First Lady Aanbestedingsrecht Babette Blaisse by Academie voor de Rechtspraktijk

FIRST LADIES

DECEMBER 2015

MAGNA CHARTA MAGAZINE

AANBESTEDINGSRECHT BABETTE BLAISSE

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

FIRST LADIES

v.l.n.r. mr. B.H.J. Blaisse-Verkooyen, mr. S.C. Brackmann en mr. A.C.M. Fischer-Braams 4

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

AANBESTEDINGSRECHT

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

EDITOR’S LETTER Tijdens de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische vraagstukken besproken. Tijdens deze MAGNA CHARTA ROUNDTABLE First Ladies Aanbestedingsrecht komen de kernonderwerpen gelijke behandeling en transparantie aan de orde. Deze beginselen blijken binnen het aanbestedingsrecht zowel van alle tijden als actueel. In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUNDTABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betreffende ROUNDTABLE wordt besproken. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de live uitzending reageren. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta (Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid. Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als rolmodel. Veel kijkplezier, Etienne

NEW SERIES FIRST LADIES

BABETTE BLAISSE FIRST LADIES # 9.2 DECEMBER 2015 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

INDEX WHO IS BABETTE BLAISSE HER FIVE THINGS DE VOORBEREIDING DE STELLINGEN DE UITZENDING

p. 10 p. 12 p. 16 p. 18 p. 19

ANNOTATIE

P. 22

ARTIKEL TENDER NIEUWSBRIEF AFL. 6 (VRIJHEID BIJ VORMGEVING OPDRACHT BEKNOT DOOR STRENGE EISEN AAN MOTIVERING)

P. 26

VERZAMELNOOT CLUSTERVERBOD

P. 28

KRONIEK ADVIEZEN COMMISSIE VAN AANBESTEDINGSEXPERTS

P. 32

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Who is

BABETTE BLAISE

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Babette Blaisse-Verkooyen is advocaat sinds 2002. De eerste twaalf jaar maakte zij deel uit van de vastgoedsectie van Stibbe te Amsterdam. Begin 2015 heeft zij de overstap gemaakt naar Pot Jonker Advocaten te Haarlem. Babette is gespecialiseerd in het Europese aanbestedingsrecht. Zij adviseert aanbestedende diensten en publiekrechtelijke instellingen bij het organiseren van aanbestedingsprocedures. In dat verband stelt zij bijvoorbeeld selectie- en gunningsleidraden op en de met de winnaar van de procedure te sluiten overeenkomst. Ook adviseert Babette marktpartijen die deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Babette procedeert geregeld over aanbestedingsgeschillen bij de burgerlijke rechter. Naast het Europese aanbestedingsrecht is Babette ook gespecialiseerd in het bouwrecht en in het huurrecht. Achtergrond: • gastredacteur Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) • annotator Tijdschrift Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN) • docent bij de Academie voor de Rechtspraktijk • docent bij het Instituut voor Bouwrecht • INSEAD, Fontainebleau, mini MBA business course • lid van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht • lid van de Vereniging voor Bouwrecht Advocaten

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Her

FIVE THINGS

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

1. Waarom de advocatuur? De veelzijdigheid van het vak maakt de advocatuur wat mij betreft aantrekkelijk. Die veelzijdigheid bestaat in de eerste plaats uit de verschillende werkzaamheden: adviseren, procederen, onderhandelen, contracteren. Soms houden die werkzaamheden in dat je urenlang in je eentje onderzoek doet, stukken bestudeert of processtukken opstelt. En op andere momenten houden die werkzaamheden in dat je juist heel interactief samen met anderen besprekingen voert, in rechte optreedt of cursussen geeft. In de derde plaats is de problematiek waar je cliënten mee te maken hebben vaak zeer verschillend. Zo houd ik mij niet alleen bezig met aanbestedingen in de bouw en de IT-branche, maar bijvoorbeeld ook in de zorg, de energiesector en de parkeerbranche.

2. Wat is voor jou de betekenis van Magna Charta Round Tables? Kennisoverdracht. De ronde tafelgesprekken bieden niet alleen voor de toehoorders de mogelijkheid om kennis te vergaren over een bepaald juridisch onderwerp; ook voor de discussiërende sprekers is het een zeer aantrekkelijke manier om informatie uit te wisselen.

3. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom? De stelling die ik tijdens het ronde tafelgesprek op 15 juni 2015 heb ingenomen luidt dat het artikel in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen getiteld “wijziging van opdrachten gedurende de looptijd” niet één op één door de Nederlandse wetgever zou moeten worden overgenomen. De tekst van lid 1 sub b is te ruim geformuleerd. Hierdoor wordt het aanbestedende diensten te gemakkelijk gemaakt om aanbestedingsplichtige opdrachten tijdens de uitvoering van de overeenkomst, die wordt gesloten met de winnaar van de aanbestedingsprocedure, nog te wijzigen. Nadeel hiervan kan zijn dat aanbestedende diensten zich minder snel genoodzaakt zullen zien om vóór aanbesteding goed na te denken over de opdracht die zij in de markt wensen te zetten.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

4. Welke uitspraak heeft bij jou het meeste losgemaakt en waarom? De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland over de door KNSB en NOC*NSF aan te wijzen schaatstopsportlocatie in Nederland. De strijd werd gestreden tussen Icedôme in Almere, Thialf in Heerenveen en Transportium in Zoetermeer. De financiële gegevens die door de beoogd winnaar tijdens het selectieproces waren aangeleverd, waren volgens KNSB en NOC*NSF niet solide genoeg om tot gunning te kunnen overgaan. De rechter strafte de beslissing van KNSB en NOC*NSF om een extra “zekerheidsrondje” in de procedure in te lassen af en oordeelde dat binnen vijf dagen na het vonnis tot voorlopige gunning moest worden overgegaan. Zo geschiedde en tien maanden na dato bleek alsnog dat de beoogd winnaar niet in staat was de financiële middelen bij elkaar te krijgen om het topsportcomplex te kunnen bouwen. Aldus: verspilling van tijd en kosten! Deze zaak – waarop niet eens de strenge Europese aanbestedingsregels van toepassing waren, omdat sprake was van een vrijwillige aanbesteding – illustreert wat mij betreft desalniettemin dat rechtspreken in kort geding, in geval van aanbestedingskwesties, geregeld geen recht doet aan de feitelijke situatie.

5. Tip of trap? Tip en trap: snelheid, servicegerichtheid en bereikbaarheid zijn in het huidige tijdsgewricht zeer belangrijke vereisten voor een advocaat. Tegelijkertijd is het verstandig ervoor te waken hierin niet door te schieten. Af en toe bewust en ongestoord tijd en aandacht vrij maken voor één bepaald onderwerp/bepaalde zaak komt de creativiteit in het denkproces ten goede!

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

“Snelheid, servicegerichtheid en bereikbaarheid zijn in het huidige tijdsgewricht zeer belangrijke vereisten voor een advocaat.”

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

DE VOORBEREIDING

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

DE STELLINGEN Door mr. Blaisse-Verkooyen: “De in artikel 72 lid 1 sub b van de nieuwe richtlijn geboden mogelijkheid om opdrachten tijdens de looptijd te wijzigen is te ruim. De nationale wetgever zou deze bepaling niet één op één moeten overnemen.” Door mr.Fischer-Braams: “De balans is zoek: het Grossmann-verweer kan geen rechtvaardiging zijn voor onzorgvuldig aanbesteden! “ Door mr. Brackmann: “Een bedrijf biedt niet het beste wat hij in huis heeft omdat het risico dat vertrouwelijke informatie bij de concurrent terecht komt te groot is.”

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

DE UITZENDING

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

HE WON’ T, WON’ T HE? THEN BRING ME MY BOOTS. R I C H A R D

H A R R I S

- Student of Oxford University -

B A R H A M

THE MAGNA CHAR TA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES

W W W . A V D R . N L

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Annotatie*

Vzr. Rb. Zeeland-WestBrabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951 en Gerechtshof Den Haag 9 juni 2015, ECLI:NL: GHDHA:2015:1457. De burgerlijke rechter heeft in mei en juni 2015 opnieuw twee uitspraken gewezen waarin het zogeheten “clusterverbod” en het “splitsingsgebod”, als bedoeld in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012, aan de orde komen.1 In de verzamelannotie die dit jaar is gepubliceerd in aflevering 3 van dit tijdschrift2 worden de uitspraken, respectievelijk adviezen over deze onderwerpen, die tot dan toe door de burgerlijke rechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts (de “CvA”) zijn gewezen, besproken. Uit die uitspraken en adviezen blijkt dat de beleidsvrijheid van aanbestedende diensten, om opdrachten vorm te geven zoals zij geraden achten, niet noemenswaardig is ingeperkt ten opzichte van de periode vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012. Wel rust op aanbestedende diensten – anders dan vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 – de verplichting om hun keuzes dienaangaande te motiveren. Daarbij valt op dat in art. 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 wel concrete eisen worden gesteld aan de motivering, die een aanbestedende dienst ten grondslag legt aan diens beslissing om twee opdrachten samen te voegen (te clusteren), maar niet aan de motivering om een opdracht niet op te delen in percelen.

*eerder gepubliceerd in JAAN

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Voor de motivering om te clusteren geldt dat de aanbestedende dienst op alle drie de aspecten die in artikel 1 sub a t/m c worden genoemd,3 moet ingaan. Daarbij kan de aanbestedende dienst volgens de CvA niet volstaan met het beschrijven van algemeenheden.4 Ten aanzien van de motivering om een opdracht niet op te delen in percelen staat in lid 3 van art. 1.5 enkel dat dit niet hoeft, indien de aanbestedende dienst dit ‘niet passend’ acht. Wat onder de term ‘niet passend’ moet worden verstaan volgt niet uit de wet en evenmin uit de memorie van toelichting. Dit zal dus moeten blijken uit jurisprudentie. Het arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 9 juni 2015 – waarop in het tweede deel van deze annotatie zal worden ingegaan – is de tweede gerechtelijke uitspraak sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, waarin de rechter te oordelen krijgt over de vraag of de beslissing om een opdracht niet op te splitsen in percelen rechtmatig is.5 Motiveringsplicht aanbestedende dienst in verband met clusterverbod Eerst wordt ingegaan op de uitspraak van de Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant d.d. 1 mei 2015. Een drietal scholen heeft elk afzonderlijk een aanbesteding georganiseerd voor de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. De opdracht is verdeeld in vijf percelen. Per perceel wordt zowel gevraagd naar leermiddelen, als naar (de bijbehorende) onderwijsdiensten. In de offerteaanvraag is opgenomen dat geen sprake is van strijd met art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 (clusterverbod), omdat de onderwijsdiensten onlosmakelijk verbonden zijn met de leermiddelen en niet bij een afzonderlijke dienstverlener ingekocht kunnen worden. Volgens de scholen is er sprake van één technische en economische functie. Eén van de deelnemers maakt tijdens de aanbestedingsprocedures in de nota van inlichtingen bezwaar tegen de samenvoeging van de opdracht voor de levering van leermiddelen en de opdracht voor het aanbieden van onderwijsdiensten. Dit zijn volgens hem afzonderlijke activiteiten, die niet noodzakelijkerwijs behoeven te worden samengevoegd. Dat zou bij eerdere aanbestedingen ook niet zijn gebeurd. De scholen lichten in het kader van de kortgedingprocedure toe dat het zogenaamde clusterverbod op de aanbestedingsprocedures niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van twee opdrachten. De levering van onderwijsdiensten voorziet in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren. In dat kader is het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan volgens de scholen zinloos.

De voorzieningenrechter overweegt in r.o. 4.5.4 dat de scholen niet in strijd handelen met het clusterverbod als verwoord in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe: “Het gaat hier om (in toenemende mate) digitaal onderwijs, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen, en dus te wijzigen, aan de persoonlijke omstandigheden van iedere leerling. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld.” Dit oordeel van de voorzieningenrechter is opmerkelijk. De voorzieningenrechter heeft in feite twee mogelijkheden. Ofwel hij komt tot het oordeel – zoals de scholen betogen – dat er geen sprake is van samenvoeging van opdrachten. In dat geval is het clusterverbod niet van toepassing en hoeft niet de strenge motiveringstoets ex art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 te worden uitgevoerd. De andere mogelijkheid is dat de rechter oordeelt dat wel sprake is van samenvoeging van twee opdrachten en dan dient hij aan de hand van de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering na te gaan of de samenvoeging ‘niet onnodig’ is. De Aanbestedingswet 2012 schrijft in dat verband voor op welke drie elementen in de motivering in ieder geval acht dient te worden geslagen. De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak wel dat sprake is van twee opdrachten, maar toetst daarbij niet of de aanbestedende dienst in diens motivering wel ingaat op alle drie de elementen. Enkel het element sub c (voldoende samenhang) wordt genoemd. Op de andere twee elementen – (a) samenstelling relevante markt en toegankelijkheid opdracht voor mkb; en (b) organisatorische gevolgen en risico’s samenvoeging – gaat de voorzieningenrechter niet in. Voor zover uit het vonnis kan worden afgeleid, hebben de scholen hieraan in de in de aanbestedingsstukken verstrekte motivering ook geen aandacht besteed. Dit werpt de vraag op of de voorzieningenrechter – nu deze blijkbaar tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van twee opdrachten – wel tot het oordeel heeft kunnen komen dat geen sprake is van onnodige samenvoeging van de opdrachten. Gelet op de tekst van art. 1.5 lid 1 meen ik van niet. Dat wil wat mij betreft overigens niet zeggen dat de uitkomst onjuist is. Gelet op het arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, inzake een sterk vergelijkbare kwestie over zogeheten ‘multifunctionals’,6 denk ik namelijk dat de voorzieningenrechter ook in de voorliggende zaak tot het oordeel had kunnen komen dat sprake is van één opdracht, zodat de strenge motiveringstoets niet hoeft plaats te vinden.

Ik ga er dan vanuit dat het leveren van leermiddelen en bijbehorende onderwijsdiensten als zodanig inderdaad, zoals de scholen aanvoeren, ‘één economische en technische functie vervullen’. Aan dit in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde criterium komt naar het oordeel van het Gerechtshof in de zaak van de multifunctionals ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen.7 Eisen aan het splitsingsgebod Een van de doelstellingen van de Aanbestedingswet 2012 betreft de verbetering van de mogelijkheden voor het mkb om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures. Dit moet leiden tot meer mededinging bij overheidsopdrachten en dus tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor aanbestedende diensten. Om die reden is in art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 het uitgangspunt opgenomen dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in meerdere percelen. Hiertoe hoeft een aanbestedende dienst niet over te gaan, indien deze kan motiveren waarom dit in een concreet geval ‘niet passend’ is. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, volgt uit de Aanbestedingswet 2012 niet wat onder ‘niet passend’ moet worden verstaan. Dit zal dus uit jurisprudentie moeten volgen. Het Gerechtshof Den Haag heeft zich hierover in haar arrest d.d. 9 juni 2015 uitgelaten. De zaak gaat over een door de Staat georganiseerde aanbestedingsprocedure in verband met een nieuwe opzet voor bevolkingsonderzoek voor baarmoederhalskanker. Meer concreet betreft het, onder meer, de huur van PRC-totaalsystemen voor het aantonen van DNA van het hrHPV- virus8 op klinisch afgenomen materiaal en zelf afgenomen materiaal. Een van de deelnemers maakt primair bezwaar tegen het voorschrijven van de PRC-technologie. De vordering die hierop ziet wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen, omdat voor het voorschrijven van een bepaalde technologie in het onderhavige geval een objectieve rechtvaardiging bestaat. De subsidiaire vordering in appel luidt dat het de Staat wordt geboden de aanbesteding op te splitsen in twee percelen, te weten één betreffende het testen van zelf afgenomen materiaal en één betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal. Ook deze vordering wordt afgewezen. Het hof stelt voorop dat sprake is van één opdracht en niet van een samenvoeging, laat staan een onnodige, van meerdere opdrachten. Naar het oordeel van het hof behoefde de Staat de opdracht in dit geval niet op te delen in verschillende percelen. De Staat heeft in het beschrijvend document en in de nota van inlichtingen voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij splitsing niet passend achtte. Het hof wijst in de eerste plaats op het feit dat uit de motivering van de Staat volgt dat de opdeling

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

in percelen tot hogere kosten zou leiden en acht daarnaast op basis van de motivering voorshands aannemelijk dat de kwaliteitsbewaking en – bevordering te lijden zullen hebben van de splitsing. De argumenten vóór splitsing, die de wederpartij hier tegenin heeft gebracht leggen volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Dit oordeel van het hof strookt in ieder geval ten dele met het bepaalde in de Gids Proportionaliteit: “(...) Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval doelmatig is dienen ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijke andere aspecten van de opdracht mee te worden genomen. Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.” Het valt op dat het hof in haar belangenafweging geen aandacht besteedt aan het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor het mkb, terwijl dit toch een van de belangrijkste aspecten is, die hebben geleid tot invoering van het splitsingsgebod. Blijkbaar heeft de wederpartij dit punt niet opgeworpen. Interessant tot slot is dat de CvA die te oordelen kreeg over een opdracht die niet was opgedeeld in percelen, in haar advies het volgende toetsingskader aan de dag legt:9 “Een deugdelijke motivering van de beslissing om in een geval als het onderhavige opdelen van een (samengevoegde) opdacht “niet passend” te achten, zal gebaseerd moeten zijn op een afweging van het met die opdeling gemoeide belang van de aanbestedende dienst enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het middenen kleinbedrijf anderzijds.” Op basis van dit advies van de CvA doen aanbestedende diensten er dus goed aan om in de motivering die ten grondslag ligt aan de beslissing om een opdracht niet op te delen in percelen in ieder geval ook aan dit aspect aandacht te besteden. Conclusie (en enkele vuistregels voor de praktijk) Het vonnis van de Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant is opmerkelijk. Uit het vonnis volgt dat de rechter van oordeel is dat sprake is van twee opdrachten. De rechter laat de keuze van de aanbestedende diensten om de twee opdrachten samen te voegen in stand, zonder daarbij te toetsen of de verstrekte motivering wel de elementen genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 bevat. Aanbestedende diensten die opdrachten wensen samen te voegen in één aanbestedingsprocedure, doen er (desalniettemin) goed aan om in de motivering die zij aan dat besluit ten grondslag leggen wél expliciet op genoemde elementen in te gaan. De noodzaak hiertoe volgt niet alleen uit de Aanbestedingswet, maar ook uit de adviezen die de CvA in vergelijkbare kwesties heeft gewezen volgt dat de CvA nauwge-

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

zet toetst of alle elementen in de motivering aan bod komen. Uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag volgt dat het hof in het kader van de toetsing van de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te splitsen in percelen een belangenafweging maakt. De argumenten van de aanbestedende dienst dat splitsing van de opdracht tot hogere kosten leidt en dat de kwaliteitsbevorderingen bewaking te lijden zullen hebben van de splitsing, worden door het hof gehonoreerd. Het is opmerkelijk dat het hof in diens belangenafweging geen aandacht besteed aan het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor het mkb. Aanbestedende diensten doen er desalniettemin goed aan ook expliciet op dit belang in te gaan, indien zij menen dat er geen noodzaak bestaat een opdracht op te splitsen in percelen. Dit volgt zowel uit de Gids Proportionaliteit, als uit adviezen die de CvA over dit onderwerp heeft gewezen.

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

Tender Nieuwsbrief afl. 6 De zaak Vrijheid bij vormgeving opdracht beknot door strenge eisen aan motivering Aanbestedende diensten hebben geen volledige vrijheid bij het formuleren van de opdrachten die zij wensen te verstrekken. Hun vrijheid wordt – algemeen gesteld – ingeperkt door de gehoudenheid de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie, non-discriminatie en proportionaliteit in acht te nemen. Meer concreet wordt deze vrijheid beknot door het bepaalde in de artikelen 2.75 en 2.76 Aanbestedingswet 2012 (technische specificaties), alsmede artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (het clusterverbod en het splitsingsgebod). In de zaak waarover de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland te oordelen kreeg, had een ziekenhuis de levering van 72 verschillende typen medische hulpmiddelen ter waarde van ca € 16.000.000 per jaar als één opdracht in de markt gezet met als voornaamste reden te komen tot een verlaging van de aanschafkosten.1 Dit wordt door de voorzieningenrechter gesanctioneerd. Het ziekenhuis dient de aanbestedingsprocedure te staken. De zaak is interessant omdat de aanbestedende dienst – het Universitair Medisch Centrum Utrecht (hierna: UMC Utrecht) – in de aanbestedingsstukken vrij uitgebreid beargumenteert waarom zij de opdracht op de door haar gekozen wijze heeft vormgegeven. Aan deze keuze ligt een intern onderzoek ten grondslag, alsmede een intensieve samenwerking met interne stakeholders op basis waarvan het UMC Utrecht haar behoefte tot aanschaf van medische hulpmiddelen volledig in kaart heeft gebracht. Ook heeft het UMC Utrecht voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure een marktconsultatie gehouden. Al deze inspanningen baten de aanbestedende dienst echter niet. De procedure doorstaat de toetsing aan genoemde artikelen in de Aanbestedingswet 2012 niet.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

De feiten Het UMC Utrecht schaft momenteel jaarlijks zo’n 20.000 verschillende medische hulpmiddelen aan bij zo’n 520 verschillende leveranciers. Deze 20.000 verschillende medische hulpmiddelen zijn ingedeeld in ongeveer 95 verschillende medische productgroepen. De jaarlijkse aanschafkosten vertegenwoordigen een bedrag van circa € 49.000.000 per jaar. Om te komen tot een verlaging van de aanschafkosten heeft het UMC Utrecht in januari 2015 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van 72 productgroepen medische hulpmiddelen. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met nog slechts één of enkele leveranciers. In een vooraf uitgevoerde marktconsultatie is vastgesteld dat het uitgevraagde assortiment medische hulpmiddelen breed verkrijgbaar is bij meerdere toeleveranciers. Ook heeft het UMC Utrecht geconstateerd dat een forse bijdrage kan worden geleverd aan een aantal cruciale succesfactoren voor het UMC Utrecht door het huidige versnipperde totaalvolume van de opdracht af te nemen bij zo min mogelijk leveranciers. Het UMC Utrecht wenst dat de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure inschrijven met producten die het ziekenhuis thans ook al gebruikt (identieke producten). Voor onbekende producten geldt dat het UMC Utrecht eerst zelf de gelijkwaardigheid daarvan zal moeten vaststellen, voordat het verantwoord is de betreffende producten in te zetten. Dit betekent dat de producten eerst zullen moeten worden getest door gebruikers. Dat is een arbeidsintensief proces dat de nodige kosten met zich brengt. Bovendien ontstaat in de transitiefase een minder veilige situatie voor de patiënt. In de aanbestedingsdocumentatie wordt daarom gevraagd naar bepaalde bekende merknamen. Naar aanleiding van vragen die de deelnemers in het kader van de nota van inlichtingen hierover hebben gesteld heeft UMC Utrecht achter de merknamen de woorden ‘of gelijkwaardig’ toegevoegd. Hierdoor is het mogelijk om ook niet-identieke producten aan te bieden. De gunningssystematiek zit echter zodanig in elkaar, dat in feite enkel leveranciers van identieke producten (eventueel in combinatie met niet-identieke producten) voor gunning in aanmerking kunnen komen. Naar het oordeel van het UMC Utrecht is sprake van één opdracht. Indien en voor zover sprake zou zijn van samenvoeging van verschillende opdrachten, is die samenvoeging volgens het UMC Utrecht ‘niet onnodig’. De opdracht is niet opgedeeld in percelen, omdat de uitgevoerde marktconsultatie zou hebben uitgewezen dat er geen logische indeling in verschillende percelen mogelijk is. Bezwaar Twee partijen, die geen inschrijving hebben ingediend, hebben bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure en starten elk een kort geding, waarin zij een gebod tot staking van de aanbestedingsprocedure vorderen. Eén partij, die wel een inschrijving heeft ingediend, voegt zich aan de zijde van een van de eisende partijen. In beide procedures is één gezamenlijke mondelinge behandeling gehouden. Volgens de bezwaarmakers wordt onrechtmatig gebruik gemaakt van merken productnamen,

zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat en is sprake van schending van het clusterverbod en het splitsingsgebod. Het oordeel van de voorzieningenrechter Bevoordeling identieke producten Het aanbestedingsrecht beoogt eerlijke concurrentie te bevorderen. Mede daarom schrijft artikel 2:76 van de Aanbestedingswet voor dat bij de specificatie van een opdracht prestatie-eisen of functionele eisen moeten worden gebruikt, of verwezen moet worden naar Europese of nationale normen. In beginsel mag niet worden verwezen naar een fabricaat of merk. Een uitzondering is slechts geoorloofd als een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van de opdracht anders niet mogelijk is, en dan nog onder de voorwaarde dat de vermelding van het fabricaat of merk wordt vergezeld door de woorden ‘of gelijkwaardig’. UMC Utrecht heeft – na bezwaar van de deelnemers – de woorden‘of gelijkwaardig’ achter de in de aanbestedingsstukken opgenomen merknamen toegevoegd. Ter zitting heeft zij desgevraagd echter aangevoerd dat zij nog steeds – om de hierboven opgesomde redenen (waarborging kwaliteit zorg, patiëntveiligheid en kostenbesparing) – beoogt identieke producten met bepaalde merknamen geleverd te krijgen. Bovendien hebben aanbieders van alternatieve producten, die niet identiek maar wel gelijkwaardig zijn, ook na wijziging van de aanbestedingsleidraad door de gehanteerde gunningssystematiek nog steeds geen reële kans om de opdracht gegund te krijgen. UMC Utrecht slaagt er niet in de voorzieningenrechter op basis van de aangedragen rechtvaardigingsgronden te overtuigen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het feit dat de kosten zo hoog kunnen oplopen vooral het gevolg is van het grote aantal producten dat UMC Utrecht in de procedure wenst uit te vragen. UMC Utrecht heeft volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van validatie voor ieder product of iedere productgroep afzonderlijk zo hoog zijn dat die kosten in redelijkheid niet kunnen worden gemaakt. Bovendien zijn kosten van validatie/conversie inherent aan iedere inkoopprocedure waarbij wordt overgestapt naar een ander merk. UMC Utrecht heeft volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor alle producten en productgroepen niet mogelijk zou zijn. Uit het vonnis volgt dat het aanbestedende diensten niet is toegestaan te vragen naar producten en merken waarmee zij op basis van eerdere ervaringen vertrouwd zijn geraakt. Ook al heeft de aanbestedende dienst geen behoefte aan vernieuwing/innovatie, dan nóg is zij op grond van de regelgeving verplicht om aanbieders van alternatieve producten en merken een reële kans te bieden om voor de opdracht in aanmerking te komen. Dit dient niet alleen formeel in de omschrijving van de technische specificaties tot uitdrukking te worden gebracht, maar ook materieel gezien moet de gunningssystematiek eerlijke mededinging mogelijk maken. Het clusterverbod en het splitsingsgebod Op grond van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 is het

aanbestedende diensten niet toegestaan opdrachten onnodig samen te voegen (‘clusteren’ genoemd). Van clusteren is sprake indien een aanbesteder een aantal door de markt te leveren prestaties samenvoegt en die als één opdracht in de markt zet, terwijl hij die prestaties ook als afzonderlijke opdrachten had kunnen aanbesteden. Indien de aanbestedende dienst er (toch) voor kiest twee of meer opdrachten samen te voegen, dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan de in artikel 1.5 lid 1 genoemde aspecten: (a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het MKB; (b) organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging; (c) mate van samenhang van de opdrachten. UMC Utrecht heeft in de aanbestedingsstukken aan al deze aspecten aandacht besteed. Dat er geen gevaar bestaat voor het sub (a) genoemde aspect, onderbouwt zij zelfs door te verwijzen naar (de voorlopige resultaten van) een vooraf gehouden marktconsultatie. Hieruit zou volgen dat het uitgevraagde assortiment breed verkrijgbaar is bij meerdere leveranciers. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de motivering van UMC Utrecht onvoldoende is, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van gerechtvaardigde clustering. De voorzieningenrechter acht de uitkomst van de marktconsultatie niet overtuigend, gelet op het betoog van de partij die zich in de procedure heeft gevoegd. Deze partij wijst er onder meer op dat op de Nederlandse markt geen enkele onderneming zal zijn die het gehele uitgevraagde basisassortiment medische hulpmiddelen zal kunnen leveren. Ten aanzien van het sub (b) genoemde aspect oordeelt de voorzieningenrechter dat UMC Utrecht ten onrechte enkel aandacht heeft besteed aan de financiële en logistieke voordelen voor UMC Utrecht zelf. Op de organisatorische gevolgen en risico’s van de omvang van de opdracht voor ondernemers wordt in de aanbestedingsdocumentatie niet op toereikende wijze ingegaan. Van samenhang (het aspect sub (c)) is volgens de voorzieningenrechter – gelet op de variatie in productsoorten – geen sprake. Artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 verplicht tot het opdelen van een opdracht in percelen, tenzij de aanbestedende dienst kan motiveren waarom hij dit ‘niet passend’ acht. De enkele opmerking in de aanbestedingsleidraad dat uit de marktconsultatie geen logische indeling in percelen zou zijn gebleken, acht de voorzieningenrechter geen toereikende motivering. Uit het vonnis volgt dat er sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 strenge eisen worden gesteld aan de motivering die een aanbestedende dienst ten grondslag legt aan diens beslissing om een opdracht op een bepaalde wijze vorm te geven. Hiermee kan niet (langer) lichtzinnig worden omgegaan! mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen Pot Jonker Advocaten te Haarlem Noot 1. Vzr. Rb. Midden-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4685.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Verzamelnoot Het clusterverbod

Inleiding Vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 werd wel aangenomen dat een aanbestedende dienst volledige vrijheid had bij het formuleren van zijn opdracht, zolang er geen sprake was van ontduiking van een aanbestedingsverplichting of het bewust verstoren of beperken van de mededinging. In deze bijdrage staat de vraag centraal of dit is veranderd sinds de invoering van het zogeheten “clusterverbod” en het “splitsingsgebod” op grond van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012. Op grond van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is het aanbestedende diensten niet toegestaan opdrachten onnodig samen te voegen (‘clusteren’ genoemd). Van ‘clusteren’ is sprake indien een aanbesteder een aantal door de markt te leveren prestaties samenvoegt en die als één opdracht in de markt zet, terwijl hij die prestaties ook als afzonderlijke opdrachten had kunnen aanbesteden. De geclusterde prestaties kunnen zowel gelijksoortig als ongelijksoortig van aard zijn. Indien een aanbestedende dienst er (toch) voor kiest twee of meer opdrachten samen te voegen, dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. In deze motivering moet in ieder geval aandacht worden besteed aan de volgende aspecten: (a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het mkb; (b) organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging; (c) mate van samenhang van de opdrachten. In art. 1.5 lid 3 is het gebod opgenomen dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in percelen, tenzij hij dit niet passend acht (het splitsingsgebod). Afwijking van dit gebod dient te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis bevat duidelijke handvatten om te kunnen beoordelen wanneer het samenvoegen van opdrachten ‘onnodig’ is en wanneer het opdelen van een opdracht in percelen ‘niet passend’ is. Dit betekent dat uit de jurisprudentie van de burgerlijke rechter zal moeten blijken of art.

1.5 Aanbestedingwet 2012 de veronderstelde beleidsvrijheid van aanbestedende diensten op dit punt daadwerkelijk inperkt. Ook de adviezen die over dit onderwerp zijn gepubliceerd door de Commissie van Aanbestedingsexperts (“CvA”) zijn daarbij interessant. Achtergrond clusterverbod en splitsingsgebod Het clusterverbod en het splitsingsgebod zijn in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen om de kansen van mkbpartijen op overheidsopdrachten te vergroten.1 Een grotere toegang van het mkb tot overheidsopdrachten zal moeten leiden tot meer mededinging bij overheidsopdrachten en dus tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor aanbestedende diensten. Daarnaast zal een grotere concurrentie en transparantie bij de aanbestedingspraktijk het mkb in staat moeten stellen zijn groeien innovatiepotentieel te benutten, met een positieve uitwerking op de Europese economie. Ook in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, die in april 2016 moeten zijn geïmplementeerd, is de toegang tot overheidsopdrachten voor het mkb als speerpunt opgenomen.2 In considerans 59 Richtlijn 2014/24/EU3 wordt er in het bijzonder op gewezen dat het samenvoegen en centraliseren van aankopen nauwlettend gevolgd moeten worden om de kansen op markttoegang voor het mkb te behouden. Uit diezelfde paragraaf volgt evenwel dat vraagbundeling door aanbestedende diensten om schaalvoordelen te verkrijgen, zoals lagere prijzen en transactiekosten, desalniettemin is toegestaan. Dit geldt zowel voor samenvoeging van aanbestedende diensten als bundeling van opdrachten. De Aanbestedingswet 2012 is op dit punt in lijn met de nieuwe richtlijnen. Ook in de Gids Propor- tionaliteit, die tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet, worden de voordelen van het clusteren van opdrachten onderkend.4 Hoeveel ruimte er in de praktijk nog bestaat voor aanbestedende diensten om opdrachten samen te voegen, gelet op het clusterverbod en het splitsingsgebod, zal – zoals in het voorgaande reeds opgemerkt – moeten blijken uit de jurisprudentie. Uitspraken burgerlijke rechter en adviezen CvA Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 heeft de burgerlijke rechter in één zaak, waarin een aanbestedende dienst het verwijt werd gemaakt onnodig tot het samenvoegen van opdrachten te zijn overgegaan, uitspraak gedaan (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep).5 In twee andere zaken geeft de rechter een oordeel over de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te delen in percelen6, respectievelijk de beslissing om

1 TK 32 440, nr. 47. 2 Z ie considerans (2) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, L 94/65 en considerans (4) Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en inhoudende de intrekking van Richtlijn 2004/17/EG, L 94/243. 3 Zie ook considerans 79 Richtlijn 2014/25/EU. 4 Zie p. 17. Als voordelen van het samenvoegen worden genoemd beperking van de transactiekosten (aanbestedingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

twee percelen samen te voegen.7 In deze twee zaken volgt de voorzieningenrechter het oordeel van de aanbestedende dienst zonder te toetsen aan art. 1.5 Aanbestedingswet 2012. De uitspraken zijn dan ook minder relevant voor deze bijdrage, alhoewel ze misschien wel illustreren dat de rechter in beginsel niet snel geneigd is de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst in te perken. De CvA heeft inmiddels zes adviezen afgescheiden, waarin deze materie aan de orde komt.8 Eén opdracht of een samengevoegde opdracht De zaak die in twee instanties aan de burgerlijke rechter is voorgelegd, betreft de door de universiteit Utrecht georganiseerde aanbesteding van zogeheten ‘multifunctionals’. Dit zijn apparaten die zowel kunnen printen, kopiëren als scannen. In de opdrachtomschrijving werd niet alleen gevraagd naar het installeren, beheren en leveren van multifunctionals, maar tevens naar het leveren, beheren en onderhouden van aan de apparaten gekoppelde betaalsystemen. De universiteit wenste een geïntegreerde totaaloplossing om ‘ontzorgd’ te worden. Daarbij wees de universiteit erop dat bij dit soort apparaten sprake is van een trend in de markt. Eiseres stelde zich op het standpunt dat sprake was van onnodige samenvoeging van twee zelfstandige opdrachten. De universiteit zou in strijd handelen met het in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 neergelegde clusterverbod. Dit standpunt van eiseres wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verworpen. Rechtbank en hof oordelen dat sprake is van één opdracht, zodat aan het clusterverbod niet wordt toegekomen. De rechtbank wijst er in r.o. 4.5 op dat bij de beoordeling of sprake is van één enkele opdracht dan wel van het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten, als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoefte(n) wordt tegemoetgekomen. Daarbij hecht de rechtbank belang aan het argument van de gewenste ‘ontzorging’ en aan het feit dat de markt blijkbaar in de behoefte van de universiteit voorziet door het aanbieden van geïntegreerde totaaloplossingen. De enkele omstandigheid dat het mogelijk is om afzonderlijke functionaliteiten van de multifunctionals als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten, brengt volgens de rechtbank niet met zich mee dat de universiteit hiertoe ook verplicht is. Ook het hof oordeelt dat het tot de vrijheid van de universiteit als aanbestedende dienst behoort om de door haar gewenste functionaliteiten van de multifunctionals te formuleren en haar behoeften aan de verschillende functionaliteiten te willen

bundelen in één aan te besteden apparaat. Dat is volgens het hof alleen anders indien de door de universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer ‘een technische of economische functie’ vervult. Het hof sluit daarbij aan bij het criterium dat in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is ontwikkeld om te beoordelen of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat.9 De universiteit heeft volgens het hof onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen. Aangezien sprake is van de aanbesteding van één (overheids) opdracht, komt het hof evenmin toe aan toetsing aan het clusterverbod. De rechtbank komt naar mijn mening wat erg gemakkelijk tot de conclusie dat aan de toetsing of sprake is van onnodige samenvoeging van opdrachten niet wordt toegekomen. De rechtbank laat zich daarbij leiden door de wens van de aanbestedende dienst en de vraag of marktpartijen op een dergelijke wens inspelen. Het oordeel van het hof komt materieel weliswaar overeen met het oordeel van de rechtbank, maar het toetsingskader dat in hoger beroep aan de dag wordt gelegd komt mij juister voor. De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie biedt immers aanknopingspunten om aan te nemen dat beoordeeld moet worden of de afzonderlijke functionaliteiten eenzelfde economische en/of technische functie vervullen. Is dat niet het geval, dan is sprake van meerdere opdrachten. De wens van de aanbestedende dienst en de vraag of marktpartijen op een dergelijke wens inspelen, is dan niet (meer) leidend. De CvA, die zich kort na het verschijnen van de uitspraak in eerste aanleg over een vergelijkbare kwestie moest uitlaten, kwam tot een ander oordeel. De CvA stelt in haar advies voorop – zonder dit overigens te onderbouwen – dat de opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van multifunctionals wezenlijk verschilt van de opdracht tot het leveren van een betaalsysteem.10 Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat moet worden getoetst aan het clusterverbod. Aan de hand van de aspecten genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet moet worden beoordeeld of de samenvoeging in kwestie wellicht ‘onnodig’ is. De CvA stelt vast dat de aanbestedende dienst slechts gedeeltelijk op de drie aspecten is ingegaan. Wel is ingegaan op criterium (c), de mate van samenhang, maar niet op de andere twee aspecten. De tweede klacht, die inhoudt dat een deugdelijke motivering voor de samenvoeging ontbreekt in de aanbestedingsstukken, wordt gedeeltelijk gegrond verklaard. Uit het (niet bindende) advies van de CvA kan niet worden opgemaakt of de aanbestedende dienst de

5 V zr. Rb. Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 («JAAN» 2014/24) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 («JAAN» 2015/35). 6 Vzr. Rb. Limburg 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8758 («JAAN» 2014/224). 7 Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3579. Dit vonnis is op onderdelen hersteld, hetgeen heeft geleid tot een aanpassing van het dictum: Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 2 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3962 («JAAN» 2014/134). 8 Nrs. 43, 53, 117, 125, 159 en 182 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

aanbestedingsprocedure vervolgens, al dan niet in gewijzigde vorm, heeft voortgezet. Gelet op de hierboven aangehaalde gerechtelijke uitspraken is goed voorstelbaar dat de rechter, indien de zaak (alsnog) (ook) aan hem zou worden voorgelegd, ondanks de (blijkbaar) gebrekkige motivering, tot een ander oordeel zou komen. Indien naar het oordeel van de rechter sprake zou zijn van één opdracht, gelet op de technische of economische functie, behoeft immers niet de strenge motiveringstoets ex art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 plaats te vinden. In advies 117 kreeg de CvA te oordelen over een opdracht voor het leveren van een geïntegreerde totaaloplossing voor de digitalisering van parkeerproducten. Deze opdracht bestond zowel uit de levering van een gedigitaliseerd vergunningensysteem (levering, beheer en onderhoud van het systeem) als de aanschaf van een nieuw handhavingssysteem. De opdracht was niet opgesplitst in percelen met als reden dat de aanbestedende dienst ‘ontzorgd’ wenste te worden en één partij verantwoordelijk wenste te maken voor de totale oplevering, zodat integratie en koppeling van de systemen in één hand is. Ook bij deze – zeer vergelijkbare – zaak stelt de CvA voorop dat sprake is van twee samengevoegde opdrachten.11 De CvA toetst aan de elementen in art. 1.5 lid 1 en oordeelt dat de motivering die de aanbestedende dienst heeft aangevoerd om de opdrachten te clusteren, toereikend is. De civiele rechter zou er in deze zaak waarschijnlijk ook niet aan hebben ontkomen de motivering van de aanbestedende dienst te toetsen. Op het punt van de ‘ontzorging’ komt deze zaak weliswaar sterk overeen met de zaken van de ‘multifunctionals’, maar uit het advies blijkt dat het samenvoegen van een digitaal vergunningssysteem met een digitaal handhavingssysteem (nog) niet vaak voorkomt in de markt. Hierdoor lijkt minder snel (dan bij de multifunctionals) aangenomen te kunnen worden dat sprake is van ‘een technische en/of economische functie’ en dus van één opdracht. Bij de beoordeling of de opdrachten ‘onnodig’ zijn samengevoegd, speelt volgens de CvA overigens geen rol dat klager onweersproken heeft aangevoerd dat de meeste ondernemingen alleen zullen kunnen meedoen, indien zij een combinatie vormen met een andere onderneming. Dat zou alleen problematisch zijn volgens de CvA wanneer de aanbestedende dienst zeer strenge eisen zou stellen aan de combinatievorming. (On)gelijksoortige opdrachten en opdeling in percelen Indien sprake is van samengevoegde (ongelijksoortige) opdrachten moet eerst in het kader van het clusterverbod in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 worden beoordeeld of wellicht sprake is van ‘onnodige’ samenvoeging. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook wanneer de samenvoeging ‘niet onnodig’ is, een aanbestedende dienst de aldus samengevoegde opdrachten

9 10 11 12

in beginsel moet opdelen in percelen op grond van het derde lid. Dit kan alleen achterwege blijven indien de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken motiveert waarom opdeling in percelen ‘niet passend’ is.12 In de adviezen 5313, 11714 en 12515 oordeelt de CvA dat in geval van ongelijksoortige opdrachten de motivering waarom opdeling in percelen ‘niet passend’ is, veelal geacht zal kunnen worden besloten te liggen in de (deugdelijke) motivering waarom de clustering ‘niet onnodig’ is. Dit geldt niet voor gelijksoortige opdrachten. Voor gelijksoortige opdrachten kunnen weliswaar goede redenen bestaan om deze samen te voegen in één aanbestedingsprocedure,16 maar daarmee is nog niet gezegd dat er vervolgens geen (andere) goede redenen zouden kunnen zijn de opdracht in meerdere percelen op te delen. Motivering in nota van inlichtingen In art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst de motivering om opdrachten te clusteren en om opdrachten niet op te splitsen in percelen dient op te nemen in de aanbestedingsstukken. In de zaken die ten grondslag liggen aan advies 5317, advies 11718 en advies 12519 is de motivering van de aanbestedende dienst opgenomen in de nota van inlichtingen. De CvA betwijfelt of de nota van inlichtingen kan worden gekwalificeerd als een aanbestedingsstuk en gaat ervan uit dat dit niet het geval is. De CvA stapt in haar adviezen echter over deze formele schending heen en neemt de desbetreffende motiveringen toch in beschouwing. Van belang lijkt te zijn dat het verstrekken van de motivering in de nota van inlichtingen in deze gevallen geen schending van het non-discriminatiebeginsel oplevert. Advies 53 gaat over een overheidsopdracht voor schoonmaakonderhoud, vloeronderhoud en glasbewassing van twaalf gebouwen van beklaagde. Klager beklaagt zich erover dat de opdracht niet is opgedeeld in percelen.20 De geografische ligging van de gebouwen (Enschede (2), Arnhem (8) en Zwolle (2) zou hiervoor gelegenheid geven. De CvA verklaart de klacht ongegrond. De CvA acht het argument van beklaagde dat de opdracht niet dermate groot is dat sprake is van inperking van marktwerking én dat dit blijkt uit het aantal aanmeldingen, van steekhoudende en doorslaggevende betekenis. Aanbestedende diensten die enige moeite hebben bij het vinden van een goede motivering om een opdracht niet op te delen in percelen, zouden er op basis van dit advies dus voor kunnen kiezen om de gok te wagen. Indien voldoende aanmeldingen worden ontvangen, kan dan achteraf in de nota van inlichtingen alsnog een deugdelijke motivering worden opgenomen. Het aanvoeren van een motivering in een klachtprocedure is volgens de CvA overigens te laat.21 En uit advies 15922 volgt dat de CvA de

HvJ EU 5 oktober 2000, C-16/98 (Commissie / Frankrijk) en Gerecht 29 mei 2013, T-384/10 (Commissie / Spanje). Advies 43 d.d. 23 januari 2014. De aanbestedende dienst ontkende in deze zaak ook niet dat sprake was van samenvoeging. Uit de MvT op de Aanbestedingswet 2012 volgt niet wat precies onder ‘niet passend’ moet worden verstaan.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

enkele opmerking in de aanbestedingsstukken dat “de opdracht voldoende ruimte geeft voor het inschrijven van bedrijven uit het middenen kleinbedrijf” onvoldoende acht. Eindoverwegingen / conclusie De term ‘clusterverbod’ zoals die sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 wordt gehanteerd, is naar mijn mening enigszins misleidend. Art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 bevat in feite geen algemeen clusterverbod. Er staat alleen dat ‘onnodig’ clusteren niet is toegestaan. Indien een aanbestedende dienst er wel voor kiest opdrachten samen te voegen moet acht worden geslagen op de in lid 1 genoemde aspecten. Gelet op de uitspraken van de burgerlijke rechter en de adviezen van de CvA, die tot op heden over dit onderwerp zijn verschenen, kan naar mijn mening (vooralsnog) niet worden geconcludeerd dat de invoering van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 een aanzienlijke inperking van de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst tot gevolg heeft. In de zaak over de ‘multifunctionals’ wordt de vrijheid van de aanbestedende dienst om een opdracht te formuleren zoals zij dat geraden acht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, juist uitdrukkelijk benadrukt. Dit kan dus inhouden dat sprake is van één opdracht, ook al wordt in de aanbestedingsstukken gevraagd naar meerdere functionaliteiten. Van belang is dat sprake is van eenzelfde ‘economische en/of technische functie’. Toetsing aan de aspecten in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is dan niet aan de orde. In de twee aangehaalde uitspraken over de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te delen in percelen, respectievelijk twee percelen samen te voegen, volgt de rechter de beslissing van de aanbestedende dienst zonder überhaupt te toetsen aan art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Ook dat illustreert dat rechters blijkbaar niet snel geneigd zijn te treden in de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst.

van de CvA volgt naar mijn mening dat een beslissing tot samenvoeging grote kans maakt in stand te blijven, mits uit de aanbestedingsstukken blijkt dat aandacht is besteed aan de elementen in art. 1.5 lid 1. De drie genoemde aspecten moeten nauwkeurig worden nagelopen. De aanbestedende dienst kan daarbij niet volstaan met het beschrijven van algemeenheden. Aan de hand van concrete voorbeelden of onderzoeken, zal inzichtelijk moeten worden gemaakt dat aan alle aspecten aandacht is besteed. De aanbestedende dienst die hieraan kan voldoen, kan met een gerust hart de aan te besteden opdracht inkleden zoals hij geraden acht.

De CvA neemt in haar adviezen tot op heden sneller dan de burgerlijke rechter aan dat sprake is van de samenvoeging van twee opdrachten. Dit levert volgens de CvA echter niet steeds strijd op met art. 1.5 Aanbestedingswet. Uit de adviezen

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Alinea 6.1.5 en 6.1.6. Alinea 6.1.9. Alinea 6.11. Zie de antwoorden van de minister in Handelingen II, nr. 49 item 4, vergaderjaar 2011-2012: er hoeft maar een keer te worden nagedacht over de inkoopstrategie, er hoeft maar een keer marktonderzoek te worden gedaan etcetera. Zie alinea 6.1.12 t/m 6.1.14. Alinea 6.1.3. Alinea 6.5 Het feit dat de opdracht niet is gesplitst naar schoonmaakdiscipline heeft klager niet ter discussie gesteld. Zie advies 159, alinea 5.7 Alinea 5.5.1.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

Kroniek adviezen Commissie van Aanbestedingsexperts* 1. Inleiding Sinds 1 april 2013 heeft Nederland een Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA). De CvA is op grond van artikel 4.27 van de Aanbestedingswet 2012 ( Aw) ingesteld door de Minister van Economische zaken (Minister) met het doel om door een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van klachten bij te dragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten. Daarnaast is het doel van de CvA om de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij ondernemingen en aanbestedende diensten. Het inschakelen van de CvA is geen extra rechtsgang en een advies van de CvA is niet bindend. De CvA heeft ook niet de bevoegdheid om een aanbestedingsprocedure stil te leggen. Als de klacht (vervolgens) aan de rechter wordt voorgelegd, is deze niet aan het advies gebonden. Het advies van de CvA is een geschrift waaraan in een procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Gelet op het feit dat het advies een afgewogen oordeel van een deskundige en gezaghebbende autoriteit in de aanbestedingspraktijk bevat, zal het veelal zwaarwegend zijn. In het Instellingsbesluit van de CvA is bepaald dat twee jaar na de start van de CvA wordt geëvalueerd of de beoogde doelen van de CvA zijn behaald. Bij brief van 13 juli 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft de Minister laten weten dat het algemeen beeld dat uit de evaluatie naar voren komt ten aanzien van de doeltreffendheid van de CvA positief is. Tegelijkertijd blijken de adviezen van de CvA een beperkte invloed te hebben op het leereffect van ondernemers en aanbestedende diensten. Desalniettemin wordt volgens de Minister een waardevolle bijdrage geleverd aan de verbetering van de aanbestedingspraktijk: ‘De toegang is laagdrempelig en de adviezen zijn leesbaar en van hoge kwaliteit.’ In deze kroniek worden de adviezen besproken die de CvA *eerder gepubliceerd in TBR 2015

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

heeft gepubliceerd op haar website1 in de periode vanaf haar oprichting op 1 april 2013 tot 1 juli 2015. Er is voor gekozen de adviezen te rubriceren naar onderwerp. Gelet op het grote aantal adviezen dat inmiddels is verschenen, bestaat deze bijdrage uit twee delen. Het tweede deel verschijnt in de volgende aflevering van dit tijdschrift. 2. Bevoegdheid Commissie van Aanbestedingsexperts Concrete aanbesteding In twee klachtprocedures2 speelt het gegeven dat de klager op voorhand heeft laten weten dat zij, hoe het oordeel van de CvA ten aanzien van de klacht ook zal luiden, de uitkomst van de lopende aanbestedingsprocedure niet zal aanvechten en dat zij de klacht met name heeft ingediend met het oog op een mogelijke ‘volgende keer’. De beklaagde aanbesteders maken daar een punt van, stellende dat de klacht dan dus eigenlijk niet op een concrete aanbesteding betrekking heeft, maar ziet op algemeen beleid, waarover volgens het reglement van de CvA niet kan worden geklaagd. De CvA maakt hier korte metten mee. De klachten zien immers weldegelijk op een bepaalde aanbesteding en dat het oordeel daarover ten aanzien van de uitkomst ervan geen verschil zal maken, is geen punt. Het reglement van de Commissie stelt haar immers mede ten doel om ‘door middel van haar adviezen de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect bij aanbestedende diensten en ondernemingen teweeg te brengen’ en daarvoor kan de behandeling van zo’n klacht prima dienen.

Verklaring voor recht De CvA geeft geen verklaringen voor recht. De CvA brengt alleen adviezen uit waarbij zij een oordeel uitspreekt over de gegrondheid van de klacht en waarbij zij, als haar dat zinvol voorkomt, een aanbeveling doet met betrekking tot de lopende aanbestedingsprocedure.3 Vergoedingsplicht negatief contractsbelang Na voorlopige gunning wordt een aanbesteding alsnog ingetrokken wegens gebleken fouten in de beoordelingsystematiek. De vraag óf er dan aanleiding is voor vergoeding van het negatief contractsbelang (de inschrijfkosten) en zo ja, wat de hoogte daarvan is, gaat de bevoegdheid van de CvA buiten.4 Gebrek aan informatie In Advies 150 krijgt de CvA te oordelen over een klacht betreffende het handelen van het Centraal Orgaan opvang 1 2 3 4

<www.commissievanaanbestedingsexperts.nl>. Advies 28 en 82. Advies 153, alinea 5.2.1. Advies 66.

asielzoekers (COA), inhoudende dat het COA renovatiewerkzaamheden ten onrechte niet heeft aanbesteed. Het COA verschaft de CvA - ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe - geen enkele informatie, waaruit kan worden opgemaakt of de klacht al dan niet gegrond is. De CvA constateert dat zij al met al onvoldoende informatie heeft om de klacht te beoordelen en onthoudt zich daarom van een oordeel. Vrijwillige onderwerping Aw De klacht in Advies 147 betreft een aanbesteding georganiseerd door een partij die niet als aanbestedende dienst in de zin van Aw is aan te merken. Deze partij heeft zich echter in een samenwerkingsovereenkomst met een aanbestedende dienst verplicht om eventuele opdrachten, die zij op basis van de overeenkomst zal plaatsen, met inachtneming van de Aw te plaatsen. De CvA overweegt dat als een partij zich vrijwillig onderwerpt aan het regime van de Aw, over diens handelen bij de CvA kan worden geklaagd, ook al is deze partij geen aanbestedende dienst in de zin van de Aw.

Vertegenwoordiging, anoniem klagen In artikel 7 van het reglement van de CvA is bepaald welke partijen een klacht kunnen indienen. Dat zijn - kort samengevat - ondernemers, brancheorganisaties en aanbestedende diensten. In Advies 174 oordeelt de CvA dat een klacht ook kan worden ingediend door een derde - in die zaak een advieskantoor - die zelf niet meedingt naar de aanbestede opdracht, maar gegadigden (of inschrijvers) daarbij bijstaat. Op grond van artikel 7 lid 3 van het reglement kan het advieskantoor echter geen klacht indienen namens een anonieme partij. Een brancheorganisatie kan wel namens een anonieme partij een klacht indienen. 3. Creëren maatschappelijke waarde (art. 1.4 Aw) In Advies 48 stelt de CvA naar aanleiding van de eerste klacht vast dat in strijd met artikel 2.114 Aw niet de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) als gunningscriterium is gehanteerd in een aanbesteding voor de bouw van een multifunctionele accommodatie. De gunningssystematiek komt materieel gezien neer op ‘laagste prijs’. De tweede klacht houdt in dat beklaagde handelt in strijd met artikel 1.4, lid 2 Aw, omdat er onvoldoende aandacht wordt besteed aan het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde. Hoewel de CvA beide bepalingen wel in elkaar verlengde ziet liggen - de doelstelling van artikel 2.114 Aw correspondeert met die van artikel 1.4 lid 2 Aw5 - wordt geen strijd met artikel 1.4 Aw aangenomen. Daarvoor is volgens de CvA nodig dat de klager concreet uiteenzet welke variant hij had kunnen aanbieden én dat met die variantoplossing méér maatschappelijke waarde voor de publieke middelen kan worden geleverd dan op basis van de besteksoplossing. 5 Zie ook Advies 83, alinea 6.1.6 en 6.1.11 (laatste zin).

4. Tijdig klagen, rechtsverwerking, Grossmann, pro-actieve houding Tijdig klagen betekent bij een aanbesteding met voorafgaande selectie dat een gegadigde vóór de aanmelding bij de aanbesteder aan de bel moet trekken, indien deze ontoelaatbare geschiktheidseisen ziet. Klachten die hierover worden ingediend, nádat vast is komen te staan dat een gegadigde niet tot de geselecteerde partijen behoort, verklaart de CvA ongegrond. Dit geldt ook indien (achteraf) vast komt te staan dat de klacht terecht is.6 Vergelijkbaar zijn de Adviezen 23, 67 en 134, waarin de gegadigde/inschrijver heeft nagelaten vragen te stellen over onduidelijke besteksbepalingen. Dan leidt dat ertoe dat een latere klacht daarover hoe gegrond ook - ongegrond wordt verklaard. Doorvragen ná onbevredigend antwoord in nota van inlichtingen Een wel erg pro-actieve houding verlangt de CvA van een inschrijver, die nota bene vragen heeft gesteld, maar met het verkregen antwoord geen genoegen had mogen nemen. Het gaat om een meervoudig onderhands aanbesteding op basis van emvi, waarbij zelfs de verhouding prijs/kwaliteit niet is aangegeven.7 De inschrijver heeft in het kader van een inlichtingenronde gevraagd of de weging van die factoren nog kan worden aangegeven, maar daar een botte ‘nee” op te horen gekregen. Vervolgens heeft hij toch ingeschreven, maar de opdracht niet gekregen. De CvA constateert dat het handelen van de aanbestedende dienst niet deugt, maar weigert de klacht op dit punt gegrond te verklaren, met de overweging dat de inschrijver met het antwoord “nee’ geen genoegen had mogen nemen en de aanbestedende dienst toen en daar op diens verplichting tot transparantie had moeten wijzen. Een o.i. opmerkelijke uitspraak, want het feit dat Grossmann en gebrekkige proactiviteit ertoe kan leiden dat iemand een gunningsbeslissing niet meer kan aanvechten, maakt toch niet dat zijn klacht dan ook ongegrond is. Een oordeel over de handelwijze van de aanbestedende dienst kan immers voor ‘een volgende keer’ van belang blijven (vergelijk de bespreking van de adviezen 28 en 82 hierboven onder ‘Bevoegdheid Commissie van Aanbestedingsexperts’). Verstrijken klachttermijn Ontijdig klagen blijft niet altijd zonder effect.8 In een nog lopende aanbesteding wordt de klacht weliswaar ongegrond verklaard wegens gebrek aan proactiviteit - er was tien dagen na een wijziging van een contractbepaling in de nota van inlichtingen geklaagd over het disproportionele karakter ervan en niet binnen de termijn van drie dagen, die daartoe - in de aanbestedingstukken was gesteld - maar er volgt wel een constatering dat er een fout in de stukken zit en 6 Advies 62. 7 Advies 147, overweging 7.2.4 en 7.2.5. 8 Advies 105.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

een aanbeveling om die te herstellen. Het is opmerkelijk dat het kennelijk mogelijk is dat een aanbesteder eenzijdig een klachttermijn stelt, waar Aw en reglement die niet noemen, die tot gevolg heeft dat een inhoudelijk terechte klacht door de CvA ongegrond wordt verklaard. 5. Grensoverschrijdend belang, IIB-dienst De zaak die aan Advies 62 ten grondslag ligt betreft een meervoudig onderhandse aanbesteding van brandweertrainingen, een IIB-dienst. De CvA is bepaald kritisch over het onderzoek dat de aanbestedende veiligheidsregio beweert te hebben gedaan om vast te stellen dat de opdracht geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Het onderzoek heeft bestaan uit een marktconsultatie waarvoor drie Nederlandse partijen zijn uitgenodigd (die er geen belang bij hebben eventuele belangstelling uit het buitenland onder de aandacht van de veiligheidsregio te brengen), terwijl de klagende Duitse gegadigde eerder al haar belangstelling rechtstreeks aan de veiligheidsregio kenbaar heeft gemaakt. Toch wordt zij niet uitgenodigd. De CvA zoekt objectieve criteria om vast te kunnen stellen of de opdracht grensoverschrijdend belang heeft. Naast de aanzienlijk omvang (financiële waarde) van de opdracht9 wordt daarbij gekeken naar de afstand van de trainingslocatie, die de regio aanvaardbaar vindt in verband met de reisafstand van de te trainen brandweerlieden. Dat mocht wel 200 km zijn, waarmee ook locaties in het buitenland, zoals die van de Duitse aanbieder, in beeld komen. Ook de subjectieve kennis van de veiligheidsregio ten aanzien van de belangstelling van klager voor opdrachten zoals de onderhavige maakt volgens de CvA dat de veiligheidsregio tot de conclusie had moeten komen dat de opdracht grensoverschrijdend belang heeft. De CvA acht de klacht gegrond. 6. (Zelfstandige) onderdelen aanbestedende dienst Advies 94 betreft de opdracht voor schoonmaakwerk in een aantal scholen ressorterend onder een koepelorganisatie. De vraag ligt voor of de scholen als afzonderlijke aanbestedende diensten kunnen gelden (en er dus meerdere losse, onderdrempelige opdrachten zijn), of dat de koepelorganisatie als zodanig als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt (en er dus van één grote opdracht sprake is). Dat laat de CvA, in navolging van een circulaire van het ministerie van OC en W,10 afhangen van de wijze waarop inkoop in de betreffende koepelorganisatie is georganiseerd: is dit daadwerkelijk bij de scholen zelf belegd, dragen zij zelf budgetverantwoordelijkheid, kopen zij alleen voor zichzelf in en bemoeit de koepel zich er verder niet mee, dan kunnen 9 De CvA ontleent een steunargument aan de nieuwe Algemene Richtlijn, waarin is bepaald dat opdrachten zoals de onderhavige moeten worden aangekondigd vanaf een waarde van € 750.000,- (overweging 6.8). 10 Zie overweging 6.2.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

de scholen als zelfstandige aanbestedende diensten worden gezien. Dat is hier echter niet aan de orde. Het verdere verweer van de koepel houdt in dat toch sprake is van vier afzonderlijk te beschouwen opdrachten, maar dat wordt door de CvA verworpen: een functionele uitleg van het opdrachtbegrip in de zin van de richtlijn brengt mee dat soortgelijke werkzaamheden tezamen moeten worden beschouwd. De CvA overweegt nog dat dit niet verhindert om die opdracht vervolgens te splitsen en per school in de markt te zetten, en dat artikel 1.5 Aw daar zelfs toe kan verplichten, maar dat dit dan wel steeds Europees moet gebeuren. 7. Uitzondering aanbestedingsplicht, inbesteden, horizontale samenwerking In Advies 198 krijgt de CvA te oordelen over de opdracht voor digitaliseringswerk, verleend door (onderdelen van) een ministerie aan een rijksdienst, die onder een ander ministerie ressorteert. Het beklaagde ministerie betoogt dat nu alles onder de rokken van de Staat valt, geen sprake is van een opdracht, maar van inbesteding. De CvA beoordeelt dit echter anders en wijkt daarmee expliciet af van een eerder oordeel van de Voorzieningenrechter Den Haag van 14 november 2012.11 Het beklaagde ministerie heeft immers geen zeggenschap over de rijksdienst en zowel het ministerie als de betreffende rijksdienst worden elk afzonderlijk in bijlage IV bij Richtlijn 2004/18 als aanbestedende dienst genoemd. Op die grond merkt de CvA deze afzonderlijk aan als aanbestedende dienst.12 De opdracht betreft, zo bezien, weldegelijk een externe opdracht, die in beginsel aanbesteed had moeten worden. De CvA toetst vervolgens of sprake is van quasi-inbesteding, maar door gebrek aan toezicht van het beklaagde ministerie over de rijksdienst, brengt dat geen uitkomst. Vervolgens wordt ook nog de ‘Hamburg-variant’ bekeken, maar ook aan de toepassingsvoorwaarden daarvoor, zoals nader toegespitst in het arrest Piepenbrock13, wordt niet voldaan; het scannen was niet de overheidstaak van het opdrachtgevende ministerie, terwijl niet valt uit te sluiten dat de opdrachtnemer op zijn beurt voor de werkzaamheden derden zal kunnen inschakelen, die daardoor bevoordeeld zouden worden. De CvA acht de klacht gegrond. 8. Belangenverstrengeling Advies 111 betreft een Europese aanbesteding voor watervogeltellingen. Aanleiding tot de klacht is een werknemer van de aanbestedende dienst, die daarnaast als ‘regiocoördinator watervogeltellingen’ al een lange reeks van jaren onbetaalde werkzaamheden verricht voor de uiteindelijk winnende inschrijver. De regiocoördinator is zowel bij het opstellen van het bestek als bij de beoordeling van de in-

11 ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3967, r.o. 4.3. 12 De juistheid van dit Advies van de CvA wordt ter discussie gesteld in een bijdrage van mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015/3. In TA 2015/4 wordt hierop gereageerd door mr. A.C.M. Fischer-Braams. 13 HvJ EU 13 juni 2013, C-386/11.

schrijvingen betrokken. De klacht strandt op het feit dat de klager niet verder komt dan het uiten van vermoedens, maar op geen enkele manier aannemelijk weet te maken dat de winnende inschrijver daadwerkelijk is begunstigd. Het lijkt ons zeer waarschijnlijk dat de CvA in deze kwestie tot een ander oordeel zou zijn gekomen, indien zij ten tijde van het opstellen van het Advies bekend was geweest met het arrest van het HvJ EU inzake eVigilo.14 In dit arrest oordeelt het HvJ EU - kort samengevat - dat van een afgewezen inschrijver die vermoedt dat sprake is van belangenverstrengeling, niet kan worden geëist dat hij concreet aantoont dat partijdig is gehandeld. Het verstrekken van objectieve gegevens op grond waarvan de onpartijdigheid van een betrokkene aan de zijde van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld is voldoende. 9. Social return In twee adviezen toetst de CvA bestekseisen op het gebied van social return op hun proportionaliteit. In de ene zaak gaat het om de levering en plaatsing van straatverlichting, een opdracht met een geringe loonkostencomponent.15 In de andere zaak gaat het om de levering van ‘sec’ kopieerpapier, waar de loonsom geen onderdeel van de aanbesteding is.16 In beide zaken wordt een social return-eis gesteld van 5% van de opdrachtwaarde. De CvA formuleert als uitgangspunt dat bij opdrachten voor de levering van roerende zaken, het stellen van een social return-eis - bij gebrek aan een loonkostencomponent - in het geheel niet proportioneel is. De CvA verwijst in dit verband naar de ‘Social Return Handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk.’ In de zaak met de geringe loonkostencomponent stelt de CvA vast dat de 5%-eis erop neerkomt, dat ca 30 % van de loonkosten moet worden besteed aan mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt. Aangezien het bij deze zaak om zeer specialistisch werk gaat, is de eis volgens de CvA niet proportioneel. Interessant is nog dat in beide zaken de aanbestedende dienst de scherpe kantjes van de 5% eis heeft ‘verzacht’ door te stellen dat de inzet van zwakkere groepen ook bij andere opdrachten mag plaatsvinden, dan die waarop het bestek ziet. Dat acht de CvA in strijd met de regel, ontleend aan het genoemde Handleiding, dat er een direct verband moet bestaan tussen de overeenkomst en de gestelde social return-verplichting. In Advies 166 speelt ook nog dat de eis zo is geformuleerd dat aan lokale werklozen voorrang moet worden verleend. Dat acht de commissie discriminatoir en in strijd met artikel 2:80 Aw.

14 HvJ EU 12 maart 2015, C-538/13.

10. Speciale sector Advies 36 betreft een klacht over het handelen van een speciale sectorbedrijf. Daarop is de Gids Proportionaliteit niet van toepassing. Dat maakt echter minder verschil dan wellicht gedacht, want de CvA formuleert het uitgangspunt ‘dat aan de inhoud van de Voorschriften van de Gids Proportionaliteit belangrijke reflexwerking toekomt bij de beantwoording van de vraag of een speciale sectorbedrijf heeft gehandeld overeenkomstig het in de Aw 2012 vastgelegde proportionaliteitsbeginsel’. Vervolgens wordt de Gids gewoon onverkort als toetsingskader voor de ter discussie gestelde referentie-eisen gebruikt, waarbij zelfs wordt overwogen dat het bedrijf de Gids weliswaar nog wel naar de letter, maar niet naar de bedoeling heeft gevolgd. 11. Onderhandse verlenging raamovereenkomst De zaak die ten grondslag ligt aan Advies 27 betreft een raamovereenkomst voor het leveren van chauffeursdiensten die na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure is gesloten. De aanbestedende dienst besluit de overeenkomst, nádat deze is geëindigd, te verlengen. De CvA beschouwt zowel de situatie, waarin aangenomen moet worden dat de waarde van de verlenging de drempelwaarde overstijgt, als die, waarin dat niet het geval is. In het eerste geval had de aanbestedende dienst Europees moeten aanbesteden. In het tweede geval dient de aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4, lid 1 en lid 3 Aw haar keuze voor een enkelvoudige onderhandse verlenging op basis van objectieve criteria te bepalen en deze keuze desgewenst te motiveren. Dat laatste was wel geschied, maar de redenen van de verlenging - die wel erg in de sfeer van het gemak van de aanbestedende dienst liggen - doorstaan niet de toetsing door de CvA. 12. Geschiktheidseisen Proportionaliteit referentieprojecten Op grond van artikel 1.10 lid 1 jo lid 2 sub c en artikel 2.90 lid 5 Aanbestedingswet 2012 stelt een aanbestedende dienst geschiktheidseisen die proportioneel zijn ten opzichte van het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is onder andere nader uitgewerkt in artikel 2.93 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en in de voorschriften 3.5F en 3.5G van de Gids Proportionaliteit. In advies 52 oordeelt de CvA dat, hoewel in de opsomming in artikel 1.13 lid 2 Aanbestedingswet 2012 geen melding wordt gemaakt van selectiecriteria, de Voorschriften 3.5F en 3.5G van de Gids Proportionaliteit ook van toepassing zijn op de selectiecriteria.17

15 Advies 98.

In het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst voor

16 Advies 166.

17 Zie alinea 5.3.6.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

de levering van uitrukkleding ten behoeve van de brandweer wordt gevraagd naar een referentieproject waarin 250 stuks uitrukkleding per jaar is geleverd ten behoeve van 1 opdrachtgever. Een van de deelnemers beklaagt zich hierover bij de CvA. De CvA acht de klacht gegrond18 en oordeelt dat de geschiktheidseis niet proportioneel is. In de eerste plaats is het voor de opdracht niet essentieel dat het in de referentie-eis omschreven aantal van 250 stuks uitrukkleding is geleverd in opdracht van één opdrachtgever.19 In de tweede plaats dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.93 lid 3 Aanbestedingswet 2012 te vragen naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn. Het vragen naar ervaring met de levering van uitrukkleding is zeer specifiek, waardoor de mededinging wordt beperkt. De aanbestedende dienst had bijvoorbeeld naar algemene technische kleding moeten vragen of naar beroeps- en veiligheidskleding. In het kader van een openbare aanbestedingsprocedure met betrekking tot een overheidsopdracht voor de reiniging van metrovoertuigen20 dienen inschrijvers hun geschiktheid aan te tonen door het indienen van drie referentieopdrachten van verschillende opdrachtgevers. Eén referentieopdracht moet zien op de schoonmaak van OV-voertuigen (bus, tram, metro of trein); één opdracht moet zien op schoonmaken in de avond- en nachturen en één opdracht moet zien op het uitvoeren van controles op basis van normering NEN 2075. Een van de deelnemers beklaagt zich erover bij de CvA dat sprake is van schending van Voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit. De CvA oordeelt dat beklaagde heeft gehandeld naar de letter van Voorschrift 3.5 F, in die zin dat zij een drietal kerncompetenties heeft vastgesteld, die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële onderdelen. Ook wordt – in lijn met Voorschrift 3.5 G – om niet meer dan één referentie per benoemde kerncompetentie gevraagd. Beklaagde heeft volgens de CvA echter in strijd gehandeld met de bedoeling van Voorschrift 3.5 F door per gevraagde kerncompetentie te eisen dat één afzonderlijke op die kerncompetentie toegesneden referentieopdracht wordt overlegd. Daarmee heeft beklaagde het voor inschrijvers onmogelijk gemaakt om aan te tonen dat zij over alle drie de gevraagde kerncompetenties beschikken door het overleggen van slechts één of twee referentieprojecten. Beroep op referentieprojecten Een aanbestedende dienst heeft in de selectieleidraad van een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een ontwerpopdracht het volgende bepaald: ‘Combinanten die niet verantwoordelijk zijn voor de architectuurdiscipline binnen een combinatie kunnen zich maximaal drie keer 18 CvA Advies 131. 19 Zie ook CvA Advies 56. 20 Advies 36.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

aanmelden als combinant binnen een combinatie, voor deze aanbestedingsprocedure.’ De adviseur (verbonden aan een architectenbureau) van klager maakt deel uit van verschillende combinaties en heeft telkens dezelfde referenties aangeleverd. De aanbestedende dienst heeft deze referenties steeds verschillend gewaardeerd, met als rechtvaardiging dat de waarde die een combinant toevoegt aan een combinatie afhankelijk is van de andere combinanten. De CvA acht de klacht die hierover is ingediend gegrond.21 De uitleg van de aanbestedende dienst verdraagt zich niet met het bepaalde in de selectieleidraad. Kerncompetenties De casus die ten grondslag ligt aan Advies 28 gaat over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een opdracht met betrekking tot IT-dienstverlening en draadloze netwerkinfrastructuur voor scholen. In het kader van de geschiktheid van de inschrijvers vraagt de aanbestedende dienst naar ervaring met genoemde dienstverlening in het primaire onderwijs. Klager betoogt dat de geschiktheidseis te specifiek is. De markt wordt hierdoor ten onrechte beperkt. Beklaagde had moeten vragen naar ervaring in het onderwijs in plaats van in het primaire onderwijs. Beklaagde verweert zich door te stellen dat ervaring met IT-dienstverlening in het primaire onderwijs een andere benadering vraagt dan ervaring in het voorgezet onderwijs. Scholen voor primair onderwijs beschikken - in tegenstelling tot scholen voor voortgezet onderwijs - vaak niet over een IT-afdeling. De CvA oordeelt dat beklaagde in haar geschiktheidseis ten onrechte geen kerncompetentie heeft geformuleerd, maar heeft volstaan met te vragen naar specifieke referentieprojecten. Dit is in strijd met Voorschrift 3.5F van de Gids. Door het op deze wijze (versluierd) formuleren van een geschiktheidseis bestaat enerzijds het risico dat gegadigden referentieprojecten kunnen opvoeren die weliswaar aan de geschiktheidseis voldoen, zonder dat feitelijke ervaring is opgedaan met de gewenste kerncompetentie. Anderszijds bestaat het risico dat een gegadigde die wel over feitelijke ervaring met de gewenste kerncompetentie beschikt niet kan meedingen, omdat zij de ervaring enkel kan aantonen met (andere) referentieprojecten, die niet voldoen aan de formulering van de door beklaagde gestelde geschiktheidseis. De klacht wordt gegrond verklaard. In Advies 34 betoogt klager dat een aanbestedende dienst in strijd met het bepaalde in de Gids Proportionaliteit22 naar meer dan één referentiewerk vraagt. Als motivering is in de selectieleidraad opgenomen dat sprake is van een complexe opdracht en dat het daarom proportioneel is om twee referenties te vragen. De CvA acht de motivering niet adequaat: ‘Verwijzing naar een algemene beschrijving van het aanbestede werk is naar het oordeel van de Commissie niet voldoende om als adequate motivering te kunnen dienen. 21 CvA 50. 22 Voorschrift 3.5G.

Beklaagde had bij het formuleren van de gschiktheidseisen de afwijking duidelijker moeten formuleren.’ Gesloten stelsel van bewijsmiddelen Artikel 2.93 Aanbestedingswet 2012 bevat een limitatieve opsomming van bewijsmiddelen die een aanbestedende dienst aan een gegadigde of inschrijver mag vragen om zijn technische of beroepsbekwaamheid aan te tonen. Het overleggen van een lijst waarop een door de aanbestedende dienst voorgeschreven minimumaantal personen vermeld staat, dat in vaste dienst van gegadigde dient te zijn, valt hier niet onder.23 Omzeteisen Indien een aanbestedende dienst ter toetsing van de geschiktheid van gegadigden en/of inschrijvers omzeteisen wenst te stellen, dient dit op grond van artikel 2.90 lid 3 Aanbestedingswet 2012 met zwaarwegende argumenten te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. De CvA oordeelt in Advies 62 dat de motivering die beklaagde in het kader van een architectenselectie heeft verstrekt in verband met de eisen die worden gesteld aan de omvang van de orderportefeuille en de omzet voldoende zwaarwegend is. Door het stellen van dergelijke eisen wenst de aanbestedende dienst risico’s voor wat betreft de beschikbare capaciteit en tijdige en correcte oplevering van de opdracht - gelet op de moeilijke jaren in de bouwsector - zoveel mogelijk te beteugelen.24 Aanpassing selectiemethodiek niet toegestaan In Advies 124 oordeelt de CvA dat het aanpassen van de selectiemethodiek na ontvangst van de aanmeldingen niet is toegestaan. Voor de beantwoording knoopt de CvA aan bij de jurisprudentie betreffende het wijzigen van gunningscriteria en bijbehorende beoordelingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure. 13. Gunningscriteria EMVI Op grond van artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 gunt een aanbestedende dienst een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Indien een aanbestedende dienst in afwijking hiervan wil gunnen op grond van de laagste prijs dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. In twee adviezen oordeelt de CvA dat in strijd met dit artikel wordt gehandeld, indien de keuze van de aanbestedende dienst voor EMVI de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium laagste prijs.25 23 Advies 62. 24 De CvA verwijst in dit verband naar de passage op pagina 35 (halverwege) van de Gids Proportionaliteit. 25 Advies 33, overweging 6.4 en Advies 48, overweging 6.1.6.

Daarvan is sprake indien de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijving - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde. In Advies 83 oordeelt de CvA dat aanbestedende diensten die kiezen voor de toepassing van het gunningscriterium EMVI moeten kiezen voor een gunningssystematiek die hen in staat stelt na te gaan welke inschrijving de beste prijs/ kwaliteitverhouding biedt.26 Door dat te doen handelen zij bovendien in overeenstemming met artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 en dragen zij zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen.27 Een gunningssystematiek die ertoe leidt dat de opdracht bij gelijke kwaliteit wordt gegund aan een duurdere inschrijving is niet in overeenstemming met het gunningscriterium EMVI.28 Laagste prijs - plan van aanpak In de zaak die ten grondslag ligt aan Advies 63 beklaagt een ongeldig verklaarde inschrijver zich erover dat bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, waarin het gunningscriterium laagste prijs wordt gehanteerd, indiening van een plan van aanpak wordt geëist. De desbetreffende inschrijver heeft geen plan van aanpak ingediend, omdat dit wat hem betreft - gelet op het gunningscriterium - een zinledige eis is. De CvA oordeelt dat klager zich in zijn klacht ten onrechte heeft gefocust op de vraag of het plan van aanpak een functie vervult in het kader van de gunningsbeslissing. Dat is volgens de CvA niet het geval. Uit het bestek blijkt dat indienen van het plan van aanpak slechts is bedoeld om vast te kunnen stellen of de inschrijving conform de gestelde normen en eisen is. Dat is toegestaan. De klacht wordt ongegrond verklaard. Ten overvloede voegt de CvA toe dat een aanbestedende dienst indiening van een plan van aanpak kan verlangen als passend middel om aan te tonen of de dienst of het werk aan de gestelde eisen voldoet. Wel moet dan duidelijk in de stukken worden opgenomen aan welke vereisten het plan van aanpak moet voldoen en op welke wijze er zal worden getoetst of de inschrijving conform de gestelde eisen en normen is. Dat was in deze zaak niet het geval. Het klachtonderdeel had op dit punt echter geen betrekking. Beoordeling kwalitatieve gunningscriteria In een aantal zaken wordt geklaagd over de wijze waarop de aanbestedende diensten in kwestie punten hebben toegekend in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria. Twee van de klachten worden ongegrond verklaard.29 Onder ver26 Overweging 6.1.6. 27 Vzgnr. Rb. Noord-Nederland 25 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7100, r.o. 4.3. 28 Gerecht van Eerste Aanleg EU 16 september 2013, T-402/06 (Spanje/Commissie), r.o. 76 en 77; Vzgnr. Rb. Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2965, r.o. 4.10 en Advies 83, overweging 6.1.11. 29 Advies 79 en 81.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

wijzing naar uitspraken van nationale rechters oordeelt de CvA dat aanbestedende diensten een ruime beoordelingsvrijheid hebben en dat enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium onvermijdelijk is en dat de aanbestedende dienst bij een kwalitatief gunningscriterium de inschrijvers enige vrijheid kan laten om hun inventiviteit te tonen. In advies 140 wordt de klacht betreffende de beoordeling van een kwalitatief criterium gegrond verklaard. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering en plaatsing van ondergrondse containers. Een van de gunningscriteria betreft ‘vormgeving en gebruiksgemak’. Voor dit onderdeel zullen punten worden gegeven door een beoordelingspanel zonder dat in de aanbestedingsstukken is toegelicht aan welke aspecten die punten zullen worden toegekend. De vraag ligt voor of de aanbestedende dienst zich een te grote beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden ten koste van een voldoende transparant beoordelingskader. De CvA oordeelt dat dit het geval is. Beoordelingscommissie Indien de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria geschiedt door een beoordelingscommissie, die niet nauwgezet de procedure in de aanbestedingsdocumentatie volgt, ligt de vraag voor op welke wijze de onrechtmatige situatie kan worden hersteld. In Advies 155 oordeelt de CvA dat de door de aanbestedende dienst nodig geachte herbeoordeling door een nieuwe onafhankelijke commissie niet nodig is. Er kan eenvoudig worden aangesloten bij de beoordeling zoals die in eerste instantie door de beoordelaars op grond van de inschrijvingsleidraad heeft plaatsgevonden. Discriminatoire gunningscriteria In diezelfde procedure oordeelt de CvA dat het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid van bestaande inwerpzuil’ in strijd is met artikel 1.8 Aw.30 In de aanbestedingsstukken is opgenomen dat een aanbieding meer punten scoort indien de ontworpen inwerpzuil zoveel mogelijk lijkt op de al aanwezige inwerpzuilen voor restafval. Hierdoor wordt de zittende partij sterk bevoordeeld. Dit is discriminatoir en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Op grond van artikel 2.76 Aanbestedingswet 2012 is het noemen van merken in technische specificaties slechts toegestaan indien een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving niet mogelijk is, waarbij deze melding vergezeld dient te gaan van de woorden ‘of gelijkwaardig’. Het noemen van een merk in de gunningcriteria is analoog aan het Max Havelaar-arrest31 aan dezelfde regel onderworpen. De klacht omtrent het vragen naar merk X in de gunningssystematiek, die is opgesteld in het kader van een Europese openbare aanbesteding voor Storage Area Networking, acht 30 Advies 140. 31 HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

de CvA dan ook gegrond.32 14. Technische specificaties Een aanbestedende dienst heeft in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor onderhoudswerkzaamheden aan de openbare verlichtingsinstallatie een lijst met merknamen van armaturen opgenomen. De inschrijving van klager is ongeldig verklaard, omdat hij niet heeft gecommuniceerd dat hij met andere dan in het bestek opgenomen armaturen heeft gerekend. De CvA is van oordeel dat beklaagde met de verwijzing naar de merken in strijd heeft gehandeld met artikel 2.76 lid 5 en 6 Aw.33 Alleen in uitzonderingssituaties mag op grond van dat artikel worden gevraagd naar bepaalde merken en dan alleen met de vermelding ‘of gelijkwaardig’. Dat laatste was niet het geval. Bovendien oordeelt de CvA dat het enkele feit dat de aanbestedende dienst gebruik maakt van lijsten waarin meerdere merken worden genoemd, maakt dat geen sprake is van bedoelde uitzonderingssituatie. Ter rechtvaardiging van het opnemen van merknamen in de aanbestedingsstukken beroept de aanbestedende dienst zich op de bestaande situatie, die ertoe zou nopen om de reeds gebruikte armaturen voor te schrijven. De CvA oordeelt dat dit geen toereikende rechtvaardigingsgrond is.34 Een en ander kan klager echter niet baten, aangezien hij naar het oordeel van de CvA heeft verzuimd aan te tonen, overeenkomstig artikel 2.78 Aw, dat diens armaturen gelijkwaardig zijn. Diens inschrijving is terecht ongeldig verklaard. In het kader van een aanbestedingsprocedure voor het vervangen van armaturen (straatverlichting) in een aantal woonwijken, beklaagt een marktpartij zich erover dat de technische specificaties zodanig specifiek zijn gesteld dat er maar een enkel armatuurtype of lichtmast aan de gestelde eisen kan voldoen. De CvA acht de klacht ongegrond.35 Beklaagde heeft aangegeven dat er 11 inschrijvingen zijn gedaan met armaturen die aan de specificaties beantwoorden. Het is de CvA niet gebleken dat alle inschrijvers met dat ene, door klager bedoelde, specifieke armatuur hebben ingeschreven. Blijkbaar is het dus niet onmogelijk om inschrijvingen te doen die aan de gestelde specificaties beantwoorden met andere armaturen dan het ene specifieke armatuur waar klager op doelt.

32 Advies 17. 33 Advies 67. 34 De CvA verwijst in dit verband naar Vzgnr. Rb. Noord-Holland 9 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1157, r.o. 4.11 en 4.12. 35 CvA 98.

15. Clusterverbod en splitsingsgebod Clusterverbod Op grond van artikel 1.5 lid 1 Aw is het aanbestedende diensten niet toegestaan opdrachten onnodig samen te voegen, ‘clusteren’ genoemd. Indien een aanbestedende dienst opdrachten toch wenst samen te voegen, dient dit te worden gemotiveerd. In de motivering moet in ieder geval acht worden geslagen op de in sub a van genoemd artikel opgenomen elementen: (a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het mkb; (b) organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging voor aanbestedende dienst en ondernemer; (c) mate van samenhang van de opdrachten. De CvA heeft zich sinds haar instelling in een aantal adviezen over het clusterverbod uitgelaten. Uit deze adviezen volgt dat de CvA steeds nauwkeurig toetst of de aanbestedende dienst, die meerdere opdrachten in één aanbestedingsprocedure heeft samengevoegd, inderdaad in de aanbestedingsdocumentatie inhoudelijk op de elementen sub (a) t/m (c) is ingegaan.1 Algemene uitspraken zoals ‘de opdracht geeft voldoende ruimte voor het inschrijven van bedrijven uit het middenen kleinbedrijf’ zijn niet voldoende. Uit een aantal adviezen volgt dat de CvA het nog toelaatbaar acht indien de motivering (pas) in de nota van inlichtingen wordt verstrekt.2 Niet toelaatbaar is echter wanneer de aanbestedende dienst pas in het kader van een door klager opgestarte klachtprocedure motiveert waarom de samenvoeging volgens hem ‘niet onnodig’ is.3 Bij de toetsing aan het element sub (a) (samenstelling relevante markt, invloed toegang mkb) acht de CvA het op zichzelf niet problematisch indien het merendeel van de (mkb) ondernemingen alleen maar aan de aanbestedingsprocedure kan deelnemen na combinatievorming.4 In het kader van het element sub (b) (organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging) overweegt de CvA in de Adviezen 43, 117 en 125 dat een aanbestedende dienst zich mag laten leiden door de behoefte om (ten aanzien van de juridische en / of organisatorische verantwoordelijkheid) ‘ontzorgd’ te worden.5 Dat geldt zeker indien samenvoeging van opdrachten in de praktijk niet ongebruikelijk is.

1 Advies 43, 53, 117, 125, 159 en 182. 2 Advies 53, overweging 6.12 en 6.1.3; Advies 117, overweging 6.1.3; Advies 125, overweging 6.5. 3 Advies 159 en 182. 4 Advies 117, overweging 6.1.5. 5 Advies 43, overweging 6.6; Advies 117, overweging 6.1.6.; Advies 125, overweging 6.8.

Splitsingsgebod In artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst opdrachten opsplitst in percelen, tenzij hij dit niet passend acht (het zogenoemde ‘splitsingsgebod’). Wat onder ‘niet passend’ wordt verstaan, vermeldt de Aw niet. De Gids Proportionaliteit verschaft wel enige toelichting.6 Voor het overige zal het in jurisprudentie moeten worden uitgekristalliseerd. De CvA overweegt in Advies 537 dat een deugdelijke motivering gebaseerd zal moeten zijn op een afweging van de met die opdeling gemoeide belangen van de aanbestedende dienst enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het middenen kleinbedrijf anderzijds. Het argument van beklaagde dat de opdracht toegankelijk is voor het middenen kleinbedrijf en dat dit ook blijkt uit het aantal en de aard van de aanmeldingen die zij heeft ontvangen, acht de CvA in genoemd Advies steekhoudend en van doorslaggevende betekenis. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook wanneer sprake is van samenvoeging van opdrachten die ‘niet onnodig’ is, een aanbestedende dienst de aldus samengevoegde opdracht in beginsel moet opdelen in percelen op grond van artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012.8 In een aantal adviezen oordeelt de CvA dat indien een aanbestedende dienst een deugdelijke motivering heeft verstrekt met betrekking tot de beslissing om twee verschillende ongelijksoortige opdrachten, die tegelijk moeten worden uitgevoerd, samen te voegen, daarmee tevens is voldaan aan de motiveringsplicht ex artikel 1.5 lid 3 Aw .9 De motivering waarom het “niet passend” is de aldus geclusterde opdracht op te delen in percelen, zal dan veelal geacht kunnen worden besloten te liggen in de (deugdelijke) motivering waarom de clustering ‘niet onnodig’ is. 16.

Nota van inlichtingen

In artikel 2.53 Aw is bepaald dat een ondernemer inlichtingen kan vragen over een specifieke aanbesteding. De aanbestedende dienst beantwoordt de gestelde vragen in een nota van inlichtingen, die hij aan alle gegadigden of inschrijvers verzendt. In Advies 174 oordeelt de CvA dat niet alleen de antwoorden in de nota van inlichtingen moeten worden gepubliceerd, maar in ieder geval ook de essentie van de gestelde vragen. De reden hiervan is dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige gegadigden en/of inschrijvers daardoor in staat worden gesteld de antwoorden op die vragen op dezelfde wijze te interpreteren.

6 7 8 9

Zie pagina 17 en 18. Overweging 6.1.20. Kamerstukken II 2011/12, 32 400, nr. 47; Handelingen II 2011/12, 49 item 7, p. 42. Advies 53, 117, 125.

In de nota van inlichtingen mogen de belangrijkste voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.10 De CvA wijst in dit verband op het arrest van het HvJ EU inzake Commissie / Nederland.11 Uit Advies 53 en Advies 62 volgt dat de CvA betwijfelt of een nota van inlichtingen kwalificeert als een ‘aanbestedingsstuk’. Hoe dit ook zij, de CvA oordeelt in Advies 53 dat geen sprake is van schending van artikel 1.5 lid 3 Aw (motiveringsplicht indien opdracht niet wordt opgesplitst in percelen) indien de aanbestedende dienst de vereiste motivering pas in de nota van inlichtingen verstrekt. In Advies 62 oordeelt de CvA dat de motivering als bedoeld in artikel 2.90 lid 3 Aw (motiveringsplicht indien omzeteisen worden gesteld) in de nota van inlichtingen mag worden verstrekt. In de zaak die ten grondslag ligt aan Advies 17 legt klager diens bezwaar tegen de gunningssystematiek pas voor het eerst ná het verschijnen van de eerste nota van inlichtingen aan de aanbestedende dienst voor. Beklaagde stelt zich op het standpunt dat dit te laat is en dat de vragen niet (meer) voor behandeling in aanmerking komen. De CvA oordeelt dat de reactie van beklaagde geen steun vindt in de aanbestedingsdocumenten. Noch uit de overgelegde tekst van de advertentie, noch uit het beschrijvend document blijkt enige instructie aan inschrijvers dat alle vragen in de eerste ronde gesteld moeten worden en dat na beantwoording van vragen in de eerste nota van inlichtingen geen nieuwe vragen mogen worden gesteld. 17. Varianten De CvA heeft in de periode vanaf haar instelling tot 1 juli 2015 twee adviezen afgegeven, waarin het onderwerp ‘varianten’ aan bod komt. De zaak die aan Advies 48 ten grondslag ligt betreft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor de werktuigkundige en elektrotechnische installaties van de nieuwbouw van een functionele accommodatie. De gunnings- en beoordelingssystematiek voorziet erin dat inschrijvers wordt gevraagd om maximaal tien varianten voor te stellen ter optimalisatie. Klager beklaagt zich er onder meer over dat het indienen van 10 varianten - voor zover mogelijk - forse extra kosten met zich meebrengt. Er wordt geen inschrijfvergoeding toegekend.

te dienen, maar dat de inschrijvers een keuzevrijheid hebben. In Advies 58 beklaagt klager zich erover dat aan het begrip ‘variant’ een interpretatie wordt gegeven die niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden. Beklaagde heeft in het bestek opgenomen dat het indienen van varianten niet is toegestaan. Uit een antwoord in de nota van inlichtingen kan echter worden opgemaakt dat het indienen van varianten voor een bepaald onderdeel van de aanbieding wel is toegestaan. Bij een meervoudige onderhandse procedure is het volgens de CvA mogelijk om op het in het bestek opgenomen verbod terug te komen.12 Het moet dan wel voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers mogelijk zijn de minimumvereisten waaraan de varianten moeten voldoen en hoe zij moeten worden ingediend op dezelfde wijze te interpreteren. Daarvan was volgens de CvA in de zaak die aan Advies 58 ten grondslag ligt geen sprake. De klacht wordt gegrond verklaard. 18.

Twijfel omtrent inschrijving beoogd winnaar

Reële en marktconforme prijzen In de offerteaanvraag van een meervoudig onderhandse procedure is opgenomen dat de opdrachtnemer reële en marktconforme prijzen dient te offreren. Klager betwijfelt of de winnaar wel reële en marktconforme prijzen heeft geoffreerd. De CvA is van oordeel dat beklaagde de prijs van de winnaar terecht heeft vergeleken met de gemiddelde prijs van alle inschrijvingen.13 Wanneer de afwijking van dat gemiddelde niet buitenproportioneel groot is, kan beklaagde aannemen dat marktconform is ingeschreven. Wat als buitenproportioneel heeft te gelden, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld op basis van de marktcondities voor de desbetreffende opdracht. De CvA oordeelt dat zij daar voor de onderhavige aanbesteding geen zicht in heeft. Niet kan worden vastgesteld of de twijfel van de klager terecht is en de klacht wordt dan ook ongegrond verklaard.

De vraag ligt voor of sprake is van strijd met artikel 1.6 Aw (beperking administratieve lasten) en/of met Voorschrift 3.8 van de Gids Proportionaliteit: ‘De aanbestedende dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen’. Naar het oordeel van de CvA is hiervan in casu geen sprake. Een belangrijk argument dat aan dit oordeel ten grondslag ligt is het feit dat er geen sprake is van een procedurele verplichting om meerdere varianten in

Informatie op website In diezelfde procedure betwijfelt klager of de winnaar van de aanbesteding wel in staat is om de opdracht deugdelijk uit te voeren. Klager voert in dit verband (enkel) aan dat op de website van de winnaar van de aanbesteding niet wordt vermeld dat deze ervaring heeft met het soort trajecten waarnaar wordt gevraagd. De CvA acht de klacht ongegrond en oordeelt dat een aanbestedende dienst niet mag afgaan op informatie die op de website van een potentiële inschrijver wordt vermeld. Het feit dat die website een bepaalde ervaring niet vermeldt, mag niet automatisch tot de conclusie leiden dat die potentiële inschrijver die ervaring mist. De klager had concrete aantoonbare feiten moeten stellen, die het zeer aannemelijk maken dat de winnaar ongeschikt is

10 Advies 105. 11 HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10.

12 Overweging 6.3.2. 13 Advies 70.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

om de opdracht uit te voeren. 19.

Concurrentiegerichte dialoog

De CvA heeft in de periode vanaf haar instelling tot 1 juli 2015 één advies afgegeven, waarin de klacht betrekking heeft op een aanbestedingsprocedure volgens de concurrentiegerichte dialoog.14 De opdracht betreft het aanleggen en het beheer van een Wi-Fi netwerk (WaaS). Klager beklaagt zich er onder meer over dat sprake is van strijd met artikel 1.9 Aw (transparantiebeginsel), omdat ten tijde van de aankondiging van de opdracht voor potentiële inschrijvers niet volstrekt helder is wat de omvang en reikwijdte van de opdracht is. De precieze scope, reikwijdte en omvang van de dienstverlening zal volgens klager pas helder worden gedurende de dialoog. Beklaagde verweert zich door te stellen dat een nadere invulling van de opdracht gedurende de aanbesteding inherent is aan het innovatieve karakter ervan. In de volgende fase zal een bestek worden verstrekt met meer details. Tijdens de dialoog wil beklaagde met de marktpartijen de opdracht nader invullen binnen de contouren van het selectiedocument. De CvA acht de klacht gegrond en overweegt dat een aanbestedende dienst in het kader van de procedure van een concurrente gerichte dialoog vooraf diens behoeften zal moeten formuleren (artikel 2.29 sub f Aw). Voorts zal tijdens de dialoog met de geselecteerde gegadigden moeten worden bepaald welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan die behoeften te kunnen voldoen. Deze verplichting veronderstelt naar het oordeel van de CvA dat een aanbestedende dienst zijn behoeften - ook wat betreft de omvang en reikwijdte daarvan - zodanig zal moeten formuleren dat de geselecteerde gegadigden daardoor in ieder geval in staat worden gesteld tijdens de dialoog oplossingen voor te stellen, die aansluiten op die behoeften. 20. A-Merken De zaak die aan Advies 22/1 ten grondslag ligt betreft een openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van ICT hardware en generieke software. Klager beklaagt zich erover dat diens inschrijving ongeldig is verklaard met als reden dat het door klager aangeboden merk geen A-Merk zou zijn. A-Merk is in de aanbestedingsstukken gedefinieerd als volgt: ‘Een merk welke een hoge naamsbekendheid en goede reputatie heeft en toonaangevend is in de markt qua kwaliteit en prijs.’. De CvA acht de klacht gegrond en oordeelt dat beklaagde ten onrechte tot de beslissing is gekomen dat het door klager aangeboden merk geen A-Merk is. De CvA licht toe dat de eis om gebruik te maken van A-Merken vooral wordt gehanteerd om duidelijk inferieure kwaliteit te kunnen afwijzen. Een aanbestedende dienst dient terughoudend 14 Advies 174.

te zijn om een merk als niet-A-Merk te classificeren.15 Dat zou alleen gepast zijn, als een merk (nog) geen of vrijwel geen track record heeft van vergelijkbare implementaties of leveringen van het bedoelde product of de bedoelde productgroep in de overeenkomende markt, of juist hele slechte kritieken in de relevante vakbladen en websites heeft. 21.

Abnormaal lage inschrijving

De CvA heeft in de periode vanaf haar instelling tot 1 juli 2015 één advies afgegeven over een zaak waarin de aanbestedende dienst een inschrijving ter zijde heeft gelegd, omdat naar haar mening sprake was van een ‘abnormaal lage inschrijving’.16 De klacht die de desbetreffende inschrijver hierover indient wordt gegrond verklaard. Uit het advies volgt dat aanbestedende diensten die overwegen om een inschrijving op grond van artikel 2.116 Aw (abnormaal lage inschrijving) ongeldig te verklaren, niet lichtzinnig te werk kunnen gaan. De inschrijver in kwestie moet niet alleen in de gelegenheid worden gesteld om een verduidelijking over de samenstelling van diens inschrijving te verstrekken, maar hierover dient vervolgens ook nog tussen inschrijver en aanbestedende dienst een contradictoir debat plaats te vinden.17 Voor de maatstaf aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een inschrijving terecht als abnormaal laag wordt aangemerkt wijst de CvA op artikel 69, derde lid van de door het Europees Parlement op 15 januari 2014 vastgestelde richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.18 Deze richtlijn moet uiterlijk op 1 april 2016 binnen de Nederlandse rechtsorde zijn geïmplementeerd. 22.

Stopzetten aanbestedingsprocedure

Wanneer een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure start, rust op hem in beginsel geen rechtsplicht die procedure te voltooien met het sluiten van een overeenkomst. Een aanbestedende dienst kan de procedure in beginsel in ieder stadium beëindigen.19 Beëindiging van de procedure is ook mogelijk na mededeling van de gunningsbeslissing en vóórdat aanvaarding van de winnende inschrijving heeft plaatsgevonden, tenzij dat op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de winnende inschrijver in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In Advies 66 overweegt de CvA dat een winnende inschrijver dergelijk vertrouwen niet mag koesteren in het geval de aanbesteder om aanbestedingsrechtelijke redenen geen uitvoering mag geven aan zijn voornemen tot het sluiten van een 15 Zie in dit verband ook: vzgnr. Rb Den Haag 21 augustus 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10788. 16 Advies 67. 17 HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG), r.o. 27 t/m 34. 18 Richtlijn 2014/24/EU d.d. 26 februari 2014, L 94/65. 19 Hof Den Haag 24 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219, r.o. 8, met verwijzing naar HvJ EU 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica One Italia / AREU), r.o. 31 e.v.).

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

overeenkomst. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een gestelde geschiktheidseis niet transparant is. Wijziging van dergelijke eisen tijdens de procedure is niet toegestaan, dus dan zal de aanbesteding moeten worden gestaakt.20 In Advies 66 wijst de CvA erop dat een aanbestedende dienst ook kan afzien van het sluiten van een overeenkomst, indien hij daar een goede reden voor kan aanvoeren die in de sfeer ligt van onvoorziene financiële, maatschappelijke en/of politieke ontwikkelingen.21 Beklaagde heeft aangevoerd dat zij ging twijfelen aan de juistheid van haar eigen aanbestedingsdocumenten en beoordelingssystematiek. Beklaagde heeft vervolgens zelf besloten dat de selectie-en gunningssystematiek te wensen overliet. Volgens de CvA getuigt het van inzicht en ‘damage control’ om in een dergelijk geval over te gaan tot het beëindigen van de aanbestedingsprocedure. Daarmee is naar het oordeel van de CvA sprake van een goede aanbestedingsrechtelijke reden in de hiervoor bedoelde zin. Wanneer een aanbesteder na de mededeling van de gunningsbeslissing en vóórdat aanvaarding van de winnende inschrijving heeft plaatsgevonden een aanbestedingsprocedure beëindigt op grond van een goede reden zoals hiervoor bedoeld, kan wel een vergoedingsplicht ter zake van het negatief contractbelang ontstaan. Of en zo ja in welke mate beklaagde een dergelijke vergoedingsplicht jegens klager is verschuldigd, is een vraag die zich niet leent voor beantwoording in het kader van een klachtprocedure bij de CvA. In Advies 210 oordeelt de CvA dat een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet kan worden stopgezet met als enige reden dat er maar 1 partij is die een inschrijving heeft gedaan. In het arrest Croce Amica One Italia/ AREU22 oordeelt het HvJ EU weliswaar dat lidstaten bij wet kunnen voorzien in de mogelijkheid dat een aanbesteding wordt ingetrokken omdat het concurrentieniveau te laag is, maar in die zaak was sprake van een openbare procedure. Beklaagde had in de zaak waarover de CvA te oordelen kreeg het concurrentieniveau zelf reeds op voorhand aanzienlijk beperkt door slechts drie ondernemingen tot het doen van een inschrijving uit te nodigen. 23.

Mogelijkheid tot herstel

Op grond van de Europese aanbestedingsregels heeft als uitgangspunt te gelden dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend (of een gegadigde diens aanmelding), deze inschrijving (of aanmelding) in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of de inschrijver zelf. De verplichting van een aanbestedende dienst om inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen23 en de hieruit voortvloei20 Zie ook Advies 210, overwegingen 5.5.2 en 5.5.3. 21 Overweging 6.1.3. 22 HvJ EU 11 december 2014, ECLI:EU:2014:2435, r.o. 35 en 36. 23 Artikel 1.8 Aanbestedingswet 2012.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

ende transparantieverplichting24 verzetten zich daartegen.25 Deze verplichtingen staan er echter niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijk materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.26 De CvA heeft zich in een aantal adviezen over deze problematiek uitgelaten. In Advies 29 oordeelt de CvA dat de onvolledige en daardoor te late toezending van een toelichting, die lijkt te zijn veroorzaakt door problemen met het inscannen van die toelichting, een risico is dat voor rekening van de klager zelf komt. Het later toezenden van een plan van aanpak kan evenmin worden toegestaan.27 ‘Op straffe van uitsluiting’ In Advies 62 oordeelt de CvA - in lijn met het arrest Manova van het HvJ EU28 - dat een aanbestedende dienst een gegadigde of inschrijver niet in de gelegenheid mag stellen aanvullende stukken in te dienen, indien in de aanbestedingsstukken staat dat de informatie “op straffe van uitsluiting” tijdig moet worden ingediend. Dit geldt ook indien het stukken betreft, waardoor de mededinging niet kan worden vervalst. Een aanbestedende dienst dient nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.29 Storing elektronisch systeem Artikel 2.109 Aw biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid de inschrijvingstermijn te verlengen in geval van een storing van het elektronisch systeem. In Advies 102 overweegt de CvA dat uit de MvT bij die bepaling blijkt dat de wetgever niet heeft beoogd een verplichting voor de aanbestedende dienst in het leven te roepen. Een aanbestedende dienst die in de aanbestedingsstukken bepaalt dat het risico van systeem- en internetstoringen geheel bij de inschrijver ligt, verlengt de inschrijftermijn dus niet.30 Herstel binnen 2 werkdagen In het kader van een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure waarop het ARW 2012 van toepassing is verklaard, oordeelt de CvA dat de aanbestedende dienst een gegadigde, die had verzuimd een tevredenheidsverklaring in te dienen, ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om deze verklaring op grond van § 3.13.7 ARW 2012 alsnog in te dienen.31 De ingediende klacht wordt gegrond verklaard. In de selectieleidraad was weliswaar afgeweken 24 Artikel 1.9 Aanbestedingswet 2012. 25 HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG), r.o. 38. 26 Idem, r.o. 40. 27 Advies 63, overweging 6.2.2. 28 HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova), r.o. 38, 39 en 40. 29 HvJ EU 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta), r.o. 115. 30 Advies 102. 31 Advies 38.

van genoemde bepaling in het ARW 2012, maar die afwijking was niet gemotiveerd, zodat daaraan op grond van artikel 1.22 lid 2 Aw geen betekenis kan toekomen, aldus de CvA. Alsnog invullen juiste fictieve hoeveelheden Ook de klager in de zaak die ten grondslag ligt aan Advies 67 wordt in het gelijk gesteld. Beklaagde had klager in de gelegenheid moeten stellen de inschrijfstaat aan te passen door alsnog de juiste fictieve hoeveelheden in te vullen.32 De aantallen fictieve hoeveelheden zijn slechts een rekenkundig hulpmiddel voor het verkrijgen van vergelijkbare inschrijvingen en het kunnen bepalen van de laagste prijs. De concurrentiepositie van andere inschrijvers is niet in het geding, indien de klager in de gelegenheid wordt gesteld haar inschrijving aan te passen. De CvA oordeelt dat op beklaagde de verplichting rust om klager in de gelegenheid te stellen haar fout in een geval als het onderhavige te herstellen.33 24. Proportionaliteit Het proportionaliteitsbeginsel houdt in, zoals volgt uit artikel 1.10 lid 1 Aw, dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. Daarnaast strekt proportionaliteit zich ook uit over de door de aanbestedende dienst te hanteren contractvoorwaarden. De verplichting voor aanbestedende diensten om proportioneel te handelen is nader uitgewerkt in de Voorschriften 3.9A t/m 3.9D van de Gids Proportionaliteit. In de branche gebruikelijke aansprakelijkheidsregeling In de zaak die aan Advies 13 ten grondslag ligt wijkt de door de aanbestedende dienst geformuleerde aansprakelijkheidsregeling af van het bepaalde in de Algemene Vervoerscondities 2002 (AVC). Klager stelt zich op het standpunt dat sprake is van overtreding van Voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit: ‘(…) Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op (i) de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en (ii) de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.’ De CvA is het met klager eens dat de aansprakelijkheidsregeling sterk afwijkt van de in de branche gebruikelijke regeling zoals die is opgenomen in de AVC en acht de klacht gegrond. De CvA geeft beklaagde in overweging om de aansprakelijkheid van de vervoerder in de overeenkomst integraal te regelen conform de AVC. Indien beklaagde van mening zou zijn dat zij goede redenen heeft om voor wat betreft de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht 32 Zie ook Vzgnr. Rb. Den Haag 25 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:19683. 33 Overweging 6.1.8.

van de regeling af te wijken, geeft de CvA beklaagde in overweging te opteren voor een regeling die niet alleen is afgestemd op de omvang van de directe schade die beklaagde daadwerkelijk zal lijden, maar die ook aansluit op de in de branche gebruikelijke verzekeringsvoorwaarden. Verzekeringsplicht Advies 4034 gaat over een ICT aanbesteding. Een partij die niet heeft ingeschreven beklaagt zich - na een klacht te hebben ingediend bij het klachtenmeldpunt, die ongegrond is verklaard - bij de CvA over de verzekeringsvoorschriften inzake algemene aansprakelijkheid en beroepsaansprakelijkheid. Deze voorschriften zijn volgens klager disproportioneel: de te verzekeren bedragen zouden niet in verhouding tot de waarde van de opdracht staan, het eigen risico zou uitzonderlijk laag zijn en de aansprakelijkheid voor indirecte schade zou niet te overzien zijn. De CvA acht de klacht ongegrond. In het Advies gaat de CvA onder meer in op de Voorschriften 3.9A en 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit luidt: ‘De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden’. De CvA gaat ervan uit dat met het begrip ‘risico’ wordt bedoeld: het risico dat zich een gebeurtenis voordoet die tot schade leidt.35 Art. 17 lid 1 van de inkoopvoorwaarden van beklaagde bevat een regel van risicoallocatie en beperkt de aansprakelijkheid van een partij tot schade die het gevolg is van een aan die partij toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Zou deze bepaling geen onderdeel uitmaken van de inkoopvoorwaarden, dan zou tussen partijen de gelijkluidende regel van art. 6:74 BW gelden. Beklaagde heeft Voorschrift 3.9A volgens de CvA voldoende in acht genomen door aan te sluiten bij het in de wet voorziene systeem van risicoallocatie. Volgens de CvA is evenmin sprake van schending van Voorschrift 3.9D. De aansprakelijkheidsregeling voorziet niet in een ongelimiteerde aansprakelijkheid van een partij. Bovendien komt de beschreven aard en de omvang van de schade die in het aansprakelijkheidsartikel is omschreven de CvA niet onredelijk voor. Daarbij hecht de CvA belang aan het feit dat beklaagde zich vooraf heeft verdiept in de beschikbare verzekeringsmogelijkheden en dat zij heeft vastgesteld dat door de grote ICT verzekeraars dekking wordt geboden tegen het aansprakelijkheidsrisico zoals opgenomen in de algemene inkoopvoorwaarden van beklaagde. Eigen beoordeling aanbestedende dienst In Advies 154 oordeelt de CvA dat een aanbestedende dienst niet aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit kan voldoen door enkel en alleen een artikel uit de 34 Advies 42 is identiek. Dit lijkt op een vergissing te berusten. 35 Overweging 6.2

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

ARVODI36 op te nemen in de eigen algemene voorwaarden. Voorschrift 3.9D lid 2 verplicht de aanbestedende dienst immers tot het uitvoeren van een eigen beoordeling met het oog op de beantwoording van de vraag welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is in het voorliggende geval. Dat beklaagde die eigen beoordeling ook daadwerkelijk heeft verricht, is de CvA onvoldoende gebleken. Het is de CvA niet gebleken dat beklaagde acht heeft geslagen op de risico’s die zij daadwerkelijk loopt als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de contractant. Evenmin is de CvA gebleken dat beklaagde voldoende acht heeft geslagen op de gebruikelijke aansprakelijkheidseisen en op hetgeen verzekerbaar is in de betreffende branche. Besluit tot uitsluiting In de zaak die aan Advies 57 ten grondslag ligt, slaagt klager er niet in om tijdig een inschrijving te doen als gevolg van de onjuiste invulling van een telefoonnummer. Hierdoor ontvangt klager de transactiecode niet, die zij nodig heeft om de inschrijving af te ronden. Klager ontvangt ook geen foutmelding. De inschrijving is volgens de CvA terecht terzijde gelegd. De CvA is er niet van overtuigd dat sprake zou zijn van een tekortkoming in de TenderNed applicatie. Bovendien kan de inschrijver het risico dat de inschrijving de aanbestedende dienst tijdig bereikt zelf voldoende beheersen door de vereiste gegevens op juiste wijze op TenderNed in te voeren. Het oordeel wordt niet anders doordat de consequenties voor klager ingrijpend zijn. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie staan aan het honoreren van het beroep van klager op het vermeende disproportionele karakter van de beslissing tot uitsluiting in de weg. Geheimhoudingsverklaring In advies 211 staat de vraag centraal of het een aanbestedende dienst in het kader van een Europese openbare procedure is toegestaan aan ondernemers de eis te stellen dat zij – als voorwaarde voor de toezending van de aanbestedingsstukken – een geheimhoudingsverklaring ondertekenen, waarmee zij zich verplichten de toe te zenden aanbestedingsstukken vertrouwelijk te behandelen, op straffe van een boete. De CvA oordeelt dat deze bepaling in beginsel in strijd is met de in art. 53 lid 1 van de nieuwe Richtlijn 2014/24/ EU opgenomen verplichting om langs elektronische weg de vrije en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken te bieden. Naar het oordeel van de CvA kan op deze hoofdregel enkel een uitzondering worden gemaakt in het geval dat de informatie die in die stukken besloten ligt, verband houdt met essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat én de uitzonderingsmaatregel is bedoeld als een minder ingrijpende maatregel ter bescherming van de vertrouwelijke aard van 36 Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

die informatie dan het buiten toepassing laten van de Richtlijn 2004/18/EG.37 Ten overvloede wijst de CvA op het disproportionele karakter van de eis om een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen op straffe van een boete. De CvA is van oordeel dat de verplichting zeer ruim is geformuleerd en dat beklaagde daarmee hoe dan ook een drempel opwerpt voor de toegang van ondernemers tot de onderhavige opdracht. In overweging 5.7 (in fine) van het Advies formuleert de CvA een meer gebruikelijke maatregel op dit vlak, die beklaagde wel in de aanbestedingsstukken zou kunnen opnemen. Opgenomen kan worden dat (potentiële) inschrijvers de in de stukken opgenomen informatie vertrouwelijk dienen te behandelen en dat het hen verboden is die informatie te gebruiken voor andere doeleinden dan die welke verband houden met hun deelname aan de betreffende aanbestedingsprocedure. Onherroepelijkheid Tracébesluit De klacht die heeft geleid tot advies 97 bestaat - kort gezegd - uit de volgende twee onderdelen: (i) beklaagde geeft onvoldoende zekerheid over de onherroepelijkheid van het Tracébesluit, waardoor klager niet in staat is om een passende aanbieding te doen, en (ii) de aansprakelijkheidsregeling van beklaagde is in strijd met Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit. Dat Voorschrift bepaalt dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. De CvA acht beide klachtonderdelen ongegrond. Beklaagde heeft volgens de CvA wel voldoende zekerheid aan de inschrijvers gegeven, door de datum van 1 november 2015 als uitgangspunt voor het onherroepelijk zijn van het Tracébesluit te nemen. Verder is in de aanbestedingsstukken bepaald dat de schadelijke gevolgen van eventuele vertraging volledig voor rekening van de opdrachtnemer komen, tenzij de opdrachtnemer aantoont dat het niet tijdig beschikbaar zijn van het Tracébesluit niet aan hem te wijten is. In dat geval is de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer beperkt tot de schadelijke gevolgen gedurende de eerste vier weken van de vertraging. Van een inschrijver mag volgens de CvA worden verwacht dat hij dergelijke schadelijke gevolgen gedurende de gegeven (beperkte) termijn kan beprijzen en verdisconteren in zijn aanbieding. Risicoallocatie onvoorziene werkzaamheden In het kader van de aanbesteding van de opdracht voor de renovatie van minigemalen en centrale verdeelkasten, moeten de inschrijvers in het kader van de gunning onvoorziene werkzaamheden benoemen, die van invloed kunnen zijn op de planning en/of aangeboden aanneemsom en/of de juiste kwaliteit.38 De inschrijvers krijgen een fictieve korting op de 37 Zie overweging 5.4, waarin de CvA refereert aan de mogelijkheid die artikel 14 Richtlijn 2004/18/EG (art 2.23 lid 1 sub b Aw.) biedt om een overheidsopdracht geheim te verklaren, waardoor deze onttrokken wordt aan de bepalingen van de Richtlijn. 38 Advies 121.

aanneemsom, indien zij geen enkele vorm van onvoorziene werkzaamheden zien (doen die zich tijdens uitvoering toch voor, dan wordt geen meerwerk vergoed) óf indien de inschrijver deze werkzaamheden voor diens rekening neemt. Ziet de inschrijver onvoorziene werkzaamheden, die hij niet voor zijn rekening neemt, dan zullen de opgegeven financiële kosten als fictieve kosten bij de aanneemsom worden opgeteld. Andere tijdens de uitvoering optredende onvoorziene kosten kunnen niet in rekening worden gebracht. De CvA is het niet met klager eens dat deze gunningssystematiek strijd op levert met Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit (risicoallocatie) en evenmin is hierdoor volgens de CvA sprake van een ontoelaatbare uitbreiding van de precontractuele waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:754 BW en § 6 lid 14 UAV. De CvA acht de klachten ongegrond. Aan het eind van het advies doet de CvA een aanbeveling in verband met het feit dat de gunningscriteria mogelijk voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. In het bijzonder aan het begrip ‘onvoorzien’, dat in de formulering van de gunningscriteria wordt gebruikt, lijkt een verschillende betekenis te kunnen worden gegeven. Boetebeding In Advies 105 wordt aan de CvA de vraag voorgelegd of een in de nota van inlichtingen gewijzigd boetebeding proportioneel is. De CvA oordeelt dat klager de klacht te laat heeft ingediend, maar laat zich vervolgens toch over de kwestie uit. De CvA wijst er in de eerste plaats op dat zij de proportionaliteit van het boetebeding niet kan beoordelen, omdat het in het beding gebruikte begrip ‘leveringsbetrouwbaarheid’, niet in de aanbestedingsstukken is gedefinieerd. In de tweede plaats wijst de CvA erop dat de wijziging van het boetebeding in de nota van inlichtingen een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de opdracht lijkt te zijn.39 In dat geval had beklaagde een rectificatie of een nieuwe aankondiging van de opdracht moeten plaatsen op TenderNed, waarbij de minimale termijn van 45 in acht wordt genomen. De CvA beveelt beklaagde aan het eind van haar advies aan om de aanbestedingsrechtelijke consequenties van (de wijziging van) het boetebeding nog eens goed te overwegen, voordat zij tot een afronding van de aanbestedingsprocedure komt. 25.

Meervoudig onderhandse procedure

Toepasselijkheid transparantiebeginsel Indien een aanbestedende dienst gebruik maakt van de meervoudig onderhandse procedure is afdeling 1.2.4 van de Aw (de artikelen 1.14, 1.15 en 1.16) daarop van toepassing. In deze afdeling wordt de toepasselijkheid van het transpar39 Zie HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Commissie / Nederland).

antiebeginsel niet uitdrukkelijk genoemd. In Advies 147 overweegt de CvA dat er ook bij een meervoudig onderhandse procedure desalniettemin een verplichting tot transparantie voor de aanbestedende dienst bestaat.40 Dit volgt ook uit nationale jurisprudentie.41 In de zaak die ten grondslag ligt aan Advies 147 heeft de aanbestedende dienst in strijd met het transparantiebeginsel de verhouding tussen de criteria prijs en kwaliteit niet vooraf inzichtelijk gemaakt. De hiertegen ingediende klacht wordt gegrond verklaard. Toepasselijkheid proportionaliteitsbeginsel Anders dan voor Europese en nationale aanbestedingen is in het tweede lid van artikel 1.16 Aw niet geregeld dat het proportionaliteitsbeginsel ook in acht moet worden genomen bij het opstellen van de gunningscriteria. In Advies 70 overweegt de CvA dat dit desalniettemin het geval is. Nog afgezien van het feit dat de opsomming in artikel 1.16 tweede lid Aw geen limitatief karakter kent, bieden zowel de Gids Proportionaliteit42 als de Richtsnoeren leveringen en diensten43 steun voor deze opvatting, aldus de CvA. 26.

Voortijdig staken aanbestedingsprocedure

Heraanbesteding, wezenlijke wijziging De Adviezen 142 en 153 gaan over de vraag of het een aanbestedende dienst is toegestaan om een aanbestedingsprocedure voortijdig te staken en een nieuwe aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht te organiseren. In beide adviezen neemt de CvA de rechtsoverwegingen 4.4 t/m 4.6 van de uitspraak van de Vzgnr. Rb. Noord-Nederland 11 januari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197 tot uitgangspunt. Kort samengevat komt dit uitgangspunt erop neer dat een aanbestedende dienst uit eigen beweging mag besluiten een lopende aanbestedingsprocedure af te breken en een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Indien de reden hiervan verband houdt met een ernstig procedureel gebrek is het niet noodzakelijk de aanbestede opdracht eerst wezenlijk te wijzigen, alvorens een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd. Indien een aanbestedingsprocedure om een andere reden dan een ernstig procedureel gebrek voortijdig wordt beëindigd, is heraanbesteding enkel toegestaan indien de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. In beide adviezen gaat de CvA ten eerste na of de aanbesteding is gestrand op een ernstig procedureel gebrek. Dat is naar het oordeel van de CvA in beide kwesties niet het geval. Vervolgens gaat de CvA na of de opdracht bij de heraanbesteding wezenlijk is gewijzigd. Daarbij wijst de CvA er in Advies 142 op dat uit de jurisprudentie blijkt dat wil sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, er sprake 40 Overweging 7.2.2 en 7.2.3. 41 Zie bijv. Vzgnr. Rb. Zeeland-West Brabant 11 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:778, r.o. 4.3; Vzgnr. Rb. Zeeland-West Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.5. 42 Zie paragraaf 3.5.5. op pagina 43. 43 Zie Richtsnoer 5, alsmede de toelichting op Richtsnoer 19 in fine en op Richtsnoer 20.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

dient te zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het splitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren op zichzelf geen wezenlijke wijziging van de opdracht op.44 De wijziging van het gewicht van de weging van het kwalitatieve gunningscriterium - waarvan in Advies 142 sprake is - levert aldus volgens de CvA geen wezenlijke wijziging op. De klacht wordt gegrond verklaard. De CvA ziet in dit stadium van de aanbestedingsprocedure geen mogelijkheid tot het doen van een aanbeveling. Advies 153 ziet - in tegenstelling tot Advies 142 - niet op een Europese aanbestedingsprocedure, maar op een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De uitgangspunten, zoals geformuleerd in de aangehaalde uitspraak van de Vzr. Rb. Noord-Nederland, zijn echter van overeenkomstige toepassing. De CvA doorloopt in dat advies dezelfde stappen en komt tot het oordeel dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd, aangezien de te volgen werkwijze is aangepast. De klacht wordt ongegrond verklaard. Wijziging boetebeding In Advies 105, dat ook reeds is behandeld bij het onderdeel ‘Proportionaliteit’, overweegt de CvA dat de wijziging van het boetebeding in de nota van inlichtingen een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de opdracht kan inhouden. Denkbaar is immers dat potentiële inschrijvers hun belangstelling voor de aanbesteding hebben verloren na kennisname van het oorspronkelijke boetebeding.45 Indien wordt aangenomen dat niet alleen voor klager, maar ook voor andere potentiële inschrijvers, het boetebeding een belangrijke voorwaarde is, zou beklaagde een rectificatie of een nieuwe aankondiging van de opdracht hebben moeten plaatsen op TenderNed, waarbij de minimale termijn van 45 in acht wordt genomen. 27. Rechtsbescherming Motivering gunningsbeslissing, score tabel In Advies 30 oordeelt de CvA dat een aanbestedende dienst, die in het kader van de gunningsbeslissing in een meervoudig onderhandse procedure enkel een scoretabel aan de inschrijvers verstrekt, niet voldoet aan de verplichting, zoals neergelegd in artikel 1.15 lid 2 Aw, dat de relevante redenen voor de gunningsbeslissing moet worden meegedeeld. Indien enkel een scoretabel wordt verstrekt, heeft een inschrijver onvoldoende houvast om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is.

worden gevonden voor het standpunt dat de in art. 1.15 lid 2 Aw geformuleerde motiveringsplicht een minder vergaande strekking heeft dan de gelijkluidende motiveringsplicht van art. 2.130 Aw.46 In Advies 147 overweegt de CvA dat het er om moet gaan, ook bij een meervoudig onderhandse procedure, of de aanbestedende dienst met de verstrekte motivering van de gunningsbeslissing de afgewezen inschrijver voldoende houvast heeft geboden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. De CvA is van oordeel dat beklaagde niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan door slechts samenvattend te informeren. Van een voldoende effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid is volgens de CvA in ieder geval geen sprake indien een aanbestedende dienst op dezelfde dag dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan de inschrijvers wordt bekendgemaakt met de winnaar van de aanbesteding een overeenkomst sluit.47 (zie Rb. Zeeland-West-Brabant (vzgnr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.9). Motivering gunningsbeslissing, rechtmatige commerciële belangen Ook in Advies 86 wordt geklaagd over de motivering van de gunningsbeslissing. Ditmaal gaat het om een Europese openbare aanbestedingsprocedure. Het gunningscriterium is de EMVI. Beklaagde heeft klager laten weten dat zij op de kwalitatieve criteria ímplementatie´, ónderhoud, en ´flexibiliteit´ en 6 heeft gescoord. Verder is de totaalscore van de winnende inschrijving vermeld. Klager stelt dat de motivering niet voldoet aan art. 2.130 Aw en wenst een aanvullende motivering te verkrijgen, waaruit kan worden afgeleid waarom haar inschrijving op genoemde gunningscriteria minder heeft gescoord dan de winnende inschrijving. De CvA acht de klacht gegrond. De CvA overweegt dat de motivering van beklaagde ´dat de inschrijving van klager geen duidelijke extra voordelen voor de aanbestedende dienst biedt en dat de inschrijving van de winnaar dergelijke voordelen wél biedtńiet voldoet aan art. 2.130 Aw. Beklaagde voert aan dat zij niet meer informatie kan verstrekken, omdat de rechtmatige commerciële belangen van de winnaar daardoor zouden kunnen schaden.

De CvA oordeelt dat in de wetgeschiedenis geen steun kan 44 Overweging 6.1.10. 45 Zie in dit verband HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Commissie / Nederland), r.o. 55.

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

46 Zie ook Advies 147, overweging 7.3.3. 47 Vzgnr. Rb. Zeeland-West-Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.9.

De Commissie onderkent dat beklaagde bij het invullen van de op haar rustende motiveringsplicht rekening dient te houden met de gerechtvaardigde commerciële belangen van de winnaar en dat van beklaagde in beginsel niet gevraagd mag worden om in strijd daarmee te handelen. De Commissie acht het echter niet aannemelijk dat beklaagde geen enkele nadere inhoudelijke motivering kan verstrekken zonder schending van de gerechtvaardigde commerciële belangen van de winnaar. Zo wijst de Commissie er op dat ook een motivering denkbaar is waarin inzicht wordt gegeven in de kenmerken van de winnende inschrijving in termen van aangeboden resultaten, zonder inzage te geven in de daaraan ten grondslag liggende commercieel vertrouwelijke oplossingen. Aanpassen gunningsbeslissing Het oordeel van de CvA in Advies 58 komt erop neer dat een aanbestedende dienst een reeds bekend gemaakte gunningsbeslissing niet mag intrekken naar aanleiding van een suggestie van een inschrijver en daarop niet een herbeoordeling mag laten uitvoeren, zonder de inschrijvers hiervan eerst schriftelijk, gemotiveerd, op de hoogte te stellen. Bij ingrijpende beslissingen moeten alle inschrijvers zich voldoende geïnformeerd kunnen beraden over de vraag of en hoe zij tegen die beslissingen willen opkomen.

een vakexpert49 - inhoudelijker dan de voorzieningenrechter op onderwerpen kan ingaan. De voorzieningenrechter pleegt in kort geding immers slechts marginaal te toetsen. In veel gevallen verstrekt de CvA ook een praktische aanbeveling met het oog op het verdere verloop van het aanbestedingstraject waarover wordt geklaagd of een meer algemene aanbeveling voor toekomstige aanbestedingsprocedures. Uit de evaluatie van het functioneren van de CvA die op verzoek van het Ministerie van Economische Zaken is uitgevoerd door de Kwink Groep50, volgt dat een advies van de CvA in bijna de helft van de gevallen bijdraagt aan het oplossen van de betreffende aanbestedingsklacht.51 Wel komt het geregeld voor dat het aanbestedingstraject waarover wordt geklaagd al is afgerond op het moment dat de CvA haar advies afrondt. Indien de klacht gegrond is verklaard, staat de klager dus met lege handen óf hij moet zijn heil zoeken in een bodemprocedure waarin vergoeding van schade kan worden gevorderd met alle risico’s, bewijsproblemen, tijd en kosten die daaraan verbonden zijn. De CvA geeft inmiddels wel voorrang aan klachten die zien op een nog lopende aanbestedingsprocedure.

Ook oordeelt de CvA dat de bezwaartermijn, die beklaagde in haar mededeling van de eerste gunningsbeslissing heeft bepaald, niet alleen dient om de rechtsbescherming van de afgewezen inschrijvers veilig te stellen, maar evenzeer aan de winnende inschrijver rechtsbescherming biedt. Bezwaartermijn na selectiebesluit In Advies 24 acht de CvA het onzorgvuldig van beklaagde dat zij een nieuw selectiebesluit, dat is genomen in een niet-openbare aanbestedingsprocedure, geen voorlopig karakter heeft gegeven, zodat klager hiertegen had kunnen opkomen. De CvA adviseert beklaagde in het advies de inschrijvingsfase op te schorten en klager alsnog in de gelegenheid te stellen zo nodig in rechte op te komen tegen het tweede selectiebesluit. 28. Afsluiting Sinds haar aantreden op 1 april 2013 heeft de CvA ruim 200 klachten voorgelegd gekregen. Een verdringend effect op het aantal rechtszaken lijkt er niet te zijn.48 Vastgesteld kan dan ook worden dat de CvA inderdaad in een behoefte voorziet, te weten een laagdrempelige wijze van geschilbeslechting bij aanbestedingsprocedures. Behandeling van een klacht door de CvA heeft als voordeel dat de CvA - die zich bij de behandeling van een klacht kan laten bijstaan door 48 Zie het artikel in de Cobouw met de voorzitter en de vice-voorzitter van de CvA, ‘Honderden extra klachten over aanbesteden’, 16 oktober 2015.

49 https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/experts-overzicht. 50 https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/sites/default/files/bijlage/Eindrapport%20evaluatie%20Commissie%20van%20Aanbestedingsexperts%2013-07-2015.pdf. 51 Zie p. 4 en p. 41 (bevinding 26).

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

T O B E , R AT H E R THAN TO SEEM (TO BE) W W W. AV D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESR

MR. F.J.P. LOCK senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem-Leeuwarden

RECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

MAGNA CHARTA

WEBINARS “IT SHALL BE LAWFUL TO ANY PERSON, FOR THE FUTURE , TO GO OUT OF OUR KINGDOM, AND TO RETURN, SAFELY AND SECURELY. . .” Magna Carta Sealed by John, c. 1167-1216, King of England, June 15, 1215

216 WEBINARS PRIJS ABONNEMENT €1.000,- EXCL. VOOR MEER INFO: WWW.AVDR.NL

. BTW*

THIS IS

MAGNA CHARTA