Magna Charta Leading Lawyers arbeidsrecht deel I

S EU AT M U

M

STE K - AM C N I V L GEE

R DA M januari 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

ARBEIDSRECHT

LEADING LAWYERS

PART 1

mr. Ernst van Win mr. Ralph Jan van der Ham mr. Martin de Jong mr. Joost Quant mr. Jochem de Roos

....................................................................................................................

...........................................................

..............................................................................................................

................................................................................................................................... ..........................................................................................................

HUUR OF CONCESSIE

A L L A N I M A L S A R E E Q UA L HOGE RA AD EN DE W WZ TA X I H O F M A N - A R R E S T S TO O F/ M A M M O E T

T O B E , R AT H E R THAN TO SEEM (TO BE) W W W. AV D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESR

MR. F.J.P. LOCK senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem-Leeuwarden

RECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

LEADING

4

| januari 2016

LAWYERS

januari 2016 |

5

ARBEIDSRECHT

EN THE ROYAL SCOTSMAN SPREKERS MR. R.A.A. DUK

ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

MR. J.J. TRAP

ADVOCAAT VESTIUS ADVOCATEN, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG, LID AMSTERDAMSE RAAD VAN DISCIPLINE

20 PO PUNTEN €3900,- EXCL. BTW • 2 6 juni 2016 College inclusief diner in Edinburgh • 2 7 juni 2016 Royal Scotsman • 2 8 juni 2016 Royal Scotsman • 2 9 juni 2016 College inclusief lunch in Edinburgh • 8 september 2016 College op Kasteel Waardenburg

6

| januari 2016

DIT DIT IS GE IS EN EE N B STUD ELE IER VE EIS NIS , !

januari 2016 |

7

Inhoudsopgave

16 ERNST VAN WIN

ATTORNEY AT LAW AT DE CLERQ

38 RALPH JAN

VAN DER HAM

ATTORNEY AT LAW AT STERC ARBEIDSRECHT ADVOCATEN

60 JOCHEM DE ROOS

ATTORNEY AT LAW AT WORKX ADVOCATEN

8

| januari 2016

20

28

32

HUUR OF CONCESSIE?

JOOST QUANT

HR CLASSIC

CONTRACTSPARTIJ

LEXSIGMA

HOFMAN-ARREST

DE OVERHEID ALS

42

ATTORNEY AT LAW AT

48

52 DE INVLOED VAN DE

ALL ANIMALS ARE

MARTIN DE JONG

ANIMALS ARE MORE

VAN DIEPEN VAN DER

EQUAL BUT SOME

EQUAL THAN OTHERS...

HET TAXI

ATTORNEY AT LAW AT KROEF

HOGE RAAD OP DE

TOTSTANDKOMING VAN DE WWZ

64 HR-CLASSIC

STOOF/ MAMMOET HR 11 JULI 2008

januari 2016 |

9

DE advocaten op arbeidsrecht!

Het arbeidsrecht is door de nieuwe Wet Werk en Zekerheid ingrijpend veranderd. Wat betekent dit voor de arbeidsrechtadvocatuur?

In dit Magazine de Leading Lawyers op het gebied van het arbeidsrecht aan het woord. Deze advocaten worden genoemd op de vraag wie daadwerkelijk meedenkt met de klant. Advocaten die uit de juridische comfortzone durven te komen om te werken aan op maat gesneden en praktische oplossingen.

Wie zijn de “leading lawyers� binnen de arbeidsrecht advocatuur?

De moderne advocaten die de vertaalslag kunnen maken van theorie naar praktijk? Wat zijn volgens hen de maatgevende uitspraken en hoe denken zij over de nieuwe Wet Werk en Zekerheid?

Dat is waar dit magazine over gaat!

Veel leesplezier, Etienne van Bladel Directeur Academie voor de rechtspraktijk

10

| januari 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

ONE GOAL ONE MISSION ONE SOLUTION just avdr

SEVILLA

SAVE

THE

DATE

3 MEI - 8 MEI CONTRACTENRECHT GOEDERENRECHT P R O C E S R E C H T

W W W. AV D R . N L

A ANTAL

D A G E N:

6,

PO

P U N T E N:

20

PROF. MR. A.I.M. VAN MIERLO HOOGLERAAR PRIVAATRECHT ERASMUS SCHOOL OF LAW ROTTERDAM, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V. PROF. MR. A.L.M. KEIRSE HOOGLERAAR BURGERLIJK RECHT AAN DE FACULTEIT RECHT, ECONOMIE, BESTUUR EN ORGANISATIE UNIVERSITEIT VAN UTRECHT MR. DRS. P.J.J. VONK RAADSHEER HOF DEN HAAG MR. T.R. HIDMA SENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL MR. A.V.T. DE BIE RAADSHEER HOF AMSTERDAM

VO O R

M EER

I NFO

K IJ K

O P

W W W. AV DR .N L

16

| januari 2016

ERN S T

VAN

AT TO R N E Y D E

W I N AT

L AW

AT

CLERCQ

januari 2016 |

17

Ernst van Win

mr.

18

| januari 2016

januari 2016 |

19

HET

SPIJKERS

ARREST BAANBREKEND OVERGANG

VAN

ONDERNEMING

20

| januari 2016

BIJ

the

De maakbare samenleving Waarom kies ik voor het Spijkers Het mooie van het arbeidsrecht is, dat het deels heel arrest en nog wel uit 1986 als erg juridisch van aard is, omdat allerlei Europese belangrijk arbeidsrechtelijk keerpunt? richtlijnen de nationale wetgeving overlappen. Denk bijvoorbeeld aan het arrest van de Hoge Raad over Overgang van onderneming en van 24 september jl. Daarin kreeg de daarmee het behoud van rechten van vakantiedagen Staat op zijn duvel en werd ook aansprakelijk geacht, de werknemers is een onderwerp omdat ze een Europese richtlijn over vakantiedagen te laat heeft geïmplementeerd. Toch zijn de feiten ook zo dat mij nauw aan het hart ligt. Mijn bepalend. Dat noem ik in mijn arbeidsrechtteam en met praktijk begeeft zich altijd op het de advocaten met wie ik samenwerk de zogenaamde maakbare samenleving in het arbeidsrecht. grensvlak van ondernemingen en (groepen) werknemers en daarbij De feiten is overgang van onderneming één Dat geldt temeer voor het Spijkers arrest en de factoren van de belangrijke afwegingen die die van belang zijn om te bekijken of de identiteit van het bedrijf behouden is gebleven. ondernemers moeten maken bij het verplaatsen of juist samen laten gaan Waar ging het om in deze zaak? Spijkers was als van allerlei activiteiten. assistent bedrijfsleider in dienst van Gebroeders Colaris

Overigens mijn eerste grote zaak als advocaat in 1983 ging over overgang van onderneming van een vijftal ondernemers van een tapijtleverancier. Eén dag voor het kort geding, dat ik namens de werknemers voerde, verscheen een brief van de toenmalige minister van justitie Korthals Altes, dat het Nederlandse kabinet vooruitlopend op Europa van mening was, dat dat niet gold in faillissementssituaties.

abattoir BV. Het prachtige bedrijf Benedik cv kocht het slachthuiscomplex met verschillende ruimten en kantoren, ondergrond en terrein en een aantal activa ofwel roerende goederen. Ook nam Benedik alle werknemers over met uitzondering van Spijkers en slechts één andere werknemer.

Spijkers stelt dat er sprake is van overgang van onderneming. Er wordt doorgeprocedeerd tot aan de Hoge Raad en die dient uiteindelijk verzoek in bij het Hof van Justitie in Luxemburg.

Dat Hof komt tot een duidelijke en bepalende uitkomst voor wat nu noodzakelijk is om overgang van onderneming aan te nemen.

Het Hof bepaalt uiteindelijk dat aan de hand van een groot aantal niet uitputtend geformuleerde criteria, de zogenaamde Spijkers criteria kan worden beoordeeld of de identiteit van het bedrijf is behouden: het gaat om de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa, de waarde van de immateriële activa op tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel,

januari 2016 |

21

het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en ook de duur van de eventuele onderbreking van de activiteiten.

Uiteraard kunnen het nog veel meer zijn en zijn deze criteria naderhand prachtig uitgewerkt in de latere rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad.

Denk aan het mooie arrest van de Hoge Raad uit 2014 Welkoop ’t Rijpje (HR 4 april 2014, JAR 2014/124) of het KLM arrest (Hof Amsterdam jaar 21 juli 2015, JAR 2015/205. Voor een advocaat in het arbeidsrecht is dit smullen.

Het komt erop neer, dat je je cliënt bij de hand kan meenemen en proactief kan bepalen of hij nu wel of niet overgang van onderneming nastreeft. Vervolgens is het dan een kwestie van het maken van een goed tijdpad en communicatieplan en het zo managen, dat er voor iedereen duidelijk al dan niet die overgang van onderneming wordt gerealiseerd.

Het arrest is zo bepalend geweest, dat deze eis, behoud van de identiteit, ook door de wetgever in 2002 opgenomen is in ons arbeidsrecht en wel in 2002 in artikel 7:662 lid 2 onderdeel a van het BW. Zo vormde de rechtzaak van de assistent bedrijfsleider van het abattoir van de Gebroeders Colaris uit 1983 de basis voor cruciale arrest Spijkers uit 1986.

De uitspraak is mijn hele arbeidsrechtelijke carrière meegegaan en ik ben ervan overtuigd dat de Spijkers factoren cruciaal blijven tot ver na mijn pensioen.

22

| januari 2016

januari 2016 |

23

QUESTION & ANSWER

24

| januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? De Magna Carta, ofwel de grote oorkonde ondertekend door Jan zonder Land, is wellicht het begin van het verzet tegen de absolute macht, toen nog van de koning, nu van de Staat.

Het (internationale) recht, nu in ieder geval voor Europa vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens maakt, dat een burger in vrijheid en democratie kan leven. Voor een rechtstatelijk jurist kan er geen belangrijker document zijn.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Dat is natuurlijk artikel 6:70 b lid 2: de bedenktermijn.

Een overbodige bepaling die tot veel juridische verwarring zal leiden.

De clausule is overbodig, omdat de meeste beëindigingen door juristen worden begeleid. Dan werkt het uitsluitend onhandig en is de werknemer voldoende op de hoogte van de consequenties.

De eerdere jurisprudentie over de overspannen werknemer, die de gevolgen van zijn instemming niet goed begreep, was meer dan voldoende duidelijk om de rechter een handvat te geven in die gevallen waarin de werknemer wellicht te voortvarend ja heeft gezegd tegen beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

In mijn eerste schikking na invoering van de WWZ, waarbij de werknemer voor wie ik optrad een bedrag van € 260.000 kreeg, aanmerkelijk hoger dan het aanvankelijk aanbod, meldde de werknemer mij met een grijns, dat hij op de 13de dag de directeur van het bedrijf zou bellen en hem zou melden “ik heb mij bedacht….ik ga het toch maar doen”. Dat soort bepalingen moeten wij niet willen in het arbeidsrecht.

januari 2016 |

25

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE III • START 25 APRIL 2

ALL THE

KINGS ARE COMING W W W. AV D R . N L

2016 LONDON • 68 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

28

| januari 2016

JOOS T

Q UAN T

AT TO R N E Y

AT

L AW

AT

LE XS I G MA

ADVO CATEN

januari 2016 |

29

30

| januari 2016

Joost Quant

mr.

januari 2016 |

31

HR

CLASSIC

HET

TA X I

HOFMAN-ARREST

32

| januari 2016

the

De wereld om ons heen verandert in rap tempo. Dat geldt niet in de laatste plaats voor de arbeidsverhoudingen en het arbeidsrecht dat recent volledig op de schop is gegaan. Het klassieke model waarin een werknemer jarenlang voor dezelfde werkgever werkt verliest terrein ten opzichte van meer flexibeler constructies. Zo is het aantal ZZP´ers de afgelopen 20 jaar bijna verdrievoudigd van 330.000 naar 900.000. Hierover is veel discussie in de politiek. De VVD en PvdA staan daarin tegenover elkaar.

De VVD juicht het groeiende aantal ondernemingen toe. De PvdA vreest dat veel mensen noodgedwongen zijn gaan ondernemen, doordat ZZP`ers goedkoper zijn en werknemers in vaste dienstbetrekking verdringen. Volgens mij is vooral relevant dat ondernemers de afgelopen jaren, vanwege de verplichtingen die zij zich op de hals halen wanneer een werknemer in vaste dienst komt, noodgedwongen op zoek zijn gegaan naar meer flexibiliteit; flexibiliteit buiten maar ook binnen de arbeidsovereenkomst.

Om die reden leek het mij interessant om als HR classic het arrest Van der Lely/Taxi Hofman BV, (“Taxi Hofman”) van 26 juni 1998 te bespreken 1.

Deze uitspraak, die overigens niet op zichzelf staat en nadien in andere uitspraken, waaronder het arrest Stoof/ Mammoet Transport BV2, nadere invulling heeft gekregen, 1 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 2 HR 11 Juli 2008, JAR 2008/204

gaat namelijk over het “goed werkgeverschap” en het “goed werknemerschap” en de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar dienen te gedragen wanneer de omstandigheden op het werk wijzigen.

Het uitgangspunt is dat een wijziging in de contractuele relatie mogelijk is wanneer werkgever en werknemer daarmee instemmen. Artikel 7:613 BW biedt de werkgever de mogelijkheid om een eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Een zwaarwichtig belang is wel vereist voor eenzijdige wijziging. Ontbreekt een dergelijk beding, dan dient aan de algemene norm van artikel 7:611 BW (het goedwerkgever-/werknemerschap) te worden getoetst.

Artikel 7:611 BW (“De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen”) is wellicht het meest open norm in het arbeidsrecht. Wat moeten werkgever en werknemer in vredesnaam met een dergelijk artikel? Niet vreemd dan ook dat er voor dit artikel in de rechtspraak aanvankelijk weinig aandacht bestond…… totdat de Hoge Raad het Taxi Hofman-arrest wees.

Taxi Hofman: de casus

Van der Lely is vanaf 3 maart 1989 werkzaam als taxichauffeur en centralist bij het bedrijf Taxi Hofman.

Nadat hij in februari 1991 op grond van psychische klachten arbeidsongeschikt is geworden, spreekt hij met zijn werkgever af dat hij in december 1991 parttime gaat werken als centralist en administratief medewerker. Dat gaat een tijd goed totdat hij opnieuw ziek wordt. In maart 1994 wordt met Van der Lely besproken dat hij niet kan terugkeren op de administratie; dit werk wordt inmiddels door de dochter van Hofman verricht. Bovendien wordt verwacht dat het werk op de administratie minder zal worden. Van der Lely wordt verzocht weer in deeltijd als taxichauffeur te gaan werken. Kort daarna, op 12 april 1994, wordt hij door de bedrijfsvereniging arbeidsgeschikt verklaard voor zijn werk als taxichauffeur. Van der Lely weigert om als taxichauffeur aan de slag te gaan. Voor hem was het aanbod van Taxi Hofman om weer als taxichauffeur te gaan werken onaanvaardbaar. Hij wilde uitsluitend de laatst overeengekomen functie van centralist en administratief medewerker uitoefenen. Vervolgens stopt Taxi Hofman met ingang van 25 april 1994 de loonbetaling, waarop Van der Lely bij de kantonrechter doorbetaling van zijn loon vordert.

De Hoge Raad bepaalt vervolgens in zijn arrest dat een

januari 2016 |

33

werknemer in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk.

Dergelijke voorstellen mag hij alleen afwijzen wanneer de aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarbij maakt het niet uit dat de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen.

Ofwel: van een werknemer als Van der Lely word flexibiliteit verwacht. Het lijkt erop dat de Hoge Raad met het Taxi Hofman-arrest -bijna 18 jaar geleden- als een visionair heeft voorzien hoezeer de verhoudingen tussen werkgever en werknemer in de daarop volgende twee decennia zouden veranderen!

Stoof Mammoet

Tien jaar later wijst de Hoge Raad het arrest Stoof Mammoet en kleurt het ‘wijzigingscriterium’ van Taxi Hofman verder in. Niet onbelangrijk, omdat na het Taxi Hofman-arrest door werkgevers veelvuldig een beroep is gedaan op gewijzigde omstandigheden op het werk. De vraag deed zich zelfs voor of de werkgever niet slechter af was met een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in 7:613 waarin een ‘zwaarwichtig belang’ de toets was.

In Stoof Mammoet heeft de Hoge Raad bepaald dat twee vragen centraal staan bij de vraag of een werknemer akkoord dient te gaan met een wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van goed werknemerschap. Allereerst is dat de vraag of de werkgever als goed werkgever ‘aanleiding’ heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel en ten tweede of aanvaarding van het voorstel van de werknemer kan worden verlangd (was het voorstel redelijk?).

Dit waren in zoverre belangrijke aanpassingen op Taxi Hofman omdat de werkgever voortaan in eerste instantie diende aan te tonen dat de wijziging nodig en redelijk is.

Daarnaast werd duidelijk dat de toetsingsmaatstaf in het kader van de wijziging van een arbeidsovereenkomst niet de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van 6:248 BW was, maar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid.

In zijn arrest komt de Hoge Raad met criteria ter beantwoording van de vraag of een aanbod redelijk is.

Criteria zijn: de aard van de gewijzigde omstandigheden, de aard en ingrijpendheid van het voorstel, de positie van de werknemer en de belangen van werkgever, onderneming en werknemer.

Ook maakte de Hoge Raad duidelijk dat het eenzijdig wijzigingsbeding vooral van belang was in geval van

34

| januari 2016

collectieve wijzigingen en Taxi Hofman/Stoof Mammoet vooral voor individuele gevallen.

Het belang Taxi Hofman

Het Taxi Hofman-arrest is voor de praktijk vooral belangrijk omdat het duidelijk heeft gemaakt dat de arbeidsovereenkomst en de in dat kader gemaakte afspraken niet statisch zijn; tijden veranderen en van de werknemer wordt flexibiliteit verwacht.

De arbeidsovereenkomst is niet in beton gegoten!

Voor de werkgever maakt dit arrest en de daaraan verwante arresten, duidelijk dat een overeenkomst niet zomaar kan worden gewijzigd; een voorgestelde wijziging dient aan bepaalde redelijkheidseisen te voldoen. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Niet iets waarop je een formule kan loslaten, maar maatwerk.

In de loop der jaren heeft de Hoge Raad de Taxi Hofman-leer in verschillende uitspraken genuanceerd. Desondanks is de Hoge Raad blijven vasthouden aan het in 1998 geformuleerde criterium dat eenzijdige wijziging onder omstandigheden mogelijk moet zijn, daarmee wellicht de visie voor ogen hebbende dat de relatie werkgever-werknemer de navolgende 20 jaar niet meer zo statisch zou zijn als toen wellicht werd gedacht.

Tot slot

Ook wij als gedreven arbeidsrechtadvocaten hebben het afgelopen jaar ‘dankzij’ de introductie van de WWZ, te maken gehad met impactvolle eenzijdige wetswijzigingen.

Wijzigingen waarvan men zich in de praktijk kan afvragen hoe die zouden worden beoordeeld wanneer die aan de criteria van Taxi Hofman en Stoof/Mammoet worden getoetst.

De vraag of er sprake was van gewijzigde omstandigheden en een aanleiding, is eenvoudig te beantwoorden; het arbeidsrecht was toe aan enige inhoudelijke en maatschappelijke aanpassingen. Maar bij de vraag of er sprake is van ‘redelijke voorstellen’ zet ik, samen met vele arbeidsrechtadvocaten, vraagtekens. Zolang 65% van alle bij de VAAN aangesloten arbeidsrechtadvocaten van mening zijn dat werkgevers vanwege het nieuwe ontslagrecht terughoudend zijn om mensen in vaste dienst te nemen en 93% van hen meent dat het nieuwe ontslagrecht niet eenvoudiger is geworden, dan is het nieuwe ontslagrecht wellicht niet Taxi Hofman-Proof.

januari 2016

35

QUESTION & ANSWER

36

| januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? Het belang van de Magna Carta ligt hem vooral in het feit dat daarmee voor het eerst werd vastgelegd dat iedereen, burger en koning, gebonden waren aan de wet. Als advocaat en liberaal kan ik mij daarmee vanzelfsprekend vereenzelvigen. In het bijzonder met bepaling 39 die “all free men” het recht op een rechtsgang en een “fair trial” geeft! Voor de rest is de Magna Carta voor mij eerlijk gezegd van geringe betekenis.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Eigenlijk zou ik niet slechts een enkel artikel willen aanpassen maar de gehele WWZ weer willen terugdraaien om vervolgens enkele knelpunten in het “oude recht” op te lossen. De met de WWZ beoogde doelen worden namelijk niet gehaald en de WWZ is onvoldoende uitgedacht.

Maar als ik nou toch een keuze zou moeten maken dan zou ik allereerst de transitievergoeding (art. 7:673 BW) afschaffen en vervangen door een in de wet verankerde (wellicht versoberde) kantonrechtersformule waarin in ieder geval d.m.v. de C-factor weer uiting kan worden gegeven aan de verwijtbaarheid. Daarnaast zou ik de mogelijkheid van beroep terugdraaien.

Ik licht dat toe: De transitievergoeding De kantonrechtersformule voldeed op zich uitstekend. Van tevoren wisten partijen ongeveer waar zij aan toe waren. Dat was een uitstekende basis om met elkaar te onderhandelen. Dat kantonrechters soms onvoorspelbaar bleken te zijn was in de praktijk vaak een argument om het niet op een zitting of beschikking aan te laten komen maar de zaak te schikken. Iets dat in het belang van beide partijen (en de kantonrechter) was.

Bij verankering van de kantonrechtersformule in de wet zou ik pleiten voor een versoberde formule die (net als onder de WWZ) wordt gemaximeerd en waarin (in de A-factor) geen onderscheid meer wordt gemaakt in leeftijd.

Het hoger beroep Dat er voor de intreding van de WWZ na een beschikking van de kantonrechter in beginsel geen hoger beroep mogelijk was, zie ik eerder als een voor- dan als een nadeel. Juist het feit dat er relatief snel een mondelinge behandeling plaatsvond, gevolgd door een snelle uitspraak, maakte dat partijen snel wisten waar zij aan toe waren zonder in de greep te worden gehouden van mogelijk ellenlange procedures. Geen beroep in het “oude recht” betekende dat je het er maar mee had te doen. Soms zijn er uitspraken waarvan je dacht: dat heeft de rechter niet goed gezien. Iedereen is wel eens verrast door een uitspraak. Iedereen kent dat risico en weet dat dat ook een goede reden is om een dergelijke uitspraak te voorkomen en aan te sturen op een schikking. En dat laatste is vaak in het belang van cliënten van beide zijden.

Eindeloze procedures passen bovendien niet in het arbeidsrecht. Zeker niet wanneer er in emotionele en financiële zin geen sprake is van “Equality of arms”; de werkgever is over het algemeen minder emotioneel betrokken en heeft ook in financiële zin een langere adem. Dat verschil wordt deels weggenomen door geen beroep toe te staan.

Wel meen ik dat de wetgever er goed aan heeft gedaan om duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de te volgen route (UWV of kantonrechter). Het was niet uit te leggen dat je als werkgever kon kiezen voor het UWV of de kantonrechter en dat in beide gevallen een volstrekt ander regime gold ten aanzien van de vergoeding.

Het echte probleem Maar wat je ook terugdraait en welk artikel je ook wijzigt, het echte probleem in het Nederlandse ontslagrecht zit niet alleen in de hoogte van de ontslagvergoedingen, maar vooral in het feit dat een werkgever een werknemer gedurende arbeidsongeschiktheid 2 jaar (104 weken!) moet doorbetalen. Dat is in onze buurlanden (België en Duitsland) respectievelijk 2 en 6 weken. Als de wetgever daar wat aan zou doen, dan zou het voor werkgevers weer aantrekkelijker worden om vaste dienstverbanden aan te gaan. januari 2016 |

37

38

| januari 2016

R ALPH

JAN

AT TO R N E Y S TERC

VAN AT

D ER

L AW

HAM

AT

ARBE I DS RECH T

ADVO CATEN

januari 2016 |

39

Ralph Jan van der Ham

mr.

40

| januari 2016

januari 2016 |

41

ALL ANIMALS ARE

EQUAL

BUT

SOME

ANIMALS

ARE

MORE

EQUAL

THAN ...

42

| januari 2016

OTHERS

the

De Magna Charta staat voor een beweging die eeuwen geleden begonnen is en heeft geleid tot een emancipatie waarin meer en meer waarborgen zijn gekomen om mens en medemens als gelijke, gelijkwaardige en gelijkberechtigde te zien. Een ontwikkeling die een lange weg heeft afgelegd en met twee stappen naar voren ook weer vaak een stap naar achteren heeft gekend. Wie herinnert zich niet uit zijn schooljeugd de verplichte leeskost van George Orwells Animal Farm. Waar de zeven geboden van ‘Animalism’ aanvankelijk beginnen met het zevende gebod dat luidt: all animals are equal, maar dan verwordt dat door de varkens van de boerderij (naarmate ze meer op de mensen gaan lijken) na verloop van tijd tot het gebod dat ‘all animals are equal but some animals are more equal than others’. Er bestaat klaarblijkelijk toch een inherent menselijke reflex om onderscheid te willen maken.

Ook het Nederlandse arbeidsrecht heeft zo zijn twee stappen vooruit en een stap achteruit gehad.

Op Europees vlak werden in de jurisprudentie in de jaren ’70 van de vorige eeuw de eerste stappen gezet. Hoe ondenkbaar is het heden ten dage dat een arbeidsovereenkomst van een stewardess vanwege het bereiken van de leeftijd van 40 jaar (tja

de knieën gaan vanaf die leeftijd toch wat hangen) wordt beëindigd en betrokkene wordt ontslagen. Toch is dat wat mevrouw Defrenne, stewardess bij het toen nog bestaande SABENA, overkwam. Voor haar mannelijke collega’s gold die regel niet. Mevrouw Defrenne pikte dit niet en vond haar gelijk bij het Europees Hof van Justitie in 1977.

Nederland kent arbeidsrechtelijk gezien ook een dergelijke landmark-zaak waar voor het eerst een hele principiële Rubicon werd overgestoken en een duidelijke rechtsregel werd neergelegd. Op 8 april 1994 wees de Hoge Raad het arrest Agfa/ Schoolderman, dat nadien in de volksmond nog veelvuldig is aangehaald met een even simpele als krachtige boodschap: gelijk loon voor gelijke arbeid.

Het arrest is omwille van de schoonheid van de eenvoud van die regel mij dierbaar.

Net zoals zo vele arresten waarvan een ieder de hoofdregel wel kent, wordt het verhaal achter de rechtsregel na verloop van tijd vergeten. Wat speelde in de zaak. Mevrouw Schoolderman was jarenlang werkzaam voor haar werkgever Agfa. Afwisselend deed zij dat als uitzendkracht en als tijdelijke kracht op uurloonbasis. Zij ontving voor dat werk echter een lager salaris dan haar collega’s die in vaste dienst waren. De rechtbank maakte korte metten met die situatie. De rechtbank oordeelde dat het van slecht werkgeverschap getuigde om Schoolderman een lager salaris te betalen enkel en alleen omwille van het type contract dat zij had.

De rechtbank verwoordde daarbij dat sprake is van het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond. De rechtbank oordeelde dat dat ‘in aanmerking’ genomen moet worden, tenzij er sprake zou zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond die een ongelijke beloning toelaat.

januari 2016 |

43

De Hoge Raad nam het oordeel van de rechtbank zonder al te veel omhalen over, sterker nog voegde daar nog aan toe dat de rechtbank tot dit ‘in aanmerking nemen’ ook verplicht was ingevolge art. 3:12 BW. Hoewel de literatuur aanvankelijk behoorlijk kritisch reageerde op de uitspraak, is deze rechtsregel nadien eigenlijk niet meer weg te denken geweest uit het gedachtengoed na die tijd.

De rechtsregel die de Hoge Raad daarmee formuleerde is nadien feitelijk ongewijzigd gebleven, al is deze weliswaar later in het arrest Parallel Entry nog wat genuanceerd, te weten dat de uitspraak niet een absoluut karakter behelst en niet tot de slotsom kan leiden dat afwijking nimmer mogelijk is.

In die zaak verwijst de Hoge Raad nogmaals naar het eerdere arrest dat mevrouw Schoolderman had doen tot stand komen. De Hoge Raad benadrukt nogmaals dat aan dit beginsel zwaar gewicht moet worden toegekend. Eens te meer omdat in internationale verdragen gelijke pendanten zijn opgenomen. Wel dienen uiteraard altijd alle overige omstandigheden van het geval te worden betrokken. Immers, dat kan tot de slotsom leiden dat zelfs als er sprake is van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden en werknemers ongelijk beloond worden dat dat niet zonder meer tot de conclusie hoeft te leiden dat het verschil in beloning opgeheven dient te worden. Slechts indien die ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dient de beloning dan te worden aangepast. De slotsom is dan ook dat voor onderscheid in beloning niet steeds een objectieve rechtvaardigingsgrond vereist is en dat enige vorm van ongelijkheid, afgezet tegen alle omstandigheden van het geval, mogelijk blijft. De varkens uit Animal Farm hebben zo toch uiteindelijk een beetje gelijk gekregen; all animals are equal but sometimes some animals are more equal than others.

44

| januari 2016

januari 2016 |

45

QUESTION & ANSWER

46

| januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? De Magna Carta van 1215 is niet het enige, maar wel het eerste en bekendste charter over de zich over de eeuwen heen ontwikkelende leer van de volkssoevereiniteit en grondrechten van burgers, net zoals de Gouden Bulle van Hongarije van 1222, de Brabantse akten, het Charter van Kortenberg van 1312 en de Blijde Incomste van 1356 alsmede en de Stichtse Landbrief van 1375 uit die tijd. Het belang van de Magna Carta is dat het daarmee mede inspiratiebron is geweest voor een net zo belangrijk, maar wel onbekender document, te weten ons Nederlandse Plakkaat van Verlatinghe, dat op zijn beurt weer als directe inspiratiebron heeft gediend voor onder andere de Amerikaanse Onfhankelijkheidsverklaring. Dit Plakkaat vormt de grondslag voor onze eigen staatsinrichting en de grondslag voor de lange rijke Nederlandse traditie die streeft naar de vestiging van ‘the rule of law’, zowel nationaal als internationaal. De kern waarvoor ook de advocatuur staat. Essentieel is daarbij de gedachte dat burgers, in geval van de Magna Carta alleen nog maar de baronnen, het recht hebben om hun vorst te verlaten als die de wetten en traditionele vrijheden van de burgers niet respecteert. Het is dus niet zozeer de vrijheid of gelijkheid die voorop staat in deze documenten, maar vooral dat boven elke autoriteit te allen tijde de wet is verheven en dat de rechten die uit die wetten voortvloeien niet door de soeverein met voeten getreden kunnen worden en dat uiteindelijk het volk soeverein is. In de woorden van het Plakkaat: d’ondersaten zijn niet gheschapen tot behoef vanden Prince om hem onderdanich te wesen, ende als slaven te dienen, maer den Prince om d’ondersaten wille, sonder de welcke hy gheen Prince is.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Artikel 653 lid 1 BW dat stelt dat een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn slechts geldig is indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Deze nieuwe regeling omtrent het concurrentie- en relatiebeding is in de praktijk voor veel werkgevers niet alleen onwerkbaar, maar ook ongewenst, omdat ook in geval van contracten voor bepaalde tijd het veelal wenselijk is dat toch een beperkend beding wordt opgenomen. De nieuwe regeling is niet in balans ten aanzien van de belangen van de werkgever respectievelijk de werkgever. Het was beter geweest als de wijziging omtrent het concurrentiebeding niet bij de WWZ was meegenomen, maar apart was behandeld, met een compleet nieuw ontwerp, dat aansluit bij de landen om ons heen, waarbij er voor de werknemer aanspraak bestaat op compensatie in geval van beperkingen en de werkgever de mogelijkheid heeft om binnen een bepaalde termijn ook aan te geven af te willen zien van het beperkend beding.

januari 2016 |

47

48

| januari 2016

MART I N

D E

AT TO R N E Y VAN

JO N G AT

D I EPEN

KRO EF

L AW VAN

AT D ER

ADVO CATEN

januari 2016 |

49

50

| januari 2016

Martin de Jong

mr.

januari 2016 |

51

DE

INVLOED

VAN

DE

HOGE OP

RAAD

DE

T O T S TA N D K O M I N G VAN 52

DE

| januari 2016

WWZ

the

Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed en de onvoorspelbaarheid van het ontslagrecht In 2009 en 2010 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen over kennelijk onredelijk ontslag en de vergoeding die daarbij (mogelijk) zou moeten worden toegekend (Van der Grijp/Stam1 en Rutten/Breed.2) De kennelijk onredelijk ontslag procedure na opzegging is met ingang van de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 komen te vervallen. De arresten blijven in onze herinnering vanwege hun rol bij de totstandkoming van de WWZ. Door deze uitspraken van de Hoge Raad werd de niet uit te leggen ongelijkheid tussen de kennelijk onredelijk ontslag procedure ex. artikel 7:681 BW (oud) en de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW (oud) maximaal manifest. Niet alleen verschilden de procedureregels, bijvoorbeeld ten aanzien van bewijs en beroep, maar vooral het enorme verschil in toegekende vergoedingen – afhankelijk van de veelal door de werkgever bepaalde ontslagroute - werd meer en meer als uiterst onrechtvaardig ervaren.

Standaardisatie door het gebruik van algemene formules

Voordat deze arresten werden gewezen probeerden de gerechtshoven tot een standaardisatie en gelijktrekking van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag en de kantonrechtersformule te komen.3 De Hoge Raad heeft daar een streep doorgezet. Gerechtshoven maakten gebruik van twee formules die waren gebaseerd op de kantonrechtersformule. Ten eerste de zogeheten “Haagse formule” van het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Deze formule ging ervan uit dat het ontslag kennelijk onredelijk was wanneer de vergoeding niet op zijn minst de uitkomst van de 1 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 (Van der Grijp/Stam).

2 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:2010:BK4472 (Rutten/Breed).

3 M.A. Goldschmidt, Naar een nieuw ontslagrecht (5): van kantonrechtersformule naar transitievergoeding, Bb 2014/14, p. 1.

kantonrechtersformule was, verminderd met 30%.4 Ten tweede werd door andere gerechtshoven gebruik gemaakt van de “XYZ formule”, welke in plaats van de C factor van de kantonrechtersformule gebruik maakte van een correctiefactor van 0,5 (de Z factor).5

Het arrest Van der Grijp/Stam

In het arrest Van der Grijp/Stam stond de Haagse formule centraal. De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat het enkele feit dat er geen vergoeding was toegekend, onvoldoende was om aan te nemen dat een ontslag kennelijk onredelijk was. Of er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag moest beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.6 Tevens werd de Haagse formule in dit arrest van de hand gewezen. De Hoge Raad gaf aan dat de rechter de vergoeding moest begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarvan de hoogte gerelateerd moest worden aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, samen met de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.7 Er diende dus vooral gekeken te worden naar de concrete schade die de werknemer geleden had door het kennelijk onredelijk ontslag en de omstandigheden en factoren die hieraan bijdroegen.

De uitkomst van de kantonrechtersformule kon volgens de Hoge Raad niet als algemeen uitgangspunt dienen voor de bepaling van de vergoeding.8 De Hoge Raad erkende in zijn uitspraak dat de beoogde voorspelbaarheid van een dergelijke formule kon bijdragen aan de rechtszekerheid, maar dat was volgens hem geen rechtvaardiging voor het hanteren van “een zo globale maatstaf dat afbreuk werd gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting 4 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, r.o. 4.2 (Van der Grijp/Stam).

5 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:2010:BK4472, r.o.3.3 (Rutten/Breed).

6 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, r.o. 4.2 (Van der Grijp/Stam).

7 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, r.o. 4.3 (Van der Grijp/Stam).

8 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, r.o. 4.4 (Van der Grijp/Stam).

januari 2016 |

53

ervan”.9 De oplossing van de Hoge Raad voor het verwerpen van het kader voor de vergoeding en de rechtsonzekerheid die dit teweegbracht, was dat rechters meer inzicht moesten geven in hoe zij tot een beslissing kwamen in een dergelijke zaak en welke factoren daarbij van belang waren. Precies aangeven op welke factoren rechters dan moesten letten en hoe zwaar deze wogen, deed de Hoge Raad echter niet.

Het arrest Rutten/Breed

In Rutten/Breed werd ook de XYZ-formule afgekeurd.

De Hoge Raad verwees naar de in het arrest Van der Grijp/Stam geformuleerde maatstaf om de omvang van de schadevergoeding te begroten10 en bleef bij zijn eerdere overweging dat een algemene formule, zoals in dit geval de XYZ formule, niet toegestaan was. Ook de achterliggende redenering bleef hetzelfde. Volgens de Hoge Raad kon er echter wel degelijk een vorm van harmonisatie tot stand worden gebracht door rechters, wanneer de van belang zijnde factoren duidelijk zouden worden benoemd en inzichtelijk zou worden gemaakt welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen aan de verschillende factoren konden worden verbonden.11 Hierdoor zou een algemene formule dan ook overbodig zijn en dit zou de rechtszekerheid kunnen bevorderen.

Hoe dit precies diende te gebeuren werd echter wederom niet aangegeven door de Hoge Raad, waardoor er grote onduidelijkheid ontstond over hoe een dergelijke vergoeding nou daadwerkelijk begroot moest worden.

De arresten en diens invloed op de WWZ Moest aangehaakt worden bij het schadevergoedingsrecht van boek 6 BW, waar Van der Grijp/Stam mogelijk handvatten voor bood, of diende de schadevergoeding vastgesteld te worden

9 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, r.o. 4.5 (Van der Grijp/Stam).

10 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:2010:BK4472, r.o. 3.5.4 (Rutten/Breed).

11 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:2010:BK4472, r.o. 3.5.7 (Rutten/Breed).

54

| januari 2016

aan de hand van het schadevergoedingsbegrip van artikel 7:681 BW zelf?12 En op welke factoren moest de begroting gebaseerd worden? Wat duidelijk was, was dat de kantonrechtersformule of een daarvan afgeleide formule niet als uitgangspunt mocht worden genomen. Wat wel precies de bedoeling was van de Hoge Raad, werd onvoldoende duidelijk. Door de oplossingen van de gerechtshoven voor meer gelijkheid tussen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure af te keuren en te bepalen dat er geen gebruik mocht worden gemaakt van formules werd meer dan voorheen de fundamentele onrechtvaardigheid van het geldende ontslagrecht blootgelegd. De arresten leidde tot een toenemende roep om een eenduidig wettelijk ontslagsysteem, en13 hebben bijgedragen aan het ontstaan van de WWZ en, specifieker, de hervorming van het ontslagrecht en de transitievergoeding.

Het was de bedoeling een meer eenduidig en voorspelbaar ontslagrecht te vormen.14 Hier is de wetgever maar ten dele in geslaagd. Met de transitievergoeding - ongeacht de gekozen ontslagroute - wordt de rechtszekerheid vergroot15 en een belangrijk deel van de onvoorspelbaarheid teniet gedaan. Er wordt heel duidelijk vermeld in de Memorie van Toelichting dat het criterium of het ontslag kennelijk onredelijk is komt te vervallen, aangezien dit verdisconteerd is in de transitievergoeding. Hoe deze vergoeding berekend moet worden is voldoende uitgewerkt. Er blijft echter ook door de WWZ onzekerheid bestaan. Niet alleen vanwege de invoering van een ingewikkeld beroepssysteem, maar ook omdat wetgever naast de transitievergoeding een zogeheten billijke vergoeding in het leven heeft geroepen.

12 C.J. Loonstra, De januskop van de Hoge Raad over de verhouding tussen art.

7:681 BW en afdeling 6.1.10 BW, ArbeidsRecht 2010/34, p. 1.

13 D.J. Rutgers en M.C. van der Kamp, Naar een nieuw ontslagrecht (4): Beëindigingsovereenkomst, opzeggings- en ontbindingsprocedure, Bb 2014/37, p. 3.

14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5 & 25.

15 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 65.

Blijvende onzekerheid en de billijke vergoeding

Deze billijke vergoeding kan door de rechter onder meer worden toegekend als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.16 Voor de invulling van deze aanvullende vergoeding zijn geen duidelijke criteria vastgesteld. Het is volgens de wetgever aan de rechter om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. De hoogte ervan moet in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.17 Verder is het niet relevant of het ontslag redelijk is en wordt er in ieder geval niet getoetst aan dezelfde criteria zoals bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, voor zover deze kenbaar waren.18 Andere handvatten op welke manier de vergoeding dient te worden begroot, worden niet gegeven. Volgens de wetgever past dit namelijk niet bij de aard van de vergoeding.19 Hoe deze vergoeding precies moet worden vastgesteld, is dus onduidelijk.

Het is nu afwachten hoe de rechtspraak invulling gaat geven aan de billijke vergoeding. Het is voor te stellen dat er eenzelfde proces ontstaat zoals bij de kennelijk onredelijk ontslag procedure heeft plaats gevonden, waarbij de lagere rechters ĂŠĂŠn of meer formules ontwerpen, waaraan de Hoge Raad al dan niet zijn zegen zal geven.

weergegeven maar deels gelukt. Het wachten is op een nieuwe Van der Grijp/Stam of Rutten/Breed, waarna het ontslagrecht al dan niet opnieuw op de schop gaat. En dan is in het recht de cirkel weer rond.

Conclusie

De hierboven besproken arresten hebben de houdbaarheid van het voor 1 juli 2015 geldende ontslagrecht fundamenteel aangetast. De politiek heeft hiervan gebruikt gemaakt en met deze uitspraken in het achterhoofd het nieuwe ontslagrecht vormgegeven.

Ook de voortdurende crisis speelde daarbij een belangrijke rol, want bij goed weer repareert niemand zijn dak. Helaas is de reparatie zoals hiervoor 16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.41 & 42.

17 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.41 & 32.

18 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 65.

19 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 65.

januari 2016 |

55

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

januari 2016 |

57

QUESTION & ANSWER

58

| januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? Magna Carta staat voor mij symbool voor “the rule of law”, waar uiteindelijk geen mens – hoe machtig ook omheen kan.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Artikel 7:670a BW - Uitzondering opzegverbod bij o.a. ziekte – zou ik willen verruimen tot alle ontslagen in verband met bedrijfseconomische redenen – het is niet te begrijpen dat werknemers die ziek zijn volledige bescherming genieten, ook in geval van een slechte bedrijfseconomische situatie

januari 2016 |

59

60

| januari 2016

JO CH EM

D E

AT TO R N E Y WO RK X

ROOS

AT

L AW

AT

ADVO CATEN

januari 2016 |

61

62

| januari 2016

Jochem de Roos

mr.

januari 2016 |

63

HR-CLASSIC STOOF/ MAMMOET HR

64

11

| januari 2016

JULI

2008

the

Dit arrest Stoof/Mammoet gaat over een werknemer die door gewijzigde omstandigheden een andere functie aangeboden krijgt.

De vraag die centraal staat is of deze werknemer, in het licht van goed werknemerschap, de nieuwe functie had moeten aanvaarden.

In het Taxi Hoffman-arrest (HR 8 april 1994) had de Hoge Raad het volgende overwogen over de (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden: ‘Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.’

In de jaren nadien is het Taxi Hoffman criterium vaak toegepast. Dit niet alleen bij de beoordeling van functiewijzigingen, maar ook andere wijzigingen van arbeidsvoorwaarden.

In 2008 heeft de Hoge Raad in het arrest Stoof/ Mammoet een nadere invulling gegeven van het Taxi Hoffman criterium.

Stoof heeft gezamenlijk met Mammoet Decalift International B.V. Strota B.V. opgericht, welke vennootschap zich bezighoudt met de ontwikkeling van innovatieve technieken op het gebied van hijsen en transporteren. Stoof hield via een door hem beheerste B.V. 50% van de aandelen in Strota B.V.

Later komen Mammoet Decalift en Stoof overeen dat Mammoet Decalift alle aandelen in Strota B.V. van Stoof koopt, waarbij eveneens bedongen is dat Stoof voor een periode van tien jaar in dienst zal treden als technisch directeur bij Mammoet.

Enige tijd later worden alle aandelen in Mammoet verkocht aan een derde vennootschap, [A] B.V. [A] B.V. wordt geïntegreerd in Mammoet, waarvoor een nieuwe organisatie- en managementstructuur wordt vormgegeven. Stoof wordt in deze nieuwe structuur een andere functie toebedeeld, te weten die van adviseur van de directeur. Stoof aanvaardt deze functie echter niet. Hierna vinden, zonder succes, onderhandelingen plaats over de plaats die Stoof in zal gaan nemen in de nieuwe bedrijfsorganisatie. Vervolgens meldt Stoof zich ziek, en weigert na betermelding zijn werk in de hem toebedeelde functie te hervatten. In reactie hierop staakt Mammoet de loondoorbetaling. Stoof meent dat Mammoet hem ten onrechte heeft ontheven uit zijn functie omdat er geen redelijk voorstel is gedaan. Stoof vordert in de procedure onder andere betaling van het overeengekomen loon. De kantonrechter en het hof wijzen de vordering van Stoof af.

In het arrest Stoof/Mammoet geeft de Hoge Raad een nadere invulling van de toepassing van de Taxi Hofman-regel. De Hoge Raad overweegt dat in de eerste plaats dient te worden onderzocht of, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. Omstandigheden die in ieder geval in aanmerking genomen moeten worden zijn de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de

januari 2016 |

65

omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Een veelal gehoord bezwaar van werkgevers is dat eenmaal aan werknemers toegekende arbeidsvoorwaarden onder geen beding meer kunnen worden afgenomen. Voornoemde arresten – die zijn gebaseerd op het goed werknemer- en werkgever begrip – hebben hier enige nuancering op aangebracht.

Een wijziging van deze voorwaarden is mogelijk indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden die nopen tot de wijziging, het voorstel van de werkgever tot wijziging redelijk is en als aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.

In de praktijk wordt van de werkgever verlangd dat er overleg wordt gevoerd met de werknemer over de gewenste wijziging en dat er daadwerkelijk rekening wordt gehouden met de bezwaren van de werknemer.

Een werknemer kan dit gesprek dan niet zomaar uit de weg gaan. Het resultaat vormt de kern van ons arbeidsrecht: een werknemer geniet een grote mate van bescherming en daarmee zekerheid over zijn situatie. Onder omstandigheden moet ook de werknemer echter bereid zijn om open te staan voor een wijziging, mits (in overleg) over en weer rekening wordt gehouden met de belangen van de ander.

66

| januari 2016

januari 2016 |

67

QUESTION & ANSWER

68

| januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U? De Magna Carta, getekend in 1215 door koning Jan zonder Land, kan worden gezien als een van de eerste verdragen die burgerrechten daadwerkelijk op papier vastlegde. Het was een verdrag tussen de koning en zijn leenmannen (edelen), en had ook slechts betrekking op ‘free men’, in die tijd minder dan de helft van de bevolking. Vooral van belang is de bepaling waarin staat dat een vrij man niet gearresteerd, gevangengezet, onteigend, verbannen of op welke manier dan ook vernietigd mag worden, noch zal er tegen hem worden opgetreden, noch zullen anderen hiertoe aangezet worden, zonder een wettig oordeel van zijn gelijken of de wet. Deze bepaling is een belangrijke stimulans gebleken voor de ontwikkeling van rechtspraak in Groot Brittannië. In deze tijd stond de macht van de Koning op veel plekken in Europa ter discussie, dergelijke documenten zijn dan ook op verschillende plaatsen in Europa gevonden en staan aan de grondvesten van de huidige democratische rechtstaat. Er wordt daarom grote waarde toegekend aan documenten als de Magna Carta.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Goede vraag. Was het ontslagrecht in Nederland echt zo star, duur en ingewikkeld? In mijn beleving bood de ontbindingsprocedure een goede balans tussen werknemersbescherming en ontslagbehoeftes van de werkgever. Het maatwerk dat de kantonrechtersformule via de correctiefactor kon bieden, is ook niet voor niets in literatuur aangemerkt als de “smeerolie van de arbeidsmarkt”. Was het voor juli 2015 dan perfect?

Zeker niet. Ik denk dat er weinig mensen van oordeel waren dat het verschil tussen deze ontbindingsprocedure en vrij door de werkgever te kiezen alternatieve UWV route - met de mogelijk daarop volgende kennelijk onredelijk ontslagprocedure – gezien de verschillende uitkomsten voor een eerlijke situatie zorgden. Dit was echter op te lossen geweest door deze procedures gelijk te trekken; daarvoor hoefde het gehele ontslagrecht niet op de schop. Dat is nu wel gebeurd. Ik zou het liefste weer teruggaan naar een situatie waarin rechters maatwerk kunnen leveren en de benodigde “smeerolie” kunnen toepassen. Daarvoor is een wijziging van de limitatieve ontslaggronden in artikel 7:669 BW en de transitievergoeding in artikel 7:673 nodig. De wetgever zou moeten onderkennen dat het arbeidsrecht – mensenwerk bij uitstek – niet valt terug te brengen tot limitatieve gronden zonder maatwerkoplossingen.

januari 2016 |

69

MAGNA CHARTA

WEBINARS “IT SHALL BE LAWFUL TO ANY PERSON, FOR THE FUTURE , TO GO OUT OF OUR KINGDOM, AND TO RETURN, SAFELY AND SECURELY. . .”

Magna Carta Sealed by John, c. 1167-1216, King of England, June 15, 1215

216 WEBINARS PRIJS ABONNEMENT €1.000,- EXCL. VOOR MEER INFO: WWW.AVDR.NL

. BTW*

TOP

ATHLE TE

MEETS TOP

LAWYER

FAT I MA MORE IRA DE MELO NEDERLANDS OUD HOCKEY-INTERNATIONAL ARENT VAN WASSENAER A DVO CA AT A L L EN & OV ERY WOUTER KURPERSHOEK JOURNALIST

NEW

MAGNA THE

CH ARTA

INTERVIEWS

PL AY

THE INTERVIEW

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie

Mark Pollema

Met dank aan

Museum Geelvinck - Amsterdam

Contactgegevens

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

74

| januari 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete januari 2016 |

75

this is magna charta