Magna Charta Magazine De verleiders

ER S

# februari 2017 | LIMITED EDITION

magazine

EID L R E V DE

www.avdr.nl

# The Articles

• Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst • Nieuw, maar ook nodig?

• De nieuwe governancecode zorg • Checks–and–balances binnen de vereniging (woningcorporatie) • Het failliet van de thuiszorg?

AVDR INCOMPANY

ONDERNEMINGSRECHT | COMPLIANCE | ARBEIDSRECHT

2

| februari 2017

T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN

februari 2017 |

3

4

| februari 2017

februari 2017 |

5

magazine

Victor Lรถw Martijn Fischer

Tom de Ket

Johanneke Liebrand Priscilla Trip

6

| februari 2017

Shirin Milani

Leopold Witte George van Houts

Dieuwke Dijkmans van Gunst Nathalie Aalbers

februari 2017 |

7

Content 11

Editor's Letter

13

Johanneke Liebrand Advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen

14

The Article

by Johanneke Liebrand

25 Shirin Milani

37

Dieuwke Dijkmans van Gunst Advocaat bij Loyens & Loeff

38

The Article

by Dieuwke Dijkmans van Gunst

49 Nathalie Aalbers Senior kandidaat-notaris bij HVG

50

Rechter bij de Rechtbank Overijssel

The Article

by Nathalie Aalbers

26

57

The Article

by Shirin Milani

Priscilla Trip Advocaat bij Dommerholt Advocaten

58

The Article

by Priscilla Trip

8

| februari 2017

www.avdr.nl februari 2017 |

9

OUT NOW!

magna charta magazine presents:

LEADING LAWYERS FIRST LADIES AT SCHIPHOL - AMSTERDAM

Be the first one to read it all!

10

| februari 2017

www.avdr.nl

Editors Letter

Op 10 november 2016 komen we één voor één via de artiesteningang Theater De Spiegel in Zwolle binnen. Vijf dames: drie advocaten, een kandidaat-notaris en een strafrechter. We kennen elkaar niet, maar hebben vanuit ons beroep en onze achtergrond toch veel raakvlakken en blijken veel met elkaar gemeen te hebben. Al snel zijn we in geanimeerde gesprekken verwikkeld.

Na wat oefenen maakt de fotografe in rap tempo een serie foto’s van ons op het toneel. In de tussentijd komen de acteurs het toneel op en maken we een aantal gezamenlijke foto’s. We vragen de acteurs in de tussentijd het hemd van het lijf voor de previewartikelen die we zullen schrijven. Er wordt gepraat, gelachen en gezongen. Tom de Ket speelt een stukje op zijn gitaar, de toneellampen gaan vol aan. Heel even lijkt het alsof wij meespelen in een groots toneelstuk.

Daarna hebben we vol bewondering naar het toneelstuk ‘Slikken en Stikken’ van De Verleiders gekeken en ieder ‘onze’ acteur aandachtig gevolgd. Een toneelstuk waarin vanuit de verschillende perspectieven ons zorgstelsel op vlijmscherpe wijze wordt gefileerd. Dilemma’s, tegenstrijdige belangen en ethische kwesties passeren de revue. De arts, de patiënt, de farmaceut, de verzekeraar, de ziekenhuismanager en de politiek, ze komen allemaal aan het woord.

We zien hier en daar ook overeenkomsten met ons eigen vak. Het was gedurfd en gewaagd, maar bovenal heel ontroerend en prachtig gespeeld.

Voor u ligt een nieuwe Magna Charta met artikelen van ons, waarin we u meenemen in uiteenlopende juridische actualiteiten.

Ik wens u veel leesplezier!

Johanneke Liebrand

Uitgave:

Contactgegevens:

Academie voor de Rechtspraktijk

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

Redactie:

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7

Etienne van Bladel en

(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

Sharon Olivier van Genderen

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

Ontwerp en realisatie:

F: 030-220 53 27

Mark Pollema, Manon van Roosmalen,

E-mail: info@avdr.nl

Melanie Hament en Eline van Roosmalen Met dank aan:

Advertenties: Etienne van Bladel

bos theaterproducties

ISBN: 9789462286375

februari 2017 |

11

www.avdr.nl 12

| november 2016

Johanneke Liebrand

Johanneke Liebrand (1977) is sinds 2001 advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen en is gespecialiseerd in arbeids- en ambtenarenrecht. Zij adviseert cliĂŤnten in reorganisaties en privatiseringen en samenwerkingsconstructies. Daarnaast begeleidt zij hen bij uiteenlopende individuele en collectieve arbeidrechtelijke onderwerpen. Klachten over en geschillen tussen school / ouders / leerlingen / studenten vormen een bijzonder onderdeel van haar praktijk. Zij staat scholen bij in procedures bij de Rechter, klachtencommissies en het College voor de Rechten van de Mens. Johanneke is voorzitter van de Marktgroep Onderwijs van Nysingh en geeft regelmatig workshops. Zij is tevens lid van de Raad van Toezicht Stichting Openbaar Onderwijs Kampen, de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht (NVOR), de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Hofresort Arnhem (VAARA).

februari 2017 |

13

Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst De wet normalisering rechtspositie ambtenaren, wat verandert er?

Op 8 november 2016 stemde de Eerste Kamer in met het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (WNRA1). Daarmee is een belangrijke stap gezet in het normaliseringsproces dat beoogt de rechtspositie van (het overgrote deel van de) ambtenaren zoveel mogelijk gelijk te trekken met die van werknemers in de private sector. In de komende periode wordt er gewerkt aan een ‘Nieuwe Ambtenarenwet’ en de wijziging van vele andere wetten. Wat verandert er wel en wat niet en hoe groot is de impact?

Dat het werken voor de overheid bepaalde eisen stelt aan de werknemer verandert niet. Daarom komt er voor een grote groep ambtenaren een Nieuwe Ambtenarenwet waarin die specifieke kaders worden opgenomen. Het gaat dan onder andere om de ambtseed, het integriteitsbeleid, het vervullen van vertrouwensfuncties, geheimhoudingsbepalingen en de beperking van grondrechten. Omdat deze bepalingen uitstijgen boven de kwesties die tot het typische arbeidsvoorwaardenoverleg behoren, wordt dit publiekrechtelijk geregeld.

1 Uitgezonderd van de WNRA zijn bestuurders, rechters en leden van het Openbaar Ministerie, militairen en burgerlijk defensiepersoneel, politieambtenaren en notarissen en gerechtsdeurwaarders. Zij behouden hun publiek-

rechtelijke rechtspositie en bestuursrechtelijk geregelde rechtsbescherming.

14

| februari 2017

Daarbij zijn deze normen ook redelijk uniform voor alle soorten overheidsinstanties zodat deze goed centraal geregeld kunnen worden.

Naast een Nieuwe Ambtenarenwet worden het Burgerlijk Wetboek boek 7 en aanverwante civiel arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing. De benaming ambtenaar blijft behouden. In de nieuwe Ambtenarenwet wordt als ambtenaar echter aangemerkt, degene die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is.

De drie belangrijkste wijzigingen

Er is inmiddels al het nodige geschreven over de aanstaande wijzigingen. Ik zal kort de belangrijkste wijzigingen aanstippen en de impact daarvan weergeven. Er zijn ook gevolgen van de wijzigingen die mijns inziens nog niet zo belicht zijn. Daar sta ik graag bij enkele elementen stil.

Aanstelling wordt arbeidsovereenkomst De aanstelling wordt van rechtswege vervangen door een arbeidsovereenkomst op het moment dat de WNRA in werking treedt. Partijen hoeven voor bestaande arbeidsrelaties dus niets te doen.

Met nieuwe ambtenaren wordt na inwerkingtreding meteen een arbeidsovereenkomst gesloten.

De WNRA beoogt wederkerigheid aan te brengen in arbeidsrelaties met de overheid, omdat dit beter zou passen in het huidige tijdsgewricht. Praktisch gezien zal er rond de totstandkoming van arbeidsrelaties niet veel veranderen. Momenteel biedt de werkgever een aanstelling aan en

The Article

by Johanneke Liebrand

februari 2017 |

15

accepteert de ambtenaar de aanstelling.

geregeld zijn kunnen aanvullend in cao’s, eigen

Een aanstelling is een besluit in de zin van

arbeidsvoorwaardenregelingen of de individuele

artikel 1:3 Awb en dient derhalve schriftelijk

arbeidsovereenkomst worden geregeld. Na invoering

te zijn. De acceptatie door de ambtenaar is

van de WNRA zijn er dus op diverse plaatsen

doorgaans ook schriftelijk vastgelegd. Na de

bepalingen te vinden die de arbeidsrelatie beheersen

invoering van de WNRA zal de werkgever een

en regelen.

aanbod tot een arbeidsovereenkomst doen en de werknemer accepteert dat aanbod,

Van de overheidswerkgevers en het

al dan niet na onderhandeling. Hoewel een

georganiseerd overleg wordt verwacht dat zij

arbeidsovereenkomst niet schriftelijk hoeft te worden

cao’s zullen afsluiten om de arbeidsvoorwaarden

overeengekomen verdient dat wel de voorkeur om

in vast te leggen. Via de wet, cao,

later bewijsproblemen te voorkomen. Overigens

incorporatiebedingen en de wet AVV worden

geldt voor een aantal bepalingen, zoals het

deze voorwaarden dan onderdeel van de

concurrentiebeding, wel een schriftelijkheidseis.

individuele arbeidsovereenkomsten.

In de WNRA is voorzien dat als partijen op het

Publiekrechtelijke rechtspositieregeling wordt

moment van inwerkingtreding van de WNRA

Collectie Arbeidsovereenkomst (cao)

geen cao hebben afgesloten, de bestaande

De WNRA heeft ook gevolgen voor de collectieve

rechtspositieregelingen van kracht blijven “als

arbeidsverhoudingen. De arbeidsvoorwaarden van

ware het een cao”. De eerste overheidssectoren

ambtenaren zijn nu volledig in publiekrechtelijke

zijn al begonnen aan de voorbereidingen voor

rechtspositieregelingen (zoals de ARAR,

deze transitie.

CAP, CAR-UWO, SAW en diverse daarmee

16

samenhangende uitvoeringsregelingen) opgenomen.

Invoering van de nieuwe wet beoogt geen

Dat is overzichtelijk en eenduidig. De WNRA

volledige financiële gelijkstelling met werknemers

heeft tot gevolg dat de arbeidsvoorwaarden

in de private sector. De WNRA heeft als

niet meer in rechtspositieregelingen, maar in

zodanig dan ook geen gevolgen voor de

collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) en

arbeidsvoorwaarden, zoals de duur van het

arbeidsovereenkomsten worden opgenomen.

dienstverband, bezoldiging, werktijden, verlof,

Daarbij is het goed te realiseren dat onder andere

pensioen, wachtgeld etc. Bij de omzetting naar

in het Burgerlijk Wetboek dwingendrechtelijke

de arbeidsovereenkomst blijven deze behouden.

bepalingen zijn opgenomen. Daarvan kan

Overheidswerkgevers en vakbonden kunnen

niet worden afgeweken. Er zijn ook wettelijke

daarover echter aan de cao-tafel natuurlijk wel

bepalingen van driekwartdwingend recht, daarvan

onderhandelen en andere afspraken maken. Of er

kan bij cao worden afgeweken. Tot slot zijn er

op arbeidsvoorwaardelijk vlak grote inhoudelijke

bepalingen waarbij, bij schriftelijke overeenkomst,

wijzigingen te verwachten zijn, valt daarom dan

afgeweken kan worden. Zaken die niet in de wet

ook niet met zekerheid te zeggen.

| februari 2017

Cao-partijen zullen zich in ieder geval moeten buigen

neemt geen ‘besluiten in de zin van artikel 1:3

over een aantal kwesties die nu heel gewoon en

Awb’ meer. Dat betekent ook dat de ambtenaar

gangbaar zijn bij overheidsorganisaties en in de

niet meer tegen elke beslissing een rechtsmiddel

rechtspositieregelingen zijn opgenomen, maar niet in

kan instellen. Besluiten die zijn genomen voor

het civiele arbeidsrechtelijke systeem passen. Ik denk

de inwerkingtreding van de WNRA blijven geldig.

dan onder andere aan het ambtenarentuchtrecht/

Als tegen een besluit nog bezwaar of beroep

disciplinaire sanctiestelsel en de aanstelling bij wijze

mogelijk is, dan wel de behandeling van bezwaar

van proef. Daarover later meer.

of beroep loopt, wordt dit volgens het ‘oude’ recht afgehandeld.

Van bestuursrechtelijke naar privaatrechtelijke geschillenbeslechting

Naast het treffen van een andere rechter als er

Een wijziging die in ieder geval wel veel impact

geprocedeerd wordt, is een belangrijk verschil

zal gaan hebben, is de overgang van het

dat een overheidswerkgever een werknemer

bestuurs(proces)recht naar het civiele (proces)

niet meer via een eenzijdig besluit (in de zin

recht. Na inwerkingtreding van de WNRA is het

van artikel 1:3 Awb) kan ontslaan. Indien de

civiele recht en niet meer bestuursrecht, het

werknemer niet meewerkt aan zijn ontslag,

wettelijk kader voor het beslechten van geschillen

is de overheidswerkgever aangewezen op

in relatie tot het werk. De overheidswerkgever

de preventieve ontslagtoets: een procedure

februari 2017 |

17

bij het UWV (bedrijfseconomische redenen

procederen start als partijen geen minnelijke

en langdurige arbeidsongeschiktheid) of de

oplossing bereiken. Cao-partijen kunnen overigens

kantonrechter (overige ontbindingsgronden

wel interne ’bezwaar’-procedures afspreken, ik

zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen,

hoop dat dit niet teveel zal gebeuren.

verstoorde arbeidsverhouding en overige gronden) worden doorlopen, met risico op afwijzing zodat de arbeidsovereenkomst en daarmee ook de

Verschillen in beide systemen

Zoals aangegeven verschillen beide systemen op

loondoorbetaling doorlopen. Tegen het ontslag kan

een aantal onderdelen van elkaar en is er niet voor

vervolgens hoger beroep en beroep in cassatie

alles een ‘civielrechtelijke’ variant of oplossing.

worden ingesteld. Overigens is niet alles op dit

Denk daarbij aan het ambtenarentuchtrecht, de

front nieuw. Met de invoering van de Wet Werk en

veelvoorkomende aanstelling bij wijze van proef en

Zekerheid is in het civiele recht een grondenstelsel

de vergoedingen bij Werkloosheid.

ingevoerd. De ontslaggronden komen grotendeels

18

overeen met de ontslaggronden die thans in de

Ambtenarentuchtrecht

rechtspositieregelingen staan. Het is dus niet

De mogelijkheid om disciplinaire maatregelen op

meer de werknemer die nu een procedure start

te leggen is typerend voor overheidsorganisaties.

(voorheen bezwaar), maar de werkgever die met

De grondslag daarvoor ligt in de

| februari 2017

Rechtspositieregelingen. In het Burgerlijk Wetboek

ongeacht de reden (mits niet discriminatoir) worden

en in cao’s is een dergelijk tuchtrecht niet en zeker

opgezegd door de werkgever. De aanstelling bij

niet in deze vorm te vinden. In het civiele recht is het

wijze van proef biedt doorgaans een aanzienlijk

arsenaal aan disciplinaire maatregelen beperkt. De

langere proefperiode. Deze lijkt daarmee meer op

civiele tegenhanger van disciplinair of strafontslag

een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan

is het ontslag op staande voet. De voorwaardelijke

op een proeftijdbeding. Er zijn echter ook ‘gewone’

variant daarvan met de charme van een lichtere

aanstellingen voor bepaalde tijd. Zodat er nu drie

toetsing door de rechter (alleen nog de vraag of er

soorten aanstellingen zijn dan straks maar twee

een nieuw plichtsverzuim heeft voorgedaan en dat

soorten arbeidsovereenkomsten. Hoewel er meer

voldoende ernstig is voor het alsnog ten uitvoer

ruimte is dan voorheen voor gewone tijdelijke

leggen van het eerdere voorwaardelijk gegeven

aanstellingen komt de aanstelling bij wijze van proef

strafontslag) is in het civiele arbeidsrecht niet terug

(voorheen de enige echte grond voor tijdelijkheid)

te vinden. Via een ‘laatste waarschuwing’ wordt deze

toch nog relatief vaak voor. Vanwege de verschillen

situatie enigszins benaderd, maar dat is toch net

met het civiele systeem is het de vraag hoe de

even anders. Immers, een daarna gegeven ontslag

aanstelling bij wijze van proef wordt geconverteerd

op staande voet zal volledig aan de eisen moeten

op 1 juli 2020.

worden getoetst en ook volledig inhoudelijk moeten worden getoetst. Schorsing als ordemaatregel komt

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit het

wel vaker voor en via het boetebeding uit artikel

Burgerlijk Wetboek heeft als voordeel dat deze alleen

7:650 BW kunnen bepaalde overtredingen (met name

in duur is beperkt. De tijdelijke aanstelling wordt in

geheimhouding-, relatie- en concurrentiebedingen)

een aantal rechtspositieregelingen in duur beperkt én

worden bestraft. Voor het opdragen van een andere

is soms ook maar in een zeer beperkt aantal situaties

functie/demotie zijn er in het Burgerlijk Wetboek

toegestaan. Afhankelijk van de rechtspositieregeling

en de jurisprudentie kaders te vinden, doch dit zijn

eindigt de tijdelijke aanstelling van rechtswege,

doorgaans flink te nemen hordes.

danwel zal deze door middel van een besluit (de facto een besluit om niet om te zetten of niet te verlengen)

Aanstelling bij wijze van proef vs.

moeten worden beëindigd.

proeftijdbeding en arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

De beëindiging van een aanstelling bij wijze van proef

De verschillen tussen de aanstelling bij wijze van

kent een zwaardere toets dan de beëindiging van de

proef en het proeftijdbeding uit artikel 7:652 BW

‘gewone’ tijdelijke aanstelling. Deze toets is wel weer

zijn groot. Een proeftijd bedraagt één of maximaal

lichter dan de toets bij een (ongeschiktheids)ontslag

twee maanden. Daarbij zal aan diverse eisen

uit een vaste aanstelling. Bij goed functioneren

voldaan moeten worden wil sprake zijn van een

heeft de ambtenaar met een aanstelling bij wijze

geldig proeftijdbeding. Tijdens de proeftijd mag

van proef in beginsel recht op een vaste aanstelling.

de arbeidsovereenkomst zonder procedure en

Alleen bij zwaarwegende omstandigheden (denk

februari 2017 |

19

aan een ernstig en onherstelbaar verstoorde

werkloosheidsregelingen die onderdeel zijn

verhouding bezuiniging of langdurige / hoogfrequent

van de huidige rechtspositieregelingen.

ziekteverzuim) mag daarvan toch worden afgezien.

Na de inwerkingtreding van de WNRA

Een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke

ontstaat bij ontslag in beginsel aanspraak

aanstelling is in beginsel is altijd mogelijk, maar

op een transitievergoeding. In tegenstelling

dan moet wel in alle gevallen aan de gewone

tot werknemers in de private sector

ontslagvoorwaarden uit de rechtspositieregeling

hebben ambtenaren nu op grond van de

worden voldaan.

rechtspositieregeling vaak recht op een Boven- en Nawettelijke Werkloosheidsuitkering.

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt

Deze wachtgeldregeling wordt niet automatisch

in ieder geval van rechtswege tegen de einddatum

afgeschaft met de WNRA zodat ambtenaren in

als sprake is van een tijdige aanzegging (één maand

principe aanspraak maken op beide regelingen.

voor de einddatum). Ook als sprake is van goed

De kans dat er een overgangsregeling komt,

functioneren en als er geen zwaarwegende redenen

zoals momenteel ook in de Onderwijssector het

zijn. Een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke

geval is, acht ik reëel.

arbeidsovereenkomst is alleen mogelijk als dat vooraf is overeengekomen en er vervolgens aan de reguliere

Er kan aanspraak worden gemaakt op de Wettelijke

eisen wordt voldaan. Overigens zeggen ook civiele

Transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst

werkgevers heel soms vrijwillig (de wet verplicht

meer dan 24 maanden heeft voortgeduurd,

hen daar niet toe) toe ‘dat bij goed functioneren’ na

de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft

afloop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde

beëindigd of de tijdelijke arbeidsovereenkomst op

tijd volgt/zal worden aangeboden. Als sprake is van

diens initiatief afloopt en er geen sprake is van

een onvoorwaardelijke en bindende toezegging, dan

ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de

is een werkgever aan deze toezegging gebonden

werknemer.

en dient hij deze ook na te komen, er van uitgaande dat de werknemer deze toezegging heeft aanvaard.

Wettelijke bedenktermijn bij

Immers, afspraak is afspraak. Daar komt bij dat

vaststellingsovereenkomst

eventuele onduidelijkheden niet snel voor rekening

Een laatste punt dat niet onbesproken mag blijven

van de werknemer komen.

is de wettelijke bedenktijd bij een beëindiging met wederzijds goedvinden middels een

20

Wettelijke transitievergoeding en Boven- en

vaststellingsovereenkomst. Zowel in het civiele

Nawettelijke werkloosheidsregeling

arbeidsrecht als in het ambtenarenrecht is het

Een ander relevant aandachtspunt in het kader

mogelijk om in onderling overleg tot beëindiging

van ontslag is de Wettelijke Transitievergoeding

van de aanstelling te komen. Die afspraken worden

die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen

vastgelegd in een (vaststellings)overeenkomst/

in relatie tot de Boven- en Nawettelijke

nadere rechtspositieregeling. Inhoudelijk kennen

| februari 2017

februari 2017 |

21

beide overeenkomsten grote gelijkenissen,

te brengen ter vervanging van de bestaande

processueel zijn er natuurlijk (grote) verschillen.

publiekrechtelijke rechtsregelingen. Individuele

Zo geldt er in het civiele arbeidsrecht een

overheidswerkgevers moeten hun ambtenaren

wettelijke bedenktermijn van veertien dagen

informeren over de naderende wijzigingen in

(of 21 dagen als niet schriftelijk op deze

hun rechtspositie. Niet in de laatste plaats

termijn is gewezen). Binnen deze termijn kan

moeten personeelsadviseurs, (arbeids)juristen en

werknemer zonder enige reden terugkomen op

leidinggevenden wegwijs worden gemaakt in een

zijn beslissing en de vaststellingsovereenkomst

nieuwe manier van werken.

ontbinden. Met de WNRA geldt deze wettelijke

Op personeelsbeleid zullen diverse interne

bedenktermijn ook voor ambtenaren.

regels en procedures moeten worden aangepast.

In de praktijk zie ik nog niet veel werknemers

Een ander rechtstelsel leidt tot andere tactische

terugkomen op een vaststellingsovereenkomst.

keuzes van een werkgever. Er kan niet meer

Zeker niet als zij zijn bijgestaan door een

worden teruggegrepen op eerdere besluiten

gemachtigde en de regeling zorgvuldig is

die in rechte vaststaan. Dit laatste is niet

uitonderhandeld. Hoe dan ook zal de werkgever

alleen bij functioneringsdossiers, maar ook bij

hiermee wel rekening dienen te houden en zal

reorganisaties een relevant issue. In feite bouwt

deze ook een plan b-scenario achter de hand

de besluitvorming zich niet meer trapsgewijs op,

moeten hebben en houden.

maar vindt pas aan het einde een ‘alles of niets’

Wat moet er tot de inwerkingtreding gebeuren?

via een beslissing op bezwaar komt te vervallen.

Het moet dus in één keer goed, waardoor de

De inwerkingtreding van de WNRA laat nog even

verslaglegging wellicht nog zwaarder zal gaan

op zich wachten. De minister van Binnenlandse

wegen dan nu al het geval is.

Zaken en Koninkrijksrelaties heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer gezegd dat eerst nog “vele jaren” nodig zijn om in totaal ongeveer honderd wetten, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en decentrale verordeningen aan te passen. Vooralsnog wordt uitgegaan van inwerkingtreding per 1 januari 2020.

Op andere terreinen vergt de invoering van de wet ook nog veel voorbereiding.

Op collectief niveau zal overleg moeten worden gevoerd om privaatrechtelijke cao’s tot stand

22

beoordeling plaats. Ook de herstelmogelijkheid

| februari 2017

JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr

februari 2017 |

23

www.avdr.nl 24

| november 2016

Shirin Milani

Shirin Milani (1973) is strafrechtelijk en civielrechtelijk afgestudeerd aan de Universiteit Utrecht en is na 11 jaar als advocaat te hebben gewerkt sinds 2010 rechter in de Rechtbank Overijssel. Zij is gespecialiseerd in het strafrecht en behandelt uiteenlopende zaken, waaronder zedenzaken. Shirin heeft onder meer een praktisch handboek geschreven over de bij die zaken te gebruiken wetgeving en is als docent verbonden aan de SSR. Zij is af en toe op de televisie te zien in haar neventaak als persrechter en ook was zij één van de rechters die in de serie van Coen Verbraak “Kijken in de Ziel – De Rechter”, sprak over haar vak en over haarzelf.

februari 2017 |

25

Nieuw, maar ook nodig?

1

Op 1 maart 2014 is er een nieuw zedenartikel in werking getreden: artikel 248f Sr. In artikel 248f Sr is strafbaar gesteld het met dwang of dreiging bevorderen of teweegbrengen van ontucht door een minderjarige met een derde. Gedragingen die, onder omstandigheden, ook al strafbaar waren voor de inwerkingtreding van artikel 248f Sr gelet op onder meer de artikelen 242 en 250 Sr. In dit artikel wordt stilgestaan bij de verschillende bestanddelen van artikel 248 Sr alsook (kort) bij de toegevoegde waarde ervan.

1.Bestanddelen

Naar aanleiding van deze verdragsrechtelijke verplichting is de volgende strafbaarstelling in artikel 248f Sr in werking getreden op 1 maart 20143: Hij die door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, het plegen van ontucht door een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

In de wetsgeschiedenis wordt stil gestaan bij de achtergrond van de Richtlijn, maar in het geheel niet bij de uitleg van de bestanddelen van het nieuwe artikel 248f Sr.4 Voor de uitleg van de verschillende bestanddelen kan worden aangesloten bij de jurisprudentie en uitleg van de al bestaande artikelen 242, 246 en 250 Sr.

Artikel 3 lid 6 van de Richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie verplicht elke Partij strafbaar

feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen

te stellen: ‘Een kind middels dwang, geweld of

Er moet sprake zijn van geweld, een andere

bedreigingen aanzetten tot seksuele handelingen met

feitelijkheid of bedreiging met geweld of een

een derde’. Deze gedraging(en) dienen minimaal te

andere feitelijkheid. Deze begrippen komen ook

word(en) gestraft met een wettelijk strafmaximum van

elders voor in het wetboek van strafrecht, zoals

ten minste tien jaar gevangenisstraf indien het kind

in artikel 242 Sr en artikel 284 Sr, en dienen

nog niet seksueel meerderjarig is en van ten minste

gelijkluidend te worden uitgelegd. Dit betekent dat

vijf jaar indien het kind seksueel meerderjarig is.2

ook de jurisprudentie met betrekking tot

1 S .M. Milani is rechter bij de rechtbank Overijssel en S.E. van den Brink is werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Dit artikel is gebaseerd op het eerder verschenen S.M. Milani & S.E. van den Brink, ‘Artikel 248f Sr: nieuw maar ook nodig?’, TPWS 2014/18 en op een hoofdstuk uit S.E. van den Brink & S.M. Milani, Zedelijkheidswetgeving, Deventer: Kluwer 2014.

2 In Nederland is een persoon vanaf zestien jaar seksueel meerderjarig.

26

1.2. Iemand door geweld, een andere

| februari 2017

3 Wet tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335). Wet van 12 februari 2014, Stb. 2014, 74 en inwerkingtredingsbesluit van 12 februari 2014, Stb. 2014, 76.

4 Zie Kamerstukken 33 580.

The Article

by Shirin Milani

februari 2017 |

27

die artikelen relevant is voor de uitleg van dit

Kort gezegd komt dwingen er op neer dat

wetsartikel.

verdachte (door geweld, een andere feitelijkheid

Vooropgesteld dient te worden dat de grens tussen

of bedreiging met geweld of een andere

geweld en een andere feitelijkheid niet altijd scherp

feitelijkheid) opzettelijk heeft veroorzaakt dat het

getrokken kan worden zodat die afgrenzing in

slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft

voorkomende gevallen mede zal afhangen van

ondergaan.8 Voorwaardelijk opzet is hiervoor

de aan de feitenrechter voorbehouden weging en

voldoende.9

waardering van de omstandigheden van het geval.5

Dat het slachtoffer zich daadwerkelijk heeft verzet

De rechter hoeft ook geen keuze te maken tussen

is overigens geen vereiste.10

de middelen nu zo’n keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is.6

1.2.1. Door geweld dwingen De wet geeft geen algemene definitie of

Door het geweld of de andere feitelijkheid of

uitputtende opsomming van hetgeen onder

voornoemde bedreiging moet het slachtoffer zijn

geweld kan vallen.

gedwongen. Er moet dus een relatie zijn tussen het middel en het handelen of nalaten.7

5 HR 3 november 1998, NJ 1995, 125.

6 Vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986, 827.

7 Vgl. Kamerstukken II 1989/90, 20 930, nr. 8, p. 8.

28

| februari 2017

8 H R 20 april 1999, NJ 1999, 512 en HR 22 juni 2004, ECLI:N L:HR:2004:AO8315.

9 HR 20 april 1999, NJ 1999, 512; HR 16 juni 1987, NJ 1988, 156 en HR 19 november 1994, NJ 1995, 201.

10 HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2491.

“De meest algemene betekenis is de

of dat de verdachte de deur van een vertrek

aanwending van fysieke kracht (tegen personen

in een verlaten woning afsluit waardoor het

of goederen), welke met zo’n hevigheid

slachtoffer in een bedreigende situatie wordt

geschiedt, dat zij geëigend schijnt het in de

gebracht.14

betreffende bepaling beschermde rechtsgoed in gevaar te brengen. Voor zover het tegen

“Het gaat er (…) om dat de feitelijkheid zo

personen gericht is, zal zij geëigend moeten zijn

bedreigend moet zijn dat wanneer zij niet wordt

(schijnen) de weerstand, die de wederpartij kan

gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben

bieden, te breken.(…) Een gedraging gepleegd

gehandeld of nagelaten, althans niet op het

jegens een jong meisje kan geweld zijn terwijl zo

ogenblik waarop en in de omstandigheden

een gedraging bij lange na niet geëigend lijkt het

waarin hij (zij) thans gehandeld heeft of niet

verzet van een volwassen man te breken. Ook

gehandeld heeft. Er moet dus een relatie zijn

eerdere voorvallen kunnen een rol spelen”, aldus

tot het middel en het handelen of nalaten. Als

A-G Machielse in zijn conclusie bij het arrest van

een feitelijkheid zeer bedreigend is voor het

de Hoge Raad van 16 november 2004.11

slachtoffer zal zij geen weerstand meer kunnen bieden.”15

Bij de beoordeling of sprake is van geweld als bedoeld in dit wetsartikel spelen dus de

Het begrip ‘feitelijkheid’ dient te worden

omstandigheden van het geval een rol.

omschreven in de tenlastelegging.

Artikel 81 Sr geeft aan dat het brengen in een

Voor de beantwoording van de vraag of

staat van bewusteloosheid of onmacht met het

bepaalde omstandigheden ‘een feitelijkheid’ als

plegen van geweld gelijk kan worden gesteld.

bedoeld in artikel 248f Sr opleveren dienen alle

12

omstandigheden van het geval in aanmerking te

1.2.2. Door een andere feitelijkheid dwingen

worden genomen.16

In 1991 is het bestanddeel ‘een andere feitelijkheid’ aan deze strafbepaling toegevoegd

A-G Hofstee heeft in zijn conclusie bij het arrest

met als doel een aantal situaties onder de werking

van de Hoge Raad van 27 augustus 2013 ‘andere

van dit artikel te brengen die even bedreigend

feitelijkheden’ in verschillende categorieën

kunnen zijn als geweld of bedreiging met

ingedeeld.17 Deze indeling houden we hier aan

geweld.13 Als voorbeelden werden genoemd dat

en is aangevuld met nadere voorbeelden uit de

verdachten die onder invloed van drugs of alcohol

jurisprudentie:

verkeren zo bedreigend kunnen overkomen dat men zich niet tegen hen durft te verzetten,

11 HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3040.

12 Dit behoeft de rechter er niet van te weerhouden om onder omstandigheden het drogeren van een slachtoffer als een feitelijkheid te kwalificeren, zie HR 16 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7650.

13 Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11.

14 15 16 17

Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11.

Kamerstukken II 1989/90, 20 930, nr. 8, p. 8.

HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365.

HR 27 augustus 2013, NJ 2013, 427 (ECLI:NL:PHR:2013:415).

februari 2017 |

29

• Fysieke handelingen: Bijvoorbeeld het stevig

afhankelijkheidssituatie29 en het misbruik maken

vastpakken van het slachtoffer18; het op het

van een lichamelijk en geestelijk overwicht30

slachtoffer gaan liggen en blijven liggen19;

Hierbij kan de leeftijd van het slachtoffer of de

het onverhoeds betasten van de borsten van

leeftijd van de verdachte ook een rol spelen31,

het slachtoffer20. Hierbij zij opgemerkt dat

maar uit het enkele leeftijdsverschil tussen

feitelijkheden (waardoor het slachtoffer wordt

beiden kan niet zonder meer volgen dat

gedwongen) tevens ontuchtige handelingen

verdachte werd gedwongen door een door de

kunnen zijn. Denk hierbij aan een situatie

verdachte opgeroepen bedreigende situatie32.

waarin verdachte met een seksuele intentie

Ook het enkele bestaan van een familieband33

het slachtoffer ter hoogte van haar borst

of afhankelijkheidsrelatie34 is niet voldoende.

naar achteren duwt waarmee het slachtoffer

Er moet vast komen te staan dat binnen die

tegelijkertijd wordt gedwongen om een

(familie- of afhankelijkheids-)relatie door bepaalde

ontuchtige handeling te dulden.

gedragingen van de verdachte een bedreigende

21

• Gebiedende taal: Het door een huisarts op

sfeer is ontstaan, waardoor het slachtoffer

dwingende toon gebieden gebukt te gaan

is gedwongen de seksuele handelingen te

staan ; het tegen het slachtoffer zeggen dat hij

ondergaan.

22

op het bed moet gaan liggen en zijn kleren uit

• Onverhoeds (seksueel) handelen35.

moet trekken23; het met barse stem toespreken

• Handelen in een situatie waarin het slachtoffer

van het slachtoffer24; het verstaan geven “je

zich onafhankelijk van de verdachte niet aan

zorgt maar dat je er dan en dan bent” ; het

dat handelen kan onttrekken, bijvoorbeeld het

slachtoffer te bevelen “zich van onderen te gaan

in een rijdende auto dwingend handelen36 of het

wassen” en te zeggen seks met haar te willen

vergrendelen van een auto37.

25

hebben en met haar te willen vrijen en haar te

• Het inspelen op de devotie of godvruchtigheid

bevelen haar nachtjapon en onderbroek uit te

van het slachtoffer: Voor het slachtoffer ontstaat

trekken (wetende dat het slachtoffer een geringe

een zodanige druk door het inspelen op devotie

weerbaarheid had) ; en het een verstandelijk

of godvruchtigheid waardoor het dermate moeilijk

gehandicapte gebieden zich uit te kleden27.

is voor het slachtoffer om zich aan de seksuele

26

• Aanwenden

van gezag of overwicht: Hieronder vallen het misbruik maken van uit feitelijke

handelingen te onttrekken dat sprake is van door verdachte uitgeoefende dwang. 38

verhoudingen voortvloeiend overwicht28, het creëren en gebruik maken van een 18 HR 11 juni 1996, NJ 1996, 672.

19 HR 3 november 1998, NJ 1999, 125.

20 HR 13 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4825.

21 HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:900.

22 HR 18 februari 1997, NJ 1997, 485, m.nt. ’t Hart.

23 HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365.

24 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188.

25 HR 30 september 1997, NJ 1998, 116.

26 HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6940.

27 HR 2 februari 1999, NJ 1999, 312.

28 HR 7 april 1998, NJ 1998, 646.

30

| februari 2017

29 HR 16 november 1999, NJ 2000, 125.

30 HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6940 (NJ 2006, 624, m.nt. Buruma); HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365 en HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2833.

31 HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862.

32 HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707.

33 HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707.

34 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188.

35 HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862 en HR 13 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4825.

36 HR 20 april 1999, NJ 1999, 512.

37 HR 29 november 1994, NJ 1995, 201.

38 HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494 (NJ 2013, 427) met verwijzing naar HR 31 oktober 2000, LJN ZE0139 en HR 16 november 1999, LJN ZD1653.

Feiten en omstandigheden van voor de tenlastegelegde periode kunnen bijdragen

2. Straf

Artikel 248 Sr bepaalt thans dat het voor artikel

aan het bewijs van de in de tenlastegelegde

248f Sr bepaalde strafmaximum met een derde kan

periode aanwezige dwangmiddelen. Voor zover

worden verhoogd indien het feit:

delictsbestanddelen een apart strafbaar feit

- wordt gepleegd door twee of meer verenigde

opleveren, zoals mishandeling of bedreiging, is van belang op te merken dat de regels van

personen - wordt begaan tegen zijn kind, een kind over wie

vervolgingsverjaring geen betrekking hebben op

hij het gezag uitoefent, een kind dat hij verzorgt

afzonderlijke delictsbestanddelen.39

of opvoedt als behorend tot zijn gezin, zijn pupil een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid

1.3. Ontucht opzettelijk teweegbrengen of bevorderen

toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte.

A-G Meijers geeft in zijn conclusie bij het arrest

het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft

van de Hoge Raad van 22 december 1987

gehad of daarvan levensgevaar voor een ander te

de achtergrond weer van de bestanddelen

duchten is wordt gevangenisstraf van ten hoogste

‘teweegbrengen’ en ‘bevorderen’:

15 jaren of geldboete van de vijfde categorie

Voorbeelden van teweegbrengen zijn het tegen

opgelegd.

minderjarigen zeggen dat er veel geld in de

Wanneer het feit de dood van het slachtoffer

prostitutie is te verdienen 40 en het bevelen/

ten gevolge heeft wordt gevangenisstraf van ten

opdragen van seksuele handelingen41.

hoogste 18 jaren of een geldboete van de vijfde

Ook kan van ‘bevorderen’ sprake zijn indien de

categorie opgelegd.

verdachte een veroorzakende rol of overreding heeft toegepast.42 Een scherpe scheidslijn tussen

Bovenstaande geldt voor feiten die gepleegd zijn

‘bevorderen’ en ‘teweegbrengen’ is derhalve niet

na 1 januari 2010. Voor feiten die gepleegd zijn

altijd te geven.

voor die datum wordt verwezen naar de ten tijde

Een duidelijk voorbeeld van bevorderen biedt de zaak

van het delict geldende bepaling.

waarin verdachte advertenties zette op internet waarbij de mogelijkheid open werd gelaten dat anderen

Op 1 maart 2014 is het aantal

seksuele contacten konden hebben met verdachtes

strafverzwaringsgronden zoals genoemd in artikel

dochter. Bevorderen is het ‘begunstigen, in de hand

248 Sr uitgebreid.44 De volgende subleden zijn

werken, behulpzaam’ zijn. Hierbij kan onder meer

toegevoegd:

worden gedacht aan het ter beschikking stellen van

3. D e in de artikelen 240b, 244, 245, 248a tot en

43

een ruimte waarin de ontucht kan plaatsvinden.

39 HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494 (NJ 2013, 427).

40 Rb. Utrecht 26 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1411. In deze zaak werd geen eendaadse samenloop of voortgezette handeling met de eveneens tenlastegelegde mensenhandel aangenomen.

41 Hof ’s-Hertogenbosch 5 april 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF3815.

42 HR 22 december 1987, NJ 1988, 730.

43 Rb. Dordrecht 26 april 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BW4116. In deze zaak werd eendaadse samenloop aangenomen met poging mensenhandel.

met 248f, 249, eerste lid, en 250 bepaalde

44 Wet tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335). Wet van 12 februari 2014, Stb. 2014, 74 en inwerkingtredingsbesluit van 12 februari 2014, Stb. 2014, 76.

februari 2017 |

31

gevangenisstraffen kunnen met een derde

(artikel 250 Sr).45 Ook het delict mensenhandel (artikel

worden verhoogd, indien de schuldige het feit

273f Sr) dient (mede gelet op het strafmaximum en

begaat tegen een persoon bij wie misbruik van

de ruime uitleg van dat wetsartikel) niet uit het oog te

een kwetsbare positie wordt gemaakt.

worden verloren. Daarbij zij opgemerkt dat voor een

4. D e in de artikelen 242, 246 en 249, tweede lid,

bewezenverklaring van mensenhandel geen dwang

bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een

vereist is om tot een bewezenverklaring te komen

derde worden verhoogd, indien de schuldige

indien er minderjarige slachtoffers zijn.46

het feit begaat tegen een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar bij wie misbruik van

De Nederlandse Orde van Advocaten heeft zich in

een kwetsbare positie wordt gemaakt.

haar advies op het standpunt gesteld dat met een

5. D e in de artikelen 240b, 244, 245, 248a tot en met 248f, 249, eerste lid, en 250

wijziging van artikel 250 Sr zou kunnen worden volstaan.

bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien het feit

Het Openbaar Ministerie nam daarentegen met

is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van

instemming kennis van het voorstel tot het in het

geweld.

leven roepen van artikel 248f Sr. Hoewel er enige

6. D e in de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249,

overlap is met bijvoorbeeld artikel 242 Sr en artikel

tweede lid, bepaalde gevangenisstraffen

250 Sr achtte de wetgever het met het oog op een

kunnen met een derde worden verhoogd, indien

effectieve bescherming van kinderen en omwille van

de schuldige het feit begaat tegen een persoon

een duidelijke normstelling evenwel wenselijk om in

beneden de leeftijd van achttien jaar en het

een afzonderlijke strafbaarstelling te voorzien.47

feit is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld.�

Artikel 248f Sr kan (bewijstechnisch) uitkomst bieden voor situaties waarin de verdachte opzettelijk

Tot slot: verdachte kan bij een veroordeling op

met dwang of dreiging de ontucht door een

grond van artikel 251 Sv uit zijn beroep en/of uit

minderjarige bevordert of teweegbrengt, maar de

bepaalde rechten worden ontzet.

samenwerking met die derde lastiger is aan te tonen en voor het bestanddeel dwang een strafverzwaring

3. Toegevoegde waarde?

De strafbaarstelling van artikel 248f Sr vormt in vergelijking met de reeds bestaande internationale rechtsinstrumenten een nieuw element. Naar Nederlands recht echter kunnen de beoogde verboden gedragingen onder veel omstandigheden al worden gekwalificeerd als deelneming aan bijvoorbeeld verkrachting (artikel 242 Sr) of koppelarij

32

| februari 2017

gewenst is. Denk hierbij ter illustratie aan de ouder die tegen zijn minderjarige dochter zegt: “Ga naar het huis van A en verleid hem, want anders zal ik je alle hoeken van de kamer laten zien� waarop de dochter vervolgens aldaar seks heeft met A. 45 Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 16.

46 Vgl. S.E. van den Brink en S.M. Milani, Zedelijkheidswetgeving, Deventer: Kluwer 2014, p. 185 over de verhouding tussen artikel 250 Sr (ontucht door een minderjarige opzettelijk teweegbrengen of bevorderen) en artikel 273f lid 1 sub 2, 5 en 8 Sr. 47 Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 16.

februari 2017 |

33

Voor een bewezenverklaring van de zedendelicten

effectieve bescherming van kinderen en omwille

met een geweldscomponent (bijvoorbeeld artikel

van een duidelijke normstelling, ongeacht de

242 Sr en artikel 246 Sr) zal een samenwerking

overlap met reeds bestaande wetsartikelen,

van voornoemde ouder met A moeten blijken.

wenselijk om in een afzonderlijke strafbaarstelling

Echter, ook als A van niets wist en er geen

te voorzien.48 En Nederland heeft met de

samenwerking vastgesteld kan worden kan de

invoering van artikel 248f Sr voldaan aan de

ouder worden vervolgd. Artikel 248f Sr biedt in dat

verdragsrechtelijke verplichtingen.

geval uitkomst.

Dit wetsartikel zou (bewijstechnisch) uitkomst

Nu is het evenwel zo dat de voornoemde

kunnen bieden voor situaties waarin de verdachte

gedraging ook onder het al bestaande artikel 250

opzettelijk met dwang of dreiging de ontucht door

Sr zou kunnen vallen. De toegevoegde waarde

een minderjarige bevordert of teweegbrengt,

die artikel 248f Sr in deze echter biedt is dat het

maar de samenwerking met die derde lastiger

een substantieel hoger strafmaximum heeft dan

is aan te tonen. De toegevoegde waarde in de

artikel 250 Sr.

dagelijkse praktijk zal nog moeten blijken. Voor

Als er wel een nauwe en bewuste samenwerking

voorkomende gevallen is beoogd met dit artikel

tussen verdachte en de derde blijkt en/of blijkt dat

een handvat te bieden bij de toepassing van dit

verdachte enig gewin (bijvoorbeeld geld) in het

wetsartikel.

vooruitzicht heeft, kan (onder omstandigheden) evenwel net zo goed worden gekozen voor tenlastelegging van artikel 242 Sr, artikel 246 Sr of artikel 273f Sr. De praktijk zal de toegevoegde waarde en het praktische nut van artikel 248f Sr verder moeten uitwijzen.

4. Conclusie

De gedragingen die artikel 248f Sr strafbaar stelt waren, ook voor de invoering van dit wetsartikel, onder omstandigheden al strafbaar in Nederland.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan de artikelen 242, 250 en 273f Sr. Een belangrijk verschil met vóór de inwerkingtreding van artikel 248f Sr is dat de strafbaar gestelde gedragingen thans een maximumstraf kennen van tien jaren (waar bijvoorbeeld artikel 250 Sr een strafbedreiging kent van 4 respectievelijk 3 jaar).

De wetgever achtte het met het oog op een

34

| februari 2017

48 Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 16.

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

februari 2017 |

35

www.avdr.nl 36

| november 2016

Dieuwke Dijkmans van Gunst

Dieuwke is sinds 2011 werkzaam als advocaat in het Zorgteam van Loyens & Loeff.

Zij werkt voornamelijk voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders en procedeert en adviseert over diverse zorggerelateerde vraagstukken. Zij is deskundig op het gebied van zorgverzekerings- en zorgfinancieringsrecht, zorginkoopprocedures, fusies en overnames, joint ventures en corporate governance. Dieuwke is als docent verbonden aan de SBO cursus “Verkorte opleiding Jurist in de Zorg� en onder andere gastdocent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op het gebied van het gezondheidsrecht.

Dieuwke is lid van de Vereniging voor Compliance in de Zorg en de Vereniging voor Gezondheidsrecht.

februari 2017 |

37

De nieuwe governancecode zorg Eindelijk is het zover! In de donkere dagen voor kerst, op 15 december 2016, is de opvolger van de Zorgbrede Governance Code, de “Governancecode Zorg” gepubliceerd.1 De oude code stamde uit 2010 en was nodig aan een update toe omdat er de afgelopen jaren veel is veranderd in het Nederlandse zorglandschap (evenals de verwachtingen rond goed bestuur, toezicht en governance in de zorg). Met deze nieuwe Governancecode Zorg (hierna: de code), die vanaf 1 januari 2017 van kracht is, wordt een nieuwe fase voor de governance in de zorg ingeluid.

Van wie en voor wie?

De brancheverenigingen ActiZ, GGZ Nederland, NFU, NVZ en VGN werken samen in de vereniging Brancheorganisaties Zorg (BoZ). De BoZ heeft de verantwoordelijkheid genomen om zelf regels

Er wordt een invoeringstermijn van één jaar gehanteerd om in zijn geheel aan de code te voldoen.

Voor zover zorgaanbieders hun statuten moeten wijzigen als gevolg van de code hebben zij daar twee jaar de tijd voor (tot 1 januari 2019).3 Maar anders dan in de oude code wordt ook van zorgorganisaties die zich niet bij één van de vijf brancheorganisaties hebben aangesloten verwacht dat de code “zo veel mogelijk wordt nageleefd”.4 Hetgeen discutabel is. De code is strikt juridisch slechts een privaatrechtelijke set afspraken tussen de leden van de brancheorganisaties, niets meer en niets minder. Bij publicatie van de consultatieversie van de code heeft BoZ reeds laten weten dat zij verwacht dat onder andere het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) de code als veldnorm zullen gebruiken. Uit het in juli 2016 door de IGZ en de NZa gepubliceerde toezichtkader “Toezicht op goed bestuur”5 blijkt dat de IGZ en de NZa de code inderdaad aanmerken als breed gedragen veldnorm die geldt voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van één van de brancheorganisaties.6

op te stellen voor goed bestuur en toezicht voor zorginstellingen en is verantwoordelijk voor de totstandkoming van de code.2 De code geldt, net zoals de oude code uit 2010, als BoZ lidmaatschapsverplichting vanaf 1 januari 2017.

Zorgaanbieders kunnen zich dus slechts aansluiten bij één van voornoemde brancheorganisaties als zij de code implementeren en naleven.

1 De nieuwe code kan worden gedownload via de nieuwe website www. governancecodezorg.nl, waarop eveneens per principe de code kan worden ‘doorgeklikt’.

2 De BoZ biedt haar leden (de vijf aangesloten brancheverenigingen, en indirect de leden van deze brancheverenigingen - zorgaanbieders) in een notendop drie functies (i) gezamenlijke belangenbehartiging, (ii) afstemming van beleid en belangenbehartiging en (iii) informatie en kennisuitwisseling.

38

| februari 2017

3 Het betreft artikel 5.2.2., 6.2.2. en eventueel ook A 1.3 (voor zover de statuten nu nog niet aansluiten bij deze artikelen).

4 Zie pagina 5 van de inleiding van de code. Daarin staat ook dat de principes van de code en de uitwerking daarvan naar het oordeel van BoZ zo algemeen bruikbaar zijn dat ook andere zorgaanbieders of brancheorganisaties deze code op zichzelf van toepassing kunnen verklaren.

5 <https://www.nza.nl/1048076/1048181/Toezicht_op_goed_bestuur_IGZ_ NZa_2016.pdf> 6 Pagina 3 en pagina 10: “De minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) stelden in de Kamerbrief ‘Goede zorg vraagt om goed bestuur’ van januari 2016 een beleidskader op voor het externe toezicht op zorgaanbieders. Daarin staat dat de bestaande wet- en regelgeving in combinatie met veldnormen toereikend zijn voor het externe toezicht op goed bestuur in de zorg. Wij gebruiken de veldnormen, zoals de Zorgbrede Governancecode, in het toezicht op bestuur. In dit kader leggen de IGZ en NZa de verbinding tussen het beleidskader, de veldnormen en de bestaande wetten en regels.” En “De IGZ en NZa merken de Zorgbrede Governancecode aan als breed gedragen veldnorm die geldt voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van één van de brancheorganisaties. Hiernaast zijn wettelijke verplichtingen en transparantie-eisen over de bestuursstructuur te vinden in de Wet toelating zorgaanbieders (WTZi) en het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit WTZi.”.

The Article

by Dieuwke Dijkmans van Gunst

februari 2017 |

39

Zou dat betekenen dat zorgaanbieders die een

van de code en voorzien van een toelichting in

WTZi-toelating aanvragen straks van het CIBG

het tweede deel. Daar waar bij een rule based

te horen krijgen dat hun statuten niet ‘codeproof’

code sprake is van vastomlijnde regels en een

zijn? Laten we het niet hopen. Dat vanuit het

afgebakende reikwijdte om zo het gewenste

maatschappelijk belang van goede governance

gedrag te bevorderen, bestaan bij een principle

en een gelijk speelveld wordt gestreefd naar het

based benadering weinig regels en wordt slechts

hanteren van de code als veldnorm is begrijpelijk,

gefocust op de relevante principes waarbij de

maar zou niet tot juridische afdwingbaarheid

doelen centraal staan.

moeten leiden.8

De code is op zeven principes gebaseerd.9 Deze

7

Van rule based naar principle based

principes gelden in principe voor alle rechtsvormen (enkele uitzonderingen in een aanvullend hoofdstuk

De code is niet meer gebaseerd op regels, maar

volgend op de zeven principes daargelaten).

op principes. Daarmee is de code aanzienlijk

Elk principe is vervolgens uitgewerkt in een set

gewijzigd ten opzichte van de Zorgbrede

“bepalingen of gedragsregels”; daarin wordt de

Governancecode uit 2010. Daarin waren de regels

concrete toepassing van het principe beschreven.

artikelsgewijs opgenomen in het eerste deel

Een dergelijke opbouw zien we overigens ook in de Nederlandse Corporate Governance Code,

7 Als een zorginstelling verzekerde zorg volgens de Zorgverzekeringswet (Zvw) of de Wet langdurige zorg (Wlz) wil leveren dan moet de zorginstelling een toelating hebben van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Deze toelating wordt aangevraagd bij het CIBG (een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van VWS). Het CIBG toetst onder andere of de zorgaanbieder voldoet aan de bestuursstructuur- en bedrijfsvoeringseisen uit het Uitvoeringsbesluit WTZi. 8 Overigens stellen zorgverzekeraars en zorgkantoren in hun inkoopdocumentatie doorgaans eveneens de voorwaarde of toetredingseis dat zorgaanbieders aantoonbaar uitvoering geven aan de code.

40

| februari 2017

ook daarin worden eerst principes verwoord gevolgd door zogenaamde best practice bepalingen.

9 De zeven principes betreffen de volgende onderwerpen: • Goede zorg • Waarden en normen • Invloed belanghebbenden • Inrichting governance • Goed bestuur •Verantwoord toezicht • Continue ontwikkeling.

Pas-toe-of-leg-uit-beginsel verleden tijd?

Zo lang zorgaanbieders maar transparant zijn over de toepassing van de code en daar verantwoording over

Ja en nee. In de Zorgbrede Governancecode 2010

af (kunnen) leggen, handelen ze volgens BoZ in lijn

gold dat een bepaling werd toegepast of dat een

met de code.

afwijking daarvan goed gemotiveerd werd uitgelegd, het bekende ‘pas-toe-of-leg-uit-beginsel’. De toepassing van de principes in de nieuwe code is niet vrijblijvend. Afwijken en uitleggen is in principe dus

Handhaving en de rol van de Governancecommissie Zorg

Intern zijn zowel de raad van bestuur als het

niet meer mogelijk.10 BoZ wil af van het afvinkgedrag

toezichthoudend orgaan verantwoordelijk

dat zich voordeed bij de Zorgbrede Governancecode

voor toepassing van de code. Extern bestaat

2010 en wil daarom het pas-toe-of-leg-uit-beginsel

daarnaast het streven van de BoZ dat de leden

op een vernieuwende en actuele manier hanteren:

van brancheorganisaties elkaar aanspreken

“Soms is bij toepassing juist uitleg nodig (pas toe

op naleving en/of afwijkingen van de code.

en leg uit). Soms kan afwijking niet aan de orde zijn

Naast dit gluren-bij-de-buren-principe hebben

(pas toe!).” Het doel van de principes en de dialoog

de brancheorganisaties al in 2006 de

moeten centraal staan.

Governancecommissie Gezondheidszorg in het

Echter, over de bij de principes horende bepalingen

leven geroepen voor een oordeel over de juiste

merkt de BoZ op dat bij een gesloten en daarmee

toepassing van de code.

meer dwingend geformuleerde bepaling de

Deze commissie kan in haar oordeel over de vraag

toepassing te dwingend kan zijn. In dat geval kan

of in een concreet geval de code geschonden is

de toepassing van het principe waar de bepaling

of niet partijen ook aanbevelingen doen over de

bij hoort gediend zijn met een goed gemotiveerde

toepassing en de interpretatie van een of meer

en toetsbare onderbouwing van een alternatieve

principes van de code. Eventuele sancties wegens

invulling; dit komt op mij over als een andere

schending van de code kunnen door de betrokken

formulering van het pas-toe-of-leg-uit-beginsel.

brancheverenigingen worden opgelegd aan hun

Gemotiveerd afwijken van de code lijkt dus

leden (bijvoorbeeld in de vorm van schorsing of

nog steeds mogelijk, mits het principe waar de

royement). Een uitspraak van deze commissie

desbetreffende bepaling op gebaseerd is daarmee

heeft niet de rechtskracht van een arbitraal

gediend is.

vonnis of bindend advies. Er kan niet tegen een

Over de open geformuleerde bepalingen wordt door

uitspraak in beroep worden gegaan. Partijen noch

de BoZ opgemerkt dat vanwege het open karakter

de deelnemende brancheorganisaties kunnen

geen behoefte aan afwijking zal bestaan. De vraag

juridisch afdwingbare rechten of verplichtingen

hoe de open geformuleerde bepaling concreet wordt

aan het oordeel of de aanbevelingen van de

toegepast door zorgaanbieders is veel belangrijker

Governancecommissie Gezondheidszorg ontlenen.

(leg-uit-hoe).

Sinds haar oprichting (1 januari 2007) heeft

10 In tegenstelling tot de consultatieversie, waarin met pictogrammen werd aangegeven van welke bepalingen absoluut niet mag worden afgeweken, blijkt dat niet expliciet uit de nieuwe versie.

de Governancecommissie Gezondheidszorg overigens (pas) acht uitspraken gedaan.

februari 2017 |

41

Onduidelijk is waarom dat er zo weinig zijn.

ruimte van zorgaanbieders en meer specifiek hun

Mogelijk leven zorgaanbieders en masse de

medewerkers wordt nadere invulling gegeven aan

governancecode goed na (hetgeen ik betwijfel gelet

dit principe.

op de jurisprudentie), of omdat het bestaan van de commissie (te) weinig bekend is. Hoe dan ook,

2. Het tweede principe ziet op waarden en normen:

mogelijk krijgt de Governancecommissie Zorg het

“De raad van bestuur en raad van toezicht

in 2017 met de invoering van de nieuwe code wat

hanteren waarden en normen die passen bij de

drukker.

maatschappelijke positie van de zorgorganisatie.”

Governance innovatie- en adviescommissie

Deze waarden en normen dienen onder andere tot stand te komen via een dialoog binnen en tussen alle niveaus van de zorgorganisatie en moeten

Naast voornoemde Governancecommissie

duidelijk vindbaar zijn voor onder andere cliënten

Gezondheidszorg zal na 1 januari 2017 een

en medewerkers. De bepalingen bij dit principe

Governance innovatie- en adviescommissie door

besteden daarnaast aandacht aan de noodzakelijke

de BoZ worden opgericht onder leiding van een

open aanspreekcultuur, inspraak, samenspraak

onafhankelijke voorzitter. Deze commissie zal

en tegenspraak (checks and balances) en het

verder bestaan uit externe en interne deskundigen

voorkomen van belangentegenstellingen en (de

en heeft een drietal taken: (i) adviseren over

schijn van) belangenverstrengeling.

governancevraagstukken die vragen om een overstijgende visie omdat ze verder reiken dan

3. Het derde principe betreft de invloed van

individuele casuïstiek, (ii) het doen van thematisch

belanghebbenden: “De zorgorganisatie schept

onderzoek (ten behoeve van de verdere ontwikkeling

randvoorwaarden en waarborgen voor een adequate

van de code) en (iii) het verspreiden van best

invloed van belanghebbenden.” Medezeggenschap

practices op het gebied van goed bestuur en toezicht.

is al uitvoerig geregeld in de Wet Medezeggenschap

De zeven principes en enkele aandachtspunten daarbij

42

Cliënten Zorginstellingen (WMCZ). Met dit principe krijgt het bestuur echter een actievere rol bij het inrichten van de medezeggenschap.

1. Het verlenen van goede zorg aan cliënten en de

In het oog springende verplichtingen voor het

benodigde bestuurlijke waarborgen in dat kader

bestuur zijn opgenomen in artikel 3.1.2. en 3.2.1.,

staan centraal in de code. De eerste van de zeven

op grond waarvan het bestuur niet alleen een

principes waaruit de code is opgebouwd luidt dan

grote(re) kring van medezeggenschap om zich

ook als volgt: “De maatschappelijke doelstelling

heen moet bouwen (3.2.1.), maar ook met ieder

en legitimatie van de zorgorganisatie is het bieden

medezeggenschapsorgaan afspraken moet maken

van goede zorg aan cliënten.” Een open deur, maar

over de wijze waarop wordt samengewerkt, de

door middel van een aantal bepalingen waarin

procedures voor overleg en de te hanteren termijn

onder andere wordt ingegaan op dat begrip goede

(3.1.2.). Denk daarbij bijvoorbeeld aan regelingen

zorg, het publieke speelveld en de professionele

zoals een OR-convenant.

| februari 2017

onderworpen. En alhoewel het nieuwe besluitenlijstje 4. Het vierde principe ziet op de inrichting van

nog steeds niet-limitatief lijkt te zijn, is de catch-all

governance: “De raad van bestuur en raad

bepaling betreffende de overige majeure beslissingen

van toezicht zijn ieder vanuit hun eigen rol

uit het lijstje verdwenen.11 Interessant aan dit vijfde

verantwoordelijk voor de governance van de

principe is ook dat een aantal bepalingen in dit kader

zorgorganisatie.”

verdergaan althans uitgebreider zijn dan de wet (taakvervulling op korte en lange termijn in artikel

5. Het vijfde principe ziet op goed bestuur:

5.3., maar ook de informatieplicht uit 5.6. die verder

“De raad van bestuur bestuurt de zorgorganisatie

gaat dan artikel 2:251 BW) en invulling geven aan

gericht op haar maatschappelijke doelstelling.”

de jurisprudentie betreffende het vennootschappelijk

Een van de bepalingen bij dit principe bevat een

belang (artikel 5.3.).

zelfde goedkeuringslijstje als artikel 4.1. lid 2 van de Zorgbrede Governancecode uit 2010, maar impliceert

6. Het zesde principe ziet op verantwoord

ook een statutenwijziging. Zo zijn vanaf 1 januari 2017

toezicht: “De raad van toezicht houdt toezicht

besluiten van de raad van bestuur betreffende de

vanuit de maatschappelijke doelstelling van de

vaststelling van de randvoorwaarden en waarborgen

zorgorganisatie.”

voor een adequate invloed van belanghebbenden aan goedkeuring van de raad van toezicht

11 “ overige majeure beslissingen, te bepalen door de Raad van Bestuur en vast te leggen in de statuten en/of het bestuursreglement.” (ZGC 2010, artikel 4.1 lid 2)

februari 2017 |

43

Met het oog op de samenstelling van de raad van

vergadering een lid van de raad van toezicht slechts

toezicht bevat artikel 6.3., meer

kan schorsen of ontslaan op grond van verwaarlozing

specifiek de introductie daarbij, een

van zijn taak of andere gewichtige reden dan wel

voordrachtsrecht van de cliëntenraad die in mijn

ingrijpende wijziging van omstandigheden waardoor

optiek verder gaat dan het voordrachtsrecht uit de

het voortduren van zijn toezichthoudende functie

WMCZ in verband met de

niet kan worden geduld 13, hetgeen eveneens een

geïntroduceerde swap: “(…) de raad van bestuur kan

statutenwijziging impliceert.

(…) namens de raad van toezicht een overeenkomst

In artikel A.3. is daarnaast een toets voor

sluiten met de cliëntenraad, waarbij de cliëntenraad

winstuitkering opgenomen. Bij een zorgorganisatie

het recht van zwaarwegend advies krijgt over de

die winst mag uitkeren op grond van de

profielen en de benoeming van alle leden van de

WTZi houdt de algemene vergadering bij

raad van toezicht. In ruil daarvoor ziet de cliëntenraad

besluiten over het uitkeren van winst en andere

af van het bindende voordrachtsrecht op één zetel.”

vermogensonttrekkingen rekening met de belangen

Daarnaast introduceert artikel 6.5.3. de profielschets

van de zorgorganisatie op korte en lange termijn en

voor bestuurders. Deze was voorheen slechts voor

haar maatschappelijke doelstelling en positie.

toezichthouders verplicht.

Deze toets voor winstuitkering bij zorgorganisaties gaat daarmee verder dan de uitkeringstoets uit

7. Het zevende principe ziet op de continue

het burgerlijk wetboek, die kortgezegd inhoudt dat

ontwikkeling: “De raad van bestuur en raad van

uitkeren is toegestaan wanneer de reserves groter

toezicht ontwikkelen permanent hun professionaliteit

zijn dan het eigen vermogen van de onderneming.

en deskundigheid.” In artikel 7.3.1. wordt een nieuwe verplichting voor de raad van toezicht geïntroduceerd: de raad van toezicht moet jaarlijks ten minste

Tot slot

De tijd zal leren in hoeverre de Governancecode

buiten de aanwezigheid van de raad van bestuur

Zorg bestuurders en toezichthouders de tools biedt

zijn functioneren evalueren en zorgdragen voor

die zij nodig hebben om het bieden van goede

vastlegging (bijvoorbeeld in de jaarstukken) van de

zorg te waarborgen. Gelet op het voorgaande kan

uitkomst daarvan.12

in ieder geval geconcludeerd worden dat afvinken

Toepassing in specifieke situaties

van bepalingen tot het verleden zal behoren met de invoering van de code en dat de code veel ruimte

Tot slot bevat de code naast de zeven principes nog

laat aan zorgaanbieders om bestuur en toezicht naar

een aantal bepalingen ten behoeve van specifieke

eigen inzicht in te vullen. Wellicht teveel ruimte…

situaties.

Een lawyers paradise.

Op grond van artikel A.1.3. moet dientengevolge in de statuten worden vastgelegd dat de algemene

12 Overigens heeft de code het op verschillende plekken over “vastlegging” en “verantwoording”: ik lees dit zo dat deze informatie in de jaarstukken moet worden opgenomen.

44

| februari 2017

13 Vergelijk artikel 2:271 BW inzake ontslag van een commissaris door de Ondernemingskamer.

Keep searching for new challenges

www.avdr.nl

februari 2017 |

45

46

| februari 2017

februari 2017 |

47

48

www.hvglaw.nl

| november februari 2017 2016

Nathalie Aalbers Nathalie is werkzaam bij HVG in de sectie vastgoed en overheid. Zij is senior kandidaat-notaris en richt zich voornamelijk op de semi publieke sector, zij heeft woningcorporaties, zorginstellingen en onder andere gemeenten als cliĂŤnten. Nathalie houdt zich bezig met de specifieke governance vraagstukken en het juridisch vormgeven van samenwerkingsverbanden, steeds met bijzondere aandacht voor sectorspecifieke wet- en regelgeving. Daarnaast begeleidt zij fusies en overnames. Zij werkt veelal op het snijvlak van privaat- en publiekrecht. Nathalie is lid van de sectorgroep Woningcorporaties van EY. Naast haar werkzaamheden als senior kandidaat-notaris is zij als ambtelijk secretaris verbonden aan de Adviesgroep Bestuurlijke Vraagstukken ingesteld door de VTW die individuele commissarissen ondersteunt wanneer zij een vermoeden van een misstand willen melden.

Sinds 2011 is Nathalie lid van de Adviesraad van stichting Papageno die ten doel heeft het bevorderen van de kwaliteit van leven van autistische kinderen.

Sinds 2012 is zij commissaris bij R.K. Woningbouwvereniging Zeist.

februari 2017 |

49

Checksâ&#x20AC;&#x201C;andâ&#x20AC;&#x201C;balances binnen de vereniging (woningcorporatie) weer hersteld?

ledenvergadering worden toegekend en die uiteindelijk ook in de statuten van de toegelaten instelling die in de rechtsvorm vereniging wordt gedreven, dienen te worden verankerd.

In de loop van de jaren â&#x20AC;&#x2DC;90 van de vorige eeuw zijn veel woningcorporaties die in de rechtsvorm vereniging werden gedreven omgezet in stichtingen.

Hiermee is de interne macht binnen een vereniging, verenigt in de algemene ledenvergadering uit het zicht verdwenen. In de Woningwet zijn vervolgens een aantal belangrijke bevoegdheden die wettelijk aan de algemene ledenvergadering van een vereniging zijn toegekend, ontnomen.

In de Veegwet wonen wordt door een amendement hierop terug gekomen en wordt een aantal adviesrechten aan de algemene ledenvergadering toegekend.

Zijn hiermee de checks-and-balances binnen de vereniging hersteld?

Schriftelijk adviesrecht omtrent de voorgenomen benoeming van bestuurders De Woningwet ontneemt de bevoegdheid tot benoeming van zowel de bestuurders als de leden van de raad van commissarissen aan de algemene ledenvergadering. In artikel 25 lid 1 van de Woningwet wordt bepaald dat de (opvolgende) bestuurders door de raad van commissarissen2 worden benoemd en worden de dwingend rechtelijke artikelen 2:37 lid 1 tot en met 6 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing verklaard.

Daarbij komt de vraag welke informatie aan de algemene ledenvergadering in het kader van het adviesrecht zal worden overlegd op basis waarvan de algemene ledenvergadering in staat is een schriftelijk advies uit te brengen ten aanzien van de voorgenomen benoeming. De Veegwet wonen zegt hierover niets. Het lijkt mij van belang duidelijk af te spreken welke informatie over een

Inleiding

te benoemen bestuurslid zal worden verstrekt,

Op 20 december jl. is de reparatiewet (Veegwet

zodat enerzijds de algemene ledenvergadering in

wonen) op de op 15 juli 2015 ingevoerde Woningwet

staat is een oordeel te vormen en anderzijds de

met algemene stemmen door de Tweede Kamer

privacy van de beoogde bestuurder beschermd

aangenomen.

wordt, zeker indien de beoogde bestuurder nog

In deze bijdrage wordt ingegaan op de adviesrechten

elders een arbeidsrelatie heeft.

1

die door de Veegwet wonen aan de algemene

1 Wet van 20 maart 2015, houdende de herziening van regels over toegelaten instellingen (Herzieningswet toegelaten instelling volkshuisvesting) die wijzigingen in de Woningwet tot stand bracht.

50

| februari 2017

2 I n de Woningwet wordt de term raad van toezicht gebruikt, echter in de Veegwet wonen wordt de terminologie weer gewijzigd in raad van commissarissen.

The Article

by Nathalie Aalbers

februari 2017 |

51

Daarnaast is het de vraag hoe de Autoriteit woningcorporaties, omgaat met dit schriftelijk adviesrecht, zeker in die gevallen wanneer het advies van de algemene ledenvergadering negatief is.

Schriftelijk adviesrecht over de goedkeuringsbesluiten van de raad van commissarissen Een ander recht dat in het amendement aan de

algemene ledenvergadering wordt toegekend is Ervan uitgaande dat de volgorde

het recht dat de algemene ledenvergadering een

van de benoemingsprocedure is, dat eerst de

advies kan geven over de goedkeuringsbesluiten

algemene ledenvergadering een advies uitbrengt

die raad van commissarissen op basis van artikel

waarna de Autoriteit woningcorporaties wordt

26 lid 1 van de Woningwet behoort te geven over

gevraagd de zienswijze op de geschiktheid en

de belangrijke beslissingen van de toegelaten

de betrouwbaarheid van de betreffende persoon

instelling. Dit artikel luidt als volgt:

af te geven, zal het advies van de algemene ledenvergadering ook in de fit- en propertest bij de

â&#x20AC;&#x153;1. Aan de goedkeuring van de raad van

Autoriteit woningcorporaties wellicht een rol kunnen

commissarissen zijn, behoudens in bij algemene

spelen. Kan en mag de Autoriteit woningcorporaties

maatregel van bestuur bepaalde gevallen,

rekening houden met een negatief advies van de

onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:

algemene ledenvergadering?

a. o verdracht of overgang van de door de toegelaten instelling in stand gehouden

Het is mijns inziens van belang de procedure

onderneming dan wel een overwegend deel van

omtrent het adviesrecht van de algemene

die onderneming aan een derde;

ledenvergadering goed vast te leggen in een reglement van de vereniging.

52

| januari 2017

b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de toegelaten instelling met

een andere rechtspersoon of vennootschap dan

aanzien van verschillende categorieën beoogde

wel als volledig aansprakelijke vennote in een

verkrijgers van die zaken en aanhorigheden;

commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de toegelaten instelling;

j. h et vaststellen van het overzicht, bedoeld in artikel 43, eerste lid; en k. andere, in de statuten bepaalde, voornemens dan die, bedoeld in de onderdelen a tot en met j.”

c. h et doen van een investering ten behoeve van de volkshuisvesting, indien daarmee ten minste

Dit artikel maakt dat de algemene

€ 3 000 000,– gemoeid is;

ledenvergadering daadwerkelijk invloed krijgt op

d. w ijziging van de statuten of, bij een toegelaten

voorgenomen beslissingen als bijvoorbeeld het

instelling die een vereniging is, een voorstel

uitvoeren van groot onderhoud en het verkopen

daartoe;

van woningen. Het is denkbaar dat de raad van

e. o ntbinding van de toegelaten instelling of, bij een

commissarissen wil ingrijpen op voornemens

toegelaten instelling die een vereniging is, een

van het bestuur door geen goedkeuring te

voorstel daartoe;

geven, welke voornemens wel de instemming

f. a angifte van faillissement en aanvraag van

kunnen genieten van de leden. Het is de vraag

surseance van betaling van de toegelaten

of het een goede keuze is om de checks-and–

instelling;

balances binnen de vereniging voor de algemene

g. g elijktijdige beëindiging of beëindiging binnen

ledenvergadering op deze manier te herstellen.

een kort tijdsbestek van de arbeidsovereenkomst

Was het niet logischer geweest om zoals destijds

van een aanmerkelijk aantal werknemers van de

ook in een amendement is voorgesteld bij de

toegelaten instelling;

behandeling van de Woningwet3, de algemene

h. ingrijpende wijziging in de

ledenvergadering het benoemingsrecht van de

arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk

leden van de raad van commissarissen terug

aantal werknemers van de toegelaten instelling

te geven? Dan wordt de Woningwet ook weer

of van personen die als zelfstandigen of in

meer in overeenstemming gebracht met Boek

een rechtspersoon of vennootschap daarin

2 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij komt

werkzaam zijn;

dat gezien artikel 33 Woningwet de algemene

i. h et vervreemden van onroerende zaken en hun

ledenvergadering nooit in staat is om de leden

onroerende en infrastructurele aanhorigheden

van de raad van commissarissen te ontslaan. Het

van de toegelaten instelling, het daarop

risico dat de raad van commissarissen tussen

vestigen van een recht van erfpacht, opstal

bestuur en algemene ledenvergadering klem komt

of vruchtgebruik, en het overdragen van de

te zitten, bestaat hierdoor niet.

economische eigendom daarvan, telkens indien daarmee ten minste een bij algemene maatregel van bestuur bepaald bedrag gemoeid is, welk bedrag verschillend kan worden bepaald ten

3 B rief van de Minister van BZK d.d. 11 mei 2012, Kamerstukken II 2011/12, 32769, 65, p. 10. Reactie op amendement van het lid Karabulut (Kamerstukken II 2011/12, 32769, 38) waarin werd voorgesteld om de algemene vergadering het recht toe te kennen om opvolgend commissarissen te benoemen.

februari 2017 |

53

Daarnaast zijn er ook praktische bezwaren tegen

Het past in de tijdsgeest om aan de algemene

het adviesrecht, bijvoorbeeld indien de bedragen

ledenvergadering weer meer rechten toe te kennen

zoals bedoeld onder c. en i. van voormeld

die hen door de invoering van de Woningwet

artikel in de statuten van de vereniging lager zijn

grotendeels waren ontnomen. Echter was het

gesteld. Het is dan denkbaar dat er meerdere

beter geweest om te bedenken welke rechten aan

algemene ledenvergaderingen per jaar nodig zijn

de algemene ledenvergadering dienen te worden

om tot de uiteindelijke besluitvorming omtrent

toegekend om de algemene ledenvergadering

de onderwerpen zoals bedoeld in artikel 26 lid 1

in het geheel van de checks-and-balances een

Woningwet te komen.

goede rol te laten vervullen. Het toekennen van de

Taak raad van commissarissen

Voor de raad van commissarissen van toegelaten instellingen die in rechtsvorm vereniging worden gedreven, betekent dit amendement een verzwaring van hun taak. Naast de huurdersorganisaties4 dienen zij ook met de leden van de vereniging het contact goed te onderhouden. Als uitgangspunt heeft de wetgever er destijds voor gekozen om niet de algemene ledenvergadering als orgaan binnen de vereniging meer invloed te laten uitoefenen op het bestuur en het beleid maar de huurdersorganisaties.

Door de invoering van dit amendement dient de raad van commissarissen in samenspraak met de algemene ledenvergadering het bestuur en het beleid te beoordelen. Een goede afweging van het ledenbestand lijkt daarmee belangrijk te worden. Vragen als zijn er uitsluitend huurders lid van de vereniging en kan iedere huurder lid van de vereniging worden (bijvoorbeeld bij een kerkelijke identiteit van de vereniging) lijken meer relevant te worden.

Conclusie 4 Voor de terminologie van huurdersorganisaties verwijst de Woningwet naar artikel 1 eerste lid, onderdeel f. van de Wet op het overleg huurders-verhuurder. Het is mogelijk en komt in de praktijk ook voor dat ĂŠĂŠn toegelaten instelling met meerdere huurdersorganisaties te maken heeft.

54

| februari 2017

adviesrechten aan de algemene ledenvergadering lijkt een willekeurige regeling.

februari 2017 |

55

www.avdr.nl 56

| november februari 2017 2016

Priscilla Trip

Priscilla (1978) heeft gestudeerd aan de Universiteit van Utrecht en is afgestudeerd in het internationaal recht en het strafrecht. Na haar studie was ze korte tijd werkzaam als advocaat-stagiaire in de algemene praktijk bij een kleiner kantoor in de polder. Met de behoefte om verder te specialiseren maakte ze in 2004 de overstap naar Dommerholt Advocaten in Apeldoorn. Ze is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en faillissementsrecht en in beide rechtsgebieden al sinds lange tijd werkzaam. In het arbeidsrecht adviseert ze voornamelijk werkgevers over alle onderwerpen die betrekking hebben op personeel, van reorganisaties tot het procederen over een ontslag op staande voet. In het insolventierecht treedt ze op als adviseur in twee-voor-twaalf situaties en als curator. Priscilla is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Resort Arnhem (VAARA) en aspirant-lid van Insolad.

februari 2017 |

57

Het failliet van de thuiszorg?

arbeidsrechtelijke risico’s die aan het overnemen van werknemer van een failliete vennootschap kleven voor een partij die met alle goede bedoelingen niet

Je hoeft maar een krant open te slaan of je loopt

alleen werknemers hun baan wil garanderen, maar

tegen een faillissement van een thuiszorginstelling

die ook hulpbehoevende mensen die zorg wil blijven

ergens in den lande aan. De afgelopen jaren zijn

verlenen waar zij recht op hebben, bij voorkeur door

meerdere thuiszorginstellingen failliet gegaan en

de werknemer die al jaren bij die mensen over de

dat betekent niet alleen het failliet van dat bedrijf

vloer komt. Dit wordt ook wel het veiligstellen van

met al haar medewerkers, maar ook het failliet

“koppeltjes” genoemd.

van de aan duizenden hulpbehoevende mensen verleende zorg. Uit informatie van het FNV blijkt dat halverwege 2016 bij faillissementen in de thuiszorg

Opvolgend werkgeverschap

Allereerst is daar sinds de WWZ de verruiming van het

circa 17.000 medewerkers betrokken waren en

criterium van opvolgend werkgeverschap. Het is niet

circa 60.000 cliënten. Tel hier het reduceren van het

meer van belang of er sprake is van ‘zodanige banden’

aantal uren zorg per cliënt bij op en de conclusie kan

tussen de oude en de nieuwe werkgever om al dan niet

geen andere zijn dan dat het in de zorg niet bepaald

te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap. Als

rooskleurig te noemen is. Curatoren proberen in de

er sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten

diverse faillissementen vaak wel een doorstart te

tussen een werknemer en verschillende werkgevers,

bewerkstelligen, primair om een zo hoog mogelijke

die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid

opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te

en de geschiktheid van de werknemer, ten aanzien

realiseren, maar toch ook in het belang van de

van de te verrichten werkzaamheden geacht moeten

continuïteit van de zorg en het belang van de

worden elkaars opvolger te zijn, dan spreek je over

continuïteit van de werkgelegenheid. Er melden zich,

opvolgend werkgeverschap. In de hierboven genoemde

al dan niet aan de failliete vennootschap en/of haar

situatie is de doorstartende partij naar verwachting dus

bestuurders en/of aandeelhouders gelieerde partijen

sowieso als opvolgend werkgever te beschouwen.

die bereid zijn om zo’n doorstart te faciliteren. Soms

Met de verruiming van het criterium voor opvolgend

in alle openheid, maar soms ook via de met meer

werkgeverschap zal die partij dus ook sneller verplicht

nevelen omhulde procedure van de prepack.

zijn de werknemers die hij mee wil nemen in een doorstart een contract voor onbepaalde tijd aan te

58

In dit artikel zal ik niet uitvoerig stil staan bij de

bieden. Dit geldt dus ook als die doorstartende partij

prepack of bij de oorzaak van het faillissement, die

geen enkel inzicht heeft in de kennis en kunde van

door velen gezocht wordt in de door Gemeenten

die werknemers. De ervaring leert dat doorstartende

doorgevoerde bezuinigingen op tarieven. Ook zal ik

partijen op zich niet zo veel moeite hebben om een

niet ingaan op de twijfels die er soms bestaan over

contract voor onbepaalde tijd aan te gaan, maar dat de

de gelieerde partij die de doorstart realiseert met

mogelijke financiële gevolgen van het aanbieden van

achterlating van diverse verplichtingen in de failliete

zo’n contract voor onbepaalde tijd hen wel twee keer

boedel. In dit artikel zal ik vooral stil staan bij de

doet nadenken.

| februari 2017

The Article

by Priscilla Trip

februari 2017 |

59

De doorstartende partij die bereid (en gehouden)

koppeltjes kunnen blijven garanderen en niet toch

is de werknemers direct een contract voor

kiezen voor een andere variant met volledig nieuw

onbepaalde tijd aan te bieden, moet immers ook

personeel. Vraag daarbij is overigens of de inhoud

rekening houden met financiële verplichtingen

van de met de Gemeente gesloten contracten, de

in de toekomst mocht hij op enig moment toch

WMO en de CAO een dergelijke volledig nieuwe

genoodzaakt zijn afscheid te nemen van de

start zouden toestaan. Vaak heeft de Gemeente

betreffende werknemers. De bezuinigingen in de

in haar contracten bepalingen opgenomen over

zorg lijken nog niet ten einde en als reorganiseren

situaties als hier aan de orde en legt de Gemeente

in de toekomst onverhoopt noodzakelijk zou zijn,

daarbij ook verplichtingen op aan doorstartende

dan zijn de financiële gevolgen volledig voor de

en/of overnemende partijen ten aanzien van het

doorstartende partij. Er van uit gaande dat hij als

over te nemen personeel. De WMO kent een

opvolgend werkgever beschouwd kan worden,

overlegverplichting en in de CAO VVT is bepaald

ziet hij zich bij het bepalen van de hoogte van de

welke verplichtingen op thuiszorgorganisaties rusten

transitievergoeding namelijk geconfronteerd met een

in geval een gemeente besluit een andere dan

(in sommige gevallen aanzienlijk) arbeidsverleden

de bestaande werkgever te contracteren voor het

van de werknemer bij de failliete vennootschap.

verrichten van huishoudelijke hulp. Vraag is of een

Dat de failliete vennootschap in geval van een

doorstart vanuit faillissement als een besluit tot het

faillissement of surseance van betaling zelf geen

contracteren van een andere dan de bestaande

transitievergoeding hoeft te betalen doet hier niet aan

werkgever beschouwd moet worden.

af. In een ‘reguliere’ overnamesituatie zou je voor een dergelijke verplichting een voorziening vragen van de verkopende partij, maar een curator zal een

60

Overgang van onderneming

Los van het criterium voor opvolgend werkgeverschap

dergelijke voorziening naar verwachting niet willen

bij een doorstart en de inhoud van de contracten

c.q. kunnen geven.

met de Gemeente, de WMO en de CAO VVT speelt

Als gezegd, die welwillende doorstartende partij

ook het leerstuk van de overgang van onderneming

zal wel heel zeker van zijn zaak moeten zijn wil hij

een rol. Uit rechtspraak in de afgelopen jaren kan

de continuïteit van de zorg en handhaving van de

afgeleid worden dat al snel een overgang van

| januari 2017

onderneming wordt aangenomen als een groot deel van de thuiszorgmedewerkers wordt over genomen.

Tot slot

Met veel werkgevers, werknemers en

Ook het feit dat via een aanbestedingsprocedure is

hulpbehoevende mensen ben ik van mening dat

gegund aan een andere partij maakt dit niet zonder

continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening

meer anders. En daar waar de doorstartende partij

in de zorg voorop moet staan. Die continuïteit

in sommige gevallen nog wel behoefte heeft aan

en kwaliteit zou op geen enkele manier onder

het uitvoerende personeel in de zorg, krijgt hij in

druk van lagere tarieven of minder uren komen te

het geval van overgang van onderneming, ook het

bezwijken. Tegelijkertijd realiseer ik me, ook vanuit

administratieve ondersteunende personeel die zich in

mijn eigen praktijk, dat welwillende partijen in die

hoofdzaak met die specifieke werkzaamheden bezig

zorg in dit soort situaties huiverig zijn om de stap

hield ‘er bij’. Ook dit is iets waar een doorstartende

te zetten richting een doorstart en/of overname. Ze

partij niet altijd op zit te wachten.

zijn niet alleen alle flexibiliteit ten aanzien van de aan te bieden contract vorm kwijt, maar mogelijk

Een laatste risico dat ik niet onbenoemd wil laten

ook nog eens ten aanzien van de aan te bieden

is het volgende. Hoewel we er tot op heden nog

arbeidsvoorwaarden. Bovendien dragen zij alle

steeds vanuit gaan dat in geval van een faillissement

financiële risico’s voor de werknemers die zij bereid

het leerstuk van de overgang van onderneming

zijn een baan aan te bieden, zelfs als zij met de

niet van toepassing is, zijn er door de Rechtbank

partij die failliet is gegaan helemaal niets van doen

Utrecht wel prejudiciële vragen gesteld. Die vragen

hebben (gehad). Het is nagenoeg onmogelijk om

hebben specifiek betrekking op de situatie van een

over die financiële risico’s afspraken te maken

doorstart vanuit een faillissement door middel van

met de curatoren, zodat een compensatie in

een prepack en de toepasselijkheid van de Richtlijn

sommige gevallen nog bij de gemeenten gezocht

inzake overgang van ondernemingen. We wachten

zal worden. Die gemeenten hebben daarvoor vaak

nog op het antwoord van het Hof van Justitie van de

ook geen middelen beschikbaar, zodat de enige

Europese Unie op de gestelde prejudiciële vragen,

optie die dan nog resteert, het faillissement in de

maar de kans dat geoordeeld wordt dat er in geval

meest wezenlijke zin van het woord is, namelijk het

van een prepack toch sprake is van een overgang

verdelen van het vermogen van de failliet onder

van onderneming met overgang van alle daaraan

haar gezamenlijke schuldeisers en liquidatie van

verbonden rechten en verplichtingen ten aanzien van

de vennootschap. De kans dat er zonder een

de werknemers is reëel aanwezig. Had de welwillende

doorstart nog enig actief aanwezig is om ten gelde

doorstartende partij dus al twijfels over of hij wel of niet

te kunnen maken in een arbeidsintensieve sector

moet doorstarten, dan is het zeer waarschijnlijk dat hij

als de thuiszorg is zeer beperkt. In die zin vormen

na een bevestigende beantwoording door het Hof van

voormelde risico’s wat mij betreft aanleiding voor het

Justitie geen enkele bereidheid meer heeft om een

werkelijke failliet van de thuiszorg. Ik hoop dan ook

doorstart te realiseren en daar volledig van af ziet. Tot

dat het tij nog gekeerd kan worden.

zover dus de gewenste continuïteit in de zorg en het daarbij behorende behoud van werkgelegenheid.

februari 2017 |

61

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

62

| februari 2017

februari 2017 |

63

Slow your head, turn it off Fireworks are keeping you from sleep You're the whole world spinning, magnetized Just turn it off and find a way to dream

Tom Smith

64

| februari 2017

www.avdr.nl

februari 2017 |

65

this is magna charta