Webinar by Academie voor de Rechtspraktijk

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten Huwelijksvermogensrecht Spreker Mr. B. Breederveld 29 mei 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0015

Inhoudsopgave

Spreker Mr. B. Breederveld

Jurisprudentie           

HR 21 april 2006, LJN AU8938, RFR 2006, nr. 71 HR 3 november 2006, NJ 2008/258, LJN AX8843 Hof Arnhem, 6 november 2007, RFR 2008, nr. 30 HR 15 februari 2008, LJN BC1856, NJ 2008/110 Hof ‟s-Gravenhage, 5 maart 2008, LJN BC1856, NJ 2009/40 HR 26 september 2008, LJN BF2295, NJ 2009/40 HR 17 oktober 2008, LJN BE9080, NJ 2009/41 HR 8 januari 2010, LJN BK1615, RFR 2010, nr. 27 Hof ‟s-Hertogenbosch, 22 september 2011, LJN BT6249 Hof Arnhem, 25 oktober 2011, LJN BU9491 HR 30 maart 2012, LJN BV1749

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

2 6 10 13 17 25 29 32 35 42 54

Literatuur

 

  

M.J.A. van Mourik, Vernieuwd huwelijksvermogensrecht, WPNR 2012, 6913 S.Perrick, Aansprakelijkheid en draagplicht voor gemeenschapsschuldenj volgens het ontwerp Wet aanpassing wettelijke gemeenschap, WPNR 2010/6868 N.C.G. Gubbels, Fiscale aandachtspunten van het nieuwe huwelijksvermogensrecht, WPNR 2012, 6913 B. Breederveld, Smartengeld, verknochtheid en zaaksvervanging, WPNR 17 oktober 2009, p. 809-818 B.Breederveld, De wet aanpassing gemeenschap van goederen, FJR 2012/16

p. 57

p. 70 p. 86 p. 109 p. 124

LJN: AU8938, Hoge Raad , C04/196HR Uitspraak 21 april 2006 Eerste Kamer Nr. C04/196HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], voorheen wonende te [woonplaats], thans wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: jhr. mr. A.J. Sandberg, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: voorheen mr. J. van Duijvendijk-Brand, vanaf 7 januari 2005 zonder advocaat. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploot van 28 september 2000 verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling te bepalen dan wel de verdeling zelf vast te stellen van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] met dien verstande dat deze aan de vrouw wordt toegedeeld tegen de taxatiewaarde van ƒ 790.000,-- dan wel tegen een door de rechtbank vast te stellen prijs op basis van een in opdracht van de rechtbank uit te brengen deskundigenbericht, met dien verstande dat de vrouw alsdan aan de man verschuldigd wordt zijn inbreng van ƒ 90.000,-- alsmede een gedeelte groot 90:390 dan wel 107:445 van de overwaarde van ƒ 336.000,--, met dien verstande dat dit bedrag eerst zal behoeven te worden betaald zodra de vrouw de beschikking heeft gekregen over haar privé-vermogen alsmede haar aandeel in de gemeenschap van vruchten en inkomsten dan wel een aanmerkelijk voorschot daarop, subsidiair te bepalen dat de woning zal moeten worden verkocht en de opbrengst daarvan zal worden verrekend in overeenstemming met hier hiervoor gestelde, kosten rechtens. De man heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juni 2001 de gemeenschap tussen de partijen, bestaande uit voormelde onroerende zaak, zo verdeeld dat deze onroerende zaak wordt toebedeeld aan de man en dat de man terzake aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van ƒ 603.811, welk bedrag door hem aan de vrouw dient te worden betaald uiterlijk bij het passeren van de notariële akte ter zake van de overdracht, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem, en, kort gezegd, gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeenschap tussen partijen, bestaande uit voormelde onroerende zaak, zo te verdelen dat deze onroerende

zaak aan de vrouw wordt toegedeeld en dat de vrouw terzake aan de man verschuldigd is een bedrag van ƒ 178.045,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. De vrouw heeft het beroep bestreden en van haar kant geconcludeerd voormeld vonnis slechts te vernietigen voor zover dit betreft de waarde van de voormalige echtelijke woning, de toedeling aan de man en de verdeling van de overdrachtskosten met dien verstande dat de waarde van het pand alsnog dient te luiden ƒ 890.000,--, dat de toedeling van de onroerende zaak geschiedt aan de vrouw in plaats van aan de man en dat de kosten van de overdracht voor 2/3 gedeelte voor rekening van de vrouw en 1/3 voor rekening van de man, en voorts de man te veroordelen aan de vrouw terug te betalen ƒ 40.242,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2001 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure. Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd behalve ten aanzien van de kosten en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vrouw veroordeeld om aan de man ter zake van de toescheiding aan de vrouw van voormelde woning te betalen € 34.033,51, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na 24 februari 2004, dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft zich op 7 januari 2005 onttrokken in die hoedanigheid. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn van 21 september 1988 tot 10 augustus 2000 gehuwd geweest onder huwelijkse voorwaarden welke een gemeenschap van vruchten en inkomsten inhielden. (ii) Zij zijn op 31 augustus 1992 gezamenlijk en ieder voor de helft eigenaar geworden van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). Op grond daarvan bestaat tussen hen een ten opzichte van de gemeenschap van vruchten en inkomsten afzonderlijke gemeenschap met betrekking tot de woning. (iii) De koopprijs van de woning bedroeg ƒ 454.000,--. (iv) Voor de aankoop van de woning heeft de vrouw ƒ 330.000,-- uit haar privévermogen besteed en de man ƒ 90.000,-- uit zijn privé-vermogen. ƒ 34.000,-- is betaald vanuit een gemeenschappelijke bankrekening. (v) Partijen hebben bij overeenkomst van 19 juli 2001 de woning aan de vrouw toegedeeld tegen de per 1 september 2001 op ƒ 890.000,-- vastgestelde waarde. 3.2 In deze procedure is tussen partijen in het kader van de verdeling van de gemeenschap met betrekking tot de woning uitsluitend in geschil hoe tussen hen de verdeling dient plaats te vinden van het bedrag van ƒ 470.000,-- (door partijen en hierna aangeduid als: de meerwaarde) dat het verschil uitmaakt tussen de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde waarde van de woning en het totaal van de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde betalingen uit privé-vermogen. De vrouw stelt zich op het standpunt dat zij naar rato van haar besteding aanspraak heeft op een deel van de meerwaarde, terwijl de man vindt dat hij recht heeft op de helft van de meerwaarde, nu partijen voor gelijke aandelen gerechtigd zijn tot de gemeenschap.

3.3 De rechtbank stelde de vrouw in het gelijk, het hof echter de man. Het heeft daartoe, voorzover thans van belang, in rov. 4.6 van het bestreden arrest overwogen: "Ingevolge artikel 3:166 BW zijn de aandelen van deelgenoten gelijk, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit. De vrouw stelt niet dat het aandeel van de man in de onroerende zaak niet gelijk is aan dat van haar. Het enkele feit dat de aankoop van de woning voor een groter deel is gefinancierd door de vrouw maakt niet dat daarmee uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Verwijzing naar de regeling van de verrekenbedingen (artikel 1:136 BW) en naar HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 baat de vrouw niet omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van een verrekenbeding maar van een verdeling van een gemeenschap. Ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan de vrouw niet baten nu zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die - mits bewezen - mee zouden kunnen brengen dat niet bij helfte behoort te worden afgerekend. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen reden is de meerwaarde van de woning anders dan bij helfte tussen partijen te verdelen." 3.4.1 Hiertegen keert zich het cassatiemiddel. Onderdeel 1 bevat een ongemotiveerde algemene rechtsklacht zonder zelfstandige betekenis naast de hierna te behandelen klachten. De onderdelen 2-4 bevatten geen klachten. 3.4.2 De onderdelen 5 en 6 klagen dat het hof zich ten onrechte op art. 3:166 BW beroept voor zijn oordeel dat de meerwaarde van de woning bij helfte tussen partijen behoort te worden verdeeld. Het feit dat de aandelen van de beide echtgenoten gelijk zijn "in juridische zin", houdt nog niet in dat ook de meerwaarde gelijkelijk moet worden verdeeld, zo betoogt onderdeel 6. 3.4.3 De klacht faalt, want het bestreden oordeel van het hof is juist. Wanneer echtgenoten gezamenlijk een goed in eigendom verkrijgen en met betrekking tot dat goed een bijzondere gemeenschap tussen hen ontstaat, is dat goed in beginsel voor rekening en risico van beide echtgenoten naar verhouding van hun aandeel in de aldus ontstane gemeenschap met betrekking tot dat goed. Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt - naar tussen partijen ook niet in geschil is - hiervoor geen grond. Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap - en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privé-vermogen - toe. 3.4.4 Hierop strandt ook het betoog van de onderdelen 5, 7, 8, 9 en 10, samengevat, dat uit de rechtsverhouding van partijen, en de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst, voortvloeit dat de meerwaarde naar evenredigheid van hun inbreng wordt verdeeld. Opmerking verdient nog dat aan de verwijzing in onderdeel 8 naar art. 1:87 van het wetsvoorstel Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Kamerstukken II, 2002/03, 28 867, nr. 1, gewijzigd bij tweede en derde nota van wijziging, Kamerstukken II, 2005/06, respectievelijk nr. 9 en nr. 12), moet worden voorbijgegaan reeds omdat het in deze zaak niet gaat om een wettelijke gemeenschap van goederen als waarop het wetsvoorstel betrekking heeft. Voorzover in onderdeel 10 meer in het bijzonder wordt opgekomen tegen 's hofs

oordeel "dat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die - mits bewezen - mee zouden kunnen brengen dat niet bij helfte behoort te worden afgerekend", voldoet het onderdeel niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 april 2006.

LJN: AX8843, Hoge Raad , C05/211HR Uitspraak 3 november 2006 Eerste Kamer Nr. C05/211HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van 13 augustus 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en na vermindering van eis gevorderd: 1. de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van een bedrag van ƒ 14.194,92 (€ 6.441,37), althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. de vrouw te veroordelen tot afgifte van alle tijdens het huwelijk van partijen gemaakte videobanden en foto's teneinde de man in de gelegenheid te stellen deze te kopiëren en ze vervolgens aan de vrouw te retourneren; 3. het te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De vrouw heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. onvoorwaardelijk: de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 27.832,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. voorwaardelijk: voor het geval de vrouw wordt veroordeeld tot afgifte van de video's en foto's, de man de verplichting op te leggen tot teruggave van deze goederen binnen twee weken na afgifte, onder oplegging van een dwangsom van € 100,-- per goed per dag dat tijdige teruggaaf uitblijft. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 november 2002 een comparitie van partijen gelast. De man heeft de vordering in reconventie bestreden. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 september 2003 partijen bewijslevering opgedragen. Na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2004: in conventie:

- de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen een bedrag van € 6.364,08 met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2002 tot de dag van betaling; - de vrouw veroordeeld om de helft van de kosten van het kopiëren van de door haar aan de vrouw (lees: de man) ter beschikking te stellen, tijdens het huwelijk gemaakte foto's en videobanden voor haar rekening te nemen; in reconventie: - de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 33.466,29 met de wettelijke rente daarover vanaf 12 januari 2001 tot de dag van betaling; in conventie en in reconventie: - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - de kosten van het geding gecompenseerd en - het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de drie vermelde vonnissen heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 3 mei 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 13 november 2002, 10 september 2003 en 14 januari 2004 bekrachtigd en de kosten van beide instanties gecompenseerd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen vrouw is verstek verleend. De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 29 juni 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn in mei 1990 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is in 2001 door echtscheiding ontbonden. (ii) In oktober 1990 is de vrouw een verkeersongeval overkomen als gevolg waarvan zij een whiplashtrauma aan haar halswervelkolom met cognitieve stoornissen heeft gekregen. (iii) De WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval heeft aansprakelijkheid erkend en heeft, na overeenstemming met de vrouw te hebben bereikt, haar tijdens het huwelijk een schadevergoeding uitbetaald van ƒ 270.000,--, waarvan een gedeelte van ƒ 32.500,-- voor immateriële schade. (iv) Partijen hebben in 1998 bouwgrond gekocht waarop zij een woning hebben laten bouwen. Van de hiervoor onder (iii) genoemde schadevergoeding voor materiële schade is ƒ 147.500,-- in die woning geïnvesteerd. (v) Partijen hebben de woning in 2000 verkocht en de netto-opbrengst hiervan van ƒ 773.009,52 tussen hen bij helfte verdeeld. 3.2.1 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld ter zake van de verdeling van de gemeenschap, een en ander als hierboven onder 1 is vermeld. Kern van hun geschil is de vraag of het hiervoor onder 3.1 (iv) vermelde bedrag van ƒ 147.500,-- in de gemeenschap is gevallen, zoals de man stelt, dan wel wegens verknochtheid aan de vrouw daarbuiten is gebleven, zoals de vrouw aan haar (reconventionele) vordering tot betaling van de helft van dat bedrag (ƒ 73.750,--), ten

grondslag heeft gelegd. 3.2.2 De rechtbank heeft die vraag aldus beantwoord dat de materiële schadevergoeding die strekte tot vergoeding van de vóór de ontbinding van het huwelijk geleden schade geacht wordt in de gemeenschap te zijn gevallen, in tegenstelling tot de vergoeding van nadien geleden en te lijden schade. De rechtbank wees op grond hiervan de vordering van de vrouw toe. 3.2.3 In hoger beroep stelde de man zich op het standpunt dat het genoemde bedrag in de gemeenschap valt omdat een uitgekeerde schadevergoeding in geld altijd in de gemeenschap valt. Het hof heeft dat standpunt verworpen en de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe kort samengevat en voorzover thans van belang het volgende overwogen. Reeds uit de tekst van art. 1:94 BW volgt dat de stelling van de man niet juist is. Het antwoord op de vraag of een goed in de gemeenschap valt, is afhankelijk van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.(rov. 4.5) De man betoogt dat de vrouw na het einde van het huwelijk geen schade meer lijdt. Anders dan de man blijkbaar meent, is niet doorslaggevend of de vrouw ook na de ontbinding van het huwelijk nog schade ondervindt van het verkeersongeval, maar of de vrouw en de verzekeraar bij de vaststelling van de hoogte van de materiële schadevergoeding daarvan uitgingen. Aangenomen kan worden dat de vrouw en de verzekeraar bij hun onderhandelingen ervan uitgingen dat de vrouw van het ongeval blijvende medische beperkingen zou ondervinden en dat de schade als gevolg daarvan door de verzekeraar vergoed diende te worden. Dat leidt ertoe dat het gedeelte van de materiële schadevergoeding dat strekt tot vergoeding van de vóór de ontbinding van het huwelijk geleden schade, in de gemeenschap is gevallen, in tegenstelling tot het gedeelte van de schadevergoeding dat betrekking heeft op de daarna geleden schade. Op zijn minst kan ervan worden uitgegaan dat de schadevergoeding is verstrekt tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, zodat van de uitgekeerde materiële schadevergoeding van ƒ 237.500,-- een gedeelte van ƒ 167.500,-- buiten de gemeenschap is gevallen. (rov. 4.6-4.7) 3.3.1 Tegen deze overwegingen keert zich het middel. Het betoogt in onderdeel 1 kort gezegd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat bij de beantwoording van de vraag of er reden is verknochtheid aan te nemen in een geval als dit waarin de gemeenschapsgoederen bij helfte moeten worden verdeeld, in het oog moet worden gehouden dat de rechtsbetrekking van de deelgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid en dat het antwoord op die vraag niet, gelijk het hof heeft aangenomen, uitsluitend wordt bepaald door de aard van het betrokken goed maar mede door de omstandigheden van het geval. 3.3.2 Het hof heeft in rov. 4.5 terecht tot uitgangspunt genomen dat het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan één der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - afhangt van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (HR 23 december 1988, nr. 13374, NJ 1989, 700 en HR 24 oktober 1997, nr. 16427, NJ 1998, 693). Anders dan het onderdeel betoogt, is er geen grond bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vragen telkens te betrekken of de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten beheerst, in een andere richting wijzen. Ten aanzien van die vragen is namelijk de redelijkheid en billijkheid reeds in de maatstaf verdisconteerd door de invloed die wordt toegekend aan de maatschappelijke opvattingen. Deze objectieve maatstaf dient de rechtszekerheid welke ten aanzien van de omvang van de huwelijksgemeenschap haar gewicht in de schaal werpt in verband met de mogelijke rechten van derden. Het voorgaande brengt mee dat het onderdeel

berust op een onjuiste rechtsopvatting en daarom faalt. 3.4 De onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij de hierboven als onjuist verworpen opvatting die aan onderdeel 1 ten grondslag ligt, tot uitgangspunt nemen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 3 november 2006.

LJN: BC0205, Gerechtshof Arnhem , 712/2007 Uitspraak 6 november 2007 Familiekamer Rekestnummer 712/2007

GERECHTSHOFTEARNHEM Beschikking in de zaak van: [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, verder te noemen “de vrouw”, procureur mr. T.J. van Veen, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, verder te noemen “de man”, procureur mr. I.J.G.H. Hage.

1 Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 18 januari 2007 en 3 mei 2007, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 140267 / ES RK 06-332. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 juni 2007, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. Zij verzoekt het hof die beschikkingen te vernietigen voor zover dit de uitsluitingsclausule betreft en alsnog te bepalen dat de man geen vergoedingsaanspraak op de gemeenschap heeft van € 43.275,03 en vervolgens, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man alsnog aan de vrouw de helft van voornoemd bedrag dient uit te keren en wel binnen twee weken na het wijzen van de beschikking, kosten rechtens. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 17 juli 2007, heeft

de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Hij verzoekt het hof het verzoek van de vrouw af te wijzen voorzover het de uitsluitingsclausule betreft en te bekrachtigen hetgeen de rechtbank met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft bepaald. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 11 oktober 2007 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door mr. M.W. Riezebosch, advocaat te Ede, en de man bijgestaan door mr. J.M. Hoogsteen, eveneens advocaat te Ede. 2.4 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de advocaat van de man van 26 juli 2007 met bijlagen. 3 De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 25 mei 1984 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij de beschikking van 18 januari 2007 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 7 februari 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2 De man heeft in 1994 een uitkering uit de nalatenschap van zijn vader ontvangen van in totaal ƒ 95.365,61 (€ 43.275,03), waarop een uitsluitingsclausule als bedoeld in artikel 1:94 lid 1 BW van toepassing is. 3.3 Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts -voor zover thans van belang- het volgende overwogen. Vast staat dat de man € 43.275,03 met een uitsluitingsclausule uit een nalatenschap heeft ontvangen en dat dit bedrag is gaan behoren tot de gemeenschap. De man had geen privé vermogen. De man heeft dan ook geen privé goederen verkregen met privé vermogen. Dit heeft tot gevolg dat de man een vergoedingsaanspraak op de gemeenschap heeft – nominaal – van € 43.275,03. De rechtbank heeft de beslissing over de verdeling van de huwelijksgemeenschap tot 1 april 2007 pro forma aangehouden. 3.4 Bij de bestreden beschikking van 3 mei 2007 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld zoals is overwogen in de beschikking van de rechtbank van 18 januari 2007 en in de beschikking van 3 mei 2007, hetgeen er op neer komt dat -voorzover hier van belang- de man een vergoedingsaanspraak heeft op de gemeenschap van € 43.275,03. 4 De motivering van de beslissing 4.1 Tussen partijen is uitsluitend in geschil de vraag of de man ingevolge artikel 1:95 lid 2 BW aanspraak kan maken op vergoeding door de gemeenschap van € 43.275,03, het bedrag dat hij met een uitsluitingsclausule als bedoeld in artikel 1:94 lid 1 BW heeft geërfd van zijn vader. 4.2 De man stelt dat hetgeen hij uit de nalatenschap van zijn vader heeft ontvangen rechtstreeks in de gemeenschap van goederen van partijen is gevloeid, doordat de uitkering plaatsvond op een bankrekening die ten name van beide partijen stond. De man heeft nimmer een rekening alleen op zijn naam gehad. Van die gezamenlijke rekening zijn in de loop der jaren uitgaven ten behoeve van de gemeenschap gedaan en nimmer is enig bedrag aan privé zaken van de man besteed. Op die grond heeft hij ingevolge artikel 1:95 lid 2 BW recht op vergoeding van de gemeenschap van hetgeen hij van zijn vader met de uitsluitingsclausule heeft geërfd, aldus de man. 4.3 De vrouw heeft de door de man geschetste feitelijke gang van zaken, zoals hiervoor onder 4.2 omschreven, niet betwist. Daarmee staat vast dat het geërfde geld

toen niet in het privĂŠ-vermogen van de man is gevloeid terwijl gesteld noch gebleken is dat dit geld nadien op naam van de man is afgezonderd dan wel is aangewend voor privĂŠ-schulden van de man. Nu het geĂŤrfde geld is gebruikt om schulden van de gemeenschap te voldoen heeft de man recht op vergoeding als bedoeld in artikel 1:95 lid 2 BW. Niet van belang is voor welke schulden van de gemeenschap deze gelden zijn besteed en dus ook niet of het geheel dan wel gedeeltelijk is gebruikt voor de aanschaf van een woning van partijen gezamenlijk. De grief van de vrouw stuit hierop af. 5 De slotsom 5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te bekrachtigen. 5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen elkaars gewezen echtgenoten zijn. 6 De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank van 18 januari 2007 en 3 mei 2007, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. Mens, Ter Veer en Wammes bijgestaan door mr. Van Gastel-Goudswaard als griffier en is op 6 november 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.

LJN: BC1856, Hoge Raad , C06/262HR Uitspraak 15 februari 2008 Eerste Kamer Nr. C06/262HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], wonende te [woonplaats], Duitsland, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1. Het geding in feitelijke instanties De man heeft bij exploot van 9 mei 2003 de vrouw gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en onder meer gevorderd, kort gezegd, de vergoeding vast te stellen die de vrouw aan de man moet betalen voor zijn financiĂŤle bijdrage aan de bouw in 1984 van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. De vrouw heeft de vordering bestreden en harerzijds een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 augustus 2004 een deskundigenonderzoek bevolen ter bepaling van de onderhandse verkoopwaarde van de woning. Na daartoe bij vonnis van 24 november 2004 verkregen toestemming, heeft de vrouw tegen het tussenvonnis van 4 augustus 2004 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 16 mei 2006 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd, de zaak verwezen naar de rechtbank Arnhem voor voortprocederen en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de man is verstek verleend. De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 20 december 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 28 september 1978 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 17 juli 2002 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de beschikking waarbij tussen hen echtscheiding is uitgesproken. (ii) De vrouw heeft uit de nalatenschap van haar in 1982 overleden vader een perceel bouwgrond, ter grootte van ongeveer acht aren, met opstal verkregen, onder bezwaar van vruchtgebruik door haar moeder. In het testament van de vader van de vrouw is bepaald dat al hetgeen uit zijn nalatenschap wordt verkregen, niet zal vallen in enige huwelijksgemeenschap. Het door de vrouw verkregen perceel maakte deel uit van een groter stuk grond met opstallen, dat voor het overige door de moeder van de vrouw uit de nalatenschap van de vader is verkregen. (iii) De op het door de vrouw verkregen perceel staande bouwvallige woning is afgebroken en in 1984 vervangen door een nieuwgebouwde woning, waarin partijen tijdens hun huwelijk tot 2002 hebben gewoond. De moeder van de vrouw woonde in een gedeelte van deze aan de vrouw in eigendom toebehorende woning. (iv) De bouwkosten van deze woning zijn gefinancierd met de opbrengst van de voormalige echtelijke woning van partijen ten bedrage van ƒ 109.000,- (€ 49.462,04) en met een door de moeder van de vrouw aan de vrouw verstrekte lening van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11). Op deze lening hebben partijen tijdens hun huwelijk niet afgelost. 3.2 Kort samengevat en voor zover thans van belang strekt de vordering van de man ertoe dat de vrouw hem de helft van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning zonder de ondergrond vergoedt. De vrouw heeft betwist dat aan de man meer toekomt dan de door haar erkende nominale investering in de bouw van de woning van ƒ 54.000,-. Het hof heeft - gedeeltelijk in afwijking van het tussenvonnis van de rechtbank voor zover dit in hoger beroep aan de orde was - samengevat als volgt geoordeeld. (a) De vrouw is door natrekking eigenaar geworden van de nieuwgebouwde (echtelijke) woning. Deze woning is buiten de gemeenschap gebleven. De financiering van de woning met gemeenschapsmiddelen heeft tot gevolg dat voor de man vergoedingsrechten zijn ontstaan. (rov. 5.2) (b) De bouw van de woning is gefinancierd op de wijze die hiervoor al in 3.1 onder (iii) is vermeld. Het hof heeft de man in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van de vrouw dat haar moeder nog een bedrag van ƒ 15.000,-- heeft betaald voor materialen die voor de bouw van de woning zijn gebruikt. (rov. 5.3) (c) De kosten die ten behoeve van de woning zijn gemaakt, moeten worden beschouwd als aan de vrouw verknochte schulden die ingevolge art. 1:94 lid 3 BW buiten de gemeenschap vallen. Op grond van art. 1:96 lid 2 BW dient de vrouw het bedrag waarmee de bouw van de woning is betaald, aan de gemeenschap (en dus voor de helft aan de man) te vergoeden. (rov. 5.4) (d) De stelling van de vrouw dat de man heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis omdat hij, terwijl hij wist dat de woning niet zijn eigendom was, desondanks doelbewust geld in de woning heeft ingebracht om de vrouw ook na het huwelijk in staat te stellen in de woning te blijven wonen, is door het hof verworpen omdat de vrouw daaraan onvoldoende feiten ten grondslag heeft gelegd, en de man heeft betwist dat hij heeft beseft dat hij niet zou kunnen profiteren van een waardestijging van de woning. (rov. 5.5) (e) Het vergoedingsrecht strekt in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds aan de gemeenschap is onttrokken. Op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten beheersen, kan hierop een uitzondering worden gemaakt aldus dat tevens (een deel van) de door dit bedrag gerealiseerde waardestijging aan de gemeenschap dient te worden vergoed. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is onaanvaardbaar dat de vrouw jegens de

man volstaat met de teruggave van het destijds ontvangen bedrag zonder enige waardevermeerdering van de woning. (rov. 5.6) (f) Daarbij zijn de navolgende omstandigheden van belang. - De woning op het door de vrouw verkregen perceel was in zo'n bouwvallige staat dat deze niet of nauwelijks voor bewoning geschikt was. Partijen hebben in de plaats daarvan een grote, goedgebouwde en luxueus uitgevoerde woning doen bouwen. De bouw daarvan is grotendeels gefinancierd met de opbrengst van de voormalige echtelijke woning. - Wanneer uitgegaan wordt van een nominale vergoedingsverplichting van de vrouw, kan de man niet profiteren van deze inbreng. Daarmee zou de man in feite een toekomstige waardestijging van de eerste gemeenschappelijke woning hebben prijsgegeven om de vrouw in staat te stellen de onderhavige woning te bouwen als privé-eigendom, zodat alleen zij van de waardestijging profiteert. Gesteld noch gebleken is dat partijen zich van dit gevolg bewust zijn geweest. - De verkrijging van de grond en de woning door de vrouw in privé vloeit voort uit de uiterste wilsbeschikking van haar vader en is niet gebaseerd op een bewuste keuze van partijen: zij waren in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, waaruit voortvloeit dat zij in beginsel in gelijke mate delen in de waardestijging/waardedaling van de tot de gemeenschap behorende goederen. (rov. 5.7) (g) Het verweer van de vrouw dat de wil van de erflater wordt doorkruist als de man meedeelt in de waardestijging van de woning, verwerpt het hof. De stelling van de vrouw dat de man zich ervan bewust was dat de vrouw de eigendom had van de woning en dat partijen zich daarnaar hebben gedragen, stuit af op het feit dat de woning voor een groot gedeelte is gefinancierd met gemeenschapsvermogen. (rov. 5.8) (h) Er is geen aanleiding voor analoge toepassing van art. 3:120 en art. 3:121 BW, omdat deze bepalingen betrekking hebben op de goederenrechtelijke situatie terwijl het hier gaat om de verbintenisrechtelijke betrekkingen tussen partijen die ondanks de goederenrechtelijke situatie voortvloeien uit hun ontbonden huwelijksgemeenschap. (rov. 5.9) (i) Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat de vrouw eventueel genoodzaakt zal zijn de woning te verkopen of zal tekortschieten in de nakoming van een verbintenis jegens haar moeder. In dit verband heeft de vrouw onvoldoende gesteld. Overigens zal het door de vrouw aan de man te vergoeden bedrag beperkt dienen te blijven tot de waarde van de woning voor zover die zich verhoudt tot de helft van het door de gemeenschap daarin geïnvesteerde bedrag. Daarbij komt dat bij de waardebepaling rekening moet worden gehouden met het feit dat de verkrijging uit de nalatenschap is bezwaard met vruchtgebruik. Niet de gehele waarde van de woning komt voor verrekening in aanmerking. (rov. 5.10) 3.4 Het door de vrouw aangevoerde middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen die hiervoor in 3.2 zijn weergegeven aan het slot van e, en onder f tot en met i. De klachten van de onderdelen 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) tot en met 5.3 komen erop neer dat het hof onvoldoende terughoudend is geweest met het aannemen van een uitzondering op de regel dat de vergoeding nominaal dient te geschieden en dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond bestaat voor deze beslissing. Onderdeel 5.4 bestrijdt dat partijen zich niet bewust zijn geweest van het feit dat de vrouw als enige van de waardestijging van de woning kan profiteren. Onderdeel 6 strekt ten betoge dat geen sprake is geweest van onvoorziene omstandigheden. Onderdeel 7 acht onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de vrouw dat zij niet in staat zal zijn de vergoeding aan de man te financieren, heeft verworpen. 3.5 Het hof heeft terecht vooropgesteld dat de man in beginsel alleen recht heeft op vergoeding op basis van het nominale bedrag dat ten behoeve van de bouw van de echtelijke woning aan de gemeenschap is onttrokken, tenzij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man in het geheel niet meedeelt in de waardestijging van deze woning. Het oordeel van het hof dat de man recht heeft op vergoeding van een bedrag dat is gerelateerd aan de waardestijging van de woning is in

de kern hierop gebaseerd dat (i) partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, en (ii) tot deze gemeenschap de oorspronkelijke echtelijke woning behoorde (iii) waarvan de opbrengst is ge誰nvesteerd in een nieuwe echtelijke woning, (iv) die door natrekking eigendom is geworden van de vrouw als gevolg van het feit dat het perceel waarop deze woning is gebouwd, door een daartoe strekkende bepaling in de testamentaire beschikking die tot de verkrijging van dit perceel had geleid, buiten de gemeenschap viel. Het hof heeft aldus van belang geacht dat het feit dat de waardestijging van de echtelijke woning geheel in het vermogen van de vrouw vloeit, niet kan worden beschouwd als een door partijen beoogd gevolg, doch voortvloeit uit de wilsbeschikking van de erflater en de wettelijke natrekkingsbepaling. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat deze woning in belangrijke mate is gefinancierd met de opbrengst van de voormalige, tot de huwelijksgemeenschap van partijen behorende, echtelijke woning. Op grond van dit een en ander heeft het hof geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw volstaat met vergoeding van het nominale bedrag dat aan de gemeenschap is onttrokken, en dat de vrouw in plaats daarvan een vergoeding moet betalen die erop neerkomt dat dit bedrag wordt vermeerderd in evenredige mate met de waardestijging van de tweede echtelijke woning. Het hof was kennelijk van oordeel dat aldus zowel recht wordt gedaan aan de testamentaire bepaling dat het door de vrouw verkregen perceel buiten de gemeenschap valt, als aan de in het huwelijksvermogensregiem besloten liggende bedoeling van partijen dat zij tijdens hun huwelijk een gemeenschappelijk vermogen opbouwen en dat partijen met hun handelwijze niet de bedoeling hebben gehad in afwijking daarvan de vrouw te bevoordelen. Het oordeel van het hof, dat geheel is gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van dit geval, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover in dit geval al van belang is of partijen zich tijdens hun huwelijk steeds van alle gevolgen van hun handelen voldoende bewust zijn geweest, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, ook indien de man op de hoogte was van de inhoud van het testament van de vader van de vrouw en hij zich heeft gerealiseerd dat hij geen mede-eigenaar was of zou worden van de woning die op de door de vrouw verkregen grond werd gebouwd, daaruit in de omstandigheden van dit geval niet volgt dat hij zich ook ervan bewust was dat hij in beginsel niet zou meedelen in de waardestijging van de echtelijke woning. 3.6 Op het vorenoverwogene stuiten de onderdelen 2 tot en met 6 af. Onderdeel 7 faalt eveneens. Daargelaten of het verweer van de vrouw dat zij bij toewijzing van de vordering van de man genoodzaakt zal zijn de onderhavige woning te verkopen, in dit geding over de verdeling van de gemeenschap relevant is, kunnen de daarop betrekking hebbende klachten van het onderdeel niet tot cassatie leiden omdat deze zijn gericht tegen de aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die alleszins begrijpelijk is. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 februari 2008.

LJN: BC7189, Gerechtshof 's-Gravenhage , 81-H-07 en 91-H-07 Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Familiesector

Uitspraak : 5 maart 2008 Rekestnummer. : 81-H-07 en 91-H-07 Rekestnr. rechtbank : FA RK 04-119 In de zaak met rekestnummer 81-H-07 [verweerster], wonende te Zwammerdam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, procureur mr. J.P. Verhaar [appellant], wonende te Zwammerdam, verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de man, procureur mr. E.J.P. Nolet. In de zaak met rekestnummer 91-H-07 [appellant], wonende te Zwammerdam, verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, procureur mr. E.J.P. Nolet, tegen [verweerster], wonende te Zwammerdam, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, procureur mr. J.P. Verhaar-Kok. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP In de zaak met het rekestnummer 81-H-07 is de vrouw op 19 januari 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 oktober 2006 en van de in die procedure gegeven tussenbeschikking van 27 oktober 2005. De man is in de zaak met rekestnummer 91-H-07 op 22 januari 2007 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 oktober 2006. De vrouw heeft op 1 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 91-H-07 een verweerschrift ingediend.

De man heeft op 6 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 81-H-07 een verweerschrift ingediend. Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 1 juni 2007 en 11 juni 2007 aanvullende stukken ingekomen. Van de zijde van de man zijn bij het hof op 6 maart 2007, 25 april 2007 en 4 januari 2008 aanvullende stukken ingekomen. Op 11 januari 2008 zijn de zaken mondeling gevoegd behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar procureur, en de man, bijgestaan door mr. L.F. Delfgaauw. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikkingen en de beschikking van 1 oktober 2004 van de rechtbank . Bij de beschikking van 1 oktober 2004 is onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de behandeling ten aanzien van de verdeling aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen stukken in het geding te brengen. Bij de bestreden beschikking van 11 oktober 2005 is de behandeling wederom aangehouden, opdat partijen stukken in het geding kunnen brengen en overleg met elkaar kunnen voeren. Bij de bestreden beschikking is de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP Algemeen 1. De vrouw verzoekt het hof de beschikkingen van 27 oktober 2005 en 20 oktober 2006 van de rechtbank 's-Gravenhage ten aanzien van de beslissingen inzake het onroerend goed te Tsjechië, de inboedel te Tsjechië, de Dodge en de afrekening van de banksaldi te herzien en voorts opnieuw te beschikken zoals door de vrouw wordt verzocht dan wel over de betreffende onderwerpen een zodanige beslissing te nemen als het hof redelijk acht. De man bestrijdt haar beroep. 2. De man verzoekt het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -: de bestreden beschikking van 20 oktober 2006 gedeeltelijk te vernietigen dan wel aan te vullen uitsluitend zoals hierna samenvattend zal worden weergegeven en die beschikking voor het overige in stand te laten en: te bepalen dat de vrouw een vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning betaalt van € 1.200,- per maand dan wel een redelijke vergoeding voor het gebruik betaalt zoals door het hof in goede justitie vast te stellen; te bepalen dat de vrouw vanaf het tijdstip dat zij de echtelijke woning heeft verlaten tot het moment waarop deze na verkoop zal zijn geleverd aan de nieuwe eigenaar voor 50 procent meedraagt in de kosten van die woning; te bepalen dat de lasten van de echtelijke woning niet langer door uitsluitend de man moeten worden voorgefinancierd maar dat deze kosten ten laste worden gebracht van de krediethypotheek door bijschrijving op het saldo van de lening; te bepalen dat de waarde van de Volvo Amazone wordt vastgesteld overeenkomstig de taxatie die de man aan het hof over legt en dat voor die waarde de Volvo aan hem wordt toebedeeld, dan wel dat bij een hogere vastgestelde waarde de Volvo moet

worden verkocht en de opbrengst tussen partijen moet worden gedeeld; te bepalen dat de effectenportefeuille die aan de man is toebedeeld, moet worden gewaardeerd naar de waarde per 27 oktober 2005 op € 117.422,74; te bepalen dat alle kosten van de effectenportefeuille vanaf 4 maart 2005 voor gemeenschappelijke rekening zijn alsmede dat die kosten vanaf de echtscheidingsdatum tot ofwel de dag van de feitelijke toedeling van de portefeuille dan wel tot de dag van de aflossing van de krediethypotheek worden bijgeschreven op de rekening van de krediethypotheek; te bepalen dat uit de opbrengst van de voormalige echtelijke woning een bedrag van € 80.000,- eerst wordt uitgekeerd aan de man, aangezien hij voor dat bedrag een gemeenschappelijke schuld namelijk de krediethypotheek, ten laste van zijn privévermogen, namelijk de effectenportefeuille, heeft afgelost; de reprisevordering van de vrouw tot een bedrag van € 68.067 af te wijzen. Woning te Tsjechië 3. Uit grief 1 van de vrouw blijkt dat zij van mening is dat de woning te Tsjechië tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort, ondanks het feit dat de woning staande en gelegen te [plaats], Tsjechië, niet aan partijen is geleverd. Het was voor buitenlanders niet toegestaan om eigendom te verwerven van onroerende zaken. De vrouw heeft ondermeer aangevoerd: " De boerderij is op naam gesteld van mevrouw [naam], een Tsjechische inwoonster, die in haar testament de man tot haar erfgenaam had benoemd; " De boerderij is op kosten van de gemeenschap verbouwd; " Partijen en hun vrienden verbleven in de boerderij; " De boerderij is volledig door partijen ingericht; " Partijen hebben voor de inrichting eveneens spullen uit Nederland meegenomen; " In het kader van de mediation zijn partijen ervan uitgegaan dat de boerderij tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. 4. De man is van mening dat de eigendom van de boerderij niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Hij voert daartoe aan: " Slechts het gebruiksrecht behoort tot de huwelijksgoederengemeenschap; " Partijen hebben destijds slechts de waarde van het gebruiksrecht laten taxeren; " De boerderij is overgedragen aan mevrouw [naam2], een andere inwoonster van Tsjechië; " De man is geen erfgenaam van de huidige eigenaar van de boerderij, mevrouw [naam2]. 5. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat op basis van de gewisselde stukken geconcludeerd kan worden dat de juridische eigendom niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Het hof begrijpt uit het betoog van de vrouw, dat zij van mening is dat de economische eigendom tot de huwelijksgoederengemeenschap moet worden gerekend. De waarde van de economische eigendom is in de visie van de vrouw gelijk aan de waarde van de juridische eigendom. Vast staat dat partijen niet de vrije beschikkingsmacht over de boerderij hebben, omdat deze boerderij op naam staat van mevrouw [naam2]. Het hof acht het aannemelijk dat partijen een gebruiksrecht hadden met betrekking tot de boerderij. Gezien het feit dat partijen niet de vrije beschikkingsmacht over dit gebruiksrecht hebben, kan de waarde van dit gebruiksrecht naar het oordeel van het hof niet gelijk gesteld worden aan de waarde van de juridische eigendom. Bij het verwerven van het gebruiksrecht ten tijde van de huwelijksgoederengemeenschap wisten partijen, dan wel konden beide partijen weten dat zij hierover niet vrijelijk konden beschikken. De man kan nog steeds gebruik maken van de boerderij. Beide partijen verschillen van mening over de waarde. Vast staat dat partijen voor de verwerving van het gebruiksrecht een investering hebben gedaan. Deze investering kan worden gesteld op de som van:

" De koopsom voor de verwerving van het gebruiksrecht en " De kosten van de verbouwing. De rechtsverhouding tussen partijen wordt mede bepaald door de redelijkheid en billijkheid. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof het redelijk en billijk om voor de waarde van het gebruiksrecht uit te gaan van deze investering. Nadere informatie 22 Rv 6. Het hof beveelt partijen met toepassing van artikel 22 Rv om met onderbouwing van stukken het hof te informeren over de koopsom en de kosten van de verbouwing. Indien partijen of één van hen in gebreke blijven of blijft aan dit bevel te voldoen, zal het hof daaruit de gevolgtrekking maken die het geraden acht. Inboedel 7. In grief 2 stelt de vrouw dat de rechtbank aan de inboedel een onjuiste waarde heeft toegekend. De vrouw is van mening dat de waarde van de inboedel gesteld kan worden op € 12.500,-. Zij heeft ondermeer gesteld dat er sprake is van een grote boerderij en dat partijen voor de inrichting spullen uit Nederland hebben meegenomen. Voorts hebben partijen ter plaatse spullen gekocht. Volgens de vrouw zijn er drie kostbare kasten aangekocht. 8. De man heeft gesteld dat hij met de door de rechtbank vastgestelde waarde kan leven. Door de man wordt betwist dat de inboedel een waarde heeft van € 12.500,-. 9. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft de vrouw een groot aantal foto`s laten zien van de boerderij. Het hof heeft kunnen vaststellen dat het een grote boerderij is. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de inrichting van een woning grote bedragen zijn gemoeid. Gezien de omvang van de boerderij en het feit dat deze volledig is ingericht, stelt het hof de waarde van de inboedel in redelijkheid vast op € 7.500,-. Dodge 10. De vrouw stelt dat de Dodge tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Zij voert aan dat de auto is aangeschaft uit middelen die behoren tot de huwelijksgoederengemeenschap. Het bedrag dat de man aan de auto heeft besteed, bedraagt volgens de vrouw € 32.800,-. Dat de Dodge op naam van de onderneming van de broer van de man staat, is in de visie van de vrouw een schijnconstructie. Volgens de vrouw rijdt de man in de Dodge. 11. De man stelt dat de Dodge van zijn broer is en dat hij deze huurt van zijn broer. Door de man wordt erkend dat hij een bedrag van € 5.000,- heeft aangewend voor de Dodge. De man stelt dat de boekingen tussen diverse rekeningen van partijen niet allemaal zijn toe te schrijven aan de auto zoals de vrouw stelt. De man heeft de Dodge verzekerd. De man heeft de kosten voldaan van het transport van Amerika naar Nederland. 12. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de man in ieder geval een bedrag van € 5.000,- heeft aangewend voor de Dodge. Door de man is niet ontkend dat de Dodge een aanschaf waarde had van € 32.800, -. Vaststaat dat de man in de auto rijdt, dat de Dodge door de man is verzekerd en dat de man de kosten van overbrenging van de Dodge voor zijn rekening heeft genomen. Het hof kan echter op basis van deze gegevens niet vaststellen of de auto ten tijde van het bestaan van de huwelijksgoederengemeenschap aan de man is geleverd, op welke vraag het antwoord bepalend is voor de beslissing of de Dodge tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Betaling van kosten met betrekking tot de Dodge geeft geen antwoord op de

vraag of de Dodge goederenrechtelijk tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoort. Nu de vrouw niet heeft aangetoond dat de Dodge tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoort en de vrouw daartoe ook geen specifiek bewijs heeft aangeboden, gaat het hof er van uit dat de Dodge niet tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoort. Banksaldi 13. De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte niet aan zich heeft gehouden de verdeling van de banksaldi betreffende de rekeningnummers: " [nummers] bij de Fortis Bank; " [nummer], annuĂŻteitendeposito bij de ABN AMRO; " aandelenrekening [x] en krediethypotheek [y] " [z] bij de Postbank; " [v] bij de ABN AMRO; " [w] bij de ING Bank. 14. De man is van mening dat de rechtbank terecht de verdeling van de banksaldi aan partijen heeft overgelaten. De man is van mening dat voor wat betreft de saldi uitgegaan dient te worden per verdeling 27 oktober 2005. 15. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting zijn partijen met elkaar overeengekomen dat de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap moet worden vastgesteld per 27 oktober 2005. De huwelijksgoederengemeenschap is in goederenrechtelijk opzicht ontbonden op 4 maart 2005 zijnde de datum van inschrijving van de beschikking van echtscheiding. Het hof is van oordeel dat partijen over en weer van elkaar mogen verlangen, dat zij betreffende de periode van 4 maart 2005 tot 27 oktober 2005 rekening en verantwoording afleggen betreffende het verloop van de door de vrouw benoemde banksaldi. Nadere informatie 16. Het hof beveelt partijen met toepassing van artikel 22 Rv om onder overlegging van schriftelijke bescheiden het hof te informeren over het verloop van de bankrekeningen betreffende de periode van 4 maart 2005 tot 27 oktober 2005. Voorts wenst het hof van partijen te vernemen wat de hoogtes zijn van de banksaldi per 27 oktober 2005. Gebruiksvergoeding echtelijke woning 17. De man wenst van de vrouw een gebruiksvergoeding te verkrijgen van â&#x201A;Ź 1.200,per maand terzake het gebruik dat de vrouw gedurende een periode van anderhalf jaar van de voormalige echtelijke woning heeft gehad. 18. De vrouw is van mening dat bij de vaststelling van de partneralimentatie rekening is gehouden met het feit dat de man de lasten met betrekking tot de voormalige echtelijke woning voor zijn rekening zou nemen. 19. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de voormalige echtelijke woning te koop staat en dat de vrouw deze woning per 1 september 2006 heeft verlaten. Beide partijen hebben er belang bij dat de woning zo spoedig mogelijk wordt verkocht. De vrouw beschikte destijds over minimale inkomsten. Voorts is bij de berekening van haar alimentatie rekening gehouden met het feit dat de man de lasten van de hypothecaire geldlening voor zijn rekening zou nemen. Gezien vorenstaande feiten acht het hof het onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk om ten laste van de vrouw een gebruiksvergoeding vast te stellen, zodat het daartoe strekkende verzoek van de man niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Kosten van onderhoud 20. Uit het verhandelde ter zitting volgt dat partijen het er over eens zijn dat de kosten van onderhoud van de voormalige echtelijke woning voor gemeenschappelijke rekening van partijen komen, zolang de woning niet is verkocht. Het hof is van oordeel dat deze kosten in de totale financiële afwikkeling dienen te worden betrokken. Volvo Amazone 21. De man wenst in het kader van de verdeling de Volvo Amazone niet tegen een bedrag van € 3.500,- toebedeeld te krijgen. 22. Het hof overweegt als volgt. Nu de vrouw voormelde auto niet wenst te verkrijgen, en de man slechts tegen een taxatiewaarde, maar partijen het daarover niet eens worden, dient de auto door partijen te worden verkocht en dient de opbrengst na verkoop, onder aftrek van de kosten, tussen partijen gelijk te worden verdeeld. Aandelenportefeuilles bij Fortis Bank 23. Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt dat de waarde van de aandelenportefeuille per 27 oktober 2005 dient te worden vastgesteld. Volgens opgave van de man bedroeg die waarde € 117.422,74. 24. In grief 4 van het appel van de man leest het hof dat de man na 27 oktober 2005, ten laste van het aan hem toegedeelde aandelendepot, een bedrag van € 80.000,- heeft aangewend ter delging van een deel van de hypothecaire geldlening met betrekking tot de voormalige echtelijke woning. De man wenst dat hij dit bedrag in het kader van de verdeling van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning vooraf verkrijgt, alvorens wordt overgegaan tot verdeling van de overwaarde. Door de vrouw wordt erkend dat de hypothecaire geldlening met het hiervoor genoemde bedrag van € 80.000,- is afgelost. 25. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de hypothecaire geldlening met een bedrag van € 80.000,- is verminderd en dat dit bedrag ten laste is gekomen van de aan de man toegedeelde aandelenportefeuille. Het hof is van oordeel dat, op basis van de hiervoor vermelde gegevens, bij de financiële afwikkeling tussen partijen rekening dient te worden gehouden met het bedrag van € 80.000,- dat ten laste is gekomen van de man. De man heeft derhalve een recht op een bedrag groot € 80.000,- uit de opbrengst van de woning. 26. De man is van mening dat de kosten van de aandelenportefeuille tot 27 oktober 2005 voor rekening van partijen komen. 27. De vrouw begrijpt de grief van de man niet. De vrouw begrijpt niet over welke kosten de man het heeft. 28. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven over welke kosten hij het heeft. Het hof is van mening dat de man niet voldaan heeft aan zijn stelplicht. Reprisevordering 29. De man stelt dat de vrouw onder een uitsluitingsclausule een bedrag van € 68.067, - van haar vader heeft geërfd. De man is van mening dat de vrouw met deze erfenis heeft gespeculeerd, en dat de erfenis door haar toedoen is verspeeld. De man is van mening dat dit voor haar rekening en risico dient te komen. Voorts doet de man een beroep op het komend recht inzake vergoedingsrechten.

30. De vrouw stelt dat zij de beleggingen altijd in overleg met de man deed. Voorts is ter zitting gebleken dat de erfenis is gestort op een bankrekening die partijen hadden ten tijde van de gemeenschap. De gelden zijn vervolgens overgeboekt naar de effectenrekening van partijen. Met de middelen uit deze effectenrekening zijn de aandelen aangekocht. 31. Het hof overweegt als volgt. Uit vorenstaande gegevens volgt dat de gemeenschap van partijen door de verkrijging van de nalatenschap is gebaat. Uit dien hoofde heeft de vrouw al een vergoedingsrecht op de gemeenschap terzake haar erfrechtelijke verkrijging. Dat vervolgens met gelden van de gemeenschap aandelen zijn aangekocht, brengt met zich mede dat het resultaat daarvan ten goede en ten laste van de gemeenschap komt. Het feit dat de aandelen door de vrouw zijn aangekocht doet daaraan niet af. De vrouw was bestuursbevoegd om de aandelen aan te kopen met gelden van de gemeenschap. Dat achteraf bezien het resultaat van de belegging zeer negatief is geweest, doet niet af aan het feit, dat dit negatieve resultaat ten laste komt van de gemeenschap. Het hof wenst inzake de vergoedingsrechten niet vooruit te lopen op het komende recht aangezien het in het geheel nog niet vaststaat of het wetsvoorstel kracht van wet krijgt. Inboedel voormalige echtelijke woning 32. Partijen hebben geen boedelbeschrijving van de inboedel in het geding gebracht. 33. Het hof beveelt met toepassing van artikel 22 Rv beide partijen een inboedellijst op te stellen, bij gebreke van voldoening aan welk bevel het hof de gevolgtrekkingen zal maken die het geraden voorkomt. Financiering echtelijke woning 34. De man wenst dat de lasten met betrekking tot de hypothecaire geldlening ten laste worden gebracht van de krediethypotheek, aangezien hij de lasten niet meer uit zijn inkomen kan voldoen. 35. De vrouw is van mening dat de lasten van de hypothecaire geldlening ten laste van het inkomen van de man dienen te worden gebracht. 36. Het hof overweegt als volgt. Conform artikel 3:172 BW dienen de lasten van de onverdeelde gemeenschap door beide deelgenoten gelijk te worden verdeeld. In beginsel dient de vrouw derhalve vanaf de datum ontbinding huwelijksgoederengemeenschap de helft bij te dragen in de kosten van de voormalige echtelijke woning. Gezien het feit dat de lasten met betrekking tot de hypothecaire geldlening zijn betrokken in de alimentatieberekening, acht het hof het onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk dat deze thans alleen door de man worden gedragen. 37. Mitsdien dient als volgt te worden beslist. BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: heropent het onderzoek; beveelt partijen binnen vier weken na datum deze beschikking uitvoering te geven aan hetgeen het hof heeft bepaald in de rechtsoverwegingen 6, 16, en 33;

houdt de verdere beschikking aan tot 29 maart 2008 pro forma. Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Bouritius en Milar, bijgestaan door mr. Quarles van Ufford-van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2008.

LJN: BF2295, Hoge Raad , C07/048HR Uitspraak 26 september 2008 Eerste Kamer Nr. C07/048HR RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J. Groen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1. Het geding in feitelijke instanties De man heeft bij exploot van 3 oktober 2002 de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd, kort gezegd, de vrouw te veroordelen om aan hem: - te voldoen een bedrag van € 165.354,40, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; - te voldoen de helft van het saldo op de bankrekeningen ten name van de vrouw per 20 april 1999; - af te geven de inboedelzaken als genoemd in de inleidende dagvaarding onder 2.3 alsmede de postzegelverzameling en het zich onder haar bevindende deel van de kunstverzameling, voor zover niet aan haar toebehorend c.q. toegedeeld; - medewerking te verlenen aan het ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens Delta Lloyd Levensverzekering N.V. voor de op de woning van de vrouw rustende hypothecaire schuld. De vrouw heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd: a. primair: voor recht te verklaren dat uit hoofde van de verrekening van de huwelijksvoorwaarden aan de vrouw toekomt vóór verrekening hetgeen zij uit haar privévermogen heeft geïnvesteerd in het perceel grond aan [plaats], vermeerderd tot de waarde per 1 januari 1998, althans per een nader door de rechtbank vast te stellen datum; subsidiair: voor recht te verklaren dat aan de vrouw toekomt vóór verrekening van de huwelijksvoorwaarden een bedrag van ƒ 300.000,--; b. hetgeen de vrouw toekomt zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2002, althans een nader vast te stellen datum; c. partijen te veroordelen tot feitelijke verdeling van de kunstverzameling met dien verstande dat zij ieder per toerbeurt een kunstwerk uitzoeken. Na tussenvonnissen van 5 februari 2003 en 12 mei 2004, een comparitie van partijen

en deskundigenberichten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 juni 2005 beide partijen veroordeeld met elkaar af te rekenen zoals ter comparitie van 7 juli 2003 is overeengekomen en voor het overige zoals is overwogen in het tussenvonnis van 12 mei 2004 en in het eindvonnis. Voorts heeft de rechtbank de vrouw veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens Delta Lloyd Levensverzekering N.V. voor bedoelde hypotheekschuld en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 12 mei 2004 en 29 juni 2005 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De vrouw heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man zal veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van totaal € 59.236,30 uit hoofde van de in de appeldagvaarding genoemde leningen alsmede € 33.227,50 uit hoofde van de in de appeldagvaarding genoemde, gecorrigeerde, vermogensopstelling, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ontbindingsdatum van het huwelijk, althans de datum van de inleidende dagvaarding, althans een nog nader vast te stellen datum. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij geconcludeerd dat het hof de vrouw zal veroordelen aan hem: - te betalen € 105.984,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2002 tot de dag der algehele voldoening; - af te geven de postzegelverzameling. Bij arrest van 31 oktober 2006 heeft het hof in het incidenteel hoger beroep de vonnissen van de rechtbank van 12 mei 2004 en 29 juni 2005 vernietigd ter zake van de vaststelling van het privévermogen en voor zover de rechtbank de vordering van de man niet in het dictum heeft vastgesteld en de gevorderde wettelijke rente heeft afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof de vrouw veroordeeld aan de man te betalen het bedrag van € 105.562,35, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 3 oktober 2002 tot de dag der algehele voldoening. Het hof heeft voor het overige, in het principaal en in het incidenteel appel, de bestreden vonnissen bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben bij brieven van 4 juli 2008 en 26 juni 2008 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 24 juni 1977 met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden die uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen inhouden. Deze voorwaarden bepalen voorts dat bij ontbinding van het huwelijk partijen afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. (ii) In oktober 1997 hebben partijen hun samenwoning beëindigd. (iii) Bij beschikking van 9 december 1999 is tussen hen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 29 februari 2000 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iv) Aan de vrouw is in 1975 een ongeval overkomen. In verband daarmee is aan haar een schadevergoeding uitgekeerd, in totaal tot een bedrag van ƒ 300.000,--. De vrouw heeft van dit bedrag tijdens het huwelijk een perceel grond gekocht, waarop later de

voormalige echtelijke woning is gebouwd. 3.2 De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde perceel grond buiten het hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde verrekenbeding dient te blijven. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, de stelling van de vrouw dat dit perceel aan haar verknocht is, verworpen. Het hof heeft met betrekking tot de daartegen door de vrouw aangevoerde grief overwogen (rov. 5.2) dat vaststaat dat de aan de vrouw uitgekeerde bedragen v贸贸r de peildatum van 20 april 1999 geheel waren besteed, dat het van de aard van het goed dat door zaaksvervanging in de plaats is getreden van het verknochte goed, afhangt of ook dit goed verknocht is, en dat niet valt in te zien dat het perceel grond een zodanig nauwe binding met de vrouw vertoont dat "een of meer van de aan het vallen in de gemeenschap verbonden gevolgen" niet kunnen intreden op grond van het bepaalde in art. 1:94 lid 3 BW. 3.3 Onderdeel 1 van het middel, dat zich keert tegen het voormelde oordeel van het hof, gaat uit van de opvatting dat bij wederbelegging van goederen en/of gelden die door verknochtheid buiten de gemeenschap van goederen vallen, als sprake is van volledige financiering door en levering van deze goederen aan degene aan wie het verknochte goed toebehoorde, het nieuw verkregen goed op grond van zaaksvervanging eveneens buiten de gemeenschap blijft. Deze opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard. Het antwoord op de vraag of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht, hangt immers af van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. HR 3 november 2006, nr. R05/126, NJ 2008, 258). Hieruit vloeit reeds voort dat niet ieder goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed, eveneens of op dezelfde wijze als aan een van de echtelieden verknocht kan worden beschouwd. 3.4 Onderdeel 2 klaagt dat, ook als voor zaaksvervanging bij verknochtheid geen rol is weggelegd, het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat het perceel grond een zodanig nauwe binding heeft met de persoon van de vrouw dat een of meer gevolgen van het vallen in de gemeenschap niet behoren in te treden, onjuist althans onbegrijpelijk is. Daarbij neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat als maatstaf heeft te gelden of na de belegging van verknochte goederen redenen zijn te vinden die zich tegen een dergelijke 'voortgezette' verknochtheid verzetten. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt echter dat deze maatstaf niet juist is. Degene die zich op verknochtheid van goederen beroept, dient te stellen op grond waarvan daarvan sprake is. Anders dan namens de vrouw is aangevoerd, kan niet op grond van de redelijkheid en billijkheid worden aangenomen dat in een geval als het onderhavige hetgeen door wederbelegging van een geldsom die, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, strekte tot vergoeding van immateri毛le schade, is verkregen, eveneens verknocht is. Het onderdeel kan op grond van dit een en ander niet tot cassatie leiden. 3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt het lot daarvan. 3.6 Onderdeel 4 klaagt dat het hof zonder enige motivering aan de vrouw een nominaal vergoedingsrecht heeft ontzegd ter zake van de door haar uit haar priv茅vermogen (de onder 3.4 bedoelde geldsom) gedane investering. Voorzover het hof heeft aangenomen dat de vrouw op dit recht geen beroep heeft gedaan, is dit oordeel volgens onderdeel 4.1 onbegrijpelijk. Indien het hof van oordeel was dat de afwijzing van het beroep op zaaksvervanging tevens inhoudt dat geen plaats is voor een vergoedingsrecht, geeft dit oordeel volgens onderdeel 4.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:95 lid 2 BW. Onderdeel 4.3 strekt ten betoge dat de man het desbetreffende beroep van de vrouw op vergoeding niet gemotiveerd heeft bestreden, zodat het hof door de vordering van de vrouw te dezer zake af te wijzen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven.

3.7 Onderdeel 4 stuit in zijn geheel af op het volgende. Het verrekenbeding dat partijen zijn overeengekomen houdt in dat zij aan het einde van hun huwelijk hun privĂŠvermogens verrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen gehuwd zijn. Het gaat om een finaal verrekenbeding dat klaarblijkelijk ertoe strekt dat partijen afrekenen door de waarde van de beide vermogens op de peildatum bij elkaar op te tellen en de som daarvan - vanwege de overeengekomen fictie dat zij op dat moment in gemeenschap van goederen gehuwd zijn - bij helfte te delen, zodat degene van wie het privĂŠvermogen minder waard is dan de helft van de waarde van beide vermogens, een vordering ten belope van het verschil verkrijgt op de ander. Het beding bevat dus niets anders dan een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en heeft niet tot gevolg dat de partijen bij de verrekening ervan dienen uit te gaan dat tijdens het huwelijk of op het moment van de verrekening tussen hen daadwerkelijk een gemeenschap bestaat. Daarom vindt bij deze verrekening art. 1:95 lid 2 geen toepassing. Die bepaling gaat immers uit van het daadwerkelijk bestaan van een gemeenschap. De genoemde analogie brengt wel mee dat moet worden aangenomen dat buiten de verrekening vallen goederen die bij het bestaan van een gemeenschap tussen de partijen daarbuiten zouden zijn gevallen (zoals goederen als bedoeld in art. 1:94 lid 1, 3 en 4). Ook partijen kunnen in hun huwelijkse voorwaarden een regeling treffen op grond waarvan bepaalde goederen van de verrekening worden uitgezonderd. De vrouw heeft naar het kennelijke oordeel van het hof in dit verband niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat van een dergelijke uitzondering sprake is. Daarom is in het onderhavige geval geen andere conclusie mogelijk dan dat partijen, zoals het hof heeft aangenomen, ieder hun gehele vermogen in de afrekening behoren te betrekken. Voor het aannemen van een "vergoedingsrecht" ter zake van het door haar gekochte perceel als door de vrouw is bepleit, bestaat dus geen enkele grond. 3.8 Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en kan daarom onbehandeld blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 september 2008.

LJN: BE9080, Hoge Raad , R07/078HR Uitspraak 17 oktober 2008 Eerste Kamer Nr. R07/078HR EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 25 maart 2005 ter griffie van de rechtbank te Rotterdam ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, tussen partijen echtscheiding uit te spreken en daarbij over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap en te bepalen dat de man een maandelijkse bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van € 1.070,-- betaalt. De man heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 februari 2006 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud vastgesteld op € 1.080,-- bruto per maand en de huwelijksgemeenschap verdeeld. Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De man heeft incidenteel beroep ingesteld. Bij beschikking van 24 januari 2007 heeft het hof de bestreden beschikking voor zover het de alimentatie betreft vernietigd en, opnieuw beschikkende, het door de man aan de vrouw te betalen bedrag voor de periode van 4 mei 2006 tot 1 december 2006 vastgesteld op € 878,-- per maand en met ingang van laatstgenoemde datum op € 660,-- per maand. Het hof heeft de beschikking voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het

principale beroep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In hoger beroep was onder meer aan de orde de, door de vrouw bevestigend maar door de man ontkennend beantwoorde, vraag of de door de (voormalige) werkgever van de man bij de beëindiging van de dienstbetrekking omstreeks april 2005 gestorte koopsom van € 268.021,68 voor een levensverzekering, die de man recht geeft op een tweetal periodieke uitkeringen (een van € 2.370,77 per maand ingaande 1 april 2005 en een van € 342,07 per maand ingaande 1 december 2014), in de verdeling van de op 4 mei 2006 door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap moet worden betrokken. Tussen partijen bestond sedert 19 september 1974 algehele gemeenschap van goederen. 3.2 De man heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep op het standpunt gesteld dat met de storting van die koopsom onder de verzekeringsmaatschappij is beoogd hem maandelijks een zodanige inkomenssuppletie te verschaffen dat hij in de periode tot 1 december 2014, de datum waarop hij pensioengerechtigd wordt, toch aan 70% van zijn laatstgenoten inkomen komt. Bij de mondelinge behandeling heeft de vrouw dit inkomensvervangende karakter niet betwist. 3.3 Het hof heeft in rov. 15, waarin met "de ontslagvergoeding" de hiervoor in 3.1 genoemde koopsom wordt bedoeld, geoordeeld dat "de ontslagvergoeding niet voor verdeling in aanmerking [komt] aangezien het redelijk is te achten dat de man de ontslagvergoeding in een stamrechtverzekering heeft gestort, waardoor hij in staat is alimentatie te betalen. Hiertegen keert zich het middel, dat aansluiting zoekt bij HR 22 maart 1996, nr. 15921, NJ 1996, 640, tevergeefs. 3.4 Naar vaste rechtspraak hangt het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Het hiervoor in 3.2 genoemde arrest betreft een door de werkgever in verband met beëindiging van de dienstbetrekking aan de werknemer toegekende en uitbetaalde schadeloosstelling in de vorm van een bedrag ineens; geoordeeld werd dat in dat geval geen plaats was voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 BW dat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat. Thans gaat het echter om aanspraken voortvloeiende uit een tussen de man en diens werkgever in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking gesloten overeenkomst op grond waarvan de werkgever bij die beëindiging een zodanige koopsom voor een stamrechtverzekering onder een verzekeringsmaatschappij heeft gestort dat de man tot de ingangsdatum van zijn ouderdomspensioen periodieke uitkeringen ontvangt waardoor zijn inkomen wordt aangevuld tot 70% van zijn laatstgenoten salaris. Bij de beantwoording van de vraag of die aanspraken, waaronder mede begrepen de uitkeringen waartoe zij inmiddels hebben geleid, in de huwelijksgemeenschap vallen, moet onderscheid worden gemaakt tussen aanspraken die zien op de periode vóór en aanspraken die zien op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Deze laatste vallen, nu zij strekken tot vervanging van inkomen dat de man bij voortzetting van de dienstbetrekking na die ontbinding zou hebben genoten, evenmin in de gemeenschap als de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon. Voor de aanspraken die zien op de periode vóór de ontbinding, en waarvan de waarde in ieder geval niet meer bedraagt dan de som van de in die periode verschuldigde uitkeringen, geldt daarentegen dat zij evenals ontvangen loon in de gemeenschap vallen. Nu de vrouw het tegendeel niet heeft gesteld, moet ervan worden

uitgegaan dat die uitkeringen aan beide partijen ten goede zijn gekomen, zodat ook in zoverre voor verdeling geen grond bestaat. De door het hof gegeven beslissing is derhalve, wat er ook zij van de motivering waarop deze berust, juist. 3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het principale beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 oktober 2008.

LJN: BK1615, Hoge Raad , 08/03655 Uitspraak 8 januari 2010 Eerste Kamer 08/03655 EE/SV Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV), gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en het UWV. 1. Het geding in feitelijke instanties Het UWV heeft bij exploot van 20 september 2005 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 27.653,32, met rente en kosten. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 15 november 2006, bij eindvonnis van 21 februari 2007 (verbeterd bij vonnis van 19 september 2007) [eiseres] veroordeeld tot betaling aan het UWV van een bedrag van â&#x201A;Ź 27.653,32, met rente en kosten. Tegen het eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 24 april 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het UWV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor het UWV mede door mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.B.M.M. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 november 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is op 20 januari 1989 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene]. (ii) Het UWV heeft over de periode van 27 juni 1994 tot en met 19 augustus 1996 aan [betrokkene] een WW-uitkering betaald van in totaal € 36.610,20 (ƒ. 80.678,26). (iii) Bij brief van 21 september 1998 heeft het UWV aan [betrokkene] medegedeeld dat de uitkering onverschuldigd is betaald, omdat [betrokkene] in de periode waarin hij de uitkering ontving, werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige. (iv) Bij brief van 15 april 1999 heeft het UWV aan [betrokkene] medegedeeld dat tot invordering zou worden overgegaan en dat ook invorderingskosten verschuldigd waren. (v) Het UWV heeft bij brieven van - onder meer - 2 december 1999 en 3 september 2004 [betrokkene] aangemaand tot betaling van € 37.290,87. (vi) Het huwelijk van [eiseres] en [betrokkene] is op 25 oktober 2001 door echtscheiding ontbonden. 3.2 Het UWV heeft bij exploot van 20 september 2005 tegen [eiseres] de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 27.653,32, met rente en kosten. Het UWV heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiseres] op grond van art. 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de helft van de schuld van [betrokkene] aan het UWV. [Eiseres] heeft, voor zover thans van belang, het verweer gevoerd dat de vordering jegens haar is verjaard. Zij heeft onder verwijzing naar art. 3:309 BW aangevoerd dat - uitgaande van de brief van 21 september 1998 - de verjaring van de vordering is aangevangen op 22 september 1998, zodat de vordering jegens haar op 22 september 2003 is verjaard. Volgens [eiseres] is zij vóór 20 september 2005 nimmer door het UWV aangesproken tot betaling, en heeft jegens haar geen tijdige rechtsgeldige stuiting van de verjaring plaatsgevonden. De rechtbank heeft het verweer verworpen en de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. 3.3.1 Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de vordering van het UWV jegens [eiseres] niet is verjaard. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in deze zaak om een schuld van [betrokkene] aan het UWV die viel in de huwelijksgoederengemeenschap waarin [eiseres] en [betrokkene] destijds gehuwd waren. Ingevolge art. 1:102 BW is [eiseres] na de ontbinding van de gemeenschap van goederen hoofdelijk aansprakelijk geworden jegens het UWV voor de helft van de schuld van [betrokkene] aan het UWV. Dit betekent dat het UWV vanaf 25 oktober 2001 - de datum van ontbinding van het huwelijk en het ontbonden raken van de huwelijksgoederengemeenschap - [eiseres] kon aanspreken tot betaling van de helft van de onverschuldigd betaalde WW-uitkering, en dat [eiseres] voor die helft jegens het UWV hoofdelijk aansprakelijk is. Op de in art. 1:102 BW geregelde hoofdelijkheid zijn de bepalingen van afdeling 6.1.2 BW van toepassing. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze afdeling zijn de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens de hoofdelijke schuldenaren zelfstandig, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 95). De zelfstandigheid van de vorderingsrechten leidt onder meer ertoe dat verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijke schuldenaar meebrengt (vgl. HR 28 mei 1999, nr. C97/318, LJN ZC2911, NJ 2000, 290). 3.3.2 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat nu het vorderingsrecht van het UWV jegens [eiseres] is ontstaan op 25 oktober 2001, de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:309 BW nog niet was verstreken op 20 september 2005, de datum waarop het UWV de vordering tegen [eiseres] aanhangig heeft gemaakt. Het hof heeft derhalve het beroep van [eiseres] op verjaring terecht verworpen, wat er zij van de daartoe door het hof gebezigde gronden.

Daarop stuiten de klachten van het middel af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het UWV begroot op â&#x201A;Ź 901,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 januari 2010.

LJN: BT6249, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HV 200.078.892 & HV 200.078.893 Uitspraak GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 22 september 2011 Zaaknummers: HV 200.078.892/01 en HV 200.078.893/01 Zaaknummer eerste aanleg: 203173/ FA RK 09-6494 in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel in de zaken met voormelde zaaknummers, verweerster in incidenteel appel in de zaken met voormelde zaaknummers, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E.E.M. Van Schaijk-Böhm, tegen [Y.], wonende te [woonplaats], verweerder in principaal appel in de zaken met voormelde zaaknummers, appellant in incidenteel appel in de zaken met voormelde zaaknummers, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. C.M. Van Aarle-van Beers. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 september 2010. 2. Het geding in hoger beroep 2.2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 15 december 2010 heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, verkort weergegeven: - voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen moet voldoen € 137,- per kind per maand met ingang van de dag waarop de beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen [A.] en [B.] bij vooruitbetaling aan de vrouw zal voldoen € 272,- per kind per maand, met bepaling dat eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing voor rekening van de man komen voor zover die door hem veroorzaakt worden; - voor zover het de wijze betreft waarop de rechtbank de huwelijksgoederengemeenschap heeft verdeeld ten aanzien van de ontslagvergoeding en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de ontslagvergoeding niet in de (verdeling van de) huwelijksgoederengemeenschap valt; - voor zover de rechtbank het verzoek van de vrouw om de door haar te specificeren posten te verrekenen met de man, heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man het totaal van de te verrekenen posten aan de vrouw dient te

vergoeden. Deze zaak is met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ter griffie van het hof ingeschreven onder zaaknummer HV 200.078.893/01 en met betrekking tot de overige aspecten van het hoger beroep onder zaaknummer HV 200.078.892/01. 2.2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 3 februari 2011, heeft de man verzocht het door de vrouw verzochte af te wijzen als onbewezen en/of ongegrond. Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en heeft hij verzocht voormelde beschikking: - te vernietigen ten aanzien van het verzoek van de man om te komen tot een gelijke inboedelverdeling en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vrouw aan de man dient af te geven de goederen als vermeld op het als bijlage 4 aan het verweerschrift gehechte overzicht; - aan te vullen door de zorgverdeling over de minderjarigen tijdens de vakanties en de feestdagen als volgt vast te stellen: i. zomervakantie: in de even jaren verblijven de kinderen de eerste drie weken bij de man en de laatste drie weken bij de vrouw en in de oneven jaren andersom; ii: overige school vakanties: in de even jaren verblijven de kinderen tijdens de herfstvakantie bij de vrouw. Tijdens de voorjaars(krokus)vakantie en de meivakantie verblijven de kinderen bij de man. In de kerstvakantie zijn de kinderen in de even jaren tot tweede kerstdag 10.00 uur bij de vrouw en vanaf 2 januari 10.00 uur. In de oneven jaren is de regeling andersom; iii. feestdagen: in de even jaren zijn de kinderen op Goede vrijdag, met Pasen, met Hemelvaart en op Koninginnendag bij de vrouw en met Pinksteren bij de man. In de oneven jaren is de regeling andersom; iv. overige belangrijke dagen: op moederdag en op de verjaardag van de vrouw zijn de kinderen bij de vrouw, op vaderdag en op de verjaardag van de man zijn de kinderen bij de man. 2.2.3. Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 17 maart 2011, heeft de vrouw verzocht het door de man in incidenteel appel verzochte af te wijzen en voor wat betreft de aanvulling van de verdeling van de zorgregeling ten aanzien van de vakanties en feestdagen een regeling vast te stellen tussen partijen zoals door de vrouw in punt 11 en 12 van het verweerschrift in incidenteel appel is omschreven. 2.3. Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken met nummer HV 200.085.892/01 en HV 200.085.893/01, heeft het hof de beide zaken gevoegd opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en beslist. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de vrouw, bijgestaan door mr. Van Schaijk-Bรถhm; - de man, bijgestaan door mr. Van Aarle-Beers. 2.5. Voorts heeft het hof kennisgenomen van: - het proces-verbaal in eerste aanleg d.d. 3 augustus 2010; - de brief d.d. 29 juli 2011 va de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 1 augustus 2011 van de advocaat van de man; - de brief met bijlagen d.d. 12 augustus 2011 van de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 29 augustus 2011 van de advocaat van de man; - de brief d.d. 30 augustus 2011 van de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 1 september 2011 van de advocaat van de man.

3. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel 3.1. Partijen zijn op 3 mei 2002 te Veghel met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [dochter], hierna te noemen: [A.], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], - [zoon], hierna te noemen: [B.], op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats]. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw. 3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank â&#x20AC;&#x;s-Hertogenbosch onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 8 februari 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van â&#x201A;Ź 137,- per kind per maand met ingang van de dag waarop de beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank, kort samengevat, het verzoek van de vrouw om de aan haar toegekende ontslagvergoeding wegens verknochtheid buiten de verdeling van de gemeenschap te laten, afgewezen, evenals het verzoek van de vrouw met betrekking tot de door haar aangevoerde verrekenposten. Ten slotte heeft de rechtbank het verzoek van de man om tot een gelijke verdeling van de inboedelgoederen, afgewezen. 3.3.1. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. 3.3.2. Ter zitting van het hof heeft de man zijn grief met betrekking tot de inboedelgoederen ingetrokken, zodat die grief geen bespreking meer behoeft. Nadat de zitting van het hof enige tijd geschorst is geweest hebben partijen het hof medegedeeld dat zij (alsnog) de door hen aangevangen mediation zullen voortzetten, waarbij op de eerste afspraak bij de mediator aandacht zal worden geschonken aan de scheidingsmelding en de gevolgen daarvan voor partijen. Vervolgens zullen partijen de verdeling van de zorgen opvoedingstaken met de mediator verder invullen, zodat de verdeling van de zorgen opvoedingstaken geen bespreking meer behoeft. Voorts hebben partijen het hof medegedeeld dat zij in onderling overleg een regeling hebben getroffen omtrent de wederzijds te verrekenen posten. Partijen hebben het hof bij voormelde faxberichten d.d. 29 augustus en 1 september 2011 en voormelde brief d.d. 30 augustus 2011 bericht dat: - vanaf het moment van vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning (augustus 2010) ieder der partijen de helft van de gebruikerslasten (inclusief de waterschapslasten en het onderhoudscontract voor de ketel) verbonden aan die woning voor zijn/haar rekening neemt tot de datum verkoop en levering van de woning; - de man tot het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (8 februari 2011) alle kosten welke vallen onder het forfait overige eigenaarslasten zijnde de premie opstalverzekering, aanslag onroerendezaakbelasting, polderlasten, waterschapslasten en onderhoud van de voormalige echtelijke woning geheel voor zijn rekening neemt; - vanaf het moment van inschrijving echtscheidingsbeschikking ieder der partijen de helft van: de hypotheekrente, de premie levensverzekering en de kosten welke vallen onder het forfait overige eigenaarslasten zijnde de premie opstalverzekering, de aanslag onroerendezaakbelasting, polderlasten, waterschapslasten en onderhoud voor zijn/haar rekening neemt. Partijen hebben het hof verzocht deze regeling in de beschikking op te nemen, aan welk verzoek het hof zal voldoen.

3.4. Gelet op het vorenstaande dient het hof nog een beslissing te nemen ten aanzien van de kinderalimentatie respectievelijk de verdeling van de kosten van de kinderen, alsmede ten aanzien van de ontslagvergoeding, althans de vraag of deze in de (verdeling van de) huwelijksgoederengemeenschap betrokken dient te worden betrokken en de advocaatkosten. Kinderalimentatie Ingangsdatum 3.5. De ingangsdatum van de vastgestelde bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen, zijnde de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, te weten 8 februari 2011, is tussen partijen niet in geschil. Behoefte kinderen 3.6. De rechtbank is in de bestreden beschikking uitgegaan van een behoefte van € 171,- per maand en per kind, maar dit berust op een vergissing. Partijen hebben zich ter zitting van het hof desgevraagd verklaard zich te kunnen vinden in een behoefte van de kinderen van € 945,- per maand, derhalve € 472,50 per kind per maand. Draagkracht van de man 3.7. De vrouw heeft aangevoerd dat het inkomen van de man toereikend is om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen van € 272,- per kind per maand, hetgeen de man gemotiveerd heeft betwist. 3.8. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel. A. Inkomen van de man 3.9. Het hof gaat uit van een inkomen van de man van € 47.932,- bruto per jaar, zoals blijkt uit zijn jaaropgaaf 2010. Het hof merkt daarbij op dat een mogelijke eindejaarsuitkering (waarop de vrouw zich beroept) in deze jaaropgaaf is inbegrepen. Gelet op het feit dat de kinderen eenmaal per veertien dagen op donderdag van 17.30 uur tot maandagochtend bij de man verblijven, nog daargelaten de omgang tijdens de vakanties en de feestdagen, is het hof van oordeel dat de man in redelijkheid heeft kunnen besluiten om 90% te gaan werken (zoals de man heeft verklaard, eenmaal per veertien dagen niet op de vrijdagmiddag). De man heeft daarmee immers slechts het oogmerk gehad om voldoende aandacht en zorg aan de kinderen te kunnen besteden op de momenten dat de kinderen in het kader van de omgangsregeling bij hem zijn. De man heeft recht op de volgende heffingskortingen: - de algemene heffingskorting; - de arbeidskorting, maar niet meer dan de ingehouden loonheffing. B. Lasten van de man 3.10. De lasten van de man zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof zal rekenen met de lasten zoals deze zijn opgenomen in de bestreden beschikking. Wwb-normbedrag Het hof houdt rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde

normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud. Woonlasten Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten: € 751,- aan huur; € 355,- aan hypotheekrente en € 48,- aflossing hypotheek; € 48,- aan (forfaitaire) overige eigenaarslasten, uitgaande van door partijen gedeelde woonkosten. Ziektekosten Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten: € 87,54 aan basispremie Zorgverzekeringswet (ZVW) en € 48,38 aan aanvullende premie; minus € 45,- zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW voor een alleenstaande. Kosten zorgregeling Het hof houdt rekening met de verblijfkosten verbonden aan de zorgregeling, die onbetwist € 102,- per maand bedragen. Vaststelling van de alimentatie 3.11. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.667,- per maand, waarbij rekening is gehouden met € 195,- per maand aan inkomensafhankelijke premie ZVW en de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen. Voorts is rekening gehouden met de helft van het eigenwoning forfait ten bedrage van € 971,- en de helft van de hypotheekrente van de echtelijke woning ten bedrage van € 4.260,- per jaar. 3.12. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man (uitgaande van de periode 2011-1) een draagkrachtruimte van € 567,per maand. Daarvan is 70 % beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen. 3.13. Met betrekking tot de voor de minderjarigen te betalen onderhoudsbijdrage heeft de man recht op persoonsgebonden fiscale aftrek. Het fiscaal voordeel dat de man door deze aftrek geniet, komt geheel ten goede aan de minderjarigen. Rekeninghoudend met dit (forfaitaire) fiscale voordeel, heeft de man de draagkracht om € 219,- per kind per maand te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding. Met het betalen van deze bijdrage is de grens van de draagkracht van de man bereikt. Verdeling kosten kinderen 3.14. Uitgaande van een onbetwist belastbaar loon van de vrouw van € 23.336,- bruto per jaar en, zoals de vrouw ter zitting heeft verklaard, met een uitkering op grond van de Ziektewet van (grofweg) 70% van haar (dag)loon met ingang van begin van dit jaar, en voorts uitgaande van de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten en terzake voor de vrouw geldende fiscale aspecten, de heffingskortingen en de maandelijkse lasten van de vrouw (die in hoger beroep niet tussen partijen in geschil zijn), constateert het hof dat de gezamenlijke draagkracht van de ouders (overigens ook in de situatie zonder ziektewetuitkering) lager is dan de totale behoefte van de kinderen, zodat het hof, conform het Trema rapport alimentatienormen, niet toekomt aan een draagkrachtvergelijking. Het hof ziet geen aanleiding in het door de man gestelde ten aanzien van de verdeling

van de kosten van de kinderen om af te wijken van de gebruikelijke rekenmethode (Trema-rapport) voor de verdeling van de kosten van de kinderen, nu er sprake is van een (weliswaar wat meer uitgebreide doch verder) reguliere omgangsregeling. Verdeling huwelijksgoederengemeenschap en de ontslagvergoeding 3.15.1. De vrouw heeft aangevoerd dat de door haar ontvangen ontslagvergoeding direct in een stamrechtverzekering is gestort, dat deze ontslagvergoeding aan haar is verknocht en dat deze derhalve niet bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dient te worden betrokken. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. 3.15.2. Het hof overweegt het navolgende. Of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en of die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed volgens de hoofdregel van artikel 1:94 Burgerlijk Wetboek (BW) in de gemeenschap valt, hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. In gevallen zoals deze waar het gaat om een vergoeding wegens ontslag, dient de vrouw volgens vaste jurisprudentie te stellen tot vergoeding van welke schade die ontslagvergoeding strekt, opdat de betrokken rechter kan vaststellen of, en zo ja in hoeverre de hiergenoemde vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord, in welk verband in het bijzonder van belang is in hoeverre sprake is van een toekomstig schade-element. Het hof overweegt dat de vrouw in dit kader onvoldoende heeft gesteld. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de man had het op de weg van de vrouw gelegen om haar stellingen te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. In ieder geval is hetgeen de vrouw ter zitting heeft opgemerkt daartoe onvoldoende. De vrouw heeft slechts opgemerkt dat aan haar in januari 2004 een ontslagvergoeding is toegekend van € 22.000,- en dat partijen besloten hebben om ingaande 1 februari 2004 een koopsompolis af te sluiten bij Legal & General voor een bedrag van € 25.000,- met een uitkering op 27 september 2035 (dan wel 90% van dat bedrag bij overlijden van de vrouw. De vrouw heeft desgevraagd nog opgemerkt dat zij na beëindiging van dat dienstverband in 2004 een korte tijd een WW-uitkering heeft genoten waarna zij een ander dienstverband is aangegaan tegen een aanzienlijk lager salaris en veel minder uren. Naar het oordeel van het hof leidt dit veeleer tot de conclusie dat partijen een ander bestemming aan de ontslagvergoeding hebben gegeven (een pensioenvoorziening in plaats van een suppletie op een lager inkomen) waardoor deze gemeenschappelijk is. Het hof is derhalve van oordeel dat de ontslagvergoeding en daarmee de polis met polisnummer 40.00.7412 afgesloten bij Legal & General op 2 maart 2004, in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betrokken dient te worden. 3.15.3. Het hof zal de vrouw evenmin volgen in haar verzoek tot verrekening van het bedrag van € 1.500,- ter zake advocaatkosten. Immers gebleken is dat dit bedrag in oktober 2009 en derhalve voor de peildatum van de ontbinding van de gezamenlijke bankrekening van partijen is afgeschreven. 3.16. Het hof wijst het verzoek van de vrouw om te bepalen dat eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing voor rekening van de man komen voor zover die door hem veroorzaakt worden, af nu dit reeds uit de wet voortvloeit. 3.17. De beschikking waarvan beroep, dient dus gedeeltelijk te worden vernietigd. 4. De beslissing in de zaken met de zaaknummers HV 200.078.892/01 en HV 200.078.893/01 op het principaal en incidenteel appel:

vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 september 2010, doch uitsluitend voor zover deze beschikking betrekking heeft op de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van - [dochter], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], - [zoon], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats], zal voldoen een bedrag van â&#x201A;Ź 219,- per kind per maand met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, te weten 8 februari 2011, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling; stelt vast dat partijen met betrekking tot de daar bedoelde verrekenposten zijn overeengekomen, zoals in r.o. 3.3.2. van de onderhavige beschikking is weergegeven;. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, P.C.G. Brants en E.N. van der Spoel en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2011.

LJN: BU9491, Gerechtshof Arnhem , 200.080.567 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.080.567 (zaaknummer rechtbank 109387 FA RK 09-2535) beschikking van de familiekamer van 25 oktober 2011 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”, advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar, en [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de man”, advocaat: mr. P.G.F.M. van Oss te Ermelo. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 23 december 2009, uitgesproken onder zaaknummer 101854 FA RK 09-665, en 18 oktober 2010, uitgesproken onder het in de kop genoemde zaaknummer. 2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 januari 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 18 oktober 2010. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen vast te stellen, waaronder de aanspraak voortvloeiende uit de verzekeringsovereenkomst aangegaan door de man met Nationale Nederlanden (polisnummer [...]) d.d. 8 april 2009. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 maart 2011, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Daarbij heeft hij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De man verzoekt het hof: - in het principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans hetgeen de vrouw stelt onder grief I gegrond te verklaren ten aanzien van die onderdelen waarmee de man blijkens zijn verweerschrift mee kan instemmen en overigens: het beroep in al zijn andere onderdelen ongegrond te verklaren onder bekrachtiging van de bestreden beschikking te dien aanzien, en - in het incidenteel hoger beroep de beide grieven van de man als gegrond te beoordelen en, ten aanzien van de in die grieven bedoelde punten de bestreden

beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen: - dat de kosten van Solutions niet alleen door de man behoeven te worden gedragen; - dat de verdeling van een deel van de roerende zaken zoals vermeld in de bestreden beschikking, blad 2 onder b, wordt vernietigd onder vaststelling van een andere verdeling, althans dat deze verdeling wordt gehandhaafd onder toekenning aan de man van een na taxatie vast te stellen compensatiebedrag, kosten rechtens in het principaal en het incidenteel hoger beroep. 2.3 Daarop heeft de vrouw in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 2 mei 2011, waarin zij het hof verzoekt de overwegingen van de rechtbank inzake de verdeling en de beslissing daarover, voor zover deze zien op de door de man hiertegen gerichte grieven in het incidenteel hoger beroep, in stand te laten. 2.4 Ter griffie van het hof is op 20 juni 2011 binnengekomen een brief van mr. Breederveld van 17 juni 2011 met bijlagen. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 5 juli 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 2.6 Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof binnengekomen: - een brief van mr. Breederveld van 13 juli 2011 met bijlagen, - de reactie van mr. Van Oss van 18 augustus 2011 met bijlage, - de reactie van mr. Breederveld van 22 augustus 2011 op de brief van mr. Van Oss van 18 augustus 2011, alsmede - een brief van mr. Van Oss van 14 juli 2011 met bijlagen en - de reactie van mr. Breederveld van 16 augustus 2011. 3. De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 18 juni 2007 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. 3.2 Bij verzoekschrift van 1 april 2009 heeft de man de rechtbank Zutphen verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. tussen partijen de echtscheiding uit te spreken; 2. te bepalen dat de man met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud een bedrag van â&#x201A;Ź 1.200,- bruto per maand zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen; 3. te bepalen dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning aan de [adres] en het gebruik van de zaken die behoren tot deze woning en tot de inboedel daarvan gedurende zes maanden na inschrijving van de beschikking van de rechtbank voort te zetten; 4. de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te bevelen, met benoeming van een notaris en onzijdige personen. 3.3 Bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken van 12 juni 2009 heeft de vrouw de verzoeken van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw tevens zelfstandige verzoeken ingediend. De vrouw heeft de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - dat de man zal zijn gehouden om met ingang van de datum dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te voldoen een bedrag van â&#x201A;Ź 2.900,- bruto per maand; - aan de vrouw toe te kennen de voortzetting van het recht van bewoning van de

echtelijke woning aan de [adres] gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; - op basis van artikel 9 van het procesreglement scheidingsprocedure de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen voor zover partijen er niet in slagen in onderling overleg een minnelijke regeling te treffen. De vrouw wenst in de gelegenheid te worden gesteld om haar standpunt ter zake van de vaststelling van de huwelijksgemeenschap kenbaar te maken; - ten aanzien van de verzochte echtscheiding tot referte en voor het overige tot afwijzing van het verzoek. 3.4 Bij verweerschrift op de zelfstandige verzoeken van 16 juli 2009 heeft de man de zelfstandige verzoeken van de vrouw bestreden. Hij heeft de rechtbank verzocht: - de verzochte bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af te wijzen. De bijdrage dient bepaald te worden op hetgeen de man bij verzoekschrift heeft afgegeven, althans dient deze te worden vastgesteld conform het bedrag van € 1.579,- dat bij voorlopige voorzieningen is vastgesteld. De man gaat ervan uit, dat de rechtbank eveneens een bedrag vaststelt voor de periode nadat de echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd. Alsdan dient met een huur van € 800,- te worden gerekend, omdat de man ook niet altijd in het pensioen kan blijven. Gelet op het marktsegment waarin de woning zich bevindt en de huidige huizenmarkt is het niet uitgesloten, dat de woning pas wordt verkocht en geleverd nadat de alimentatieduur is verstreken. De rechtbank mag dan ook weliswaar verstaan, dat de man tot aan de levering van de woning de met de woning verbonden hypotheeklasten draagt, maar die verstaansverplichting reikt maximaal tot aan de datum dat de alimentatieverplichting eindigt; - ten aanzien van het voortgezet gebruik van de woning: tot referte, met dien verstande dat de man aanspraak maakt op een vergoeding wegens het voortgezet gebruik welke de man begroot op 5% van de overwaarde ad € 200.000,-, zijnde € 10.000,- per jaar ofwel € 833,- per maand; - ten aanzien van hetgeen de vrouw verzoekt ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap: de man wenst dat dit onderwerp wordt afgesplitst van de hoofdzaak en dat dit onderwerp op een latere zitting zal worden behandeld, een en ander volgens het toepasselijke reglement betreffende de behandeling van nevenverzoeken als dit. De man vraagt dan ook in zoverre afwijzing van hetgeen door de vrouw verzocht wordt. 3.5 Bij beschikking van 23 december 2009 heeft de rechtbank Zutphen, voor zover hier van belang, echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap pro forma aangehouden tot 17 februari 2010. De echtscheidingsbeschikking is op 24 maart 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.6 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank: - bepaald dat de opnamekosten in de kliniek Solutions voor rekening van de man komen en dat hij deze kosten volledig dient te voldoen; - aan de vrouw het staande horloge en de vitrinekast met Swarovski kristal toegedeeld zonder dat daarvoor enige verrekening hoeft plaats te vinden; - aan de man de flatscreen-tv, de Bose geluidsinstallatie en de wasmachine toegedeeld zonder dat daarvoor enige verrekening hoeft plaats te vinden; - het verzoek van de vrouw tot verdeling van de lijfrente polis bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringmaatschappij N.V. afgewezen, en - het anders of meer verzochte afgewezen. 4. De motivering van de beslissing 4.1 In haar eerste grief stelt de vrouw allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de verdeling van de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen.

Partijen hebben slechts overeenstemming over de verdeling van een beperkt aantal onderdelen bereikt. De rechtbank had de door de vrouw verzochte verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap dienen vast te stellen en had niet de vrijheid om slechts een deel van de huwelijksgemeenschap te verdelen, dan wel enkel over een of meer van de daartoe behorende vermogensbestanddelen te beslissen, aldus de vrouw. De man stelt dat er tussen partijen afspraken zijn gemaakt zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 15 juni 2010. De rechtbank heeft ten aanzien van een aantal punten, waarvan duidelijk was dat die partijen verdeeld hielden een beslissing genomen. De overige zaken zouden partijen in der minne regelen, aldus de man. Het hof overweegt als volgt. Een beslissing van de rechtbank over de verdeling van een afzonderlijk vermogensbestanddeel van de huwelijksgoederengemeenschap is slechts mogelijk als tussen partijen overeenstemming bestaat over een partiële verdeling van de gemeenschap of indien door een van partijen een verzoek daartoe wordt gedaan en er gewichtige redenen bestaan dit verzoek toe te wijzen. De rechtbank is bij het vaststellen van de verdeling tussen partijen afhankelijk van de door partijen verstrekte gegevens. In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van 15 juni 2010 dat partijen over een aantal geschilpunten overeenstemming hebben bereikt. Vervolgens heeft de rechtbank over de aan de rechtbank bekende geschilpunten een beslissing genomen. Op de rechtbank rust niet de verplichting zich te vergewissen of alle vermogensbestanddelen in de verdeling zijn betrokken. In zoverre faalt de eerste grief van de vrouw. De vrouw stelt voorts dat nog verdeeld moeten worden de saldi van een aantal bankrekeningen, de twee auto‟s, de lijfrentepolissen en de spaarloonregelingen. 4.2 Naar het oordeel van het hof zijn de volgende geschilpunten in hoger beroep aan de orde: a. de omvang van de te verdelen saldi van de bankrekeningen van partijen, alsmede de verdeling van deze bankrekeningen en de daaruit voortvloeiende verrekening; b. de waarde van de auto‟s merk Citroën Pluriel en Volvo; c. de waarde van de spaarloonregelingen; d. de waarde van diverse polissen; e. de verdeling van de inboedel; f. de draagplicht van de opnamekosten in Kliniek Solutions en overige schulden; g. de belastingteruggave over het jaar 2008; h. de omvang van de tussen partijen bestaande vorderingsrechten; i. de verdeling van de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij NV. 4.3 Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Ingevolge artikel 1:99 aanhef en onder a BW wordt deze gemeenschap van rechtswege ontbonden door het eindigen van het huwelijk. Het tijdstip waarop het huwelijk eindigt, is ingevolge artikel 1:163 lid 1 BW het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De gemeenschap van de man en de vrouw is, nu vaststaat dat de echtscheidingsbeschikking op 24 maart 2010 is ingeschreven, op die datum van rechtswege ontbonden. De peildatum voor de samenstelling en omvang van huwelijksgemeenschap is daarmee 24 maart 2010, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat van een andere datum dient te worden uitgegaan. Niet is gebleken dat partijen een andere datum dan 24 maart 2010 zijn overeengekomen, behoudens voor wat betreft de bankrekeningen en de lijfrentepolissen ten name van de vrouw en de VandaagVoorMorgen polis ten name van de man die in de gemeenschap van goederen zijn gevallen. Zij stellen deze datum op 1 maart 2009, zijnde de datum dat partijen een gescheiden huishouding zijn gaan voeren zoals blijkt uit voormeld proces-verbaal van 15 juni 2010. Het hof gaat evenals de rechtbank voor de verdeling van deze bankrekeningen en polissen dan ook uit van deze datum. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de samenstelling

en omvang van de overige bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap van een andere peildatum dan 24 maart 2010 moet worden uitgegaan. a. de bankrekeningen 4.4 Blijkens de stukken zijn partijen niet langer verdeeld over de saldi op onderstaande bankrekeningen: - ABN AMRO Bank rekening nummer [...], saldo nihil; - ABN AMRO Bank rekening nummer [...], saldo nihil; - ABN AMRO Bank rekening nummer [...] op naam van de man, saldo € 4,-; - Rabobank rekening nummer [...] gezamenlijke rekening, saldo € 1.183,94 negatief; - Rabobank rekening nummer [...] op naam vrouw, saldo € 50.000,-; - Rabobank rekening nummer [...] op naam vrouw, saldo € 225,-; - Giro/ING rekening nummer [...] gezamenlijke rekening, saldo € 3.067,- negatief. Tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof zijn partijen overeengekomen dat de saldi van voormelde rekeningen bij helfte worden verdeeld en dat deze rekeningen worden toegedeeld aan degene op wiens naam deze staan, behoudens de Giro/ING rekening nummer [...]. Deze rekening wordt toegedeeld aan de man, onder de verplichting voor de vrouw aan de man de helft van het negatieve saldo te vergoeden. Het voorgaande betekent dat ieder recht heeft op (€ 50.229 – € 4.250,94 = € 45.978,06 / 2 = ) € 22.989,03. De man krijgt toegescheiden € 3.063,- negatief (€ 4,- en € 3.067,- negatief) zodat de vrouw de man dient te betalen € 26.052,03. Hierop strekt in mindering hetgeen de vrouw reeds als voorschot aan de man heeft betaald. Volgens de vrouw beloopt dat voorschot € 25.000,- zodat resteert € 1.052,03. 4.5 Partijen zijn verdeeld over de omvang van het saldo op de Friesland Bank rekening nummer [...] op naam van de man. De vrouw stelt dat het saldo € 4.175,90 bedraagt, hetgeen de man betwist. Volgens de man bedraagt het saldo € 3.283,95. Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft bij brief van haar advocaat van 13 juli 2011 een e-mailbericht van de Friesland Bank N.V. van 1 juni 2010 aan de man overgelegd waaruit blijkt dat voormelde rekening is geopend op 29 januari 2009 en dat het eerste dagafschrift dateert van 5 maart 2009 waarop de eerste bijschrijvingen op 23 februari 2009 van € 2.072,- en op 25 februari 2009 van € 2.103,90, zijnde in totaal € 4.175,90 zijn vermeld. Deze bedragen blijken ook uit de door de man overgelegde bankafschriften en van verdere afschrijving in de periode van 29 januari 2009 tot 1 maart 2009 blijkt niet, zodat het hof uitgaat van een saldo op voornoemde rekening per 1 maart 2009 van € 4.175,90. Tevens zijn partijen verdeeld over de omvang van het saldo op Rabobank rekening nummer [...]. Volgens de vrouw bedraagt het saldo op deze rekening € 50.000,- en is het restant saldo op deze rekening van de zoon van de vrouw. De man betwist dit en stelt dat een saldo van € 56.769,- verrekend dient te worden. Het hof overweegt dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat er maandelijks € 200,- wordt bijgeschreven met de vermelding “t.a.v. [...] salaris”, zijnde de zoon van de vrouw maar ook dat er afschrijvingen hebben plaatsgevonden van een zelfde of hoger bedrag met ondermeer de vermelding “overboeking [...]”. Uit het fiscaal jaaroverzicht 2009 van de Rabobank blijkt dat op 1 januari 2009 het saldo op voormelde rekening € 56.566,79 bedroeg. De vrouw heeft bij brief van 4 juni 2010 productie 12 aangegeven dat er tot de peildatum geen activiteiten ten behoeve van de vrouw hebben plaatsgevonden op deze rekening. Het hof gaat dan ook uit van het saldo per peildatum van € 56.566,79. Voormelde saldi op de rekeningen bij de Friesland Bank rekening nummer [...] en bij de Rabobank rekening nummer [...] dienen bij helfte te worden verdeeld en deze rekeningen worden toegedeeld aan degene op wiens naam die staat. Op grond van het voorgaande dient de vrouw aan de man € 26.195,44 te betalen (€ 4.175,90 + € 56.566,79 = € 60.742,69 / 2 = € 30.371,34, de man krijgt toe gescheiden € 4.175,90 en komt dus € 26.195,44 tekort).

4.6 De man stelt in zijn brief van 14 juli 2011 dat hij aanspraak maakt op de rente zoals de vrouw die genoot op de spaardeposito‟s (twee maal € 50.000,-). De vrouw betwist dit in de brief van 16 augustus 2011 en stelt dat de rente buiten het debat van partijen valt. Het hof stelt vast dat de man dit verzoek niet eerder dan bij brief van 14 juli 2011 heeft gedaan. Nu de mondelinge behandeling van de zaak is gesloten en het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld een nieuw verzoek te doen dan wel hun verzoek aan te vullen, zal het hof het verzoek van de man in zoverre afwijzen. b.

de waarde van de auto‟s merk Citroën Pluriel en Volvo

4.7 Niet in geschil is dat de auto merk Citroën Pluriel aan de vrouw wordt toegedeeld. Volgens de vrouw bedroeg de waarde van de auto per 24 maart 2010 € 5.250,- inclusief BTW. De man stelt de waarde van de auto op € 10.950,-. Het hof oordeelt dat de vrouw, tegenover de betwisting door de man, de waarde van de auto in geval van een consignatieverkoop voldoende aannemelijk heeft gemaakt door als bijlage 2 bij de brief van 17 juni 2011 een waardeopgave van een garagebedrijf over te leggen, zoals partijen tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 15 juni 2010 hebben afgesproken. Deze waarde van € 5.250,- dient in de verdeling te worden betrokken. Zoals blijkt uit voormeld proces-verbaal van 15 juni 2010 zijn partijen het erover eens dat de reeds door de man verkochte Volvo in de verdeling wordt betrokken voor € 24.500,-. Op basis van bovenstaande bedragen dient de man aan de vrouw ter zake van de verdeling van de auto‟s € 9.625,- te vergoeden. c.

de waarde van de spaarloonregelingen

4.8 Er zijn twee spaarloonrekeningen ten name van de vrouw, te weten Rabobank rekening nummer [...] en Centraal Beheer rekening nummer [...]. De man had een spaarloonrekening bij Levob, die in 2008 is overgegaan naar de Friesland Bank. Conform de door partijen overgelegde stukken berekent het hof de saldi op deze rekeningen per 1 maart 2009, zijnde de peildatum voor bankrekeningen op: - € 435,88 voor Rabobank rekening nummer [...]; - € 1.259,08 voor Centraal Beheer rekening nummer [...], en - € 306,18 voor de rekening bij de Friesland Bank. De rekeningen worden toegedeeld aan degene op wiens naam die staan. Op basis van bovenstaande bedragen dient de vrouw aan de man € 694,39 te vergoeden. d.

de waarde van diverse polissen

4.9 Voor de hierna te noemen polissen geldt als peildatum 1 maart 2009 zoals vermeld in rechtsoverweging 4.3. De vrouw heeft twee polissen bij Interpolis. De vrouw heeft een waardeopgave van Interpolis per peildatum overgelegd, waaruit blijkt dat de waarde van de polis met nummer [...] bedraagt € 27.260,02. De waarde van de polis met nummer [...] bedraagt op basis van de opgave van Interpolis overgelegd bij brief van 13 juli 2011 € 984,74 (€ 931,94 plus € 52,80). Daarnaast heeft de vrouw een uitvaartverzekering bij Centraal Beheer Achmea, polisnummer [...]. Conform de door de vrouw overgelegde opgave van Centraal Beheer Achmea bedraagt de waarde van deze polis € 616,14. De man heeft een VandaagVoorMorgen polis bij VvAA, polisnummer [...]. De vrouw heeft bij brief van 17 juni 2011 een opgave van VvAA overgelegd per 1 april 2010, waaruit blijkt dat de afkoopwaarde van deze polis € 6.858,- bedraagt. Nu een opgave per 1 maart 2009 of 24 maart 2010 ontbreken gaat het hof uit van voormelde waarde per 1 april 2010. Voormelde bedragen dienen te worden verrekend en de polissen worden toegedeeld aan de verzekeringnemer. Dit heeft tot gevolg dat de vrouw aan de man € 11.001,45 dient te vergoeden. Wat betreft de twee pensioenbeleggingsverzekeringen van de vrouw bij Aegon is het hof van oordeel dat deze verzekeringen vallen onder de werking van de Wet verevening

pensioenrechten bij echtscheiding (WVPS). Uit artikel 1 lid 4 van de WVPS volgt dat de wet eveneens van toepassing is op een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet. Gelet op het vorenstaande komen deze verzekeringen niet voor verdeling in aanmerking. e.

inboedelgoederen

4.10 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat het staand horloge en de vitrinekast met Swarovski-kristal aan de vrouw worden toegedeeld en aan de man de flatscreentelevisie, de Bose-geluidinstallatie en de wasmachine. De rechtbank heeft daarbij het verzoek van de man om alsnog over te gaan tot taxatie van de inboedelgoederen afgewezen. De man stelt, anders dan in zijn verzoek, in zijn eerste grief in het incidenteel hoger beroep en de toelichting daarop niet dat hij de aan de vrouw toegedeelde goederen wenst te ontvangen, maar stelt dat hij is onderbedeeld ten opzichte van de vrouw. Verder stelt hij dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen over andere inboedelgoederen die hij heeft genoemd. De vrouw betwist dit en stelt dat de man zijn stelling dat hij is benadeeld niet aannemelijk heeft gemaakt en verder dat hij geen toedeling van vorenbedoelde, aan de vrouw toegedeelde goederen, verlangt. Verder heeft de man de stelling dat een aantal zaken is overgeslagen in de verdeling door de rechtbank onvoldoende onderbouwd, aldus de vrouw. Het hof is van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, zijn stellingen dat er sprake is van een onderbedeling dan wel dat er een andere verdeling van de inboedelgoederen dient plaats te vinden niet met bewijsstukken heeft gestaafd. De man heeft in het geheel geen stukken overgelegd met betrekking tot de waardering van de inboedelgoederen noch gespecificeerd welke inboedelgoederen hij nog meer in de verdeling wenst te betrekken. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. f.

belastingteruggave 2008

4.11 Uit genoemd proces-verbaal van 15 juni 2010 blijkt dat partijen het eens waren over de belastingteruggave 2008. De man dient aan de vrouw € 2.426,- te voldoen. De vrouw komt nu bij brief van 13 juli 2011 terug op voormeld bedrag en stelt dat zij € 3.182,- dient te ontvangen. Het hof heeft partijen alleen de mogelijkheid gegeven om na het sluiten van de mondelinge behandeling nog stukken met betrekking tot de bankrekeningen van partijen en stukken met betrekking tot de door de man gestelde vorderingsrechten aan het hof over te leggen. Het hof slaat daarom geen acht op stukken met betrekking tot de belastingteruggave over het jaar 2008 binnengekomen na het sluiten van de mondelinge behandeling en zal het verzoek van de vrouw in zoverre afwijzen. g.

kosten verslavingskliniek Solutions en overige schulden

4.12 De man stelt dat de kosten gemoeid met zijn opname in de verslavingskliniek Solutions niet alleen voor zijn rekening dienen te komen. De vrouw betwist dat. Het hof is van oordeel dat nu partijen overeenstemming hebben bereikt over de peildatum met betrekking tot de bankrekeningen, te weten 1 maart 2009, het redelijk is dat na die datum opgekomen lasten of baten niet voor verdeling in aanmerking komen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de opnamekosten van de man voor zijn rekening moeten komen, aangezien de opname in de kliniek plaatsvond op 4 maart 2009 en de betaling van deze kosten ook dateren van na de peildatum. De tweede grief in het incidenteel beroep faalt. De vrouw stelt in haar eerste grief voorts dat op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij mede draagplichtig is voor schulden - meer in het bijzonder geldboetes - die in verband staan met het drankgebruik en daaruit voortvloeiend gedrag van de man. De man betwist dit en stelt dat er sprake is van één geldboete wegens rijden onder invloed en kosten voor het verplicht volgen van

de educatieve maatregel “alcohol en verkeer” en dat er geen redenen zijn om met betrekking tot deze kosten af te wijken van de hoofdregel, inhoudende dat de lasten tot aan de peildatum moeten worden gedeeld. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief van de vrouw voorop dat deze schulden op grond artikel 1:94 lid 2 BW in de gemeenschap van goederen zijn gevallen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan sprake zou kunnen zijn van enigerlei bijzondere verknochtheid van deze schulden aan de man die zich ertegen verzet dat deze schulden in de gemeenschap vallen of uitsluitend door de man dienen te worden gedragen. Voor een gemeenschapsschuld zijn partijen ieder voor de helft draagplichtig. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetgeen de vrouw in dit verband naar voren heeft gebracht kan naar het oordeel van het hof een dergelijke uitzondering niet rechtvaardigen, zodat voor deze schulden van vòòr de peildatum beide partijen draagplichtig zijn. h.

vorderingsrechten

4.13 De vrouw heeft bij brief van 17 juni 2011 overgelegd een overzicht van de vorderingsrechten die zij heeft op de man ter zake de voormalige echtelijke woning van € 3.432,21. De man heeft ter mondelinge behandeling van deze posten een tweetal posten betwist. Allereerst stelt hij dat de hypotheek over januari 2011 slechts voor de helft in de opstelling dient te worden betrokken, dus voor € 493,75, omdat die maandtermijn al in de afrekening van de notaris is betrokken. Verder betwist de man de posten tuinonderhoud 2009 en 2010 van € 312,50, aangezien van de noodzaak van deze kosten niet is gebleken en de vrouw zonder overleg met hem deze kosten heeft gemaakt. De vrouw heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat het hof de helft van de hypotheekkosten over januari 2011 in aanmerking neemt en de kosten ten aanzien van het tuinonderhoud 2009 en 2010 van € 312,50 niet. Dit betekent dat de vrouw ter zake van de voormalige echtelijke woning een vordering op de man heeft van € 2.625,96. 4.14 In voormelde brief van 17 juni 2011 geeft de vrouw tevens een overzicht van de betalingen die zij heeft verricht na de peildatum van 1 maart 2009, maar die betrekking hebben op de periode van voor de peildatum. De man heeft twee posten in dit overzicht betwist, te weten de post Vonkeman De Vries Accountants (IB 2008) van € 178,50 en de post Pension Smit van € 200,-. De vrouw heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat het hof deze kosten niet in aanmerking neemt. Dit betekent dat de vrouw ter zake van deze betalingen een vordering op de man heeft van € 609,45. 4.15 Verder stelt de vrouw dat zij een vordering op de man heeft in verband met achterstallige partneralimentatie, die tot en met december 2010 € 7.663,73 bedraagt. De man betwist dit niet, zodat deze vordering van de vrouw op de man vaststaat. 4.16 De man heeft in eerste aanleg bij brief van 10 juni 2010 productie 10 en in hoger beroep bij verweerschrift productie 2 een overzicht met verrekenposten overgelegd. Bij brief van 14 juli 2011 heeft de man nog een aantal bewijsstukken overgelegd met betrekking tot deze verrekenposten. De man stelt voorts dat de betaling van de partneralimentatie over maart 2009 van € 1.579,- dient te worden verrekend, aangezien hij deze bij vooruitbetaling dient te voldoen en hij deze uiterlijk 28 februari 2009 had moeten betalen. Nu de vrouw de alimentatie over maart 2009 vordert, dient dit een verrekenpost te zijn want anders betaalt de man dubbel omdat de peildatum van de bankrekeningen 1 maart 2009 is. Hetzelfde geldt voor de achterstallige hypotheekrente over februari 2009, aldus de man. Het hof overweegt dat de man dit verzoek met betrekking tot de achterstallige partneralimentatie en de hypotheekrente niet eerder dan bij brief van 14 juli 2011 heeft gedaan. Nu de mondelinge behandeling van de zaak is gesloten en het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld een

nieuw verzoek te doen dan wel hun verzoek aan te vullen, zal het hof dit verzoek van de man afwijzen. 4.17 Van de overige door de man opgevoerde verrekenposten betwist de vrouw gemotiveerd de nota CBR-onderzoek van € 906,-. Uit de door de man bij brief van 13 juli 2011 overgelegde brief van het CBR van 14 april 2009 blijkt dat de verplichting tot betaling van voormeld bedrag pas na de peildatum is ontstaan, zodat het hof hiermee geen rekening houdt. Ook de betaling van een bedrag van € 675,78 aan het CBR betwist de vrouw gemotiveerd. Zij stelt dat dit bedrag reeds op 3 december 2008 is voldaan. De man stelt dat hij voormeld bedrag heeft voldaan op 5 mei 2009. Naar het oordeel van het hof lag het tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw op de weg van de man de betaling van voormeld bedrag met bewijsstukken te staven. Nu de man dit heeft nagelaten, neemt het hof deze kosten niet in aanmerking. De man heeft de volgende posten, tegenover de betwisting door de vrouw, naar het oordeel van het hof wel voldoende aannemelijk gemaakt: - € 253,38 KPN mobiel; - € 429,79 Autobedrijf Mazier; - € 666,98 VVAA Schadeverzekering; - € 167,- Bakker taxibedrijf; - € 230,70 Bakker taxibedrijf; - € 479,67 Glaspunt B.V., en - € 450,- boete CJIB. Van de overige door de man opgevoerde kosten heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat dit kosten zijn die betrekking hebben op de periode voor de peildatum, dan wel dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft betaald. Op grond van het voorgaande heeft de man ter zake van deze verrekenposten een vordering op de vrouw van € 1.338,76. Daarnaast vordert de man betaling van de door de vrouw verschuldigde vergoeding voor het voortgezet gebruik van de woning van € 335,- per maand die de rechtbank heeft bepaald in de beschikking van 23 december 2009. Dit betreft de periode van 24 maart 2010 tot 1 februari 2011, waarover in totaal € 3.425,65 door de vrouw aan de man verschuldigd is. Nu de vrouw deze vordering niet heeft betwist, is deze vordering van de man op de vrouw komen vast te staan. i.

de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij NV.

4.18 De vraag die beantwoord dient te worden is of de (aanspraak uit de) lijfrentepolis van de man bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschap N.V. (verder te noemen “Nationale Nederlanden”), polisnummer [...], zodanig is verknocht aan de man dat deze niet voor verdeling in aanmerking komt. Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat de gemeenschap van goederen ingevolge het bepaalde in artikel 1:94 lid 1 en 2 BW in beginsel alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:94 lid 3 BW vallen goederen die aan een van de echtgenoten op bijzondere wijze verknocht zijn slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich daar niet tegen verzet. Het hof verwijst evenals de rechtbank naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 2008, NJ 2009, 41, waar het ging om aanspraken voortvloeiende uit een tussen een man en diens werkgever in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking gesloten overeenkomst op grond waarvan de werkgever bij die beëindiging een zodanige koopsom voor een levensverzekering onder een verzekeringsmaatschappij heeft gestort, dat de man tot de ingangsdatum van zijn ouderdomspensioen periodieke uitkeringen ontvangt waardoor zijn inkomen wordt aangevuld tot 70% van zijn laatstgenoten salaris en een periodieke maandelijkse uitkering na de ingangsdatum van het ouderdomspensioen, zoals blijkt uit r.o. 3.1 van de Hoge Raad. Naar vaste rechtspraak hangt het antwoord van de vraag of de (aanspraak uit de) lijfrentepolis moet worden aangemerkt als een goed dat op bijzondere wijze aan de man is verknocht en, zo ja, of deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de vergoeding in

de verdeling wordt betrokken, af van de aard van de betrokken goed zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Dit heeft tot gevolg dat in een procedure moet worden gesteld tot vergoeding van welke schade de ontslagvergoeding strekt, opdat de betrokken rechter kan vaststellen of, en zo ja, in hoeverre de hier bedoelde vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord, in welk verband in het bijzonder van belang is in hoeverre sprake is van een toekomstig schade-element. Een in een stamrechtverzekering ondergebrachte ontslagvergoeding die de strekking heeft van een inkomenssuppletie ter vervanging van in de toekomst gederfd arbeidsinkomen, kan voor zover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk - naar haar aard zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, worden beschouwd als een goed dat op bijzondere wijze is verknocht aan de echtgenoot die deze vergoeding ontvangt, zodanig dat het goed – voor zover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk – bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moet blijven en dus in zoverre niet in de gemeenschap valt. De vrouw stelt in haar tweede grief primair dat deze aanspraak van de man uit voormelde lijfrentepolis in volle omvang behoort tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en daarmee voor verdeling in aanmerking komt, nu deze aanspraak niet zodanig verknocht is dat deze buiten de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap dient te blijven. De aanspraak op de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden vloeit voort uit de in 2009 gesloten verzekeringspolis waarvan de betaling plaatsvond nadat de polis bij de Amersfoortse tot uitkering kwam. Ten aanzien van dit nieuw verkregen goed dient opnieuw te worden beoordeeld of en in hoeverre dit is verknocht. Het in 2009 vrijgekomen bedrag stond ter vrije beschikking van de man. Dat de man kiest voor een uitkering in tien jaarlijkse termijn, welke ook de nahuwelijkse periode betreffen, betekent niet dat reeds daarom sprake is van verknochtheid. De man had ook kunnen kiezen tot uitkering (fiscaal belast) van de gelden uit de koopsompolis. Anders dan in voormelde beschikking van de Hoge Raad van 17 oktober 2008 is hier geen sprake van een door de werkgever onder een verzekeringsmaatschappij gestorte uitkering die (enkel) zag op een aanvulling van het loon tot de pensioengerechtigde datum. De verzekeringsovereenkomst geeft aanspraak op een vastomlijnde jaarlijkse uitkering voor een periode van 10 jaar. Het is onjuist dat de lijfrentepolis (enkel) ziet op de aanvulling van in de toekomst gederfde pensioenopbouw of enkel inkomenssuppletie is voor de periode van het (pre)pensioen. De uitkering betreft daarenboven een periode van 6 jaar en 7 maanden, te rekenen vanaf de pensioengerechtigde leeftijd, aldus de vrouw. De man betwist de primaire stelling van de vrouw en stelt dat het oogmerk van de ontslagvergoeding was een suppletie van loon en pensioen. Voor de periode die direct inging is een lijfrente aangekocht en ten aanzien van het deel dat moest suppleren vanaf datum van ingaan van het vroegpensioen is een koopsompolis afgesloten die pas per die datum zou uitkeren, zodat het geld in de tussentijd nog verder kon renderen. Met het in 2009 vrijgekomen bedrag is gedaan wat eerder beoogd was, namelijk een lijfrente aankopen die gedurende het vroegpensioen en pensioen suppleert. Wat de aarde van het goed betreft, is er geen enkel verschil tussen de in 2005 beschikbaar gekomen som en de in 2009 beschikbaar gekomen koopsom. Ook in voormeld arrest diende de koopsom mede voor een uitkering na de pensioengerechtigde leeftijd. Uit de brief van de voormalige werkgever van de man van 21 december 2005 blijkt dat inkomenssuppletie datgene was waarvoor de koopsom is verstrekt. Slechts om de koopsom verder te kunnen laten renderen is er reeds in 2005 voor gekozen die koopsom tot uitkering te laten komen in de maand dat het vroegpensioen van de man inging, zijnde februari 2009. De aangekochte lijfrente heeft ook uitdrukkelijk het karakter van een loonsuppletie, aldus de man. Het hof overweegt als volgt. Op 30 december 2005 is de arbeidsovereenkomst van de man met VvAA beëindigd. De man heeft toen een ontslagvergoeding ontvangen die bestond uit twee delen. Eén deel van het bedrag was bedoeld ter aanvulling van zijn inkomen tot 80% van zijn laatstverdiende loon. Dit deel is gestort bij Nationale

Nederlanden op 29 december 2005 voor de aankoop van een lijfrente leidend tot een uitkering gedurende de periode van 1 januari 2006 tot 1 februari 2009. Met het tweede deel van € 165.600,- is destijds een koopsompolis afgesloten bij NV Amersfoortse Levensverzekeringsmaatschappij N.V. (verder te noemen “De Amersfoortse”). Deze polis kwam in 2009 tot uitkering. Op 16 februari 2009 heeft de man het gerendeerde bedrag uit de polis van € 186.932,- gestort bij Nationale Nederlanden voor de aankoop van een lijfrentepolis, die recht geeft op een jaarlijkse aanspraak van € 22.026,-, gedurende een periode van tien jaar en op de levens van de man als eerste begunstigde en de vrouw als tweede begunstigde. Partijen zijn op 18 juni 2007 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij aanvang van het huwelijk had de man een aanspraak op de koopsompolis bij De Amersfoortse, die tijdens het huwelijk is omgezet in voormelde lijfrentepolis bij de Nationale Nederlanden met als ingangsdatum 16 februari 2009. De uitkering betreft naar het oordeel van het hof het deel van de ontslagvergoeding dat (mede) bedoeld is als aanvulling van in de toekomst gederfde pensioenopbouw en in zoverre een inkomenssuppletie is, zij het met ingang van de datum van (pre-)pensioen. Niet valt in te zien waarom er verschil zou zijn tussen het deel van de ontslagvergoeding dat is aangewend voor inkomenssuppletie tot aan de ingangsdatum van het prepensioen én het deel van de ontslagvergoeding dat is aangewend voor inkomenssup-pletie vanaf de ingangsdatum van het prepensioen. Beide inkomenssuppleties hebben een toekomstig schade-element in zich. De stelling van de vrouw dat de man en niet de werkgever deze lijfrentepolis heeft afgesloten, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat de man een vrije keuze van de man om de uitkering uit vorenbedoelde koopsompolis bij De Amersfoortse te storten in een lijfrentepolis, maakt vorenstaand oordeel niet anders. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zowel de (aanspraak uit de) koopsompolis bij De Amersfoortse als de (aanspraak uit de) lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden naar hun aard, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, kunnen worden beschouwd als een goed dat op bijzondere wijze is verknocht aan de echtgenoot die deze aanspraak ontvangt, zodanig dat het goed - voor zover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk - bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moet blijven en daarom in zoverre niet in de gemeenschap valt. 4.19 De maandelijkse uitkeringen die - als inkomenssuppletie - voor de ontbinding van het huwelijk zijn gedaan, vallen naar vaste rechtspraak in de gemeenschap zoals ook inkomen staande huwelijk in de gemeenschap valt. Het betreft een tweetal uitkeringen, te weten op 16 maart 2009 en op 16 maart 2010. De man betwist dit niet maar hij stelt dat de vervallen termijnen reeds zijn geconsumeerd. De vrouw betwist dat. Het hof is van oordeel dat de man, tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de uitkeringen door partijen gezamenlijk zijn geconsumeerd, zodat beide uitkeringen nog voor verdeling in aanmerking komen. 4.20 Ten slotte heeft de vrouw ter mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de vermogensopbouw in de koopsompolis bij De Amersfoortse die heeft plaatsgevonden door het bedrag te laten renderen, te weten € 21.332,-, als vrucht van een goed niet zelfstandig verknocht is. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter - behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij - geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in het principaal beroep bij het beroepschrift en in incidenteel beroep bij het verweerschrift). Nu deze grief terstond in het inleidend beroepschrift door de vrouw had kunnen worden aangevoerd laat het hof deze buiten beschouwing. 4.21 Het voorgaande leidt naar het voorlopig oordeel van het hof tot de volgende afrekening: 4.21.1 de vrouw dient aan de man te betalen: - ter zake van de saldi op de rekeningen (na aftrek van het voorschot van € 25.000,-) €

1.052,03 (rov. 4.4) en € 26.195,44 (rov 4.5) - ter zake van de spaarloonregelingen € 694,39 (rov. 4.8) - ter zake van de diverse polissen € 11.001,45 (rov. 4.9) - ter zake van overige vorderingen € 1.338,76 en € 3.425,65 (rov. 4.17), in totaal € 43.707,72. 4.21.2 de man dient aan de vrouw te betalen: - ter zake van de auto‟s € 9.625,- (rov. 4.7) - ter zake van overige vorderingen € 2.625,96 (rov. 4.13), € 609,45 (rov. 4.14), € 7.663,73 (rov. 4.15), in totaal € 20.524,14. 4.21.3 Verrekening van deze vorderingen betekent dat de vrouw de man schuldig is € 23.183,58. 5. De slotsom 5.1 Nu de grieven tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de kosten van Solutions, de verdeling van de in de beschikking genoemde inboedelgoederen en de lijfrentepolis falen, dient het hof de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het meer of anders verzochte is afgewezen en beslissen ten aanzien van de toedeling zoals hiervoor in onderdeel 4 is overwogen en tot een veroordeling als in 4.21 is samengevat. 5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 5.3 Het hof ziet aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten uitsluitend over de berekening in 4.21 alvorens een eindbeschikking te geven. Indien partijen op basis van de inhoud van deze beschikking tot overeenstemming komen, kunnen zij dit aan het hof laten weten. 6. De beslissing Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: stelt partijen in de gelegenheid zich over 4.21 uit te laten uiterlijk op 8 november 2011, met kopie aan de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. B.M. Mens, H. van Loo en S.M. Evers, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, en is op 25 oktober 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

LJN: BV1749, Hoge Raad , 11/03045 Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03045 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 323697/FA RK 08-8911 van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2009 en 19 februari 2010; b. de beschikking in de zaak 200.066.616/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De man heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn beiden in Nederland geboren en hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. Zij zijn op 17 april 2008 in 's-Gravenhage gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk is op 30 oktober 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 september 2009 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) Voor zover van een samenleving tussen partijen sprake is geweest, is deze van korte duur geweest; zij zijn per 1 oktober 2008 uit elkaar gegaan. Er zijn geen kinderen

uit het huwelijk geboren. 3.2.1 In dit geding heeft zowel de man als de vrouw onder meer verzocht de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen. Voor zover in cassatie van belang, heeft hun geschil zich toegespitst op de vraag of tot de gemeenschap een tweetal schulden behoort ter zake van aan de man verleende bankkredieten. De man heeft verzocht de helft van deze twee schulden aan de vrouw toe te scheiden; de vrouw heeft het bestaan en de omvang van de schulden betwist en subsidiair aangevoerd dat het hier om verknochte schulden gaat, althans dat de schulden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de man moeten worden toebedeeld. 3.2.2 De rechtbank heeft het bestaan van de door de man gestelde schulden bewezen geacht ten bedrage van achtereenvolgens â&#x201A;Ź 7.777,04 en â&#x201A;Ź 12.554,96. Met verwerping van de subsidiaire verweren van de vrouw bepaalde zij dat de man de aflossing van de schulden voor zijn rekening dient te nemen, en dat de vrouw de helft van de schulden, nadat deze zijn afgelost, aan de man dient te vergoeden. 3.2.3 In het hiertegen door de vrouw ingestelde appel heeft het hof vooropgesteld dat dit zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw de helft van de door de man aangegane schulden aan hem dient te voldoen (rov. 4). Het overwoog vervolgens dat de aard van de schulden van de man niet zodanig is dat deze naar maatschappelijke normen moeten worden aangemerkt als verknochte schulden, zodat zij in de verdeling moeten worden betrokken (rov. 6). Het overwoog voorts dat partijen in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn voor gemeenschapsschulden. Een afwijking daarvan is niet geheel uitgesloten, maar kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden zijn niet van dien aard dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schulden in het kader van de verdeling door de man dienen te worden gedragen (rov. 8). 3.3 Onderdeel 2.1.1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen rov. 4 van de beschikking van het hof en houdt kort samengevat in dat het hof ten onrechte niet mede het bestaan en de omvang van de door de man gestelde schulden heeft onderzocht. Het onderdeel faalt. Het hof is als feitenrechter vrij in de uitleg van de processtukken; deze uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw geen grieven heeft gericht tegen het hiervoor in 3.2.2 (eerste zin) weergegeven oordeel van de rechtbank, is niet onbegrijpelijk. 3.4 Onderdeel 2.1.4 bevat diverse klachten. Het onderdeel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6 dat de schulden van de man niet moeten worden aangemerkt als verknochte schulden. In zoverre kan dit onderdeel geen doel treffen. De vraag of een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW aan een der echtgenoten is verknocht en dus op de voet van art. 1:94 lid 3 BW niet in de gemeenschap valt, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. De beantwoording is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. HR 15 februari 2008, LJN BC0377, NJ 2008/275). Een schuld die is ontstaan door een aan een der echtgenoten verleend bankkrediet kan niet op deze enkele grond worden aangemerkt als een verknochte schuld, ook niet als deze is ontstaan voor het huwelijk van partijen, en als aan de andere echtgenoot geen verantwoording is of wordt afgelegd van de besteding van de aldus verkregen financiĂŤle middelen. 3.5 Onderdeel 2.1.4 richt bovendien een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 8 dat de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuld in het kader van

de verdeling door de man dient te worden gedragen. Deze klacht is gegrond. Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regel is echter niet geheel uitgesloten; zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen (HR 6 oktober 2000, LJN AA7362, NJ 2004/58). Het oordeel van het hof houdt in dat zodanige feiten en omstandigheden niet door de vrouw zijn gesteld. Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu de vrouw heeft aangevoerd - dat tijdens het korte huwelijk van partijen niet of nauwelijks van samenwoning sprake is geweest en dat partijen in elk geval geen gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, - dat de onderhavige schulden door de man voor het huwelijk zijn aangegaan, - dat zij daarvan pas kennis heeft gekregen tijdens de echtscheidingsprocedure, - dat de stelling van de man dat met de uit de kredieten verkregen gelden onder meer de bruiloft van partijen is betaald, niet juist kan zijn, en - dat aannemelijk is dat de man, die geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd van de besteding van de uit de kredieten verkregen gelden, deze heeft aangewend voor de aankoop van auto's of van onroerend goed in Marokko. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

Vernieuwd huwelijksvermogensrecht

Auteur: Prof. mr. M.J.A. van Mourik , Hoogleraar, verbonden aan het Centrum voor Notarieel recht van de Radboud Universiteit Nijmegen, redacteur van het WPNR, oud-notaris. (info@professorvanmourik.nl) Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2012, 6913 Publicatiedatum: 07-01-2012 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

1. Inleiding 1.1. Stroperigheid Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer (in 1996) van het wetsvoorstel tot invoering van het geregistreerd partnerschap, werd door staatssecretaris Cohen toegezegd dat zou worden onderzocht of het huwelijksvermogensrecht aan vernieuwing toe was.1 De bewindsman dacht aan drie tranches en voorzag dat eerst eind 2000 het wetsvoorstel betreffende het derde deel van de wetgevingsoperatie - de vernieuwing van het huwelijksvermogensrechtelijke basisstelsel - aan de Raad van State zou kunnen worden aangeboden. Er moest nog wat rechtsvergelijkend onderzoek geschieden hoewel reeds algemeen bekend was hoe de vlag er rechtsvergelijkend bij hing. In schier alle landen dezer aarde is de wetgever van mening dat schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen in beginsel niet via hethuwelijksvermogensrecht mede ten goede dienen te komen aan de aangetrouwde persoon. Sinds de toezegging van de staatssecretaris zijn 15 jaren verstreken en is de hele wereld veranderd. Maar op 1 januari 2012 is het zo ver! Wetsvoorstel 28 867, de derde tranche van de herziening, met als werktitel „Aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen‟ treedt in werking.2 Zou de stroperigheid die zich aldus manifesteert in wetgevingsen aanverwante kringen schaamte aan de dag doen treden? Dat is niet waarschijnlijk. In een sfeer van politieke onverschilligheid en onkunde wordt breed aanvaard dat het wetgevingsproces in Nederland onberekenbaar, de facto ondemocratisch en schaamteloos is.3 1.2. Onberekenbaarheid en onbezonnenheid Een wetsgevingsproces is onberekenbaar. Dat wordt helaas als een natuurverschijnsel aanvaard. Van het wetsvoorstel tot „Aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen‟ is in de kern niets terecht gekomen, hoewel het rechtsvergelijkend onderzoek bevestigde wat iedere ingewijde al wist.4 Voor de opvatting dat schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen ex lege in de gemeenschap dienen te vallen bestaat dan ook geen redelijke grond. Zou men er niettemin voor kiezen dan is het resultaat volstrekt willekeurig omdat het vervolgens van het tijdstip van overlijden van een ouder afhangt of de verkrijging in de huwelijksgemeenschap van hun kind valt. Na ontbinding van de huwelijksgemeenschap, ongeacht de aard van het rechtsfeit, is dat immers niet meer het geval. Trouwens als het huwelijk naar behoren functioneert, zullen de echtgenoten doorgaans in goede harmonie genieten van de verkrijgingen, ongeacht het huwelijksvermogensregime. Het onbezonnen amendement-Anker dat tot de amputatie van het wetsvoorstel leidde, had nog een ongewenst neveneffect ten aanzien van de nieuwe regeling van het bestuur

over de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen. Te elfder ure zag nog een reparatiewetje (nr. 32 870) het licht om het euvel te verhelpen.5 1.3. Noviteiten In dit opstel wordt stilgestaan bij hetgeen de op 1 januari 2012 in werking getreden wet(ten) dan wel regelt (regelen). Zoals gezegd heeft het met de wettelijke gemeenschap als zodanig niet veel te maken. En of de noviteiten in alle opzichten vreugdevol mogen stemmen, is ook nog de vraag. Art. 1:87 BW doordrenkt sinds 1 januari 2012 het gehele huwelijksvermogensecht met de „economisch belang-doctrine‟ hetgeen, gegeven de echtelijke investeringspraktijk, tot een rijke jurisprudentie zal voeren. Voorts biedt het feit dat indiening van het verzoek tot echtscheiding leidt tot ontbinding van de huwelijksgemeenschap (art. 1:99 BW) mooie maar niet bedoelde perspectieven om het gemis aan uitsluitingsclausules te helen (art. 1:99 BW). Verder is niet uit te sluiten dat de afschaffing van de rechterlijke goedkeuring voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk (art. 1:119 oud BW), de estate planner tijdens de stervensbegeleiding op door de wetgever wellicht niet voorziene gedachten zal brengen. Voor de rest stelt het, gelet op de bestaande praktijk, materieel niet zo veel voor: een algemene inlichtingenplicht (art. 1:83 BW), een algemene zaaksvervangingsregel (art. 1:95 BW), een beperkte wijziging van de bestuursregel (art. 1:97 BW), de fatsoenering van de aansprakelijkheidsregel na ontbinding van een huwelijksgemeenschap (art. 1:102 BW) en schrapping van de gemeenschappen van vruchten en inkomsten en van winst en verlies. 1.4. Nog een vierde tranche? Ondanks het feit dat de wetgevingpraktijk in Nederland niet zelden treurig stemt, wordt onderzocht of een vierde tranche aan de operatie kan worden toegevoegd. Bezien wordt of het verschijnsel „koude uitsluiting‟ de wetgever moet aanzetten tot corrigerende actie.6 De vraag mag gesteld worden of de actie niet verder moet gaan en zich moet richten op het huwelijk als zodanig.

Wie de ogen open heeft, zal hebben gezien dat het instituut huwelijk inmiddels aan alle kanten is ondermijnd. De opkomst van de informele samenlevingsvormen, de introductie van het geregistreerd partnerschap, de openstelling van het huwelijk en het getover in het afstammingsrecht, alles ter realisatie van sociaal-maatschappelijke, op individualistische leest geschoeide doeleinden, hebben het huwelijk zodanig in zijn historische essentie aangetast dat de vraag opkomt of het niet moet worden afgeschaft en moet opgaan in een algemeen organisatiemodel voor samenlevers. 7 Tot het zover is, zal wetgevende arbeid op relationeel terrein ondankbaar en onvolkomen werk zijn. 2. Algemene regels (titel 1.6 BW) 2.1. Inlichtingen (art. 1:83 BW) De zesde titel van Boek 1 BW, getiteld „Rechten en verplichtingen van echtgenoten‟, bevat overwegend regels van dwingende aard. Een bekende uitzondering wordt gevormd door art. 1:84 BW betreffende de kosten van de huishouding. Dwingend zijn de bepalingen die de lotsverbondenheid of solidariteit inhoud geven. Ik denk in het bijzonder aan art. 1:81 BW en art. 1:88 BW. Sinds 1 januari 2012 kan daaraan worden toegevoegd art. 1:83 BW, welke bepaling echtgenoten verplicht elkaar „desgevraagd‟ inlichtingen te verschaffen „over het door hen gevoerde bestuur alsmede over de stand van hun goederen en schulden‟. Dat zal voor sommige echtgenoten, veelal mannen, wennen worden. Naar mijn ervaring lopen er nogal wat mannelijke echtgenoten rond die van mening zijn dat hun echtgenote niks te maken heeft met hun vermogenspositie, met

name niet met de toestand waarin zijn onderneming of B.V. verkeert. En tot voor kort stond de vrouw met lege handen als de man zich kon verschuilen achter huwelijkse voorwaarden. De inlichtingenplicht van art. 1:98 BW gold immers slechts als een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen bestond. 8 De gedachte daarachter was dat alle schulden van een echtgenoot verhaalbaar zijn op de tot de gemeenschap behorende goederen. De algemene inlichtingenplicht van art. 1:83 BW brengt tot uitdrukking dat de aard van het huwelijk met zich brengt dat echtgenoten financieel voor elkaar geen geheimen hebben, ongeacht het huwelijksvermogensregime. Ook als een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt, is het financieel-economische lot van de een doorgaans eng verbonden met dat van de ander. Het verschaffen van inlichtingen mag niet worden verward met het afleggen van rekening en verantwoording. Daar komen we niet aan toe. Vgl. ook art. 1:138 BW. Als de verstrekte inlichtingen daartoe aanleiding geven, kan opheffing van de gemeenschap (art. 1:109 BW) of van de verrekenplicht (art. 1:139 BW) worden verzocht. 2.2. De economisch belangbenadering (art. 1:87 BW) Voor goed begrip van het nieuwe, algemeen geldende maar niet dwingende, art. 1:87 BW dienen, gelet op lid 1, twee gevallen helder voor ogen gehouden te worden: (a) eigen geld van de ene echtgenoot wordt aangewend ter financiering van een goed dat toebehoort of zal behoren tot het eigen vermogen aan de andere echtgenoot; (b) eigen geld van de ene echtgenoot wordt aangewend ter aflossing of voldoening van een schuld van de andere echtgenoot ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed. Tot 1 januari 2012 wordt de vermogensverschuiving die het gevolg is van een handelwijze als onder a en b bedoeld, in beginsel gecompenseerd door het ontstaan van een vergoedingsrecht.9 De desbetreffende vordering is nominaal van karakter, hoewel uitzonderingen op deze regel op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid „niet geheel zijn uitgesloten‟.10 De vraag hoe een dergelijke uitzondering moet worden begrepen, wordt niet steeds helder beantwoord. Ik houd het er nog altijd op dat het arrest Kriek-Smit geen inbreuk inhoudt op het beginsel van nominalisme maar naast de nominale vordering een tweede vordering schept, gebaseerd op redelijkheid en billijkheid. 11 Sinds 1 januari 2012 wordt de vergoedingenproblematiek beheerst door art. 1:87 BW dat via art. 1:96 BW en art. 1:96b BW ook van toepassing is als vergoedingen ontstaan binnen een stelsel van wettelijke of beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen. Menigeen zal nu wellicht de stelling betrekken dat het nieuwe, algemeen geldende art.1:87 BW het einde betekent van heerschappij van het nominalistisch principe over de huwelijksvermogensrechtelijke vergoedingsrechten. Het is echter maar hoe je het bekijkt. Art. 1:87 BW bezigt in elk van de vijf leden de term „vergoeding‟, hetgeen de visie dat het in dat artikel over vergoedingsrechten gaat, een forse steun in de rug geeft. Maar dan moet vervolgens wel bedacht worden dat de klassieke vergoedingsrechten door art. 1:87 wezenlijk van juridisch karakter zijn veranderd. Er vindt geen doorbreking van het nominalistisch principe plaats maar een koppeling van de vergoedingsvordering aan het economisch belang van de investering (lid 2). Het een is niet hetzelfde als het andere. Wie een economisch belang in een goed verwerft, wordt in verbintenisrechtelijke zin „eigenaar‟.12 Er is sprake van „economische deelgerechtigdheid‟. De gerechtigde deelt in beginsel in de waardeontwikkeling van het goed, zowel in positieve als in negatieve zin. De economisch gerechtigde heeft geen vergoedingsvordering. Er valt niets te vergoeden. De gerechtigde heeft een aan de waarde van het goed gekoppelde verbintenisrechtelijke aanspraak jegens de subjectief gerechtigde tot de betrokken zaak of het betrokken goed. Art. 1:87 BW maakt, gelet op lid 3, onderscheid tussen de aanwending van eigen vermogen van de andere echtgenoot mét en zonder diens toestemming. Alleen als wordt

aangewend met toestemming van de betrokken persoon wordt ook gedeeld in de negatieve waardeontwikkeling. Ten aanzien van de „vergoeding‟ geldt immers: „a. tenzij de echtgenoot het vermogen van de andere echtgenoot met diens toestemming heeft aangewend op de wijze als bedoeld in het eerste lid, beloopt de vergoeding ten minste het nominale bedrag dat ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot is gekomen. (...)‟

Als de toestemming ontbreekt, wordt mitsdien alleen in positieve zin gedeeld in de waardeontwikkeling van het goed. Maar ook dan is geen sprake van een klassiek vergoedingsrecht. Er wordt slechts een bodem gelegd die wordt gevormd door „het nominale bedrag‟ dat ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot is gekomen.

Het economisch belang waartoe art. 1:87 BW voert, ligt in het verlengde van de beleggingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:136 lid 1 BW, betreffende verrekenbedingen. Immers, op grond van die bepaling leidt aanwending van te verrekenen vermogen ter zake van de verkrijging van een goed of ter aflossing of betaling van een schuld aangegaan ter verwerving van een goed, tot een economisch belang in het betrokken goed. Men realisere zich echter dat de beleggingsgedachte van art. 1:136 BW in beginsel, gegeven de aard van het verrekenstelsel, slechts positief kan uitwerken voor de verrekeningsgerechtigde. Dat blijkt ook uit art. 1:141 lid 1 BW, handelend over het niet nagekomen periodieke verrekenbeding. De art. 1:136 BW en 1:141 BW laten in het midden of onderscheid gemaakt kan worden tussen aanwending van verrekenbaar vermogen met toestemming van de verrekeningsgerechtigde echtgenoot of zonder diens toestemming. Zeer verdedigbaar is aan te nemen dat in geval van toestemming ook geparticipeerd wordt in de negatieve beleggingsresultaten omdat de belegging met toestemming mag worden begrepen als een effectuering van de verrekening. De wettekst biedt voor deze opvatting evenwel geen expliciete steun. De inwerkingtreding van art. 1:87 BW heeft hierin wijziging gebracht. Thans kan worden volgehouden dat het beleggen met toestemming - te begrijpen als effectuering van de verrekening - impliceert dat de werkingssfeer van art. 1:136 BW wordt verlaten en dat in het vervolg art. 1:87 BW van toepassing is. De toestemming houdt in dat de investering of aflossing geen betrekking heeft op verrekenbaar vermogen maar op eigen door verrekening verkregen vermogen.13 Bij echtscheiding heeft degene wiens vermogen werd aangewend dan een aanspraak op grond van art. 1:87 BW en niet op grond van het verrekenbeding. Zowel voor art. 1:87 BW als voor art. 1:136 BW is dus van veel belang of toestemming is gegeven voor de aanwending van het vermogen. Veelal zullen de feiten moeten uitwijzen of de toestemming is gegeven of kan worden geacht gegeven te zijn. In de echtelijke verhoudingen pleegt echter weinig aan papier te worden toevertrouwd. Ik zou evenwel menen dat, gelet op de gevolgen van het al dan niet verlenen van toestemming, in geval van twijfel gekozen moet worden voor de oplossing ten gunste van degene wiens vermogen werd aangewend.

Verwacht mag worden dat art. 1:87 BW zal resulteren in een boeiende stroom jurisprudentie. Voorlopig zal het nog rustig zijn aan het front omdat art. 1:87 BW geen betrekking heeft op vóór 1 januari 2012 gepleegde „aanwendingen‟.14 Maar aan de horizon tekent zich de turbulentie reeds af. Casus 1

De echtgenoten A en B zijn gehuwd onder een regime van koude uitsluiting. Echtgenoot A heeft in 2002 een huis verkregen. De koopprijs bedroeg € 500.000 en kwam geheel ten laste van A. In januari 2012 wordt een verbouwing gerealiseerd, waarmede een bedrag van € 100.000 gemoeid was. Dat bedrag werd voldaan ten laste van een erfrechtelijke verkrijging van echtgenote B. De verbouwing heeft het huwelijk niet kunnen redden. In december 2012 gaan A en B scheiden. Het huis is ten tijde van de echtscheiding € 1.000.000 waard. Vraag: wat ontvangt B in relatie tot haar investering in het huis? B heeft te elfder ure in totaal 1/6 van de totale investering ad € 600.000. Enkel gelet op de wederzijdse investeringen zou B € 167.000 ontvangen. Maar dat blijkt niet de bedoeling te zijn. Minister E.M.H. Hirsch Ballin komt in zijn voorbeeld tot laatstvermeld resultaat maar verwijst daarbij naar lid 2 letter b van art. 1:87 BW.15 Hij gaat er in zijn voorbeeld blijkbaar van uit dat de waarde ten tijde van de verbouwing (ook) € 500.000 is. Gelet op de tekst van art. 1:87 lid 2 letter b BW komt de „vergoeding‟ overeen „met de verhouding tussen het uit diens eigen vermogen voldane (...) bedrag ten opzichte van de waarde van het goed op het tijdstip van die voldoening (...)‟. Als op het tijdstip van de voldoening van de verbouwingschuld de waarde van de zaak € 900.000 was, resulteert dat in mijn casus in een vergoeding van 10% = € 100.000.16 Casus 2 De echtgenoten A en B hebben in 1992 samen een huis in eigendom verworden. Zij zijn gehuwd onder een regime van koude uitsluiting. De koopprijs ad € 200.000 (omgerekend vanuit guldens) is volledig gefinancierd met een geldlening waarvoor beiden hoofdelijk zijn verbonden. In januari 2012 lost A, die inmiddels een vermogend man is geworden, de schuld volledig af. Twee maanden later, dient hij een verzoek tot echtscheiding in. Het huis is dan € 500.000 waard. Mevrouw B constateert terecht dat het huis voor de helft haar eigendom is en is bereid van de oorspronkelijke lening € 100.000 voor haar rekening te nemen, zodat zij een waarde van € 150.000 overhoudt. De man heeft echter een ander verhaal. Door de hele schuld in 2012 af te lossen is zijns inziens lid 2 letter a van art. 1:87 BW van toepassing. De gehele investering in het huis is door de aflossing ten laste van hem gekomen zodat hij een economisch belang heeft bij het gehele huis. De vrouw dient hem € 250.000 te voldoen, hetgeen kan geschieden door hem het gehele huis toe te delen. Gaat B in deze casus echt met lege handen heen? Voert de tekst van art. 1:87 lid 2 letter b BW niet tot de conclusie dat de aflossing slechts een belang oplevert ten aanzien van de toekomstige waardeontwikkeling? Ja, zou je zeggen, maar in dit geval is volgens de minister toch art. 1:87 lid 2, letter a BW, van toepassing. Op grond hierna berust het gehele economische belang bij het pand bij A. Een andere oplossing zou voor de praktijk trouwens dramatisch uitpakken, bijvoorbeeld als periodiek een bedrag op de hypothecaire lening wordt afgelost.17

Ik citeer hetgeen de minister de Eerste Kamer, en dus ook de getergde justiciabele, ter nadere toelichting voorhoudt: „Artikel 87 houdt in tegenstelling tot artikel 136 - niet met zoveel woorden rekening met schulden die zijn aangegaan in verband met de verwerving van een goed. Ook in de memorie van toelichting wordt niet ingegaan op vergoedingsrechten in verband met deze categorie schulden. Op welke wijze moet het vergoedingsrecht ter zake van een aflossing op een dergelijke schuld worden vastgesteld? Op het eerste gezicht lijkt het misschien voor de hand te liggen om het vergoedingsrecht te berekenen overeenkomstig artikel 87 lid 2 onder b, nu daar immers met zoveel woorden sprake is van aflossing. Bij nadere beschouwing ligt dat echter toch minder voor de hand. Om te beginnen wordt met de

aflossing op een schuld, aangegaan in verband met de verwerving van het goed, óók voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 87 lid 2 onder a. Met de aflossing komt immers een deel van de tegenprestatie voor de verkrijging (alsnog) ten laste van het vermogen van de echtgenoot uit wiens vermogen de aflossing wordt voldaan. Van belang is voorts dat de maatstaf van artikel 87 lid 2 onder b hier duidelijk niet een redelijk resultaat oplevert: uitgaan van de verhouding tussen de aflossing en de op dat moment bestaande waarde van het goed is alleszins redelijk als de aflossing neerkomt op een extra investering in het goed, zoals het geval is als daarmee wordt betaald voor een verbouwing. Wordt met de aflossing echter bijgedragen aan de oorspronkelijke investering, dan ligt het voor de hand de vergoeding ook te relateren aan de met de oorspronkelijke investering gecreeerde waarde. Bovendien zou artikel 87 lid 2 onder b soms niet zozeer leiden tot een onredelijk resultaat, maar in het geheel niet tot enig resultaat. Dat is namelijk het geval, als wordt afgelost voor een groter bedrag dan het goed op dat moment waard is.‟18

Als een schuld wordt voldaan met geld van de andere echtgenoot wordt de economische deelgerechtigdheid berekend naar het moment waaarop de schuld is ontstaan. Bij een verbouwingsschuld is dat het moment waarop de som aan de aannemer moet worden betaald. Bij betaling van ten behoeve van voor de verkrijging aangane hypothecaire en andere schulden is dat het moment van de verkrijging. Al met al ontkom ik niet aan de indruk dat omtrent de toepassing en de toepasbaarheid van de economisch belangbenadering van art. 1:87 BW nog belangwekkende vragen zullen rijzen.19

Echtgenoten kunnen „bij overeenkomst‟ afwijken van de regeling van art. 1:87 leden 1 tot en met 3 BW. Anders dan indien wordt afgeweken van de fourneeren draagplicht betreffende de kosten van de huishouding (art. 1:84 lid 3 BW) is in deze gewichtige aangelegenheid niet vereist dat van de afwijking uit geschrift blijkt! Voor het notariaat ligt hier een mooie taak bij de inrichting van huwelijkse voorwaarden. Als echter geen huwelijkse voorwaarden worden aangegaan en de investeringen geschieden ten laste van geclausuleerd vermogen (art. 1:94 lid 2 BW) is niet te verwachten dat de echtgenoten zich bij een voorgenomen verbouwing naar de notaris zullen spoeden om de gevolgen van de financiering „bij overeenkomst‟ te regelen. De notaris kan ook een meerwaarde hebben als hij ter gelegenheid van de koop van een onroerende zaak de kans krijgt de wijze van financiering van commentaar te voorzien. Of daar ter gelegenheid van de levering nog niets van komt, valt slechts te hopen.

Al met al dreigt er rondom art. 1:87 BW veel rekenkundig, bewijsrechtelijk en ander verdriet.20 3. De wettelijke gemeenschap van goederen (titel 7) 3.1. ‘ Wettelijke’ gemeenschap Tot 1 januari 2012 verklaarde art. 1:122 BW de regels van titel 7 van Boek 1, betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen, van toepassing op de beperkte gemeenschappen van goederen, de gemeenschap van vruchten en inkomsten en de gemeenschap van winst en verlies. Deze laatste zijn in de wet geschrapt maar dat sluit niet uit dat bij huwelijkse voorwaarden beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen kunnen worden overeengekomen. Art. 1:93 BW staat toe dat wordt afgeweken van hetgeen in titel 7 wordt bepaald over de omvang van de wettelijke gemeenschap. Als de gemeenschap wordt beperkt tot bijvoorbeeld onroerende zaken en

de bijbehorende schulden, is ook die gemeenschap te beschouwingen als een „wettelijke‟ gemeenschap, met het bijbehorende „absorptievermogen‟, zodat daarop de desbetreffende bepalingen, van toepassing zijn. De vergoedingsrechten worden dan via art. 1:96 BW beheerst door art. 1:87 BW en de zaaksvervanging door art. 1:95 BW. 3.2. De omvang van de gemeenschap (art. 1:94 BW) Art. 1:94 BW bedient zich nog altijd van de verouderde termen „baten‟ en „lasten‟ ter aanduiding van de goederen en schulden die tot de gemeenschap be horen. Naast tekstuele verbeteringen kunnen enige materiële wijzigingen worden genoteerd. Ik vermeld, voor wat de „baten‟ betreft, dat (ook) buiten de gemeenschap vallen: (a) pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen (thans lid 2 letter b; voorheen lid 4); (b) de vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen (lid 4; nieuw); (c) hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt, alsmede een vordering tot vergoeding die in de plaats treedt van een eigen goed (ook lid 4, nieuw). Enkele opmerkingen: Art. 2 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding biedt de mogelijkheid de toepasselijkheid van de wet bij huwelijkse voorwaarden of scheidingsconvenant uit te sluiten. Die wet heeft verevening van ouderdomspensioen op het oog en heeft geen betrekking op het nabestaandenpensioen. Als de toepassing van de wet wordt uitgesloten, bestaat nog altijd de mogelijkheid de (waarde van de) pensioenaanspraken, met inbegrip van de opgebouwde waarde van het nabestaandenpensioen, in afwijking van art. 1:94 lid 2 letter b BW, bij huwelijkse voorwaarden in de gemeenschap te laten vallen. Alsdan kan bijvoorbeeld ook de voorhuwelijkse opbouw van het ouderdomspensioen daarbij worden betrokken. Reeds vóór 2012 werd aangenomen dat een schenker of erflater aan een uitsluitingsclausule de bepaling kon verbinden dat ook de vruchten van de geclausuleerde vermogensbestanddelen buiten de gemeenschap vallen. Thans is dat dus van rechtswege het geval. De verkrijgingen onder (c) vertonen verwantschap met zaaksvervanging. In art. 1:95 BW treffen we nu een algemene regel betreffende zaaksvervanging aan: een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap „indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen‟.21

Wat de lasten betreft, zijn ingevolge van de gemeenschap onder meer uitgezonderd: (a) schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen; (b) schulden voortvloeiend uit quasi-legaten in de zin van art. 4:126 lid 1 en lid 2 onder a en c BW. De onder (a) bedoelde schulden, zoals de erfbelasting betreffende geclausuleerd krachtens erfrecht verkregen vermogen, werden voorheen tot het eigen vermogen gerekend op grond van bijzondere verknochtheid. De uit bedoelde quasi-legaten voortvloeiende schulden, bijvoorbeeld tot levering ingevolge een bij overlijden werkend verblijvingsbeding om niet, worden op dezelfde wijze behandeld als giften ter zake des doods. Deze bevoordelingen worden eerst na het overlijden „gevoeld‟ en dienen op die grond niet via de gemeenschap (mede) ten laste te komen van de andere echtgenoot. 22 3.3. Vergoedingsrechten (art. 1:96 en 1:95 BW) En passant constateerde ik reeds dat de economisch belangbenadering van art. 1:87 BW zich in het gehele huwelijksvermogensrecht doet gevoelen: bij koude uitsluiting, bij verrekenstelsels, bij de wettelijke gemeenschap van goederen in relatie tot uitsluitingsclausules (art. 94 lid 2 BW), bij beperkte gemeenschappen van goederen (art. 1:96 BW) en in het kader van de zaaksvervanging als de tegenprestatie voor meer dan

de helft, maar niet volledig, ten laste van het eigen vermogen komt (art. 1:95 BW). Ook hier de vraag of in dit kader voor de notaris geen taak is weggelegd nu art. 1:96b BW het mogelijk maakt „bij overeenkomst‟, zoals de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden „het beloop van vergoedingen‟ anders te bepalen. Maar helaas zal de notaris bij vele investeringen buiten beeld blijven. 3.4. Begunstiging bij sommenverzekering (art. 1:96a BW) Aanwijzing van een derde als begunstigde bij een door overlijden tot uitkering komende sommenverzekering kan een gift inhouden. Als de premies ten laste van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap zijn gekomen, is de echtgenoot die de gift deed, gehouden tot vergoeding aan de gemeenschap. De vergoeding beloopt „een gedeelte van de waarde van de uitkering, evenredig aan het uit de gemeenschap afkomstige aandeel in de premies‟. De gift als hier bedoeld is te vergelijken met een schenking ter zake des doods en brengt ons in de sfeer van de quasi-legaten van art. 4:126 BW. In art. 1:94 lid 5 BW worden schulden uit quasi-legaten buiten de gemeenschap geplaatst. Daarbij sluit art. 1:96 BW aan.23 Als alle premies ten laste van de gemeenschap kwamen, zal tot de door het overlijden ontbonden gemeenschap een vordering behoren, ten bedrage van de gehele uitkering. De met de vordering corresponderende schuld komt ten laste van het eigen vermogen van de overleden deelgenoot. En als daartoe verder niets behoort, zal de verdeling van de gemeenschap zodanig moeten geschieden dat per saldo de overleden persoon het gehele bedrag van de uitkering voor zijn rekening neemt. 3.5. Bestuur Er zijn van die problemen die in de praktijk geen problemen zijn. De huwelijksvermogensrechtelijke bestuursproblematiek is er daar een van. Enige jurisprudentie van betekenis is mij niet bekend ten aanzien van de thans vervallen regel dat een goed der gemeenschap onder bestuur staat van de echtgenoot „van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen‟. Niettemin kunnen vanachter het stoffige bureau in emancipatoir opzicht bij de regel kanttekeningen worden geplaatst. Naar gelang de arbeidsinkomsten worden verworven, kan de beschikkingsbevoegdheid over de gemeenschappelijke goederen immers nogal uiteen lopen. En dat roept dus de politieke, voor symboliek zeer gevoelige strijders voor emancipatie op de barricaden.24

Aangezien het over beschikkingsbevoegdheid gaat, dient bij de vormgeving van een nieuwe bestuursregeling het belang van derden nadrukkelijk te worden betrokken. Dat maakt het noodzakelijk „goederen op naam‟, zoals registergoederen, aandelen op naam en vorderingen ter zake van banktegoeden, onder bestuur te plaatsen van degene wiens naam het betreft.25 Voor het overige maakt het praktisch weinig uit hoe de regeling er uit ziet ten aanzien van het bestuur over potten en pannen, rijwielen, laptops, buggy‟s, kruiwagens en handgereedschappen. Vanaf 1 januari 2012 geldt ten aanzien daarvan een cumulatieve bestuursbevoegdheid: ieder is zelfstandig bevoegd.26 Dat moet een hele opluchting zijn. Ik wees er al op dat te elfder ure, via het reparatiewetje, een bestuurlijke aanpassing moest worden gerealiseerd. Goederen, verkregen krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift, staan bij nader inzien toch onder bestuur van de desbetreffende verkrijger. Aldus blijven opa‟s zakhorloge en oma‟s collier ondanks het feit dat ze in de gemeenschap vallen, bestuurlijk binnen de familie. Of dat uiteindelijk enig effect sorteert blijft overigens de vraag. Het ongewijzigde art. 1:92 BW plaatst de bestuurlijke principes immers op drijfzand, door te bepalen dat een derde aan wie niet kenbaar is wie bestuursbevoegd is over dit soort zaken, degene die „de zaak of het papier‟ onder zich heeft, bevoegd mag achten.27

3.6. Ontbinding van de gemeenschap Een noviteit wordt ook aangetroffen in art. 1:99 BW. De gemeenschap wordt van rechtswege ontbonden op „het tijdstip‟ van indiening van het verzoek tot echtscheiding „onderscheidenlijk‟ indiening van het verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Tegen derden die van de indiening onkundig waren, kan de ontbinding slechts worden tegengeworpen indien het desbetreffende verzoek is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister (lid 3).28 Naar ik begrijp, kan ter gelegenheid van de indiening van het verzoek bij de griffie van de rechtbank worden verlangd dat het exacte „tijdstip‟ van indiening wordt aangetekend. Het Besluit Huwelijksgoederenregister voorziet in art. 1 slechts in de vermelding van een „datum‟ door de griffier. Het exacte moment van ontbinding kan van veel belang zijn in erfrechtelijke verhoudingen. Stel dat de vermogende vader Joop comateus op sterven ligt en aannemelijk is dat hij er niet toe is gekomen aan zijn erfopvolging een uitsluitingsclausule te verbinden. Joop heeft niets meer van het leven te verwachten en de dokter is bereid hem om 17.00 uur uit het aardse bestaan te bevrijden. Het huwelijk van dochter Cheyenne, gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen met Kevin, staat ondertussen op springen. Uiteraard wenst Kevin niet mee te werken aan spoedhuwelijkse voorwaarden. Cheyenne ziet het gevaar en dient om 16.00 uur een verzoek tot echtscheiding in bij de griffie van de rechtbank. Deze actie levert haar in casu een paar ton op.

De keuze voor het tijdstip van ontbinding (bij echtscheiding) wordt in de toelichting verdedigd door te wijzen op de vermogensrechtelijke problemen die zich gedurende de periode dat de echtscheidingsprocedure loopt, kunnen voordoen en op het feit dat de „veronderstelde solidariteit‟ na de indiening van het verzoek niet meer aanwezig is.29 Ontbinding van de gemeenschap mag niet worden verward met het einde van het huwelijk. Zo blijft onder meer art. 1:88 BW van toepassing. Ook kunnen in de periode gelegen tussen het tijdstip van indiening van het verzoekschrift en de eventuele inschrijving van de echtscheidingsbeschikking nog huwelijkse voorwaarden worden aangegaan. Voorstelbaar is dat de ontbonden gemeenschap onverwijld wordt verdeeld, gevolgd door een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden die koude uitsluiting inhoudt. Daarna wordt het verzoek tot echtscheiding ingetrokken. Daardoor „herleven van rechtswege alle gevolgen van de gemeenschap alsof er geen verzoek was ingediend (...) tenzij zich inmiddels een andere grond voor ontbinding heeft voorgedaan‟, vgl. lid 3 van art. 1:99 BW. Ik neem aan dat in dit geval het aangaan van de huwelijkse voorwaarden mag worden beschouwd als het zich voordoen van een andere grond voor ontbinding. 3.7. Aansprakelijkheid en verhaalbaarheid (art. 1:102 BW) Uiteraard wordt de aansprakelijkheid van een echtgenoot niet gewijzigd door de ontbinding van de huwelijksgemeenschap waarin deze is gehuwd. Maar aangezien de verdeling van de gemeenschap de verhaalspositie van de schuldeisers doorgaans niet ten goede komt, dient de wetgever een regeling te treffen die de schuldeisers beschermt. Vóór 1 januari 2012 geschiedde dat door de „andere‟ echtgenoot „ex lege‟ voor de helft schuldenaar te verklaren, voor gemeenschapsschulden waarvoor deze voordien niet aansprakelijk was. Die bepaling hield een forse „overkill‟ in omdat de schuldeiser zich in het vervolg voor die helft ook kon verhalen op het eigen vermogen van de schuldenaar ex lege. Het nieuwe art. 1:102 BW kiest voor een andere oplossing. 30 De „andere‟ echtgenoot wordt voor gemeenschapsschulden, naast de primaire schuldenaar, ex lege hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel, echter met dien verstande dat de uitwinning beperkt wordt tot hetgeen de schuldenaar ex lege „uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen‟. Hetgeen omtrent de uitwinning van tot een ontbonden

huwelijksgemeenschap behorende goederen in de art. 3:190 lid 1 BW en 3:191 lid 1 BW is bepaald, blijft onverminderd van toepassing. Aldus is de overkill verdwenen en verplaatst de problematiek zich naar de identificatie van hetgeen uit hoofde van de verdeling werd verkregen. Stel dat een waardevolle antieke kast werd toegedeeld. Zo lang die tot het vermogen van de schuldenaar ex lege behoort, kan er verhaal op worden uitgeoefend. Maar hoe zit het nadat de kast is vervreemd? Kan dan verhaal worden gezocht op de opbrengst? En wat als de kast werd geschonken aan een kind? Kan de actio Pauliana dan wellicht in stelling worden gebracht? Mede gelet op de tekst van art. 1:102 BW neem ik aan dat de verhaalsmogelijkheid is beperkt tot de kast als zodanig. Het reparatiewetje voegt aan art. 1:102 BW nog toe dat de rechtsvordering tot voldoening van de ex lege ontstane schuld tegelijk verjaart met de rechtsvordering jegens de primaire schuldeiser. 4. Verval rechterlijke goedkeuring (art. 1:119 oud BW) Voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden tijdens („staande‟) het huwelijk is geen rechterlijke goedkeuring meer nodig. Art. 1:119 BW heeft het loodje gelegd. Dat artikel droeg de rechter op goedkeuring te weigeren als gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat alsmede indien de huwelijkse voorwaarden strijd opleverden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde. En omdat het verzoekschrift ook de gronden diende te bevatten waarop het berust, kon de rechter zich ook een beeld vormen van hetgeen met de huwelijkse voorwaarden werd beoogd. In de notariële praktijk wordt verschillend geoordeeld over de vraag of de rechter zich steeds zorgvuldig van zijn taak heeft gekweten. Opneming van de Dozy-clausule had een geruststellend effect, voor wat de positie van schuldeisers betrof. Of een echtgenoot, al dan niet met terugwerkende kracht, bij de neus werd genomen was echter niet steeds onderwerp van gedegen onderzoek. De opruiming van art. 1:119 BW was niet opgenomen in het oorspronkelijke wetsvoorstel. Deze bijvangst verscheen eerst in de Tweede Nota van Wijziging. 31 Mede onder verwijzing naar art. 1:102 BW en praktische hindernissen betwijfelt de minister ernstig of ter bescherming van schuldeisers voor de rechter „een zinvolle taak‟ is weggelegd.32 Ik constateer „voortschrijdend inzicht‟. Eerder nog sprak de minister immers over „een goede taakverdeling‟ tussen enerzijds de notaris en anderzijds de rechter. 33 De notaris staat er nu alleen voor. Hij dient als functionaris de belangen van derden in de gaten te houden maar vooral ook „naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht‟. 34 Maar dat geldt ook voor huwelijkse voorwaarden die vóór de huwelijksvoltrekking worden gemaakt. De actio Pauliana staat de schuldeisers ten dienste. Ook strijd met de goede zeden en openbare orde, misbruik van omstandigheden, dwang, dwaling en bedrog kunnen de rechter alsnog in beeld brengen.35

Het moge zijn dat de rol van de notaris formeel niet veel verandert door de afschaffing. Maar het zal wel zaak zijn dat de notaris de wijziging van huwelijkse voorwaarden niet ongecontroleerd als estateplanningstool gaat inzetten. Ik vermoed echter dat vanaf nu nogal wat akten van huwelijkse voorwaarden op het sterfbed zullen worden gepasseerd. De pastoor die het Sacrament van de Stervenden komt toedienen, zal in verband hiermede wellicht af en toe op de gang op zijn beurt moeten wachten. 5. Slotopmerkingen De recente vernieuwing van het huwelijksvermogensrecht is voor de notariële praktijk vooral van belang door de introductie van de „economisch belangbenadering‟ in de sfeer van de vergoedingsrechten (art. 1:87 BW) en de afschaffing van art. 1:119 BW.

Art. 1:87 BW zal de praktijk mogelijk voor grote problemen plaatsen en bij advocaten het water in de mond doen lopen. De wetgever, in het bijzonder het parlement, treft blaam, maar dat is tegenwoordig eerder regel dan uitzondering. De notaris zal het beste beentje voor moeten zetten om te redden wat er te redden valt. Hij dient, waar mogelijk, de voorgenomen wijze van financiering van zaken te achterhalen, daaromtrent voor te lichten en de uitkomst helder te beschrijven. Veel ondankbaar werk waarvoor de betrokken ondankbare medemens slechts met tegenzin zal willen betalen.

De afschaffing van de rechterlijke goedkeuring voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk, legt een extra accent op de zorgplicht van de notaris, mede in het belang van de rechtsorde. Door de betrokken deelnemers aan het rechtsverkeer zal al die belangstelling helaas vaak niet op prijs worden gesteld en ook van de (deze) overheid hoeft de notaris tegenwoordig geen erkentelijkheid meer te verwachten. Voetnoten 1. Kamerstukken 1995/1996, wetsvoorstel 23 761, nr. 7, p. 7. 2. Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205. Tegelijkertijd treedt een reparatiewetje (wetsvoorstel 32 870) in werking. Op 22 juni 2001 trad in werking de Wet van 31 mei 2001 (wetsvoorstel 27 084) betreffende de „rechten en plichten‟ van echtgenoten en geregistreerde partners (eerste tranche), op 1 september 2002 gevolgd door de Wet van 14 maart 2002 (wetsvoorstel 24 554) die ons verrijkte met de „regels verrekenbedingen‟ (tweede tranche). Aan het wetsvoorstel is door FTV in augustus 2010 een themanummer gewijd met bijdragen van Kolkman, Van der Burght, Stollenwerck, Labohm en Lieber. 3. Voor enig cynisme bestaat alle reden. Na de vijftigjarige oorlog inzake het erfrecht (Boek 4 BW) kwam ik terecht in de bittere strijd om de personenvennootschappen (titel 7.13 BW). De absurde intrekking van dit wetsvoorstel (nr. 28 745), ingediend in 2002, nadat het met algemene stemmen was aanvaard door de Tweede Kamer, is door mij in Agrarisch Recht, juli/augustus 2011, gekwali?ceerd als ministeriële wetgevingsterreur. Dat is nog zwak uitgedrukt. En zojuist, op 22 november 2011, sneuvelt in de Eerste Kamer op basis van bedenkelijke argumenten wetsvoorstel nr. 31 714 dat beoogde de notaris in bepaalde gevallen bevoegd te maken tot indiening van een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding en tot ontbinding van een geregistreerd partnerschap. 4. Vgl. het rapport betreffende het rechtsvergelijkend onderzoek, uitgevoerd door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht, onder leiding van Boele-Woelki, aangeboden op 14 februari 2000 aan de voorzitter van de Tweede Kamer. 5. Neleman en Nuytinck onderzochten, naar aanleiding van een motie van het eerste kamerlid Haubrich-Gooskens, op verzoek van de minister in hoeverre het wetsvoorstel door de aanneming van het amendement-Anker uit het lood was geslagen. Dat bleek in het bijzonder ten aanzien van art. 1:97 BW het geval te zijn. 6. Daartoe verscheen in november 2010 vanwege het Netherlands Institute for Law en Governance het rapport Koude uitsluiting (Boom, Den Haag 2011). Het werd besproken door Van Mourik in WPNR 2011/ 6904 en door Reinhartz, FJR 2011, nr. 10. De conclusie kan zijn dat de wetgever zich beter op iets anders kan concentreren. Daargelaten dat kan worden overwogen een alimentatieregeling tot stand te brengen als na verbreking van een informele relatie - die per definitie in beginsel koude uitsluiting kent onaanvaardbare zieligheid optreedt. Inmiddels heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie gereageerd bij brief van 26 september 2011, 28 867, stuk nr. 23, waaruit sympathie blijkt voor de conclusies van het rapport. 7. Uiteraard zie ik ook wel dat hier internationaal bezien de komende honderd jaar niets van terecht komt. Maar dan mag ik het nog wel opperen. Over het „organisatiemodel‟ reeds Van Mourik in de bundel Het Huwelijk, FJR-reeks nr. 1 (1983), in Huwelijksvermogensrecht (2009), nr. 1 en in diens bijdrage aan de door het Thijmgenootschap begin 2012 onder de titel Instituties in beweging te publiceren bundel.

8. Het thans vervallen art. 1:122 BW verklaarde o.a. art. 1:98 BW van overeenkomstige toepassing op beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen van goederen. 9. „In beginsel‟, aangezien de prestatie zou kunnen gelden als voldoening aan een natuurlijke verbintenis of een schenking/gift. Ook zou sprake kunnen zijn van een geldlening. Dat speelt hier allemaal niet. Deze huwelijksvermogensrechtelijke vergoedingsrechten wortelen in de aard van de vermogensrechtelijke verhouding tussen echtgenoten. Zij hebben een sui generis karakter in de sfeer van de schadeloosstelling. Aldus wordt ongerechtvaardigde verrijking voorkomen. In de oude rechtsliteratuur worden zij vooral behandeld als reprises en récompenses in het kader van de beperkte gemeenschappen van goederen. Vgl. C.H.C.M. Martens en P.H. Smits, Vergoedingsrechten en -plichten bij beperkte gemeenschappen van goederen, preadviezen Broederschap der Candidaat-Notarissen in Nederland en zijne Koloniën 1939, resp. p. 16 e.v. en p. 6 e.v. De problematiek van de klassieke vergoedingsrechten, de reprises en récompenses is aan de orde in art. 1:96 BW en confronteert ons opnieuw met art. 1:87 BW. Zie ook hierna onder 3.3. 10. HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (EAAL; Kriek-Smit). 11. Zie bijvoorbeeld Van Mourik, WPNR 2002/6499 en Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006) nr. 2.8.2 en nr. 17.5.4. 12. De uitdrukking „economische eigendom‟ krijg ik moeilijk op papier, gelet de goederenrechtelijke betekenis van de term eigendom. „Economische (deel)gerechtigdheid‟ vind ik mooier. Het ingetrokken wetsvoorstel betreffende titel 7.13 (Vennootschap) werkt er ook mee. 13. Reeds eerder heb ik hier de aandacht op gevestigd: zie Van Mourik. Grootaandeelhouder en periodiek verrekenbeding, WPNR (2011) 6902. 14. Art. V (overgangsbepaling) wetsvoorstel 28 867. 15. Vgl. wetsvoorstel 28 867, MvA I, stuk C, p. 15, voorbeeld 2 dat de inspiratie leverde voor mijn casus.. Uit de in het voorbeeld van de minister gebruikte woorden „wederzijdse investeringen‟ (een zesde/vijf zesde), als basis van de vergoeding, leid ik af dat A die € 500.000 als koopprijs heeft voldaan. Maar dan is het resultaat van de minister niet bevredigend. Terzijde merk ik nog op dat de minister in de nadere MvA, stuk E, p. 3, nog toelicht „dat geen rekening wordt gehouden met de invloed van een uitgave op de waarde van het goed‟. 16. Aangenomen moet dus worden dat een tussentijdse investering alleen leidt tot een belang bij toekomstige waardeontwikkeling. Dat impliceert dat bij iedere verbouwing of verbetering een taxatie van de waarde van de woning dient plaats te vinden. Dat is voor de praktijk onwerkbaar. Zie de andere voorbeelden gegeven door de minister in voormelde MvA. 17. Vgl ook Reinhartz, FJR 2008, nr. 2. De problematiek van de natuurlijke verbintenis laat ik hier rusten. 18. Wetsvoorstel 28 867, MvA I, stuk nr. C, p. 15. Het niet gecursiveerde stukje tekst is in het parlementaire stuk als enige gecursiveerd. 19. Ik vraag me ook nog af of het iets uitmaakt of de a?ossing in casus 2 al dan niet met toe- of instemming van B geschiedt, daargelaten dat B de consequenties van de a?ossing niet zal overzien. A is hoofdelijk schuldenaar en mag dus a?ossen. Maar in de verhouding tot B is het nog maar de vraag of redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen een handelwijze die, in het zicht van echtscheiding, B ernstig benadeeld. Is hier sprake van ongerechtvaardigde verrijking van A? Levert art. 1:87 BW in deze casus een redelijke grond op voor de verrijking? 20. Mijn aarzelingen omtrent de praktische toepassing van art. 1:87 BW ventileerde ik reeds in WPNR 2005/6646. Ik nodigde de minister toen uit met enige rekenvoorbeelden te komen. De inwilliging van dit verzoek heeft de zaak geen goed gedaan. De wetgever voelt overigens aankomen dat het ter gelegenheid van een echtscheiding nog niet mee zal vallen ter tafel te krijgen wie in de loop van het huwelijk wat heeft geïnvesteerd en vervolgens vast te stellen in welke verhouding de waarde van de betrokken goederen verdeeld moet worden. In lid 5 van art. 1:87 BW wordt dan ook bepaald dat de omvang van de vergoeding wordt „geschat‟ als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

21. Uit de formulering van art. 1:95 BW („voor meer dan de helft‟) blijkt reeds dat terzake gemakkelijk vergoedingsrechten kunnen ontstaan. Ook daarop kan dan art. 1:87 BW worden losgelaten. Zie ook hierna onder 3.3. In het reparatiewetje is de tekst van art. 1:95 BW in taalkundige zin verbeterd. 22. Wetsvoorstel 28 867, nr. 9, toelichting Tweede Nota van Wijziging, p. 16/17. De minister wijst er op dat schenkingen ter zake des doods niet zijn onderworpen aan de toestemming van art. 1:88 lid 1 letter b BW en dus niet kunnen worden vernietigd door de andere echtgenoot. Vgl. lid 4 van art. 1:88 BW. 23. Art. 1:96a BW is aan het wetsvoorstel toegevoegd bij Tweede Nota van Wijziging, wetsvoorstel 28 867, stuk nr. 9. 24. Art. 1:97 BW wordt, blijkens de Emancipatie Effectrapportage die aan wetsvoorstel 28 867 vooraf ging, in strijd geoordeeld met art. 15 lid 2 en art. 16 lid 1 sub h van het VN-Vrouwenverdrag, mede gelet op de Algemene Aanbeveling 21 van de Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (General Assembly resolution 34/180, overweging 31). Ik word al moe van het lezen van deze tekst. Vgl. MvT wetsvoorstel 28 867, p. 11. 25. Wat de toevoeging „op naam‟ exact betekent, is niet ten volle duidelijk. Het Burgerlijk Wetboek verschaft hieromtrent geen informatie. Staat een auto „op naam‟ omdat het kentekenbewijs „op naam‟ staat? Vreemd dat ik in de handboeken weinig interessants kon vinden bij de zoektocht naar helderheid. 26. Uiteraard laat dat de werking van art. 1:88 lid 1 letter a BW onverlet. Dat artikel handelt niet over (goederenrechtelijk) bestuur maar over bepaalde obligatoire handelingen ten aanzien van bepaalde goederen. 27. Over de vraag of we art. 1:92 BW kunnen missen: Reinhartz, WPNR 2005/6614. 28. Een geregistreerd partnerschap kan ook worden ontbonden „met wederzijds goedvinden‟ (art. 1:88 lid 2 letter c BW). Daartoe dient dan een overeenkomst te worden gesloten. De ontbinding wordt dan een feit op het tijdstip waarop de overeenkomst tot stand komt. Vgl. art. 1:99 lid 1 letter e BW. Ook die overeenkomst kan worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Vgl. ook art. 1:142 BW, betreffende verrekenbedingen. 29. MvT, wetsvoorstel 28 867, p. 27. 30. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd voorgesteld art. 1:102 BW te laten vervallen met als belangrijkste argument dat schuldeisers zich tegen verdeling van de gemeenschap kunnen verzetten, met toepassing van art. 3:193 BW. Daarmede werd miskend dat schuldeisers niet over bovennatuurlijke gaven beschikken. 31. Tweede Nota van Wijziging, wetsvoorstel 28 867, stuk nr. 9. 32. Tweede Nota van Wijziging, p. 19. 33. Nota naar aanleiding van het Verslag, p. 9. 34. HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 (Groningse huwelijkse voorwaarden). 35. Vgl. Lieber, De afschaf?ng van de rechterlijke goedkeuring van huwelijkse voorwaarden, FJR 2010, nr. 32 die concludeert dat de afschaf?ng niet leidt tot een wezenlijke verandering van de rol van de notaris. De taak van de notaris wordt niet op zijn waarde geschat door Breederveld, FJR 2009, nr. 98, die van mening is dat ook de verplichte notariële akte wel kan worden afgeschaft.

Aansprakelijkheid en draagplicht voor gemeenschapsschulden na ontbinding van de huwelijksgemeenschap volgens het ontwerp Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen

Auteur: Mr. S. Perrick, Advocaat te Amsterdam. (steven.perrick@freshfields.com) Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2010, 6868 Publicatiedatum: 18-12-2010 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

1. Inleiding In WPNR 6851 (2010) gaat prof. mr. A.J.M. Nuytinck kort in op art. 1:102, tweede zin BW zoals die luidt volgens het ontwerp Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen. Mijn aandacht werd getrokken door een opvallende wetsverfijning waarvan het belang mij niet onmiddellijk duidelijk was. Reden om de voorgestelde bepaling aan een kritisch onderzoek te onderwerpen. Bij dit onderzoek realiseerde ik mij dat het resultaat daarvan wellicht nog in aanmerking genomen kan worden bij een eventuele definitieve redactie van het wetsontwerp.1 Ik zie hierna achtereenvolgens onder ogen of de voorgestelde regeling, in aanmerking genomen de belangen van de echtgenoot die op grond van art. 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijk wordt, evenwichtig en redelijk is. Vervolgens stel ik de vraag of, uitgaande van de ontworpen tweede zin, een aanpassing daarvan niet de voorkeur zou verdienen. Na die vraag bevestigend te hebben beantwoord, stel ik aan de orde of een hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van art. 1:102 BW “niet alleen overbodig, maar ook ongewenst”2 is. Ten slotte sta ik stil bij de vraag hoe de bepaling dient te worden toegepast in het geval de huwelijksgemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van één van de echtgenoten. 2. Ratio van de thans geldende tweede zin van art. 1:102 BW Het is voor mijn betoog van belang dat ik kort stilsta bij de ratio van de tweede zin van art. 1:102 BW zoals die thans luidt. Ik geef eerst de tekst weer van het geldende art. 1:102 BW: “Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden, waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere schulden van de gemeenschap is hij voor de helft aansprakelijk; voor dat gedeelte der schuld is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden.”

De andere schulden van de gemeenschap waarvoor de echtgenoot, voor het gemak van de lezer hierna ook: “de vrouw”, vóór de ontbinding niet aansprakelijk is, zijn de door de man aangegane gemeenschapsschulden anders dan de in art. 1:85 BW bedoelde verbintenissen door de man aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. Voor laatstbedoelde verbintenissen was de vrouw immers volgens art. 1:85 BW vóór de ontbinding van de gemeenschap naast de man voor het geheel aansprakelijk. In de literatuur wordt als argument voor deze extra aansprakelijkheid onder meer aangevoerd de waarborg voor gemeenschapsschuldeisers die na de verdeling van de ontbonden gemeenschap daarop geen verhaal meer kunnen nemen. Zie Asser-De Boer I*, nr. 291a. Bij de vermelding van de wetshistorie merkt Asser-De Boer I*, nr. 365 op

dat deze regeling wenselijk werd geoordeeld omdat na ontbinding van de gemeenschap de baten veelal geleidelijk in het privévermogen van de echtgenoot overgaan. Deze overheveling zou weliswaar als partiële scheiding kunnen worden gezien waartegen de gemeenschapsschuldeisers zich zouden kunnen wapenen door volgens het thans geldende art. 3:193 BW vereffening te verzoeken, maar dit rechtsmiddel is kennelijk, volgens Asser-De Boer terecht, in gevallen als de onderhavige niet toereikend geoordeeld. Volgens KlaassenLuijten-Meijer I, Huwelijksgoederenrecht3, nr. 495 is deze extra-aansprakelijkheid een wat wonderlijk geschenk van de wetgever dat alleen verklaard kan worden doordat de schuldeisers van de echtgenoot doorgaans niet op de hoogte zijn van een plaatsgehad hebbende verdeling, waardoor hun verhaalsrecht op de ontbonden gemeenschap verloren gaat.4

In par. 4.11.3.8 van hun Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding 5 merken Van Mourik en Verstappen op dat volgens de Hoge Raad6 schuldeisers door art. 1:102 BW worden beschermd ter zake van een voor hen nadelig uitvallende verdeling na ontbinding van de gemeenschap. Zij menen dat het reguliere vermogensrecht, de mogelijkheid dat een vereffenaar van de ontbonden huwelijksgemeenschap wordt benoemd en de mogelijkheid dat een schuldeisers benadelende verdeling op grond van art. 3:45 BW kan worden vernietigd, voldoende bescherming biedt. Zij vervolgen dan: “Een verdergaande aansprakelijkheid in het eigen vermogen van de andere echtgenoot zoals het huidige art. 1:102 die vestigt, is naast deze middelen niet alleen overbodig, maar ook ongewenst. Daarom werd aanvankelijk voorgesteld art. 1:102 te laten vervallen. Nu echter de rechterlijke goedkeuring voor het maken, opheffen en wijzigen van huwelijkse voorwaarden komt te vervallen, bestaat er behoefte het wegvallen van de door de rechter uitgeoefende toets “gevaar voor benadeling van schuldeisers” op andere wijze te compenseren. Bedacht is dat de in de praktijk gegroeide Dozy-clausule in de wet zou moeten worden opgenomen. Deze wettelijke Dozy-clausule heeft een plek in art. 1:102 gekregen.”

Van Mourik en Verstappen geven de beslissing van de Hoge Raad overigens niet geheel correct weer. De Hoge Raad heeft in het door hen aangehaalde arrest niet beslist dat de schuldeisers door art. 1:102 BW worden beschermd ter zake van een voor hen nadelig uitvallende verdeling van de gemeenschap. De Hoge Raad moest oordelen of gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat indien hen de mogelijkheid van verhaal op baten ontgaat, die zonder de ontbinding in de toekomst in die gemeenschap zouden vallen. De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval in beginsel reeds in de bescherming van schuldeisers van de gemeenschap wordt voorzien door art. 1:102 BW. Belangrijker is de beslissing dat de bestaande gemeenschapsschuldeisers geen bescherming verdienen in hun verwachting betreffende de toekomstige baten van de gemeenschap, doch slechts ter zake van een voor hen nadelig uitvallende verdeling van die gemeenschap na de ontbinding daarvan. 3. Hoe dient de voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW te worden verstaan? Ik laat nu de tekst van de voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW volgen: “Voor andere schulden van de gemeenschap is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikel 190, eerste lid, en 191, eerste lid, van Boek 3.”

Omdat de verwijzing naar de art. 3:190 lid 1 en 191 lid 1 BW mij verbaasde, zocht ik naar een verklaring in de toelichting op het wetsontwerp. In de toelichting bij de tweede Nota van wijziging7 wordt vermeld “De verwijzing naar de artikelen 190, eerste lid, en 191, eerste lid, van Boek 3 maakt duidelijk dat ook verhaal kan worden genomen op het aandeel van de desbetreffende echtgenoot in de ontbonden gemeenschap of in een afzonderlijk daartoe behorend goed.”. De gedachte achter die verwijzing zal wel zijn dat bij de aansprakelijkheid van de echtgenoot, die vòòr de ontbinding van de gemeenschap niet aansprakelijk was, moet worden onderscheiden tussen twee fasen. De eerste fase begint op het tijdstip dat de gemeenschap wordt ontbonden en eindigt bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De tweede fase vangt aan na deze verdeling. Vòòr de verdeling zijn, volgens de ontworpen bepaling, van het vermogen van de vrouw uitsluitend verhaalsaansprakelijk haar aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk als bedoeld in art. 3:190 lid 1 BW en haar aandeel in de gehele gemeenschap als bedoeld in art. 3:191 lid 1 BW. Het eerstbedoelde aandeel kan door een schuldeiser slechts worden uitgewonnen met de instemming van de andere (ex)echtgenoot. Het aandeel in de gehele gemeenschap kan door de schuldeiser worden uitgewonnen tenzij de rechtsverhouding tussen de (ex-)echtgenoten zich daartegen verzet.8 Waarom zou een gemeenschapsschuldeiser aan deze niet eenvoudig te realiseren verhaalsmogelijkheden, zo die al voor hem beschikbaar zijn, behoefte hebben? Zijn vordering kan volgens art. 3:192 BW op goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap worden verhaald. Aan de gemeenschapsschuldeiser komt op grond van art. 3:193 lid 1 BW de bevoegdheid toe de rechter te verzoeken een vereffenaar te benoemen onder meer wanneer tot verdeling van de gemeenschap wordt overgegaan voordat de opeisbare schulden daarvan zijn voldaan. Ik zie niet in dat voor de eerste fase na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap in de praktijk werkelijk behoefte zal bestaan aan het gedeelte van de voorgestelde wettekst dat volgt na de komma. Men kan overigens de vraag stellen of de wet niet zou moeten bepalen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw eerst ontstaat door de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, en niet reeds door de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Dan zou aan de verwijzing naar de art. 3:190 lid 1 en 191 lid 1 BW in ieder geval geen behoefte bestaan. Tot aan het tijdstip van verdeling kan de gemeenschapsschuldeiser zich, net als vóór de ontbinding van de gemeenschap, verhalen op goederen van de gemeenschap en heeft hij geen behoefte aan een aanvullende waarborg in de vorm van de hoofdelijkeaansprakelijkheid van de vrouw. Daartegen kan n.m.m. niet worden aangevoerd dat de gemeenschapsschuldeiser zich dan moet verdiepen in de vraag of de verdeling reeds heeft plaatsgevonden. Dat zal hij toch moeten als hij verhaal wil nemen op voormalige gemeenschapsgoederen die inmiddels aan de echtgenoot/niet-schuldenaar zijn toebedeeld. Voor verhaal op de aan deze echtgenoot toebedeelde goederen is het in de ontworpen regeling essentieel dat de schuldeiser op de hoogte wordt gebracht van de aan deze echtgenoot toebedeelde goederen. Wel acht ik een reëel bezwaar dat het verhaalsrecht op gemeenschapsgoederen uit hoofde van art. 3:192 BW ook verloren kan gaan door andere rechtshandelingen dan verdeling9. Ook met deze andere rechtshandelingen zou de wettekst dan rekening moeten houden. Art. 6:2 BW verzet zich er in het algemeen niet tegen dat een gemeenschapsschuldeiser, wiens vordering overeenkomstig art. 3:192 BW op de goederen van de gemeenschap kan worden verhaald één of meer deelgenoten voor zijn aandeel in die schuld aanspreekt. Ik heb verdedigd dat het de schuldeiser in uitzonderlijke gevallen “voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”, vgl. art. 6:2 lid 2 BW, niet vrijstaat zich op het overig vermogen van de schuldenaar te verhalen.10 Hierbij is te denken aan het geval dat de gemeenschapsschuld tot betaling van een geldsom zonder bezwaren uit de gemeenschap kan worden voldaan, terwijl de uitwinning van het aandeel in de gehele gemeenschap uiterst bezwaarlijk zou zijn voor de deelgenoot-schuldenaar. Hoe moet overigens in het theoretische geval van uitwinning door de gemeenschapsschuldeiser van het aandeel in

de gehele gemeenschap, dit aandeel worden gewaardeerd? Moet daarbij de gemeenschapsschuld aan de schuldeiser die het aandeel wil gaan uitwinnen in aanmerking worden genomen en zo ja voor welk gedeelte? Aangenomen mag worden dat de vrouw die na uitwinning van haar aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap meer dan de helft van een gemeenschapsschuld draagt11, voor dat meerdere wordt gesubrogeerd in de rechten van de gemeenschapsschuldeiser jegens de man en jegens derden en dat de vordering waarin de vrouw wordt gesubrogeerd, verhaalbaar is op gemeenschapsgoederen.12 Dat betekent dat de koper van dit aandeel in het geval dat uit de uitbrengst meer dan de helft van de gemeenschapsschuld wordt gedelgd ermee rekening moet houden dat de gemeenschap voor dit meerdere een schuld heeft aan de echtgenoot die aldus meer dan de helft van de schuld heeft gedragen.

Met ingang van het tijdstip van de verdeling kan de schuldeiser voor zover hij dan nog niet voldaan is, verhaal nemen op hetgeen de vrouw uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. Na de verdeling van de gehele gemeenschap bestaat geen behoefte aan het gedeelte van de voorgestelde wettekst dat volgt na de komma. Na een partiële verdeling kan in buitengewone omstandigheden aan deze toevoeging behoefte zijn ten aanzien van het aandeel in de resterende gemeenschap. Nadeel van de in de ontworpen tweede zin aangebrachte wetsverfijning is dat zij de indruk zou kunnen wekken dat het hier gaat om een realistische verhaalsmogelijkheid voor de gemeenschapsschuldeiser. Ter vermijding van misverstand over de toepasselijkheid van de art. 3:190 lid 1 en 191 lid 1 BW, kan zij niet worden gemist in aanmerking genomen de beperking van de verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw tot hetgeen “zij uit hoofde van de verdeling heeft ontvangen”. 4. Volgens het oorspronkelijke wetsontwerp zou art. 1:102 BW worden geschrapt Volgens het oorspronkelijke wetsontwerp zou art. 1:102 BW worden geschrapt. Volgens de toelichting is de aansprakelijkheid in het privévermogen van de andere echtgenoot niet alleen overbodig maar ook ongewenst.13 Daartegen heeft Vegter, WPNR (2003) 6545 zich verzet. Hij meent dat het te ver gaat de in het thans geldende art. 1:102 BW neergelegde regeling, op grond waarvan de echtgenoot/niet-schuldenaar na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor de helft aansprakelijk is, voor de door de andere echtgenoot aangegane gemeenschapsschulden geheel te schrappen. Hij meent voorts dat de bestaande regeling te ver gaat in de bescherming van gemeenschapsschuldeisers van de andere echtgenoot. Hij licht dat slechts toe met de zin: “Met name het feit dat de echtgenoot/nietschuldenaar voor de helft schuldenaar wordt van de schulden van de andere echtgenoot gaat te ver.”

Zijns inziens is het gewenst in dit artikel te bepalen dat deze schuldeisers zich kunnen verhalen op de goederen die aan de echtgenoot/niet-schuldenaar zijn toebedeeld. Volgens de toelichting bij de tweede Nota van wijziging 14, heeft de minister dit voorstel overgenomen. De minister vermeldt daarbij “Ook Verstappen acht het acceptabel de aansprakelijkheid te beperken tot de goederen of de waarde van hetgeen aan een echtgenoot wordt toebedeeld (WPNR 6568, blz. 178, vgl. ook Van Mourik, WPNR 6568, blz. 167)”. Van Mourik, t.a.p. acht het huidige art. 1:102 BW niet aanvaardbaar omdat het “overkill” bevat. Ik neem aan dat hij met “overkill” bedoelt dat aan de gemeenschapsschuldeiser meer verhaalsmogelijkheden worden toegekend dan hij nodig heeft. Het artikel dient volgens hem te worden aangepast in die zin dat verdeling van de ontbonden gemeenschap de verhaalspositie van de schuldeisers van de gemeenschap

niet verslechtert. Ik vraag mij overigens af wanneer volgens Van Mourik de verhaalspositie van de gemeenschapsschuldeisers door de verdeling wordt verslechterd. Is daarvan volgens hem steeds sprake indien goederen worden toebedeeld aan de echtgenoot/niet-schuldenaar ook als de verdeling bij helfte geschiedt en de aan de echtgenoot-schuldenaar toebedeelde goederen voldoende zijn om de door deze aangegane gemeenschapsschulden daaruit te voldoen?15 Is het door Van Mourik beoogde resultaat nu bereikt met de ontworpen tweede zin van art. 1:102 BW? In ieder geval niet in zoverre dat de ontworpen bepaling niet wederom tot “overkill” zou kunnen leiden. Aan de door Van Mourik gestelde eis, zoals ik die begrijp, dat de verhaalspositie van de gemeenschapsschuldeiser door verdeling van de gemeenschap niet verslechtert, kan n.m.m. overigens slechts door “overkill” worden voldaan. Het lijkt er, mede in aanmerking genomen de hiervoor onder 2 weergegeven passage uit het Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, op dat volgens Van Mourik van “gevaar voor benadeling van schuldeisers” steeds sprake is wanneer bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap aan de echtgenoot/niet-schuldenaar goederen worden toebedeeld. Met deze zienswijze ben ik het niet eens, zie hierna nr. 10. Overigens behoeft het huidige art. 1:102 BW niet noodzakelijkerwijs tot onevenwichtige gevolgen te leiden voor de echtgenoot die vóór de ontbinding van de gemeenschap nietschuldenaar was van de gemeenschapsschuld. Wordt een dergelijke gemeenschapsschuld bij de verdeling voor de helft aan deze echtgenoot toebedeeld, dan komt diens aansprakelijkheid overeen met diens draagplicht. Daarmee heb ik dan ook aangegeven dat de aansprakelijkheid van de vrouw voor de helft na de verdeling van de gemeenschap bepaald niet steeds met haar draagplicht overeenkomt. Integendeel: meestal zal dat juist anders zijn. 5. De voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW is niet geheel duidelijk De ontworpen wettekst maakt niet geheel duidelijk of de minister het voorstel van Vegter heeft overgenomen. Het voorstel van Vegter zou, zoals ik hierna zal aantonen, tot zeer onevenwichtige en onredelijke resultaten kunnen leiden voor de echtgenoot die vóór de ontbinding van de huwelijksgemeenschap niet aansprakelijk was voor een gemeenschapsschuld. Zouden we kunnen spreken van gradaties in “overkill”, dan zou de “overkill” nog dodelijker kunnen zijn dan die het gevolg kan zijn van de tweede zin van art. 1:102 BW zoals die thans luidt. Vegter zou een verhaalsrecht willen toekennen op de goederen die aan de echtgenoot/niet-schuldenaar zijn toebedeeld. Volgens de voorgestelde wettekst kan slechts worden uitgewonnen hetgeen deze uit hoofde van de verdeling heeft verkregen. Heeft de minister hier het oog op de goederen die aan de echtgenoot/nietschuldenaar zijn toebedeeld of dient de bepaling aldus te worden gelezen dat de aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van hetgeen hij uit hoofde van verdeling heeft verkregen. Vgl. in dit verband de terminologie van de tweede zin van art. 2:334t lid 3 BW. Voor het gemak van de lezer geef ik dit wetsartikel, waarop ik later nog terugkom, hier weer. “Artikel 2:334t BW 1. De verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon zijn aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. 2. Voor ondeelbare verbintenissen zijn de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon elk voor het geheel aansprakelijk. 3. Voor deelbare verbintenissen is de verkrijgende rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, de voortbestaande gesplitste rechtspersoon voorhet geheel aansprakelijk. De aansprakelijkheid voor deelbare verbintenissen is voor elke andere rechtspersoon beperkt tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden.

4. Andere rechtspersonen dan de rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, dan de voortbestaande gesplitste rechtspersoon zijn niet tot nakoming gehouden voordat de laatstbedoelde rechtspersoon in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten. 5. Ten aanzien van de aansprakelijkheid zijn de bepalingen betreffende hoofdelijke verbondenheid van overeenkomstige toepassing.”

Ik concentreer mij nu eerst op het derde lid en constateer dat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon die niet schuldenaar is geworden of gebleven, beperkt is tot de waarde van “het vermogen dat hij bij splitsing heeft verkregen of behouden.”. Wat is nu de bedoeling van de minister als hij de verhaalsaansprakelijkheid van de echtgenoot in de ontworpen tweede zin art. 1:102 BW beperkt tot “hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen.”? Gaat het om de toebedeelde goederen of om het saldo van de waarde van de toebedeelde goederen en de waarde van de toebedeelde schulden hetgeen art. 2:334t lid 3, tweede zin tot uitdrukking wil brengen met “de waarde van het vermogen”. Uit een verslag over een schriftelijk overleg16 blijkt dat de minister zich in dit opzicht niet heeft laten inspireren door art. 2:334t lid 3 BW. Daar vermeldt hij in het kader van een gemeenschapsschuld uit onrechtmatige daad dat art. 1:102 BW ingevolge de tweede Nota van wijziging in gewijzigde vorm zal worden gehandhaafd “zodat de nietaansprakelijke echtgenoot na ontbinding van de huwelijksgemeenschap met zijn tot de gemeenschap behorende of daaruit afkomstige goederen jegens de gelaedeerde hoofdelijk aansprakelijk is” (curs. van mij, S.P.). Deze bedoeling zou duidelijker tot uitdrukking komen indien in de ontworpen tekst “... dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen ...” wordt vervangen door “... dat daarvoor slechts kunnen worden uitgewonnen de goederen die hij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen ...”. Het belang van deze kwestie kan ik met een eenvoudig voorbeeld duidelijk maken. De huwelijksgemeenschap omvat goederen die waard zijn 200 engemeenschapsschulden ten belope van 150. Van deze gemeenschapsschulden zijn schulden ten belope van 50 aangegaan door de man en schulden ten belope van 100 door de vrouw. Aan de man worden toebedeeld goederen ter waarde van 75 onder de verplichting de gemeenschapsschulden die hij is aangegaan voor zijn rekening te nemen. Aan de vrouw worden toebedeeld, goederen ter waarde van 125 onder de verplichting de gemeenschapsschulden die zij is aangegaan voorhaar rekening te nemen. Per saldo ontvangen zowel de man als de vrouw 25 uit hoofde van de verdeling. De man betaalt de gemeenschapsschulden die hij is aangegaan en die aan hem zijn toebedeeld niet. Welke goederen van de vrouw kunnen door de schuldeisers van de met deze schulden corresponderende vorderingen worden uitgewonnen? Volgens de bedoeling van de minister zijn dat de voormalige gemeenschapsgoederen die bij de verdeling voor 125 aan haar zijn toebedeeld. Zou voor de aansprakelijkheid van de vrouw beslissend zijn het saldo van de waarde van de aan haar toebedeelde goederen en de waarde van de aan haar toebedeelde schulden, dan zouden voor gemeenschapsschulden die de man is aangegaan goederen van de vrouw kunnen worden uitgewonnen tot een waarde van 25. In dat geval is het de vraag of ook andere goederen dan die zij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen, kunnen worden uitgewonnen. Wordt de bepaling gelezen overeenkomstig de bedoeling van de minister, dan is de “overkill” van de voorgestelde bepaling in dit voorbeeld aanzienlijk groter dan die van de huidige wetsbepaling. Volgens de huidige regeling zou de aansprakelijkheid beperkt zijn tot de helft van 50 is 25. Deze nieuwe “overkill” zullen Van Mourik en Verstappen ook niet voorstaan. Zie de onder 2 weergegeven passage uit hun Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding. Blijkbaar achten zij de bescherming die het reguliere vermogensrecht biedt na het wegvallen van de door de rechter uitgeoefende toets “gevaar voor benadeling van schuldeisers” toch niet voldoende. Zij menen dat met de voorgestelde regeling de

hoofdelijke aansprakelijkheid weliswaar wordt uitgebreid maar anderzijds belangrijk beperkt want: de gemeenschapsschuldeiser heeft slechts verhaal op de aan de andere echtgenoot toegedeelde goederen (curs. van mij, S.P.). Uit het door mij gegeven voorbeeld blijkt dat deze mening aanzienlijk te absoluut is. Zij lijken het vanzelfsprekend te vinden dat het vervallen van de rechterlijke goedkeuring voor het maken, opheffen en wijzigen van huwelijksvoorwaarden voldoende dragend is om de voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW ook van toepassing te verklaren indien de huwelijksgemeenschap wordt ontbonden in andere gevallen dan door opheffing bij latere huwelijkse voorwaarden zoals bij het eindigen van het huwelijk door echtscheiding of overlijden van een van de echtgenoten. Ook de tweede zin van art. 1:102 BW zoals die thans luidt maakt geen onderscheid al naar gelang de oorzaak van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. 6. Verdere verduidelijking van de gevolgen van de voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW Aan de hand van het volgende voorbeeld zal ik nog duidelijker maken dat de aansprakelijkheid van de vrouw geheel los staat van â&#x20AC;&#x153;de waarde van het vermogenâ&#x20AC;? dat zij uit hoofde van de verdeling verkrijgt. Ik verander het voorbeeld uit nr. 5 aldus dat de huwelijksgemeenschap goederen omvat die 250 waard zijn engemeenschapsschulden ten belope van 200. Van deze gemeenschapsschulden zijn schulden ten belope van 75 aangegaan door de man en schulden ten belope van 125 door de vrouw. Aan de man worden toebedeeld goederen ter waarde van 100 onder de verplichting de gemeenschapsschulden die hij is aangegaan voorzijn rekening te nemen. Aan de vrouw worden toebedeeld goederen ter waarde van 150 onder de verplichting de gemeenschapsschulden die zij is aangegaan voorhaar rekening te nemen. Per saldo ontvangen wederom zowel de man als de vrouw 25 uit hoofde van de verdeling. Ook in dit voorbeeld betaalt de man degemeenschapsschulden die hij is aangegaan en die aan hem zijn toebedeeld, niet. Het verschil met het vorige voorbeeld is dat de (verhaals)aansprakelijkheid van de vrouw voor de door de man aangegane gemeenschapsschulden is verhoogd van 50 naar 75, terwijl zij, evenals in het voorbeeld uit nr. 5, per saldo 25 uit hoofde van de verdeling ontvangt. Ik realiseer mij dat deze verhoogde aansprakelijkheid van de vrouw vergeleken bij het onder nr. 5 gegeven voorbeeld het gevolg is van de hogere omvang van de door de man aangegane gemeenschapsschulden en dat het ook onder de thans geldende tweede zin van art. 1:102 BW voor deaansprakelijkheid van de vrouw voor de helft niet uitmaakt wat de waarde van het vermogen is dat de vrouw uit hoofde van de verdeling verkrijgt (en evenmin wat zij aan goederen verkrijgt uit hoofde van de verdeling). Onder de voorgestelde regeling zal de aansprakelijkheid van de vrouw groter of kleiner zijn al naar gelang de waarde van goederen die zij uit hoofde van de verdeling verkrijgt. Voorbeeld. De huwelijksgemeenschap omvat nog steeds goederen die 250 waard zijn en gemeenschapsschulden ten belope van 200. Allegemeenschapsschulden zijn door de man aangegaan. Aan de man worden toebedeeld goederen ter waarde van 225 onder de verplichting degemeenschapsschulden voor zijn rekening te nemen. Aan de vrouw worden goederen ter waarde van 25 toebedeeld. Per saldo ontvangen zowel de man als de vrouw 25 uit hoofde van de verdeling. De verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw is 25. Nu verander ik het laatste voorbeeld aldus dat aan de man goederen worden toebedeeld ter waarde van 200 onder de verplichting de gemeenschapsschulden ten belope van 175 voor zijn rekening te nemen. Aan de vrouw worden goederen ter waarde van 50 toebedeeld onder de verplichting, door de man aangegane,gemeenschapsschulden ten belope van 25 voor haar rekening te nemen. De verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw is nu 50 terwijl zij uit hoofde van de verdeling per saldo nog steeds 25 ontvangt. De verhaalsaansprakelijkheid komt in dit aangepaste voorbeeld voor 25 met haar draagplicht overeen. En hoe is het met de verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw gesteld als alle goederen aan de man worden toebedeeld onder de verplichting alle gemeenschapsschulden voor zijn rekening te nemen en wegens overbedeling aan de

vrouw 25 schuldig te erkennen. Ik neem aan dat de vrouw deze vordering wegens overbedeling van de man uit hoofde van verdeling als bedoeld in de ontworpen tweede zin van art. 1:102 BW heeft verkregen. Dan is haar verhaalsaansprakelijkheid beperkt tot deze vordering of, neem ik aan, hetgeen daarvoor in de plaats treedt 17. Hierdoor is ook duidelijk dat de (ex-)echtgenoten het door de wijze van verdeling in hun macht hebben de verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw terug te brengen tot (maximaal) de waarde van hetgeen zij per saldo uit hoofde van de verdeling verkrijgt. Voor zover de man de aan hem toebedeelde gemeenschapsschulden niet betaalt, hebben de schuldeisers verhaal op de vordering van de vrouw op de man of, hetgeen hun voorkeur zal hebben, hetgeen daarvoor in de plaats is getreden. Voor de gemeenschapsschuldeisers van de man lijkt dit ook een redelijk resultaat want tengevolge van de verdeling zijn alle goederen van de gemeenschap aan de schuldenaar van de gemeenschapsschuldeisers toebedeeld. In de mate waarin de schuld wegens overbedeling door de man is betaald, zijn de verhaalsmogelijkheden van de gemeenschapsschuldeisers in dit voorbeeld verminderd en kunnen deze verhaal nemen op hetgeen de vrouw ter zake van overbedeling van de man heeft ontvangen.

Hiervoor heb ik nog geen aandacht besteed aan de positie van de schuldeisers van de vrouw. Ik bezie deze aan de hand van het onder nr. 5 gegeven voorbeeld. Ik ga er daarbij eerst van uit dat de vrouw geen goederen en schulden heeft die niet in de gemeenschap zijn gevallen. Dat betekent dat in het geval dat de man de aan hem toebedeelde gemeenschapsschulden niet betaalt, de aan de vrouw toebedeelde goederen ter waarde van 125 tot verhaal strekken van de aan haar toebedeelde gemeenschapsschulden ten belope van 100 en de aan de man toebedeelde gemeenschapsschulden van 50. Duidelijk is dat de schuldeisers van degemeenschapsschulden die door de vrouw zijn aangegaan er volgens de voorgestelde regeling in dit voorbeeld slechter aan toe zijn dan volgens de huidige regeling. Volgens de huidige regeling is de aansprakelijkheid van de vrouw beperkt tot de helft van 50, dat is 25, en zouden in het gegeven voorbeeld de aan de vrouw toebedeelde goederen ter waarde van 125 voldoende verhaal bieden voor de aan de vrouw toebedeelde gemeenschapsschulden. Zou de vrouw ook goederen hebben die niet in de gemeenschap zijn gevallen, dan zouden de door de vrouw aangegane gemeenschapsschulden, maar niet de door de man aangeganegemeenschapsschulden, ook op deze goederen kunnen worden verhaald. Ook voor de door de vrouw v贸贸r de ontbinding van de huwelijksgemeenschap aangegane schulden die niet in de gemeenschap zijn gevallen, zou de ontworpen regeling nadelig uitpakken doordat zij bij het verhaal op de goederen die de vrouw uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, moeten concurreren met de door de man aangegane gemeenschapsschulden. Deze schuldeisers van de vrouw worden niet door de verdeling benadeeld maar kunnen wel door de (ontworpen) wettelijke regeling worden benadeeld. 7. De voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW dient hoe dan ook te worden aangepast Uit de onder 5 en 6 gegeven voorbeelden is duidelijk geworden dat de verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw wordt bepaald door de waarde van de aan haar toebedeelde goederen en dat het daarbij niet van belang is in hoeverre tegenover de aan haar toebedeelde goederen aan haar toebedeeldegemeenschapsschulden staan. Dit brengt mij tot de vraag of het niet de voorkeur verdient de ontworpen bepaling aldus aan te passen dat voor de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw beslissend is de waarde van hetgeen zij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen.18 Zou dat leiden tot een meer evenwichtige behartiging van zowel het belang van de (gemeenschaps)schuldeisers van de man als het belang van de vrouw? Naar mijn mening moet die vraag beantwoord worden per het moment van de verdeling van de

gemeenschap. Voor de vrouw zou een dergelijke regeling zonder twijfel te prefereren zijn boven een regeling waarbij de omvang van haar hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bepaald door de goederen die zij uit hoofde van verdeling verkrijgt. Zij loopt niet het risico dat zij na de verdeling van de positieve huwelijksgemeenschap ter zake van de door de man aangegane gemeenschapsschulden voor meer aansprakelijk is dan met wat zij per saldo heeft verkregen. Voor de gemeenschapsschuldeisers van de man zou die regeling veelal slechter uitpakken dan de ontworpen regeling maar het is de vraag of dat een overwegend bezwaar is. Ik zou menen van niet ervan uitgaande dat zij bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap niet zijn benadeeld. Ik neem aan dat van een dergelijke benadeling eerst sprake is indien de gemeenschap niet bij helfte wordt verdeeld en aan de echtgenoot-schuldenaar niet voldoende goederen worden toebedeeld om de door hem aangegane gemeenschapsschulden uit te kunnen voldoen. Na de verdeling kan hun positie verslechteren, maar dat dient de echtgenoot/niet-schuldenaar niet te regarderen. Bij de beoordeling van de eventuele benadeling van de gemeenschapsschuldeisers behoeven de eventuele privéschuldeisers van de echtgenoten wier vorderingen zijn ontstaan vóór de ontbinding van de gemeenschap, geen bijzondere aandacht. Zou de man in het gegeven voorbeeld ook privéschulden hebben, dan is op deze schulden art. 1:102 BW niet van toepassing. De schuldeisers van de met deze schulden corresponderende vorderingen konden zich vóór de ontbinding van de gemeenschap verhalen op de privégoederen van de man en op de gemeenschapsgoederen. Schuldeisers van met privéschulden corresponderende vorderingen kunnen evenals de schuldeisers van de door de man aangegane gemeenschapsschuldeisers door een verdeling worden benadeeld. Ik meen dat het de strekking van mijn betoog niet aantast. Ik houd het eenvoudig en neem aan dat de man wel privéschulden heeft maar geen privégoederen. Gaan wij terug naar het onder 5 gegeven voorbeeld en voegen wij daaraan als gegeven toe dat de man privéschulden heeft ten belope van 50 en geen privégoederen. De schuldeisers van de daarmee corresponderende vorderingen zouden worden benadeeld door een verdeling waarbij aan de man goederen ter waarde van 75 en gemeenschapsschuldenten belope van 50 worden toebedeeld. Hetzelfde geldt voor de gemeenschapsschuldeisers van de man, waarbij ik de tweede zin van art. 1:102 BW thans buiten beschouwing laat. Ook de privéschuldeisers zijn schuldeisers van vorderingen die op de goederen van de gemeenschap kunnen worden verhaald als bedoeld in art. 3:193 lid 1 BW.19 En ook zij kunnen daarom de rechter verzoeken een vereffenaar te benoemen op de in dat artikel genoemde gronden. Eén van die gronden, nl. dat tot verdeling van de gemeenschap wordt overgegaan voordat de opeisbare schulden daarvan zijn voldaan, zal aan de schuldeiser van een niet-opeisbare vordering, die ervoor vreest dat zijn vordering nadat deze opeisbaar is geworden niet zal worden betaald, wellicht niet ter beschikking staan. Ervan uitgaande dat de privé- en gemeenschapsschuldeisers van de man niet door de verdeling worden benadeeld doordat de waarde van de aan de man toebedeelde goederen ten minste gelijk is aan de privéen gemeenschapsschulden van de man, is het de vraag in hoeverre het redelijk is ten opzichte van de vrouw dat de gemeenschapsschuldeisers van de man nog verhaal kunnen nemen op goederen van de vrouw. Dat de man na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap schulden maakt, uit rechtshandeling of onrechtmatige daad, waardoor hij zijn gemeenschapsschulden niet meer kan voldoen uit de goederen die aan hem zijn toebedeeld en die op het tijdstip van de verdeling daartoe voldoende waren, gaat de vrouw in beginsel niet aan. Ook gaat het haar niet aan indien hij die goederen verkeerd belegt, deze in waarde dalen of hij deze verbrast. De vrouw krijgt bij de verdeling niet meer dan haar toekomt. Niet ontkend kan worden dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin de aan de man toebedeelde door hem aangegane gemeenschapsschulden wel verhaald hadden kunnen worden op gemeenschapsgoederen die niet aan hem zijn toebedeeld, terwijl de aan de man toebedeelde goederen na verdeling onvoldoende verhaal bieden. De vrouw aan wie niet meer wordt toebedeeld dan haar toekomt, draagt bij een verdeling waarbij zij de helft van het saldo van de gemeenschap verkrijgt, voor de helft allegemeenschapsschulden zowel de schulden die de man als de schulden die zij zelf is

aangegaan. Zo de wetgever er al voor zou kiezen, dat de vrouw na de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aansprakelijk wordt voor de door de man aangegane gemeenschapsschulden, dan dient die aansprakelijkheidbeperkt te worden tot de waarde van hetgeen de vrouw per saldo uit hoofde van de verdeling verkrijgt. De afweging van het belang van de gemeenschapsschuldeisers van de ene echtgenoot enerzijds en het belang van de andere echtgenoot anderzijds mag niet verder in het nadeel van de andere echtgenoot uitvallen dan dat hij jegens bedoelde gemeenschapsschuldeisers aansprakelijk is met de waarde van hetgeen hij per saldo uit hoofde van de verdeling heeft verkregen. De wetgever zou zich dan moeten laten inspireren door lid 4 van het onder 5 weergegeven art. 2:334t BW. De echtgenoot/niet-schuldenaar is niet tot nakoming gehouden voordat de echtgenoot-schuldenaar in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten20. De praktische uitkomsten van een dergelijke regeling kunnen verschillen van het resultaat van een afstand van de gemeenschap door de vrouw overeenkomstig art. 1:103 BW. Zou de vrouw afstand doen van de gemeenschap, dan ontvangt zij niets uit de gemeenschap, behalve de in art. 1:103 lid 3 BW omschreven “persoonlijke” goederen, en wordt zij ontheven van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor schulden der gemeenschap waarvoor zij vóór de ontbinding der gemeenschap niet aansprakelijk was, lees: de door de man aangegane gemeenschapsschulden.21 Zij blijft wel aansprakelijk voor schulden waarvoor zij vóór de ontbinding reeds aansprakelijk was. Voor deze schulden wordt zij op de voet van art. 1:103 lid 6 BW ook draagplichtig. De vrouw die geen afstand van de gemeenschap heeft gedaan, loopt het risico ook niets te ontvangen, maar daartoe is haar risico dan ook beperkt: haar aansprakelijkheid ten opzichte van de gemeenschapsschuldeisers is beperkt tot hetgeen zij per saldo uit hoofde van de verdeling heeft ontvangen. In het geval ook zij gemeenschapsschulden is aangegaan, zal zij beter af zijn dan de vrouw die afstand van de gemeenschap heeft gedaan. Ook deze gemeenschapsschulden zullen in de verdeling worden betrokken met als gevolg dat de man, uitgaande van een verdeling bij helfte, daarin voor de helft zal dragen. Zouden deze door haar aangeganegemeenschapsschulden aan haar worden toebedeeld, dan zal zij in verband daarmee uit hoofde van de verdeling navenant meer goederen ontvangen. Zouden er geen gemeenschapsschulden zijn waarvoor de vrouw aansprakelijk is, dan zullen alle goederen die de vrouw uit hoofde van de verdeling ontvangt verhaalsaansprakelijk zijn voor de door de man aangegane gemeenschapsschulden. 8. Verdienen privéschuldeisers van een echtgenoot bescherming? Het gaat het bestek van dit artikel te buiten hier veel uitgebreider in te gaan op de vraag of ook privéschuldeisers van een echtgenoot bescherming behoeven tegen een mogelijke benadeling die het gevolg kan zijn van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De minister besteedt aan deze kwestie aandacht in het kader van wijziging van huwelijksvoorwaarden22. Hij komt naar mijn mening tot de juiste conclusie dat in de wet geen regeling getroffen behoeft te worden voorde belangen van privéschuldeisers na ontbinding en verdeling van de gemeenschap. De minister meent dat daarbij onder meer te bedenken valt “dat privé-schulden - anders dan gemeenschapsschulden - slechts ten laste be horen te komen van het aandeel van de echtgenootschuldenaar in de huwelijksgemeenschap, zodat na verdeling daarvan verhaal op het vermogen van de andere echtgenoot te ver gaat, in elk geval wanneer de verdeling bij helfte is geschied”. De gedachte van de minister is in haar algemeenheid juist maar de privéschuldeisers kunnen naar mijn mening bezwaar maken tegen een verdeling bij helfte als op het tijdstip van verdeling duidelijk is dat het vermogen van hun schuldenaar, daaronder begrepen hetgeen deze uit hoofde van de verdeling ontvangt, onvoldoende is voor de voldoening van hun vorderingen. De met hun vorderingen corresponderende privéschulden van de echtgenoot zijn tot de gemeenschap behorende schulden als bedoeld in art. 3:192 BW.23 Een verdeling kan deze privéschuldeisers benadelen indien hun verhaalsmogelijkheden daardoor verminderen.

9. Kan art. 1:102 BW niet beter geheel worden geschrapt? In nr. 7 ben ik tot de conclusie gekomen dat een regeling waarbij voor de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw beslissend is de waarde van hetgeen zij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen zowel de belangen van de gemeenschapsschuldeisers van de man als het belang van de vrouw op een evenwichtige wijze behartigt. Ik vraag mij echter af of de minister er niet beter aan doet om art. 1:102 BW geheel te laten vervallen zoals zijn voorganger van plan was. Voor alle duidelijkheid stel ik voorop dat als ratio legis van de thans geldende tweede zin van dit artikel niet kan worden aangevoerd dat de echtgenoot/niet-schuldenaar voor de helft draagplichtig is ten aanzien van een door de andere echtgenoot aangegane gemeenschapsschuld. Dit argument zou naar mijn mening niet kunnen overtuigen. In de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap zullen de gemeenschapsschulden worden betrokken. Zoals ik hiervoor al opmerkte, is het gevolg van een verdeling van de gemeenschap bij helfte dat ook de echtgenoot/niet-schuldenaar voor de helft de gemeenschapsschulden van de andere echtgenoot draagt. Ook het argument dat de echtgenoot/niet-schuldenaar na de verdeling van de gemeenschap, voor een gedeelte, hoofdelijk aansprakelijk dient te zijn voor de door de andere echtgenoot aangegane gemeenschapsschulden omdat aan de gemeenschapsschuldeisers tengevolge van de verdeling verhaalsmogelijkheden worden ontnomen, kan, zoals ik in nr. 7 reeds betoogde, mij niet overtuigen. Het gaat hier om verhaalsmogelijkheden op gemeenschapsgoederen die aan de echtgenoot/nietschuldenaar worden toebedeeld. Ik geef het volgende sprekende voorbeeld. De ontbonden huwelijksgemeenschap omvat goederen ter waarde van 200 en een door de man aangegane gemeenschapsschuld ten belope van 100. Noch de man, noch de vrouw heeft privéschulden. Aan de man worden goederen ter waarde van 150 toebedeeld onder de verplichting om de gemeenschapsschuld van 150 voor zijn rekening te nemen en aan de vrouw worden goederen ter waarde van 50 toebedeeld. Ieder van hen heeft bij de verdeling de gemeenschapsschuld voor de helft gedragen en ieder van hen ontvangt uit hoofde van de verdeling per saldo een waarde van 50. Het feit dat de gemeenschapsschuldeiser zich na de verdeling nog slechts op goederen ter waarde van 150, en niet meer op goederen ter waarde van 200, kan verhalen is n.m.m. geen reden om de vrouw na ontbinding van de huwelijksgemeenschap dan wel na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap voor een gedeelte hoofdelijk mede-schuldenaar te maken. Mocht de vordering van de gemeenschapsschuldeiser uiterlijk op het tijdstip van verdeling opeisbaar zijn, dan kan deze er aanspraak op maken dat de gemeenschapsschuld wordt voldaan en komt aan hem eventueel het recht toe te verzoeken om formele vereffening van de gemeenschap. Heeft de verdeling plaatsgevonden zonder dat een gemeenschapsschuldeiser vereffening heeft verzocht, dan vindt de gemeenschapsschuldeiser geen bescherming in de mogelijkheid van vereffening. Aangenomen dient immers te worden dat een verzoek tot formele vereffening niet na de verdeling kan worden gedaan. In zoverre kan de bescherming die de gemeenschapsschuldeiser aan de mogelijkheid van formele vereffening kan ontlenen een theoretische zijn. Wordt de vordering enige tijd na de verdeling opeisbaar, dan kan de schuldeiser zich verhalen op de goederen van zijn schuldenaar daaronder begrepen de goederen die deze uit hoofde van de verdeling heeft verkregen,voor zover nog aanwezig, en de goederen die daarvoor in de plaats zijn getreden. Heeft de verdeling niet bij helfte plaatsgevonden, dan kan de verdeling eventueelvoor vernietiging in aanmerking komen op grond van art. 3:196 lid 1 in verbinding met art. 3:45 BW24. Daarvoor is vereist dat de deelgenoten bij het aangaan van de verdeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van één of meer schuldeisers van de onderbedeelde deelgenoot het gevolg zou zijn. Niet voldoende is dat de deelgenoten wisten of behoorden te weten dat de verdeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schiep.25 Is de ontbonden huwelijksgemeenschap negatief, dan zal formele vereffening voor de hand liggen, zo een faillissement van een echtgenoot vóór de ontbinding van de huwelijksgemeenschap er al niet toe heeft geleid dat een dergelijk faillissement overeenkomstig art. 63 Faillissementswet als een faillissement van de gemeenschap wordt behandeld. Bij een formele vereffening zullen overigens ook privéschuldeisers van

de man en de vrouw worden betrokken, want ook de schulden aan dergelijke schuldeisers kunnen op de goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap worden verhaald, zie hiervoor nr. 8 slot. De gemeenschapsschuldeisers nemen daarbij geen hogere rang in dan deze privéschuldeisers. Wel zal in de door de vereffenaar opgemaakte uitdelingslijst de “recompense” van de gemeenschap op de echtgenoot wiens privéschulden blijkens de uitdelingslijst uit de gemeenschapsgoederen worden voldaan, moeten worden opgenomen.26 Niet ontkend kan worden dat een gemeenschapsschuldeiser door een verdeling benadeeld kan worden zonder dat aan hem daadwerkelijk de bevoegdheid om formele vereffening te verzoeken ten dienste heeft gestaan.27 Ook kan een gemeenschapsschuldeiser benadeeld zijn door een verdeling die niet op grond van de Pauliana kan worden aangetast omdat niet voldaan is aan het strenge vereiste dat de deelgenoten wisten of behoorden te weten dat van de verdeling benadeling van deze gemeenschapsschuldeiser van een deelgenoot het gevolg zou zijn. Op deze gronden kom ik tot de slotsom dat het onwenselijk is de hoofdelijkeaansprakelijkheid van de echtgenoot die niet schuldenaar is van de gemeenschapsschuld geheel te laten vallen. In de meeste gevallen zal dit tot “overkill” leiden. Ik zou de aansprakelijkheid van de echtgenoot/niet-schuldenaar willen beperken tot de waarde van het vermogen dat hij uit hoofde van de verdeling heeft ontvangen. Daardoor heeft deze echtgenoot er ook belang bij dat de verdeling op een zodanige wijze plaatsvindt dat de kans op benadeling van een gemeenschapsschuldenaar van de andere echtgenoot zo klein mogelijk is en bij voorkeur afwezig is doordat deze voor zover opeisbaar en aflosbaar, vóór de verdeling worden voldaan of zeker wordt gesteld dat deze zal worden betaald. De echtgenoot/nietschuldenaar zal er alleen al wegens zijn, subsidiaire, hoofdelijkeaansprakelijkheid belang bij hebben dat hij op eenvoudige wijze aannemelijk kan maken wat de waarde is van het vermogen dat hij uit hoofde van de verdeling heeft ontvangen. Daartoe zullen taxatierapporten van de belangrijkste goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap goede diensten kunnen verlenen. De praktische toepasbaarheid van de bepaling zal worden vergroot door op de echtgenoot/niet-schuldenaar de bewijslast te leggen van de waarde van het vermogen dat hij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen.28 De wetgever zou kunnen overwegen te bepalen dat de echtgenoot/niet-schuldenaar voor de helft hoofdelijk aansprakelijk wordt jegens een gemeenschapsschuldeiser indien hij de waarde van het vermogen dat hij uit hoofde van verdeling heeft verkregen, niet binnen een bepaalde termijn aan deze schuldeiser aantoont. Ik meen dat voor een onbeperkte hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap voor een gemeenschapsschuld van de man wél voldoende rechtvaardiging bestaat indien in het kader van de verdeling deze door de man aangegane gemeenschapsschuld aan de vrouw wordt toebedeeld. Ik ga er daarbij van uit dat de schuldeiser niet met de toedeling heeft ingestemd en dat de man na de toedeling van een door de man aangegane gemeenschapsschuld aan de vrouw de schuldenaar is gebleven.29 De hoofdelijkheid van de vrouw voor het geheel wordt dan gerechtvaardigd door het feit dat uitgaande van een verdeling bij helfte bij de toedeling aan haar van gemeenschapsgoederen rekening zal worden gehouden met de toedeling aan haar van een door de man aangegane gemeenschapsschuld. Wordt een gemeenschapsschuld van de man voor een gedeelte aan de vrouw toebedeeld, dan is een hoofdelijkeaansprakelijkheid van de vrouw voor een daarmee corresponderend gedeelte op zijn plaats. Zou de wetgever kiezen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw in dit geval, dan lijkt het aantrekkelijk dat de wetgever zich door het hiervoor in nr. 5 weergegeven vierde lid van art. 2:334t BW zou laten inspireren. Dat zou betekenen dat de man niet tot nakoming is gehouden voordat de vrouw in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten. Het zou echter jegens de gemeenschapsschuldeiser van de man onaanvaardbaar zijn dat zonder dat deze daarmee instemt beperkingen worden aangebracht in de verhaalsaansprakelijkheid van de man die de primaire schuldenaar van de gemeenschapsschuldeiser is gebleven.

10. Toepassing van de voorgestelde tweede zin van art. 1:102 BW in geval van overlijden van een echtgenoot Hoe dient nu de ontworpen bepaling te worden toegepast ingeval de huwelijksgemeenschap door het overlijden van een echtgenoot wordt ontbonden? Ik zie eerst onder ogen het geval dat de gemeenschapsschuld een geldschuld is. De echtgenoot-schuldenaar overlijdt en laat zijn drie kinderen achter als erfgenamen onder uitsluiting van de langstlevende. De langstlevende is hoofdelijk aansprakelijk met dien verstande dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen zij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. Deze casus leidt niet tot aanvullende vragen. Pas ik de casus aldus aan dat de kinderen en de langstlevende erfgenamen zijn voor gelijke delen en de wettelijke verdeling is uitgesloten, dan dient de ontworpen wettekst te worden geïnterpreteerd. Als erfgenaam is de langstlevende voor een vierde van de geldschuld verbonden. Dat volgt uit art. 4:182 lid 2 BW. Daarnaast is hij hoofdelijk voor de gehele schuld verbonden op grond van art. 1:102, tweede zin BW. Maar daarvoor geldt de beperking dat slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen. Ervan uitgaande dat, zoals gebruikelijk is, de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap die daarvan deel uitmaakt in één slag worden verdeeld, zal voor “uit hoofde van verdeling van de gemeenschap” dienen te worden gelezen: “uit hoofde van verdeling van de gemeenschap krachtens huwelijksgoederenrecht”. Maar welke goederen hij als erfgenaam heeft verkregen en welke goederen hij krachtens huwelijksgoederenrecht heeft verkregen, zal meestal niet zijn vast te stellen. Bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap verkrijgt de langstlevende 1/2 + (1/4 x 1/2) = 5/8. Dient dan te worden aangenomen dat de langstlevende voor de toepassing van de ontworpen tweede zin van art. 1:102 BW 4/8 van deze 5/8 (= 4/5 deel) uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft verkregen? Het lijkt mij dat die vraag moeilijk anders dan bevestigend beantwoord kan worden. Voor de gemeenschapsschuldeiser is dit geen aantrekkelijk resultaat want een aandeel in een goed zal in het algemeen minder waard zijn dan een evenredig deel, uitgedrukt in een breukdeel dat het aandeel weergeeft, van de waarde van het gehele goed. Ik bezie nu het geval dat niet de erflater maar zijn echtgenoot de schuldenaar van de in de gemeenschap gevallen geldschuld is. De erflater laat weer zijn drie kinderen als erfgenamen achter onder uitsluiting van de langstlevende. De schuld van de erflater die ontstaat door toepassing van art. 1:102 BW merk ik aan als een schuld van de erflater als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder a BW die niet met zijn dood tenietgaat.30 De kinderen zijn hoofdelijk met de echtgenoot-schuldenaar verbonden. Hoe dient dit nu te worden verstaan? Naar mijn mening aldus dat ieder der erfgenamen naast de langstlevendeschuldenaar voor een derde gedeelte hoofdelijk is verbonden voor de schuld van erflater uit hoofde van art. 1:102 BW. Van deze deelbare schuld wordt ieder der erfgenamen geacht van rechtswege schuldenaar te zijn geworden en wel voor een deel evenredig aan zijn erfdeel. Art. 4:182 lid 2, tweede zin BW voegt daaraan toe “tenzij zij hoofdelijk zijn verbonden”. Deze passage is hier niet aan de orde. Voorbeeld waarbij de tweede zin van art 1:102 BW zoals die thans luidt toepasselijk is. De erflater wordt uit hoofde van art. 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de helft van een geldschuld ten belope van 180 die de langstlevende is aangegaan. Ieder van zijn drie kinderen, de erfgenamen voor gelijke delen, wordt verbonden voor 30. Een erfgenaam is niet hoofdelijk verbonden voor de schuld van 30 van ieder van zijn mede-erfgenamen. Wel is ieder van de mede-erfgenamen voor 30 hoofdelijk verbonden voor de geldschuld van de langstlevende van 180. De ontworpen wettekst brengt de beperking aan dat voor de hoofdelijke schuld slechts kan worden uitgewonnen hetgeen de hoofdelijke schuldenaar uit hoofde van verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft ontvangen. De ontworpen wettekst mag aldus worden uitgelegd dat iedere erfgenaam aansprakelijk is voor een zodanig gedeelte als hij uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft verkregen. Ik stip een erfrechtelijke vraag aan die de ontworpen bepaling oproept. Het belang dat de schuld van de erflater als schuld van de erflater als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder a BW wordt aangemerkt, is onder andere gelegen in de door art. 4:7 lid 2 en art. 4:120 lid 1

BW gegeven rangorde van nalatenschapschulden. Onder vigeur van de thans geldende tweede zin van art. 1:102 BW roept die rangorde geen bijzondere vragen op. De vordering van de gemeenschapsschuldeiser van de langstlevende ex art. 1:102, tweede zin, BW heeft een hogere rang dan de vordering van (onder meer) een legataris. Volgens de ontworpen regeling is de verhaalsaansprakelijkheid van de erfgenamen beperkt tot hetgeen, lees: de goederen die, zij uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap ontvangen. Als de verdeling van de huwelijksgemeenschap, waarvan de nalatenschap deel uitmaakt, in één slag plaatsvindt, zullen de legaten, waaronder legaten aan erfgenamen begrepen kunnen zijn, reeds zijn afgegeven. De afgifte van de legaten heeft de omvang van de goederen die de erfgenamen uit hoofde van de verdeling ontvangen, negatief beïnvloed. Ik zie niet onmiddellijk mogelijkheden voor de gemeenschapsschuldeiser om zijn verhaalspositie te verbeteren tenzij hij het standpunt mag innemen dat de legaten geacht mogen worden niet te zijn afgegeven. Daaraan lijkt art. 4:120 lid 4, tweede zin BW in de weg te staan. Ingeval de nalatenschap formeel is vereffend, bieden wellicht art. 4:216 en 4:220 lid 3 BW soulaas voor de gemeenschapsschuldeiser. Ik laat deze kwestie hier nu verder rusten. 11. Toepassing van art. 1:102, tweede zin BW indien het geen geldschuld betreft Ten slotte stel ik de vraag hoe art. 1:102, tweede zin BW, zoals die thans luidt, dient te worden toegepast indien het geen geldschuld betreft, maar de schuld strekt tot een doen onderscheidenlijk een niet-doen. Aan deze kwestie heb ik aandacht besteed toegespitst op het geval dat de huwelijksgemeenschap is ontbonden door het eindigen van het huwelijk door het overlijden.31 In het geval de echtgenoot-schuldenaar de erflater is, mist de regel dat de langstlevende echtgenoot voor de helft van de schuld hoofdelijk met de erfgenamen verbonden is, toepassing ten aanzien van een schuld die strekt tot een doen, onderscheidenlijk een niet-doen. Hoe men voor de helft hoofdelijk verbonden kan zijn iets te doen, onderscheidenlijk iets niet te doen, onttrekt zich aan de verbeelding. Voorbeeld. De erflater heeft een tot de gemeenschap behorend huis verkocht en overlijdt voor dat het notarieel transport heeft plaatsgevonden. Het betreft een van zijn zijde in de gemeenschap gevallen onroerende zaak, die niet valt onder art. 1:88 lid 1 onder a BW. De erflater laat achter drie uit zijn huwelijk met zijn echtgenoot geboren kinderen, die hij tot zijn erfgenamen heeft benoemd, onder uitsluiting van zijn echtgenoot. In de koopovereenkomst ligt besloten dat de erfgenamen tezamen tot de overdracht verplicht zijn en niet ieder voor het geheel. Er is een gezamenlijke schuld van de erfgenamen om tezamen met de langstlevende echtgenoot, die met de gezamenlijke erfgenamen ingevolge art. 1:102 BW hoofdelijk voor de helft van de schuld verbonden is, de onroerende zaak aan de koper over te dragen. Niet ieder voor zijn aandeel in de zaak, doch tezamen voor het geheel. De ontbonden huwelijksgemeenschap waarvan de nalatenschap deel uitmaakt, dient aldus te worden verdeeld dat het huis aan de erfgenamen wordt toebedeeld. De erfgenamen dienen dit van de langstlevende te verlangen en deze is jegens de erfgenamen verplicht aan dit verlangen te voldoen omdat de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten mede bepalen, eisen dat de erfgenamen aan hun verplichting jegens de koper van de erflater, kunnen voldoen.32 Bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tussen de erfgenamen en de langstlevende dient in aanmerking te worden genomen dat zowel het huis als de schuld uit de overeenkomst tot verkoop voor de helft voor rekening van de nalatenschap komt en derhalve voor de andere helft voor rekening van de langstlevende. 12. Conclusie Hiervoor ben ik tot de conclusie gekomen dat het de voorkeur verdient de ontworpen tweede zin van art. 1:102 BW aldus aan te passen dat de hoofdelijkeaansprakelijkheid van de echtgenoot/nietschuldenaar voor gemeenschapsschulden van de andere echtgenoot is beperkt tot de waarde van het vermogen dat hij uit hoofde van de verdeling heeft verkregen.

Voetnoten 1. Bij motie van 15 december 2009 heeft de Eerste Kamer de regering verzocht te onderzoeken of niet bepaalde wetsartikelen in de Titels 1:6-8, waaronder art. 1:102 BW, moeten worden aangepast vanwege de “onevenwichtigheid” die het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat deze artikelen zijn afgestemd op een wettelijk basisstelsel van een beperkte gemeenschap van goederen terwijl volgens het geamendeerde wetsvoorstel inmiddels weer een algehele gemeenschap van goederen het basisstelsel zal zijn. 2. Zie Van Mourik en Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Kluwer: Deventer 2006, p. 210-211. 3. Kluwer: Deventer 2005. 4. Zie ook Klaassen-Luijten-Meijer I, Huwelijksgoederenrecht, Kluwer: Deventer 2005, nr. 708 waar zij erop wijzen dat niettegenstaande de bescherming die art. 1:102 BW aan de gemeenschapsschuldeisers geeft toch benadeling kan plaatsvinden door een zeer ongelijke verdeling en de gemeenschapsschulden geheel of merendeels door één van de echtgenoten waren aangegaan, terwijl aan hem juist zeer weinig actief zou worden toebedeeld. 5. Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Kluwer: Deventer 2006, p. 210211. 6. HR 21 februari 1997, NJ 1998, 205. Zie voor verdere literatuur de conclusie van de AG Mok voorafgaande aan dit arrest. 7. TK-stuk 28867, nr. 9, p. 25. 8. Zie daarover Asser-Perrick 3-IV, nr. 53 waar ik bij de vraag wanneer de rechtsverhouding tussen (ex-)echtgenoten zich tegen beschikking over of uitwinning van het aandeel in de gehele gemeenschap verzet, onderscheid al naar gelang de oorzaak van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. 9. Zie Asser-Perrick 3-IV, nr. 48 waar ik tot de conclusie kom dat de gemeenschapsschuldeisers een goed waarvan een aandeel is vervreemd of uitgewonnen niet als nog tot de bijzondere gemeenschap van afd. 3.7.2 behorend, mogen blijven beschouwen. 10. Zie Asser-Perrick 3-IV, nr. 58. 11. Ook vóór de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap kan de aansprakelijkheid van de vrouw groter zijn dan voor de helft van de gemeenschapsschulden van de andere echtgenoot. Zie verder onder 4 in de tekst. 12. Zie Asser-Perrick 3-IV, nr. 58. 13. TK-stuk 28867, nr. 3, p. 27-28, waar men de door Van Mourik en Verstappen in de in nr. 2 geciteerde passage uit hun Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding gehanteerde argumenten aantreft. 14. TK-stuk 28867, nr. 9, p. 13. 15. Vgl. de door A-G Mok in zijn conclusie voorafgaande aan HR 21 februari 1997, NJ 1998, nr. 205 onder 2.4 genoemde literatuur die het standpunt inneemt dat van benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 1:119 lid 2 BW (vooral) sprake is indien de gemeenschap niet bij helfte wordt verdeeld waaraan Hidma, diss. 1986 toevoegt dat met een vordering wegens overbedeling de problemen voor de crediteuren niet behoeven te zijn opgelost. Het feit dat Van Mourik het acceptabel acht de aansprakelijkheid van de echtgenoot/niet-schuldenaar te beperken tot de goederen die aan deze echtgenoot worden toebedeeld, lijkt erop te wijzen dat de zojuist gestelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. 16. TK-stuk 28867, nr. 8, p. 17. 17. De minister acht het geenszins uitgesloten dat de rechter de mogelijkheid van zaaksvervanging zal aannemen ook al voorziet de wet er niet in. Zie EK-stuk 28867, p. 9-10. 18. Volledigheidshalve vermeld ik dat de tweede zin van art. 1:102 BW ook in dit geval voor alle duidelijkheid melding zal moeten maken van het feit dat de art. 3:190 lid 1 en 191 lid 1 BW onverminderd gelden. 19. Zie Asser-Perrick 3-IV, nr. 62. 20. Ook in het geval dat de schuld in het kader van de verdeling wordt toebedeeld aan de echtgenoot/niet-schuldenaar. Zie in de tekst onder 9, slot.

21. Anders dan verbintenissen aangegaan door de man ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. 22. Zie toelichting tweede Nota van wijziging, TK-stuk 28867, nr. 9, p. 20-21. 23. Zie noot 12. 24. De rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling op grond van de Pauliana verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid aan de schuldeiser ten dienste is komen te staan. De vervaltermijn van art. 3:200 BW is naar mijn mening niet toepasselijk op deze rechtsvordering. Zie Asser-Perrick 3-IV, nr. 154. Zie omtrent de toepassing van de Pauliana op de verdeling Perrick, diss., Tjeenk Willink: Zwolle 1986, nr. 64. 25. Vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257. 26. Uit art. 4:218 lid 5 BW volgt onder meer dat ook schulden van de gemeenschap die nog niet opeisbaar zijn, in de uitdelingslijst worden opgenomen doch slechts voor hun overeenkomstig art. 131 Fw berekende contante waarde. 27. Deze mogelijkheid zal zich naar mijn inschatting minder snel voordoen bij een gemeenschap van een nalatenschap. Daarbij zal meestal een functionaris zoals een executeur of een boedelnotaris betrokken zijn die of de schuldeisers van de nalatenschap zal voldoen of de erfgenamen zal wijzen op het risico van persoonlijke verhaalsaansprakelijkheid indien de schuldeisers van de nalatenschap niet v贸贸r de verdeling worden voldaan. 28. Voor de vaststelling van de omvang van hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:334t lid 3 BW kan het voorschrift van art. 2:334f lid 2 aanhef en onder e BW behulpzaam zijn. 29. Uit art. 3:179 lid 3 BW, dat op de toedeling van een schuld afd. 6.2.3 BW van toepassing verklaart, volgt slechts dat, wil de toedeling van een schuld tot gevolg hebben dat na de verdeling uitsluitend de deelgenoot aan wie de schuld is toebedeeld jegens de schuldeiser aansprakelijk is, de schuldeiser met die toedeling moet instemmen. Zie AsserPerrick 3-IV, nr. 84. Wordt de schuld toebedeeld aan de deelgenoot die voor de gehele schuld aansprakelijk is, dan blijft deze uiteraard ook zonder instemming van de schuldeiser voor het geheel aansprakelijk. 30. Zie Asser-Perrick 4*, nr. 367. 31. Asser-Perrick 4*, nr. 385. 32. Vgl. Asser-Perrick 4*, nr. 357. Een voor de langstlevende evenmin aantrekkelijk alternatief zou zijn dat het huis aan haar wordt toebedeeld onder de verplichting toe te treden tot de koopovereenkomst.

Fiscale aandachtspunten van het nieuwe huwelijksvermogensrecht

Auteur: Mw. mr. N.C.G. Gubbels , Als docent verbonden aan het fiscaal instituut van de Universiteit van Tilburg. Tevens als freelance adviseur verbonden aan een belastingadvieskantoor. (N.C.G.Gubbels@uvt.nl) Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2012, 6913 Publicatiedatum: 07-01-2012 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

1. Inleiding Van Mourik begint zijn bijdrage met een veeg uit de pan naar de wetgever. Sinds de toezegging van de staatssecretaris dat zou worden onderzocht of hethuwelijksvermogensrecht aan vernieuwing toe was, zijn inmiddels 15 jaren verstreken. In de voetnoot memoreert Van Mourik onder andere aan het wetsvoorstel Erfrecht, dat maar liefst 50 jaar (!) heeft geduurd. Hoewel Van Mourik deze stroperigheid (terecht) bekritiseert, zal menig fiscalist groen zien van jaloezie. De stroperigheid die de wetgever aan de dag legt met civielrechtelijke wetsvoorstellen, staat in schril contrast met de voortvarendheid van de fiscale wetgever. Op 20 april 2009 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Successiewet ingediend, dat nog geen jaar later - met ingang van 1 januari 2010 - in werking is getreden. Hetjaarlijkse terugkerend belastingplan wordt in nog geen 4 maanden door de beide kamers gejaagd.1 Tegen voortvarendheid en doortastendheid kan men moeilijk bezwaar hebben, wel met haastwerk waarbij het per definitie onmogelijk is om het wetsvoorstel grondig en in al zijn facetten te behandelen. Zoals Brandsma stelt: „De wetsvoorstellen zijn al ingediend en aangenomen voordat nog maar serieus is nagedacht over de inhoud daarvan, met als gevolg dat reeds enige maanden later weer reparatiewetgeving (uiteraard met terugwerkende kracht) nodig is. Zo hobbelen we allemaal van het ene belastingplan naar de volgende veegwet en leiden de gevallen steken steeds weer tot nieuw broddelwerk.‟2

Het moge duidelijk zijn dat de wetgevingsambtenaren op het Ministerie van Financiën overuren draaien, hetgeen voor een deel wordt veroorzaakt door haastwetgeving. Een andere belangrijke reden is dat de fiscale wetgeving in toenemende mate wordt gebruikt (of beter: misbruikt) om het gedrag van burgers te beïnvloeden of om tegemoet te komen aan de wensen van de „achterban‟ (lees: lobbyorganisaties).3 Kortom: ambtenaren hebben hun handen vol aan het vertalenvan alle politieke wensen naar fiscale wetgeving, waarvoor ze dan ook nog eens te weinig tijd hebben. Het ligt dan ook voor de hand dat een onderwerp dat vanuit politiek oogpunt niet interessant is, niet op de fiscale wetgevingsagenda verschijnt. En dat is hier gebeurd: de fiscale aspecten van het wetsvoorstel „aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen‟ lijken niet te zijn onderzocht, laat staan dat daarvoor wetgeving is ontworpen. Hierna zal duidelijk worden dat dit naar mijn mening wel zou moeten. Hierna ga ik eerst in op de invloed van het huwelijksvermogensregime in de inkomstenbelasting. Daarna besteed ik achtereenvolgens aandacht aan de fiscaleaspecten van de economisch belangdoctrine in het nieuwe art. 1:87 en art.

1:95 (§ 3), de gevolgen voor de Successiewet van de wijzigingen in de omvang van de huwelijksgemeenschap op grond van art 1:94, lid 5 en art. 1:96a (§ 4), de gewijzigde bestuursregeling (§ 5), de vervroeging van het tijdstip van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap in art. 1:99 (§ 6) en het vervallen van de rechterlijke goedkeuring voor het wijzigen van de huwelijksvoorwaarden (§ 7). Ik sluit in § 8 af met aanbevelingen voor de fiscale wetgever. 2. Invloed van huwelijksvermogensregime De financiële verstrengeling tussen partners staande het huwelijk is na invoering van de derde tranche vergroot. Dit blijkt bijvoorbeeld uit art. 1:83 BW, waarin is geregeld dat echtgenoten elkaar inlichtingen dienen te verschaffen over het (eigen) vermogen en het bestuur daarover. Deze bepaling brengt volgens Van Mourik tot uitdrukking dat echtgenoten financieel voor elkaar geen geheimen dienen te hebben, ongeacht het huwelijksvermogensregime: „Ook als een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt, is het financieeleconomische lot van de een doorgaans eng verbonden met dat van de ander.‟ De financiële verstrengeling komt daarnaast tot uitdrukking in de bredere toepassing van de economisch belangdoctrine in art. 1:87 en 1:95 en 1:96 BW.

De meest vergaande financiële verstrengeling was echter daarvoor al gecodificeerd in de per 1 september 2002 ingevoerde wettelijke regeling omtrent verrekenbedingen (tweede tranche). Vooral art. 1:141 BW bewerkstelligt dat gehuwden met een nietuitgevoerd periodiek verrekenbeding in materieeleconomisch opzicht in grote mate overeenkomen met de gehuwden in gemeenschap van goederen.

In de inkomstenbelasting lijken we geen onderscheid te maken tussen gehuwden in gemeenschap van goederen en buiten gemeenschap van goederen. In hetcentrale partnerbegrip van art. 5a AWR jo. art. 1.2 Wet IB 2001 worden immers alle partners, waartoe de gehuwden ongeacht het vermogensregime en de ongehuwd samenwonenden behoren, over een kam geschoren. Dat is echter maar schijn. In de inkomstenbelasting wordt wel degelijk onderscheid gemaakt tussen gehuwden in gemeenschap van goederen en de overige partners. Dit wordt veroorzaakt door de ongeschreven hoofdregel dat zowel het aangaan als de ontbinding van het huwelijk door gehuwden in gemeenschap van goederen niet tot afrekening leidt. Zowel in de ondernemings-, de terbeschikkingstelling-, als de aanmerkelijkbelangsfeer zijn doorschuifregelingen opgenomen. Deze doorschuifregelingen gelden naar mijn mening ten onrechte niet voor echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd of ongehuwd samenwonen . Ook deze partners kunnen immers gezamenlijk gerechtigd zijn tot vermogensbestanddelen die bij beëindiging van de relatie moeten worden verdeeld. Het is onduidelijk waarom in die gevallen wel moet worden afgerekend.4

Het wordt hoog tijd dat ook de fiscale wetgever onderkent dat tussen gehuwden buiten gemeenschap van goederen en ongehuwd samenwonenden een (verregaande) financiële verstrengeling kan bestaan, die in economisch opzicht vergelijkbaar is met de financiële verstrengeling van gehuwden in gemeenschap vangoederen. De afwikkeling daarvan bij (echt-)scheiding dient niet tot afrekening te leiden. Er is geen goede rechtvaardiging voor het bestaande verschil in fiscalebehandeling. 3. Economisch belang

3.1. Periodiek en/of finaal verrekenbeding Als echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd is de hoofdregel dat het vermogensbestanddeel wordt toegerekend aan de juridisch gerechtigde. In de literatuur wordt wel verdedigd dat de vermogensbestanddelen (of de inkomsten daaruit) niet alleen moeten worden toegerekend aan de juridisch gerechtigde, maar ook aan de partner die middels een verrekenvordering een afgeleid economisch belang heeft bij de waardeontwikkeling van het vermogensbestanddeel.5 Naar mijn mening is dat echter onjuist. De inkomsten uit het vermogensbestanddeel vloeien toe aan de juridisch gerechtigde. De juridisch gerechtigde heeft bovendienhet directe economische belang bij het onderliggende vermogensbestanddeel. De andere echtgenoot heeft slechts een indirect of afgeleid economisch belang bijhet vermogensbestanddeel. In het geval de inkomst kan worden toegerekend aan de juridisch gerechtigde die bovendien het directe economisch belang heeft bijhet vermogensbestanddeel, is er geen reden om de inkomst toe te rekenen aan degene die slechts het indirecte economische belang heeft.6

Zoals reeds opgemerkt, is sinds 1 september 2002 voor verrekenvorderingen de beleggingsgedachte gecodificeerd (art. 1:136 en art. 1:141 BW). Dit brengt naar mijn mening in het voorgaande geen verandering. De verrekenvordering ontstaat immers pas achteraf (aan het einde van de te verrekenen periode of, bij een finaal verrekenbeding, bij ontbinding van het huwelijk). Totdat de verrekenvordering is vastgesteld, berust het volledige juridische en economische belang bij de juridisch rechthebbende. De partner die slechts indirect meedeelt in de waardeontwikkeling van de vermogensbestanddelen, zoals bij verrekenvorderingen, wordt daarvoor dus niet in de inkomstenbelasting betrokken.7 3.2. Investeren in het goed van de ander (art. 1:87 en art. 1:95 en 1:96, lid 4) In het nieuwe art. 1:87 wordt de beleggingsgedachte verder uitgebouwd. Als een van de buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten met geld van de andere echtgenoot een vermogensbestanddeel verwerft, verkrijgt de echtgenoot een „vergoedingsvordering‟ die is gerelateerd aan de waarde van het aangeschafte goed. Voor gehuwden in gemeenschap van goederen, waarbij (een van) de echtgenoten over eigen vermogen beschikken (beschikt), regelt art. 1:95 en 1:96, lid 4, BW, iets soortgelijks. Voor de overzichtelijkheid beperk ik me hierna tot art. 1:87, maar voor het eventuele „vergoedingsrecht‟ van de in gemeenschap vangoederen gehuwde echtgenoot geldt hetzelfde.

De civielrechtelijke duiding van de nieuwe „vergoedingsvordering‟ is van belang voor de fiscale uitwerking. Van Mourik wijst er in zijn bijdrage op dat de echtgenoot/schuldeiser geen vergoedingsvordering heeft, maar een „aan de waarde van het goed gekoppelde verbintenisrechtelijke aanspraak jegens de subjectief gerechtigde tot de betrokken zaak of het betrokken goed‟. Met andere woorden, de echtgenoot schuldeiser krijgt een economisch belang in het goed waarin hij investeert. Hij deelt zowel in de positieve als in de negatieve waardeontwikkeling van het goed.8 Anders dan bij de verrekenvordering uit hoofde van hetverrekenbeding, ontstaat de „vordering‟ zodra het goed wordt aangeschaft. Bovendien is de „vergoedingsvordering‟ specifiek gekoppeld aan het aangeschafte goed. De echtgenoot heeft in dit geval dus - anders dan bij een vordering uit hoofde van een verrekenbeding - wel het directe economisch belang in hetvermogensbestanddeel.9 Het direct economisch belang kan in de inkomstenbelasting van belang zijn voor de bron „winst uit onderneming‟, de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) en de aanmerkelijkbelangregeling.10 Hierna ga ik in op de fiscale gevolgen van deze

civielrechtelijke kwalificatie. Eerst besteed ik echter aandacht aan de vraag of de (economische) eigendom wel relevant is. Moet tussen echtgenoten niet worden toegerekend op basis van bestuursmacht? 3.3. Toerekening: (economische) eigendomsverhouding of bestuursmacht? Ten aanzien van de echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, is meerdere malen aan de Hoge Raad voorgelegd of voor de vraag wie de inkomst geniet, moet worden aangesloten bij de (economische) eigendomsverhouding of bij de bestuursmacht. Zowel voor de winst uit onderneming als voor de inkomsten uit de tbsregeling heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze moeten worden toegerekend aan de bestuursbevoegde echtgenoot. 11 In het verleden had de Hoge Raad dat ook al beslist voor de inkomsten uit vermogen.12 Deze toerekening geldt echter uitsluitend voor de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten. In het algemeen wordt aangenomen dat de reden om bij een huwelijksgemeenschap voor de toerekening aan te sluiten bij de bestuursbevoegdheid, en niet bij de eigendomsverhouding, in de specifiek voor een huwelijksgemeenschap geldende civielrechtelijke regels ligt. Daarbij wordt gewezen op het feit dat sprake is van de „gebondenheid‟ van de gemeenschap, de bestuursregeling van art. 1:97 BW en de bijzondere regeling van de aansprakelijkheid en de verhaalspositie vanschuldeisers.13

De echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zijn slechts gerechtigd tot hun (juridisch en/of economisch) aandeel in het goed. Ook crediteuren hebben slechts verhaal op de eigen goederen van de echtgenoot.

De toerekening op basis van bestuursbevoegdheid vindt dus uitsluitend plaats als belastingplichtigen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Als belastingplichtigen zijn gehuwd buiten gemeenschap van goederen (of ongehuwd samenwonen), is de juridische en/of economische gerechtigdheid doorslaggevend voor de toerekening. Hierna wordt de vraag beantwoord of de juridische of economische gerechtigdheid doorslaggevend is en wat de fiscalegevolgen daarvan zijn. 3.4. Winst uit onderneming en de tbs-regeling ex. art. 3.91 Wet IB 2001 In de situatie dat het juridische en het economische belang niet in dezelfde persoon zijn verenigd, heeft de Hoge Raad voor de bron „winst uit onderneming‟ geoordeeld dat voor de toerekening moet worden aangesloten bij de economisch gerechtigde.

In Hoge Raad 30 maart 1955, BNB 1957/16, dreef de man de onderneming met behulp van onroerende zaken die tijdens het huwelijk waren gekocht door, en ten name stonden van, zijn echtgenote, met wie hij buiten iedere gemeenschap van goederen was gehuwd. De Hoge Raad oordeelt dat de onroerende zaken kunnen behoren tot het ondernemingsvermogen van de man. Daartoe overweegt de Hoge Raad: „(...) dat de eerste grief niet tot cassatie kan leiden, wijl de omstandigheid, dat de onroerende goederen waren gekocht door en stonden ten namevan belanghebbendes echtgenote, die naar ‟s Raads feitelijke vaststelling slechts een normale hoeveelheid meubilair ten huwelijk aanbracht, zelf geen inkomsten had en derhalve geen middelen bezat om in onroerend goed te beleggen, geenszins uitsluit dat het belang daarbij belanghebbende aanging‟.

Ook Rechtbank Den Haag van 7 september 2009, VN 2009/61.2.1, oordeelde dat de ondernemer economisch „eigenaar‟ was van het pand waarvan zijn echtgenote, met wie hij buiten gemeenschap van goederen was gehuwd, de juridische eigendom bezat. De echtgenoot/ondernemer had de onderneming in 1964van zijn schoonvader gekocht. De echtgenote kocht het pand waarin gedeeltelijk de onderneming werd gedreven in 1966 van haar vader. Voor het gebruik van een deel van het pand in de onderneming was geen vergoeding overeengekomen. De ondernemer nam het pand vanaf dat moment op in zijn fiscale balans. Toen de ondernemer zijn onderneming in 2002 staakte, rees de vraag of het pand geheel of voor een deel tot het ondernemingsvermogen van de ondernemer behoorde. De rechtbank overwoog dat aannemelijk was dat de ondernemer vanaf de aankoop van het pand de economische „eigendom‟ bezat, zodat het pand terecht tot zijn ondernemingsvermogen was gerekend. 14

Hieruit vloeit naar mijn mening voort dat de ondernemer de vermogensbestanddelen waartoe zijn echtgenoot juridisch gerechtigd is, maar waarvan hij wel heteconomisch belang heeft, tot zijn ondernemingsvermogen moet rekenen. In zoverre wordt niet aan de tbs-regeling van art. 3.91 Wet IB 2001 toegekomen. De fiscale gevolgen worden hierna uitgewerkt aan de hand van een aantal voorbeelden, waarbij steeds wordt verondersteld dat echtgenoten A en B in koude uitsluiting zijn gehuwd. Voorbeeld 1 Echtgenoot A drijft een onderneming met een pand dat op zijn naam staat. Het pand is echter voor de helft aangeschaft met middelen van echtgenoot B. Uitwerking Voor 1 januari 2012 behoort het pand in principe volledig tot het ondernemingsvermogen van A.

Als het pand wordt aangeschaft na 1 januari 2012, verwerft A het (directe) economische belang van de helft van het pand. Het pand behoort daarom naar mijn mening voor de helft tot het ondernemingsvermogen van A. B verwerft het economische belang van de andere helft van het pand en stelt dit ter beschikking aan de onderneming van A. Voorbeeld 2 Echtgenoot A drijft een onderneming met een pand dat op zijn naam staat. De waarde bedraagt € 300.000. Het pand wordt verbouwd. De middelen voor de verbouwing ad € 100.000 zijn voor de helft afkomstig van A en voor de andere helft van echtgenote B. Uitwerking Voor 1 januari 2012 staat het pand volledig op de ondernemingsbalans van A. Na de verbouwing staat daarnaast een schuld van € 50.000 op de ondernemingsbalans. B geeft vanaf dat moment een vordering van € 50.000 aan in box 3. Als de verbouwing plaatsvindt na 1 januari 2012, krijgt B als gevolg van de financiering van de verbouwing een economisch belang bij het pand van 1/6e (50.000/300.000). Dit betekent naar mijn mening dat het pand voor dit

deel van de fiscale ondernemingsbalans van A verdwijnt. Hierover moet A op dat moment afrekenen. Bij B komt zijn aandeel in het pand (1/6e van de werkelijke waarde van het pand) op de terbeschikkingstellingsbalans te staan. De (fictieve) huuropbrengsten en de waardemutatie van het pand vallen vanaf dat moment in box 1. Voorbeeld 3 De partners uit voorbeeld 2 gaan scheiden. In 2012 wordt het echtscheidingsverzoek ingediend. In 2013 wordt de echtscheiding ingeschreven in de registers vande burgerlijke stand. De werkelijke waarde van het pand in 2012 en 2013 bedraagt € 600.000. Ter voldoening aan zijn verplichting die voortvloeit uit art. 1:87 BW, betaalt A aan B € 100.000. Uitwerking Vanaf het moment dat het echtscheidingsverzoek wordt ingediend, zijn A en B geen fiscale partners meer van elkaar. B dient op dat moment af te rekenen over de eventuele terbeschikkingstellingsclaim in box 1. Het juridisch en economisch belang verhuist daarna bij B naar box 3. De overdracht van de economische eigendom van 1/6e deel van het pand heeft geen fiscale gevolgen voor B. Indien A het pand als ondernemingsvermogen heeft geëtiketteerd, verwerft A ondernemingsvermogen zodat de schuld ad € 100.000 een ondernemingsschuld is.

Uit voorbeeld 1 blijkt dat het pand dat op naam staat van de ondernemende echtgenoot, niet meer automatisch volledig op de ondernemersbalans verschijnt. Indien de echtgenoot voor de aanschaf van het pand een geldlening heeft verstrekt, verwerft deze echtgenoot een economisch belang bij het pand. In zoverre behoort het pand dan niet tot het ondernemingsvermogen maar valt het bij de echtgenoot/schuldeiser onder de tbs-regeling. Uit voorbeeld 2 wordt duidelijk dat de investering door de nietondernemende echtgenoot in een tot de onderneming behorend pand van de ondernemende echtgenoot een gedeeltelijke staking tot gevolg heeft bij de ondernemende echtgenoot. In voorbeeld 3 worden de gevolgen zichtbaar in geval van echtscheiding. In dat geval zal veelal de juridische en economische gerechtigdheid weer in een persoon worden verenigd. Dit leidt tot een (gedeeltelijke) staking van de onderneming of een (gedeeltelijke) beëïndigingvan de terbeschikkingstelling waarvoor geen doorschuifregeling geldt. In het algemeen zullen partijen zich niet bewust zijn van deze fiscale gevolgen als de ene echtgenoot middelen verstrekt aan de andere echtgenoot.

In bovenstaande voorbeelden ben ik ervan uitgegaan dat de echtgenoot investeert in een specifiek vermogensbestanddeel. Indien de niet-ondernemende echtgenoot echter middelen verstrekt ten behoeve van de onderneming als zodanig, wordt de echtgenoot als economische gerechtigde tot het volledige ondernemingsvermogen „medegerechtigde‟. Ook dit leidt tot een staking van een deel van de onderneming door de ondernemende echtgenoot. Naar mijn mening zijn bovenstaande fiscale gevolgen onwenselijk. De investering in een specifiek goed of in de volledige onderneming van de partner, zou niet tot afrekening mogen leiden. Door de investering ontstaat in economische zin een gemeenschap. Evenals voor de gehuwden in gemeenschap van goederen, zou hiervoor een doorschuifregeling moeten gelden (zie § 2). 3.5. Tbs-regeling ex art. 3.92 Wet IB 2001 en aanmerkelijk belang

Voor de tbs-regeling verandert er naar mijn mening niets na 1 januari 2012. Onder de tbs-regeling ex. art. 3.92 Wet IB 2001 valt de belastingplichtige die „direct of indirect‟, dan wel „rechtens of in feite‟ vermogen ter beschikking stelt aan zijn eigen B.V. of aan de B.V. van een verbonden persoon. Door deze ruime formulering, viel voor 1 januari 2012 de belastingplichtige die slechts de middelen aan zijn echtgenoot verstrekte die deze op zijn beurt aan de B.V. verstrekte, ook al onder de tbs-regeling. De echtgenoot/schuldeiser verstrekt deze middelen immers „indirect‟ aan de B.V. van zijn partner. Na 1 januari 2012 krijgt de echtgenoot/schuldeiser een economisch belang bij de vordering van A op zijn B.V., zodat het resultaat hetzelfde is.

Voor de aanmerkelijkbelangregeling verandert er na 1 januari 2012 wel iets. Het aanknopingspunt voor de aanmerkelijkbelangregeling is naar mijn mening heteconomische belang. Het economische belang berust bij de belastingplichtige voor wiens rekening en risico de aandelen komen. Zie Hof Den Haag van 24 februari 1993, VN 1993/1966.15 In deze casus voert belanghebbende al geruime tijd een gezamenlijke huishouding met zijn partner Y. Op enig moment verwerft belanghebbende 12,5% van de aandelen in B.V. X. Het op de aandelen te storten bedrag van fl. 5000 is betaald door de partner van belanghebbende. De juridische eigendom van dit pakket is van het moment van de verkrijging in handen gebleven van belanghebbende. Belanghebbende stelt dat zij al vóór de verkrijging van hetaandelenpakket zijn overeengekomen om ten aanzien van dit aandelenbezit een situatie te scheppen die overeenkomt met de algehele gemeenschap vangoederen. Omdat de juridische overdracht van de helft van het aanmerkelijkbelangpakket afstuitte op bezwaren van de andere aandeelhouders, heeft belanghebbende alleen de economische „eigendom‟ aan zijn partner kunnen overdragen. Zij hebben deze overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte, die luidt als volgt: „Hierbij draag ik, 50% van mijn aandelenbezit in X B.V. over (50% van f 5000) aan Y, met inbegrip van alle daaruit voortvloeiende rechten en plichten.‟ De partner van belanghebbende heeft hem steeds volmacht gegeven om op de aandeelhoudersvergaderingen het stemrecht uit te oefenen. Het hof overweegt dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat: „(...) hij de helft van het door hem verworven pakket aandelen ter grootte van nominaal fl. 5000 nooit voor eigen rekening en risico heeft gehouden en dat hij bij dat deel van die aandelen ook nooit het economische belang heeft gehad, maar dat dit belang op het moment dat belanghebbende het pakket heeft verworven terstond is overgegaan op de partner van belanghebbende‟.

Het hof kent vooral belang toe aan de omstandigheid dat zij niet alleen wat betreft het rendement en de verkoopopbrengst, maar ook wat betreft de uitoefening vanhet stemrecht, steeds wilden handelen alsof belanghebbendes partner zowel in juridische zin als in economische zin rechthebbende van de helft van het pakket aandelen was geworden. Hoewel het resultaat in dit geval juist is, legt het hof naar mijn mening een onjuiste maatstaf aan. De overgang van het economisch belang is naar mijn mening voldoende om de partner als aanmerkelijkbelanghouder aan te merken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet is vereist dat belastingplichtige ook het stemrecht over de aandelen kan uitoefenen. Voldoende is dat belastingplichtige het volledige belang heeft bij de waardeontwikkeling vande aandelen.16

Evenals bij de bron winst uit onderneming, laat het zich denken dat de echtgenoot middelen verstrekt aan de onderneming (in dit geval de B.V.) voor de aanschafvan een of meer ondernemingsbestanddelen of dat de echtgenoot middelen verstrekt ter (mede)financiering van het aanmerkelijkbelangpakket als zodanig. Hetverschil met de IB-

onderneming is echter dat de B.V. een zelfstandige rechtspersoon is. De echtgenoot die middelen verstrekt aan de B.V., al dan niet via zijn echtgenoot, krijgt een vordering op de B.V. Aan de toepassing van art. 1:87 BW wordt dan niet toegekomen. Als de echtgenoot/ aandeelhouder echter met middelen afkomstig van zijn echtgenoot aanmerkelijkbelangaandelen koopt of als kapitaal in zijn B.V. investeert, verwerft de echtgenoot een economisch belang bij deze aandelen. Voorbeeld 1 A is 100%-aandeelhouder van A B.V. De B.V. koopt een pand met een koopprijs van € 400.000. Dit wordt gefinancierd met een geldlening van A, die de middelen daarvoor voor de helft uit zijn eigen vermogen en voor de andere helft uit het vermogen van zijn echtgenoot B aanwendt. Uitwerking Voor 1 januari 2012 stelt A de koopprijs ad € 400.000 ter beschikking aan A B.V. Daarnaast heeft hij een schuld ad € 200.000 aan B die verband houdt met de terbeschikkingstelling. Per saldo valt bij A € 200.000 in de tbs-regeling. B stelt indirect (via A) € 200.000 ter beschikking, welke vordering bij B eveneens in de tbs-regeling valt.

Als het pand wordt aangeschaft na 1 januari 2012 is naar mijn mening het resultaat hetzelfde. Omdat B niet in een (aan waardefluctuerend onderhevig) goed heeft geïnvesteerd, wordt deze situatie niet bestreken door art. 1:87 BW. Voorbeeld 2 A is 100%-aandeelhouder van A B.V. De B.V. koopt een pand. Hiervoor stort A voor een bedrag van € 400.000 kapitaal in A B.V., waarvoor hij aandelen verkrijgt. De middelen daarvoor zijn voor de helft afkomstig uit zijn eigen vermogen en voor de andere helft uit het vermogen van zijn echtgenoot B. De waarde van A B.V. is op dat moment € 1.000.000. Uitwerking Voor 1 januari 2012 stelt B vermogen ter beschikking aan A. B.V. B krijgt dan een box 3 vordering op A. Bij A verhoogt het kapitaal dat hij in de B.V. stort de verkrijgingsprijs van zijn aandelen.

Als het pand na 1 januari 2012 wordt aangeschaft, krijgt de echtgenoot een economisch belang bij de aandelen in A B.V. van 1/5e (200.000/1.000.000) van hettotale aandelenpakket. Voor dit deel houdt A op aandeelhouder te zijn en dient hij in prinicpe af te rekenen in box 2 over de werkelijke waarde van zijn aandelen minus de verkrijgingsprijs van het 20%-belang. Afrekening wordt in dit geval echter voorkomen omdat de overgang van het economisch belang krachtens huwelijksvermogensrecht plaatsvindt. Hoewel de doorschuifregeling van art. 4.17 is geschreven voor echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, is deze op grond van de letterlijke tekst ook in de onderhavige situatie van toepassing.17 B wordt aandeelhouder van 20% van de aandelen in A B.V. De verkrijgingsprijs van dit pakket wordt gesteld op de verkrijgingsprijs van A. Voorbeeld 3

De partners uit voorbeeld 2 gaan scheiden. In 2012 wordt het echtscheidingsverzoek ingediend. In 2013 wordt de echtscheiding ingeschreven in de registers vande burgerlijke stand. De werkelijke waarde van het aanmerkelijkbelangpakket van A bedraagt € 1.500.000. A en B komen overeen dat A weer het volledige juridische en economische belang krijgt bij de aandelen. Ter voldoening aan zijn verplichting die voortvloeit uit art. 1:87 BW, betaalt A aan B € 300.000. Uitwerking B vervreemdt zijn economisch belang bij de aandelen. Hij dient af te rekenen over de werkelijke waarde van zijn aandelenpakket minus de verkrijgingsprijs. De doorschuifregeling van art. 4.17 is hierop naar de letterlijke tekst van de wet niet van toepassing. Indien A de betaling aan B financiert met een lening, heeft A een box 2- schuld van € 300.000. Anders vermindert de betaling zijn box 3 vermogen. Voorbeeld 4 A koopt een 100%-belang in A B.V. De koopprijs ad € 200.000 financiert hij voor de helft met eigen middelen en voor de andere helft met middelen van echtgenoot B. Uitwerking Voor 1 januari 2012 werd A aanmerkelijkbelanghouder. In box 2 zitten de aanmerkelijkbelangaandelen en een schuld aan B ad € 100.000. B geeft de vordering ad € 100.000 aan in box 3.

Na 1 januari 2012 is A in economische zin slechts rechthebbende van de helft van het abpakket. Deze helft geeft hij aan in box 2. De andere helft gaat in economische zin B aan, die dit pakket eveneens aangeeft in box 2. Voorbeeld 5 De partners uit voorbeeld 4 gaan scheiden. In 2012 wordt het echtscheidingsverzoek ingediend. In 2013 wordt de echtscheiding ingeschreven in de registers vande burgerlijke stand. De werkelijke waarde van aanmerkelijkbelangpakket van A bedraagt € 1.000.000. A en B komen overeen dat A weer het volledige juridische en economische belang krijgt bij de aandelen. Ter voldoening aan zijn verplichting die voortvloeit uit art. 1:87 BW, betaalt A aan B € 500.000. Uitwerking B vervreemdt zijn economisch belang bij de aandelen. Hij dient af te rekenen over de werkelijke waarde van zijn aandelenpakket minus de verkrijgingsprijs. De doorschuifregeling van art. 4.17 is hierop naar de letterlijke tekst van de wet niet van toepassing. A heeft een box 2-schuld van € 500.000. Uit de hiervoor aangehaalde voorbeelden blijkt dat als de middelen die de echtgenoot verschaft aan de echtgenoot/aandeelhouder worden aangewend om aanmerkelijkbelangaandelen te kopen, deze echtgenoot een economisch belang verwerft in de B.V. Als de middelen van de echtgenoot als eigen vermogen worden geïnvesteerd in de B.V. kan afrekening worden voorkomen omdat de doorschuifregeling van art. 4.17 van toepassing is. Dit is echter niet het geval als de echtgenoot in het kader van de echtscheiding zijn economisch belang vervreemdt aan zijn echtgenoot. Naar mijn mening zou in zo‟n geval aanmerkelijkbelangheffing achterwege dienen te blijven. In economische zin is immers een gemeenschap ontstaan die hetzelfde zou moeten worden behandeld als een juridische huwelijksgemeenschap.

3.6. Schenkbelasting Hiervoor is aandacht besteed aan art. 1:87 BW. Dit artikel geldt echter slechts indien partijen zelf niet anders overeenkomen (art. 1:87, lid 4, BW).18 Indien partijen in de huwelijkse voorwaarden art. 1:87 BW buiten werking stellen en bepalen dat de echtgenoot/schuldeiser een nominale vergoeding krijgt, is dat naar mijn mening geen schenking. In de huwelijkse voorwaarden zijn alle (financiële) rechten en plichten vastgelegd, waarvan de regeling om af te wijken van art. 1:87 BW slechts een onderdeel uitmaakt. Op het moment dat de huwelijkse voorwaarden worden aangegaan staat niet vast of een van beide echtgenoten wordt bevoordeeld. Op dat moment is er noch sprake van een bevoordelingsbedoeling, noch van een verrijking of een verarming. Van belang is naar mijn mening of beide echtgenoten - in theorie - voor- en nadeel kunnen hebben van de bepaling in de huwelijkse voorwaarden. Als dat het geval is, is geen sprake van een voltooide eenzijdige waardeverschuiving.

Echtgenoten kunnen echter ook staande het huwelijk overeenkomen dat de echtgenoot/schuldeiser slechts een nominale renteloze vordering krijgt.19 In dat geval is strikt genomen wel voldaan aan de eisen die aan een schenking worden gesteld, aangenomen dat de opeisbare vergoedingsaanspraak op dat moment op een hoger bedrag uitkomt. Dat wil echter niet zeggen dat de Hoge Raad ook zal concluderen dat sprake is van een belaste schenking. De Hoge Raad kan - en moet naar mijn mening rekening houden met het rechtskarakter van het huwelijk. Het is haast ondenkbaar dat binnen een samenlevingsverband geen vermogensverschuivingen optreden. De aard van het samenlevingsverband brengt derhalve reeds talloze vermogensverschuivingen met zich mee. Denk aan de situatie dat een van de echtgenoten de volledige kosten van de huishouding voor zijn rekening neemt terwijl in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat dit bij helfte moet plaatsvinden. Het bedrag dat de echtgenoot dan teveel betaalt, dient in principe uiterlijk aan het einde van het jaar te worden verrekend tussen echtgenoten. Als dit wordt nagelaten treedt volgens de Hoge Raad rechtsverwerking op en kunnen de bedragen niet meer worden teruggevorderd.20 Gelet op de financiële verstrengeling tussen echt genoten, zal de verdeling van de kosten van de huishouding zelden exact plaatsvinden zoals dit is overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden en zal dit eveneens zelden aan het einde van ieder jaar worden verrekend.21 Toch legt geen enkele inspecteur een aanslag schenkbelasting op aan het einde van het jaar voor de eventuele vermogensverschuiving die voortvloeit uit de teveel betaalde kosten van de huishouding.22

Dat echtgenoten tijdens het huwelijk voor een specifieke investering overeenkomen dat een nominaal vorderingsrecht ontstaat, maakt onderdeel uit van de overige afspraken (en vermogensverschuivingen) die staande het huwelijk kunnen - en over het algemeen zullen - plaatsvinden. Het is mijns inziens onjuist om alleen te kijken naar de actuele vermogensverschuiving en de eventuele vermogensverschuivingen uit het verleden en de potentiële toekomstige vermogensverschuiving buiten beschouwing te laten. Zoals de Hoge Raad terecht opmerkte in BNB 1959/121, kan de uiteindelijke bevoordeling pas worden vastgesteld bij het einde vanhet samenlevingsverband.

Alleen als de echtgenoot/schuldeiser bij het einde van het samenlevingsverband afziet van zijn aanspraak (en eventueel genoegen neemt met een nominale vordering) kan er naar mijn mening een schenking worden geconstateerd (mits uiteraard de „verarming‟ niet op een andere wijze wordt gecompenseerd). Omdat jurisprudentie ontbreekt over incidentele vermogensverschuivingen tijdens het huwelijk, kan echter niet

worden uitgesloten dat de Hoge Raad toch een schenking aanwezig acht indien echtgenoten staande huwelijk een nominale renteloze vordering overeenkomen. Naar mijn mening dient de wetgever expliciet aandacht te besteden aan de gevolgen voor de schenkbelasting van vermogensverschuivingen staande het huwelijk. Hiermee zou dan ook een einde komen aan de bestaande onzekerheid of de overgang naar een beperkte gemeenschap tijdens huwelijk een schenking inhoudt. Mijn voorkeur gaat uit naar een wettelijke bepaling dat vermogensverschuivingen staande het samenlevingsverband of bij beëïndiging daarvan geen gevolgen hebben voor de schenkbelasting mits uiteindelijk niet meer wordt verkregen dan de helft van het totale gezamenlijke vermogen van partners. Hierdoor krijgen alle partners de mogelijkheid om onbelast een verdeling bij helfte tot stand te brengen. Indien het huwelijk (of geregistreerd partnerschap) geen realiteitsgehalte heeft (omdat partijen geen samenlevingsverband willen) maar louter is aangegaan met het oog op de vermogensverschuiving, zou de vermogensverschuiving belast moeten zijn voor de Successiewet.23 De bewijslast rust uiteraard op de inspecteur, maar indien het aangaan van hetsamenlevingsverband en de beëindiging daarvan binnen een korte periode (van bijvoorbeeld een jaar) plaatsvindt, zou de bewijslast omgekeerd kunnen worden. 24Het is dan aan belastingplichtigen om aan te tonen dat het huwelijk niet is gesloten met het oog op de vermogensoverheveling. 3.7. Overdrachtsbelasting Het verkrijgen van een economisch belang in een pand, is een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. Desgevraagd deelt de staatssecretaris mee dat hij hetongewenst vindt dat over de verkrijging van het economisch belang op grond van art. 1:87 BW overdrachtsbelasting wordt geheven. Hij merkt op: „De staatssecretaris van Financiën zal zorg dragen voor een regeling waardoor over de verkrijging van de economische eigendom als gevolg van hetontstaan van het vergoedingsrecht uit het eerste tot en met derde lid van 1:87 BW geen overdrachtsbelasting wordt geheven.‟25

Het is niet duidelijk op welke „regeling‟ de staatssecretaris doelt. Het ligt voor de hand dat het een „wettelijke regeling‟ betreft, maar dit lijkt onwaarschijnlijk omdat tot op heden geen wettelijke regeling is voorgesteld. Wellicht dat de staatssecretaris te elfder ure nog met een beleidsbesluit komt waarin wordt goedgekeurd dat heffing van overdrachtbelasting achterwege kan blijven.26

Daarnaast valt op dat niet wordt gerept over art. 1:96, leden 3 en 4 BW. Op grond van deze leden ontstaan vergoedingsrechten à la art. 1:87 BW indien uit heteigen vermogen een schuld wordt voldaan die betrekking heeft op een gemeenschapsgoed en vice versa. Stel dat een van de echtgenoten een pand heeft verworven, waarbij zowel het pand als de schuld niet tot de gemeenschap behoort. Als de schuld wordt afgelost met middelen afkomstig uit de gemeenschap, krijgt de andere echtgenoot een economisch belang in het pand. Hetzelfde geldt indien een van de echtgenoten een pand heeft geërfd onder toepassing van een uitsluitingsclausule. Indien een verbouwing plaatsvindt die wordt gefinancierd uit de huwelijksgemeenschap, krijgt de echtgenoot eveneens een economisch belang in het pand. Ook in deze gevallen zou naar mijn mening moeten gelden dat heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft.

Tot slot wordt in de parlementaire behandeling opgemerkt dat de tegemoetkoming niet zal gelden voor art. 1:87, lid 4. Hierin is opgenomen dat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken van het eerste tot en met derde lid. Opgemerkt wordt: „indien dit zich voordoet zal zonodig bekeken moeten worden of er in dat specifieke geval sprake is van een economische eigendomsverkrijging en hoe daar dan mee om te gaan‟.27 In het algemeen zal het afwijken van de hoofdregel ertoe leiden dat de echtgenoot slechts een normaal vorderingsrecht krijgt en geen economisch belang. Heffingvan overdrachtsbelasting is dan niet aan de orde. Als partijen een andere regeling treffen waardoor toch sprake is van een economische eigendomsverkrijging, is onduidelijk waarom de tegemoetkoming daar niet op ziet. 4. Schulden terzake van quasi-legaten en sommenverzekering De schulden uit quasi-legaten komen niet langer ten laste van de gemeenschap, maar blijven een eigen schuld van de echtgenoot die het quasi-legaat heeft verstrekt (art. 1:94, lid 5). De quasi-legaatregeling ziet onder andere op overnemings-, verblijvings- en toedelingsbedingen, maar ook op de schenking ter zake des doods. 28 In al deze gevallen bewerktstelligt art. 1:94, lid 5, BW dat de schuld uit hoofde van bijvoorbeeld de schuldigerkenning of uit hoofde van een overnemingsbeding, een eigen schuld blijft van de schuldenaar.

Daarnaast is in art. 1:96a BW opgenomen dat de huwelijksgemeenschap wordt gecompenseerd met een evenredig deel van de uitkering, als een verzekering wordt afgesloten ten behoeve van een derde en daarvoor premies ten laste van de gemeenschap zijn gekomen.

In de Successiewet worden deze verkrijgingen bestreken door art. 10 (schenking ter zake des doods mits geen zakelijke rente is betaald), art. 11 (overnemings-, verblijvings- en toedelingsbedingen) en art. 13 (uitkering uit sommenverzekering). Zowel art. 1:94, lid 5, als art. 1:96a BW beïnvloedt de omvang van de huwelijksgemeenschap. Hierdoor verandert ook de verkrijging voor de erfbelasting. Als gevolg hiervan is na 1 januari 2012 minder erfbelasting verschuldigd als de schuldenaar als eerste overlijdt en daarna zijn partner. Is de volgorde van overlijden echter omgekeerd, dan is na 1 januari 2012 juist meer erfbelasting verschuldigd ten opzichte van de situatie voor 1 januari 2012. In de hieronder gegeven voorbeelden wordt geen rekening gehouden met vrijstellingen. Voorbeeld 1: art. 10 SW A en B zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. A erkent jaarlijks bij notariële akte het voor de schenkbelasting vrijgestelde bedrag schuldig aan kind C. De schuld is opeisbaar als de langstlevende overlijdt. A overlijdt, zonder rente te hebben betaald over de schuldigerkenningen. Het totale vermogen bestaat uit de eigen woning ad € 500.000 en een schuld uit hoofde van de schuldigerkenning ad € 100.000. Echtgenoot B is enig erfgenaam. Uitwerking Voor 1 januari 2012 De nalatenschap bedraagt ½ (500.000 - 100.000) = 200.000. Daarnaast is kind C over het deel van de schuldigerkenning dat afkomstig is uit het vermogen van A, dus

over € 50.000, erfbelasting verschuldigd op grond van art. 10. Als daarna B overlijdt bedraagt de nalatenschap € 500.000 minus de schuld uit hoofde van de schuldigerkenning ad € 100.000 is € 400.000. Op de verkrijging van C is nu wederom art. 10 SW van toepassing. De stelling dat art. 10 SW niet van toepassing is omdat B geen rechtshandeling heeft verricht, gaat niet op omdat art. 10 ook van toepassing is indien de rechtshandeling is verricht door de partner van de erflater.29 In dit geval is C over € 50.000 erfbelasting verschuldigd op grond van art. 10, omdat dit het vermogen is waarvan B de volle eigendom heeft gehad en dat (ten gevolge van een rechtshandeling door de partner) is omgezet in een genotsrecht.

In dit geval is in totaal, na twee overlijdens, € 700.000 in de heffing op grond van de Successiewet betrokken.

Na 1 januari 2012 Bij overlijden van A bestaat de huwelijksgemeenschap uit de eigen woning ad € 500.000. De nalatenschap van A bedraagt dan (½ x € 500.000) - € 100.000 = € 150.000. Daarnaast is het kind over € 100.000 erfbelasting verschuldigd. Dit bedrag is immers volledig ten koste van erflaters vermogen gekomen.

Als B overlijdt bedraagt de nalatenschap € 400.000. Art. 10 SW is nu niet van toepassing, omdat de schuld uit hoofde van de schuldigerkenning een eigen schuld is gebleven van A. B heeft dan geen volle eigendom omgezet in een genotsrecht.

In dit geval is in totaal, na twee overlijdens, € 650.000 in de Successiewet betrokken. 30 Voorbeeld 2: art. 11 SW A en B zijn broers en firmanten. Bij het overlijden van een van beiden mag de overblijvende firmant het firma-aandeel van de ander overnemen tegen de boekwaarde. A is in gemeenschap van goederen gehuwd met C. Tot de huwelijksgemeenschap behoort het woonhuis ad € 500.000 en een vorderingsrecht voorhet firma-aandeel van € 750.000. A overlijdt en B mag het firma-aandeel met een waarde van € 750.000 overnemen voor de boekwaarde ad € 400.000. Zijn echtgenote is enig erfgenaam. Bij hetoverlijden van de echtgenote is de omvang van het vermogen niet gewijzigd. Uitwerking Voor 1 januari 2012 Voor 1 januari 2012 behoort per saldo tot de huwelijksgemeenschap: - de eigen woning 500.000 - de boekwaarde van de onderneming 400.000 Huwelijksgemeenschap

900.000

Nalatenschap ½

450.000

B is belast voor 350.000 op grond van art. 11 SW. In totaal wordt dus bij het eerste overlijden over € 800.000 belasting geheven.

Als de echtgenote overlijdt bedraagt de nalatenschap € 900.000.

Na 1 januari 2012 Na 1 januari 2012 behoort per saldo tot de huwelijksgemeenschap: - de eigen woning 500.000 - de waarde van de onderneming 750.000 Huwelijksgemeenschap

1.250.000

Nalatenschap ½

625.000

Minus schuld leveringsverplichting 350.000 275.000

B is belast voor 350.000 op grond van art. 11 SW. In totaal wordt dus bij het eerste overlijden over € 625.000 belasting geheven.

Als de echtgenote overlijdt, bedraagt de nalatenschap € 900.000.

Na twee overlijdens is voor 1 januari 2012 in totaal over € 1.700.000 erfbelasting verschuldigd en na 1 januari 2012 over € 1.525.000. Als echter de vrouw als eerste overlijdt en daarna de man, is voor 1 januari 2012 minder erfbelasting verschuldigd in vergelijking met na 1 januari 2012.31 Voorbeeld 3: sommenverzekering A en B zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. A heeft ten behoeve van zijn exvrouw C een sommenverzekering afgesloten die tot uitkering komt als A overlijdt. Hij heeft hiervoor 100.000 premies betaald en de uitkering bij het overlijden van A bedraagt 400.000. A overlijdt als eerste. Op dat moment behoort tot de huwelijksgemeenschap de woning ad 500.000. Echtgenoot B is enig erfgenaam. Uitwerking Voor 1 januari 2012 De huwelijksgemeenschap bestaat uit de eigen woning, zodat de nalatenschap van B ½ x 500.000 = 250.000 bedraagt. C wordt belast voor de fictieve verkrijging ad 400.000 (omdat de premies ten laste van de huwelijksgemeenschap zijn gekomen is de fictieve verkrijging € 200.000 krachtens erfrecht van A en € 200.000 krachtens schenking van B). Als B overlijdt bedraagt de nalatenschap € 500.000.

Uitwerking na 1 januari 2012

De huwelijksgemeenschap bestaat uit de eigen woning ad € 500.000 vermeerderd met het vorderingsrecht terzake van de sommenverzekering ad € 400.000. De nalatenschap van A bedraagt € 450.000 minus zijn schuld ad € 400.000 is € 50.000. C wordt belast voor de fictieve verkrijging ad 400.000. Als B overlijdt bedraagt de nalatenschap € 500.000.

Na twee overlijdens is voor 1 januari 2012 in totaal over € 1.150.000 erfbelasting verschuldigd en na 1 januari 2012 over € 950.000. Als echter A als eerste overlijdt en daarna B, is voor 1 januari 2012 meer erfbelasting verschuldigd in vergelijking met na 1 januari 2012.32

Uit bovenstaande voorbeelden blijkt dat de civielrechtelijke wijziging - vanzelfsprekend gevolgen heeft voor de Successiewet. Dit wordt veroorzaakt doordat de schuld van degene die de schuldigerkenning heeft gedaan, het overnemings- toedelingsof verblijvingsbeding is aangegaan dan wel als verzekeringnemer de premies was verschuldigd, een eigen schuld is. De schuld behoorde voor 1 januari 2012 tot de huwelijksgemeenschap. Na 1 januari 2012 blijft het volledig een eigen schuld waardoor de schuld volledig in mindering komt op de nalatenschap als de schuldenaar als eerste overlijdt. In vergelijking met de situatie voor 1 januari 2012 is dan over de helft van de schuld minder erfbelasting verschuldigd. Is de volgorde van overlijden daarentegen omgekeerd, de niet-schuldenaar overlijdt als eerste - dan wordt de nalatenschap juist hoger in vergelijking met voor 1 januari 2012 omdat de schuld de huwelijksgemeenschap niet verlaagt danwel tot de huwelijksgemeenschap een vorderingsrecht behoort. 5. Wijziging bestuursregeling De bestuursregeling voor gehuwden in gemeenschap van goederen is gewijzigd voor de niet op naam staande goederen. Na 1 januari 2012 is niet meer van belangvan wiens zijde deze vermogensbestanddelen in de gemeenschap zijn gevallen. Iedere echtgenoot is voortaan bestuursbevoegdheid ten aanzien van de niet op naam staande goederen.

Zoals in § 3.3 opgemerkt, sluit de Hoge Raad voor de inkomenstoerekening tussen in gemeenschap van goederen soms aan bij de bestuursbevoegdheid. Hetbetreft dan voor de toepassing van de Wet IB 2001 de winst uit onderneming, de tbs-regeling en wellicht de reguliere voordelen uit het aanmerkelijk belang.33 De gevolgen van de wijziging in de bestuursregeling zullen echter (zeer) gering zijn, omdat deze goederen veelal op naam zijn gesteld.

Zo zou het oordeel in het arrest van HR 9 mei 2003, BNB 2003/288, thans niet anders zijn. In die zaak dreven de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten een man-vrouwfirma. Het gebruik van het pand, dat op naam stond van de man, werd ingebracht in de man-vrouwfirma. De Hoge Raad oordeelde impliciet eerst over de vraag wie bestuursbevoegd was ten aanzien van het desbetreffende pand. Aangezien dit pand op naam van de man stond, moest hij hetpand volledig tot zijn buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen rekenen. Dit is na 1 januari 2012 niet anders. Alleen indien een van de echtgenoten zich een goed voorbehoudt dat niet op naam staat, zoals bijvoorbeeld een tot de inventaris behorende zaak, treedt met ingang van 1 januari 2012 een „bestuurswijziging‟ op.34 Deze bestuurswijziging kan in theorie tot af -rekening leiden. Omdat de inventaris in het algemeen niet in waarde zal stijgen, zal dit zich niet

100

vaak voordoen. In voorkomend geval zal echter niettemin duidelijk moeten zijn dat deze situatie niet tot afrekening leidt. Omdat dit een zeer specifieke situatie betreft die slechts zelden zal voorkomen (als het al voorkomt), heeft het mijn voorkeur dat hiervoor in de uitvoering een tegemoetkoming wordt gegeven. Een wettelijke bepaling is daarvoor een te zwaar middel. Ook het resultaat uit de terbeschikkingstelling ex art. 3.91 BW moet worden toegerekend aan de bestuursbevoegde echtgenoot. In gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten kunnen niet aan elkaar ter beschikking stellen omdat het ondernemingsvermogen volledig aan de ondernemende echtgenoot wordt toegerekend. Aan art. 3.91 BW wordt dan slechts toegekomen in bijvoorbeeld de situatie dat de ouders een vermogensbestanddeel ter beschikking stellen aan de onderneming van een minderjarig kind of indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling aan de onderneming van een meerderjarig kind. Ook in dat geval zullen de terbeschikkinggestelde goederen veelal op naam zijn gesteld. Indien dat niet het geval is heeft op 1 januari 2012 een bestuurswijziging plaatsgevonden, die tot afrekening zou kunnen leiden in box 1. Ook hiervoor geldt dat daarvoor (bij voorkeur in de uitvoerende sfeer) een oplossing moet worden geboden.

Ook voor de tbs-regeling ex art. 3.92 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat moet worden aangesloten bij de bestuursregeling. Inmiddels heeft de wetgever echter ingegrepen en is in art. 3.92, lid 4 BW, bepaald dat moet worden aangesloten bij de eigendomsverhouding.35 De wijziging in art. 1:97 BW heeft hiervoor dan geen gevolgen.

Voor de aanmerkelijkbelangregeling heeft de bestuurswijziging evenmin fiscale gevolgen. Volgens de Hoge Raad zijn beide in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten aanmerkelijkbelanghouder en is iedere echtgenoot belast voor de helft van de even-tuele vervreemdingswinst.36 Onduidelijk is nog of de reguliere voordelen ook moeten worden toegerekend naar rato van de eigendomsverhouding of dat daarvoor moet worden aangesloten bij de bestuursbevoegdheid.37 Indien moet worden aangesloten bij de bestuursbevoegdheid, zal de wetswijziging in binnenlandse verhoudingen geen gevolgen hebben omdat de echtgenoten het inkomen uit aanmerkelijk belang vrij kunnen toerekenen (art. 2.17).38 6. Indiening echtscheidingsverzoek In art. 1:99 BW is geregeld dat de gemeenschap van rechtswege wordt ontbonden op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding respectievelijk indiening van het verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Dit is in de inkomstenbelasting vooral van belang voor de fiscale doorschuifregeling vanart. 4.17.39 Dit artikel bewerkstelligt dat geen afrekening hoeft plaats te vinden indien de aanmerkelijkbelangaandelen anders dan bij helfte worden verdeeld, mits de verdeling binnen 2 jaar na ontbinding van de huwelijksgemeenschap plaatsvindt. Het tijdstip waarop de huwelijksgemeenschap wordt ontbonden, wordt door de wijziging van art. 1:99 BW naar voren gehaald. Hierdoor hebben de echtgenoten per saldo minder tijd om de huwelijksgemeenschap te verdelen. Voorbeeld A en B zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Tot de huwelijksgemeenschap behoort een aanmerkelijkbelangpakket. Echtgenoten gaan scheiden. Op 1 februari 2012

101

wordt het echtscheidingsverzoek ingediend. Op 1 december 2012 wordt de echtscheiding ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uitwerking In dit voorbeeld hebben de echtgenoten tot 1 februari 2014 de tijd om de aanmerkelijkbelangaandelen te verdelen met toepassing van art. 4.17 Wet IB 2001. Zonder de wijziging in art. 1:99 zou de huwelijksgemeenschap pas op 1 december worden ontbonden, zodat zij tot 1 december 2014 de tijd zouden hebben om de aanmerkelijkbelangaandelen te verdelen met toepassing van art. 4.17 Wet IB 2001. Sinds 1 januari 2011 is de indiening van het echtscheidingsverzoek ook van belang voor de inkomstenbelasting. Op grond van art. 5a AWR zijn echtgenoten geen partners meer van elkaar indien zij een echtscheidingsverzoek of verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap hebben ingediend en zij niet langer op hetzelfde adres staan ingeschreven bij de gemeentelijke basisadministratie. De bepaling van art. 5a AWR geldt ook voor de inkomstenbelasting. Alleen de Successiewet kent een ander beëindigingsmoment. Gehuwden kwalificeren voor de Successiewet niet meer als partner vanaf het moment dat de echtscheiding of scheiding van tafel en bed is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Dat in de Successiewet niet wordt aangesloten bij de indiening van hetechtscheidingsverzoek, verdedigt de wetgever als volgt: „Omdat het partnerbegrip van de Successiewet 1956 aansluit bij de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, zowel met betrekking tot het wettelijk erfrecht als met betrekking tot de bepalingen over de rechten en verplichtingen van echtgenoten, is het wenselijk dat het partnerschap van gehuwden voor toepassing van de Successiewet 1956 pas eindigt als de scheiding door de rechter is uitgesproken en de uitspraak is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.40

In WPNR 2011/6885 heb ik al geschreven dat deze motivering mij niet overtuigt. Het bezwaar van het door de wetgever ingenomen standpunt treedt naar voren als de gehuwde erflater inmiddels samenwoont met een nieuwe partner. De samenwonende partner kan niet als partner voor de Successiewet kwalificeren terwijl hetechtscheidingsverzoek al is ingediend en ook testamentair is geregeld dat de samenwonende partner erfgenaam is. Van Mourik merkt in zijn bijdrage op dat de keuze voor het tijdstip van ontbinding (bij echtscheiding) in de toelichting onder andere wordt verdedigd door te wijzen op het feit dat „veronderstelde solidariteit‟ na de indiening van het verzoek niet meer aanwezig is. Dit lijkt me voor de Successiewet, waarin schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen centraal staan (beide inhet algemeen toch uitingen van solidariteit), niet onbelangrijk. De civielrechtelijke wetswijziging is voor de fiscale wetgever een goede reden om het partnerbegrip in de Successiewet te wijzigen. Daarmee wordt niet alleen meer recht gedaan aan het uitgangspunt van de Successiewet, maar wordt het partnerbegrip in de inkomstenbelasting en Successiewet ook verder geharmoniseerd. 7. Vervallen rechterlijke goedkeuring wijziging huwelijkse voorwaarden Tot slot sta ik stil bij het feit dat thans de huwelijkse voorwaarden kunnen worden gewijzigd (en dus ook opgeheven) zonder rechterlijke goedkeuring. In § 2 heb ik al aangegeven dat gehuwden in gemeenschap van goederen een bijzondere fiscale behandeling krijgen omdat zowel het aangaan als de ontbinding van de huwelijksgemeenschap in het algemeen niet tot afrekening leidt voor de inkomstenbelasting. Ik heb aangegeven dat dit naar mijn mening ten onrechte niet geldt voor gehuwden buiten gemeenschap van goederen en ongehuwd samenwonenden, die

102

evenzeer gezamenlijk goederen kunnen hebben die bij het einde van de relatie moeten worden overgedragen. Dit kan nu vaak niet zonder afrekening van de inkomstenbelastingclaim. Door de huwelijkse voorwaarden op te heffen en over te gaan naar een (beperkte) gemeenschap, is dat (wellicht)41 wel mogelijk.42 Het opheffen van de huwelijkse voorwaarden in het zicht van overlijden kan daarnaast vanuit successierechtelijk oogpunt aantrekkelijk zijn. Op die manier kan immers de nalatenschap van erflater worden verminderd (indien de andere echtgenoot geen vermogen heeft zelfs gehalveerd).43 In Â§ 3.6 heb ik aangegeven dat de mogelijkheid om onbelast een verdeling bij helfte van het gezamenlijke vermogen tot stand te brengen, naar mijn mening ook zou moeten gelden voor gehuwden buiten gemeenschap van goederen en ongehuwd samenwonenden die als partner kwalificeren.

Zolang de duidelijk afwijkende - en vaak gunstigere - fiscale behandeling van de gehuwden in gemeenschap van goederen blijft bestaan, ligt het in de verwachting dat de estateplanningspraktijk gretig gebruik maakt van de nieuwe - en snellere - mogelijkheid om de huwelijkse voorwaarden te wijzigen of op te heffen. 8. Tot slot: aanbevelingen voor de (fiscale) wetgever Ten onrechte heeft de wetgever geen aandacht besteed aan de fiscale gevolgen van het nieuwe huwelijksvermogensrecht. Gelet op de in dit artikel behandelde (ongewenste) fiscale gevolgen, zou dit naar mijn mening alsnog moeten gebeuren.

Mijn voorkeur gaat uit naar een bredere benadering waarin de bijzondere behandeling van de gehuwden in gemeenschap van goederen in de inkomstenbelasting ter discussie wordt gesteld. Ook voor gehuwden buiten gemeenschap van goederen en ongehuwd samenwonenden die als partners kwalificeren, zou een doorschuifregeling moeten gelden die vergelijkbaar is met de doorschuifregeling voor de gehuwden in gemeenschap van goederen. Het ontstaan van heteconomisch belang door de werking van art. 1:87, 1:95 of 1:96, lid 4, BW leidt dan niet meer tot afrekening. Bovendien worden situaties die in economisch opzicht vergelijkbaar zijn dan ook hetzelfde behandeld en wordt de huidige praktijk om met het oog op de inkomstenbelastinggevolgen in het zicht van echtscheiding of overlijden een (beperkte) gemeenschap te creĂŤren overbodig. Als de wetgever daar niet voor kiest, dient in iedere geval voor de situatie dat krachtens huwelijksvermogensrecht een economisch belang ontstaat, een doorschuifregeling te worden ontworpen die ook van toepassing is op de eventuele overgang vanhet juridisch of economisch belang bij beĂŤindiging van het huwelijk.44

De bredere benadering zou ook moeten gelden voor de Successiewet. Ook daarin zou naar mijn mening bepaald moeten worden dat gehuwden buiten gemeenschap van goederen en ongehuwd samenwonenden die als partner kwalificeren hun gezamenlijk vermogen zonder belastingheffing bij helfte kunnen verdelen (aangevuld met een antimisbruikregeling). Als de wetgever daar niet voor kiest, dient de fiscale wetgever in ieder geval duidelijkheid te verschaffen over de vraag of en onder welke voorwaarden (incidentele) vermogensverschuivingen tijdens het huwelijk getroffen kunnen worden met schenkbelasting. Thans is niet alleen onduidelijk of het aangaan van een beperkte gemeenschap een schenking is, maar ook

103

of het afzien van de regeling van art. 1:87, leden 1 t/m 3 BW, waardoor in principe een nominaal (renteloos) vorderingsrecht ontstaat, kwalificeert als een schenking.

Voorts is het nieuwe huwelijksvermogensrecht een prima gelegenheid voor de fiscale wetgever om het partnerbegrip in de inkomstenbelasting en Successiewet verder te harmoniseren. Geïnspireerd door de regeling van art. 1:99 BW dat de huwelijkgemeenschap wordt ontbonden op het tijdstip van indiening van het verzoek tot ontbinding van het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap, dient dit moment in de Successiewet als beëïndigingsgrond voor het partnerschap te worden opgenomen. De gevolgen van de wijziging in de bestuursregeling zijn naar verwachting gering, omdat de meeste vermogensbestanddelen op naam zijn gesteld. Indien de civielrechtelijke wijziging in een voorkomend geval echter toch leidt tot een bestuurswijziging in de ondernemingssfeer of de tbs-regeling van art. 3.91 BW, zou hiervoor naar mijn mening bij voorkeur in de uitvoeringssfeer een tegemoetkoming geboden moeten worden.

Tot slot hebben de civielrechtelijke wijzigingen ook gevolgen voor de (fictiebepalingen in de) Successiewet. Afhankelijk van degene die als eerste overlijdt, wordt de verschuldigde erfbelasting na 1 januari 2012 juist meer of minder dan voor 1 januari 2012. Dit vloeit echter voort uit de gekozen civielrechtelijke benadering waar de Successiewet bij aansluit. Op dit punt hoeft de fiscale wetgever mijns inziens dus niet in te grijpen. Voetnoten 1. De memorie van toelichting van het Belastingplan 2012 (wetsvoorstel 33003) is op 30 september 2011 naar de Tweede Kamer verzonden. 2. R.P.C.W.M. Brandsma, „Elke burger wordt geacht de wet te kennen!‟, WFR 2002/1807. Zie ook A.O. Lubbers, „Hoe behoudt de belastingrechter op het punt van rechtsvinding en rechtsvorming het vertrouwen van de maatschappij?‟, WFR 2011/62, die opmerkt dat het regelmatig voorkomt dat de belastingrechter wordt geconfronteerd met kwalitatief ondermaatse wetgeving als gevolg van het haastwerk van de wetgever. De kritiek op de tempo van de ? scale wetgever is geen recent fenomeen, zie bijvoorbeeld J.W. Zwemmer met de treffende titel „Haastige spoed is zelden goed‟, WFR 1988/1429 die benadrukt dat het haastwerk het streven naar eenvoud (welk streven anno 2011 nog volop aanwezig is) ondermijnt. 3. In de Wet IB 2001 wemelt het van de instrumentele wetgeving. Een voorbeeld van wetgeving uit de Successiewet welke sterk is beïnvloed door lobbyorganisaties is de bedrijfsopvolgingsregeling. Zie daarover o.a. A. de Haan, Bedrijfsvermogen in de successiewet en het gelijkheidsbeginsel (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Sdu 2007, p. 177-178, alwaar zij opmerkt dat de verhoging van het vrijstellingspercentage het resultaat lijkt van een geslaagde lobby en M.J. Hoogeveen, Kwaliteit van de ? scale bedrijfsopvolgingswetgeving (diss. UvT), Sdu 2011. Hoogeveen merkt o.a. op p. 315 en 321 en 323-324 op dat uit de hele parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de invloed van belangenorganisaties en het bedrijfsleven om maatregelen te treffen in de schenken erfbelasting groot is. 4. Zie hierover uitvoeriger N.C.G. Gubbels, „Samenlevingsverbanden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting, Kluwer 2011, hoofdstuk 11. 5. Zie voor de aanmerkelijkbelangregeling o.a. Labohm en Kavelaars Niekoop, „Familierecht en de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling‟, WFR 1997/6255 en J.E.A.M. van Dijck, „De aanmerkelijkbelangregeling‟, Deventer: FED 1995, p. 194. Zie in meer algemene zin Van den Berg en Hoogwout, „Economisch eigendom op grond van het

104

huwelijksvermogensrecht‟ in: D.A. Albregtse en P. Kavelaars (red.), Maatschappelijk heffen. Deel I: de wetenschap, Deventer: Kluwer 2006. 6. Zie voor de tbs-regeling HR 18 december 2009, BNB 2010/98. 7. Daar komt ook nog eens bij dat de verrekengerechtigde in principe slechts in de positieve waardeverandering deelt. Reeds om die reden is van een volledig economisch belang (in ?scale zin) naar mijn mening geen sprake. 8. Ik ga ervan uit dat de investering plaatsvindt met toestemming van de echtgenoot. Als dat niet het geval is, deelt de echtgenoot alleen in de positieve waardeontwikkeling van het goed. In dat geval is naar mijn mening van een economisch belang geen sprake. 9. Van Mourik wijst er in zijn bijdrage op dat de economisch belangbenadering van art. 1:87 ook geldt indien verrekenbaar vermogen met toestemming van de echtgenoot wordt geïnvesteerd in het goed van de ander. Door de toestemming is de verrekening geëffectueerd. Het zal duidelijk zijn dat het bijzonder lastig is om na te gaan of deze toestemming is verleend. Wegens de verschillende ? scale behandeling is dit niet louter een civielrechtelijk vraagstuk. Daar komt bij dat de civielrechtelijke duiding doorgaans slechts bij het einde van het huwelijk (door echtscheiding) van belang zal zijn, terwijl dit voor de de ?scale behandeling reeds tijdens het huwelijk relevant is. 10. Voor de eigenwoningregeling is dit niet van belang. De woning kwali?ceert niet alleen voor de eigenaar als eigen woning maar ook voor de partner van de eigenaar (art. 3.111, lid 1, letter a, Wet IB 2001). Dus ook zonder economisch belang kwali?ceert de woning voor de partner van de juridische eigenaar als eigen woning. Vervolgens kunnen de inkomsten uit de eigen woning vrij worden toegerekend, zodat ook voor de toerekening van de inkomst de juridische of economische gerechtigdheid niet van belang is (art. 2.17 Wet IB 2001). 11. Zie voor winst uit onderneming o.a. HR 15 december 1965, BNB 1966/54 en HR 9 mei 2003, BNB 2003/288. Zie voor de tbs-regeling HR 15 januari 2010, BNB 2010/100. De toerekening op basis van bestuursmacht is door de wetgever voor de tbs-regeling ex. art. 3.92 ongedaan gemaakt, zodat thans moet worden aangesloten bij de eigendomsverhouding. Zie art. 3.92, lid 4, Wet IB 2001. 12. HR 17 februari 1965, BNB 1965/112 en bevestigd in HR 10 maart 2006, BNB 2007/15. 13. De gebondenheid houdt in dat de echtgenoten niet zelfstandig over hun aandeel in de gemeenschap kunnen beschikken. De echtgenoot kan dus niet zijn aandeel in de gemeenschap, of zijn aandeel in een bepaald tot de huwelijksgemeenschap behorend goed, vervreemden. De echtgenoten zijn samen tot de goederen van de huwelijksgemeenschap gerechtigd. Daarnaast bieden de goederen uit de huwelijksgemeenschap volledig verhaal voor de crediteuren van de echtgenoten (art. 1:96 BW). Vgl. ook M.L.M. van Kempen, „Toerekening van vermogen en terbeschikkingstellingen tussen gehuwden‟, NTFR 2003/1491, par. 4.2.1. Zie ook de conclusie van A-G Overgaauw bij HR 10 maart 2006, BNB 2007/15. 14. De auteur van de Cursus Belastingrecht vraagt zich af of deze uitspraak juist is (L.W. Sillevis & M.L.M. van Kempen & G.W.B. van Westen (inkomstenbelasting), ond. 3.2.7.A.f2. II). De belangrijkste motivering van de rechtbank is het gedrag van de ondernemer tegenover de Belastingdienst. Volgens de auteur zijn er geen feiten gesteld waaruit blijkt dat de vrouw de bedoeling heeft gehad onmiddellijk de economische eigendom aan haar echtgenoot te schenken. Auteur is van mening dat de echtgenote in geval van echtscheiding aanspraak had kunnen maken op het volledige pand, zodat zij zowel de juridische als de economische eigendom bezat. Het is echter de vraag of dit juist is. Uit het feit dat het pand om niet ter beschikking is gesteld van de onderneming van de echtgenoot, die daarmee gedurende vele jaren zijn onderneming heeft gedreven, kan wellicht worden afgeleid dat de echtgenoot een economisch belang heeft bij het pand (zie HR 2 april 1976, NJ 1976, 450 (Modehuis Nolly) en de uitspraak na verwijzing HR 16 maart 1984, NJ 1984, 556). 15. Zie ook Hof ‟s-Gravenhage 16 februari 1976, BNB 1976/251. 16. Op grond hiervan heeft de Hoge Raad ook de certificaathouder als aanmerkelijkbelanghouder aangemerkt. HR 18 maart 1987, BNB 1987/229. Zie ook HR 30 juni 1999, BNB 1999/301.

105

17. Dat art. 4.17 Wet IB 2001 is geschreven voor echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, blijkt duidelijk uit art. 4.39 Wet IB 2001. Hierin is bepaald dat als verkrijgingsprijs geldt de verkrijgingsprijs van degene van „wiens zijde de aandelen in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen‟. In casu is geen sprake van een huwelijksgemeenschap. Naar mijn mening is dat echter onvoldoende om te oordelen dat art. 4.17 Wet IB 2001 niet van toepassing zou zijn. In het onderhavige geval dient de verkrijgingsprijs te gelden van de echtgenoot van wie het economisch belang wordt verworven. 18. Voor de „vergoedingsrechten‟ die voortvloeien uit art. 1:95 en 1:96 is hetzelfde bepaald in art. 1:96b BW. 19. Indien de vordering renteloos en direct opeisbaar is, is art. 15 SW van toepassing. Hierna ga ik ervan uit dat de vordering niet direct opeisbaar is. 20. HR 29 april 1994, NJ 1995, 561 (Ter Kuile-Kofman). Zie over dit arrest W.G. Huijgen, „Ter Kuile/Kofman. HR 29 april 1994, NJ 1995, 561‟ in: De Bruijn-Lückers e.a. (red.) 2003. Zie voor kritiek op deze rechtspraak C.A. Kraan, „Een wetsvoorstel tot wijziging van de titels 6 en 8 van boek 1‟, WPNR 2000/6405, p. 418. In het arrest van 15 september 2006, NJ 2007, 217 was afgesproken dat het vorderingsrecht wegens teveel betaalde kosten van de huishouding verviel na een bepaalde periode (een zogenoemd „vervalbeding‟). De HR oordeelde dat een beroep op zo‟n vervalbeding - anders dan bij een beroep op een vervalbeding bij de verrekening van overgespaarde inkomsten - niet zonder meer in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hierin wordt dus de door de Hoge Raad in Ter Kuile-Kofman gehuldigde opvatting dat bij niet-jaarlijkse verrekening van de kosten van de huishouding in principe rechtsverwerking plaatsvindt, bevestigd. Kraan leidt uit deze uitspraak daarentegen af dat de Hoge Raad in dat arrest is terug gekomen op deze opvatting omdat de Hoge Raad de mogelijkheid openhoudt dat onder omstandigheden het recht tot terugvordering van teveel betaalde kosten van de huishouding niet is verwerkt na afloop van ieder kalenderjaar (C.A. Kraan, „Verrekening van te veel betaalde kosten van de huishouding‟, FTV2006/11). De lijn die is uitgezet in Ter Kuile-Kofman is echter bevestigd in HR 19 oktober 2007, RvdW 2007/884. 21. Dit bleek ook uit het enquêteonderzoek dat ik heb uitgevoerd voor mijn proefschrift. In de enquête is onder andere gevraagd of de bijdrage in de kosten van de huishouding naar evenredigheid plaatsvindt en zo ja, of dit ook consequent gebeurt. Met andere woorden: wordt de bijdrage aangepast aan veranderde omstandigheden en vindt er een verrekening plaats indien een van beiden teveel heeft bijgedragen. Dit laatste bleek slechts zelden het geval te zijn: slechts 6 ondervraagden antwoordden op deze vragen bevestigend. Van het totale aandeel gehuwde respondenten is dit 0,5%. Zie N.C.G. Gubbels, „Samenlevingsverbanden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting, Kluwer 2011, par. 4.3.2.2. 22. Alleen bij ongehuwd samenwonenden zijn er twee rechtszaken gepubliceerd waarin dit wel het geval was. Hof Den Haag, 22 februari 1979, BNB 1980/147 beantwoordt de vraag of de inkomensoverheveling een belaste schenking is bevestigend, althans voorzover de grotere bijdrage in de kosten van de huishouding leidt tot een vermogensvooruitgang bij de andere partner. Rechtbank Breda 1 april 2009, NTFR 2009/2380, beantwoordt deze vraag naar mijn mening terecht ontkennend omdat uit niets was gebleken dat sprake was van een bevoordelingsbedoeling: „Het feit dat de bedragen in de ogen van de inspecteur hoog zijn en het gegeven dat belanghebbende eraan overhield, acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat sprake is geweest van een bevoordelingsbedoeling.‟ 23. Zie voor een procedure over de overdrachtsbelasting, Hof Arnhem, 15 november 2011, LJN BU5781, waarin partijen ter voorkoming van overdrachtsbelasting een geregistreerd partnerschap aangingen voor één dag. Anders dan Rechtbank Breda, acht Hof Arnhem geen ruimte aanwezig om fraus legis toe te passen. Een belangrijke overweging daarbij was dat de wetgever gedurende het wetgevingsproces is gewezen op de ontgaansmogelijkheid maar geen aanleiding zag tot aanpassing van voorgestelde wetgeving. 24. De periode is inclusief de periode dat men bijvoorbeeld was gehuwd buiten gemeenschap van goederen of ongehuwd samenwoonde. Alleen als deze totale periode

106

binnen de gestelde „anti-misbruiktermijn‟ blijft, zou de bewijslast omgekeerd moeten worden. 25. Kamerstukken I, 2009-2010, 28 867, E, p. 6. 26. Dit is inderdaad gebeurd. Zie het besluit van 14 december 2011, gepubliceerd in de Staatscourant van 22 december 2011, onderdeel 7. 27. Kamerstukken I, 2009-2010, 28 867, E, p. 6. 28. In de civielrechtelijke literatuur verschilt men van mening over de vraag of de schuldigerkenning uit vrijgevigheid een schenking ter zake des doods is. Hierna ga ik ervan uit dat dat wel het geval is. Ook de staatssecretaris gaat er vanuit dat dit wel het geval is. Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 31 930, nr. 13, p. 20. 29. Met ingang van 1 januari 2010 is uitdrukkelijk opgenomen dat art. 10 ook van toepassing is als de rechtshandeling wordt verricht door de partner van erflater. Daarvoor was die voorwaarde niet opgenomen en bestond onzekerheid over de vraag of art. 10 SW kon worden toegepast indien niet erflater maar zijn partner de rechtshandeling had verricht waardoor het vermogen van erflater was omgezet in een genotsrecht. Hof Amsterdam meent dat de rechtshandeling van de echtgenoot aan zijn partner kan worden „toegerekend‟. A-G IJzerman meent daarentegen dat art. 10 niet van toepassing is. Zie Hof Amsterdam 2 september 2010, V-N 2010/54.1.2 en de conclusie van IJzerman van 4 november 2011, LJN BU5651 over ik-opavordering van in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten. 30. Is de volgorde van overlijden omgekeerd, dan is voor 1 januari 2012 in totaal € 700.000 erfbelasting verschuldigd en na 1 januari 2012 in totaal € 750.000. 31. In dat geval is voor 1 januari 2012 in totaal over € 1.350.000 erfbelasting verschuldigd (bij overlijden van de vrouw over € 450.000 en daarbij bij de man over € 900.000). Na 1 januari 2012 is in totaal over € 1.525.000 erfbelasting verschuldigd (bij overlijden van de vrouw over € 625.000 en daarna bij de man over € 900.000). 32. In dat geval is voor 1 januari 2012 in totaal over € 1.150.000 erfbelasting verschuldigd. Na 1 januari 2012 is in totaal over € 1.350.000 erfbelasting verschuldigd. 33. Voor de eigenwoningregeling is nog onduidelijk of de Hoge Raad aansluit bij de bestuursbevoegdheid (zie daarover uitvoering N.C.G. Gubbels, „samenlevingsverbanden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting‟, Kluwer 2011, par. 9.3.6). De wijziging in de bestuursregeling heeft daarvoor echter toch geen gevolgen omdat de eigen woning op naam staat. 34. Zie A.J. Jungheim, „De ?scale aspecten van het nieuwe huwelijksvermogensrecht‟, KWEP september 2011, p. 10-11. 35. Op grond van de tekst van de wet lijkt dit alleen te gelden voor de terbeschikkingstelling van art. 3.92, lid 1 en 2 en niet voor de ongebruikelijke terbeschikkingstelling van art. 3.92, lid 3. Uit de parlementaire behandeling blijkt echter dat dit wel de bedoeling is. Kamerstukken I, 2010-2011, 32504, D, p. 26. 36. HR 10 maart 2006, BNB 2007/15. 37. Zie daarover N.C.G. Gubbels, „samenlevingsverbanden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting‟, Kluwer 2011, par. 9.3.7). 38. En de vermogensbestanddelen waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft in het algemeen op naam zijn gesteld. Alleen in de zeer uitzonderlijke situatie dat een van de echtgenoten buitenlands belastingplichtig is (en niet heeft gekozen voor de behandeling als binnenlands belastingplichtige) en zij bovendien een aanmerkelijk belang hebben in niet op naam gestelde vermogensbestanddelen die van de zijde van een van beide echtgenoten in de gemeenschap zijn gevallen, heeft de wijziging van de bestuursregeling ?scale gevolgen. Vanaf 1 januari 2012 dient dan ieder de helft van het inkomen aan te geven. 39. Art. 3.59 sluit ook aan bij de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Daarin wordt echter geen termijn gesteld, maar geldt de voorwaarde dat de verkrijger krachtens huwelijksvermogensrecht de onderneming rechtstreeks voorzet. De vervroeging van het tijdstip van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap heeft daarom naar mijn mening geen gevolgen voor de toepassing van art. 3.59 Wet IB 2001. 40. Kamerstukken II 2010-2011, 32 505, nr. 3, p. 29.

107

41. M.J. Hoogeveen besteedt aandacht aan de vraag of deze handelwijze getroffen kan worden met fraus legis (M.J. Hoogeveen in: I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), inkomstenbelasting en de gevolgen van (echt-)scheiding, Sdu 2007, par. 7.5.3.2. Naar mijn mening is dat niet het geval. 42. Zeker nu in art. 4.17a een materiële ondernemingstoets geldt die niet geldt voor art. 4.17 (de verdeling van de huwelijksgemeenschap), kan de overgang naar een gemeenschap van goederen in het zicht van overlijden, afrekening over het beleggingsvermogen voorkomen (de mogelijkheid om e.e.a. bij overlijden nog te regelen, als dat al mogelijk was, is nu in ieder geval doorkruist door art. 4.17a, lid 8, Wet IB 2001. Zie daarover Govers-de-Louw en Schuurman-van Nifterik, Gemeenschap van goederen en aanmerkelijk belang: Tot de dood ons scheidt?, WPNR 2011/6877). In dat geval dienen de huwelijkse voorwaarden vóór het overlijden te worden opgeheven en de aandelen volledig aan de langstlevende echtgenoot te worden toegedeeld. 43. Ook bij echtscheiding kan de wens bestaan om niet af te rekenen conform de juridische gerechtigdheid maar bij helfte. De overgang naar een algehele gemeenschap kan dan hef?ng van schenkbelasting voorkomen. 44. Een andere benadering zou zijn om het economische belang voor deze regelingen te negeren en de heffing volledig te laten plaatsvinden bij de juridisch rechthebbende. Omdat het economisch belang de draagkracht beïnvloedt, zou hierbij naar mijn mening moeten worden aangesloten. Het negeren van het economische belang heeft daarom vanuit theoretisch oogpunt niet mijn voorkeur. Wellicht dat daarvoor wel uit praktisch oogpunt gekozen zou kunnen worden. De heffing vindt dan wel bij de verkeerde partner plaats. Een stelsel waarin partners worden beschouwd als een inkomensverwervende en inkomensbestedende eenheid - wat ze de facto veelal ook zijn - zou leiden tot een heffing bij de juiste belastingplichtige en naar mijn mening tot een aanzienlijke vereenvoudiging. Zie N.C.G. Gubbels, „samenlevingsverbanden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting‟, Kluwer 2011, par. 13.2.3.

108

Smartengeld, verknochtheid en zaaksvervanging

Auteur: Mr. B. Breederveld, Advocaat te Alkmaar, Universitair docent afdeling privaatrecht Vrije Universiteit Amsterdam, Raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof ‟s-Gravenhage. (b.breederveld@rechten.vu.nl) Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2009, 6815 Publicatiedatum: 17-10-2009 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

De wederbelegging van een smartengelduitkering niet verknocht en geen zaaksvervanging?

Dat een aanspraak op immateriële schadevergoeding vanwege verknochtheid niet in de huwelijksgemeenschap valt wordt in de literatuur algemeen aanvaard. 1 Dit uitgangspunt lijkt inmiddels ook door de rechtspraak te worden bevestigd. Maar wat zijn de vermogensrechtelijke gevolgen indien het smartengeld is uitgekeerd en vervolgens is besteed? Het arrest HR 26 september 2008, NJ 2009, 40 wordt aan een kritische beschouwing onderworpen. Inleiding Vanwege een haar overkomen ongeval - op grond waarvan zij aanspraak had gemaakt op een vergoeding wegens immateriële schadevergoeding - ontving de vrouw twee jaar vóór haar huwelijk een smartengelduitkering van NLG 300.000,- (in de procedure aangemerkt als een vergoeding uitsluitend voor immateriële schade). Na haar huwelijk besteedde ze deze uitkering voor de verwerving van een perceel grond, dat haar eigendom werd en waarop een woning werd gebouwd die vervolgens als echtelijke woning in gebruik werd genomen. Na 22 jaar huwelijk volgde echtscheiding. De echtgenoten waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden inhoudende een beding dat zij bij ontbinding van het huwelijk met elkaar moesten afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen met elkaar waren gehuwd (finaal verrekenbeding). Voor de vermogensrechtelijke afhandeling en de vaststelling van de omvang van de verrekenvordering moest daardoor tussen de echtgenoten fictief uitgegaan worden van het bestaan van een huwelijksgemeenschap. In de ter vaststelling van de aan de man uit te keren vergoeding gevoerde procedure stelde de vrouw zich op het standpunt dat het perceel grond vanwege verknochtheid niet tot deze fictieve huwelijksgemeenschap behoorde en dus niet bij de verrekening hoefde te worden betrokken, althans dat ten laste van deze fictieve huwelijksgemeenschap een vergoedingsrecht behoorde ten gunste van de vrouw ter grootte van de door haar ontvangen smartengelduitkering van NLG 300.000,-. De man stelde daar tegenover dat het perceel tot de (fictieve) huwelijksgemeenschap behoorde en er geen sprake was van een vergoedingsrecht ten laste van de (fictieve) huwelijksgemeenschap. Het hof had overwogen dat het van de aard van het goed dat door zaaksvervanging in de plaats van het verknochte goed is getreden afhangt of ook dit goed verknocht is en dat het perceel grond niet een zodanige nauwe binding met de vrouw vertoonde dat het niet in de huwelijksgemeenschap zou vallen op grond van het bepaalde in art. 1:94 lid 3 BW. De vrouw ging hiertegen in cassatie.

109

De Hoge Raad beantwoordt de vraag of het door de vrouw met de door haar ontvangen smartengelduitkering gefinancierde perceel grond vanwege verknochtheidbuiten de (fictieve) huwelijksgemeenschap blijft, ontkennend. De Hoge Raad geeft dit oordeel echter niet enkel voor de verknochtheid. In de procedure had de vrouw tevens een beroep gedaan op zaaksvervanging. In cassatie stelde zij daartoe dat bij wederbelegging van goederen en/of gelden die door verknochtheid buiten de (fictieve) huwelijksgemeenschap vallen, het nieuw verkregen goed op grond van zaaksvervanging eveneens buiten de gemeenschap blijft, indien sprake is van volledige financiering door en levering van de goederen aan degene aan wie het verknochte goed toebehoorde. Met een verwijzing naar de criteria die gelden voor verknochtheid van een goed overweegt de Hoge Raad dat niet ieder goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed, eveneens of op dezelfde wijze als een aan een van de echtelieden verknocht goed kan worden beschouwd.

In verband met deze uitspraak van de Hoge Raad besteed ik aandacht aan de verknochtheid en de zaaksvervanging bij een huwelijksgemeenschap en de gevolgen van de besteding van een ontvangen uitkering van een (verknochte) aanspraak op smartengeld. Verknochte goederen Een welomlijnde omschrijving van de inhoud van het begrip “verknochtheid” is niet te geven in weerwil van het feit dat al vele schrijvers zich hebben verdiept in het leerstuk van de verknochtheid.2 De meeste handboeken behandelen de verknochtheid dan ook aan de hand van een aantal afzonderlijke vermogensbestanddelen met vermelding van het standpunt dat ten aanzien van het leerstuk van de verknochtheid voor die goederen wordt ingenomen.3 Dat komt mede omdat bij de introductie van het begrip “verknochtheid” in de wet tot uitdrukking is gebracht dat de verknochtheid van een goed (of schuld) tweeërlei mogelijkheid openlaat.4 Een voor of staande het huwelijk door een echtgenoot verkregen goed (of in zijn persoon ontstane schuld) kan in afwijking van de desbetreffende hoofdregel in het geheel niet in de huwelijksgemeenschap vallen en is daarmee een privégoed (of privéschuld). Er kan echter ook sprake zijn van het (tweede) minder vergaand gevolg, dat het goed weliswaar in de gemeenschap valt, doch slechts in bepaalde opzichten onderworpen is aan de regels die ten aanzien van de goederen van de huwelijksgemeenschap gelden.5 De wetgever heeft destijds afgezien van het geven van een opsomming van goederen die in ieder geval als verknocht zijn aan te merken en heeft het aan de wetenschap en de rechtspraak overgelaten om telkens een antwoord te geven op de vraag of een goed (of een schuld) op een zodanige bijzondere wijze aan een van de echtgenoten verknocht is dat deze niet in de gemeenschap valt, althans slechts in bepaalde opzichten onderworpen is aan de regels van die gelden voor de huwelijksgemeenschap.6 De aard van het goed Sedert HR 23 december 1988 NJ 1989, 700 (Invaliditeitspensioen) is inmiddels vaste rechtspraak dat voor het antwoord op de vraag of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - afhangt, voor zover hier van belang, “van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald”. In HR 23 december 1988, NJ 19889, 700 ging het om een gedurende het huwelijk door de man verkregen recht op invaliditeitspensioen. Bij de ontbinding van de huwelijksgemeenschap door echtscheiding kwam de vraag aan de orde of deze aan de

110

man toekomende aanspraak op dit invaliditeitspensioen in de huwelijksgemeenschap was gevallen en voor verdeling in aanmerking kwam. De vrouw vorderde daartoe de doorbetaling aan haar van de helft van de na ontbinding van de gemeenschap door de man te ontvangen (periodieke) uitkeringen uit hoofde van dit invaliditeitspensioen. De man beriep zich op verknochtheid van dit recht. De rechtbank kwam tot het oordeel dat het recht op invaliditeitspensioen aan te merken is als een vorderingsrecht en in de gemeenschap valt, maar dat de waarde van het recht, voorzover het de uitkeringstermijnen betreft (na echtscheiding) voorafgaande aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet door verrekening in het kader van de verdeling in aanmerking komt omdat de verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende zich tegen een zodanige verrekening verzet. Het hof oordeelde vervolgens - anders dan de rechtbank - dat het recht zozeer aan de persoon van de rechthebbende is gebonden dat het niet in de gemeenschap valt. De Hoge Raad concludeerde dat een invaliditeitspensioen zo sterk aan de persoon van de door invaliditeit getroffen echtgenoot verknocht is dat het niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wege van verrekening. Hierbij werd overwogen dat een invaliditeitspensioen naar zijn aard moet worden beschouwd als een strikt persoonlijk recht van degene die door invaliditeit wordt getroffen. De maatschappelijke opvattingen Gezien de hiervoor weergegeven maatstaf wordt voor de beoordeling van de verknochtheid mede belang gehecht aan maatschappelijke opvattingen. Anders dan de term “verkeersopvatting” komt dit begrip niet in de wet voor.7 Uit de overweging in bovengenoemd arrest en herhaald in latere uitspraken leid ik af dat de maatschappelijke opvattingen van belang zijn ter beoordeling van de vraag of de aard van het goed moet worden beschouwd als een strikt persoonlijk recht.8Alleen de als zodanig op te vatten goederen blijven op grond van verknochtheid buiten de huwelijksgemeenschap. Dit komt weer overeen met het aanvankelijk in de wet opgenomen criterium dat naast onoverdraagbare goederen alleen strikt persoonlijke goederen van de boedelmenging waren uitgezonderd. Het thans in de rechtspraak ontwikkelde criterium voor verknochtheid, als uitzondering op de boedelmenging, heeft daarmee tot gevolg dat dit met name beperkt blijft tot de strikt persoonlijke rechten. Smartengeld Een dergelijk strikt persoonlijk recht is de aanspraak op immateriële schadevergoeding. Bij smartengeld gaat het om een vergoeding van andere schade dan vermogensschade. In HR 3 januari 1986, NJ 1987, 73 (Smartengeld) oordeelde de Hoge Raad nog dat het recht op vergoeding van immateriële schade, zijnde een nadeel dat niet bestaat uit vermogensschade, is aan te merken als een goed in de zin van art. 1:94 lid 1 BW wanneer een vordering terzake is ingesteld en dit recht niet verknocht is. De man had op grond van een voorafgaande aan zijn huwelijk overkomen bedrijfsongeval een vordering ingesteld tegen zijn werkgever tot vergoeding van onder meer immateriële schade. De man was inmiddels in gemeenschap van goederen gehuwd, doch dit huwelijk werd binnen 2 jaar weer door echtscheiding ontbonden. Kort na de echtscheiding werd de werkgever aansprakelijk bevonden en veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade. De vrouw legde maritaal beslag onder de werkgever. In de procedure tot opheffing van het beslag oordeelde het hof dat de schade-uitkering zo aan de man verknocht is dat die niet in de huwelijksgemeenschap was gevallen. De Hoge Raad kwam echter tot het oordeel dat er geen reden is om voor een geval als het onderhavige een uitzondering aan te nemen op de hoofdregel van artikel 1:94 lid 1 BW. De enkele omstandigheid dat het gaat om een vergoeding voor door de man hoogst persoonlijk ondergaan leed brengt niet met zich mee dat sprake is van “verknochtheid” in de zin van lid 3 die zich ertegen verzet dat dit recht in de gemeenschap valt.9

111

Tien jaar later werd over de verknochtheid van een aanspraak op smartengeld opnieuw door de Hoge Raad beslist in HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693 (Whiplash I). In afwijking van het eerdere Smartengeld-arrest gaf de Hoge Raad nu invulling aan het beginsel van verknochtheid door dit te toetsen aan het Invaliditeitspensioen-arrest gegeven criterium. De vrouw had tijdens het huwelijk de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker van een ongeval, waarbij zij een whiplash had opgelopen, aangesproken tot vergoeding van de door haar geleden materiële en immateriële schade. Gedurende het huwelijk was een voorschot uitgekeerd van NLG 12.000,-. Ten tijde van ontbinding van de huwelijksgemeenschap door echtscheiding was nog geen overeenstemming bereikt over de omvang van de uit te keren schadevergoeding. Door het ongeval had de vrouw dusdanig letsel opgelopen dat zij haar beroep van fysiotherapeute niet meer kon uitoefenen. Na de echtscheiding (en ontbinding van de gemeenschap) werd overeenstemming bereikt over de totale uitkering. Dientengevolge werd aan de vrouw nog uitgekeerd een bedrag van NLG 178.000,- . Ten aanzien van de ontbonden huwelijksgemeenschap kwamen de echtgenoten een partiële verdeling overeen, waarbij het tijdens het huwelijk ontvangen voorschot - kennelijk als vermogen nog aanwezig - bij helfte werd verdeeld. De man vorderde vervolgens een verklaring voor recht dat de aanspraken terzake van de materiële en immateriële schade, als hiervoor bedoeld, voor zover nog niet op de datum van de ontbinding van de gemeenschap voldaan, behoren tot het actief van de (inmiddels ontbonden) huwelijksgemeenschap. In reconventie vorderde de vrouw vervolgens - voorwaardelijk, indien de aanspraken in de huwelijksgemeenschap zouden vallen - een verklaring voor recht dat haar aanspraken bij toedeling aan haar niet tussen partijen behoren te worden verrekend. De rechtbank wees beide vorderingen toe. Het hof stelde - verder onbestreden - vast dat van het totaalbedrag van NLG 190.000,een bedrag van NLG 20.000,- had gestrekt ter vergoeding van immateriële schade en NLG 170.000,- ter vergoeding van materiële schade, waaronder inkomensschade. Ook werd vastgesteld dat de tijdens het huwelijk door de huwelijksgemeenschap geleden materiële schade niet uitging boven het voor de ontbinding van de gemeenschap betaalde bedrag van NLG 12.000,-. Het hof kwam tot het oordeel dat de aanspraak op immateriële schadevergoeding naar zijn aard is bestemd om te dienen als compensatie voor het door de vrouw ondergane leed zoals pijn, verdriet en verminderde levensvreugde. Gelet op de aard van het letsel (een whiplash) geldt bovendien dat de vergoeding ook betrekking heeft op de immateriële nadelen voor de vrouw die in de toekomst (na ontbinding van het huwelijk) voelbaar zullen blijven.

In dit arrest herhaalt de Hoge Raad letterlijk het criterium terug te vinden in het Invaliditeitspensioen-arrest en beoordeelt vervolgens hetgeen het hof heeft overwogen over de aard van de aanspraak op immateriële schadevergoeding. De Hoge Raad komt nu tot het oordeel dat de overweging van het hof dat de aanspraak op vergoeding van immateriële schade (evenals die op materiële schade) naar zijn aard op bijzondere wijze aan de vrouw is verknocht en dat de bijzondere verknochtheid meebrengt dat deze aanspraken bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moeten blijven, geen blijk geven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de in art. 1:94 lid 3 BW vervatte maatstaven en ook niet onbegrijpelijk of ongenoegzaam zijn gemotiveerd.10 In Hoge Raad 3 november 2006, NJ 2008, 257 (Whiplash II) ging het wederom over de schade van een vrouw die tijdens het huwelijk een whiplash had opgelopen. Anders dan in het hiervoor aangehaalde arrest (Whiplash I) was de omvang van de vordering tot schadevergoeding reeds gedurende het huwelijk vastgesteld en ook aan de vrouw uitgekeerd.

112

Bij gebreke van een cassatiemiddel daarover hoefde de Hoge Raad in dit arrest niet te oordelen over de overweging van het hof dat immateriële schadevergoeding naar zijn aard bestemd is om te dienen als compensatie voor leed, zoals pijn, verdriet en verminderde levensvreugde, dat de gelaedeerde heeft ondergaan en nog zal ondergaan, zodat uit de aard van het goed volgt dat een dergelijke schadevergoeding niet snel in de gemeenschap zal vallen. In de zaak van 24 oktober 1997 (Whiplash I) had de Hoge Raad dat wel gedaan en in stand gelaten het oordeel van het hof dat de aanspraak op vergoeding van immateriële schadevergoeding naar zijn aard op bijzondere wijze aan de vrouw verknocht was.

Ook in het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, NJ 2009, 40 hoefde de Hoge Raad op zich niet de vraag te beantwoorden of de aanspraak opsmartengeld een verknochte aanspraak was die buiten de huwelijksgemeenschap blijft. Deze aanspraak was al voor het huwelijk omgezet in een uitkering.

Op grond van het hiervoor in de rechtspraak ontwikkelde criterium is de aanspraak op smartengeld mijns inziens te beschouwen als een dusdanig persoonlijk recht van de betreffende echtgenoot dat het een verknocht goed is. De aanspraak als vorderingsrecht valt dan niet in de huwelijksgemeenschap en is een privégoed van de betreffende echtgenoot. De smartengelduitkering Geldt die verknochtheid ook voor de uitkering zelf? Voor de beoordeling van de verknochtheid van een goed is de (rechts)betrekking tussen de echtgenoot en het goed niet relevant.11 Die rechtsbetrekking - de aard van het goed - kan ook niet (meer) in aanmerking genomen worden nadat de aanspraak tot voldoening van het vastgestelde of overeengekomen - schadebedrag door de betaling is nagekomen, de geldsom is ontvangen en/of daartoe bijschrijving op een bankrekening heeft plaatsgevonden.12 Met de betaling gaat de (verknochte) aanspraak/vordering te niet en daarmee het verknochte goed. Daarvoor treedt - als vermogensbestanddeel die de waarde van het (tenietgegane) goed vertegenwoordigt - de uitkering of de vordering op de bankinstelling in de plaats. Een rechtsbetrekking van het goed is dan niet meer aanwezig. Een aanwijzing om daarmee de uitkering als verknocht te beschouwen evenmin. Toch lijkt de Hoge Raad sedert het hiervoor genoemde Whiplash-arrest I de rechtsbetrekking van het goed voor de beoordeling van verknochtheid bij de smartengelduitkering (en uitkeringen voor aanspraken ter vergoeding van inkomensschade) mede in aanmerking te nemen.13 Immers bij de verknochtheid ervan wordt geen onderscheid gemaakt tussen de aanspraak en de uitkering. Ook in de literatuur wordt dit onderscheid niet altijd gemaakt. Zo is Meijer van mening dat het geen verschil uitmaakt of de uitkering reeds heeft plaatsgevonden of dat het recht daarop vaststaat, maar nog niet is betaald.14 Zij stelt zich op het standpunt dat een vergoeding, zeker met betrekking tot immateriële schade, eigenlijk na echtscheiding alleen aan het slachtoffer zou moeten toekomen.15 Van Duijvendijk-Brand gaat er eveneens van uit dat na inning van de aanspraak het vorderingsrecht wordt vervangen door een geldsom welke gaat behoren tot het privévermogen, omdat zij van oordeel is dat de (ontvangen) geldsom op zijn beurt ook weer een verknocht goed is.16 Luijten is evenwel van oordeel dat een ontvangen som ineens als uitkering ter vergoeding van immateriële schade in beginsel tot de huwelijksgemeenschap moet worden gerekend.17 Ook Kleijn, in zijn noot onder het arrest Whiplash I, lijkt de mening

113

toegedaan dat de verknochtheid beperkt is tot tijdens de echtscheiding nog niet voldane aanspraken. Hij vraagt zich juist af of de verknochtheid ook via een soort zaaksvervanging op de uitgekeerde som kan worden toegepast.18

De aanspraak op een vergoeding is een vorderingsrecht en daarmee een goed. 19 Van een goed kan beoordeeld worden of het vanwege verknochtheid niet in de huwelijksgemeenschap valt. Voor een uitkering die voldaan is - oftewel voor de geldsom die uit hoofde van de bestaande vordering is voldaan - ligt dat anders. Door de voldoening van de verschuldigde geldsom aan de echtgenoot/schuldeiser gaat de vordering als vermogensrecht teniet. Na ontvangst van het geldbedrag bestaat op geen enkele wijze meer een bijzondere rechtsbetrekking tussen de uitkering en de geleden schade. Het geldbedrag is ontvangen en/ of is gestort op een bankrekening. Van een dergelijk ontvangen geldbedrag kan niet meer gesteld worden dat nog sprake is van een “aard van het goed” dat zodanig verknocht is dat het niet in de huwelijksgemeenschap valt. Een enveloppe met geld of een positief saldo op een bankrekening kan het gevolg zijn van een bepaalde rechtsbetrekking die aanspraak heeft gegeven op de voldoening ervan en waaruit dit vermogen is voortgevloeid, maar is geen goed waarvan de aard afwijkt van enig andere (ontvangen) enveloppe met geld of ander banksaldo. De ontvangen uitkering op grond van een (toegewezen of erkende) aanspraak op vergoeding van immateriële schade, de smartengelduitkering, is daarmee naar mijn mening niet zelf op te vatten als een goed dat als een verknocht goed buiten de huwelijksgemeenschap valt.20 In zoverre dient er mijns inziens wel degelijk een onderscheid gemaakt te worden tussen de aanspraak op smartengeld en de smartengelduitkering zelf. Inning verknochte vordering In het bij de Eerste Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (28 867) is in art. 94 lid 4 (nieuw) geregeld dat buiten de huwelijksgemeenschap valt hetgeen geïnd wordt op een vordering die buiten de gemeenschap valt.21 Deze bepaling moet ervoor zorgen dat de ontvangen uitkering op een vordering die buiten de gemeenschap valt zelf ook buiten de gemeenschap gaat vallen.22 Uit de toelichting blijkt dat de minister hierbij in het bijzonder het oog heeft op goederen die op een andere grond dan de verknochtheid niet in de gemeenschap vallen, zoals uit erfenis - met uitsluitingsclausule - verkregen vorderingen.23 De regeling maakt echter geen uitdrukkelijk onderscheid in de grondslag van het privékarakter van de vordering. Daaruit concludeer ik dat deze regel evenzo van toepassing is op een verknochte aanspraak. Zo zal de inning van de vordering, uit hoofde van de (verknochte) aanspraak op smartengeld in ieder geval bij in werking treden van dit wetsvoorstel een wettelijke basis hebben waaruit voortvloeit dat ook de smartengelduitkering zelf niet in de huwelijksgemeenschap valt. De wijze van betaling Uitgaande van het privé zijn van de aanspraken op smartengeld en hetgeen op deze vordering wordt geïnd, zal de wijze waarop de vordering tijdens het huwelijk is voldaan vervolgens tot gevolg kunnen hebben dat het geïnde bedrag desondanks in de huwelijksgemeenschap valt. Gezien de gangbaarheid van het giraal betalingsverkeer zal in de meeste gevallen betaling plaatsvinden door bijschrijving van het bedrag op een door de echtgenoot aangehouden bankrekening. Een bankrekening is een rekening-courantverhouding met de betreffende bankinstelling: het heeft een vorderingsrecht tot gevolg van de houder van de bankrekening (de begunstigde) op de bank.24 De verrekening van de bijschrijvingen en afschrijvingen bepaalt het saldo en dus de omvang van dit vorderingsrecht. Een reeds bestaande bankrekening valt als vermogensrecht in de

114

huwelijksgemeenschap (tenzij deze destijds is geopend voor de verwerving van privégelden). Indien op deze bankrekening bedragen worden bijgeschreven heeft dit tot gevolg dat een wijziging optreedt in de omvang van de vordering of schuld uit hoofde van de rekening-courantverhouding die tot de huwelijksgemeenschap behoort. 25 Wordt de smartengelduitkering (privévordering) op deze wijze voldaan, dan valt het ontvangen bedrag in de gemeenschap.26 Ook een betaling gedaan op een door de andere echtgenoot aangehouden bankrekening of gezamenlijke (en/of) rekening heeft tot gevolg dat de ontvangen uitkering - die deel is gaan uitmaken van de rekeningcourantverhouding - in de huwelijksgemeenschap valt.27 De eventuele beleggingen en wederbeleggingen door aanwending van het saldo van deze rekening-courantverhouding vallen eveneens in de gemeenschap. Slechts een betaling die wordt gedaan op een ten behoeve van de inning van deze vordering geopende rekening of op een anderszins reeds tot het privévermogen behorende rekening, blijft buiten de huwelijksgemeenschap. De ter beleggingen en wederbeleggingen door aanwending van het saldo van deze (privé)bankrekening door deze echtgenoot verkregen goederen behoren vervolgens eveneens tot diens privévermogen en vallen niet in de gemeenschap.28 Wederbelegging De Hoge Raad heeft in het arrest van 26 september 2008 de stelling van de vrouw dat het perceel grond waarvan zij de aankoop met de door haar ontvangen smartengelduitkering had gefinancierd op grond van verknochtheid buiten de (fictieve) huwelijksgemeenschap blijft, verworpen. Met verwijzing naar het hiervoor behandelde criterium voor verknochtheid -“de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald”oordeelt de Hoge Raad dat niet ieder goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed, eveneens of op dezelfde wijze als een verknocht goed kan worden beschouwd. Dit oordeel lijkt mij volkomen in overeenstemming met ons hoofdstelsel. Van de huwelijksgemeenschap zijn op grond van verknochtheid alleen uitgesloten die goederen die zelf te beschouwen zijn als een verknocht goed. Een goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed of - anders gesteld - de wederbelegging van een verknocht goed is zelf niet een verknocht goed. Ook voor het (wederbelegde) goed geldt het voren omschreven criterium. Een perceel grond, verkregen door wederbelegging van een smartengelduitkering is dus niet zelf een verknochte zaak. 29

De Hoge Raad geeft echter dit oordeel niet enkel voor de verknochtheid ervan. In cassatie stelt de vrouw ten aanzien van de wederbelegging van goederen en/of gelden die door verknochtheid buiten de gemeenschap van goederen vallen, dat het nieuw verkregen goed op grond van zaaksvervanging eveneens buiten de gemeenschap blijft. De Hoge Raad overweegt daarover het navolgende “Het middel (....) gaat uit van de opvatting dat bij wederbelegging van goederen en/of gelden die door verknochtheid buiten de gemeenschap vallen, als sprake is van volledige financiering door en levering aan degene aan wie het verknochte goed toebehoorde, het nieuw verkregen goed op grond van zaaksvervanging eveneens buiten de gemeenschap blijft. Deze opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard. Het antwoord op de vraag of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht, hangt immers af van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (.....) Hieruit vloeit reeds voort dat niet ieder goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed eveneens of op dezelfde wijze als aan een van de echtgenoten verknocht goed kan worden beschouwd.”30 Met een verwijzing naar de criteria die gelden voor verknochtheid van een goed overweegt de Hoge Raad dus ook voor zaaksvervanging dat niet ieder goed dat in de

115

plaats treedt van een verknocht goed, eveneens of op dezelfde wijze als aan de echtgenoot “verknocht” kan worden beschouwd. Hoewel niet geheel duidelijk omdat de Hoge Raad hier bij het door de vrouw gedane beroep op zaaksvervanging naar de verknochtheid verwijst, vindt de Hoge Raad kennelijk dat indien een door een echtgenoot ontvangen smartengelduitkering buiten de gemeenschap is gebleven voor een wederbelegging daarvan geen beroep gedaan kan worden op zaaksvervanging.31

De Hoge Raad lijkt hiermee de mening van diverse schrijvers te volgen dat zaaksvervanging niet van toepassing kan zijn bij verknochte goederen.32 Nadat het verknochte goed is vervreemd en het privévermogen van de echtgenoot heeft verlaten eindigt de verknochtheid. Het daarvoor in de plaats tredende goed moet zelf ook weer zodanig verknocht zijn dat het buiten de huwelijksgemeenschap blijft. Ontbreekt deze verknochtheid dan valt het goed gewoon in de huwelijksgemeenschap.33 Zaaksvervanging Zaaksvervanging in het huwelijksvermogensrecht richt zich op de besteding van privévermogen aan de verkrijging van een goed. De regels van de zaaksvervangingbepalen in dat geval of het verkregen goed in de huwelijksgemeenschap valt of als privégoed er buiten blijft. Uitgaande van de hoofdregel van ons stelsel valt een goed dat staande huwelijk wordt verkregen in de huwelijksgemeenschap. Dat is ook geen probleem indien de voor de verkrijging van het goed verrichte tegenprestatie uit de huwelijksgemeenschap afkomstig is. De verrichte tegenprestatie en het daarmee verkregen goed behoren tot hetzelfde vermogen. 34 Dat kan anders zijn indien een echtgenoot privégoederen heeft en de tegenprestatie daaruit is voldaan. De regels van de zaaksvervanging bepalen in dat geval of het goed dat in de plaats is getreden van een ander privégoed of ter verkrijging waarvan een tegenprestatie is voldaan uit privévermogen van de huwelijksgemeenschap is uitgezonderd. 35 Wettelijke regeling Om zaaksvervanging te kunnen toepassen is een wettelijke regeling vereist.36 Naar huidig recht ontbreekt deze in titel 7 Boek 1 BW voor de huwelijksgemeenschap. 37 Te verdedigen is dus dat bij verkrijging van een goed nooit sprake is van (oneigenlijke) zaaksvervanging en - uitgaande van het stelsel - alle goederen in de huwelijksgemeenschap vallen, ongeacht de omstandigheid dat ze in de plaats treden van een privégoed en ter wederbelegging daarvan zijn verkregen. 38 De heersende leer is echter anders. De meeste schrijvers huldigen de opvatting dat de (huidige) wettelijke regeling in art. 1:124 lid 2 BW, die betrekking heeft op de gemeenschap van vruchten en inkomsten in titel 8 Boek 1, rechtstreeks dan wel van overeenkomstige toepassing is op de huwelijksgemeenschap.39 Deze regeling wordt dan gezien als de wettelijke basis voor de toepassing van zaaksvervanging bij een huwelijksgemeenschap. In het bij de Eerste Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (28 867) krijgt de zaaksvervanging bij de huwelijksgemeenschap een (directe) wettelijke basis.40 In art. 1:95 lid 1 BW (nieuw) is een regeling van zaaksvervanging opgenomen die grotendeels overeenkomt met het hiervoor genoemde art. 1:124 lid 2 BW.41 Geen pro rata zaaksvervanging Het (huidige) art. 1:124 lid 2 BW en art. 95 lid 1 BW (nieuw) vereisen voor de toepassing van zaaksvervanging dat het verkregen goed voor meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van het privévermogen komt van de echtgenoot die het goed verkrijgt.42 Is dat de helft of minder dan valt het goed gewoon in de

116

huwelijksgemeenschap. Zaaksvervanging geldt dus niet naar rato van het deel dat afkomstig is uit privévermogen. Het gehele goed blijft buiten de huwelijksgemeenschap of valt er in zijn geheel in.

Toepassing van de (oneigenlijke) zaaksvervanging bij de huwelijksgemeenschap doorbreekt niet de regels van het goederenrecht omtrent verkrijging en verlies van goederen.43 Dit brengt met zich mee dat het aan zaaksvervanging verbonden gevolg alleen van toepassing is op de echtgenoot die het goed (onder bijzondere titel) verkrijgt. Voor deze echtgenoot kan de besteding - voor meer dan de helft - uit diens privévermogen bij de verkrijging van het goed tot gevolg hebben dat krachtens zaaksvervanging het goed niet - van zijn zijde - in de huwelijksgemeenschap valt, maar zijn privégoed is geworden. Verknochte goederen In het arrest van 26 september 2008 lijkt de Hoge Raad bij wederbelegging van een verknocht goed niet toe te komen aan toepassing van de regels vanzaaksvervanging door voorop te stellen dat het krachtens wederbelegging verkregen goed zelf ook verknocht dient te zijn. Immers het beroep van de vrouw opzaaksvervanging van het door wederbelegging verkregen goed wordt beoordeeld aan de hand van de criteria die gelden voor verknochtheid van een goed en niet op basis van de regels van zaaksvervanging.

Anders dan in de overweging van de Hoge Raad tot uitdrukking komt meen ik dat ook bij de wederbelegging van een goed dat op grond van verknochtheid tot het privévermogen van een echtgenoot behoort de regels van zaaksvervanging van toepassing zijn.44 Een onderscheid in het “soort” privégoed - verknocht of krachtens uitsluitingsclausule verkregen - waarmee de tegenprestatie wordt voldaan vind ik niet terug in de regels omtrent zaaksvervanging. Zowel art. 1:124 lid 2 BW als art. 1:95 lid 1 BW (nieuw) stellen voor zaaksvervanging enkel het vereiste dat het goed bij de verkrijging voor meer dan helft ten laste van het eigen vermogen komt. Welnu ook de vervreemding van een op grond van verknochtheid buiten de gemeenschap gebleven goed ten behoeve van de verkrijging van een ander goed is een besteding ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot. Aan een beoordeling van de criteria die gelden voor verknochtheid komen we in het geheel niet toe. De enkele vaststelling dat de tegenprestatie (voor meer dan de helft) ten laste is gekomen van het privévermogen van de echtgenoot is voldoende om daarmee het verkregen goed van de huwelijksgemeenschap uit te zonderen. Het door wederbelegging verkregen goed is ook geenszins verknocht, het is een privégoed geworden vanwege de van toepassing zijnde regels van zaaksvervanging die bepalen dat het goed niet in de gemeenschap valt. De smartengelduitkering Het vorenstaande is niet anders indien de - als privévermogen aan te merken smartengelduitkering is besteed aan de verkrijging van een goed en is wederbelegd. Het verkregen goed is een privégoed indien deze besteding meer dan de helft van de tegenprestatie omvat. Wat betreft de verknochtheid van de smartengelduitkering kan uit het arrest van 26 september 2008 afgeleid worden dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat naast de aanspraak op de vergoeding van immateriële schade eveneens de smartengelduitkering zelf verknocht is en buiten de huwelijksgemeenschap blijft. 45 Dat een door een echtgenoot gedurende het huwelijk verkregen aanspraak op een smartengelduitkering zodanig verknocht is dat deze buiten de huwelijksgemeenschap blijft onderschrijf ik volledig. Maar de vraag of de krachtens deze (verknochte) aanspraak

117

ontvangen uitkering eveneens als een verknocht goed kan worden aangemerkt heb ik negatief beantwoord. Met de voldoening van de smartengelduitkering gaat de aanspraak - zijnde een verknochte vordering - teniet. De uitkering zelf kan mijns inziens niet als een verknocht goed worden aangemerkt.46 Alleen door zaaksvervanging kan de (ontvangen) uitkering buiten de huwelijksgemeenschap blijven: de betaling van de smartengelduitkering vindt plaats op grond van een rechtsbetrekking die onmiddellijk samenhangt met het verlies van een ander goed - de aanspraak opsmartengeld - dat zich tevoren in een zelfde rechtsbetrekking bevond.47 Het valt onder de (huidige) regeling van art. 1:124 lid 3 BW, die van overeenkomstige toepassing is en art. 1:94 lid 4 tweede zin BW (nieuw).48 Daarmee gaat de uitkering krachtens zaaksvervanging tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoren. 49

Voor de verdere besteding van de smartengelduitkering - die op basis van het hiervoor gestelde door zaaksvervanging privévermogen is en niet door verknochtheid - is niet meer relevant de herkomst van de uitkering, en met name niet de vraag of het met de besteding van de smartengelduitkering ontvangen goed zelf als verknocht moet worden aangemerkt.50 Een besteding van deze uitkering - privévermogen - ter verwerving van een goed heeft tot gevolg dat het verkregen goed een privégoed is geworden indien aan het voor zaaksvervanging geldende financieringscriterium is voldaan. Financiering van de aankoop door de vrouw van het stuk grond met de smartengelduitkering van de vrouw heeft daarmee tot gevolg dat het stuk grond buiten de huwelijksgemeenschap blijft indien met de uitkering meer dan de helft van de aankoopprijs is voldaan. De regels vanzaaksvervanging brengen met zich mee dat het perceel grond tot het privévermogen behoort van de vrouw. Het goed is door haar verkregen en de besteding uit de uitkering omvat meer dan de helft van de tegenprestatie. De verknochtheid van het oorspronkelijke goed - de aanspraak opsmartengeld - speelt hierbij geen rol.51

Gezien de gangbaarheid van het giraal betalingsverkeer zal in de meeste gevallen de smartengelduitkering worden ontvangen op een door de echtgenoot aangehouden bankrekening. In mijn dissertatie heb ik uitgebreid stilgestaan bij de gevolgen die de wijze van voldoening van een uitkering kan hebben ook als dit betreft de inning van een privévordering.52 Ik kwam tot de conclusie dat de voldoening van een (privé)vordering door een schuldenaar middels bijschrijving op een bankrekening van de echtgenoot/schuldeiser - ongeacht de zaaksvervanging - in de huwelijksgemeenschap valt, tenzij sprake is van een afdoende individualisering van de bankrekening. 53 Voor dit laatste is nodig dat de bankrekening waarop de betaling plaatsvindt reeds als een privégoed is aan te merken of de vordering op de bank afdoende is geïndividualiseerd en dus is afgescheiden van de huwelijksgemeenschap.54 Alleen op deze wijze kan hetgeen dat op een privévordering wordt geïnd door overmaking op een bankrekening buiten de huwelijksgemeenschap blijven. Mocht de inning van een smartengelduitkering als privévordering dus door overmaking op een bestaande bankrekening hebben plaatsgevonden geeft dat geen recht op een aandeel in het saldo van de rekening; dit saldo valt geheel in de huwelijksgemeenschap. De besteding ervan is vervolgens een besteding vanuit de gemeenschap.55 Voorhuwelijks vermogen Uit de feiten die aan het arrest van 26 september 2008 ten grondslag liggen blijkt dat de vrouw de smartengelduitkering reeds had ontvangen vóór haar huwelijk met de man. Als afsluiting besteed ik daarom nog aandacht aan de gevolgen voor de huwelijksgemeenschap van een voorafgaande aan het huwelijk ontvangen smartengelduitkering en de wederbelegging ervan.

118

De regeling van titel 7 Boek 1 geldt uitsluitend tijdens het huwelijk. In de voorhuwelijkse periode is er geen huwelijksgemeenschap en is er geen onderscheid te maken tussen de huwelijksgemeenschap en privévermogen. Er is maar één vermogen: het (eigen) vermogen van de (toekomstige) echtgenoot.56 Het door de Hoge Raad in aanmerking genomen uitgangspunt dat de ontvangen smartengelduitkering verknocht is en de wederbelegging ervan evenzo op verknochtheid moet worden beoordeeld heeft tot gevolg dat een vóór het huwelijk ontvangen smartengelduitkering eerst als verknocht zal kunnen worden aangemerkt indien deze uitkering ten tijde van het aangaan van het huwelijk (nog) is afgezonderd van het overige vermogen van de echtgenoot. Door de eerst op dat tijdstip van toepassing zijnde regel dat de verknochtheid zich ertegen verzet dat deze uitkering in de huwelijksgemeenschap valt, zal deze uitkering enkel in dat geval zijn uitgezonderd van de door het huwelijk plaatsvindende boedelmenging. Indien de uitkering voorafgaande aan het huwelijk met het overige vermogen van de (aanstaande) echtgenoot is vermengd is bij het aangaan van het huwelijk - de aanvang van de huwelijksgemeenschap - geen sprake van verknochtheid. Bij gebreke van het van toepassing zijn van de uitzondering op de boedelmenging valt het in de huwelijksgemeenschap. Voor een voorhuwelijkse wederbelegging geldt hetzelfde. Uitgaande van mijn visie dat op een ontvangen uitkering uit hoofde van een verknochte aanspraak de regels van de zaaksvervanging - art. 1:124 lid 3 BW en art. 94 lid 4 tweede zin BW (nieuw) enerzijds en art. 1:124 lid 2 BW en art. 95 lid 1 BW (nieuw) anderzijds van toepassing zijn geldt eveneens dat deze regels alleen gelden indien een huwelijksgemeenschap bestaat. Bij gebreke ervan kan de regeling van zaaksvervanging op het voorhuwelijkse vermogen eenvoudigweg niet van toepassing zijn, temeer daar voor de (oneigenlijke) zaaksvervanging bepalend is de wijze van financiering (privévermogen of gemeenschap) ten tijde van de verkrijging.57 In de voorhuwelijkse periode is dit onderscheid niet te maken, er is uitsluitend “eigen” vermogen. Voor art. 1:94 lid 4 tweede zin BW (nieuw) dat ziet op de inning van vorderingen die buiten de gemeenschap blijven en vorderingen tot vergoeding die in de plaats treden van een eigen goed van een echtgenoot, waaronder vorderingen tot schadevergoeding, geldt hetzelfde.58 Hier moet ik het gevolg aan verbinden dat de voorafgaande aan het huwelijk ontvangen smartengelduitkering of de wederbelegging ervan - bij gebreke van een deugdelijke regeling betreffende het voorhuwelijkse vermogen - bij aanvang van het huwelijk in de huwelijksgemeenschap valt. Conclusie In het arrest van 26 september 2008 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de gevolgen voor de (fictieve) huwelijksgemeenschap indien het betreft de wederbelegging van een door een echtgenoot voorafgaande of gedurende het huwelijk ontvangen smartengelduitkering bij echtscheiding. Daarbij zijn de voor ons stelsel gekozen regels van de zaaksvervanging naar mijn mening onvoldoende op hun gevolgen beoordeeld en is er te weinig rekening gehouden met de aanverknochtheid verbonden (goederenrechtelijke) gevolgen. Aan de beoordeling van de verknochtheid van een goed komt een einde nadat is vastgesteld dat het goed zodanig verknocht is dat het niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Voor het antwoord op de vraag of het door wederbelegging ervan verkregen goed evenzo buiten de huwelijksgemeenschap blijft is slechts relevant of de zaaksvervanging een dergelijk gevolg eraan verbindt.59 Niet de verknochtheid van het goed, zoals de Hoge Raad dat op de ontvangen smartengelduitkering van toepassing acht, maar de regels van de zaaksvervanging bepalen of bij de wederbelegging ervan het verkregen goed een privégoed is gebleven of in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Dat een aanspraak op immateriële schadevergoeding vanwege verknochtheid - als strikt persoonlijk recht - niet in de huwelijksgemeenschap valt is inmiddels vaste rechtspraak. Het kan als een nadere invulling van het beginsel van verknochtheid opgevat worden met

119

het gevolg dat elke aanspraak op vergoeding van immateriële schade van de boedelmenging is uitgezonderd. Mij lijkt dat het opnemen van een afzonderlijke regeling daarvoor in art. 1:94 BW op zijn plaats is.60 Voetnoten 1. Asser-De Boer, Personen- en familierecht (2006), nr. 316; KlaasenLuijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht I (2005), nr. 193. De Bruin/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Huwelijksvermogensrecht (1999), nr. 69A; Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen en familierecht (2002), nr. 332; Van MourikVerstappen, Handboek scheiding (2005), p. 148; Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (2008), p. 70; zie ook Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap (2008), nr. 27. 2. Zie o.a. R.C. Gisolf, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht (diss. 1974). M.J.A. van Mourik, De onderneming in het nieuwe huwelijksvermogensrecht (diss. 1970) p. 56 e.v.; J. van Duijvendijk-Brand, Afrekenen bij (echt)scheiding) (diss. 1990), p. 27 e.v.; L.C.A. Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel (diss. 1996), , p. 376 e.v.; W.R. Meijer, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht, EB klassiek, 2003, p. 23 e.v.; F.M.J.J. Duynstee, Verknochtheid, Luijten-bundel, p. 57 e.v. 3. Ik noem onder meer alimentatie, lijfrente en levensverzekering, vruchtgebruik en recht van gebruik en bewoning, ondernemingsvermogen, aandeelhouderschap, vergunningen en goodwill. Zie hierover AsserDe Boer, nr. 300 e.v.; De Bruin/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, nr. 69 e.v.; Kraan, p. 68 e.v.; Klaassen-LuijtenMeijer, nr. 184 e.v.; Meijer, nr. 21 e.v; Pitlo/Van der Burght, Doek nr. 326 e.v.; Van MourikVerstappen, p. 111 e.v. (zie noot 1); 4. Parl. Gesch. Inv. Boek 1 BW, p. 1186. 5. Daartoe wordt vervolgens als voorbeeld genoemd dat er gemeenschapsgoederen zijn die niet onder de verdelingsregeling van art. 1.7.3.3 (thans art. 1:100 BW) vallen, al moet bij de verdeling wel met de waarde van deze goederen rekening worden gehouden. 6. De memorie van toelichting invoering sluit af met de volgende zinsnede: “Zoals uit de literatuur en de gepubliceerde rechtspraak blijkt kan het in de voorgestelde bepaling uitgedrukte beginsel in velerlei gevallen en in verschillende nuances toepassing vinden. De uitwerking daarvan blijve, zowel voor schulden als voor goederen, aan de wetenschap en rechtspraak overgelaten.” Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 1 BW, p. 1187. 7. Zie bijvoorbeeld voor het goederenrecht: art. 3:4 BW: al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, is bestanddeel van die zaak. 8. Zie met name HR 15 februari 2008, NJ 2008, 275. 9. Een toetsing van de verknochtheid van een dergelijke aanspraak aan de hand van de “aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald” vond (toen nog) niet plaats. 10. Zie (één na) laatste zin van r.o. 3.3. 11. Gr. van der Burght, Relatieve gevolgen van verknochtheid, Estateplanner, april 2007, p. nr. 3, p. 6. 12. Zie voor girale betaling: art. 6:114 BW. 13. Zie in deze zin W.R. Meijer, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht, EB klassiek, 2003, p. 31. 14. W.R. Meijer, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht, EB klassiek, 2003, p. 31: zie ook C.A. Kraan, Vallen smartengeld en vergoeding voor inkomensschade niet (meer) in de gemeenschap?, EB 1998, nr. 1, p. 7-9, die bij de bespreking van het whiplash-arrest geen onderscheid maakt tussen een aanspraak op de vergoeding en de vergoeding zelf. 15. Meijer, nr. 27 (zie noot 1). 16. Althans vragen rond vervanging van verknochte goederen dienen in haar visie opgelost te worden aan de hand van het leerstuk van de verknochtheid en niet via zaaksvervanging,Van Duijvendijk- Brand, p. 37 en p. 50. 17. Hij voegt er aan toe dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid zal baten om ten aanzien van de ontvangen som (of de daarvoor in de plaats getreden waarde) een recht

120

op toedeling met een beperkte verrekenplicht aan te nemen, nu zij immers ook voldaan werd als vergoeding van schade die na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap nog zou voortduren. Klaassen-Luijten-Meijer, nr. 193 (zie noot 1). In gelijke zin R.C. Gisolf, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht (diss. 1974), p. 151. 18. Noot onder NJ 1989, 693. 19. Zie HR 3 januari 1986, NJ 1987, 73; HR 23 december 1988 NJ 1989, 700 en met name de conclusie van A-G Hartkamp; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693. 20. Anders: Gerechtshof Arnhem 3 mei 2005, LJN: AT5389. In hoger beroep stelde de man dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid had gemaakt tussen een aanspraak op en een betaalde schadevergoeding en stelde dat zodra een aanspraak is vastgelegd in een schadevergoeding in geld de verknochtheid vervalt. Het hof volstaat er mee te overwegen dat het de stelling van de man verwerpt dat een eenmaal uitgekeerde schadevergoeding altijd in de gemeenschap valt en dat reeds uit de tekst van art. 1:94 BW volgt dat die stelling niet juist is. In cassatie kwam dit niet verder aan de orde (HR 6 november 2006, NJ 2008, 257). 21. Derde Nota van Wijziging 28 867, Nr. 12. 22. De hierboven weergegeven beschouwingen dat een dergelijke uitkering zonder wettelijke basis niet op grond van zaaksvervanging tot het privévermogen van de echtgenoot gaat behoren wordt in feite dus door de wetsontwerper onderschreven. 23. De toelichting op deze aanpassing vermeldt dat de wijziging buiten twijfel stelt dat ook onder het nieuwe recht de thans in art. 124 lid 3 BW opgenomen, algemeen ook op de wettelijke gemeenschap van goederen toepasselijk geachte, regeling van eenvoudige zaaksvervanging blijft gelden. Voorts wordt verwezen naar de in art. 3:213 BW opgenomen regeling van zaaksvervanging bij vruchtgebruik. Derde Nota van Wijziging 28 867, Nr. 12, p. 5/6. 24. G. van Empel, Betaling, waardepapier en documentair krediet (5e druk) p. 39-41. Zie ook art. 6:140 BW. 25. De rekening-courantverhouding is geregeld in art. 6:140 BW; zie hierover F.J.H. Mijnssen, Geld in het vermogensrecht (1984), p. 45 e.v. en meer uitgebreid: F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, studiepockets privaatrecht, nr. 19 (1995). 26. R.C. Gisolf, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht (diss. 1974), p. 141. 27. Tenzij de door de andere echtgenoot of de door beide echtgenoten aangehouden rekening destijds is geopend ter verwerving van privégelden. 28. In deze zin ook C.A. Kraan, Bankrekening en uitsluitingsclausule, EB januari 2000, nr. 1, p. 1-4. 29. Zie in dit verband ook Gerechtshof Arnhem 25 november 2008, LJN: BG6044. 30. Zie r.o 3.3 eveneens geciteerd in de inleiding. 31. Uitgaande van de verknochtheid van de aanspraak op smartengeld heb ik hiervoor betoogd dat voor de inning van de vordering uit hoofde van smartengeld naar huidig recht een regel van zaaksvervanging ontbreekt. Dit betoog heeft tot gevolg dat met de inning van de vordering wegens een (verknochte) aanspraak op smartengeld op grond van de aan ons hoofdstelsel verbonden gevolgen de uitkering in de huwelijksgemeenschap valt en dus de wederbelegging van deze (ontvangen) uitkering evenzo. 32. Zie o.a. Asser-De Boer, nr. 301; Pitlo/Van der Burght, Doek, nr. 328 (noot 1); R.C. Gisolf, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht (diss. 1974), p. 141; J. van Duijvendijk-Brand, Afrekenen bij (echt)scheiding (diss. 1990), p. 49 e.v. 33. Zie hierover ook A.J.M. Nuytinck, Voortgezette verknochtheid en zaaksvervanging, Ars Aequi, november 2008, p. 808. 34. Zaaksvervanging speelt wel een rol bij de bestuursbevoegdheid. Art. 1:97 lid 1 BW bepaalt daartoe dat een goed dat geacht moet worden in de plaats te treden van een bepaald ander goed onder het bestuur komt van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde. Deze regeling van de bestuursbevoegdheid eindigt bij de ontbinding van de gemeenschap. Krachtens art. 3:170 lid 3 BW ontstaat daarna een gezamenlijke bestuursbevoegdheid. 35. Omdat het hierbij gaat om zaken die aan één en dezelfde persoon toebehoren die meer dan één vermogen heeft - het privévermogen naast dat van de

121

huwelijksgemeenschap - is gangbaar deze vorm van zaaksvervanging aan te duiden met oneigenlijke zaaksvervanging. Zie A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging (diss. 1977), p. 97. Zaaksvervanging in eigenlijke zin omschrijft Hammerstein als “het van rechtswege in de plaats treden van een goed als object van een recht voor een goed dat als object van datzelfde recht is verdwenen op grond dat het nieuwe goed is verkregen als een vergoeding voor het verlies van de vermogenswaarde van het oorspronkelijke goed en met als doel te voorkomen dat het betreffende recht door het verdwijnen van het oorspronkelijke goed teniet gaat”; oneigenlijke zaaksvervanging ziet hij als “het toerekenen van een goed aan een bepaald vermogen op grond dat dit goed is verkregen in de plaats van een oorspronkelijk tot dat vermogen behorend goed”. 36. Ons goederenrechtelijk stelsel kent geen algemene (geschreven of ongeschreven) regel dat een recht op eigendom - van rechtswege - op grond van zaaksvervanging aanvaardt. 37. Voor de ontbonden huwelijksgemeenschap regelt art. 3:167 BW de zaaksvervanging aldus dat goederen die geacht moeten worden in de plaats van een gemeenschappelijk goed te treden tot de (ontbonden) gemeenschap behoren. 38. G.E. Langemeijer, Zaaksvervanging (diss. 1927), p. 28. Zie hierover J. van Duijvendijk-Brand, Afrekenen bij (echt)scheiding (diss. 1990), p. 150. 39. Asser-De Boer, nr. 449; De Bruin/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, nr. 84; Kraan, p. 67; Klaassen-Luijten-Meijer, nr. 181; Van MourikVerstappen, nt. 233, p. 162 (noot 1); S. Perrick, Zaaksvervanging en de regels van het goederenrecht, WPNR (2008) 6753, p. 346. Kritisch hierover Pitlo/Van der Burght, Doek, nr. 322 (noot 1). 40. Kennelijk vanwege het vorenstaande stelt de minister in de memorie van toelichting dat in de huidige wet een regel van zaaksvervanging voor de huwelijksgemeenschap node wordt gemist. De minister verwijst daarbij naar de door de meeste schrijvers verdedigde analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW. 41. Met de schrapping van de gemeenschap van vruchten en inkomsten en winst en verlies als wettelijke keuzestelsels komt art. 1:124 BW te vervallen. 42. Tot 1 januari 1992 bepaalde art. 1:124 BW dat het goed alleen buiten de gemeenschap bleef indien het goed volledig was gefinancierd uit privévermogen van de verkrijgende echtgenoot. Zie hierover KlaassenLuijten-Meijer, nr. 496-500 (noot 1). 43. A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging (diss. 1977), p. 101; S. Perrick, Zaaksvervanging en de regels van het goederenrecht, WPNR (2008) 6753, p. 347. 44. Zie ook B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss. 2008), p.192. Anders C.A. Kraan, Verknochtheid en immateriële schadevergoeding, ftV februari 2009, p. 6. 45. Zie r.o. 3.4. slot: Anders dan de namens de vrouw is aangevoerd, kan niet op grond van de redelijkheid en billijkheid worden aangenomen dat in een geval als het onderhavige hetgeen door wederbelegging van een geldsom die, naar cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, strekte tot vergoeding van immateriële schade, is verkregen, eveneens is verknocht. Zie ook C.A. Kraan, Verknochtheid en immateriële schadevergoeding, ftV februari 2009, p. 6. 46. Anders Meijer, nr. 30 (noot 1). Zij is van oordeel dat een goed ook verknocht kan zijn doordat het in de plaats is gekomen van een verdwenen verknocht goed. De afkoopsom van een als verknocht te beschouwen periodieke uitkering is in haar visie eveneens verknocht, doordat zij is ontstaan juist door afkoop van het verknochte recht. Daarvoor is geen beroep op zaaksvervanging nodig. In gelijke zin Van Duijvendijk-Brand, p. 49-50. 47. Vgl. G.E. Langemeijer, Zaaksvervanging, (diss. 1927), p. 5 48. In HR 3 november 2006, NJ 2008, 258 kwam zaaksvervanging niet aan de orde. Uit de feiten die aan het geschil ten grondslag lagen blijkt dat van de door de vrouw ontvangen (verknochte) vergoeding voor materiële schade een bedrag werd geïnvesteerd in de bouw van een woning op een door de echtgenoten aangekocht perceel. De woning werd in verband met de echtscheiding verkocht en de netto opbrengst werd door de echtgenoten bij helfte verdeeld. In de procedure vorderde de vrouw van de man de helft

122

van de door haar uit de ontvangen schade-uitkering gedane investering terug. In feite beriep de vrouw zich hier dus op een vergoedingsrecht. 49. Evenwel - zoals eerder uiteengezet - afhankelijk van de wijze van voldoening. 50. Zie hierover ook B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss. 2008), p. 193 e.v. 51. Anders J. van Duijvendijk-Brand, Afrekenen bij (echt)scheiding) (diss. 1990), p. 4950 en 170. 52. B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss. 2008), p. 195 e.v. 53. De echtgenoot op wiens naam de bankrekening staat is bestuursbevoegd, ongeacht van wiens zijde gelden op de rekening zijn gestort. Anders De Bruin/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, nr. 106. 54. Individualisering is mogelijk indien de privévordering wordt voldaan door storting of overmaking op een afzonderlijke ten behoeve van en bestemd voor de betaling van de privévordering of privévermogen geopende bankrekening, zijnde een afzonderlijke rechtsverhouding met de bank. In deze zin ook Kraan, Bankrekening en uitsluitingsclausule, EB januari 2000, nr. 1, p. 1-4. Hieronder vallen mijns inziens ook van de bankrekening afgeleide rekeningen, zoals een spaarrekening, gekoppeld aan een bankrekening of een depositorekening. Hier is sprake van een afzonderlijke rechtsverhouding die afgeleid is van de bestaande rechtsverhouding met de bank. 55. Ik laat hier buiten behandeling de gevolgen die dit heeft voor het ontstaan van vergoedingsrechten. 56. Zie de tekst van art. 95 lid 1 BW (nieuw): een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, (.....). 57. Art. 95 lid 1 BW nieuw 58. Zie ook art. 1:124 lid 3 BW, waarin een zelfde regeling is opgenomen en waarvan wordt aangenomen dat deze ook op de huwelijksgemeenschap van overeenkomstige toepassing is. Waardevermindering van een goed is een afzonderlijk goed, naast het goed dat in waarde is verminderd. 59. Dit laat onverlet dat het door wederbelegging verkregen goed zelf ook weer een verknocht goed kan zijn. 60. Vgl art. 1:94 lid 4 BW.

123