ER S
# februari 2017 | LIMITED EDITION
magazine
EID L R E V DE
www.avdr.nl
# The Articles
• Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst • Nieuw, maar ook nodig? • De nieuwe governancecode zorg • Checks–and–balances binnen de vereniging (woningcorporatie) • Het failliet van de thuiszorg?
AVDR INCOMPANY
ONDERNEMINGSRECHT | COMPLIANCE | ARBEIDSRECHT
2
| februari 2017
T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN
februari 2017 |
3
4
| februari 2017
februari 2017 |
5
magazine
Victor Lรถw Martijn Fischer
Tom de Ket
Johanneke Liebrand Priscilla Trip
6
| februari 2017
Shirin Milani
Leopold Witte George van Houts
Dieuwke Dijkmans van Gunst Nathalie Aalbers
februari 2017 |
7
Content 11
Editor's Letter
13
Johanneke Liebrand Advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen
14
The Article by Johanneke Liebrand
25 Shirin Milani
37
Dieuwke Dijkmans van Gunst Advocaat bij Loyens & Loeff
38
The Article by Dieuwke Dijkmans van Gunst
49 Nathalie Aalbers Senior kandidaat-notaris bij HVG
50
Rechter bij de Rechtbank Overijssel
The Article by Nathalie Aalbers
26
57
The Article by Shirin Milani
Priscilla Trip Advocaat bij Dommerholt Advocaten
58
The Article by Priscilla Trip
8
| februari 2017
www.avdr.nl februari 2017 |
9
OUT NOW!
magna charta magazine presents:
LEADING LAWYERS FIRST LADIES AT SCHIPHOL - AMSTERDAM
Be the first one to read it all! 10
| februari 2017
www.avdr.nl
Editors Letter
Op 10 november 2016 komen we één voor één via de artiesteningang Theater De Spiegel in Zwolle binnen. Vijf dames: drie advocaten, een kandidaat-notaris en een strafrechter. We kennen elkaar niet, maar hebben vanuit ons beroep en onze achtergrond toch veel raakvlakken en blijken veel met elkaar gemeen te hebben. Al snel zijn we in geanimeerde gesprekken verwikkeld. Na wat oefenen maakt de fotografe in rap tempo een serie foto’s van ons op het toneel. In de tussentijd komen de acteurs het toneel op en maken we een aantal gezamenlijke foto’s. We vragen de acteurs in de tussentijd het hemd van het lijf voor de previewartikelen die we zullen schrijven. Er wordt gepraat, gelachen en gezongen. Tom de Ket speelt een stukje op zijn gitaar, de toneellampen gaan vol aan. Heel even lijkt het alsof wij meespelen in een groots toneelstuk. Daarna hebben we vol bewondering naar het toneelstuk ‘Slikken en Stikken’ van De Verleiders gekeken en ieder ‘onze’ acteur aandachtig gevolgd. Een toneelstuk waarin vanuit de verschillende perspectieven ons zorgstelsel op vlijmscherpe wijze wordt gefileerd. Dilemma’s, tegenstrijdige belangen en ethische kwesties passeren de revue. De arts, de patiënt, de farmaceut, de verzekeraar, de ziekenhuismanager en de politiek, ze komen allemaal aan het woord. We zien hier en daar ook overeenkomsten met ons eigen vak. Het was gedurfd en gewaagd, maar bovenal heel ontroerend en prachtig gespeeld. Voor u ligt een nieuwe Magna Charta met artikelen van ons, waarin we u meenemen in uiteenlopende juridische actualiteiten. Ik wens u veel leesplezier!
Johanneke Liebrand
Uitgave:
Contactgegevens:
Academie voor de Rechtspraktijk
Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg
Redactie:
G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7
Etienne van Bladel en
(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
Sharon Olivier van Genderen
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen
Ontwerp en realisatie:
F: 030-220 53 27
Mark Pollema, Manon van Roosmalen,
E-mail: info@avdr.nl
Melanie Hament en Eline van Roosmalen Met dank aan:
Advertenties: Etienne van Bladel
bos theaterproducties
ISBN: 9789462286375
februari 2017 |
11
www.avdr.nl 12
| november 2016
Johanneke Liebrand
Johanneke Liebrand (1977) is sinds 2001 advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen en is gespecialiseerd in arbeids- en ambtenarenrecht. Zij adviseert cliĂŤnten in reorganisaties en privatiseringen en samenwerkingsconstructies. Daarnaast begeleidt zij hen bij uiteenlopende individuele en collectieve arbeidrechtelijke onderwerpen. Klachten over en geschillen tussen school / ouders / leerlingen / studenten vormen een bijzonder onderdeel van haar praktijk. Zij staat scholen bij in procedures bij de Rechter, klachtencommissies en het College voor de Rechten van de Mens. Johanneke is voorzitter van de Marktgroep Onderwijs van Nysingh en geeft regelmatig workshops. Zij is tevens lid van de Raad van Toezicht Stichting Openbaar Onderwijs Kampen, de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht (NVOR), de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Hofresort Arnhem (VAARA).
februari 2017 |
13
Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst De wet normalisering rechtspositie ambtenaren, wat verandert er? Op 8 november 2016 stemde de Eerste Kamer in met het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (WNRA1). Daarmee is een belangrijke stap gezet in het normaliseringsproces dat beoogt de rechtspositie van (het overgrote deel van de) ambtenaren zoveel mogelijk gelijk te trekken met die van werknemers in de private sector. In de komende periode wordt er gewerkt aan een ‘Nieuwe Ambtenarenwet’ en de wijziging van vele andere wetten. Wat verandert er wel en wat niet en hoe groot is de impact? Dat het werken voor de overheid bepaalde eisen stelt aan de werknemer verandert niet. Daarom komt er voor een grote groep ambtenaren een Nieuwe Ambtenarenwet waarin die specifieke kaders worden opgenomen. Het gaat dan onder andere om de ambtseed, het integriteitsbeleid, het vervullen van vertrouwensfuncties, geheimhoudingsbepalingen en de beperking van grondrechten. Omdat deze bepalingen uitstijgen boven de kwesties die tot het typische arbeidsvoorwaardenoverleg behoren, wordt dit publiekrechtelijk geregeld. 1 Uitgezonderd van de WNRA zijn bestuurders, rechters en leden van het Openbaar Ministerie, militairen en burgerlijk defensiepersoneel, politieambtenaren en notarissen en gerechtsdeurwaarders. Zij behouden hun publiek-
rechtelijke rechtspositie en bestuursrechtelijk geregelde rechtsbescherming.
14
| februari 2017
Daarbij zijn deze normen ook redelijk uniform voor alle soorten overheidsinstanties zodat deze goed centraal geregeld kunnen worden. Naast een Nieuwe Ambtenarenwet worden het Burgerlijk Wetboek boek 7 en aanverwante civiel arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing. De benaming ambtenaar blijft behouden. In de nieuwe Ambtenarenwet wordt als ambtenaar echter aangemerkt, degene die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is.
De drie belangrijkste wijzigingen
Er is inmiddels al het nodige geschreven over de aanstaande wijzigingen. Ik zal kort de belangrijkste wijzigingen aanstippen en de impact daarvan weergeven. Er zijn ook gevolgen van de wijzigingen die mijns inziens nog niet zo belicht zijn. Daar sta ik graag bij enkele elementen stil. Aanstelling wordt arbeidsovereenkomst De aanstelling wordt van rechtswege vervangen door een arbeidsovereenkomst op het moment dat de WNRA in werking treedt. Partijen hoeven voor bestaande arbeidsrelaties dus niets te doen. Met nieuwe ambtenaren wordt na inwerkingtreding meteen een arbeidsovereenkomst gesloten. De WNRA beoogt wederkerigheid aan te brengen in arbeidsrelaties met de overheid, omdat dit beter zou passen in het huidige tijdsgewricht. Praktisch gezien zal er rond de totstandkoming van arbeidsrelaties niet veel veranderen. Momenteel biedt de werkgever een aanstelling aan en
The Article by Johanneke Liebrand
februari 2017 |
15
accepteert de ambtenaar de aanstelling.
geregeld zijn kunnen aanvullend in cao’s, eigen
Een aanstelling is een besluit in de zin van
arbeidsvoorwaardenregelingen of de individuele
artikel 1:3 Awb en dient derhalve schriftelijk
arbeidsovereenkomst worden geregeld. Na invoering
te zijn. De acceptatie door de ambtenaar is
van de WNRA zijn er dus op diverse plaatsen
doorgaans ook schriftelijk vastgelegd. Na de
bepalingen te vinden die de arbeidsrelatie beheersen
invoering van de WNRA zal de werkgever een
en regelen.
aanbod tot een arbeidsovereenkomst doen en de werknemer accepteert dat aanbod,
Van de overheidswerkgevers en het
al dan niet na onderhandeling. Hoewel een
georganiseerd overleg wordt verwacht dat zij
arbeidsovereenkomst niet schriftelijk hoeft te worden
cao’s zullen afsluiten om de arbeidsvoorwaarden
overeengekomen verdient dat wel de voorkeur om
in vast te leggen. Via de wet, cao,
later bewijsproblemen te voorkomen. Overigens
incorporatiebedingen en de wet AVV worden
geldt voor een aantal bepalingen, zoals het
deze voorwaarden dan onderdeel van de
concurrentiebeding, wel een schriftelijkheidseis.
individuele arbeidsovereenkomsten. In de WNRA is voorzien dat als partijen op het
Publiekrechtelijke rechtspositieregeling wordt
moment van inwerkingtreding van de WNRA
Collectie Arbeidsovereenkomst (cao)
geen cao hebben afgesloten, de bestaande
De WNRA heeft ook gevolgen voor de collectieve
rechtspositieregelingen van kracht blijven “als
arbeidsverhoudingen. De arbeidsvoorwaarden van
ware het een cao”. De eerste overheidssectoren
ambtenaren zijn nu volledig in publiekrechtelijke
zijn al begonnen aan de voorbereidingen voor
rechtspositieregelingen (zoals de ARAR,
deze transitie.
CAP, CAR-UWO, SAW en diverse daarmee
16
samenhangende uitvoeringsregelingen) opgenomen.
Invoering van de nieuwe wet beoogt geen
Dat is overzichtelijk en eenduidig. De WNRA
volledige financiële gelijkstelling met werknemers
heeft tot gevolg dat de arbeidsvoorwaarden
in de private sector. De WNRA heeft als
niet meer in rechtspositieregelingen, maar in
zodanig dan ook geen gevolgen voor de
collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) en
arbeidsvoorwaarden, zoals de duur van het
arbeidsovereenkomsten worden opgenomen.
dienstverband, bezoldiging, werktijden, verlof,
Daarbij is het goed te realiseren dat onder andere
pensioen, wachtgeld etc. Bij de omzetting naar
in het Burgerlijk Wetboek dwingendrechtelijke
de arbeidsovereenkomst blijven deze behouden.
bepalingen zijn opgenomen. Daarvan kan
Overheidswerkgevers en vakbonden kunnen
niet worden afgeweken. Er zijn ook wettelijke
daarover echter aan de cao-tafel natuurlijk wel
bepalingen van driekwartdwingend recht, daarvan
onderhandelen en andere afspraken maken. Of er
kan bij cao worden afgeweken. Tot slot zijn er
op arbeidsvoorwaardelijk vlak grote inhoudelijke
bepalingen waarbij, bij schriftelijke overeenkomst,
wijzigingen te verwachten zijn, valt daarom dan
afgeweken kan worden. Zaken die niet in de wet
ook niet met zekerheid te zeggen.
| februari 2017
Cao-partijen zullen zich in ieder geval moeten buigen
neemt geen ‘besluiten in de zin van artikel 1:3
over een aantal kwesties die nu heel gewoon en
Awb’ meer. Dat betekent ook dat de ambtenaar
gangbaar zijn bij overheidsorganisaties en in de
niet meer tegen elke beslissing een rechtsmiddel
rechtspositieregelingen zijn opgenomen, maar niet in
kan instellen. Besluiten die zijn genomen voor
het civiele arbeidsrechtelijke systeem passen. Ik denk
de inwerkingtreding van de WNRA blijven geldig.
dan onder andere aan het ambtenarentuchtrecht/
Als tegen een besluit nog bezwaar of beroep
disciplinaire sanctiestelsel en de aanstelling bij wijze
mogelijk is, dan wel de behandeling van bezwaar
van proef. Daarover later meer.
of beroep loopt, wordt dit volgens het ‘oude’ recht afgehandeld.
Van bestuursrechtelijke naar privaatrechtelijke geschillenbeslechting
Naast het treffen van een andere rechter als er
Een wijziging die in ieder geval wel veel impact
geprocedeerd wordt, is een belangrijk verschil
zal gaan hebben, is de overgang van het
dat een overheidswerkgever een werknemer
bestuurs(proces)recht naar het civiele (proces)
niet meer via een eenzijdig besluit (in de zin
recht. Na inwerkingtreding van de WNRA is het
van artikel 1:3 Awb) kan ontslaan. Indien de
civiele recht en niet meer bestuursrecht, het
werknemer niet meewerkt aan zijn ontslag,
wettelijk kader voor het beslechten van geschillen
is de overheidswerkgever aangewezen op
in relatie tot het werk. De overheidswerkgever
de preventieve ontslagtoets: een procedure
februari 2017 |
17
bij het UWV (bedrijfseconomische redenen
procederen start als partijen geen minnelijke
en langdurige arbeidsongeschiktheid) of de
oplossing bereiken. Cao-partijen kunnen overigens
kantonrechter (overige ontbindingsgronden
wel interne ’bezwaar’-procedures afspreken, ik
zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen,
hoop dat dit niet teveel zal gebeuren.
verstoorde arbeidsverhouding en overige gronden) worden doorlopen, met risico op afwijzing zodat de arbeidsovereenkomst en daarmee ook de
Verschillen in beide systemen
Zoals aangegeven verschillen beide systemen op
loondoorbetaling doorlopen. Tegen het ontslag kan
een aantal onderdelen van elkaar en is er niet voor
vervolgens hoger beroep en beroep in cassatie
alles een ‘civielrechtelijke’ variant of oplossing.
worden ingesteld. Overigens is niet alles op dit
Denk daarbij aan het ambtenarentuchtrecht, de
front nieuw. Met de invoering van de Wet Werk en
veelvoorkomende aanstelling bij wijze van proef en
Zekerheid is in het civiele recht een grondenstelsel
de vergoedingen bij Werkloosheid.
ingevoerd. De ontslaggronden komen grotendeels
18
overeen met de ontslaggronden die thans in de
Ambtenarentuchtrecht
rechtspositieregelingen staan. Het is dus niet
De mogelijkheid om disciplinaire maatregelen op
meer de werknemer die nu een procedure start
te leggen is typerend voor overheidsorganisaties.
(voorheen bezwaar), maar de werkgever die met
De grondslag daarvoor ligt in de
| februari 2017
Rechtspositieregelingen. In het Burgerlijk Wetboek
ongeacht de reden (mits niet discriminatoir) worden
en in cao’s is een dergelijk tuchtrecht niet en zeker
opgezegd door de werkgever. De aanstelling bij
niet in deze vorm te vinden. In het civiele recht is het
wijze van proef biedt doorgaans een aanzienlijk
arsenaal aan disciplinaire maatregelen beperkt. De
langere proefperiode. Deze lijkt daarmee meer op
civiele tegenhanger van disciplinair of strafontslag
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan
is het ontslag op staande voet. De voorwaardelijke
op een proeftijdbeding. Er zijn echter ook ‘gewone’
variant daarvan met de charme van een lichtere
aanstellingen voor bepaalde tijd. Zodat er nu drie
toetsing door de rechter (alleen nog de vraag of er
soorten aanstellingen zijn dan straks maar twee
een nieuw plichtsverzuim heeft voorgedaan en dat
soorten arbeidsovereenkomsten. Hoewel er meer
voldoende ernstig is voor het alsnog ten uitvoer
ruimte is dan voorheen voor gewone tijdelijke
leggen van het eerdere voorwaardelijk gegeven
aanstellingen komt de aanstelling bij wijze van proef
strafontslag) is in het civiele arbeidsrecht niet terug
(voorheen de enige echte grond voor tijdelijkheid)
te vinden. Via een ‘laatste waarschuwing’ wordt deze
toch nog relatief vaak voor. Vanwege de verschillen
situatie enigszins benaderd, maar dat is toch net
met het civiele systeem is het de vraag hoe de
even anders. Immers, een daarna gegeven ontslag
aanstelling bij wijze van proef wordt geconverteerd
op staande voet zal volledig aan de eisen moeten
op 1 juli 2020.
worden getoetst en ook volledig inhoudelijk moeten worden getoetst. Schorsing als ordemaatregel komt
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit het
wel vaker voor en via het boetebeding uit artikel
Burgerlijk Wetboek heeft als voordeel dat deze alleen
7:650 BW kunnen bepaalde overtredingen (met name
in duur is beperkt. De tijdelijke aanstelling wordt in
geheimhouding-, relatie- en concurrentiebedingen)
een aantal rechtspositieregelingen in duur beperkt én
worden bestraft. Voor het opdragen van een andere
is soms ook maar in een zeer beperkt aantal situaties
functie/demotie zijn er in het Burgerlijk Wetboek
toegestaan. Afhankelijk van de rechtspositieregeling
en de jurisprudentie kaders te vinden, doch dit zijn
eindigt de tijdelijke aanstelling van rechtswege,
doorgaans flink te nemen hordes.
danwel zal deze door middel van een besluit (de facto een besluit om niet om te zetten of niet te verlengen)
Aanstelling bij wijze van proef vs.
moeten worden beëindigd.
proeftijdbeding en arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
De beëindiging van een aanstelling bij wijze van proef
De verschillen tussen de aanstelling bij wijze van
kent een zwaardere toets dan de beëindiging van de
proef en het proeftijdbeding uit artikel 7:652 BW
‘gewone’ tijdelijke aanstelling. Deze toets is wel weer
zijn groot. Een proeftijd bedraagt één of maximaal
lichter dan de toets bij een (ongeschiktheids)ontslag
twee maanden. Daarbij zal aan diverse eisen
uit een vaste aanstelling. Bij goed functioneren
voldaan moeten worden wil sprake zijn van een
heeft de ambtenaar met een aanstelling bij wijze
geldig proeftijdbeding. Tijdens de proeftijd mag
van proef in beginsel recht op een vaste aanstelling.
de arbeidsovereenkomst zonder procedure en
Alleen bij zwaarwegende omstandigheden (denk
februari 2017 |
19
aan een ernstig en onherstelbaar verstoorde
werkloosheidsregelingen die onderdeel zijn
verhouding bezuiniging of langdurige / hoogfrequent
van de huidige rechtspositieregelingen.
ziekteverzuim) mag daarvan toch worden afgezien.
Na de inwerkingtreding van de WNRA
Een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke
ontstaat bij ontslag in beginsel aanspraak
aanstelling is in beginsel is altijd mogelijk, maar
op een transitievergoeding. In tegenstelling
dan moet wel in alle gevallen aan de gewone
tot werknemers in de private sector
ontslagvoorwaarden uit de rechtspositieregeling
hebben ambtenaren nu op grond van de
worden voldaan.
rechtspositieregeling vaak recht op een Boven- en Nawettelijke Werkloosheidsuitkering.
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt
Deze wachtgeldregeling wordt niet automatisch
in ieder geval van rechtswege tegen de einddatum
afgeschaft met de WNRA zodat ambtenaren in
als sprake is van een tijdige aanzegging (één maand
principe aanspraak maken op beide regelingen.
voor de einddatum). Ook als sprake is van goed
De kans dat er een overgangsregeling komt,
functioneren en als er geen zwaarwegende redenen
zoals momenteel ook in de Onderwijssector het
zijn. Een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke
geval is, acht ik reëel.
arbeidsovereenkomst is alleen mogelijk als dat vooraf is overeengekomen en er vervolgens aan de reguliere
Er kan aanspraak worden gemaakt op de Wettelijke
eisen wordt voldaan. Overigens zeggen ook civiele
Transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst
werkgevers heel soms vrijwillig (de wet verplicht
meer dan 24 maanden heeft voortgeduurd,
hen daar niet toe) toe ‘dat bij goed functioneren’ na
de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft
afloop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
beëindigd of de tijdelijke arbeidsovereenkomst op
tijd volgt/zal worden aangeboden. Als sprake is van
diens initiatief afloopt en er geen sprake is van
een onvoorwaardelijke en bindende toezegging, dan
ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de
is een werkgever aan deze toezegging gebonden
werknemer.
en dient hij deze ook na te komen, er van uitgaande dat de werknemer deze toezegging heeft aanvaard.
Wettelijke bedenktermijn bij
Immers, afspraak is afspraak. Daar komt bij dat
vaststellingsovereenkomst
eventuele onduidelijkheden niet snel voor rekening
Een laatste punt dat niet onbesproken mag blijven
van de werknemer komen.
is de wettelijke bedenktijd bij een beëindiging met wederzijds goedvinden middels een
20
Wettelijke transitievergoeding en Boven- en
vaststellingsovereenkomst. Zowel in het civiele
Nawettelijke werkloosheidsregeling
arbeidsrecht als in het ambtenarenrecht is het
Een ander relevant aandachtspunt in het kader
mogelijk om in onderling overleg tot beëindiging
van ontslag is de Wettelijke Transitievergoeding
van de aanstelling te komen. Die afspraken worden
die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen
vastgelegd in een (vaststellings)overeenkomst/
in relatie tot de Boven- en Nawettelijke
nadere rechtspositieregeling. Inhoudelijk kennen
| februari 2017
februari 2017 |
21
beide overeenkomsten grote gelijkenissen,
te brengen ter vervanging van de bestaande
processueel zijn er natuurlijk (grote) verschillen.
publiekrechtelijke rechtsregelingen. Individuele
Zo geldt er in het civiele arbeidsrecht een
overheidswerkgevers moeten hun ambtenaren
wettelijke bedenktermijn van veertien dagen
informeren over de naderende wijzigingen in
(of 21 dagen als niet schriftelijk op deze
hun rechtspositie. Niet in de laatste plaats
termijn is gewezen). Binnen deze termijn kan
moeten personeelsadviseurs, (arbeids)juristen en
werknemer zonder enige reden terugkomen op
leidinggevenden wegwijs worden gemaakt in een
zijn beslissing en de vaststellingsovereenkomst
nieuwe manier van werken.
ontbinden. Met de WNRA geldt deze wettelijke
Op personeelsbeleid zullen diverse interne
bedenktermijn ook voor ambtenaren.
regels en procedures moeten worden aangepast.
In de praktijk zie ik nog niet veel werknemers
Een ander rechtstelsel leidt tot andere tactische
terugkomen op een vaststellingsovereenkomst.
keuzes van een werkgever. Er kan niet meer
Zeker niet als zij zijn bijgestaan door een
worden teruggegrepen op eerdere besluiten
gemachtigde en de regeling zorgvuldig is
die in rechte vaststaan. Dit laatste is niet
uitonderhandeld. Hoe dan ook zal de werkgever
alleen bij functioneringsdossiers, maar ook bij
hiermee wel rekening dienen te houden en zal
reorganisaties een relevant issue. In feite bouwt
deze ook een plan b-scenario achter de hand
de besluitvorming zich niet meer trapsgewijs op,
moeten hebben en houden.
maar vindt pas aan het einde een ‘alles of niets’
Wat moet er tot de inwerkingtreding gebeuren?
via een beslissing op bezwaar komt te vervallen. Het moet dus in één keer goed, waardoor de
De inwerkingtreding van de WNRA laat nog even
verslaglegging wellicht nog zwaarder zal gaan
op zich wachten. De minister van Binnenlandse
wegen dan nu al het geval is.
Zaken en Koninkrijksrelaties heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer gezegd dat eerst nog “vele jaren” nodig zijn om in totaal ongeveer honderd wetten, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en decentrale verordeningen aan te passen. Vooralsnog wordt uitgegaan van inwerkingtreding per 1 januari 2020. Op andere terreinen vergt de invoering van de wet ook nog veel voorbereiding. Op collectief niveau zal overleg moeten worden gevoerd om privaatrechtelijke cao’s tot stand
22
beoordeling plaats. Ook de herstelmogelijkheid
| februari 2017
JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr
februari 2017 |
23
www.avdr.nl 24
| november 2016
Shirin Milani
Shirin Milani (1973) is strafrechtelijk en civielrechtelijk afgestudeerd aan de Universiteit Utrecht en is na 11 jaar als advocaat te hebben gewerkt sinds 2010 rechter in de Rechtbank Overijssel. Zij is gespecialiseerd in het strafrecht en behandelt uiteenlopende zaken, waaronder zedenzaken. Shirin heeft onder meer een praktisch handboek geschreven over de bij die zaken te gebruiken wetgeving en is als docent verbonden aan de SSR. Zij is af en toe op de televisie te zien in haar neventaak als persrechter en ook was zij één van de rechters die in de serie van Coen Verbraak “Kijken in de Ziel – De Rechter”, sprak over haar vak en over haarzelf.
februari 2017 |
25
Nieuw, maar ook nodig? 1
Op 1 maart 2014 is er een nieuw zedenartikel in werking getreden: artikel 248f Sr. In artikel 248f Sr is strafbaar gesteld het met dwang of dreiging bevorderen of teweegbrengen van ontucht door een minderjarige met een derde. Gedragingen die, onder omstandigheden, ook al strafbaar waren voor de inwerkingtreding van artikel 248f Sr gelet op onder meer de artikelen 242 en 250 Sr. In dit artikel wordt stilgestaan bij de verschillende bestanddelen van artikel 248 Sr alsook (kort) bij de toegevoegde waarde ervan.
1.Bestanddelen
Naar aanleiding van deze verdragsrechtelijke verplichting is de volgende strafbaarstelling in artikel 248f Sr in werking getreden op 1 maart 20143: Hij die door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, het plegen van ontucht door een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie. In de wetsgeschiedenis wordt stil gestaan bij de achtergrond van de Richtlijn, maar in het geheel niet bij de uitleg van de bestanddelen van het nieuwe artikel 248f Sr.4 Voor de uitleg van de verschillende bestanddelen kan worden aangesloten bij de jurisprudentie en uitleg van de al bestaande artikelen 242, 246 en 250 Sr.
Artikel 3 lid 6 van de Richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie verplicht elke Partij strafbaar
feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen
te stellen: ‘Een kind middels dwang, geweld of
Er moet sprake zijn van geweld, een andere
bedreigingen aanzetten tot seksuele handelingen met
feitelijkheid of bedreiging met geweld of een
een derde’. Deze gedraging(en) dienen minimaal te
andere feitelijkheid. Deze begrippen komen ook
word(en) gestraft met een wettelijk strafmaximum van
elders voor in het wetboek van strafrecht, zoals
ten minste tien jaar gevangenisstraf indien het kind
in artikel 242 Sr en artikel 284 Sr, en dienen
nog niet seksueel meerderjarig is en van ten minste
gelijkluidend te worden uitgelegd. Dit betekent dat
vijf jaar indien het kind seksueel meerderjarig is.2
ook de jurisprudentie met betrekking tot
1 S .M. Milani is rechter bij de rechtbank Overijssel en S.E. van den Brink is werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Dit artikel is gebaseerd op het eerder verschenen S.M. Milani & S.E. van den Brink, ‘Artikel 248f Sr: nieuw maar ook nodig?’, TPWS 2014/18 en op een hoofdstuk uit S.E. van den Brink & S.M. Milani, Zedelijkheidswetgeving, Deventer: Kluwer 2014. 2 In Nederland is een persoon vanaf zestien jaar seksueel meerderjarig.
26
1.2. Iemand door geweld, een andere
| februari 2017
3 Wet tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335). Wet van 12 februari 2014, Stb. 2014, 74 en inwerkingtredingsbesluit van 12 februari 2014, Stb. 2014, 76. 4 Zie Kamerstukken 33 580.
The Article by Shirin Milani
februari 2017 |
27
die artikelen relevant is voor de uitleg van dit
Kort gezegd komt dwingen er op neer dat
wetsartikel.
verdachte (door geweld, een andere feitelijkheid
Vooropgesteld dient te worden dat de grens tussen
of bedreiging met geweld of een andere
geweld en een andere feitelijkheid niet altijd scherp
feitelijkheid) opzettelijk heeft veroorzaakt dat het
getrokken kan worden zodat die afgrenzing in
slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft
voorkomende gevallen mede zal afhangen van
ondergaan.8 Voorwaardelijk opzet is hiervoor
de aan de feitenrechter voorbehouden weging en
voldoende.9
waardering van de omstandigheden van het geval.5
Dat het slachtoffer zich daadwerkelijk heeft verzet
De rechter hoeft ook geen keuze te maken tussen
is overigens geen vereiste.10
de middelen nu zo’n keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is.6
1.2.1. Door geweld dwingen De wet geeft geen algemene definitie of
Door het geweld of de andere feitelijkheid of
uitputtende opsomming van hetgeen onder
voornoemde bedreiging moet het slachtoffer zijn
geweld kan vallen.
gedwongen. Er moet dus een relatie zijn tussen het middel en het handelen of nalaten.7
5 HR 3 november 1998, NJ 1995, 125. 6 Vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986, 827. 7 Vgl. Kamerstukken II 1989/90, 20 930, nr. 8, p. 8.
28
| februari 2017
8 H R 20 april 1999, NJ 1999, 512 en HR 22 juni 2004, ECLI:N L:HR:2004:AO8315. 9 HR 20 april 1999, NJ 1999, 512; HR 16 juni 1987, NJ 1988, 156 en HR 19 november 1994, NJ 1995, 201. 10 HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2491.
“De meest algemene betekenis is de
of dat de verdachte de deur van een vertrek
aanwending van fysieke kracht (tegen personen
in een verlaten woning afsluit waardoor het
of goederen), welke met zo’n hevigheid
slachtoffer in een bedreigende situatie wordt
geschiedt, dat zij geëigend schijnt het in de
gebracht.14
betreffende bepaling beschermde rechtsgoed in gevaar te brengen. Voor zover het tegen
“Het gaat er (…) om dat de feitelijkheid zo
personen gericht is, zal zij geëigend moeten zijn
bedreigend moet zijn dat wanneer zij niet wordt
(schijnen) de weerstand, die de wederpartij kan
gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben
bieden, te breken.(…) Een gedraging gepleegd
gehandeld of nagelaten, althans niet op het
jegens een jong meisje kan geweld zijn terwijl zo
ogenblik waarop en in de omstandigheden
een gedraging bij lange na niet geëigend lijkt het
waarin hij (zij) thans gehandeld heeft of niet
verzet van een volwassen man te breken. Ook
gehandeld heeft. Er moet dus een relatie zijn
eerdere voorvallen kunnen een rol spelen”, aldus
tot het middel en het handelen of nalaten. Als
A-G Machielse in zijn conclusie bij het arrest van
een feitelijkheid zeer bedreigend is voor het
de Hoge Raad van 16 november 2004.11
slachtoffer zal zij geen weerstand meer kunnen bieden.”15
Bij de beoordeling of sprake is van geweld als bedoeld in dit wetsartikel spelen dus de
Het begrip ‘feitelijkheid’ dient te worden
omstandigheden van het geval een rol.
omschreven in de tenlastelegging.
Artikel 81 Sr geeft aan dat het brengen in een
Voor de beantwoording van de vraag of
staat van bewusteloosheid of onmacht met het
bepaalde omstandigheden ‘een feitelijkheid’ als
plegen van geweld gelijk kan worden gesteld.
bedoeld in artikel 248f Sr opleveren dienen alle
12
omstandigheden van het geval in aanmerking te
1.2.2. Door een andere feitelijkheid dwingen
worden genomen.16
In 1991 is het bestanddeel ‘een andere feitelijkheid’ aan deze strafbepaling toegevoegd
A-G Hofstee heeft in zijn conclusie bij het arrest
met als doel een aantal situaties onder de werking
van de Hoge Raad van 27 augustus 2013 ‘andere
van dit artikel te brengen die even bedreigend
feitelijkheden’ in verschillende categorieën
kunnen zijn als geweld of bedreiging met
ingedeeld.17 Deze indeling houden we hier aan
geweld.13 Als voorbeelden werden genoemd dat
en is aangevuld met nadere voorbeelden uit de
verdachten die onder invloed van drugs of alcohol
jurisprudentie:
verkeren zo bedreigend kunnen overkomen dat men zich niet tegen hen durft te verzetten,
11 HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3040. 12 Dit behoeft de rechter er niet van te weerhouden om onder omstandigheden het drogeren van een slachtoffer als een feitelijkheid te kwalificeren, zie HR 16 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7650. 13 Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11.
14 15 16 17
Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11. Kamerstukken II 1989/90, 20 930, nr. 8, p. 8. HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365. HR 27 augustus 2013, NJ 2013, 427 (ECLI:NL:PHR:2013:415).
februari 2017 |
29
• Fysieke handelingen: Bijvoorbeeld het stevig
afhankelijkheidssituatie29 en het misbruik maken
vastpakken van het slachtoffer18; het op het
van een lichamelijk en geestelijk overwicht30
slachtoffer gaan liggen en blijven liggen19;
Hierbij kan de leeftijd van het slachtoffer of de
het onverhoeds betasten van de borsten van
leeftijd van de verdachte ook een rol spelen31,
het slachtoffer20. Hierbij zij opgemerkt dat
maar uit het enkele leeftijdsverschil tussen
feitelijkheden (waardoor het slachtoffer wordt
beiden kan niet zonder meer volgen dat
gedwongen) tevens ontuchtige handelingen
verdachte werd gedwongen door een door de
kunnen zijn. Denk hierbij aan een situatie
verdachte opgeroepen bedreigende situatie32.
waarin verdachte met een seksuele intentie
Ook het enkele bestaan van een familieband33
het slachtoffer ter hoogte van haar borst
of afhankelijkheidsrelatie34 is niet voldoende.
naar achteren duwt waarmee het slachtoffer
Er moet vast komen te staan dat binnen die
tegelijkertijd wordt gedwongen om een
(familie- of afhankelijkheids-)relatie door bepaalde
ontuchtige handeling te dulden.
gedragingen van de verdachte een bedreigende
21
• Gebiedende taal: Het door een huisarts op
sfeer is ontstaan, waardoor het slachtoffer
dwingende toon gebieden gebukt te gaan
is gedwongen de seksuele handelingen te
staan ; het tegen het slachtoffer zeggen dat hij
ondergaan.
22
op het bed moet gaan liggen en zijn kleren uit
• Onverhoeds (seksueel) handelen35.
moet trekken23; het met barse stem toespreken
• Handelen in een situatie waarin het slachtoffer
van het slachtoffer24; het verstaan geven “je
zich onafhankelijk van de verdachte niet aan
zorgt maar dat je er dan en dan bent” ; het
dat handelen kan onttrekken, bijvoorbeeld het
slachtoffer te bevelen “zich van onderen te gaan
in een rijdende auto dwingend handelen36 of het
wassen” en te zeggen seks met haar te willen
vergrendelen van een auto37.
25
hebben en met haar te willen vrijen en haar te
• Het inspelen op de devotie of godvruchtigheid
bevelen haar nachtjapon en onderbroek uit te
van het slachtoffer: Voor het slachtoffer ontstaat
trekken (wetende dat het slachtoffer een geringe
een zodanige druk door het inspelen op devotie
weerbaarheid had) ; en het een verstandelijk
of godvruchtigheid waardoor het dermate moeilijk
gehandicapte gebieden zich uit te kleden27.
is voor het slachtoffer om zich aan de seksuele
26
• Aanwenden van gezag of overwicht: Hieronder vallen het misbruik maken van uit feitelijke
handelingen te onttrekken dat sprake is van door verdachte uitgeoefende dwang. 38
verhoudingen voortvloeiend overwicht28, het creëren en gebruik maken van een 18 HR 11 juni 1996, NJ 1996, 672. 19 HR 3 november 1998, NJ 1999, 125. 20 HR 13 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4825. 21 HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:900. 22 HR 18 februari 1997, NJ 1997, 485, m.nt. ’t Hart. 23 HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365. 24 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188. 25 HR 30 september 1997, NJ 1998, 116. 26 HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6940. 27 HR 2 februari 1999, NJ 1999, 312. 28 HR 7 april 1998, NJ 1998, 646.
30
| februari 2017
29 HR 16 november 1999, NJ 2000, 125. 30 HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6940 (NJ 2006, 624, m.nt. Buruma); HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365 en HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2833. 31 HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862. 32 HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707. 33 HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707. 34 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188. 35 HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862 en HR 13 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4825. 36 HR 20 april 1999, NJ 1999, 512. 37 HR 29 november 1994, NJ 1995, 201. 38 HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494 (NJ 2013, 427) met verwijzing naar HR 31 oktober 2000, LJN ZE0139 en HR 16 november 1999, LJN ZD1653.
Feiten en omstandigheden van voor de tenlastegelegde periode kunnen bijdragen
2. Straf
Artikel 248 Sr bepaalt thans dat het voor artikel
aan het bewijs van de in de tenlastegelegde
248f Sr bepaalde strafmaximum met een derde kan
periode aanwezige dwangmiddelen. Voor zover
worden verhoogd indien het feit:
delictsbestanddelen een apart strafbaar feit
- wordt gepleegd door twee of meer verenigde
opleveren, zoals mishandeling of bedreiging, is van belang op te merken dat de regels van
personen - wordt begaan tegen zijn kind, een kind over wie
vervolgingsverjaring geen betrekking hebben op
hij het gezag uitoefent, een kind dat hij verzorgt
afzonderlijke delictsbestanddelen.39
of opvoedt als behorend tot zijn gezin, zijn pupil een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid
1.3. Ontucht opzettelijk teweegbrengen of bevorderen
toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte.
A-G Meijers geeft in zijn conclusie bij het arrest
het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft
van de Hoge Raad van 22 december 1987
gehad of daarvan levensgevaar voor een ander te
de achtergrond weer van de bestanddelen
duchten is wordt gevangenisstraf van ten hoogste
‘teweegbrengen’ en ‘bevorderen’:
15 jaren of geldboete van de vijfde categorie
Voorbeelden van teweegbrengen zijn het tegen
opgelegd.
minderjarigen zeggen dat er veel geld in de
Wanneer het feit de dood van het slachtoffer
prostitutie is te verdienen 40 en het bevelen/
ten gevolge heeft wordt gevangenisstraf van ten
opdragen van seksuele handelingen41.
hoogste 18 jaren of een geldboete van de vijfde
Ook kan van ‘bevorderen’ sprake zijn indien de
categorie opgelegd.
verdachte een veroorzakende rol of overreding heeft toegepast.42 Een scherpe scheidslijn tussen
Bovenstaande geldt voor feiten die gepleegd zijn
‘bevorderen’ en ‘teweegbrengen’ is derhalve niet
na 1 januari 2010. Voor feiten die gepleegd zijn
altijd te geven.
voor die datum wordt verwezen naar de ten tijde
Een duidelijk voorbeeld van bevorderen biedt de zaak
van het delict geldende bepaling.
waarin verdachte advertenties zette op internet waarbij de mogelijkheid open werd gelaten dat anderen
Op 1 maart 2014 is het aantal
seksuele contacten konden hebben met verdachtes
strafverzwaringsgronden zoals genoemd in artikel
dochter. Bevorderen is het ‘begunstigen, in de hand
248 Sr uitgebreid.44 De volgende subleden zijn
werken, behulpzaam’ zijn. Hierbij kan onder meer
toegevoegd:
worden gedacht aan het ter beschikking stellen van
3. D e in de artikelen 240b, 244, 245, 248a tot en
43
een ruimte waarin de ontucht kan plaatsvinden. 39 HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494 (NJ 2013, 427). 40 Rb. Utrecht 26 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1411. In deze zaak werd geen eendaadse samenloop of voortgezette handeling met de eveneens tenlastegelegde mensenhandel aangenomen. 41 Hof ’s-Hertogenbosch 5 april 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF3815. 42 HR 22 december 1987, NJ 1988, 730. 43 Rb. Dordrecht 26 april 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BW4116. In deze zaak werd eendaadse samenloop aangenomen met poging mensenhandel.
met 248f, 249, eerste lid, en 250 bepaalde
44 Wet tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335). Wet van 12 februari 2014, Stb. 2014, 74 en inwerkingtredingsbesluit van 12 februari 2014, Stb. 2014, 76.
februari 2017 |
31
gevangenisstraffen kunnen met een derde
(artikel 250 Sr).45 Ook het delict mensenhandel (artikel
worden verhoogd, indien de schuldige het feit
273f Sr) dient (mede gelet op het strafmaximum en
begaat tegen een persoon bij wie misbruik van
de ruime uitleg van dat wetsartikel) niet uit het oog te
een kwetsbare positie wordt gemaakt.
worden verloren. Daarbij zij opgemerkt dat voor een
4. D e in de artikelen 242, 246 en 249, tweede lid,
bewezenverklaring van mensenhandel geen dwang
bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een
vereist is om tot een bewezenverklaring te komen
derde worden verhoogd, indien de schuldige
indien er minderjarige slachtoffers zijn.46
het feit begaat tegen een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar bij wie misbruik van
De Nederlandse Orde van Advocaten heeft zich in
een kwetsbare positie wordt gemaakt.
haar advies op het standpunt gesteld dat met een
5. D e in de artikelen 240b, 244, 245, 248a tot en met 248f, 249, eerste lid, en 250
wijziging van artikel 250 Sr zou kunnen worden volstaan.
bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien het feit
Het Openbaar Ministerie nam daarentegen met
is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van
instemming kennis van het voorstel tot het in het
geweld.
leven roepen van artikel 248f Sr. Hoewel er enige
6. D e in de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249,
overlap is met bijvoorbeeld artikel 242 Sr en artikel
tweede lid, bepaalde gevangenisstraffen
250 Sr achtte de wetgever het met het oog op een
kunnen met een derde worden verhoogd, indien
effectieve bescherming van kinderen en omwille van
de schuldige het feit begaat tegen een persoon
een duidelijke normstelling evenwel wenselijk om in
beneden de leeftijd van achttien jaar en het
een afzonderlijke strafbaarstelling te voorzien.47
feit is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld.�
Artikel 248f Sr kan (bewijstechnisch) uitkomst bieden voor situaties waarin de verdachte opzettelijk
Tot slot: verdachte kan bij een veroordeling op
met dwang of dreiging de ontucht door een
grond van artikel 251 Sv uit zijn beroep en/of uit
minderjarige bevordert of teweegbrengt, maar de
bepaalde rechten worden ontzet.
samenwerking met die derde lastiger is aan te tonen en voor het bestanddeel dwang een strafverzwaring
3. Toegevoegde waarde?
De strafbaarstelling van artikel 248f Sr vormt in vergelijking met de reeds bestaande internationale rechtsinstrumenten een nieuw element. Naar Nederlands recht echter kunnen de beoogde verboden gedragingen onder veel omstandigheden al worden gekwalificeerd als deelneming aan bijvoorbeeld verkrachting (artikel 242 Sr) of koppelarij
32
| februari 2017
gewenst is. Denk hierbij ter illustratie aan de ouder die tegen zijn minderjarige dochter zegt: “Ga naar het huis van A en verleid hem, want anders zal ik je alle hoeken van de kamer laten zien� waarop de dochter vervolgens aldaar seks heeft met A. 45 Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 16. 46 Vgl. S.E. van den Brink en S.M. Milani, Zedelijkheidswetgeving, Deventer: Kluwer 2014, p. 185 over de verhouding tussen artikel 250 Sr (ontucht door een minderjarige opzettelijk teweegbrengen of bevorderen) en artikel 273f lid 1 sub 2, 5 en 8 Sr. 47 Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 16.
februari 2017 |
33
Voor een bewezenverklaring van de zedendelicten
effectieve bescherming van kinderen en omwille
met een geweldscomponent (bijvoorbeeld artikel
van een duidelijke normstelling, ongeacht de
242 Sr en artikel 246 Sr) zal een samenwerking
overlap met reeds bestaande wetsartikelen,
van voornoemde ouder met A moeten blijken.
wenselijk om in een afzonderlijke strafbaarstelling
Echter, ook als A van niets wist en er geen
te voorzien.48 En Nederland heeft met de
samenwerking vastgesteld kan worden kan de
invoering van artikel 248f Sr voldaan aan de
ouder worden vervolgd. Artikel 248f Sr biedt in dat
verdragsrechtelijke verplichtingen.
geval uitkomst.
Dit wetsartikel zou (bewijstechnisch) uitkomst
Nu is het evenwel zo dat de voornoemde
kunnen bieden voor situaties waarin de verdachte
gedraging ook onder het al bestaande artikel 250
opzettelijk met dwang of dreiging de ontucht door
Sr zou kunnen vallen. De toegevoegde waarde
een minderjarige bevordert of teweegbrengt,
die artikel 248f Sr in deze echter biedt is dat het
maar de samenwerking met die derde lastiger
een substantieel hoger strafmaximum heeft dan
is aan te tonen. De toegevoegde waarde in de
artikel 250 Sr.
dagelijkse praktijk zal nog moeten blijken. Voor
Als er wel een nauwe en bewuste samenwerking
voorkomende gevallen is beoogd met dit artikel
tussen verdachte en de derde blijkt en/of blijkt dat
een handvat te bieden bij de toepassing van dit
verdachte enig gewin (bijvoorbeeld geld) in het
wetsartikel.
vooruitzicht heeft, kan (onder omstandigheden) evenwel net zo goed worden gekozen voor tenlastelegging van artikel 242 Sr, artikel 246 Sr of artikel 273f Sr. De praktijk zal de toegevoegde waarde en het praktische nut van artikel 248f Sr verder moeten uitwijzen.
4. Conclusie
De gedragingen die artikel 248f Sr strafbaar stelt waren, ook voor de invoering van dit wetsartikel, onder omstandigheden al strafbaar in Nederland. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de artikelen 242, 250 en 273f Sr. Een belangrijk verschil met vóór de inwerkingtreding van artikel 248f Sr is dat de strafbaar gestelde gedragingen thans een maximumstraf kennen van tien jaren (waar bijvoorbeeld artikel 250 Sr een strafbedreiging kent van 4 respectievelijk 3 jaar). De wetgever achtte het met het oog op een
34
| februari 2017
48 Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 16.
WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON
www.avdr.nl
februari 2017 |
35
www.avdr.nl 36
| november 2016
Dieuwke Dijkmans van Gunst
Dieuwke is sinds 2011 werkzaam als advocaat in het Zorgteam van Loyens & Loeff. Zij werkt voornamelijk voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders en procedeert en adviseert over diverse zorggerelateerde vraagstukken. Zij is deskundig op het gebied van zorgverzekerings- en zorgfinancieringsrecht, zorginkoopprocedures, fusies en overnames, joint ventures en corporate governance. Dieuwke is als docent verbonden aan de SBO cursus “Verkorte opleiding Jurist in de Zorg� en onder andere gastdocent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op het gebied van het gezondheidsrecht. Dieuwke is lid van de Vereniging voor Compliance in de Zorg en de Vereniging voor Gezondheidsrecht.
februari 2017 |
37
De nieuwe governancecode zorg Eindelijk is het zover! In de donkere dagen voor kerst, op 15 december 2016, is de opvolger van de Zorgbrede Governance Code, de “Governancecode Zorg” gepubliceerd.1 De oude code stamde uit 2010 en was nodig aan een update toe omdat er de afgelopen jaren veel is veranderd in het Nederlandse zorglandschap (evenals de verwachtingen rond goed bestuur, toezicht en governance in de zorg). Met deze nieuwe Governancecode Zorg (hierna: de code), die vanaf 1 januari 2017 van kracht is, wordt een nieuwe fase voor de governance in de zorg ingeluid.
Van wie en voor wie?
De brancheverenigingen ActiZ, GGZ Nederland, NFU, NVZ en VGN werken samen in de vereniging Brancheorganisaties Zorg (BoZ). De BoZ heeft de verantwoordelijkheid genomen om zelf regels
Er wordt een invoeringstermijn van één jaar gehanteerd om in zijn geheel aan de code te voldoen. Voor zover zorgaanbieders hun statuten moeten wijzigen als gevolg van de code hebben zij daar twee jaar de tijd voor (tot 1 januari 2019).3 Maar anders dan in de oude code wordt ook van zorgorganisaties die zich niet bij één van de vijf brancheorganisaties hebben aangesloten verwacht dat de code “zo veel mogelijk wordt nageleefd”.4 Hetgeen discutabel is. De code is strikt juridisch slechts een privaatrechtelijke set afspraken tussen de leden van de brancheorganisaties, niets meer en niets minder. Bij publicatie van de consultatieversie van de code heeft BoZ reeds laten weten dat zij verwacht dat onder andere het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) de code als veldnorm zullen gebruiken. Uit het in juli 2016 door de IGZ en de NZa gepubliceerde toezichtkader “Toezicht op goed bestuur”5 blijkt dat de IGZ en de NZa de code inderdaad aanmerken als breed gedragen veldnorm die geldt voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van één van de brancheorganisaties.6
op te stellen voor goed bestuur en toezicht voor zorginstellingen en is verantwoordelijk voor de totstandkoming van de code.2 De code geldt, net zoals de oude code uit 2010, als BoZ lidmaatschapsverplichting vanaf 1 januari 2017. Zorgaanbieders kunnen zich dus slechts aansluiten bij één van voornoemde brancheorganisaties als zij de code implementeren en naleven. 1 De nieuwe code kan worden gedownload via de nieuwe website www. governancecodezorg.nl, waarop eveneens per principe de code kan worden ‘doorgeklikt’. 2 De BoZ biedt haar leden (de vijf aangesloten brancheverenigingen, en indirect de leden van deze brancheverenigingen - zorgaanbieders) in een notendop drie functies (i) gezamenlijke belangenbehartiging, (ii) afstemming van beleid en belangenbehartiging en (iii) informatie en kennisuitwisseling.
38
| februari 2017
3 Het betreft artikel 5.2.2., 6.2.2. en eventueel ook A 1.3 (voor zover de statuten nu nog niet aansluiten bij deze artikelen). 4 Zie pagina 5 van de inleiding van de code. Daarin staat ook dat de principes van de code en de uitwerking daarvan naar het oordeel van BoZ zo algemeen bruikbaar zijn dat ook andere zorgaanbieders of brancheorganisaties deze code op zichzelf van toepassing kunnen verklaren. 5 <https://www.nza.nl/1048076/1048181/Toezicht_op_goed_bestuur_IGZ_ NZa_2016.pdf> 6 Pagina 3 en pagina 10: “De minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) stelden in de Kamerbrief ‘Goede zorg vraagt om goed bestuur’ van januari 2016 een beleidskader op voor het externe toezicht op zorgaanbieders. Daarin staat dat de bestaande wet- en regelgeving in combinatie met veldnormen toereikend zijn voor het externe toezicht op goed bestuur in de zorg. Wij gebruiken de veldnormen, zoals de Zorgbrede Governancecode, in het toezicht op bestuur. In dit kader leggen de IGZ en NZa de verbinding tussen het beleidskader, de veldnormen en de bestaande wetten en regels.” En “De IGZ en NZa merken de Zorgbrede Governancecode aan als breed gedragen veldnorm die geldt voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van één van de brancheorganisaties. Hiernaast zijn wettelijke verplichtingen en transparantie-eisen over de bestuursstructuur te vinden in de Wet toelating zorgaanbieders (WTZi) en het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit WTZi.”.
The Article by Dieuwke Dijkmans van Gunst
februari 2017 |
39
Zou dat betekenen dat zorgaanbieders die een
van de code en voorzien van een toelichting in
WTZi-toelating aanvragen straks van het CIBG
het tweede deel. Daar waar bij een rule based
te horen krijgen dat hun statuten niet ‘codeproof’
code sprake is van vastomlijnde regels en een
zijn? Laten we het niet hopen. Dat vanuit het
afgebakende reikwijdte om zo het gewenste
maatschappelijk belang van goede governance
gedrag te bevorderen, bestaan bij een principle
en een gelijk speelveld wordt gestreefd naar het
based benadering weinig regels en wordt slechts
hanteren van de code als veldnorm is begrijpelijk,
gefocust op de relevante principes waarbij de
maar zou niet tot juridische afdwingbaarheid
doelen centraal staan.
moeten leiden.8
De code is op zeven principes gebaseerd.9 Deze
7
Van rule based naar principle based
principes gelden in principe voor alle rechtsvormen (enkele uitzonderingen in een aanvullend hoofdstuk
De code is niet meer gebaseerd op regels, maar
volgend op de zeven principes daargelaten).
op principes. Daarmee is de code aanzienlijk
Elk principe is vervolgens uitgewerkt in een set
gewijzigd ten opzichte van de Zorgbrede
“bepalingen of gedragsregels”; daarin wordt de
Governancecode uit 2010. Daarin waren de regels
concrete toepassing van het principe beschreven.
artikelsgewijs opgenomen in het eerste deel
Een dergelijke opbouw zien we overigens ook in de Nederlandse Corporate Governance Code,
7 Als een zorginstelling verzekerde zorg volgens de Zorgverzekeringswet (Zvw) of de Wet langdurige zorg (Wlz) wil leveren dan moet de zorginstelling een toelating hebben van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Deze toelating wordt aangevraagd bij het CIBG (een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van VWS). Het CIBG toetst onder andere of de zorgaanbieder voldoet aan de bestuursstructuur- en bedrijfsvoeringseisen uit het Uitvoeringsbesluit WTZi. 8 Overigens stellen zorgverzekeraars en zorgkantoren in hun inkoopdocumentatie doorgaans eveneens de voorwaarde of toetredingseis dat zorgaanbieders aantoonbaar uitvoering geven aan de code.
40
| februari 2017
ook daarin worden eerst principes verwoord gevolgd door zogenaamde best practice bepalingen. 9 De zeven principes betreffen de volgende onderwerpen: • Goede zorg • Waarden en normen • Invloed belanghebbenden • Inrichting governance • Goed bestuur •Verantwoord toezicht • Continue ontwikkeling.
Pas-toe-of-leg-uit-beginsel verleden tijd?
Zo lang zorgaanbieders maar transparant zijn over de toepassing van de code en daar verantwoording over
Ja en nee. In de Zorgbrede Governancecode 2010
af (kunnen) leggen, handelen ze volgens BoZ in lijn
gold dat een bepaling werd toegepast of dat een
met de code.
afwijking daarvan goed gemotiveerd werd uitgelegd, het bekende ‘pas-toe-of-leg-uit-beginsel’. De toepassing van de principes in de nieuwe code is niet vrijblijvend. Afwijken en uitleggen is in principe dus
Handhaving en de rol van de Governancecommissie Zorg
Intern zijn zowel de raad van bestuur als het
niet meer mogelijk.10 BoZ wil af van het afvinkgedrag
toezichthoudend orgaan verantwoordelijk
dat zich voordeed bij de Zorgbrede Governancecode
voor toepassing van de code. Extern bestaat
2010 en wil daarom het pas-toe-of-leg-uit-beginsel
daarnaast het streven van de BoZ dat de leden
op een vernieuwende en actuele manier hanteren:
van brancheorganisaties elkaar aanspreken
“Soms is bij toepassing juist uitleg nodig (pas toe
op naleving en/of afwijkingen van de code.
en leg uit). Soms kan afwijking niet aan de orde zijn
Naast dit gluren-bij-de-buren-principe hebben
(pas toe!).” Het doel van de principes en de dialoog
de brancheorganisaties al in 2006 de
moeten centraal staan.
Governancecommissie Gezondheidszorg in het
Echter, over de bij de principes horende bepalingen
leven geroepen voor een oordeel over de juiste
merkt de BoZ op dat bij een gesloten en daarmee
toepassing van de code.
meer dwingend geformuleerde bepaling de
Deze commissie kan in haar oordeel over de vraag
toepassing te dwingend kan zijn. In dat geval kan
of in een concreet geval de code geschonden is
de toepassing van het principe waar de bepaling
of niet partijen ook aanbevelingen doen over de
bij hoort gediend zijn met een goed gemotiveerde
toepassing en de interpretatie van een of meer
en toetsbare onderbouwing van een alternatieve
principes van de code. Eventuele sancties wegens
invulling; dit komt op mij over als een andere
schending van de code kunnen door de betrokken
formulering van het pas-toe-of-leg-uit-beginsel.
brancheverenigingen worden opgelegd aan hun
Gemotiveerd afwijken van de code lijkt dus
leden (bijvoorbeeld in de vorm van schorsing of
nog steeds mogelijk, mits het principe waar de
royement). Een uitspraak van deze commissie
desbetreffende bepaling op gebaseerd is daarmee
heeft niet de rechtskracht van een arbitraal
gediend is.
vonnis of bindend advies. Er kan niet tegen een
Over de open geformuleerde bepalingen wordt door
uitspraak in beroep worden gegaan. Partijen noch
de BoZ opgemerkt dat vanwege het open karakter
de deelnemende brancheorganisaties kunnen
geen behoefte aan afwijking zal bestaan. De vraag
juridisch afdwingbare rechten of verplichtingen
hoe de open geformuleerde bepaling concreet wordt
aan het oordeel of de aanbevelingen van de
toegepast door zorgaanbieders is veel belangrijker
Governancecommissie Gezondheidszorg ontlenen.
(leg-uit-hoe).
Sinds haar oprichting (1 januari 2007) heeft
10 In tegenstelling tot de consultatieversie, waarin met pictogrammen werd aangegeven van welke bepalingen absoluut niet mag worden afgeweken, blijkt dat niet expliciet uit de nieuwe versie.
de Governancecommissie Gezondheidszorg overigens (pas) acht uitspraken gedaan.
februari 2017 |
41
Onduidelijk is waarom dat er zo weinig zijn.
ruimte van zorgaanbieders en meer specifiek hun
Mogelijk leven zorgaanbieders en masse de
medewerkers wordt nadere invulling gegeven aan
governancecode goed na (hetgeen ik betwijfel gelet
dit principe.
op de jurisprudentie), of omdat het bestaan van de commissie (te) weinig bekend is. Hoe dan ook,
2. Het tweede principe ziet op waarden en normen:
mogelijk krijgt de Governancecommissie Zorg het
“De raad van bestuur en raad van toezicht
in 2017 met de invoering van de nieuwe code wat
hanteren waarden en normen die passen bij de
drukker.
maatschappelijke positie van de zorgorganisatie.”
Governance innovatie- en adviescommissie
Deze waarden en normen dienen onder andere tot stand te komen via een dialoog binnen en tussen alle niveaus van de zorgorganisatie en moeten
Naast voornoemde Governancecommissie
duidelijk vindbaar zijn voor onder andere cliënten
Gezondheidszorg zal na 1 januari 2017 een
en medewerkers. De bepalingen bij dit principe
Governance innovatie- en adviescommissie door
besteden daarnaast aandacht aan de noodzakelijke
de BoZ worden opgericht onder leiding van een
open aanspreekcultuur, inspraak, samenspraak
onafhankelijke voorzitter. Deze commissie zal
en tegenspraak (checks and balances) en het
verder bestaan uit externe en interne deskundigen
voorkomen van belangentegenstellingen en (de
en heeft een drietal taken: (i) adviseren over
schijn van) belangenverstrengeling.
governancevraagstukken die vragen om een overstijgende visie omdat ze verder reiken dan
3. Het derde principe betreft de invloed van
individuele casuïstiek, (ii) het doen van thematisch
belanghebbenden: “De zorgorganisatie schept
onderzoek (ten behoeve van de verdere ontwikkeling
randvoorwaarden en waarborgen voor een adequate
van de code) en (iii) het verspreiden van best
invloed van belanghebbenden.” Medezeggenschap
practices op het gebied van goed bestuur en toezicht.
is al uitvoerig geregeld in de Wet Medezeggenschap
De zeven principes en enkele aandachtspunten daarbij
42
Cliënten Zorginstellingen (WMCZ). Met dit principe krijgt het bestuur echter een actievere rol bij het inrichten van de medezeggenschap.
1. Het verlenen van goede zorg aan cliënten en de
In het oog springende verplichtingen voor het
benodigde bestuurlijke waarborgen in dat kader
bestuur zijn opgenomen in artikel 3.1.2. en 3.2.1.,
staan centraal in de code. De eerste van de zeven
op grond waarvan het bestuur niet alleen een
principes waaruit de code is opgebouwd luidt dan
grote(re) kring van medezeggenschap om zich
ook als volgt: “De maatschappelijke doelstelling
heen moet bouwen (3.2.1.), maar ook met ieder
en legitimatie van de zorgorganisatie is het bieden
medezeggenschapsorgaan afspraken moet maken
van goede zorg aan cliënten.” Een open deur, maar
over de wijze waarop wordt samengewerkt, de
door middel van een aantal bepalingen waarin
procedures voor overleg en de te hanteren termijn
onder andere wordt ingegaan op dat begrip goede
(3.1.2.). Denk daarbij bijvoorbeeld aan regelingen
zorg, het publieke speelveld en de professionele
zoals een OR-convenant.
| februari 2017
onderworpen. En alhoewel het nieuwe besluitenlijstje 4. Het vierde principe ziet op de inrichting van
nog steeds niet-limitatief lijkt te zijn, is de catch-all
governance: “De raad van bestuur en raad
bepaling betreffende de overige majeure beslissingen
van toezicht zijn ieder vanuit hun eigen rol
uit het lijstje verdwenen.11 Interessant aan dit vijfde
verantwoordelijk voor de governance van de
principe is ook dat een aantal bepalingen in dit kader
zorgorganisatie.”
verdergaan althans uitgebreider zijn dan de wet (taakvervulling op korte en lange termijn in artikel
5. Het vijfde principe ziet op goed bestuur:
5.3., maar ook de informatieplicht uit 5.6. die verder
“De raad van bestuur bestuurt de zorgorganisatie
gaat dan artikel 2:251 BW) en invulling geven aan
gericht op haar maatschappelijke doelstelling.”
de jurisprudentie betreffende het vennootschappelijk
Een van de bepalingen bij dit principe bevat een
belang (artikel 5.3.).
zelfde goedkeuringslijstje als artikel 4.1. lid 2 van de Zorgbrede Governancecode uit 2010, maar impliceert
6. Het zesde principe ziet op verantwoord
ook een statutenwijziging. Zo zijn vanaf 1 januari 2017
toezicht: “De raad van toezicht houdt toezicht
besluiten van de raad van bestuur betreffende de
vanuit de maatschappelijke doelstelling van de
vaststelling van de randvoorwaarden en waarborgen
zorgorganisatie.”
voor een adequate invloed van belanghebbenden aan goedkeuring van de raad van toezicht
11 “ overige majeure beslissingen, te bepalen door de Raad van Bestuur en vast te leggen in de statuten en/of het bestuursreglement.” (ZGC 2010, artikel 4.1 lid 2)
februari 2017 |
43
Met het oog op de samenstelling van de raad van
vergadering een lid van de raad van toezicht slechts
toezicht bevat artikel 6.3., meer
kan schorsen of ontslaan op grond van verwaarlozing
specifiek de introductie daarbij, een
van zijn taak of andere gewichtige reden dan wel
voordrachtsrecht van de cliëntenraad die in mijn
ingrijpende wijziging van omstandigheden waardoor
optiek verder gaat dan het voordrachtsrecht uit de
het voortduren van zijn toezichthoudende functie
WMCZ in verband met de
niet kan worden geduld 13, hetgeen eveneens een
geïntroduceerde swap: “(…) de raad van bestuur kan
statutenwijziging impliceert.
(…) namens de raad van toezicht een overeenkomst
In artikel A.3. is daarnaast een toets voor
sluiten met de cliëntenraad, waarbij de cliëntenraad
winstuitkering opgenomen. Bij een zorgorganisatie
het recht van zwaarwegend advies krijgt over de
die winst mag uitkeren op grond van de
profielen en de benoeming van alle leden van de
WTZi houdt de algemene vergadering bij
raad van toezicht. In ruil daarvoor ziet de cliëntenraad
besluiten over het uitkeren van winst en andere
af van het bindende voordrachtsrecht op één zetel.”
vermogensonttrekkingen rekening met de belangen
Daarnaast introduceert artikel 6.5.3. de profielschets
van de zorgorganisatie op korte en lange termijn en
voor bestuurders. Deze was voorheen slechts voor
haar maatschappelijke doelstelling en positie.
toezichthouders verplicht.
Deze toets voor winstuitkering bij zorgorganisaties gaat daarmee verder dan de uitkeringstoets uit
7. Het zevende principe ziet op de continue
het burgerlijk wetboek, die kortgezegd inhoudt dat
ontwikkeling: “De raad van bestuur en raad van
uitkeren is toegestaan wanneer de reserves groter
toezicht ontwikkelen permanent hun professionaliteit
zijn dan het eigen vermogen van de onderneming.
en deskundigheid.” In artikel 7.3.1. wordt een nieuwe verplichting voor de raad van toezicht geïntroduceerd: de raad van toezicht moet jaarlijks ten minste
Tot slot
De tijd zal leren in hoeverre de Governancecode
buiten de aanwezigheid van de raad van bestuur
Zorg bestuurders en toezichthouders de tools biedt
zijn functioneren evalueren en zorgdragen voor
die zij nodig hebben om het bieden van goede
vastlegging (bijvoorbeeld in de jaarstukken) van de
zorg te waarborgen. Gelet op het voorgaande kan
uitkomst daarvan.12
in ieder geval geconcludeerd worden dat afvinken
Toepassing in specifieke situaties
van bepalingen tot het verleden zal behoren met de invoering van de code en dat de code veel ruimte
Tot slot bevat de code naast de zeven principes nog
laat aan zorgaanbieders om bestuur en toezicht naar
een aantal bepalingen ten behoeve van specifieke
eigen inzicht in te vullen. Wellicht teveel ruimte…
situaties.
Een lawyers paradise.
Op grond van artikel A.1.3. moet dientengevolge in de statuten worden vastgelegd dat de algemene
12 Overigens heeft de code het op verschillende plekken over “vastlegging” en “verantwoording”: ik lees dit zo dat deze informatie in de jaarstukken moet worden opgenomen.
44
| februari 2017
13 Vergelijk artikel 2:271 BW inzake ontslag van een commissaris door de Ondernemingskamer.
Keep searching for new challenges
www.avdr.nl
februari 2017 |
45
46
| februari 2017
februari 2017 |
47
48
www.hvglaw.nl
| november februari 2017 2016
Nathalie Aalbers Nathalie is werkzaam bij HVG in de sectie vastgoed en overheid. Zij is senior kandidaat-notaris en richt zich voornamelijk op de semi publieke sector, zij heeft woningcorporaties, zorginstellingen en onder andere gemeenten als cliĂŤnten. Nathalie houdt zich bezig met de specifieke governance vraagstukken en het juridisch vormgeven van samenwerkingsverbanden, steeds met bijzondere aandacht voor sectorspecifieke wet- en regelgeving. Daarnaast begeleidt zij fusies en overnames. Zij werkt veelal op het snijvlak van privaat- en publiekrecht. Nathalie is lid van de sectorgroep Woningcorporaties van EY. Naast haar werkzaamheden als senior kandidaat-notaris is zij als ambtelijk secretaris verbonden aan de Adviesgroep Bestuurlijke Vraagstukken ingesteld door de VTW die individuele commissarissen ondersteunt wanneer zij een vermoeden van een misstand willen melden. Sinds 2011 is Nathalie lid van de Adviesraad van stichting Papageno die ten doel heeft het bevorderen van de kwaliteit van leven van autistische kinderen. Sinds 2012 is zij commissaris bij R.K. Woningbouwvereniging Zeist.
februari 2017 |
49
Checksâ&#x20AC;&#x201C;andâ&#x20AC;&#x201C;balances binnen de vereniging (woningcorporatie) weer hersteld?
ledenvergadering worden toegekend en die uiteindelijk ook in de statuten van de toegelaten instelling die in de rechtsvorm vereniging wordt gedreven, dienen te worden verankerd.
In de loop van de jaren â&#x20AC;&#x2DC;90 van de vorige eeuw zijn veel woningcorporaties die in de rechtsvorm vereniging werden gedreven omgezet in stichtingen. Hiermee is de interne macht binnen een vereniging, verenigt in de algemene ledenvergadering uit het zicht verdwenen. In de Woningwet zijn vervolgens een aantal belangrijke bevoegdheden die wettelijk aan de algemene ledenvergadering van een vereniging zijn toegekend, ontnomen. In de Veegwet wonen wordt door een amendement hierop terug gekomen en wordt een aantal adviesrechten aan de algemene ledenvergadering toegekend. Zijn hiermee de checks-and-balances binnen de vereniging hersteld?
Schriftelijk adviesrecht omtrent de voorgenomen benoeming van bestuurders De Woningwet ontneemt de bevoegdheid tot benoeming van zowel de bestuurders als de leden van de raad van commissarissen aan de algemene ledenvergadering. In artikel 25 lid 1 van de Woningwet wordt bepaald dat de (opvolgende) bestuurders door de raad van commissarissen2 worden benoemd en worden de dwingend rechtelijke artikelen 2:37 lid 1 tot en met 6 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing verklaard. Daarbij komt de vraag welke informatie aan de algemene ledenvergadering in het kader van het adviesrecht zal worden overlegd op basis waarvan de algemene ledenvergadering in staat is een schriftelijk advies uit te brengen ten aanzien van de voorgenomen benoeming. De Veegwet wonen zegt hierover niets. Het lijkt mij van belang duidelijk af te spreken welke informatie over een
Inleiding
te benoemen bestuurslid zal worden verstrekt,
Op 20 december jl. is de reparatiewet (Veegwet
zodat enerzijds de algemene ledenvergadering in
wonen) op de op 15 juli 2015 ingevoerde Woningwet
staat is een oordeel te vormen en anderzijds de
met algemene stemmen door de Tweede Kamer
privacy van de beoogde bestuurder beschermd
aangenomen.
wordt, zeker indien de beoogde bestuurder nog
In deze bijdrage wordt ingegaan op de adviesrechten
elders een arbeidsrelatie heeft.
1
die door de Veegwet wonen aan de algemene
1 Wet van 20 maart 2015, houdende de herziening van regels over toegelaten instellingen (Herzieningswet toegelaten instelling volkshuisvesting) die wijzigingen in de Woningwet tot stand bracht.
50
| februari 2017
2 I n de Woningwet wordt de term raad van toezicht gebruikt, echter in de Veegwet wonen wordt de terminologie weer gewijzigd in raad van commissarissen.
The Article by Nathalie Aalbers
februari 2017 |
51
Daarnaast is het de vraag hoe de Autoriteit woningcorporaties, omgaat met dit schriftelijk adviesrecht, zeker in die gevallen wanneer het advies van de algemene ledenvergadering negatief is.
Schriftelijk adviesrecht over de goedkeuringsbesluiten van de raad van commissarissen Een ander recht dat in het amendement aan de
algemene ledenvergadering wordt toegekend is Ervan uitgaande dat de volgorde
het recht dat de algemene ledenvergadering een
van de benoemingsprocedure is, dat eerst de
advies kan geven over de goedkeuringsbesluiten
algemene ledenvergadering een advies uitbrengt
die raad van commissarissen op basis van artikel
waarna de Autoriteit woningcorporaties wordt
26 lid 1 van de Woningwet behoort te geven over
gevraagd de zienswijze op de geschiktheid en
de belangrijke beslissingen van de toegelaten
de betrouwbaarheid van de betreffende persoon
instelling. Dit artikel luidt als volgt:
af te geven, zal het advies van de algemene ledenvergadering ook in de fit- en propertest bij de
â&#x20AC;&#x153;1. Aan de goedkeuring van de raad van
Autoriteit woningcorporaties wellicht een rol kunnen
commissarissen zijn, behoudens in bij algemene
spelen. Kan en mag de Autoriteit woningcorporaties
maatregel van bestuur bepaalde gevallen,
rekening houden met een negatief advies van de
onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:
algemene ledenvergadering?
a. o verdracht of overgang van de door de toegelaten instelling in stand gehouden
Het is mijns inziens van belang de procedure
onderneming dan wel een overwegend deel van
omtrent het adviesrecht van de algemene
die onderneming aan een derde;
ledenvergadering goed vast te leggen in een reglement van de vereniging.
52
| januari 2017
b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de toegelaten instelling met
een andere rechtspersoon of vennootschap dan
aanzien van verschillende categorieën beoogde
wel als volledig aansprakelijke vennote in een
verkrijgers van die zaken en aanhorigheden;
commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de toegelaten instelling;
j. h et vaststellen van het overzicht, bedoeld in artikel 43, eerste lid; en k. andere, in de statuten bepaalde, voornemens dan die, bedoeld in de onderdelen a tot en met j.”
c. h et doen van een investering ten behoeve van de volkshuisvesting, indien daarmee ten minste
Dit artikel maakt dat de algemene
€ 3 000 000,– gemoeid is;
ledenvergadering daadwerkelijk invloed krijgt op
d. w ijziging van de statuten of, bij een toegelaten
voorgenomen beslissingen als bijvoorbeeld het
instelling die een vereniging is, een voorstel
uitvoeren van groot onderhoud en het verkopen
daartoe;
van woningen. Het is denkbaar dat de raad van
e. o ntbinding van de toegelaten instelling of, bij een
commissarissen wil ingrijpen op voornemens
toegelaten instelling die een vereniging is, een
van het bestuur door geen goedkeuring te
voorstel daartoe;
geven, welke voornemens wel de instemming
f. a angifte van faillissement en aanvraag van
kunnen genieten van de leden. Het is de vraag
surseance van betaling van de toegelaten
of het een goede keuze is om de checks-and–
instelling;
balances binnen de vereniging voor de algemene
g. g elijktijdige beëindiging of beëindiging binnen
ledenvergadering op deze manier te herstellen.
een kort tijdsbestek van de arbeidsovereenkomst
Was het niet logischer geweest om zoals destijds
van een aanmerkelijk aantal werknemers van de
ook in een amendement is voorgesteld bij de
toegelaten instelling;
behandeling van de Woningwet3, de algemene
h. ingrijpende wijziging in de
ledenvergadering het benoemingsrecht van de
arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk
leden van de raad van commissarissen terug
aantal werknemers van de toegelaten instelling
te geven? Dan wordt de Woningwet ook weer
of van personen die als zelfstandigen of in
meer in overeenstemming gebracht met Boek
een rechtspersoon of vennootschap daarin
2 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij komt
werkzaam zijn;
dat gezien artikel 33 Woningwet de algemene
i. h et vervreemden van onroerende zaken en hun
ledenvergadering nooit in staat is om de leden
onroerende en infrastructurele aanhorigheden
van de raad van commissarissen te ontslaan. Het
van de toegelaten instelling, het daarop
risico dat de raad van commissarissen tussen
vestigen van een recht van erfpacht, opstal
bestuur en algemene ledenvergadering klem komt
of vruchtgebruik, en het overdragen van de
te zitten, bestaat hierdoor niet.
economische eigendom daarvan, telkens indien daarmee ten minste een bij algemene maatregel van bestuur bepaald bedrag gemoeid is, welk bedrag verschillend kan worden bepaald ten
3 B rief van de Minister van BZK d.d. 11 mei 2012, Kamerstukken II 2011/12, 32769, 65, p. 10. Reactie op amendement van het lid Karabulut (Kamerstukken II 2011/12, 32769, 38) waarin werd voorgesteld om de algemene vergadering het recht toe te kennen om opvolgend commissarissen te benoemen.
februari 2017 |
53
Daarnaast zijn er ook praktische bezwaren tegen
Het past in de tijdsgeest om aan de algemene
het adviesrecht, bijvoorbeeld indien de bedragen
ledenvergadering weer meer rechten toe te kennen
zoals bedoeld onder c. en i. van voormeld
die hen door de invoering van de Woningwet
artikel in de statuten van de vereniging lager zijn
grotendeels waren ontnomen. Echter was het
gesteld. Het is dan denkbaar dat er meerdere
beter geweest om te bedenken welke rechten aan
algemene ledenvergaderingen per jaar nodig zijn
de algemene ledenvergadering dienen te worden
om tot de uiteindelijke besluitvorming omtrent
toegekend om de algemene ledenvergadering
de onderwerpen zoals bedoeld in artikel 26 lid 1
in het geheel van de checks-and-balances een
Woningwet te komen.
goede rol te laten vervullen. Het toekennen van de
Taak raad van commissarissen
Voor de raad van commissarissen van toegelaten instellingen die in rechtsvorm vereniging worden gedreven, betekent dit amendement een verzwaring van hun taak. Naast de huurdersorganisaties4 dienen zij ook met de leden van de vereniging het contact goed te onderhouden. Als uitgangspunt heeft de wetgever er destijds voor gekozen om niet de algemene ledenvergadering als orgaan binnen de vereniging meer invloed te laten uitoefenen op het bestuur en het beleid maar de huurdersorganisaties. Door de invoering van dit amendement dient de raad van commissarissen in samenspraak met de algemene ledenvergadering het bestuur en het beleid te beoordelen. Een goede afweging van het ledenbestand lijkt daarmee belangrijk te worden. Vragen als zijn er uitsluitend huurders lid van de vereniging en kan iedere huurder lid van de vereniging worden (bijvoorbeeld bij een kerkelijke identiteit van de vereniging) lijken meer relevant te worden.
Conclusie 4 Voor de terminologie van huurdersorganisaties verwijst de Woningwet naar artikel 1 eerste lid, onderdeel f. van de Wet op het overleg huurders-verhuurder. Het is mogelijk en komt in de praktijk ook voor dat ĂŠĂŠn toegelaten instelling met meerdere huurdersorganisaties te maken heeft.
54
| februari 2017
adviesrechten aan de algemene ledenvergadering lijkt een willekeurige regeling.
februari 2017 |
55
www.avdr.nl 56
| november februari 2017 2016
Priscilla Trip
Priscilla (1978) heeft gestudeerd aan de Universiteit van Utrecht en is afgestudeerd in het internationaal recht en het strafrecht. Na haar studie was ze korte tijd werkzaam als advocaat-stagiaire in de algemene praktijk bij een kleiner kantoor in de polder. Met de behoefte om verder te specialiseren maakte ze in 2004 de overstap naar Dommerholt Advocaten in Apeldoorn. Ze is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en faillissementsrecht en in beide rechtsgebieden al sinds lange tijd werkzaam. In het arbeidsrecht adviseert ze voornamelijk werkgevers over alle onderwerpen die betrekking hebben op personeel, van reorganisaties tot het procederen over een ontslag op staande voet. In het insolventierecht treedt ze op als adviseur in twee-voor-twaalf situaties en als curator. Priscilla is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Resort Arnhem (VAARA) en aspirant-lid van Insolad.
februari 2017 |
57
Het failliet van de thuiszorg?
arbeidsrechtelijke risico’s die aan het overnemen van werknemer van een failliete vennootschap kleven voor een partij die met alle goede bedoelingen niet
Je hoeft maar een krant open te slaan of je loopt
alleen werknemers hun baan wil garanderen, maar
tegen een faillissement van een thuiszorginstelling
die ook hulpbehoevende mensen die zorg wil blijven
ergens in den lande aan. De afgelopen jaren zijn
verlenen waar zij recht op hebben, bij voorkeur door
meerdere thuiszorginstellingen failliet gegaan en
de werknemer die al jaren bij die mensen over de
dat betekent niet alleen het failliet van dat bedrijf
vloer komt. Dit wordt ook wel het veiligstellen van
met al haar medewerkers, maar ook het failliet
“koppeltjes” genoemd.
van de aan duizenden hulpbehoevende mensen verleende zorg. Uit informatie van het FNV blijkt dat halverwege 2016 bij faillissementen in de thuiszorg
Opvolgend werkgeverschap
Allereerst is daar sinds de WWZ de verruiming van het
circa 17.000 medewerkers betrokken waren en
criterium van opvolgend werkgeverschap. Het is niet
circa 60.000 cliënten. Tel hier het reduceren van het
meer van belang of er sprake is van ‘zodanige banden’
aantal uren zorg per cliënt bij op en de conclusie kan
tussen de oude en de nieuwe werkgever om al dan niet
geen andere zijn dan dat het in de zorg niet bepaald
te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap. Als
rooskleurig te noemen is. Curatoren proberen in de
er sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten
diverse faillissementen vaak wel een doorstart te
tussen een werknemer en verschillende werkgevers,
bewerkstelligen, primair om een zo hoog mogelijke
die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid
opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te
en de geschiktheid van de werknemer, ten aanzien
realiseren, maar toch ook in het belang van de
van de te verrichten werkzaamheden geacht moeten
continuïteit van de zorg en het belang van de
worden elkaars opvolger te zijn, dan spreek je over
continuïteit van de werkgelegenheid. Er melden zich,
opvolgend werkgeverschap. In de hierboven genoemde
al dan niet aan de failliete vennootschap en/of haar
situatie is de doorstartende partij naar verwachting dus
bestuurders en/of aandeelhouders gelieerde partijen
sowieso als opvolgend werkgever te beschouwen.
die bereid zijn om zo’n doorstart te faciliteren. Soms
Met de verruiming van het criterium voor opvolgend
in alle openheid, maar soms ook via de met meer
werkgeverschap zal die partij dus ook sneller verplicht
nevelen omhulde procedure van de prepack.
zijn de werknemers die hij mee wil nemen in een doorstart een contract voor onbepaalde tijd aan te
58
In dit artikel zal ik niet uitvoerig stil staan bij de
bieden. Dit geldt dus ook als die doorstartende partij
prepack of bij de oorzaak van het faillissement, die
geen enkel inzicht heeft in de kennis en kunde van
door velen gezocht wordt in de door Gemeenten
die werknemers. De ervaring leert dat doorstartende
doorgevoerde bezuinigingen op tarieven. Ook zal ik
partijen op zich niet zo veel moeite hebben om een
niet ingaan op de twijfels die er soms bestaan over
contract voor onbepaalde tijd aan te gaan, maar dat de
de gelieerde partij die de doorstart realiseert met
mogelijke financiële gevolgen van het aanbieden van
achterlating van diverse verplichtingen in de failliete
zo’n contract voor onbepaalde tijd hen wel twee keer
boedel. In dit artikel zal ik vooral stil staan bij de
doet nadenken.
| februari 2017
The Article by Priscilla Trip
februari 2017 |
59
De doorstartende partij die bereid (en gehouden)
koppeltjes kunnen blijven garanderen en niet toch
is de werknemers direct een contract voor
kiezen voor een andere variant met volledig nieuw
onbepaalde tijd aan te bieden, moet immers ook
personeel. Vraag daarbij is overigens of de inhoud
rekening houden met financiële verplichtingen
van de met de Gemeente gesloten contracten, de
in de toekomst mocht hij op enig moment toch
WMO en de CAO een dergelijke volledig nieuwe
genoodzaakt zijn afscheid te nemen van de
start zouden toestaan. Vaak heeft de Gemeente
betreffende werknemers. De bezuinigingen in de
in haar contracten bepalingen opgenomen over
zorg lijken nog niet ten einde en als reorganiseren
situaties als hier aan de orde en legt de Gemeente
in de toekomst onverhoopt noodzakelijk zou zijn,
daarbij ook verplichtingen op aan doorstartende
dan zijn de financiële gevolgen volledig voor de
en/of overnemende partijen ten aanzien van het
doorstartende partij. Er van uit gaande dat hij als
over te nemen personeel. De WMO kent een
opvolgend werkgever beschouwd kan worden,
overlegverplichting en in de CAO VVT is bepaald
ziet hij zich bij het bepalen van de hoogte van de
welke verplichtingen op thuiszorgorganisaties rusten
transitievergoeding namelijk geconfronteerd met een
in geval een gemeente besluit een andere dan
(in sommige gevallen aanzienlijk) arbeidsverleden
de bestaande werkgever te contracteren voor het
van de werknemer bij de failliete vennootschap.
verrichten van huishoudelijke hulp. Vraag is of een
Dat de failliete vennootschap in geval van een
doorstart vanuit faillissement als een besluit tot het
faillissement of surseance van betaling zelf geen
contracteren van een andere dan de bestaande
transitievergoeding hoeft te betalen doet hier niet aan
werkgever beschouwd moet worden.
af. In een ‘reguliere’ overnamesituatie zou je voor een dergelijke verplichting een voorziening vragen van de verkopende partij, maar een curator zal een
60
Overgang van onderneming
Los van het criterium voor opvolgend werkgeverschap
dergelijke voorziening naar verwachting niet willen
bij een doorstart en de inhoud van de contracten
c.q. kunnen geven.
met de Gemeente, de WMO en de CAO VVT speelt
Als gezegd, die welwillende doorstartende partij
ook het leerstuk van de overgang van onderneming
zal wel heel zeker van zijn zaak moeten zijn wil hij
een rol. Uit rechtspraak in de afgelopen jaren kan
de continuïteit van de zorg en handhaving van de
afgeleid worden dat al snel een overgang van
| januari 2017
onderneming wordt aangenomen als een groot deel van de thuiszorgmedewerkers wordt over genomen.
Tot slot
Met veel werkgevers, werknemers en
Ook het feit dat via een aanbestedingsprocedure is
hulpbehoevende mensen ben ik van mening dat
gegund aan een andere partij maakt dit niet zonder
continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening
meer anders. En daar waar de doorstartende partij
in de zorg voorop moet staan. Die continuïteit
in sommige gevallen nog wel behoefte heeft aan
en kwaliteit zou op geen enkele manier onder
het uitvoerende personeel in de zorg, krijgt hij in
druk van lagere tarieven of minder uren komen te
het geval van overgang van onderneming, ook het
bezwijken. Tegelijkertijd realiseer ik me, ook vanuit
administratieve ondersteunende personeel die zich in
mijn eigen praktijk, dat welwillende partijen in die
hoofdzaak met die specifieke werkzaamheden bezig
zorg in dit soort situaties huiverig zijn om de stap
hield ‘er bij’. Ook dit is iets waar een doorstartende
te zetten richting een doorstart en/of overname. Ze
partij niet altijd op zit te wachten.
zijn niet alleen alle flexibiliteit ten aanzien van de aan te bieden contract vorm kwijt, maar mogelijk
Een laatste risico dat ik niet onbenoemd wil laten
ook nog eens ten aanzien van de aan te bieden
is het volgende. Hoewel we er tot op heden nog
arbeidsvoorwaarden. Bovendien dragen zij alle
steeds vanuit gaan dat in geval van een faillissement
financiële risico’s voor de werknemers die zij bereid
het leerstuk van de overgang van onderneming
zijn een baan aan te bieden, zelfs als zij met de
niet van toepassing is, zijn er door de Rechtbank
partij die failliet is gegaan helemaal niets van doen
Utrecht wel prejudiciële vragen gesteld. Die vragen
hebben (gehad). Het is nagenoeg onmogelijk om
hebben specifiek betrekking op de situatie van een
over die financiële risico’s afspraken te maken
doorstart vanuit een faillissement door middel van
met de curatoren, zodat een compensatie in
een prepack en de toepasselijkheid van de Richtlijn
sommige gevallen nog bij de gemeenten gezocht
inzake overgang van ondernemingen. We wachten
zal worden. Die gemeenten hebben daarvoor vaak
nog op het antwoord van het Hof van Justitie van de
ook geen middelen beschikbaar, zodat de enige
Europese Unie op de gestelde prejudiciële vragen,
optie die dan nog resteert, het faillissement in de
maar de kans dat geoordeeld wordt dat er in geval
meest wezenlijke zin van het woord is, namelijk het
van een prepack toch sprake is van een overgang
verdelen van het vermogen van de failliet onder
van onderneming met overgang van alle daaraan
haar gezamenlijke schuldeisers en liquidatie van
verbonden rechten en verplichtingen ten aanzien van
de vennootschap. De kans dat er zonder een
de werknemers is reëel aanwezig. Had de welwillende
doorstart nog enig actief aanwezig is om ten gelde
doorstartende partij dus al twijfels over of hij wel of niet
te kunnen maken in een arbeidsintensieve sector
moet doorstarten, dan is het zeer waarschijnlijk dat hij
als de thuiszorg is zeer beperkt. In die zin vormen
na een bevestigende beantwoording door het Hof van
voormelde risico’s wat mij betreft aanleiding voor het
Justitie geen enkele bereidheid meer heeft om een
werkelijke failliet van de thuiszorg. Ik hoop dan ook
doorstart te realiseren en daar volledig van af ziet. Tot
dat het tij nog gekeerd kan worden.
zover dus de gewenste continuïteit in de zorg en het daarbij behorende behoud van werkgelegenheid.
februari 2017 |
61
I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl
62
| februari 2017
februari 2017 |
63
Slow your head, turn it off Fireworks are keeping you from sleep You're the whole world spinning, magnetized Just turn it off and find a way to dream
Tom Smith
64
| februari 2017
www.avdr.nl
februari 2017 |
65
this is magna charta