Eye museum deel I

M STERDA M A D RLAN T NEDE U U IT T S FILM IN AT EYE

april 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

ONDERNEMINGSRECHT

LEADING LAWYERS

PART 1

mr. Annelies van der Pauw DE MAGNA CHARTA HET BELANGRIJKSTE

JURIDISCH DOCUMENT TER WERELD mr. Birgit Snijder VIERDE WITWASRICHTLIJN AANGENOMEN;

WAT WIJZIGT? mr. Ferdinand Mason HET BEGRIP SCHADE IN FUSIES EN OVERNAMES mr. Saskia Blokland INTREKKING 403-VERKLARING IN M&A

TRANSACTIES

2

| april 2016

LEADING LAWYERS

april 2016 |

3

Inhoudsopgave

16 ANNELIES

VAN DER PAUW

ATTORNEY AT LAW AT ALLEN & OVERY

42 FERDINAND MASON

ATTORNEY AT LAW AT JONES DAY

4

| april 2016

20 DE MAGNA CHARTA

HET BELANGRIJKSTE

JURIDISCH DOCUMENT TER WERELD

37

20 BIRGIT SNIJDER

VIERDE

KUIPERS

WITWASRICHTLIJN

ATTORNEY AT LAW AT DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK

AANGENOMEN; WAT WIJZIGT?

38 QUESTION &

ANSWER

49 HET BEGRIP

SCHADE IN FUSIES EN OVERNAMES

41 BIRGIT VS ANNELIES ANNELIES VS BIRGIT

50 SASKIA BLOKLAND

ATTORNEY AT LAW AT NORTON ROSE FULBRIGHT

61 INTREKKING

403-VERKLARING

IN M&A TRANSACTIES

april 2016 |

5

Editors letter In deze special Mergers en Aquisitions komen vier toonaangevende M&Aadvocaten aan het woord.

Mr. Snijders, mr. Mason, mr. Van der Pauw en mr. Blokland hebben aan deze editie meegewerkt. Het is geen standaard magazine waarin alleen tekst is opgenomen. We hebben gekozen voor een combinatie van tekst en foto`s. De fotosessie heeft plaatsgevonden in het filmmuseum EYE in Amsterdam. Een leuke combinatie omdat we juist voor het EYE iets hebben gedaan. Gezien de dames en de heer zijn we daar zeer zeker in geslaagd.

Wij wensen u veel lees- en kijkplezier, Etienne van Bladel Directeur Academie voor de Rechtspraktijk

6

| april 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

ONE GOAL ONE MISSION ONE SOLUTION just avdr

10

| april 2016

AN N ELI ES

VAN

AT TO R N E Y

AT

ALLEN

&

D ER

L AW

PAU W

AT

OVERY

april 2016 |

11

12

| april 2016

Annelies van der Pauw

mr.

april 2016 |

13

DE

MAGNA

CHARTA HET BELANGRIJKSTE JURIDISCH DOCUMENT WERELD 14

| april 2016

TER

the

Zoals bekend, is de Magna Carta een document uit het Engeland van 1215 waarin afspraken werden vastgelegd tussen de toenmalige koning van Engeland en grootgrondbezitters in Engeland. Deze grootgrondbezitters verkregen bepaalde rechten en vrijheden en de koning werd een aantal verplichtingen opgelegd waardoor de absolute macht van de koning werd beperkt. Deze rechten en verplichtingen betroffen onder meer het recht gevrijwaard te worden van willekeurige arrestatie of verbanning, de verplichting een procedure tot belastingheffing te volgen, en het recht op een vorm van rechtspleging.

De juridische betekenis van dit document in 1215 wordt vaak overschat. De erkenning van bepaalde rechten en privileges van adel (de vrije mensen, een groep die toen in de minderheid was) zoals die in dit document werden vastgelegd was volgens de overlevering kennelijk niet meer dan wat in gelijksoortige documenten in dezelfde tijd elders in Europa werd afgesproken. Echter, de symbolische betekenis van dit document in de periode na 1215 en de huidige tijd is veel groter. De Magna Carta is in de eeuwen na 1215 meer en meer geassocieerd met vrijheidsidealen, het hebben en kunnen afdwingen van bepaalde mensenrechten of grondrechten en de ontwikkeling van de rechtsstaat. De Magna Carta werd daarom in de loop der eeuwen gebruikt als een referentiepunt voor de ontwikkeling van onze huidige rechtsstaat.

Alles wat heeft bijgedragen of kan bijdragen aan onze huidige rechtsstaat is van fundamenteel belang. Onze rechtsstaat is tenslotte het fundament van onze huidige beschaving en welvaart. Het bestaan van onze rechtsstaat is voor ons een vanzelfsprekendheid. De mogelijkheid een huis te kopen of verkopen, onteigeningswetgeving die bepaalt dat de overheid de waarde van een huis vergoedt bij onteigening, het strafrechtelijk vervolgen van overheidspersoneel dat met voorkennis handelt: het zijn slechts enkele voorbeelden hoe we onze rechtsstaat borgen. In onze samenleving is het bestaan van de regelgeving in deze voorbeelden ook niet ter discussie; integendeel deze zijn gemeengoed.

Onze rechtsstaat ligt ook aan de basis van onze welvaart. Het benutten en afdwingen van eigendomsrechten door de eigenaar is een belangrijk fundament voor de welvaart in onze westerse wereld. Hernando de Soto, een Peruaanse ontwikkelingseconoom en schrijver van onder andere het boek ”Het geheim van Kapitaal: waarom het Kapitalisme in het Westen zegeviert en overal anders ontbreekt”, heeft ooit een schatting gemaakt van de waarde van eigendomsrechten in ontwikkelingslanden die niet te gelde gemaakt kunnen worden. In Afrika bijvoorbeeld komt het vaak voor dat huizenbezitters geen eigendomsbewijs hebben of moeten vrezen voor onteigening zonder vergoeding, waardoor eigendomsrechten vaak niet kunnen worden verhandeld. De Soto stelde dat die waarde geschat kan worden aan een bedrag dat gelijk is aan 40 maal het bedrag dat is verstrekt aan buitenlandse hulpgelden van 1945 tot het jaar 2000. Ofwel een astronomisch bedrag. Er ligt in veel derde wereld landen met andere woorden een enorm bedrag aan dood kapitaal dat bij gebrek aan een goed werkende rechtsstraat niet kan worden benut in de lokale economieën.

april 2016 |

15

Het ongehinderd uitoefenen van eigendomsrechten die bijvoorbeeld ook als zekerheden kunnen worden gegeven voor geldleningen, faciliteert het vrije ondernemerschap. Het vrije ondernemerschap leidt tot economische activiteiten, werkgelegenheid en consumptie wat weer tot een grotere welvaart leidt.

Niet voor niets wordt de rechtsstaat in Europa als basis voor het vrije ondernemerschap, wel eens als een van de grootste verworvenheden van Europa gezien.  De huidige rechtsstaat en onze bijbehorende welvaart ervaren wij vandaag de dag als vanzelfsprekend. Dat gevestigde instellingen en instituten waarvan het eeuwige bestaan min of meer werd verondersteld van de ene op de andere dag kunnen ophouden te bestaan hebben wij in de recente financiÍle crisis kunnen vaststellen.

De val van Lehman Brothers, ABN AMRO Bank, Northern Rock en Fortis spreken in deze boekdelen.

Noch deze instituties noch de rechtsstaat zijn vanzelfsprekend. De rechtsstaat vereist voortdurend onderhoud. Aandacht voor een van de documenten dat mede tot onze huidige rechtsstaat heeft geleid, is daarom belangrijk. De Magna Carta is een van die documenten, en aandacht daarvoor en voor onze rechtsstaat onderschrijf ik van harte.

16

| april 2016

april 2016 |

17

18

| april 2016

B I RG I T

S N I JD ER

AT TO R N E Y D E

BR AU W

AT

KU I PERS

L AW

AT

BL ACKS TO N E

WES TBRO EK A N D

WO R KIN G

AT

R IJKSU N IVERS I TE I T GRO N I N GEN

april 2016 |

19

20

| april 2016

Birgit Snijder Kuipers mr. dr.

april 2016 |

21

VIERDE WITWASRICHTLIJN AANGENOMEN; WAT

22

WIJZIGT?

| april 2016

the

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de Vierde anti-witwasrichtlijn (“Vierde Witwasrichtlijn”) aangenomen.

Uiterlijk juni 2017 dienen de lidstaten de bepalingen van de Vierde Witwasrichtlijn in nationale wetgeving te implementeren.

Dat zal in Nederland tot aanpassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme leiden.

Elke rechtspersoon is verplicht de ultimate beneficial owner, de uiteindelijk belanghebbende (“UBO”), in een nationaal register te registreren. In deze bijdrage worden de belangrijkste wijzigingen voor u op een rijtje gezet.

Afgesloten wordt met enkele suggesties voor de wetgever en andere betrokkenen.

Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70EG van de Commissie (PbEU 5-6-2015, L141/73) (“Vierde Witwasrichtlijn”).

Inleiding

Het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering staat hoog op de politieke agenda. De basis voor de wetgeving ligt in twee Europese Richtlijnen.1 1 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PbEG 2511-2005, L309/15 (“Derde Witwasrichtlijn”) en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van 1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad

Deze Richtlijnen zijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (“WWFT”).2 Op grond van deze regelgeving zijn onder meer instellingen als banken, verzekeraars, financiële instellingen, advocaten, notarissen en belastingadviseurs, makelaars en ook casino’s en juweliers3 verplicht cliëntenonderzoek te doen (kort gezegd: hun cliënten te identificeren en hun identiteit vast te stellen) en ongebruikelijke transacties te melden bij de Financial Intelligence Unit-Nederland.

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de Vierde anti-witwasrichtlijn aangenomen (“Vierde Witwasrichtlijn”).4 Tegelijkertijd is ook de Verordening betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie aangenomen.5 Laatstgenoemde Verordening geeft een aanvullende regeling aan betaalinstellingen en heeft ten doel inzicht in betaalstromen te vergroten. De Vierde Witwarichtlijn en genoemde Verordening dienen hetzelfde doel, namelijk het bestrijden van witwassen. Op basis van genoemde Verordening zijn betaalinstellingen net als bij de Vierde Witwasrichtlijn verplicht melding te doen van ongebruikelijke transacties bij Financial Intelligence UnitNederland. Het doel is dan om verdachte transacties op te sporen.

Op 5 juni heeft publicatie van de Vierde Witwasrichtlijn in het Europees Publicatieblad plaatsgevonden. Voor de praktijk betekent dit nogal wat. De Vierde Witwasrichtlijn incorporeert merendeels de Derde Witwasrichtlijn6 en de wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde klantenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte financiële activiteiten (PbEG 4-8-2006, L214/29 (“Uitvoerings- of ‘PEP’-Richtlijn”).

2 I n Juridische Berichten voor het Notariaat, maart 2008, nr. 13 ‘Ken uw cliënt! Risicogeoriënteerde benadering in toekomstige Nederlandse anti-witwaswetgeving’, B. Snijder-Kuipers en A.T.A. Tilleman, bespreken wij de betekenis van de Derde Witwasrichtlijn en verwerking daarvan in Nederlandse regelgeving.

3E en compleet overzicht van alle instellingen die onder de WWFT vallen, is opgenomen in artikel 1 lid 1 sub a WWFT. 4R ichtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70EG van de Commissie (PbEU 5-6-2015, L141/73).

5V erordening (EU) 2015/847 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1781/2006 (PbEU 5-6-2015, L141/1).

6R ichtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26

april 2016 |

23

zogenaamde PEP-Richtlijn7, die daardoor beiden op 27 juni 2017 zullen vervallen.8 Wij brengen in herinnering dat laatstgenoemde Richtlijn een regeling geeft voor verscherpt cliëntenonderzoek, bijvoorbeeld indien de cliënt of de uiteindelijk belanghebbende (de zogenaamde ‘UBO’) een hoge maatschappelijke functie (bijvoorbeeld president, rechter of minister) bekleedt en daarom als Politiek Prominent Persoon (de ‘PEP’) is aan te merken.9 Ook in deze nieuwe Vierde Witwasrichtlijn komt die UBO terug.

Hoe dat gebeurt, daar zullen wij uitgebreid bij stilstaan.10 11 Naast wijziging van de eerdere anti-witwasrichtlijnen, brengt de Vierde Witwasrichtlijn ook wijziging met zich van de Verordening betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters.12 Tezamen met de Verordening betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie wordt het raamwerk ter bescherming van het financiële stelsel van de Unie tegen witwassen van geld of terrorismefinanciering verder versterkt. In dit artikel zullen wij ons enkel richten op de wijzigingen die voortvloeien uit de Vierde Witwasrichtlijn.

oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PbEG 25-11-2005, L 309/15).

7 Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van 1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde klantenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte financiële activiteiten (PbEG 4-8-2006, L214/29).

8 Artikel 66. Indien verwezen wordt naar artikelen wordt de Vierde Witwasrichtlijn bedoeld tenzij anders aangegeven.

9 UBO is de afkorting voor ‘Ultimate Beneficial Owner’. PEP is de afkorting voor Politically Exposed Person.

10 Zie hierna onder 2.2.

11 Over de huidige situatie aangaande de UBO verwijzen wij naar onze bijdrage in TOP, Tijdschrift voor de Ondernemingspraktijk, nummer 3 – mei 2013 ‘Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013!’, mr. dr. Birgit Snijder-Kuipers, mr. André Tilleman en mr. Nienke Roetert Steenbruggen.

12 Verordening nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEG 27-07-2012, L201/1).

24

| april 2016

Er wordt wel beweerd dat weinig wijzigt met de Vierde Witwasrichtlijn.13 Wij menen en tonen aan dat de Vierde Witwasrichtlijn wel grote veranderingen met zich brengt.

De praktijk kan zich voorbereiden op fundamentele veranderingen. Men kan zich afvragen of dit niet een administratieve lastenverzwaring met zich brengt.

Wijzigingen

In deze bijdrage bespreken we de belangrijkste wijzigingen die de Vierde Witwasrichtlijn met zich brengt.

Allereerst worden de huidige twee Europese Richtlijnen samengevoegd tot één Europese Richtlijn. De tendens is dat de regelgeving gedetailleerder wordt en meer verplichtingen aan de WWFT-instellingen oplegt. Dat uit zich onder meer in het toenemen van verscherpt cliëntenonderzoek en het afnemen van de mogelijkheid vereenvoudigd cliëntenonderzoek toe te passen.

Daarnaast worden meer instellingen, zoals bijvoorbeeld aanbieders van kansspelen (in aanvulling op de eerdere casino’s) aan strenge regels onderworpen.14 Een novum is het zogenaamde UBO-register. UBO is de afkorting van uiteindelijk belanghebbende (of Ultimate Beneficial Owner). Dat is kort gezegd een natuurlijk persoon die meer dan 25% van het aandelenkapitaal houdt of feitelijke zeggenschap heeft. Elke UBO moet straks geregistreerd worden in een nationaal te houden register.

De Vierde Witwasrichtlijn kan tot gevolg hebben dat deze doorwerkt in landen buiten de Europese Unie.

De Vierde Witwasrichtlijn moet worden geïmplementeerd in de WWFT. We sluiten af met enkele suggesties voor de implementatie van de Vierde Witwasrichtlijn in de WWFT.

Derde Witwasrichtlijn en PEP-Richtlijn samen in Vierde Witwasrichtlijn Als gezegd worden de bepalingen uit de Derde Witwasrichtlijn en de PEP-Richtlijn in de Vierde Witwasrichtlijn geïncorporeerd. Daarnaast wordt op verschillende fronten het toepassingsbereik van deze

13 M . Verveld-Suijkerbuijk en A. Tillema, ‘De vierde anti-witwasrichtlijn’, Ondernemingsrecht 2015/58.

14 Z ie artikel 2 lid 1 onder 3 sub f juncto artikel 3 lid 14.

regelgeving uitgebreid.15 Wij staan even stil bij de groep personen die onder de definitie Politiek Prominent Persoon kunnen worden begrepen. Deze groep wordt uitgebreid en meer gedetailleerd omschreven. Bijzonder is dat nu ook (kort gezegd) bestuurders bij een internationale organisatie onder het PEP-begrip vallen.16 Terwijl voorheen beëindiging van een positie langer dan één jaar daarvoor met zich bracht dat een persoon niet meer kwalificeerde als PEP, is deze termijn nu vervallen en vervangen door een materieel begrip.17 Van de meldingsplichtige entiteiten wordt verlangd dat zij, ook na beëindiging van de positie door de PEP, rekening houden met het door die persoon aanhoudende risico. De meldingsplichtige entiteit is dan verplicht dat zij op risicogevoeligheid gebaseerde passende maatregelen nemen totdat het risico niet meer aanwezig is, dat doorgaans geacht wordt verbonden te zijn aan een PEP. Dat betekent dat meldingsplichtige instellingen een serieuze beoordeling zullen moeten doen van de risico’s die aan een dergelijke persoon verbonden kunnen worden. Met de open normen zal dat niet meevallen ofschoon deze verplichting goed te begrijpen valt in het kader van de doelstellingen van deze regelgeving.

Minder vereenvoudigd onderzoek18

Terwijl onder de Derde Witwasrichtlijn een min of meer gelijkwaardige verdeling bestond tussen standaard, vereenvoudigd en verscherpt cliëntenonderzoek, valt nu de balans meer richting het standaard en verscherpt cliëntenonderzoek. Daarover hierna meer.

Opvallend is dat in de situatie dat een lidstaat of een meldingsplichtige entiteit gebieden identificeert die een lager risico vertegenwoordigen, dan kan die lidstaat aan meldingsplichtige entiteiten toestaan dat deze vereenvoudigde cliëntenonderzoeksmaatregelen toepassen.19 In het kader van de harmonisatie menen wij dat lidstaten de Commissie hiervan op de hoogte moeten brengen op grond van artikel 67 lid 2.

15 Zie bijvoorbeeld artikel 2 (uitbreiding meldingsplichtige entiteiten), artikel 45 (extra-territorialiteit) en artikel 46 (opleiding en kennisverbreding).

16 Artikel 3 leden 9, 10 en 11. Zie artikel 3 lid 9 onder h). Wat onder ‘internationale organisatie’ wordt verstaan, definieert de richtlijn niet. Overweging 32 maakt de lezer ook niet wijzer.

17 Artikel 22 vervangt artikel 2 lid 4 PEP-richtlijn.

18 Artikelen 15, 16 en 17.

19 Artikel 15 lid 1.

Behulpzaam bij het vereenvoudigd cliëntonderzoek is Bijlage II bij de Vierde Witwasrichtlijn. Deze bijlage bevat een niet-limitatieve lijst van factoren die een potentieel lager risico vormen. Daarmee heeft de meldingsplichtige instelling een aanknopingspunt om concreet naar te verwijzen als het vereenvoudigd cliëntonderzoek heeft toegepast. De onderdelen van deze Bijlage II doen overigens denken aan de onderdelen van artikelen 11 uit de Derde Witwasrichtlijn. Al met al vermoeden wij dat dit dan weinig verandering met zich zal brengen.

Wel merken we op dat de banken en verzekeraars niet meer vallen onder de instellingen op wie vereenvoudigd cliëntenonderzoek van toepassing is.20 Wij menen dat hoewel niet expliciet genoemd, deze onder toezicht staande instellingen wel in aanmerking zouden moeten komen voor een regime van vereenvoudigd onderzoek.

Wellicht kan hieraan gedacht worden bij het redigeren van de nieuwe WWFT.

Meer verscherpt onderzoek

De Europese regelgever heeft in het verleden bedacht dat in bepaalde gevallen, namelijk wanneer sprake is van een verhoogd witwasrisico of financieren van terrorisme, een verscherpt cliëntenonderzoek moet plaatsvinden.

Dat betekent dat extra informatie opgevraagd moet worden van de cliënt en dat de WWFT-instelling extra alert moet zijn op deze mogelijke situatie.. Verscherpt onderzoek moet plaatsvinden indien de cliënt of de UBO een politiek prominent persoon is, de cliënt niet in persoon wordt gezien of op grond van het eigen risicobeleid van de WWFT-instelling. Voorheen was aan het verscherpt cliëntenonderzoek één artikel gewijd. Thans gaan artikelen 18 tot en met 24 over het verscherpte cliëntenonderzoek. Artikel 18 lid 1 en Bijlage III geven ook hier zinvolle aanknopingspunten om te kunnen vaststellen of gesproken kan worden over de noodzaak tot verscherpt cliëntenonderzoek. Prettig voor de meldingsplichtige instelling is voorts dat artikelen 18 tot en met 21 werkelijke aanknopingspunten geven omtrent de situatie waarin en de wijze waarop een instelling aan de verplichting tot verscherpt cliëntonderzoek moet en kan voldoen. Wat ons betreft, gaat het hier niet om een limitatieve opsomming.

20 O nder artikel 11 van de Derde Witwasrichtlijn komen (bepaalde) kredietinstellingen en financiële instellingen in aanmerking voor vereenvoudigd cliëntenonderzoek. Dat ontbreekt in de nieuwe Witwasrichtlijn.

april 2016 |

25

De huidige situaties voor verscherpt onderzoek lijken te zijn gehandhaafd. Bij correspondentrelaties (d.w.z. het verlenen van bankdiensten tussen financiële instellingen onderling) en Politiek Prominente Personen vindt altijd verscherpt cliëntenonderzoek plaats. De derde categorie onder de huidige Richtlijn, te weten de cliënten die niet in persoon worden gezien, worden in de Vierde Witwasrichtlijn niet expliciet aangemerkt als situatie met een verscherpt risico. Wij menen dat deze categorie echter wel af te leiden valt uit Bijlage III waar opgenomen is dat zakelijke relaties op afstand een indicatie vormen voor een potentieel hoger risico. Daarbij dient opgemerkt te worden dat ook deze bijlage is bedoeld als een niet-limitatieve lijst van omstandigheden die op een potentieel hoger risico wijzen.

Bijlage III is onderverdeeld in drie groepen risicofactoren: cliëntgebonden risicofactoren, product-, dienst-, transactieof leveringskanaalgebonden risicofactoren en geografische factoren. We noemen de opvallendste factoren. Bij de cliëntgebonden factoren wordt als risicofactor genoemd rechtspersonen of juridische constructies die vehikels zijn voor het aanhouden van persoonlijke activa. Voor familievennootschappen geldt dat deze risicofactor altijd van toepassing is. Het lijkt niet de bedoeling van de Europese regelgever te zijn alle familievennootschappen aan een verscherpt onderzoekstraject te onderwerpen.

Deze risicofactor zal waarschijnlijk bezien moeten worden in het licht van de aard van de onderneming. Een opvallende transactierisicofactor is private banking. Private banking lijkt niet een activiteit die uit de aard een verhoogd risico vormt. Ook deze factor zal bezien moeten worden in het geheel van alle cliëntfactoren. De belangrijkste geografische factoren zijn landen waarvoor sancties zijn uitgevaardigd en landen waar geen effectief systeem van bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering is.21 Deze Bijlage zal waarschijnlijk in de WWFT nader worden ingevuld met concrete toepassing en concrete uitzonderingen.

Aanbieders van trustdiensten of vennootschapsrechtelijke diensten22

21 AML-systeem.

22 Artikel 3 sub 7 juncto artikel 2 lid 1 sub 3 onder c.

26

| april 2016

De Vierde Witwasrichtlijn laat er geen misverstand over bestaan: alle aanbieders van trustdiensten of vennootschapsrechtelijke diensten, niet zijnde advocaat, notaris, accountant, belastingadviseur of administratiekantoor (of daaraan gelijk te stellen), vallen onder verplichtingen inzake de Vierde Witwasrichtlijn.23 Wat dan onder dergelijke aanbieders moet worden verstaan, vertelt de definitie uit artikel 3. Terwijl voorheen nog wel discussie kon bestaan tussen toezichthouders en ‘bedrijvendoktoren’, overname-adviseurs of organisatie-adviesbureaus die zich bezighouden met de omschreven diensten, is het pleit nu helder beslecht.

Ook deze partijen worden geacht tot de poortwachters te behoren en cliëntenonderzoek te doen en alles wat de Vierde Witwasrichtlijn met zich brengt. Naast de administratiekantoren bestaat met bovengenoemde adviseurs een grote onbekende groep, waartoe inen uittreding makkelijk kan geschieden en waarvan het moeilijk zal blijken deze te bereiken teneinde te bewerkstelligen dat zij de verplichtingen uit de antiwitwasregelgeving naleven. Gezien het doel van deze regelgeving menen wij dat het hier onderbrengen van deze aanbieders een ontwikkeling is die daarbij past.

2.1.4. Kansspeldiensten

De Vierde Witwasrichtlijn heeft het toezicht op kansspeldiensten aanzienlijk verzwaard. Kansspeldiensten zijn diensten die gepaard gaan met de inzet van een geldbedrag voor een weddenschap.24 De Europese wetgever vond het gebruik van de diensten van de kansspelsector om de opbrengsten van criminele activiteiten wit te wassen, zorgwekkend.25 Op nationaal niveau moet daarom gewaarborgd worden dat de feitelijk leidinggevenden en uiteindelijk begunstigden van een kansspeldienst betrouwbaar en deskundig zijn.26 Kansspeldiensten moeten cliëntenonderzoek toepassen bij transacties vanaf EUR 2.000. Onder dit bedrag worden transacties die verband houden met elkaar, bij elkaar opgeteld op grond waarvan dit grensbedrag vrij snel behaald zal worden. Hoewel het de nationale wetgever vrijstaat vrijstelling te verlenen van het toepassingsbereik van de Vierde Witwasrichtlijn aan aanbieders van 23 Artikel 2 lid 1 sub 3 onder c.

24 Artikel 3 lid 14.

25 Overweging 21.

26 Overweging 51.

kansspelen27 is het de bedoeling van de Europese wetgever dat de nationale wetgevers met die bevoegdheid terughoudend om gaan. Het toezicht op de aanbieders van kansspeldiensten is gewaarborgd. De aanbieders van kansspeldiensten moeten gereglementeerd worden.28 Daarnaast hebben de bevoegde autoriteiten toezichthoudende bevoegdheden.29

UBO

Hiervoor kwam de uiteindelijk belanghebbende, ‘UBO’ even kort aan bod. Thans zullen wij daar wat dieper op ingaan.

Een uiteindelijk belanghebbende is kort gezegd, een natuurlijk persoon die, bij een rechtspersoon of trust, meer dan 25% van de aandelen of de stemrechten heeft dan wel feitelijke zeggenschap heeft. Daarbij wordt door de hele structuur heen gekeken. Dat betekent dat een natuurlijk persoon, met een direct aandelenbelang van 15% en een indirect belang van 15%, aangemerkt wordt als uiteindelijke belanghebbende vanwege een 30% aandelenbelang. Dat het niet altijd eenvoudig is vast te stellen of er een uiteindelijk belanghebbende is, behoeft geen betoog. Bij ingewikkelde vennootschapsstructuren is een rekensom vaak niet eenvoudig te maken.

In de Vierde Witwasrichtlijn wijkt het UBO-begrip af van de huidige Richtlijn. Het uitgangspunt is hetzelfde, waarbij wel opgemerkt moet worden dat een belang van meer dan 25% of feitelijke zeggenschap in de nieuwe situatie een indicatie is dat iemand een UBO is. Een fundamentelere wijziging zit in de mogelijkheid voor lidstaten om af te wijken, dat wil zeggen een lager (en niet een hoger) percentage aan te houden dan het percentage van meer dan 25%.30 Op dit moment is niet duidelijk of en welke lidstaten van deze discretionaire bevoegdheid gebruik gaan maken. Het komt de uniformiteit binnen de Europese Unie niet ten goede als het UBO-begrip in elke lidstaat een andere invulling gaat krijgen. Zeker voor internationaal opererende bedrijven is dat een administratieve lastenverzwaring die niet snel onderschat kan worden.

Internationale bedrijven zijn gebaat bij uniforme regelgeving zodat zij met een enkele UBO-verklaring in 27 Artikel 2 lid 2.

28 Artikel 47 lid 1.

29 Artikel 48 lid 3.

30 Artikel 3 sub 6 onder a – (i) tweede alinea.

alle lidstaten bij elke WWFT-instelling eenzelfde verklaring kunnen overleggen.

UBO-register

Eén van de belangrijkste wijzigingen die de Vierde Witwasrichtlijn in artikel 30 met zich brengt is de introductie van een centraal UBO-register. De lidstaten krijgen de verplichting om ervoor zorg te dragen dat alle vennootschappen en andere juridische entiteiten die zich binnen de lidstaten bevinden informatie over de UBO bijhouden. Alle UBO’s dienen in dat UBO-register geregistreerd te worden.

Zoals het nu lijkt, treedt in 2016 ook een ander nieuw register in het Nederlandse rechtssysteem in werking, namelijk het centraal aandeelhoudersregister: (“CAR”).31 Op het eerste gezicht dringt de vraag zich op of deze registers niet min of meer hetzelfde zijn en wellicht geïntergreerd kunnen worden. Nader onderzoek laat echter zien dat de registers zeer verschillend zijn en het in elk geval ook niet voor de hand ligt beide registers te combineren.

Een nadere analyse van het CAR en het UBO-register levert het volgende beeld op. In de eerste plaats wordt het CAR beperkt tot informatie over aandeelhouders van Nederlandse kapitaalvennootschappen (N.V. en B.V.). Daarbij dient opgemerkt te worden dat uitsluitend de directe aandeelhouders zullen worden geregistreerd en niet (ook) de certificaathouders. Daarentegen zal het UBO-register een breder toepassingsbereik kennen. Het zal niet alleen betrekking hebben op alle Nederlandse privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals de stichting, de vereniging en de kapitaalvennootschappen, maar ook op buitenlandse juridische entiteiten die zich in Nederland bevinden.

31 W etsvoorstel 32 608; Centraal aandeelhoudersregister voor besloten- en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen.

april 2016 |

27

Een tweede verschil is dat het CAR-register de directe aandeelhouders zal registreren terwijl het UBO-register de natuurlijke persoon, die uiteindelijk begunstigde is, zal gaan registreren. Er zal bij het UBO-register dus door de hele structuur heen worden gekeken tot in de top van de structuur om uiteindelijk bij een natuurlijk persoon uit te komen die als UBO te beschouwen is. Alle tussenliggende rechtspersonen zullen niet inzichtelijk worden.

In de derde plaats is de bron van gegevens verschillend.

Het CAR zal de informatie van de notaris ontvangen.

Elke notaris die een akte gaat verlijden op basis waarvan een aandeelhouder zal wijzigen32, moet zorgdragen voor correcte registratie daarvan in het CAR-register. Er zal dus een overgangsperiode komen totdat alle aandeelhouders van kapitaalvennootschappen geregistreerd zullen zijn. De eenpersoonsvennootschappen zullen in de regel niet tot aandelenoverdracht overgaan. Daar staat tegenover dat de enig aandeelhouder van deze vennootschappen ook op dit moment al geregistreerd wordt bij het handelsregister.

Het UBO-register zal de informatie verkrijgen van de vennootschap of andere juridische entiteit. Het zijn deze deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die moeten gaan aangeven wie de UBO is en zullen moeten zorgdragen voor correcte registratie van de identificerende gegevens. Gezien de ervaring die notarissen hebben met registreren is te verwachten dat de informatie uit het CARregister betrouwbaar zal zijn. Zeker nu deze informatie gaat aansluiten bij de verleden akte. De gegevens uit het UBO-register zullen in de regel minder betrouwbaar zijn.

Dit omdat niet altijd eenvoudig vast te stellen is of en wie de UBO is dan wel wie de UBO’s zijn. Daarnaast hebben deze deelnemers aan het maatschappelijk verkeer minder ervaring en zijn derhalve minder geëquipeerd om dergelijke registraties te verrichten. Voor vennootschappen die gebruik maken van trustkantoren in Nederland, is dit een taak die wellicht door het betrokken trustkantoor uitgevoerd kan worden, of, zoals hiervoor onder 2.1.3 vastgesteld (andere) aanbieders van vennootschapsrechtelijke diensten waarvan nu, met deze richtlijn, onmiskenbaar vaststaat dat die aan de verplichtingen voortvloeiend uit deze Vierde Witwasrichtlijn moeten gaan voldoen.33 32 Een akte van aandelenoverdracht, akte van uitgifte, akte van juridische fusie en akte van juridische splitsing maar ook een akte van statutenwijziging waarbij aandelen worden geconverteerd.

33 Artikel 3 sub 7 juncto. artikel 2 sub 3 onder c.

28

| april 2016

De Handelsregisterwet maakt onderscheid tussen openbare en niet openbare gegevens.34 De openbare gegevens zijn gegevens die voor het publiek, dus voor een ieder, inzichtelijk zijn. Dat zijn bijvoorbeeld adresgegevens van de vennootschap en de naam van de statutair bestuurder. De niet-openbare gegevens zijn gegevens die uitsluitend zichtbaar zijn voor opsporingsinstanties en notarissen.

Voorbeeld van niet-openbare informatie is bijvoorbeeld het adres van een statutair bestuurder.

De gegevens uit het CAR zullen onder de niet-openbare gegevens vallen en zullen derhalve niet toegankelijk voor iedereen zijn.35 De gegevens uit het UBO-register zullen ook onder de niet-openbare gegevens vallen.

Wel zal sprake zijn van een bijzondere categorie nietopenbare gegevens aangezien deze informatie niet alleen beschikbaar zal zijn voor opsporingsinstanties en notarissen maar ook voor een nieuwe categorie, namelijk de personen met een zogenaamd “legitiem belang”. Dat is het vierde verschil. In die zin is de informatie uit het UBOregister als een soort tussencategorie te beschouwen. Wat dan weer onder “legitiem belang” moet worden verstaan, vinden wij lastig. Het lijkt er daarmee op dat de gegevens uit het UBO-register bedoeld zullen zijn niet-openbaar te blijven echter vanwege de onduidelijkheid van het “legitiem belang” snel(ler) op straat kunnen komen te liggen.

Daarover hierna meer.

Tot slot nog de derdenwerking. Gegevens uit het Handelsregister hebben derdenwerking, dat wil zeggen dat degene die het handelsregister raadpleegt mag vertrouwen op de juistheid van de gegevens uit het handelsregister. Het CAR-register gaat onderdeel uitmaken van het handelsregister. De gegevens uit het CAR-register zullen echter geen derdenwerking hebben. Hoewel het besluit daartoe nog genomen moet worden, gaan wij er vanuit dat ook het UBO-register opgenomen zal worden in het handelsregister. Het UBOregister zalevenmin derdenwerking hebben. Derden mogen dus niet op de juistheid van de geregistreerde UBO-gegevens vertrouwen. Een WWFT-instelling (advocaat, bank, accountant e.a.) die afgaat op de UBOgegevens uit het UBO-register moet dus altijd zelf nog verifiëren of deze gegevens correct en up-to-date 34 Artikel 21 Handelsregisterwet 2007.

35 Artikel 21 lid 1 Handelsregisterwet 2007.

zijn. Als de gegevens onjuist zijn en de WWFT-instelling gaat daar op af, is deze wel verantwoordelijk voor de juistheid van de UBO-gegevens.

Gevolg hiervan is dat elke WWFT-instelling in feite eigen onderzoek moet (blijven) doen en het UBOregister hooguit als check achteraf zal benutten maar niet (als enig) bron om de UBO vast te stellen voor aanvang van de dienstverlening. Dat is jammer. De praktijk is gebaat bij een UBO-register met derdenwerking waarbij WWFT-instellingen mogen vertrouwen op de juistheid van de in het UBO-register opgenomen gegevens.

Tot slot merken wij op dat beide registers onder verantwoordelijkheid van een ander ministerie worden voorbereid. Het CAR wordt voorbereid door het Ministerie van Economische Zaken36. De WWFT en daarmee het UBO-register is een verantwoordelijkheid van het Ministerie van Financiën.

De ruime definitie van UBO lijkt met zich te brengen dat veel Nederlandse B.V.’s een UBO zullen hebben.

Dat betekent dat B.V.’s een extra taak krijgen om hun documentatie bij te houden. Afgevraagd kan worden hoe deze verplichting vorm te geven en zeker te stellen dat deze wordt nageleefd. Dat is wel belangrijk, immers zodra enige onzekerheid zou kunnen ontstaan omtrent naleving van deze verplichting, wordt deze illusoir en hebben de meldingsplichtige instellingen een extra probleem om aan de op hen rustende verplichtingen voortvloeiend uit de anti-witwasregelgeving te voldoen.

Terwijl de verplichting om informatie over UBO’s bij te houden bij de entiteiten zelf rust, lijkt het zinvol voor de naleving daarvan, ook aansluiting te zoeken bij het CAR. De daarmee verband houdende kosten zal de maatschappij dan wel moeten willen aanvaarden, maar gezien het doel van de Vierde Witwasrichtlijn aangaande de integriteit van het financiële stelsel, zal dat niet zo’n probleem mogen opleveren.

36 De Handelsregisterwet valt ook onder de verantwoordelijkheid van dit ministerie.

Legitiem belang

Nieuw element in de wetgeving is dat een ieder met een legitiem belang inzage krijgt in het UBOregister. Dit is een rechtstreekse inbreuk op de privacy..

Inbreuk op privacy kan gerechtvaardigd worden geacht door een hoger doel, te weten het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering. Degene met een legitiem belang krijgt inzage in de volgende gegevens: naam, geboortemaand en geboortejaar, de nationaliteit en de woonstaat van de UBO alsmede de aard en de omvang van het door de UBO gehouden economische belang. Hoewel niet expliciet bepaald, nemen wij aan dat van een UBO met feitelijke zeggenschap dat als gegeven wordt vermeld (in plaats van het percentage economisch belang). Niet alleen om misbruik te voorkomen maar ook ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer is het van cruciaal belang dat in de WWFT nauwkeurig wordt vastgelegd wie vaststelt of sprake is van een persoon met een legitiem belang. Zoals wij hiervoor zagen, bestaat de groep meldingsplichtige instellingen ook uit administratiekantoren en aanbieders van trust en vennootschapsrechtelijke diensten. Terwijl toetreding tot een dergelijke groep vrij eenvoudig lijkt, ziet het ernaar uit dat het ook vrij eenvoudig lijkt om dan te voldoen aan het vereiste van ‘legitiem belang’. Dat lijkt ons een ontwikkeling die zorgen baart als het gaat om bescherming van de gegevens die de privacywetgeving juist beoogt te bewaken. Daarmee krijgt de wetgever een moeilijke opdracht om tussen deze verschillende belangen te balanceren.

De Vierde Witwasrichtlijn biedt verder nog een tweetal waarborgen. De regels inzake gegevensbescherming moeten in acht genomen worden. Daarnaast kan verplichte onlineregistratie worden bijgehouden. Het is aan te bevelen dat in Nederland in elk geval te doen om inzicht te hebben in de frequentie van opvragen van gegevens en degene aan wie de gegevens worden verstrekt, ook bijvoorbeeld ter bescherming van de privacy van de UBO’s. Tot slot kan een onkostenvergoeding worden gevraagd voor inzage in het UBO-register. De hoogte van de vergoeding mag de administratiekosten niet overschrijden. Wij menen dat hieronder niet alleen de directe maar ook de indirecte administratiekosten begrepen moeten worden.

april 2016 |

29

Om aan te geven dat deze categorie inzagegerechtigden de nodige vragen en problemen met zich brengt, doen wij hierbij de volgende suggestie. Als wij nu een stichting oprichten die het statutaire doel heeft UBO’s te achterhalen op welke grond kan dan inzage in het volledige UBO-register geweigerd worden? Dit voorbeeld toont aan dat het noodzakelijk is goede richtlijnen vast te stellen door een onafhankelijke instantie waar bijvoorbeeld ook is vastgelegd dat de inzagebevoegdheid per persoon beperkt wordt.

Wel geeft de Vierde Witwasrichtlijn een zeer belangrijke beperking aan het inzagerecht, niet alleen voor personen met een legitiem belang maar ook voor WWFTinstellingen37. Geen inzage wordt verleend in die gevallen indien risico kan bestaan op fraude, ontvoering, chantage, geweld of intimidatie. Wij lezen de tekst van de Vierde Witwasrichtlijn zo38 dat minderjarigen en handelingsonbekwamen altijd afgeschermd worden van inzage. Deze uitzonderingen zijn niet van toepassing op kredietinstellingen, financiële instellingen en notarissen.

Interne procedures; extraterritoriale werking WWFT-instellingen die vestigingen of bijkantoren buiten de Europese Unie hebben worstelen vaak met de vraag in hoeverre de Vierde Witwasrichtlijn van toepassing is buiten de Europese Unie. De huidige Derde Witwasrichtlijn bepaalt dat krediet- en financiële instellingen aan bijkantoren en dochterondernemingen buiten de Europese Unie mededeling moeten doen van de beleidslijnen en procedures.39 Over naleving en controle op die naleving is geen wettelijke bepaling opgenomen.

De Vierde Witwasrichtlijn gaat een flinke stap verder.40 De Vierde Witwasrichtlijn geeft expliciet aan dat de gedragslijnen41 en procedures ten aanzien van bijkantoren en meerderheidsdochters in landen buiten de Europese Unie aldaar op effectieve wijze ten uitvoer gelegd moeten worden. Dat betekent dat niet alleen de verplichting rust 37 Artikel 30 lid 9.

38 Door het gebruik van het woord “of” in de Vierde Witwasrichtlijn op grond waarvan onderscheid gemaakt wordt tussen twee categorieën uitzonderingen; een incidentele en een categorale.

39 Artikel 34 Derde Witwasrichtlijn.

40 Artikel 45.

41 Naar wij aannemen is dat hetzelfde als de beleidslijnen.

30

| april 2016

om deze werkwijze in die landen door te voeren maar ook toezicht te houden op de correcte naleving daarvan.

Wij menen dat daarvan dan ook het gevolg zal zijn dat de krediet- of financiële instelling dan verantwoordelijk gesteld kan worden indien in landen buiten de Europese Unie de WWFT-verplichtingen niet (volledig) zijn nageleefd. Wel is het zo dat voor zover de landen buiten de Europese Unie minder strenge voorschriften hebben dan voortvloeien uit de Vierde Witwasrichtlijn, en daarvan zal buiten de Angelsaksische landen en de Verenigde Staten van Amerika vaak sprake zìjn. het derde land kan verbieden dat de strengere regels worden toegepast.42 De Vierde Witwasrichtlijn spreekt van “voorschriften … toepassen, voor zover het recht van het derde land zulks toestaat”. In derde landen zal dit doorgaans niet expliciet in wetgeving zijn opgenomen. Dit betekent dus, bij het ontbreken van een verbod in de nationale wetgeving van een derde land dat ditin de praktijk neerkomt op doorwerking van de Vierde Witwasrichtlijn in landen buiten de Europese Unie.

Baanbrekend is te noemen dat voor zover in landen buiten de Europese Unie geen adequate witwasmaatregelen genomen kunnen worden vanwege belemmeringen in nationale wetgeving in dat land, de WWFT-instelling haar bedrijfsactiviteiten verplicht moet beëindigen. Dit gaat dus verder dan alleen de individuele zakelijke relatie maar betreft de gehele bedrijfsuitoefening. De Vierde Witwasrichtlijn lijkt daarmee strenge extraterritoriale werking te krijgen.

WWFT

De Vierde Witwasrichtlijn is de Europese basistekst.

Op basis van deze tekst wordt in elke lidstaat nationale wetgeving opgesteld ter implementatie van de Vierde Witwasrichtlijn. In Nederland is dat de WWFT die aangepast moet worden aan de Vierde Witwasrichtlijn.

Verantwoordelijk voor het redigeren van de nieuwe WWFT is het Ministerie van Financiën. De tijd die de Europese wetgever daarvoor aan de nationale wetgever geeft, lijkt ruim genoeg. Uiterlijk 26 juni 2017 moet de WWFT zijn aangepast aan de Vierde Witwasrichtlijn. Onze verwachting is, dat in de loop van 2016 de nieuwe WWFT van kracht zal worden.

42 Artikel 45 lid 3.

Vanwege de ingrijpende wijzigingen die worden ingevoerd, is het aan te raden dat een overgangsperiode geboden wordt waarin aan WWFT-instellingen de mogelijkheid geboden wordt zich voor te bereiden op de nieuwe wetgeving. Voor compliance officers maar ook IT-afdelingen is dit een drukke periode.

Niet alleen moet er juridische analyse plaatsvinden over de concrete wijzigingen, maar ook moeten de keuzemogelijkheden worden geïnventariseerd en daarop moeten gebaseerde keuzes worden gemaakt. Daarna volgt een implementatieproces en een opleidingstraject voor betrokkenen. Dit alles zal in de regel minimaal 6 tot 12 maanden in beslag nemen om de wetgeving volledig correct geïmplementeerd te krijgen bij een middelgrote WWFT-instelling. Aan te bevelen lijkt dat wetgever en de betrokken toezichthouders rekening houden met deze implementatieprocessen.

Suggesties

Werk aan de winkel voor wetgever, toezichthouders en instellingen. Graag doen wij suggesties voor de implementatie van de Vierde Witwasrichtlijn in de WWFT. Voor de praktijk betekent nieuwe wetgeving nogal wat.

Niet onderschat kan worden wat voor impact dat heeft op bedrijven en organisaties. Niet alleen het analyseren van nieuwe wetgeving voor de eigen bedrijfsactiviteiten maar ook de vertaalslag naar het bedrijf en de implementatie daarvan en de opleiding van de medewerkers aan de doorgevoerde wijzigingen.

We willen vijf concrete aandachtspunten noemen als suggestie: Het ligt voor de hand dat het UBO-register gehouden zal worden door de Kamer van Koophandel, als onderdeel van het handelsregister. Het handelsregister is een betrouwbaar register dat goed functioneert in de Nederlandse rechtssfeer. Het zou onwenselijk, inefficiënt en niet effectief zijn om het UBO register door een andere instantie dan het handelsregister te laten houden.

Vaststaat dat een ieder met een vastgesteld “legitiem belang” toegang moet worden verleend tot (bepaalde) gegevens uit het UBO-register. Aan te raden is een onafhankelijke instantie te laten beoordelen of een verzoek tot inzage is gedaan door iemand waarvan is vastgesteld dat sprake is van een “legitiem belang”. Een

dergelijke toetsing is noodzakelijk om te voorkomen dat een ieder ongecontroleerd kan stellen een legitiem belang te hebben. Als onafhankelijke instantie kan bijvoorbeeld de Kamer van Koophandel optreden of één van de toezichthouders onder de WWFT, met aanvullend een mogelijkheid van administratief bezwaar en beroep tegen een besluit van een dergelijke onafhankelijke instantie.

Daarnaast is het aan te raden dat vastgelegd wordt wie welke informatie heeft ingezien op basis van een legitiem belang om eventueel misbruik te voorkomen.

De Vierde Richtlijn geeft de mogelijkheid een uitzondering te maken voor inschrijving van een UBO in het UBOregister43 op grond van uitzonderlijke omstandigheden.

Twee categorieën van uitzonderingen suggereren wij. De eerste categorie bestaat uit minderjarigen en handelingsonbekwamen. Handelingsonbekwamen zijn kwetsbaar in de samenleving en verdienen categorische bescherming vanwege hun kwetsbaarheid. De tweede categorie is een open categorie en bestaat uit personen die hun privé-gegevens volledig hebben afgeschermd via de basisregistratie personen (voorheen: het GBA, de gemeentelijke basisadministratie)44. De Vierde Witwasrichtlijn lijkt van een dergelijke tweedeling reeds uit te gaan.

De WWFT moet worden gewijzigd en een consultatieronde volgt nog. Er zijn vele belanghebbenden die wensen hebben, die soms parallel zullen lopen en soms vooral ingegeven zijn vanuit de belangen van een bepaalde beroeps- of bedrijfsgroep. Wat iedereen gemeen heeft, is dat de praktijk gebaat is bij een praktisch werkende regeling. Juist op dat punt zou vroegtijdig specifieke inspraak of input gevraagd kunnen worden om uitvoeringsproblemen zoveel als mogelijk te voorkomen.

De Vierde Witwasrichtlijn wordt uiterlijk 26 juni 201945 geëvalueerd. Dat is twee jaar na invoering. In aanvulling op het vorige aandachtspunt is het wenselijk de gewijzigde WWFT al een jaar na inwerkingtreding te evalueren.

43 Artikel 30 lid 9.

44 D e basisregistratie personen biedt de faciliteit adresgegevens af te schermen, De voorwaarden daarvoor zijn dat deze gegevens op geen enkele wijze op te vragen of na te gaan zijn.

45 Artikel 65.

april 2016 |

31

Conclusie

De Vierde Witwasrichtlijn heeft grote consequenties voor de praktijk. Nieuwe regels en aangescherpte procedures die verder zullen worden uitgewerkt in een nog te wijzigen WWFT die waarschijnlijk komend jaar zal worden ingevoerd. De Vierde Witwasrichtlijn heeft tot gevolg dat meer en intensiever cliëntenonderzoek zal moeten plaatsvinden door meer instellingen. Kredietinstellingen en financiële instellingen met dochterondernemingen of vestigingen buiten de Europese Unie moeten zich realiseren dat de WWFT ook buiten de Europese Unie van toepassing zal zijn. Het centrale UBO-register wordt ingevoerd met inzagerecht voor een bredere groep personen, waaronder mensen die kunnen aantonen een “legitiem belang” bij deze gegevens te hebben.

De Vierde Witwasrichtlijn is de basis en moet op sommige onderwerpen nader uitgewerkt worden en mag op sommige andere onderwerpen nader uitgewerkt worden.

Het woord is nu aan de nationale wetgever.

32

| april 2016

april 2016 |

33

QUESTION & ANSWER

BY B I R G I T

34

| april 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? Magna Charta is de naam van het handvest over vrijheden en rechtspraak dat de Engelse koning Jan zonder Land op 15 juni 1215 ondertekende. De betekenis van dit Middeleeuwse document wordt door historici verschillend gewaardeerd. Die waardering varieert van een belangrijk historisch document tot een overschat document. Unesco heeft de Magna Charta in 2009 opgenomen in de Werelderfgoedlijst voor documenten omdat het een mijlpaal is van vrijheid en democratie met een wereldwijde invloed.

Uiteindelijk is een individueel document niet van historisch belang maar wel het uitgangspunt die dat document representeert en in de huidige tijd waarde heeft. Democratie met de daarbij behorende trias politica is vandaag de dag niet overal ter wereld gemeengoed. Zelfs in Nederland moet dit uitgangspunt leidend zijn en kunnen we ons afvragen of we ons ook in Nederland wel altijd houden aan deze scheiding tussen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Het is en blijft van fundamentele waarde deze scheiding der machten actueel te houden.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Er zijn vele artikelen die vanuit de praktijk als knellend worden ervaren of die zich lenen voor verdere uitwerking. In elk geval valt hieronder de regeling over de Politiek Prominente Personen uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT). Dit artikel levert niet alleen een probleem op voor ons als advocaten, notarissen en fiscalisten maar ook voor onze clienten die aan deze regelgeving moeten voldoen op een groot aantal momenten in hun werkzaamheden.

In mei 2015 is de Vierde Witwasrichtlijn door het Europese Parlement aangenomen. Uiterlijk juni 2017 moet Nederland deze nieuwe Richtlijn in de WWFT hebben geimplementeerd (zie ook B. Snijder Kuipers en A.T.A. Tilleman, Vierde Witwasrichtlijn aangenomen, Wat wijzigt, NtER 2015, nr. 7). Een Politiek Prominent Persoon (PPP) is een natuurlijk persoon die vanwege een hoge maatschappelijke functie wordt geacht een verhoogd risico te lopen vatbaar te zijn voor witwassen of terrorismefinanciering. Te denken is aan regelingsleiders en staatshoofden maar ook hoge ambtenaren of legerofficieren. Voor Nederland geldt dat een PPP iemand is die buiten Nederlands woont of woonachtig is in Nederland en niet de Nederlandse nationaliteit heeft.

Daarbij komt een PPP ook een soort inktvlek is. Natuurlijke personen die een bepaalde relatie hebben met een PPP, worden ook als PPP aangemerkt. Dat zijn echtgenoten, ouders en (partners van)kinderen maar ook joint venture partners en anderen die een zogenaamde nauwe band met de PPP hebben, de naast geassocieerden. In de Vierde Richtlijn blijft dit brede en deels ondefinieerbare begrip opgenomen. Dit heeft tot gevolg dat de WWFT dit PPP begrip naar verwachting onverkort zal handhaven.

Op wie rust de verplichting na te gaan of sprake is van een PPP hetgeen tot gevolg heeft dat verscherpt clientenonderzoek toegepast moet worden. Ik zou menen op de rechtspersonen zelf hoewel de wet de verplichting aan de advocaten en notarissen oplegt om vast te stellen of sprake is van een PPP. In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat advocaten en notarissen ook gebruik kunnen maken van gespecialiseerde bureaus om vast te stellen of sprake is van een PPP. Dat die bureaus voor veel kantoren te kostbaar zijn om in te zetten laat onverlet dat deze bureaus zich baseren op openbare informatie. Dat betekent dus dat ook deze bureaus geen sluitende garantie kunnen geven over de juistheid van de PPP´s.

Mijn voorstel is om de PPP te beperken tot de natuurlijke persoon die de hoge maatschappelijke functie vervult en de gelieerde personen te laten vervallen. Dan zal correcte naleving van dit artikel nog moeilijk genoeg zijn. De opgaaf van een al dan niet PPP zou primair een verantwoordelijkheid van de rechtspersoon moeten zijn op welke verklaring de advocaten en notarissen mogen vertrouwen. Uiteraard laat dit onverlet dat bij twijfel de advocaten en notarissen verplicht zijn een nader onderzoek in te (laten) stellen.

april 2016 |

35

QUESTION & ANSWER B I R G I T V S A N N E L I E S

36

| april 2016

Q A

Wat zijn de drie lessons learned gebaseerd op jouw praktijk van de afgelopen 20-30 jaar? ns vak is een “peoples business” waar een goede en prettige omgang en het onderhouden O van goede relaties met de personen werkzaam voor/binnen de cliënt essentieel is. Dit is van belang voor een heldere communicatie over alle relevante aspecten die essentieel is om zaken goed te doen.

Dit “peoples business” kenmerk geldt ook voor een advocatenkantoor zelf. Het is belangrijk dat de mensen, de advocaten en anderen binnen een kantoor zich goed en gewaardeerd voelen; dit komt de collegiale, goede samenwerking die voor een optimale zaakbehandeling nodig is, ten goede.

Tenslotte is belangrijk voortdurend kritisch te zijn; je steeds af te blijven vragen of wat je doet beter kan en hoe, en ook door door te vragen als je iets niet begrijpt (vaak blijken anderen het dan ook niet te weten).

Q A

Welke twee ontwikkelingen verwacht je op jouw vakgebied in de komende tien jaar? elangrijke ontwikkelingen in de komende tien jaar die ingrijpend kunnen zijn liggen naar B mijn mening vooral op het terrein van robotisering. Ik kan nu niet voorzien welke effecten die robotisering op onze praktijk zullen hebben maar ik twijfel er niet aan dat die ingrijpend kunnen zijn. Een daaraan gepaarde ontwikkeling zal zijn dat een advocaat zich flexibel(er) moet opstellen en moet openstaan voor onorthodoxe of nieuwe ontwikkelingen, wil hij/zij niet door de tijd worden ingehaald.

april 2016 |

37

QUESTION & ANSWER A N N E L I E S V S B I R G I T

38

| april 2016

Q A

oe verschilt binnen jouw kantoor de positie van het notariaat ten opzichte van de advocatuur H en wat heeft dat verschil tot gevolg voor de dagelijkse werkzaamheden? e Brauw heeft twee secties, Corporate en Litigation. Het notariaat valt onder Corporate en maakt D daar integraal onderdeel van uit. In de ondernemingsrechtpraktijk van De Brauw is het notariaat en de advocatuur dus samengevoegd tot een geheel. Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen de werkzaamheden die worden verricht. Het is dus niet zo dat de SPA wordt onderhandeld en opgesteld door de advocaten en dat de notarissen de leveringsakte opstellen. Ook het notariaat stelt een SPA op en ook advocaten maken een leveringsakte. Uiteraard vinden deze werkzaamheden wel plaats met inachtneming van de specifieke vereisten zoals die gelden op grond van de beroeps en gedragsregels voor het notariaat.

In het notariaat treden we meestal op als partij adviseur maar indien we optreden als onafhankelijk notaris, stelt een advocaat uiteraard niet de leveringsakte op (tenzij de advocaat ook als onafhankelijk adviseur voor alle partijen optreedt). Datzelfde geldt voor de werkzaamheden die als oorspronkelijk notarieel worden gezien als besluitvorming en volmachten. Kennis van de inhoud van het dossier is relevant om bijvoorbeeld correcte besluitvorming op te stellen. Een bestuursbesluit tot het aangaan van een transactie vereist kennis van het dossier om te kunnen vaststellen of er al dan niet sprake is of kan zijn van tegenstrijdig belang.

Bij De Brauw procedeert de advocatuur niet in de Corporate praktijk. Procederen wordt gedaan door de Litigation advocaten. Dus het klassieke onderscheid tussen advocatuur en notariaat valt ook weg bij de sectie Corporate.

Q A

Welke ontwikkelingen verwacht jij de komende 10 jaar in het notariaat? e komende tien jaar zal zeker in het teken staan van verdergaande specialisatie. Ik zie de trend dat D op elk kantoor van specialisatie sprake is. Een notariskantoor met een kandidaat notaris specialiseert zich ook omdat de familiepraktijk vaak gedaan wordt door de kandidaat notaris en de ondernemingsrechtpraktijk door de notaris. Vastgoed wordt dan door beide gedaan. Daarbij merk ik wel op dat de noodzaak om breed opgeleid te zijn van essentieel belang is en blijft. De notariele opleiding voldoet op dat gebied met de aandacht voor de raakvlakken tussen het ondernemingsrecht, familierecht, erfrecht, verbintenissenrecht, goederenrecht, internationaal recht en andere verwante rechtsgebieden. Die brede basis is en blijft relevant voor een goede dienstverlening.

Onze clienten zijn zeer divers en onze beroepsgroep zal daar ook de komende tien jaar goed op in moeten spelen. Van eenmanszaak tot internationaal georienteerde beursvennootschappen en van tandartspraktijk tot aan zorginstellingen. De raakvlakken met fiscalisten, advocaten en accountants zullen een steeds belangrijker rol gaan vormen en meer intensief overleg vereisen. Voorop komt te staan wat de client van ons wil en verwacht en minder wat wij de client kunnen bieden of waarvan wij vinden dat de client nodig heeft. In deze trend speelt digitalisering een belangrijke rol.

Compliance zal een steeds belangrijker onderdeel vormen van onze praktijk. Vanuit de (Europese) wetgever is een niet aflatende belangstelling voor compliance hetgeen onder meer geuit wordt door nieuwe dan wel aangescherpte wetgeving. Een voorbeeld daarvan is de wetgeving over bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Notarissen maar ook advocaten worden door de wetgever steeds meer in de positie gebracht als verlengstuk van de overheid. In die trend past ook de discussie over terugdringen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Deze discussie raakt de essentie van de beroepsgroepen en daar ben ik wel bezorgd over. Het past de wetgever goede wetgeving vanuit een helikopterview voor te bereiden. Voorkomen moet worden dat wetgeving is ingegeven door de waan van de dag of door incidentele gebeurtenissen hoe ingrijpend en vreselijk deze individuele gebeurtenissen (zoals 9 september en de gebeurtenissen onlangs in Parijs) ook zijn. april 2016 |

39

40

| april 2016

FERD I NAN D AT TO R N E Y JO N ES

MASO N

AT

L AW

AT

DAY

april 2016 |

41

Ferdinand Mason

mr.

42

| april 2016

april 2016 |

43

HET

BEGRIP

SCHADE FUSIES

IN EN

OVERNAMES

44

| april 2016

the

In de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot fusies en overnames wordt het begrip schade in een aantal gevallen ongelukkig geïnterpreteerd. Het vermogensnadeel van de koper en de dochter wordt ten onrechte vereenzelvigd met de schade voor de koper bij een garantie-inbreuk, met alle gevolgen van dien.

Wij als praktijkbeoefenaren hebben de plicht in overnameovereenkomsten het begrip schade op de juiste wijze te gebruiken of we nu voor koper of verkoper optreden. In overnameovereenkomsten naar Nederlands recht zijn er zijn er “schadeartikelen” in omloop (vaak geformuleerd in niet al te best Engels) die het begrip schade bij een garantieinbreuk simpelweg onjuist hanteren. De belangen zijn groot en buitenlandse partijen verbazen zich over het bestaan van dit soort onduidelijkheid in een land als Nederland. Het vertrouwen op het ‘Haviltex-en’ moeten we verleren.

Gelukkig heeft het Hof Amsterdam (ECLI: NL:GHAMS:2014:4215), in navolging van een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van de vorige eeuw (gepubliceerd in JOR 2000, p.2), onlangs een positieve verandering in deze trend gebracht. Het wachten is nog op bevestiging door de Hoge Raad en dan kunnen de M&A advocaten met een gerust hart hun cliënten adviseren over hoe schade wordt bepaald met weer een kwalificatie minder. Echter, het is aannemelijk dat een arrest van de Hoge Raad nog wel even op zich zal laten wachten.

De kennelijke obscuriteit omtrent het begrip schade zou kunnen worden voorkomen indien er minder onduidelijkheid zou bestaan ten aanzien van hetgeen zich conceptueel voltrekt bij een overname van aandelen. De enige schade die een koper van aandelen kan lijden als gevolg van een inbreuk op een garantie is immers het verlies in waarde van de gekochte aandelen (en gevolgschade, tenzij contractueel uitgesloten). Hier zou geen misverstand over moeten bestaan.

Het vermogensnadeel dat geleden wordt door de gekochte vennootschap als gevolg van een garantieinbreuk geldt niet als schade. Enige aanspraak op dit nadeel dient contractueel te zijn vastgelegd. Immers, garanties worden aan de koper verstrekt en niet aan de gekochte vennootschap. Bij een inbreuk lijdt alleen de koper schade. Zie artikel 6:74 BW in dit kader.

april 2016 |

45

ARBEIDSRECHT EN THE ROYAL SCOTSMAN SPREKERS MR. R.A.A. DUK

ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

MR. J.J. TRAP

ADVOCAAT VESTIUS ADVOCATEN, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG, LID AMSTERDAMSE RAAD VAN DISCIPLINE

20 PO PUNTEN | €3900,- EXCL. BTW • 2 6 juni 2016 | College inclusief diner in Edinburgh • 2 7 juni 2016 | Royal Scotsman • 2 8 juni 2016 | Royal Scotsman • 29 juni 2016 | College inclusief lunch in Edinburgh • 8 september 2016 | College op Kasteel Waardenburg

DIT IS GEEN STUDIEREIS, DIT IS EEN BELEVENIS!

april 2016 |

47

48

| april 2016

SAS K IA

BLO K L AN D

AT TO R N E Y N O RTO N

AT

ROS E

L AW

AT

FU LBR I G H T

april 2016 |

49

50

| april 2016

Saskia Blokland

mr.

april 2016 |

51

INTREKKING 403VERKLARING IN

M&A

TRANSACTIES

52

| april 2016

the

Het zou niet moeten gebeuren maar toch wordt de 403-verklaring nog wel eens vergeten in overnames. Dat kan de verkopende aandeelhouder duur komen te staan.

Uit rechtspraak volgt namelijk dat ook een ‘vergeten’ 403-verklaring nog steeds tot aansprakelijkheid van de voormalig moeder lijdt, hoe onredelijk dat in bepaalde gevallen ook lijkt (Hof Amsterdam 23 juli 2014, 200.142.777/01 OK).

De moedermaatschappij kan de reikwijdte van de 403-verklaring beperken maar doet er goed aan hier voorzichtig mee om te gaan. De beperkingen kunnen er (vrij snel) toe leiden dat de verklaring niet meer aan de vereisten van artikel 2:403 BW voldoet waardoor de dochter ten onrechte van de concernvrijstelling gebruikt maakt. De bestuurders van de dochter lopen een aansprakelijkheidsrisico, immers niet is voldaan aan de verplichtingen van 2:394 BW, hetgeen leidt tot een wettelijk vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders (artikel 2:248 BW).

De moedermaatschappij loopt echter ook een risico.

Het feit dat de 403-verklaring niet het voor de dochter beoogde effect heeft, brengt nog niet met zich mee dat schuldeisers van de dochter geen beroep op de hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen doen.

Hoe zat het ook al weer?

De moedermaatschappij kan de 403-verklaring op ieder moment weer intrekken. De dochter zal als gevolg daarvan haar jaarrekening weer dienen in te richten overeenkomstig titel 9 van boek 2 en dienen te deponeren bij het handelsregister. Door enkele intrekking eindigt de aansprakelijkheid echter nog niet voor schulden van voor de intrekking. Uitsluitend indien de dochter niet langer tot de groep behoort, is het mogelijk om ook de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (artikel 2:404 lid 3 BW).

Op grond van artikel 2:403 Burgerlijk Wetboek (BW) behoeft een tot een groep behorende rechtspersoon (de dochter) haar jaarrekening niet conform de vereisten van titel 9 van boek 2 BW in te richten noch openbaar te maken, indien zij aan de vereisten van artikel 2:403 voldoet (de concernrijstelling). Een van de belangrijkste vereisten, naast consolidatie in de jaarrekening van de moedermaatschappij1, is dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van haar dochter. Deze aansprakelijkheidstelling wordt vaak aangeduid als de 403-verklaring. De 403-verklaring wordt gedeponeerd bij handelsregister van de Kamer van Koophandel en zolang deze niet op de juiste wijze is ingetrokken zal de moedermaatschappij aansprakelijk blijven voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van haar dochter. Óók als het inmiddels een voormalig dochtervennootschap is. Verplichtingen van de dochter op grond van de wet, zoals onrechtmatige daad, vallen niet onder het bereik van de 03-verklaring.

1 Kortheidshalve wordt verwezen naar de moedermaatschappij. Op grond van 2:406 BW moet een vennootschap die aan het hoofd van een groep staat immers een geconsolideerde jaarrekening opstellen. Naast een moedermaatschappij zou dit voor het doel van artikel 2:403 BW echter ook een andere groepsmaatschappij kunnen zijn.

Wat te regelen bij een overname?

Indien de te verkopen dochter gebruikt maakt van de concernvrijstelling, zal de betreffende 403-verklaring dienen te worden ingetrokken als onderdeel van de transactie. Intrekking van een 403-verklaring gebeurt door het deponeren van een intrekkingsverklaring bij het handelsregister. Om ook de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (hetgeen in een M&A transactie de bedoeling zal zijn) is een aantal aanvullende stappen vereist. Een mededeling van het voornemen tot beëindiging dient ten minste twee maanden ter inzage te worden gelegd bij het handelsregister en de mededeling dient te worden aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad. Gedurende die twee maanden hebben schuldeisers een verzetrecht. De beëindiging van de

april 2016 |

53

aansprakelijkheid treedt pas in werking na afloop van die twee maanden en mits schuldeisers zich niet tijdig tegen het voornemen tot beëindiging hebben verzet dan wel dit verzet is ingetrokken of bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak ongegrond verklaard. De rechter zal het verzet ongegrond verklaren als er voldoende aanvullende waarborgen zijn gesteld.

Na ondertekening van de koopovereenkomst in een overname zal het proces tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid vaak al gestart worden, ook al heeft daadwerkelijke overdracht van de aandelen nog niet plaatsgevonden. Het voornemen tot beëindiging wordt reeds medegedeeld maar de beëindiging zal pas effect hebben na overdracht van de aandelen (dit in verband met de vereisten van artikel 2:404 lid 3 BW). Ook zullen partijen in de koopovereenkomst doorgaans afspraken maken over de nog niet geëindigde aansprakelijkheid en over een eventueel verzet door een schuldeiser. Zo kunnen partijen overeenkomen dat de koper vervangende waarborgen dient te stellen om te voorkomen dat het verzet gegrond wordt verklaard en ook kan de koper de verkoper vrijwaren voor eventuele aansprakelijkheid onder de 403-verklaring.

Een recente uitspraak.

Begin december heeft de Ondernemingskamer uitspraak gedaan over de intrekking van een 403-verklaring door SNS Bank (Hof Amsterdam 9 december 2015, 200.164.221/01 OK).

De feiten

SNS Bank heeft een 403-verklaring afgegeven ten aanzien van haar onroerend goed-dochter Propertize B.V., die in vervolg op de nationalisatie van SNS is afgesplitst (de SNS dochter). In het kader van de afsplitsing heeft SNS Bank tevens haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid medegedeeld. De curatoren van een zevental failliete vennootschappen waarmee de SNS dochter een kredietovereenkomst heeft gesloten, beroepen zich op wanprestatie van de SNS dochter onder de

54

| april 2016

kredietovereenkomst en tekenen verzet aan tegen de beëindiging. De wanprestatie zou bestaan uit een schending van de bancaire zorgplicht (doorgaans een vordering uit onrechtmatige daad). De curatoren stellen zich op het standpunt dat dit niet een vordering op grond van de wet betreft maar een vordering uit hoofde van wanprestatie op grond van de aanvullende/ beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Vorderingen op grond van de wet vallen immers niet onder het bereik van de 403-verklaring. Ook tekent een 3e partij (CRI), koper van onroerend goed, verzet aan. In haar hoedanigheid van garantiegever zou de SNS dochter nog aansprakelijk kunnen zijn voor niet-nakoming door de verkoper onder de koopovereenkomst van het betreffende onroerend goed. Weliswaar heeft CRI op het moment van verzet nog geen vordering op grond van de garantie maar niet valt uit te sluiten dat een dergelijke vordering zich nog zal materialiseren.

De vragen

De Ondernemingskamer beoordeelt het verzet van de curatoren en CRI. Daarbij komen de volgende vragen aan de orde: (i) vallen de vorderingen onder het bereik van de 403-verklaring en (ii) zijn deze voldoende ‘hard’, oftewel is er een kans dat deze worden toegewezen.

De uitspraak

De Ondernemingskamer oordeelt dat de vorderingen van zowel de curatoren als van CRI onder het bereik van de 403-verklaring vallen en ook voldoende hard zijn.

De curatoren hebben de vorderingen toereikend toegelicht door te stellen dat de SNS dochter wanprestatie heeft gepleegd door ten onrechte de kredietovereenkomst op te zeggen en dat ten gevolge daarvan schade is geleden. De curatoren hebben een dagvaarding uitgebracht waarin zij zich op bedoelde wanprestatie hebben beroepen. Het standpunt van de SNS dochter dat de curatoren zich uitsluitend beroepen op de gevolgen van onrechtmatige daad is derhalve onjuist. De vraag naar de ‘hardheid’ van

de vordering is lastiger te beantwoorden, aldus de Ondernemingskamer. Onzeker is immers of en in hoeverre de vordering tot wanprestatie zal worden toegewezen. De Ondernemingskamer stelt zich op het standpunt dat ‘gelet op de aard van de procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets volstaat.’ Mede gelet op voornoemde dagvaarding acht de Ondernemingskamer de kans dat de vordering geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen op voorhand ‘niet zeer klein en daarmee reëel’.

Omdat de schuldeiser niet in een ongunstigere positie mag komen dan zonder de 403-verklaring, meent de Ondernemingskamer dat als eenmaal is vastgesteld dat een ‘niet zeer kleine kans’ bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft binnen het bereik van de 403-verklaring, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag. Dit is slechts anders als het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is.

Ten aanzien van de vordering van CRI oordeelt de Ondernemingskamer dat het voorwaardelijk karakter van de vordering er niet aan af doet dat de vorderingen onder 403-verklaring vallen. De ‘hardheid’ van de vorderingen staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet ter discussie nu deze expliciet contractueel geregeld is.

zich materialiseren niet groot is. Hier klemt temeer dat in de praktijk de 403-verklaring er in geschillen vaak ‘bijgehaald’ wordt, ook al is de betreffende schuldeiser ten tijde van het aangaan zich niet eens bewust geweest van het bestaan ervan. Anderzijds, de 403-verklaring beoogt nu eenmaal een bepaalde zekerheid te bieden aan schuldeisers en het is moeilijk in te zien waarom die zekerheid zomaar zou kunnen worden beëindigd zonder alternatieve waarborgen te bieden. Zo zal een moedermaatschappij die aan een schuldeiser van haar dochter een garantie heeft verstrekt daar bij een overname ook een regeling voor moeten treffen. Het lijkt ook lastig een grens te stellen wanneer het verzet al dan niet nog gerechtvaardigd is.

Voor een ‘oppervlakkige toets’ zoals aangehouden door de Ondernemingskamer lijkt in dat kader daarom wel gepast

Conclusie

Het afgegeven van een 403-verklaring voor dochtervennootschappen is in de praktijk erg praktisch maar de moedermaatschappij dient zich wel bewust te zijn van de risico’s. De reikwijdte kan verder gaan dan op voorhand gedacht en ook is de moedermaatschappij niet zomaar van de aansprakelijkheid bevrijd, ook niet als de dochter de groep verlaat. In een overname is het in ieder geval zaak om de intrekking van de 403-verklaring en beoogde beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid tijdig in gang te zetten.

In zijn noot bij deze uitspraak stelt prof. Mr. Bartman, onder meer, dat hij zich weliswaar kan vinden in het oordeel dat de vorderingen onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen maar meer moeite heeft met het oordeel omtrent de hardheid. Bartman twijfelt of de Ondernemingskamer niet een te ruimhartig standpunt in neemt.

Het is een lastig vraagstuk. Enerzijds, zou een moedermaatschappij niet tot in de lengte der dagen aansprakelijk moeten blijven onder de 403-verklaringen voor schulden van haar dochter, zeker als deze een voorwaardelijk karakter hebben en de kans dat deze

april 2016 |

55

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

april 2016 |

57

QUESTION & ANSWER

BY S A S K I A

58

| april 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? Een symbool van de rechtstaat.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging/flexibilisering bv-recht in werking getreden. Daarbij is een veelvoud aan wijzigingen ingevoerd met het idee de BV flexibeler en aantrekkelijker te maken.

De BV zou door de wijzigingen onder meer internationaal concurrerender worden, meer vrijheid bieden in joint venture situaties en laagdrempeliger zijn voor de kleine ondernemer.

Als onderdeel van deze wijzigingen zijn ook de stemrechtloze aandelen geïntroduceerd (2:228 lid 5 Burgerlijk Wetboek). Even leek de Stichting Administratiekantoor verleden tijd. Waarom zou je nog een hele structuur optuigen waarbij de Stichting aandelen in administratie houdt tegen uitgifte van certificaten van aandelen, als je de houder van de aandelen simpelweg het stemrecht op de aandelen en dus zeggenschap kan ontzeggen. Al snel werd duidelijk waarom. De stemrechtloze aandelen geven weliswaar geen recht om op de betreffende aandelen te stemmen maar geven wel vergaderrechten, oftwel het recht om de aandeelhoudersvergadering bij te wonen en daar het woord te voeren (artikel 2:227 Burgerlijk Wetboek). Ook kunnen besluiten buiten vergadering worden niet genomen zonder dat de houder van de stemrechtloze aandelen (net als alle overige aandeelhouders) ermee instemt dat het besluit buiten vergadering wordt genomen. Voor bijvoorbeeld werknemersparticipatie, waarvoor de Stichting structuur veel gebruikt wordt, is dat nou net niet praktisch.

Bij voornoemde wetswijziging is voor certificaten van aandelen expliciet bepaald dat deze kunnen worden uitgegeven mét of zónder vergaderrechten. Waarom niet dezelfde flexibiliteit voor de stemrechtloze aandelen?

Overigens zijn er meer bepalingen in boek 2 die bij de invoering van deze flex-wet best wat flexibeler hadden gekund. Er kan prima omheen gewerkt worden maar het lijkt niet helemaal aan te sluiten bij de gedachte achter deze wetgeving.

april 2016 |

59

TOP

ATHLE TE

MEETS TOP

LAWYER

FAT I MA MORE IRA DE MELO NEDERLANDS OUD HOCKEY-INTERNATIONAL ARENT VAN WASSENAER A DVO CA AT A L L EN & OV ERY WOUTER KURPERSHOEK JOURNALIST

NEW

MAGNA THE

CH ARTA

INTERVIEWS

WATCH

THE INTERVIEW

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie Met dank aan Contactgegevens

Mark Pollema EYE Film Instituut Nederland - Amsterdam Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

62

| april 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete april 2016 |

63

this is magna charta