AvdR Webinar

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Strafrecht College I Spreker Mr. dr. J.M. Sjรถcrona, advocaat Sjรถcrona Van Stigt Advocaten 5 september 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0039

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. dr. J.M. Sjöcrona

Jurisprudentie Beslag en beklag 

Rechtbank Alkmaar, 24 juli 2012, LJN BX2439

p. 1

Perikelen rond rechtsbijstand        

Hoge Raad, 7 februari 2012, LJN BU6908 Hoge Raad, 15 mei 2012, LJN BU8773 Hoge Raad, 12 juni 2012, LJN BW6864 Hoge Raad, 3 juli 2012, LJN BW9264 Hoge Raad, 20 december 2011, LJN BT6406 Hoge Raad, 12 juni 2012, LJN BU7644 Conclusie AG LJN BI2315 Hoge Raad, 20 maart 2012, LJN BV6999

p. p. p. p. p. p. p. p.

5 7 10 14 18 22 32 67

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

72 77 96 101 109 125 127 131 137 145 152 159 169 178 184

p. p. p. p. p. p.

200 211 217 223 229 233

Beslissen en motiveren; verweren ex art. 348/350 Sv               

Hof Leeuwarden, 19 juni 2012, LJN BW8759 Hof Arnhem, 13 maart 2012, LJN BV8906 Hof Den Bosch, 8 mei 2012, LJN BW5180 Rechtbank Den Haag, 20 augustus 2012, LJN BX5040 EHRM 10 juli 2012, nr. 29353.06, Vidgen vs. Nederland Hoge Raad, 27 maart 2012, LJN BV8288 Hoge Raad, 27 maart 2012, LJN BU8791 Hoge Raad, 28 februari 2012, LJN BR2342 Hoge Raad, 19 juni 2012, LJN BW8678 Hoge Raad, 22 mei 2012, LJN BU2016 Hof Den Bosch, 8 mei 2012, LJN BW5184 Hoge Raad, 12 juni 2012, LJN BW7944 Hof Amsterdam, 23 december 2011, LJN BU9239 Hof Amsterdam, 23 december 2011, LJN BU9240 Hoge Raad, 6 december 2011, LJN BP9394

Internationale kwesties      

Hof Den Bosch, 11 mei 2012, LJN BW5488 Rechtbank Zwolle-Lelystad, 7 maart 2012, LJN BV8282 Hoge Raad, 17 april 2012, LJN BW2489 Hoge Raad, 29 mei 2012, LJN BW6798 Hoge Raad, 3 juli 2012, LJN BW9987 Hoge Raad, 6 maart 2012, LJN BU5353

  

Hoge Raad, 22 mei 2012, LJN BV9212 Hoge Raad, 19 maart 2002, NJ 2002,580 Aanwijzing rechtsmachtgeschillen bij strafprocedures, Staatscourant 2012, 11716

p. 240 p. 242 p. 245

LJN: BX2439, Rechtbank Alkmaar , 12/24 Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector straf Raadkamernummer: 12/24 Datum uitspraak : 24 juli 2012 BESCHIKKING van bovengenoemde rechtbank, meervoudige openbare raadkamer voor strafzaken, op het klaagschrift tegen in beslag genomen goederen als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van: [Klager], geboren te [geboorteplaats en 窶電atum], voor deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van zijn raadsman mr. J.W. Soeteman, Singel 362, 1016 AH Amsterdam, hierna te noemen: klager.

1. Verloop van de procedure Op 26 oktober 2011 heeft de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank een machtiging tot conservatoir beslag verleend, welke machtiging door de officier van justitie op grond van artikel 94a Sv wegens een verdenking van (gewoonte)witwassen was gevorderd. Vervolgens is op 28 oktober 2011 door de officier van justitie een bevel op grond van artikel 94a Sv afgegeven om ten laste van klager conservatoir beslag te leggen op de panden aan de Achterdam 20, 22, 24 en 26 te Alkmaar (hierna ook te noemen: de panden).

Op 27 december 2011 is namens klager een klaagschrift ingediend, strekkende tot opheffing van de onder hem gelegde beslagen ex artikel 94a Sv. Op 14 februari 2012 is het verweerschrift van de officier van justitie ingekomen. Voorafgaand aan de zitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld aanvullende stukken te overleggen en om hun standpunten nader te onderbouwen. De raadsman van klager heeft op 9 mei 2012 bij repliek een reactie gegeven op het verweerschrift van de officier van justitie.

Vervolgens heeft de officier van justitie op 25 mei 2012 bij dupliek hierop gereageerd.

Op 10 juli 2012 is het klaagschrift in openbare raadkamer behandeld in aanwezigheid van de officier van justitie, de gevolmachtigd raadsman van klager, mr. J.W. Soeteman, advocaat te Amsterdam en de raadslieden van de belanghebbenden [belanghebbende 1], [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3]. Klager is - hoewel behoorlijk opgeroepen - in openbare raadkamer niet verschenen.

De officier van justitie en de raadsman van klager hebben in twee rondes tijdens de openbare behandeling in raadkamer hun standpunten nader toegelicht, waarbij zij zich hebben bediend van - aan de rechtbank overgelegde - schrifturen. De rechtbank zal die standpunten hieronder zakelijk weergeven.

2. Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft aangevoerd dat de kern van het verwijt is gelegen in het aangaan van schijnconstructies en het doen van schijnbetalingen om de werkelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de panden die gefinancierd zijn met van

1

misdrijf afkomstig geld te verhullen. De verklaringen en stukken waaruit blijkt wie de juridisch eigenaar van de panden is acht de officier van justitie niet relevant, nu het gaat om de verdenking van verhulling van de daadwerkelijke eigendomsverhoudingen die vanaf 2003.

De officier van justitie is van mening dat het dossier de verdenking ondersteunt dat klager kort na het overlijden van Cor van Hout in 2003 samen met [belanghebbende 3] eigenaar is geworden van de panden. De gelden waarmee in 2007 de koopsom is voldaan zouden vervolgens door tussenkomst van R. Grifhorst via schijnconstructies met behulp van bedrijven in AziĂŤ wederom bij klager en [belanghebbende 3] zijn terechtgekomen. Voorts zijn de partners van klager en [belanghebbende 3], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] als strovrouwen opgetreden. Gezien de betrokkenheid van klager en [belanghebbende 3] bij de aanschaf van de panden, is de officier van justitie van mening dat niet kan worden gesteld dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] niet op de hoogte waren van de werkelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de panden. Uit het dossier blijkt dat zij de panden hebben verworven en voorhanden hebben gehad terwijl zij wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat deze panden zijn gefinancierd met het geld dat door Willem Holleeder en Cor van Hout door het plegen van strafbare feiten was verkregen, aldus de officier van justitie.

De conclusie van de officier van justitie is dat het beslag rechtmatig is gelegd en dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat een later oordelende rechter een maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Het klaagschrift dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

3. Het standpunt van klager De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdenking van de officier van justitie dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan (gewoonte)witwassen van de panden, enkel berust op vermoedens en niet door enig bewijsmiddel wordt ondersteund. De raadsman stelt voorop dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat Van Hout daadwerkelijk crimineel vermogen heeft gegenereerd dat hij vervolgens in de panden zou hebben geĂŻnvesteerd. Evenmin heeft de officier van justitie enig bewijsmiddel aangedragen dat zijn stelling ondersteunt dat klager de panden reeds in 2003 heeft verworven. Dat klager in 2007 in een adviserende rol betrokken is geweest bij de aankoop van de panden door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] levert geen strafbaar handelen op. Tot slot merkt de raadsman op dat klager geen eigenaar is van de panden en derhalve geen beslag onder hem kon worden gelegd.

De conclusie luidt derhalve dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter, later oordelend, een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Gelet daarop verzoekt de raadsman dat de rechtbank het klaagschrift gegrond zal verklaren en het beslag zal opheffen.

4. De beoordeling Inleiding Vooropgesteld wordt dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Van de rechter in de beklagprocedure kan niet worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter zal worden voorgelegd, nog niet

2

compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruit loopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel. De rechtbank tekent hier echter bij aan dat moet worden beslist op grond van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval op het moment van het beoordelen van het beklag. Het summiere karakter van de beklagprocedure leidt er derhalve niet toe dat niet kritisch naar deze feiten en omstandigheden zal worden gekeken.

Tot slot stelt de rechtbank vast dat het procesdossier in deze beklagprocedure slechts uit een zeer beperkt gedeelte van het inmiddels zeer omvangrijke dossier van het zogeheten Goudsnip-onderzoek bestaat. De rechtbank zal bij de beoordeling van het beklag uiteraard moeten uitgaan van het procesdossier zoals zij dat in deze beklagprocedure tot haar beschikking heeft.

Toetsingskader; beslag ex artikel 94a, derde lid Sv Uit het dossier komt naar voren dat niet klager, maar [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] blijkens het kadaster sedert 15 januari 2007 juridisch eigenaar van de panden zijn. Derhalve dient de rechtbank de beoordelen of voldaan is aan de eisen die zijn gesteld aan conservatoir beslag op het vermogen van een derde ten laste van klager, ex artikel 94a derde lid Sv, te weten: a. of er ten tijde van deze beslissing sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan klager een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Tevens zal de rechtbank moeten beoordelen: c. of de in beslag genomen voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd dan wel het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, en d. of voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, en e. of die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren.

Beoordeling beslag ex artikel 94a, derde lid Sv De rechtbank is van oordeel dat het voortduren van het beslag niet rechtmatig is, reeds omdat uit het dossier onvoldoende aanwijzingen voortvloeien dat bij de aankoop van de panden door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] sprake is geweest van een schijnconstructie waarbij [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] wisten of redelijkerwijze konden vermoeden dat de panden van enig misdrijf afkomstig waren. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

Op basis van dit dossier kan geen duidelijkheid verkregen worden omtrent de eigendomsgeschiedenis van de panden in de jaren voor 2007. Uit de vermoedens die de officier van justitie herhaaldelijk heeft geuit, kunnen naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van klager, [belanghebbende 3], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] geen verdergaande conclusies over de eigendomsverhoudingen worden getrokken dan datgene wat met betrekking tot de panden uit de openbare registers blijkt.

Voorts is uit het dossier vooralsnog onvoldoende gebleken dat bij aankoop in januari 2007 van de panden door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] sprake is geweest van een schijnconstructie, bij de opzet waarvan klager en [belanghebbende 3]

3

betrokken zijn. Voor zover al mocht blijken dat de panden middellijk van misdrijf afkomstig waren, dan is niet thans niet komen vast te staan dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] dit wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden. De rechtbank merkt op dat de officier van justitie de wetenschap van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] baseert op de wetenschap van klager en [belanghebbende 3]. Voor zover deze wetenschap bij klager en [belanghebbende 3] al kon worden aangenomen, is deze stelling van de officier van justitie, die erop neerkomt dat de wetenschap van de ene (huwelijks)partner zonder meer mag worden toegeschreven aan de andere, rechtens niet houdbaar.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het beklag gegrond moet worden verklaard en dat het beslag op de panden moet worden opgeheven.

5. De beslissing De rechtbank, meervoudige raadkamer voor strafzaken: - Verklaart het klaagschrift gegrond.

- Gelast de opheffing van het beslag ex artikel 94a Sv op de panden aan de Achterdam 20, 22, 24 en 26 te Alkmaar.

Aldus gedaan in openbare raadkamer van deze rechtbank door mr. A.C. Haverkate, voorzitter, mr. H.E.C. de Wit en mr. W.C. Oosterbroek, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.J. Ros als griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012.

Mr. W.C. Oosterbroek is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.

4

LJN: BU6908, Hoge Raad , 10/01613 Uitspraak 7 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/01613 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 6 april 2010, nummer 21/002674-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat zij voorafgaand aan het verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op tijdstippen in de periode van 1 april 2007 tot en met 10 september 2007 te Utrecht in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 17 van de Wet Werk en Bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een bijstandsuitkering, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft zij, verdachte, niet op verzoek mededeling gedaan dat zij, verdachte, samenwoonde en een gezamelijke huishouding voerde (te weten met [betrokkene 1])."

2.3. Het Hof heeft het door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.

Het hof neemt de volgende feiten in aanmerking.

Naar aanleiding van een verdenking van bijstandsfraude is besloten verdachte buiten heterdaad aan te houden. Op 10 september 2007 zijn verbalisanten naar het huis van verdachte gelopen. Nadat zij hadden verteld waarvoor zij kwamen, deelde verdachte mee dat zij vrijwillig mee wilde werken aan het politieonderzoek. De verdachte is niet aangehouden en is vrijwillig meegelopen naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij verhoord is. Voordat het verhoor begonnen is, is de verdachte de

5

cautie gegeven.

Het hof stelt voorop dat verdachte niet van haar vrijheid is beroofd. Doordat zij vrijwillig heeft meegewerkt, hoefden de verbalisanten geen dwangmiddelen in te zetten en haar aan te houden. Aangenomen kon worden dat verdachte daarmee afstand heeft gedaan van achterliggende rechten zoals het raadplegen van een raadsman. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim en verwerpt het verweer van de raadsman."

2.4. Blijkens de hiervoor vermelde overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte ten tijde van haar ondervraging niet van haar vrijheid was beroofd. Het oordeel van het Hof dat in een geval als het onderhavige, waarin de aanhouding van de verdachte achterwege is gebleven omdat zij zich bereid had verklaard vrijwillig mee te gaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst voor verhoor, de in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 geformuleerde regel ten aanzien van een aangehouden verdachte niet geldt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 7 februari 2012.

6

LJN: BU8773, Hoge Raad , 11/02070 Uitspraak 15 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/02070 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 februari 2011, nummer 22/001016-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De IJssel" te Krimpen aan den IJssel.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Bewezenverklaring Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 21 juli 2009 te Capelle aan den IJssel opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een mes in de borst van [slachtoffer] gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden; 2. hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 21 juli 2009 te Capelle aan den IJssel een wapen als bedoeld in art. 2 lid 1 Categorie III onder 1° van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3° van die wet in de vorm van een pistool, namelijk een gaspistool van het merk BLOW, model Compact, kaliber 9 mm PAK (voorzien van serienummer [001]) voorhanden heeft gehad en munitie in de zin van art. 1 onder 4° van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in art. 2 lid 2 van die wet, van de Categorie III, te weten 9, althans één of meer knalpatronen, kaliber 9 mm PAK voorhanden heeft gehad; 3. hij op 17 oktober 2008 te Rotterdam een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3 van die wet in de vorm van een pistool namelijk een hagelpistool van het merk Blow, type model COMPAC2002, kaliber 9 MM PAK voorhanden heeft gehad, en munitie in de zin van artikel 1 onder 4 van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de Categorie III te weten 10 knalpatronen, kaliber 9 MM PAK voorhanden heeft gehad."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte heeft afgelegd tijdens het transport naar het politiebureau, van het bewijs moet worden uitgesloten, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

7

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd: a) De verklaring die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd dient van het bewijs te worden uitgesloten, omdat de verdachte voorafgaande aan het afleggen van die verklaring niet is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman en er aldus in strijd is gehandeld met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 30 juni 2009 - dat in navolging van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Salduz versus Turkey is gewezen - heeft overwogen; (...)

Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren.

Ad a: De vraag die dient te worden beantwoord luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie.

In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

Vast is komen te staan dat er jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie bestond. Op grond van die verdenking is de verdachte aangehouden en naar het politiebureau overgebracht.

Omtrent hetgeen zich vervolgens in het politievoertuig heeft afgespeeld, heeft verbalisant [verbalisant 1] op 14 januari 2010 ten overstaan van de rechtercommissaris het volgende verklaard: "(...) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren wat er precies in het busje is gezegd. De verdachte zei dat hij het niet meer zag zitten, omdat een hoop mensen om hem heen er niet meer waren. Toen zei hij ook dat hij iets ergs had gedaan. Ik heb hem toen gevraagd: wat heb je dan gedaan? Hij zei toen: "Dan moet je maar gaan kijken op de [a-straat]." Hij zei daarbij ook het huisnummer, maar dat weet ik nu niet meer, het was iets met 160. Ik heb hem toen nog een keer gevraagd: maar wat heb je dan gedaan, waarop hij hetzelfde antwoord gaf. Dit gebeurde ongeveer drie keer. De verdachte kwam dusdanig op mij over dat ik de indruk kreeg dat hij inderdaad iets ergs had gedaan. Dat kwam door de woorden die verdachte gebruikte. Ik weet niet meer precies wat die woorden waren, maar de strekking ervan was dat hij iemand vermoord had. Ik heb dat toen doorgegeven aan mijn collega achter het stuur. Die heeft op zijn beurt via de porto andere collega's gevraagd om een kijkje te nemen op de [a-straat]."

Het hof overweegt dat uit de hierboven weergegeven verklaring van verbalisant [verbalisant 1] kan worden afgeleid dat de - uit eigen beweging - gedane mededeling van de verdachte, inhoudende dat hij "iets ergs had gedaan" kennelijk betrekking had op iets anders dan waarvoor de verdachte was aangehouden. Dat het daarbij zou gaan om een (ander) strafbaar feit, door de verdachte gepleegd, was op dat moment nog volstrekt niet duidelijk. Niet gezegd kan worden dat er op dat moment al sprake was van een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan de verdachte als "verdacht" was aangemerkt. Van een "verhoor"situatie was (nog) evenmin sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam.

In zoverre faalt dus het verweer.

Voor zover de raadsvrouw nog heeft betoogd dat er bovendien in strijd met de "Aanwijzing rechtsbijstand politie" - voor zover daarin is geregeld op welk moment op zijn vroegst met een "verhoor" kan worden aangevangen - is gehandeld, gaat het hof, vanwege de vaststelling dat er van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, hieraan voorbij: in de hiervoor beschreven omstandigheden is immers evenmin (al) sprake van toepasselijkheid van die Aanwijzing.

Het verweer van de raadsvrouw treft in zoverre evenmin doel."

8

3.3. Het verweer en het middel steunen op de stelling dat de door de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt op de grond dat de verdachte deze verklaring heeft afgelegd in een verhoorsituatie zonder dat hij daaraan voorafgaand is gewezen op het recht een advocaat te raadplegen.

3.4. Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen: "2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken."

3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte na een melding dat hij een vuurwapen op een andere man zou hebben gericht, door de politie is aangehouden wegens het voorhanden hebben van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte in het dienstvoertuig is geplaatst teneinde hem over te brengen naar het politiebureau en dat hij gedurende het transport naar het politiebureau uit eigen beweging heeft verklaard dat hij "iets heel ergs had gedaan".

Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de verdachte, nadat de verbalisant aan hem had gevraagd "wat hij dan gedaan had", heeft geantwoord dat de politie "dan maar moest gaan kijken op de [a-straat]" en "dat hij daar zijn vriend had doodgestoken".

3.6. Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat de door de verbalisant in het politievoertuig aan de verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt zodat geen sprake was van een verhoor en hij bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak had op de raadpleging van een advocaat. Gelet op voormeld arrest geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en kan verweven als het is met wegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

3.7. Het middel faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 mei 2012.

9

LJN: BW6864, Hoge Raad , 10/02601 Uitspraak 12 juni 2012 Strafkamer nr. S 10/02601 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2010, nummer 20/002457-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat hij door de politie niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 16 juli 2008 te Venlo, een keukenmes en stanleymes, zijnde voorwerpen als bedoeld in de categorie IV van de Wet wapens en munitie, heeft gedragen."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "Hierna wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, zoals opgenomen in het dossier van de Regiopolitie Limburg-Noord, District Venlo, Basiseenheid Venlo-centrum, met nummer PL2323/08004899 in de wettelijke vorm op 20 augustus 2008 opgemaakt door [verbalisant 1] (hoofdagent van politie) met bijlagen, doorgenummerde pagina's 01 tot en met 22.

Ten aanzien van feit 2: 1. Het proces-verbaal van aanhouding, pagina's 8 en 9, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisanten inhoudende: Op 16 juli 2008 waren wij, verbalisanten, belast met noodhulp in het district Venlo.

Omstreeks 03.20 uur reden wij in een opvallend dienstvoertuig over de Kaldenkerkerweg te Venlo. Aan de linkerzijde van deze weg zagen wij verbalisanten een persoon met een bromfiets aan de hand over het trottoir lopen. Ik verbalisant [verbalisant 1] herkende deze persoon als [verdachte] en mij is ambtshalve bekend dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is zonder vaste woon- of verblijfplaats. Wij verbalisanten hebben [verdachte] hierop aangesproken op de bromfiets. Hij verklaarde dat de bromfiets van een vriend was. Ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg hierop het kenteken [AA-00-BB], welke op de bromfiets zat, op bij de regionale meldkamer. We kregen van de meldkamer het bericht dat de bromfiets op 8 juli 2008 was gestolen te

10

Blerick. Hierop hebben wij [verdachte] aangehouden ter zake van heling en ik verbalisant [verbalisant 1] deelde hem de cautie mee. [Verdachte] overhandigde ons hierop eigenhandig twee messen uit de categorie IV van de Wet wapens en munitie.

2. Het proces-verbaal van bevindingen, pagina's 11 en 12, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisant inhoudende: De verdachte [verdachte] werd aangehouden in verband met het gegeven dat hij in het bezit was van een gestolen bromfiets. Voorafgaande aan de veiligheidsfouillering, vroeg ik hem of hij scherpe voorwerpen aanwezig had. Ik merk hierbij op dat mij ambtshalve bekend is dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is. Daarop zag ik dat hij mij het keukenmes en het stanleymes overhandigde. Ik vroeg hem vervolgens waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg. Ik hoorde hem daarop zeggen dat hij dit bij zich voerde, omdat hij dakloos was en op straat sliep. Ik hoorde tevens dat hij tegen mij zei dat hij wel eens wordt bedreigd en dat hij deze voorwerpen dan gebruikt om zich daarmee te verdedigen.

Gelet op de aard van deze voorwerpen, ben ik verbalisant van mening dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze voor geen ander doel bestemd zijn dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. Deze voorwerpen zijn wapens in de zin van artikel 2, eerste lid, categorie IV onder 7째 van de Wet wapens en munitie.

3. Het proces-verbaal van verhoor, pagina's 14 en 15, voor zover als verklaring van de verdachte inhoudende: V: staat voor vraag verbalisant.

A: staat voor antwoord verdachte.

V: [verdachte], toen je vannacht werd aangehouden, omdat je in het bezit was van een bromfiets, die, nadat deze door collega's was gecontroleerd, als gestolen gesignaleerd bleek te staan, had je twee messen bij je. Zijn dit de twee messen? (opmerking verbalisant: aan de verdachte wordt een tweetal messen getoond, te weten een stanleymes en een groot formaat keukenmes).

A: dat zijn inderdaad de twee messen die ik vannacht bij me had. Ze zijn allebei mijn eigendom."

2.2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Van de zijde van de verdediging is betoogd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd, dat nadat verdachte was aangehouden in verband met heling van een bromfiets, hij door de dienstdoende verbalisanten niet in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te consulteren overeenkomstig het bepaalde in de zogenaamde Salduz-jurisprudentie (EHRM: Salduz tegen Turkije d.d. 27 november 2008; application no. 36391/02). Volgens de verdediging dient om die reden de door verdachte nadien afgelegde verklaring over het doel, waarmee hij de ten laste gelegde messen bij zich droeg, uitgesloten te worden voor het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt: Naar het oordeel van het hof vloeit uit het door de raadsman aangehaalde arrest voort, dat verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld om met een raadsman te overleggen, voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie over diens betrokkenheid bij het strafbare feit, waarvoor hij is aangehouden. In het onderhavige geval is verdachte op straat aangehouden in verband met het bezit van een gestolen bromfiets. Aangezien verdachte ambtshalve bekend stond als een harddrugsgebruiker, is door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering aan hem gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had, een vraagstelling die niet ziet op verdachtes betrokkenheid bij het strafbare feit waarvoor hij was aangehouden, maar gelegen was in het belang van veiligheid van personen. De door de verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring kan niet worden gelijkgesteld met een verklaring afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake een strafbaar feit waarvoor een verdachte wordt aangehouden. Naar het oordeel van het hof kan de door verdachte gedane mededeling omtrent de reden waarom hij de messen bij zich had dan ook

11

zonder meer worden gebezigd voor het bewijs dat hij het ten laste gelegde heeft begaan."

2.3.1. Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen: "2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv. 2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven 搂 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd."

2.3.2. Dit brengt mee dat ingeval door de politie aan een verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, in de

12

regel geen sprake is van een verhoor en dat de verdachte bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak heeft op raadpleging van een advocaat (vgl. HR 15 mei 2012, LJN BU8773).

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de verdachte inzake de reden voor het bij zich hebben van de messen kan worden gebezigd voor het bewijs dat hij het tenlastegelegde heeft begaan, ook al is hij voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust - kort gezegd - op de overweging dat aan de verdachte, na zijn aanhouding in verband met het bezit van een gestolen bromfiets, door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering is gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had en dat de door verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring niet kan worden gelijkgesteld met een verklaring die is afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake van een strafbaar feit waarvoor een verdachte is aangehouden.

2.5. Dat oordeel is onjuist voor zover het als beperking met betrekking tot de hiervoor onder 2.3.1 bedoelde aanspraak stelt dat die aanspraak uitsluitend betrekking heeft op het verhoor ten aanzien van het specifieke feit waarvoor de verdachte is aangehouden.

Dat oordeel is voorts niet zonder meer begrijpelijk aangezien de vraag van de verbalisant aan de verdachte "waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg" bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een vraag betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd feit - het dragen van wapens als bedoeld art. 2, eerste lid, categorie IV onder 7째, Wet wapens en munitie - ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.

2.6. Het middel is gegrond.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juni 2012.

13

LJN: BW9264, Hoge Raad , 10/03391 Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 10/03391 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juli 2010, nummer 22/005402-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten en ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de tenlastelegging, onder 3 en 5 bewezenverklaard dat: "3. hij op 22 februari 2009 te Hendrik-Ido-Ambacht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof 38,20 liter benzine), toebehorende aan Shell Sandelingen-Oost; (...)

5. hij op 17 maart 2009 te Zwijndrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (23,94 liter benzine), toebehorende aan Shell station Kort Ambachtlaan."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 30 mei 2009, voor zover inhoudende als de op 28 mei 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte: "als vervolg op mijn verklaring van 5 april 2009 wil ik verklaren over de volgende door u genoemde feiten: - Zondag 22 februari 2009 bij de Shell op de A16 onder Hendrik-Ido-Ambacht. Ik zou daar 38,20 liter hebben getankt. Ik was daar met de Peugeot, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

14

- Dinsdag 17 maart 2009 bij de Shell aan de Kort Ambachtlaan in Zwijndrecht, waar ik 23,94 liter (heb getankt). Toen was ik met de Volkswagen, kenteken [CC-00-DD].

Ook in die gevallen ben ik degene geweest die heeft getankt en daarna ben weggereden zonder te betalen."

3.4. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "Verweer raadsvrouw Door de verdediging is betoogd dat er sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De verklaring van de verdachte die door dit verzuim is verkregen moet primair worden uitgesloten voor het bewijs, althans dient het verzuim te worden gecompenseerd in de straf. Ter onderbouwing van het verweer wordt, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte is verhoord tijdens vrijheidsbeneming en hem is geen juridische bijstand door een advocaat verleend voorafgaand aan het verhoor, noch is hem op het recht daartoe gewezen. Voorts is niet gebleken dat de verdachte onmiskenbaar afstand heeft gedaan van dit recht. Zelfs indien dit verzuim geen concreet nadeel heeft opgeleverd, dan nog heeft de verdachte geen eerlijk proces gehad, aldus de verdediging.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte op 5 april 2009 is verschenen aan het bureau van politie te Zwijndrecht teneinde te worden gehoord als verdachte terzake van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde. Nadat hem de cautie is verleend, heeft hij een hemzelf belastende verklaring afgelegd.

Het verweer van de verdediging voor zover betrekking hebbende op de verklaring van de verdachte terzake van deze tenlastegelegde feiten mist derhalve feitelijke grondslag en dient reeds daarom te worden verworpen.

Voorts is uit de stukken gebleken dat kort na het verhoor van de verdachte opnieuw twee aangiften bij de politie zijn binnengekomen. De verdachte was inmiddels van zijn vrijheid beroofd en heeft op 28 mei 2009 een verklaring afgelegd terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat hem aan de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor terzake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was, maakt het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders.

Indien een aangehouden verdachte niet danwel binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Vooropgesteld zij evenwel dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtgevolgen. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering formuleert een bevoegdheid en niet een plicht daartoe. De strekking van de regeling van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig nadeel (de Hoge Raad leest: voordeel) voor de verdachte.

Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor van 28 mei 2009, in welk verhoor hij zich heeft belast, de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen. Evenmin is komen vast

15

te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht.

Daartegenover staat dat uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 5 april 2009 is gebleken dat aan de verdachte de cautie is gegeven en hij in aansluiting daarop tevens heeft verklaard dat hij begrijpt dat hij niet tot antwoorden verplicht is, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte, die blijkens de op zijn naam staande justitiĂŤle documentatie, reeds vele malen eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en derhalve niet onbekend mag worden verondersteld met de gevolgen van het (vrijwillig) afstand doen van zijn zwijgrecht. Het hof wijst er in dit verband bovendien op dat de verdachte feitelijk niet terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5 op 28 mei 2009 is aangehouden.

Onder deze omstandigheden ziet het hof, ondanks de inbreuk die is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand, geen reden voor bewijsuitsluiting als door de verdediging bepleit. Wel geeft dit vormverzuim, gelet op het belang van het geschonden vormvoorschrift en de ernst van het verzuim, het hof aanleiding de verdachte daarvoor te compenseren in de vorm van strafvermindering, in dier voege dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een vrijheidsstraf van na te melden duur zal worden opgelegd."

3.5. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

3.6. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. 3.7. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor in 3.5 is bedoeld. Daarbij heeft het Hof overwogen "dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was". Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval ten aanzien van de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.

Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor in 3.6 overwogene miskend.

3.8. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

16

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.

17

LJN: BT6406, Hoge Raad , 10/02281 Uitspraak 20 december 2011 Strafkamer nr. 10/02281 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 6 april 2010, nummer 24/002498-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Esserheem" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Waar het in deze zaak om gaat 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "(zaak A) hij in de periode van 9 april 2003 tot en met 9 februari 2007 te Assen opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] l997, welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige ondergebracht gehouden ergens in Algerije, zijnde [betrokkene 2] degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende." en "(zaak B) hij in de periode van l0 februari 2007 tot en met 29 januari 2008 te Assen opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] l997, welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige ondergebracht gehouden ergens in Algerije, zijnde [betrokkene 2] degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende."

2.2. De verdachte wordt vervolgd voor onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag. De Rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem in de zaak B tenlastegelegde en heeft hem ter zake van het in de zaak A bewezenverklaarde misdrijf veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden. De Officier van Justitie en de verdachte hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. De AdvocaatGeneraal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van de feiten in de zaken A en B zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren. Het Hof heeft deze feiten bewezenverklaard en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren.

3. Beoordeling van het eerste middel

18

3.1. Het middel klaagt dat het Hof niet zonder nader onderzoek had mogen aannemen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, althans dat het Hof zijn oordeel dat van een zodanige afstand kan worden gesproken, ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.2. De procesgang is voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt geweest. (i) In eerste aanleg werd de verdachte door een raadsman bijgestaan. (ii) In hoger beroep heeft de voorzitter van het Hof op de voet van art. 41, eerste lid onder b, Sv aan de verdachte mr. H.M.G. Peters, advocaat te Rotterdam, toegevoegd.

De kantoorgenoot van haar, mr. S. Urcun, is op de terechtzitting van het Hof op 10 april 2009 verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 mei 2009 is mr. Peters verschenen en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. (iii) Blijkens een faxbericht van 13 juli 2009 heeft mr. Peters het Hof medegedeeld dat zij niet langer de raadsvrouwe van de verdachte is. (iv) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juli 2009 heeft de verdachte medegedeeld te worden bijgestaan door de aldaar niet verschenen mr. S. Karkache, advocaat te Rotterdam, en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. (v) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 augustus 2009 is verschenen mr. M.J. van Rooij, die heeft medegedeeld op te treden namens mr.

Karkache en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. (vi) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2009 is verschenen mr. A.K. Ramdas en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. Blijkens een "Mutatie Toevoeging Raadsman" van 27 november 2009 is door de voorzitter van het Hof op de voet van art. 41, eerste lid onder b, Sv mr.

Ramdas aan de verdachte toegevoegd. (vii) Blijkens een schrijven van 22 december 2009 heeft mr. Ramdas het verzoek gedaan om de zaak door andere raadsheren te laten behandelen. De voorzitter van het Hof heeft de raadsman op 4 januari 2010 bij faxbericht laten weten dat de behandelende raadsheren geen aanleiding zien zich te verschonen. De raadsman van de verdachte heeft daarop op dezelfde dag gereageerd per faxbericht. De inhoud van dit faxbericht luidt, voor zover hier van belang: "Geachte Edelgrootachtbare heer/vrouwe, In bovengenoemde zaak deel ik u mede dat ik morgen 5 januari 2010 niet op de zitting zal verschijnen vanwege het feit dat de verdachte geen vertrouwen heeft in de raadsheren." (viii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, in: "De verdachte verklaart het volgende, zakelijk weergegeven: Mijn raadsman, mr. Ramdas, wil dat mr. Dam bij de behandeling van mijn zaak terugtreedt uit de samenstelling van het hof. Ik heb er zelf echter geen problemen mee dat mr. Dam in de samenstelling van het hof aanwezig blijft bij de behandeling van mijn zaak. Ik kan mezelf vandaag verdedigen ter terechtzitting, buiten aanwezigheid van mijn raadsman. Ik wil dat de zaak vandaag wordt voortgezet.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor korte tijd ten behoeve van beraad, waarna het onderzoek wordt voortgezet.

De voorzitter deelt de verdachte mee dat het hof zich heeft beraden over de vraag of thans inderdaad voortgegaan kan worden met de behandeling van de zaak. Dit gelet op de uiteenlopende standpunten daarover van de verdachte enerzijds en zijn raadsman anderzijds. Het hof heeft besloten dat voortgegaan kan worden met de behandeling van de zaak, gelet op hetgeen de verdachte ter terechtzitting daarover heeft verklaard."

Het Hof heeft nadien de behandeling van de zaak aangehouden.

19

(ix) Blijkens een beslissing "Voorlopige hechtenis" van 17 februari 2010 is mr. Ramdas als raadsman blijven optreden. (x) Blijkens een faxbericht van 3 maart 2010 heeft mr. Ramdas te kennen gegeven dat hij op 23 maart 2010 verhinderd is met verzoek aan het Hof een nieuwe zittingsdatum te bepalen. (xi) De behandeling van de zaak is hervat ter terechtzitting van 23 maart 2010. Het proces-verbaal van die zitting houdt in: "De verdachte verklaart het volgende, zakelijk weergegeven: Mijn raadsvrouw is niet aanwezig. Zij was van mening dat haar aanwezigheid schadelijk zou zijn voor de zaak. Ik kan mezelf goed verdedigen. Ik wil graag dat de zaak vandaag wordt behandeld.

De voorzitter wijst verdachte op zijn recht op rechtsbijstand.

De verdachte handhaaft zijn verzoek tot voortzetting van de behandeling.

De voorzitter deelt hem mee dat met de behandeling van de zaak kan worden voortgegaan, maar dat het hof geen eindarrest zal wijzen (doch de behandeling zal heropenen) indien verdachte binnen ĂŠĂŠn week na sluiting van het onderzoek (welke sluiting naar verwachting vandaag plaats vindt) doet weten toch alsnog een raadsman te wensen. (...)

De advocaat-generaal voert het woord en vordert dat het hof de verdachte ter zake van het in zaak A en zaak B aan hem ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal vordert dat haar op schrift gestelde requisitoir wordt gehecht aan het proces-verbaal van de zitting, welk verzoek wordt gehonoreerd.

De verdachte voert het woord tot verdediging. Hij concludeert tot algehele vrijspraak.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten als laatste te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mee dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaats vinden ter terechtzitting van 6 april 2010 om 13.30 uur."

3.3.1. Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv).

3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd.

Dat betekent niet dat de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien.

20

3.4. In deze zaak is sprake van een ernstig misdrijf, dat bedreigd is met een gevangenisstraf van negen jaren. Blijkens het in hoger beroep gehouden requisitoir heeft de Advocaat-Generaal de oplegging van een gevangenisstraf van acht jaren gevorderd. Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel stond, lijdt het geen twijfel dat met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid.

3.5. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de afstand door de verdachte van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Evenmin blijkt uit die processenverbaal dat het Hof tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht heeft geschonken aan de positie van de verdachte door hem informatie te verstrekken die hij nodig had voor zijn verdediging. Ten slotte blijkt uit die processen-verbaal niet dat het Hof bij de aanvang van de terechtzitting dan wel op enig ander in aanmerking komend moment, zoals na het requisitoir, de verdachte het belang van rechtsbijstand in deze zaak en de consequenties van de door hem ingenomen proceshouding heeft voorgehouden in het licht van hetgeen er voor hem op het spel stond, de juridische aspecten van de zaak daaronder begrepen. Het middel klaagt derhalve terecht dat sprake is van een motiveringsgebrek.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 december 2011.

21

LJN: BU7644, Hoge Raad , 10/02714 Uitspraak 12 juni 2012 Strafkamer nr. S 10/02714 CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 juni 2010, nummer 22/004956-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-West, locatie Dordtse Poorten" te Dordrecht.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 6, derde lid onder b en c, EVRM onvoldoende is tegemoetgekomen aan de belangen van de verdachte bij een eerlijk en zorgvuldig proces, waaronder het recht op voldoende tijd en faciliteiten voor een deugdelijke voorbereiding van de verdediging en het recht op rechtsbijstand.

2.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 door het Hof bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 17 juli 2006 tot en met 22 juli 2006 te Ameide, gemeente Zederik, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededaders met dat opzet genoemde [slachtoffer] - met een (hard) voorwerp en met een tot vuist gebalde hand (hard) tegen het hoofd en de rug, althans het lichaam geslagen, en - zijn voeten en handen (op de rug) met tie-raps (strak, althans zodanig dat hij zich niet kon bevrijden) vastgebonden, en - op zijn buik doen en laten liggen, en - zijn gordijnen van zijn woonhuis, waar hij zich toen bevond, gesloten, en - aldus gewond (door die klappen en/of slagen) en/of van buiten af moeilijk zichtbaar in hulpeloze toestand achtergelaten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd en/of vergezeld van enig strafbaar feit, te weten diefstal in vereniging, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemers straffeloosheid te verzekeren; 2. hij op 5 oktober 2006 te Vianen

22

- een wapen van categorie III, te weten een revolver, en - munitie van categorie III, voorhanden heeft gehad."

2.3.1. Aan de processen-verbaal van de - zestien - terechtzittingen in hoger beroep tot de terechtzitting van 9 juni 2010 wordt met betrekking tot het procesverloop in hoger beroep onder meer het volgende, zakelijk samengevat, ontleend.

De eerste (pro forma) terechtzitting in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden op 7 februari 2008. Op de terechtzitting van 25 maart 2008 heeft het Hof beslist op een groot aantal door de verdachte en zijn (toegevoegde) raadsman, mr. R.D.A. van Boom, gedane verzoeken, waaronder die tot het horen van getuigen. Op de terechtzitting van het Hof van 6 juni 2008 hebben de verdachte en zijn raadsman uitvoerige nadere onderzoekswensen naar voren gebracht. In dat verband heeft de raadsman opgemerkt dat de onderzoekswensen inderdaad laat zijn toegestuurd en aangevuld maar dat dit wat hem betreft 'zo spoedig mogelijk' was, dat de input van de verdachte groter is dan die van de gemiddelde cliĂŤnt en dat hierdoor meer overleg nodig is, hetgeen kan leiden tot vertraging. Op de terechtzitting van 20 juni 2008 heeft het Hof op deze verzoeken beslist.

Op de (pro forma) terechtzitting van 12 september 2008 heeft het Hof vastgesteld dat bij brief van 29 augustus 2008 door de verdediging een zeer grote hoeveelheid verzoeken is ingediend, waarvan een aantal onvoldoende gemotiveerd en ongestructureerd is, waaronder ook verzoeken die eerder al zijn afgewezen en dat daardoor de procesgang wordt vertraagd. Op de terechtzitting van 19 december 2008 zijn deze verzoeken en de bij die gelegenheid gedane aanvullende verzoeken van de verdachte en zijn raadsman behandeld. Op al deze verzoeken heeft het Hof op de terechtzitting van 6 januari 2009 beslist. Op de (pro forma) terechtzitting van 3 maart 2009 heeft de raadsman meegedeeld dat op 19 december 2008 door de verdachte een brief is overgelegd aan het Hof met een aantal vragen en dat wat de verdachte betreft deze vragen niet of onvoldoende beantwoord zijn. De voorzitter is op een aantal door de raadsman en de verdachte genoemde punten nader ingegaan en heeft geconcludeerd dat alle vragen beantwoord zijn. Hij heeft voorts meegedeeld dat de op 12 mei 2009 geplande pro forma terechtzitting op verzoek van de verdediging een kleine regiezitting zal zijn van maximaal 30 minuten.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 september 2009 blijkt onder meer het volgende. De ter terechtzitting aanwezige raadsman heeft verklaard dat hij in de onderhavige zaak niet uitdrukkelijk door de verdachte is gemachtigd de verdediging te voeren, dat hij met betrekking tot deze zaak niet is ontslagen, maar dat hij door de verdachte wel van zijn taak is ontheven. Het is het Hof uit een brief van de verdachte van 15 juni 2009 gebleken dat tijdens een eerdere terechtzitting van 12 mei 2009 vanaf de publieke tribune alle zittingshandelingen zijn vastgelegd op een geluidsdrager. Het Hof beschouwt dit als verstoring van de orde ter terechtzitting en beraadt zich op maatregelen ter voorkoming daarvan, waaronder behandeling met gesloten deuren. Het Hof heeft het, gelet op een aantal moeizame momenten bij de voorafgaande behandelingen van de zaak waarmee veel zittingstijd is gemoeid geweest, met het oog op een verantwoorde en tijdige afdoening van de zaak nodig geoordeeld werkafspraken vast te stellen. Deze werkafspraken houden in: a) de verdachte heeft het woord als het hem verleend is; b) de verdachte neemt niet het woord als het hem niet verleend is; c) de verdachte voert alleen het woord over het onderwerp dat door de voorzitter aan de orde is gesteld en heeft niet de bevoegdheid eigener beweging en ongeregeld andere onderwerpen te gaan bespreken dan die door de voorzitter aan de orde zijn gesteld; d) de verdachte geeft gelet op het voorgaande gevolg aan de waarschuwing van de voorzitter zijn mond te houden als hij in weerwil van deze orderegel ofwel ongeregeld het woord neemt zonder dat hem dit is verleend ofwel ongeregeld een ander onderwerp aansnijdt dan door de voorzitter aan de orde is gesteld; e) indien de verdachte aan een eerste waarschuwing terzake geen gevolg geeft, wordt hij onverwijld uit de zittingszaal verwijderd tot nader order van de voorzitter. Het Hof heeft beslist dat voor de terechtzitting van 11 december 2009 vijf in het proces-verbaal genoemde getuigen

23

zullen worden opgeroepen.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof (in gewijzigde samenstelling) van 11 december 2009 blijkt het volgende. De raadsman is niet verschenen. Met betrekking tot de rechtsbijstand van de verdachte heeft het Hof de raadsman herhaaldelijk schriftelijk om duidelijkheid verzocht, waarop de raadsman te kennen heeft gegeven dat hij nog wel de toegevoegde raadsman is, maar door de verdachte tijdelijk van zijn taak is ontheven. Het Hof heeft de raadsman bij brief van 30 november 2009 met klem verzocht ter terechtzitting van 11 december 2009 aanwezig te zijn teneinde ten minste te kunnen optreden als bewaker van de procesbelangen van de verdachte, op welke brief de raadsman niet heeft gereageerd. Desgevraagd heeft de verdachte verklaard dat het geen zin meer had om een advocaat te hebben, dat het te veel eer was voor het Hof dat er nog een advocaat bij was en dat hij het antwoord schuldig blijft op de vraag of hij welbewust afstand heeft gedaan van de aanwezigheid van zijn raadsman. In vervolgens daartoe opgenomen telefonisch contact met de raadsman heeft deze de voorzitter laten weten dat zijn afwezigheid een welbewuste afspraak met de verdachte was omdat de verdachte zelf de voor deze dag geplande getuigenverhoren wilde doen. De voorzitter heeft de raadsman medegedeeld dat een advocaat die nog immer wordt betaald als toegevoegd raadsman op een zittingsdag aanwezig dient te zijn. Na telefonisch contact tussen de verdachte en de raadsman, deelt de verdachte mee dat zijn raadsman niet ermee bekend was dat het Hof anders zou zijn samengesteld, dat nu het Hof in gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw heeft aangevangen, hij opnieuw preliminaire verweren wil voeren en aanhouding wenst opdat zijn raadsman bij het onderzoek aanwezig kan zijn. Het Hof heeft beslist de geplande getuigenverhoren te laten doorgaan, waarbij de verdachte in afwezigheid van zijn advocaat zelf de vragen aan de getuige kan stellen zoals hij ook heeft afgesproken met zijn advocaat. De verdachte heeft het Hof alstoen gewraakt, welk wrakingsverzoek is afgewezen door de wrakingskamer, met bepaling dat een wrakingsverzoek in deze procedure niet nogmaals zal kunnen worden gedaan. Het Hof heeft geconstateerd dat op alle tot dan toe door de verdachte en zijn raadsman gedane verzoeken is beslist. Het Hof heeft de verdachte en de raadsman verzocht om v贸贸r 10 januari 2010 alle verzoeken te doen die zij nog willen voorleggen en heeft beslist dat op 29 januari 2010 voor zover mogelijk inhoudelijk zal worden ingegaan op de zaak en dat dan wellicht al kan worden gerequireerd en gepleit. Het Hof heeft vervolgens de verschenen getuigen gehoord, waarbij de verdachte de getuigen heeft ondervraagd, in 茅茅n geval aan de hand van op papier gestelde voorbereidingen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 januari 2010 houdt onder meer het volgende in. Nadat zijn medebrenging was gelast, is de verdachte verschenen.

De raadsman is niet verschenen. Telefonisch contact van de voorzitter met het kantoor van de raadsman teneinde opheldering te verkrijgen omtrent zijn afwezigheid zonder bericht, heeft niet ertoe geleid dat de voorzitter met de raadsman heeft kunnen spreken. Na diverse incidenten heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte geen vragen wenst te stellen aan de verschenen getuigen en dat hij van verhoor van de getuigen afstand doet. Op verzoek van de voorzitter wordt de schreeuwende verdachte afgevoerd en wordt de behandeling voortgezet buiten aanwezigheid van de verdachte. De Advocaat-Generaal heeft vervolgens zijn op schrift gestelde requisitoir voorgelezen, dat aan het dossier wordt toegevoegd.

Het proces-verbaal van de (pro forma) terechtzitting van 18 februari 2010 houdt in dat melding wordt gemaakt van een faxbericht van de raadsman van diezelfde datum, inhoudende de mededeling dat hij niet op deze terechtzitting aanwezig zal zijn en het verzoek om de zaak naar een ander gerechtshof te verwijzen. Dat verzoek heeft het Hof afgewezen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 mei 2010 houdt onder meer het volgende in. De verdachte is verschenen, alsmede zijn raadsvrouwe mr. M.L. Plas.

Medededeling wordt gedaan dat het verschoningsverzoek dat het Hof in zijn toenmalige samenstelling had gedaan in verband met de incidenten op 29 januari 2010, op 9 februari 2010 is toegewezen en dat mr. R.D.A. van Boom na beraad met de verdachte, bij faxbericht van 13 april 2010 het Hof te kennen heeft gegeven de verdediging neer te

24

leggen, waarop zijn kantoorgenote mr. M.L. Plas de verdediging van hem heeft overgenomen. De behandeling van de zaak is vervolgens door het Hof in een andere samenstelling opnieuw aangevangen.

Het Hof heeft het verzoek van de verdachte en zijn raadsvrouwe dat het gehele Hof zich zal verschonen dan wel dat de zaak zal worden verwezen naar een ander gerecht, afgewezen. Na overleg met de verdachte, heeft de raadsvrouwe meegedeeld dat zij, in tegenstelling tot hetgeen zij daaromtrent in haar brief van 21 mei 2010 aan het Hof heeft vermeld, alsnog meent preliminaire verweren te kunnen voeren, dat zij in verband met de korte voorbereidingstijd niet in staat is geweest deze verweren noch de nadere onderzoekswensen uitgebreid te motiveren en dat de verdachte, die een uitgebreide kennis van het dossier bezit, het woord wil voeren met betrekking tot de door haar gevoerde preliminaire verweren. Het Hof heeft medegedeeld geen aanleiding te zien de verdachte het woord te geven aangaande de gevoerde preliminaire verweren, waarop overigens door het Hof reeds is beslist. Nadat de Advocaat-Generaal een aanvang heeft gemaakt met de voordracht van de zaak, heeft de verdachte een wrakingsverzoek gedaan. Nadat de wrakingskamer afwijzend heeft beslist op het wrakingsverzoek, wordt de behandeling van de zaak voortgezet. Het Hof heeft medegedeeld dat, gelet op het feit dat de zaak inmiddels een langdurig tijdsverloop kent, het een voortvarende behandeling van groot belang acht en dat wordt voorgesteld de zaak op korte termijn, 3 juni 2010, voort te zetten. Nadat de raadsvrouwe heeft meegedeeld dat zij op 3 juni wegens vakantie verhinderd is, wordt door de voorzitter voorgesteld de behandeling voort te zetten op 9 juni 2010. De raadsvrouwe heeft daarop medegedeeld dat deze datum in beginsel mogelijk is, maar dat zij zich afvraagt of zij voldoende tijd zal hebben om voor die zitting nadere onderzoekswensen te formuleren en vervolgens met de verdachte te bespreken. De verdachte en de raadsvrouwe hebben medegedeeld dat zij akkoord gaan met de voorgestelde zittingsdatum.

2.3.2. Het proces-verbaal van de op 9 juni 2010 gehouden terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in: "(...)

De voorzitter geeft het woord aan de advocaat-generaal voor het requisitoir.

De verdachte deelt mede dat de pennen neer kunnen en vervolgens dat hij eerst zal overleggen met zijn raadsvrouw.

De voorzitter geeft hierop andermaal het woord aan de advocaat-generaal voor zijn requisitoir.

De raadsvrouw vraagt hierop het woord.

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, deelt de raadsvrouw mede dat zij er vanuit is gegaan dat vandaag alleen de nadere onderzoekswensen van de verdediging zouden worden behandeld en dat zij zich derhalve uitsluitend heeft voorbereid op de bespreking van die verzoeken.

De voorzitter stelt vast dat de raadsvrouw noch haar cliĂŤnt uit hetgeen ter terechtzitting van 26 mei jl. door het hof is bepaald dan wel is medegedeeld redelijkerwijze heeft kunnen afleiden dat vandaag uitsluitend de nadere onderzoekswensen van de verdediging zouden worden behandeld.

De raadsvrouw deelt mede dat zij geen tijd heeft gehad om de zaak inhoudelijk voor te bereiden, dat wil zeggen dat zij geen pleidooi heeft kunnen voorbereiden.

De voorzitter deelt mede het volgende vast te stellen: a) de inhoud van het proces-verbaal van de op 26 mei jl. onderbroken terechtzitting geeft geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat heden uitsluitend de onderzoekswensen van de verdediging zouden worden besproken. Integendeel, het hof heeft op die terechtzitting expliciet te kennen gegeven dat het een voortvarende behandeling van deze zaak van groot belang acht, meer in het bijzonder gelet op het algemene gegeven dat deze zaak al jaren voortduurt alsmede op het belang dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hecht aan een voortvarende behandeling van strafzaken; b) nadat de toenmalige raadsman van de verdachte en tevens kantoorgenoot van verdachtes huidige raadsvrouw bij brief van 13 april 2010 te kennen had gegeven de verdediging in de onderhavige zaak neer te leggen, heeft de raadsvrouw van de

25

verdachte zich reeds bij brief van 21 april 2010 als zodanig gesteld, ervan op de hoogte zijnde dat de zaak stond geappointeerd op 26 mei 2010; c) de raadsvrouw heeft medeverdachte [medeverdachte] - naar het hof ambtshalve bekend is - zeer recentelijk bijgestaan in diens strafzaak met betrekking tot de dood van [het slachtoffer], zodat zij uit dien hoofde toen reeds ruimschoots bekend was met de inhoud van het onderhavige dossier en derhalve van de feiten en omstandigheden met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde; d) van de raadsvrouw, als professioneel rechtsbijstandverleenster in strafzaken, mag in de ten deze gegeven concrete omstandigheden, waarin niets erop duidt dat het hof de zaak vandaag niet inhoudelijk zou willen behandelen, worden verwacht dat zij zich op die inhoudelijke behandeling en daarom tevens - zeker nu de verdachte op de vorige zitting reeds over de feiten was ondervraagd - op het te voeren pleidooi prepareert.

De raadsvrouw deelt hierop mede dat zij zojuist twee weken verlof heeft genoten, dat zij niet heeft vermoed dat het vandaag tot een inhoudelijke behandeling zou (kunnen) komen en dat zij zich daarom uitsluitend heeft voorbereid op een bespreking van de nadere onderzoekswensen. Daarnaast is zij voornemens nog enkele stukken aan het hof over te leggen, zoals zij eerder vandaag al heeft laten weten, aldus de raadsvrouw.

De voorzitter constateert vervolgens dat de raadsvrouw de bedoelde stukken - naar eigen zeggen - onder zich heeft, doch om haar moverende redenen telkens heeft nagelaten deze mede te brengen naar de terechtzittingen van het hof noch deze anderszins aan het hof en/of het openbaar ministerie heeft doen toekomen. Dat de raadsvrouw dat tot nu toe heeft nagelaten en daartoe thans niet in staat is, komt voor rekening en risico van de verdediging.

De voorzitter deelt voorts mede dat het onderzoek ter terechtzitting van heden desgewenst voor enige tijd kan worden onderbroken, teneinde de raadsvrouw de gelegenheid te bieden alsnog voor vandaag een pleidooi voor te bereiden.

De raadsvrouw deelt hierop mede: Ik acht mij geenszins in staat vandaag het woord tot verdediging te kunnen voeren.

Ingeval het daartoe komt, zie ik mij genoodzaakt de verdediging in deze zaak neer te leggen. Ik verzet mij er niet tegen dat de advocaat-generaal vandaag het woord voor requisitoir zal voeren.

De voorzitter deelt hierop mede dat de advocaat-generaal het woord voor requisitoir zal krijgen. Ingeval de raadsvrouw na het requisitoir de verdediging in deze zaak, desgewenst na overleg daarover met de verdachte, wenst neer te leggen, zal zij alsdan de gelegenheid krijgen het hof hiervan op de hoogte te stellen.

De advocaat-generaal deelt mede dat zijn requisitoir gelijkluidend zal zijn aan het op 29 januari 2010 gehouden requisitoir. De advocaat-generaal voert hierna het woord overeenkomstig zijn op schrift gestelde requisitoir, zoals aan het hof in andere samenstelling en aan de verdediging overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2010 en aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehecht.

Het hof constateert dat de verdachte tijdens het requisitoir vele malen overleg pleegt met zijn raadsvrouw.

De advocaat-generaal vordert vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaren, met aftrek van voorarrest.

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, deelt de raadsvrouw het volgende mede: Allereerst heb ik minimaal één maand nodig voor de voorbereiding van mijn pleidooi.

Daarnaast is door de advocaat-generaal aan de verdediging toegezegd dat zij de videobanden van de eerste zeven verhoren van de verdachte mag bekijken en ik wens daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. Ik verzoek u dan ook de behandeling van de zaak voor de duur van ten minste één maand aan te houden.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Het onderzoek wordt hervat.

Het hof deelt bij monde van de voorzitter het volgende mede: Het hof wijst af het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Nu het hof het verzoek tot het bekijken van videobanden (verzoek nr. 4) heeft afgewezen als

26

zijnde niet relevant voor enige beslissing ten deze, staat de wens van de verdediging om deze te bekijken noch de door de advocaat-generaal genoemde mogelijkheid daartoe aan de voortgang van de behandeling in de weg. Tegen de achtergrond van het heden eerder reeds besprokene en dan met name dat er geen enkele aanleiding is gegeven voor de veronderstelling dat de zaak vandaag niet inhoudelijk zou worden behandeld, alsmede gelet op het reeds genoemde langdurige tijdsverloop waardoor deze zaak wordt gekenmerkt en het feit dat de raadsvrouw deze zaak reeds op 21 april 2010 heeft overgenomen van haar kantoorgenoot, terwijl zij reeds uit anderen hoofde ruimschoots op de hoogte is van de inhoud van het onderhavige dossier en er in deze zaak ook reeds op de terechtzitting van 29 januari 2010 was gerekwireerd, welk requisitoir zich bevindt bij de stukken in het dossier, heeft de raadsvrouw naar het oordeel van het hof ruimschoots voldoende gelegenheid gehad zich adequaat op pleidooi voor te bereiden en acht het hof geen termen aanwezig de behandeling van de zaak aan te houden.

De verdachte deelt mede dat zijn raadsvrouw de verdediging thans neerlegt.

De raadsvrouw deelt mede dat zij de verdediging in de onderhavige zaak neerlegt, nu zij een - relatief korte - onderbreking van het onderzoek ontoereikend acht om zich adequaat te kunnen voorbereiden op het voeren van het woord tot verdediging.

De voorzitter deelt mede dat de toegevoegde raadsvrouw van de verdachte zojuist de verdediging in de zaak tegen de verdachte heeft neergelegd. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) is het naar het oordeel van het hof desondanks mogelijk de behandeling van de zaak ter terechtzitting van heden voort te zetten.

De verdachte deelt hierop het volgende mede: Ik ben uw gezwets zat. Laat de wrakingskamer maar komen. Leg de pennen maar neer.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de verdachte mede dat de enige grond voor zijn zojuist gedane wrakingsverzoek is: bescherming van de rechtsstaat.

De voorzitter deelt mede dat het verzoek tot wraking zo spoedig mogelijk zal worden behandeld door de met de behandeling van een verzoek tot wraking belaste meervoudige kamer en dat het onderzoek in de hoofdzaak na de beslissing in het wrakingsincident zal worden voortgezet, dan wel door een andere kamer zal worden aangevangen.

Tot slot deelt de voorzitter namens het hof mede dat zowel de leden van dit college afzonderlijk als het college als geheel op voorhand te kennen geven/geeft niet te berusten in het wrakingsverzoek.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting. De voorzitter hervat het onderzoek en stelt vast dat de verdachte niet in de zittingszaal is verschenen.

De voorzitter deelt mede van de griffier van de wrakingskamer zojuist te hebben vernomen dat de wrakingskamer afwijzend heeft beslist op het wrakingsverzoek van verdachte en voorts bij beslissing van heden heeft vastgesteld dat er sprake is van misbruik van het rechtsmiddel wraking door verdachte, reden waarom de wrakingskamer aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan artikel 515, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering en aldus heeft bepaald dat een volgend verzoek om wraking niet meer in behandeling zal worden genomen.

De voorzitter deelt vervolgens mede dat hij van de in de zittingszaal aanwezige medewerkers bureau orde- en bewakingsdiensten (verder: BOB-medewerkers) heeft begrepen dat de verdachte niet meer ter terechtzitting wenst te verschijnen. De voorzitter stelt hierop vast dat de verdachte op de hoogte is van het verloop van de procedure tot nu toe, namelijk dat de advocaat-generaal heeft gerekwireerd en dat de verdachte thans de mogelijkheid heeft om het woord tot zijn verdediging te voeren. De voorzitter vraagt de aanwezige BOB-medewerkers de verdachte het voorgaande mede te delen en hem voorts te verzoeken ter terechtzitting te verschijnen, teneinde van die mogelijkheid gebruik te (kunnen) maken. De verdachte is evenwel niet verplicht om ter terechtzitting te verschijnen.

De advocaat-generaal sluit zich hierbij aan.

De verdachte verschijnt enige tijd later in de zittingszaal en deelt desgevraagd door de

27

voorzitter mede op de hoogte te zijn van de eerdergenoemde beslissingen van de wrakingskamer.

Aansluitend hierop verzoekt de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld contact op te kunnen nemen met een advocaat.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich - gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) - verzet tegen toewijzing van dit verzoek.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Het onderzoek wordt hervat.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mede: Het hof stelt vast dat de toegevoegde raadsvrouw van de verdachte op enig moment de verdediging in deze zaak heeft neergelegd, waarmee de verdachte direct, expliciet en ondubbelzinnig heeft ingestemd. Sterker nog, na de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, deed de verdachte als eerste de mededeling dat zijn raadsvrouw de verdediging neerlegde. In het licht van het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) is het hof van oordeel dat, in de gegeven omstandigheden, dit de toevoeging niet deed eindigen en dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting van heden mag worden voortgezet.

De verdachte geeft te kennen dat hij contact wil opnemen met een advocaat.

De voorzitter herhaalt vervolgens de bovenstaande beslissing van het hof en wijst erop dat deze beslissing thans niet meer voor discussie vatbaar is.

Hierop wordt de verdachte, omstreeks 16:30 uur, in de gelegenheid gesteld het woord tot zijn verdediging te voeren.

De verdachte deelt mede dat hij hier onder protest staat. Vervolgens voert hij -bij voortduring op buitengewoon luide toon- het woord tot verdediging aan de hand van een tweetal door hem overgelegde en in kopie aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke notities.

Na circa een uur deelt de voorzitter mede dat het onderzoek voor ongeveer tien minuten zal worden onderbroken, teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen te bezien op welk tijdstip de verdachte uiterlijk nog kan worden vervoerd naar zijn detentieadres, alsmede wellicht een alternatief voor verdachtes verblijfplaats voor de nacht te zoeken.

Het onderzoek wordt na tien minuten hervat. De voorzitter deelt mede dat hij van de advocaat-generaal heeft begrepen dat voor de verdachte een alternatieve verblijfplaats voor de nacht is geregeld, zodat de terechtzitting langer kan voortduren dan anders het geval was geweest.

De verdachte vervolgt het woord tot verdediging.

Na enige tijd deelt de voorzitter mede dat het onderzoek in het kader van een korte pauze voor ongeveer tien minuten zal worden onderbroken, tot 19:30 uur.

Het onderzoek wordt hervat.

De voorzitter deelt mede dat het hof uit verdachtes pleidooi vooralsnog heeft begrepen dat de verdachte van mening is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de onderhavige strafvervolging en dat hij dat standpunt wenst te onderbouwen met de volgende argumenten: 1. de afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken tussen hem en mr. R.A. van der Velde van 3 en 5 oktober 2006 zijn aan te merken als zogenoemde geheimhoudersgesprekken en vallen derhalve onder de reikwijdte van het verschoningsrecht. Dat geldt evenzeer voor het getapte gesprek tussen hem en zijn advocaat d.d. 7 december 2006, gevoerd terwijl hij in volledige beperkingen zat in de penitentiaire inrichting De Schie te Rotterdam. De twee eerstgenoemde gesprekken zijn echter in strijd met de daarvoor geldende richtlijn en niet vernietigd, doch uitgewerkt en toegevoegd aan het dossier. Ten aanzien van het gesprek van 7 december 2006 is weliswaar op 22 december 2006 door de officier van justitie de vernietiging bevolen, doch is door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep toegegeven dat aan dit bevel geen gevolg is gegeven; 2. hij is op 5 oktober 2006 onrechtmatig aangehouden, aangezien a) er op het moment van zijn aanhouding, dan wel de beslissing daartoe geen redelijk

28

vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (verder: WvSv), ten aanzien van hem kon bestaan. b) het zogenoemde geheimhoudersgesprek tussen hem en mr. Van der Velde van 5 oktober 2006 te 15:25:49 uur richtinggevend en bepalend is geweest voor zijn aanhouding terstond na dit gesprek en dit gesprek in strijd met het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid WvSv, want zonder de daartoe vereiste voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, aan het dossier is toegevoegd en vervolgens tactisch operationeel is gebruikt; 3. er had geen hem betreffende tapmachtiging of machtiging tot stelselmatige observatie afgegeven mogen worden, aangezien er op dat moment onmogelijk een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van hem kon bestaan; 4. de officier van justitie heeft bewust en/of verwijtbaar geen openheid van zaken gegeven door a) in het proces-verbaal van voorgeleiding/het voorgeleidingsdossier met geen woord te reppen over bovengenoemde gang van zaken rond verdachtes aanhouding, zodat de verdachte en zijn raadsman de mogelijkheid is onthouden om zich bij gelegenheid van die toetsing van de rechtmatigheid van de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling tegenover de rechter-commissaris uit te laten omtrent de wijze waarop de verdachte is aangehouden, en b) een veelheid aan ontlastende stukken en overige opsporingsinformatie buiten het dossier te houden, waardoor de verdachte niet de door hem voorgestane verdediging heeft kunnen voeren en aldus zijn recht op een eerlijk proces en artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) is geschonden; 5. er is gedurende de verhoren van de getuigen op het politiebureau ontoelaatbare druk op hen uitgeoefend en door de desbetreffende opsporingsambtenaren zijn wezenlijke onderdelen van die getuigenverklaringen weggehouden, met de bedoeling de werkelijke gang van zaken aan het zicht van zowel de verdediging als de rechter te onttrekken.

De voorzitter deelt vervolgens mede dat het hof de strekking en het doel van verdachtes betoog tot nu toe voldoende duidelijk is geworden en verzoekt de verdachte zijn betoog weliswaar voort te zetten, doch gaarne met betrekking tot de mogelijke inhoudelijke bezwaren die hij tegen het hem onder l en 2 tenlastegelegde heeft.

De verdachte stemt hiermee in. Hij hervat - nog steeds op zeer luide toon - zijn pleidooi vanaf circa 19:40 uur tot 20:45 uur, in welk tijdsbestek hij onder meer het woord voert met betrekking tot de betrouwbaarheid en de inhoud van de door de getuigen in deze zaak afgelegde verklaringen.

In aanvulling op zijn overgelegde aantekeningen voert de verdachte daarbij - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aan. (...)

Ik hoor de voorzitter zeggen dat hij uit mijn verhaal begrijpt dat ik grote problemen heb met de totstandkoming van de verklaringen van de personen die een grote rol spelen in dit dossier. Dat klopt.

Ik hoor de voorzitter voorts vragen of hij uit mijn feitelijke analyses van het dossier en de manier waarop men tot mijn aanhouding is gekomen, mag concluderen dat mijn standpunt is dat ik niets met de overval in Ameide te maken heb gehad en dat men mij er ten onrechte bij wil lappen? Dat klopt. [betrokkene 1] is daar geweest met [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Niet met mij. Twee weken eerder ben ik daar wel in de buurt geweest met wiet. Verder niet.

Het is zeer verontrustend allemaal. Het maakt mij alleen niet meer uit of u mij vrijspreekt of veroordeelt. Ik zit al 45 maanden vast. Het gaat natuurlijk sowieso hier niet eindigen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een korte pauze, tot 20:55 uur.

Het onderzoek wordt om 20:55 uur hervat.

De voorzitter deelt mede dat het hof vooralsnog van mening is dat de verdachte op dit moment genoegzaam de gelegenheid heeft gehad het woord tot zijn verdediging te voeren, aangezien de verdachte zowel ten aanzien van het vooronderzoek en daaraan gelieerde formele verweren als ten aanzien van de totstandkoming en de inhoud van de

29

zich in het dossier bevindende getuigenverklaringen zeer uitgebreid - in totaal circa viereneenhalf uur - en zonder enige restrictie het woord heeft kunnen voeren en ook heeft gevoerd. Het hof is thans dan ook van oordeel dat het de strekking en het doel van verdachtes bezwaren tegen de jegens hem geuite beschuldigingen voldoende duidelijk is geworden, in het licht van de door het hof te beantwoorden formele en materiĂŤle vragen, zoals vervat in de artikelen 348 tot en met 350 van het Wetboek van strafvordering.

De verdachte bevestigt daarop desgevraagd dat hij zich over alles wat hij van belang acht heeft kunnen uiten.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid tot repliek, van welke gelegenheid hij geen gebruik maakt.

De voorzitter constateert vervolgens dat derhalve de verdachte de gelegenheid tot het laatste woord heeft gehad. De verdachte maakt geen bezwaar tegen deze constatering van de voorzitter. (...)"

2.4.1. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof het verzoek van de raadsvrouwe om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde zich te kunnen voorbereiden op haar pleidooi, heeft afgewezen op gronden die de afwijzing niet kunnen dragen.

2.4.2. Het Hof heeft bij de afwijzing van dat verzoek klaarblijkelijk het belang van een voortvarende behandeling van de strafzaak laten prevaleren. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in het procesverbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2010 onder a) tot en met d).

Gelet daarop is de afwijzing van het verzoek tot aanhouding door het Hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

2.5.1. Het middel klaagt blijkens de toelichting voorts dat het Hof ten onrechte het onderzoek ter terechtzitting heeft voortgezet zonder dat de verdachte van rechtsbijstand was voorzien.

2.5.2. Het Hof heeft het verzoek van de verdachte om contact op te nemen met een nieuwe advocaat afgewezen en daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2008, LJN BD7809, NJ 2008/563 met betrekking tot art. 41 Sv. Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de raadsvrouwe ondanks haar tezamen met de verdachte afgelegde mededeling dat zij de verdachte niet langer ter terechtzitting terzijde stond, nog wel als toegevoegde raadsvrouwe van de verdachte had te gelden en dat de verdachte bij de voortzetting van de behandeling van de zaak ter terechtzitting op zichzelf nog steeds aanspraak kon maken op rechtsbijstand door deze raadsvrouwe. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art.

41 Sv en is niet onbegrijpelijk.

2.5.3. 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld contact op te nemen met een - nieuwe - advocaat, getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers kennelijk de omstandigheden van dit geval als zeer uitzonderlijk beschouwd en in dat licht het verzoek aangemerkt als te zijn gedaan met geen andere intentie dan om een goede rechtsgang te belemmeren. Tot die oordelen is het Hof kunnen komen, in aanmerking genomen hetgeen uit de hiervoor weergegeven processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep blijkt omtrent het zeer moeizame en langdurige procesverloop als gevolg van de wijze waarop de verdachte en op diens instigatie de achtereenvolgens optredende raadslieden zich hebben opgesteld.

2.6. Gelet op het bovenstaande alsook op de verdere gang van zaken zoals die uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010 blijkt, is van

30

de in het middel bedoelde schending van art. 6, derde lid onder b en c, EVRM geen sprake.

2.7. Het middel faalt.

3. Slotsom De Advocaat-Generaal heeft wegens gegrondbevinding van het eerste middel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Hij heeft zich niet uitgelaten over het tweede, het derde en het vijfde middel. De Hoge Raad is van oordeel dat hij daartoe alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 juni 2012; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juni 2012.

31

Conclusie Conclusie AG: Neerleggen verdediging en EVRM; Zorgplicht Staat voor goede rechtsbijstand?

Nr. S 08/01313 Mr Jรถrg Zitting 21 april 2009 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 26 februari 2008 wegens moord op een achtjarig kind veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker hebben mr. B.P. de Boer en wijlen mr. G.P. Hamer, beiden advocaten te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie. Voor het behoud van een overzicht van de verschillende middelen in deze zeer lijvige cassatieschriftuur geef ik eerst een korte aanduiding met paginavermelding van de onderscheiden middelen: I bewijsoverweging zonder bronvermelding II gebruik van het resultaat fotoconfrontatie III afzien van rechtsbijstand IV de opgelegde levenslange gevangenisstraf V de voorbedachte raad VI eigen waarneming van de rechter VII bewijsmiddel omtrent het mes 3. Ik bespreek de middelen in de volgorde die mij het meest logisch en in overeenstemming met het rechterlijk beslissingsschema voorkomt. Dat leidt dan tot de volgende inhoudsopgave van deze conclusie: Middel III Middel II Middel VII Middel VI Middel V Middel I Middel IV 4. Voor zover in de geciteerde stukken noten voorkomen worden zij in een kleiner korps weergegeven.

5. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat: "hij op 1 december 2006 te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met een mes, in de hals en de nek van die [slachtoffer] gesneden en/of gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

6. Het verststrekkend is het derde middel, dat de klacht behelst dat het hof verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM onvoldoende heeft gewaarborgd, nu verzoeker geen effectieve rechtsbijstand heeft gehad en het hof er onvoldoende voor heeft gezorgd dat hij die zou krijgen.

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 12 februari 2008 heeft de voorzitter - nadat hij aan verzoeker de cautie had gegeven - het volgende

32

medegedeeld: "De verdachte heeft het hof schriftelijk laten weten dat hij geen gebruik wil maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenst en dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren. Het hof zal deze stellingname respecteren, doch het hof heeft tevens de verplichting om in een zaak als de onderhavige ambtshalve aan een verdachte een raadsman toe te wijzen. Het hof heeft zulks ook gedaan en om die reden is mr. Van Dijk in de zittingszaal aanwezig en staat hij de hele dag ter beschikking van verdachte. De voorzitter benadrukt dat, indien de verdachte ervoor kiest om geen gebruik te maken van de diensten van mr. Van Dijk dat goed is, maar als verdachte zich bedenkt hij dat meteen kenbaar kan maken. De voorzitter benadrukt dat het hof de verdachte daartoe alle ruimte wenst te bieden.

De verdachte deelt desgevraagd mede deze mededeling van de voorzitter te begrijpen."

8. Voor de beoordeling van het middel is de volgende passage in het proces-verbaal van de terechtzitting van belang: "Na hervatting bespreekt de voorzitter de rapportages die omtrent verdachte zijn opgemaakt en houdt voor de korte inhoud van: - een rapportage d.d. 4 december 2006 opgemaakt door de forensisch psychiater Suithoff; - een rapportage d.d. 21 maart 2004 van psycholoog W.J.L. Lander; - een dubbelrapportage d.d. 21 juni 2007 van het Pieter Baan Centrum, opgemaakt door psychiater J.H. van Renesse en psycholoog J.B. Seinen.

De verdachte verklaart hierop als volgt.

De rapportage van psycholoog Lander mag niet worden gebruikt. Het rapport is ouder dan ĂŠĂŠn jaar en ik geef het hof geen toestemming om van dat rapport gebruik te maken. Ik verwijs daarvoor naar artikel 37a, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

De mening van psycholoog Lander is ook niet juist. Deze is niet meer relevant.

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik wellicht een ander standpunt zou hebben ingenomen als ik mij had laten bijstaan door een raadsman. Het is mijn recht om mijn eigen verdediging te voeren. Ik ken de van belang zijnde artikelen uit het Wetboek van Strafrecht. Ik heb geen rechtenstudie gevolgd. Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval (mijn cursivering, NJ)."

9. Na het requisitoir van de advocaat-generaal heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting voor korte tijd onderbroken. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt hierna het volgende: "Na hervatting van het onderzoek wijst de voorzitter de verdachte er nogmaals op dat mr. Van Dijk in de zittingszaal aanwezig is en hem kan bijstaan als verdachte daar alsnog behoefte aan heeft.

De verdachte antwoordt daarop dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren.

De verdachte voert het woord tot verdediging en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. (...)

De advocaat generaal ziet af van repliek.

De verdachte verklaart desgevraagd dat hij alles naar voren heeft gebracht wat hij wilde zeggen."

10. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. Ingevolge het tweede lid van dit

33

artikel wordt hem daartoe, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft om zich met zijn raadsman of met zijn raadslieden in verbinding te stellen. Het uitgangspunt is dat rechtsbijstand niet verplicht is voor een verdachte, in de zin dat hij dit zou moeten "ondergaan". De term 'bevoegd' in het eerste lid van het artikel geeft immers aan dat het om een vrije keuze van de verdachte gaat. Hij is niet verplicht zich te laten bijstaan, kan zijn verdediging ook alleen voeren en kan de rechtsbijstand op ieder moment beëindigen (Spronken in T&C Sv, 7e, aant. 1b bij art.

28). Uit de jurisprudentie blijkt dat ook Uw Raad uitgaat van dit recht van de verdachte om zichzelf, zonder bijstand van een (gekozen of toegevoegde) raadsman, te verdedigen (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 426, HR 24 maart 1998, LJN ZD0987 en HR 26 mei 1998, NJ 1998, 677). Het recht om zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een gekozen of toegevoegde raadsman is ten slotte ook uitdrukkelijk neergelegd in art. 6, derde lid, sub c, EVRM. 11. Ofschoon verzoeker ter terechtzitting is verschenen en aldaar (maar ook vooraf) uitdrukkelijk (en herhaaldelijk) kenbaar heeft gemaakt dat hij geen gebruik wilde maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenste en dat hij zijn eigen verdediging wenste te voeren, is het niettemin de vraag of het hof in redelijkheid kon aannemen dat verzoeker rechtsgeldig afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman ter zitting. Hoewel het hof verzoeker de gelegenheid heeft verschaft om zich met een raadsman in verbinding te stellen door ambtshalve aan verzoeker een raadsman toe te voegen - overigens een wettelijke verplichting wanneer hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin de voorlopige hechtenis van de verdachte is bevolen (art. 41, eerste lid, sub b Sv) - die in de zittingszaal aanwezig was en ter beschikking van verzoeker stond, kan men zich nochtans afvragen of het hof zich ook daadwerkelijk en voldoende heeft bekommerd om verzoekers recht op effectieve rechtsbijstand en of het de nodige maatregelen heeft genomen teneinde verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM te kunnen waarborgen.

12. Deze vragen rijzen met name wanneer men beseft dat het hier gaat om een van moord verdachte persoon: - die ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep slechts 23 jaar oud is; - die een levenslange gevangenisstraf boven het hoofd hangt; - die ter zitting blijk geeft van gebrekkige juridische kennis en ter terechtzitting onder meer verklaart: "Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval"; - die kennelijk van mening is dat de enkele ontkenning en het aanbieden van een bizar alternatief scenario het tij voor hem gunstig zouden doen keren; - die heeft geweigerd mee te werken aan het psychologisch/psychiatrisch onderzoek bij het PBC; - terwijl in de beschikbare rapportages sterke aanwijzingen zijn te vinden voor een gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens, - welke aanwijzingen reeds in de daad zelve zijn te vinden: het doden van een willekeurig achtjarig kind zonder enige verklaring daarvoor ("een dergelijke daad past niet bij een geestelijk gezond ontwikkeld mens, aldus de rechtbank, vonnis, p. 9).

13. Zoals gezegd is het recht om zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman neergelegd in art. 6, derde lid, sub c, EVRM. Over de zorg voor de verwezenlijking van het recht op effectieve rechtsbijstand heeft het EHRM onder meer de volgende - voor de beoordeling van het middel relevante - uitspraken gedaan: a. EHRM 1 maart 2006, EHRC 2006, 45 (Sejdovic v. Italië): "94. While it confers on everyone charged with a criminal offence the right to "defend himself in person or through legal assistance ...", Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being

34

to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, § 30, Series A no. 205). In this connection, it must be remembered that the Convention is designed to "guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective" and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (see Imbrioscia v. Switzerland, 24 November 1993, § 38 [NJ 1994, 459 m.nt. Kn], and Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33 [NJ 1980, 586]).

95. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal aid purposes or by the accused. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether appointed under a legal aid scheme or privately financed (see Cuscani v. the United Kingdom, 24 September 2002, § 39, [EHRC 2002, 94, m.nt. TSp]). The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal aid counsel to provide effective representation is manifest or is sufficiently brought to their attention in some other way (see Daud v. Portugal, 21 April 1998, § 38, Reports 1998II)." b. EHRM 26 juni 2008, appl. nr. 15435/03 (Shulepov v. Rusland): "32. (...) The Court has already held that the situation in a case involving a heavy penalty where an appellant was left to present his own defence unassisted before the highest instance of appeal was not in conformity with the requirements of Article 6 (see Maxwell v. the United Kingdom, judgment of 28 October 1994, Series A no. 300-C, § 40).

33. Finally, neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, § 59, 27 March 2007). Such a waiver, however, must be established unequivocally and must not run counter to any important public interest (see Sejdovic v. Italy (GC), § 86, ECHR 2006, 45). c. EHRM 15 november 2007, appl. nr. 26986/03 (Galstyan v. Armenië): "89. (...) The Court further recalls that the right of an accused to participate effectively in a criminal trial includes, in general, not only the right to be present, but also the right to receive legal assistance, if necessary (see Lagerblom v. Sweden, 14 January 2003, § 49 [EHRC 2003, 20].

90. In the present case, the Court notes, however, that the applicant himself did not wish to have a lawyer both during the pre-trial stage and the court proceedings. In this connection, the Court recalls that the waiver of a right guaranteed by the Convention insofar as it is permissible - must be established in an unequivocal manner and must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Colozza v.

Italy, 12 February 1985, § 28 [NJ 1986, 685]; Oberschlick v. Austria (no. 1), 23 May 1991, § 51 [NJ, 456, m.nt. EJD]; and Sejdovic v. Italy (GC), § 86, ECHR 2006-45). The Court considers that the requirements established by these principles were fulfilled in the present case in view of the following.

91. The Court notes that all the materials before it indicate that the applicant expressly waived his right to be represented by a lawyer both before and during the court hearing (see paragraphs 14 and 20 above). While the nature of some of the rights safeguarded by the Convention is such as to exclude a waiver of the entitlement to exercise them (see De Wilde, Ooms and Versyp, cited above, p. 36, § 65), the same cannot be said of certain other rights (see Albert and Le Compte, cited above, p. 19, § 35). It is clear from the text of Article 6 § 3 (c) that an accused has the choice of defending himself either "in person or through legal assistance". Thus, it will normally not be contrary to the requirements of this Article if an accused is self-represented in accordance with his own will, unless the interests of justice require otherwise. In the present case, there is no evidence that the applicant's choice to be self-represented was the result of any

35

threats or physical violence. Furthermore, there is no evidence to support the applicant's allegation that he was "tricked" into refusing a lawyer. (...) Finally, noting that the applicant was accused of a minor offence and the maximum possible sentence could not exceed 15 days of detention, the Court does not discern in the present case any interests of justice which would have required a mandatory legal representation.

92. Having concluded that it was the applicant's own choice not to have a lawyer, the Court considers that the authorities cannot be held responsible for the fact that he was not legally represented in the course of the administrative proceedings against him.

There has accordingly been no violation of Article 6 §§ 1 and 3(c) of the Convention taken together." d. EHRM 14 januari 2003, EHRC 2003, 20 (Lagerblom v. Zweden): "50. A legal requirement that an accused be assisted by counsel in criminal proceedings cannot be deemed incompatible with the Convention (see Croissant v. Germany, 25 September 1992, § 27 [NJ 1993, 525]).

51. In determining whether the interests of justice require that an accused be given free legal assistance, regard must be had to the seriousness of the offence and the severity of the possible penalty as well as the complexity of the case (see Quaranta v.

Switzerland, 24 May 1991, § 32-34, [NJ 1992, 525] and the Benham v. the United Kingdom judgment cited above, p. 757, § 60). (...)

54. It is true that Article 6 § 3 (c) entitles an accused to be defended by counsel "of his own choosing". Nevertheless, and notwithstanding the importance of a relationship of confidence between lawyer and client, this right cannot be considered to be absolute. It is necessarily subject to certain limitations where free legal aid is concerned. When appointing defence counsel the courts must certainly have regard to the accused's wishes but these can be overridden when there are relevant and sufficient grounds for holding that this is necessary in the interests of justice (see Croissant v. Germany, cited above, § 29).

14. Samengevat: Het EHRM herinnert ons eraan bij voorgaande arresten - waarin de kosteloze rechtsbijstand het aangrijpingspunt is - dat het EVRM niet ontworpen is om theoretische of illusoire rechten, maar om praktische en effectieve rechten te garanderen en dat het ambtshalve toevoegen van een raadsman op zichzelf niet de effectiviteit van de rechtsbijstand verzekert die aan de verdachte behoort toe te komen (zie de zaak Sejdovic tegen Italië onder a). Voorts wijst het Mensenrechtenhof ons erop dat de letter noch de geest van art. 6 EVRM de verdachte verhindert vrijwillig - expliciet of impliciet - afstand te doen van bepaalde rechten op een eerlijk proces, maar dat op ondubbelzinnige wijze moet worden vastgesteld of van een recht afstand is gedaan, terwijl dit niet in tegenspraak met enig publiek belang mag zijn. In strijd met de eisen van art. 6 EVRM is daarentegen de situatie waarin de verdediging voor de hoogste feitelijke instantie volledig wordt overgelaten aan de verdachte zelf die verwikkeld is in een zaak waarin een zware straf boven zijn hoofd hangt (zie de zaak Shulepov tegen Rusland onder b). Het Straatsburgse hof attendeert ons erop dat het recht van de verdachte op een effectieve deelname aan het strafproces in het algemeen niet alleen omvat het recht ter terechtzitting aanwezig te zijn, maar ook - indien noodzakelijk - het recht op rechtsbijstand, waarbij het prijsgeven van deze rechten - zoals gezegd - op ondubbelzinnige wijze moet worden vastgesteld én gepaard moet gaan met minimale waarborgen evenredig aan het belang van het prijsgegeven recht (zie de zaak Galstyan tegen Armenië onder c). Daarbij geldt nog de eis dat de verklaring van afstand van recht "be given in full knowlegde of the facts, that is to say on the basis of informed consent (...) and without constraint (...)." (Zie de zaak D.H. en anderen tegen Tsjechië, EHRM 13 november 2007, appl. nr. 57325/00, par. 202, EHRC 2008, 5, met aanhaling van Pfeiffer and Plankl v. Oostenrijk, EHRM 25 februari 1992, § 37-38, NJ 1994, 117, m.nt. EJD.) Tenslotte maakt het Europese hof duidelijk dat het recht op rechtsbijstand naar eigen keuze geen absoluut recht is en dat de wensen van een verdachte het

36

kunnen afleggen tegen de eisen van een behoorlijke rechtspleging (Croissant, Lagerblom).

15. In de zaak Galstyan tegen Armenië (zie onder c) oordeelt het EHRM dat het normaliter niet in strijd zal zijn met de eisen van art. 6 EVRM wanneer een verdachte vrijwillig zijn eigen verdediging op zich wil nemen, tenzij de belangen van een behoorlijke rechtspleging anders eisen. Dit laatste zal bijvoorbeeld zeker het geval zijn wanneer verdachte wordt beschuldigd van een ernstig misdrijf dat wordt bedreigd met een zware maximumstraf. In een dergelijk geval, zoals in de zaak Shulepov tegen Rusland (zie onder b), vereisen de belangen van een behoorlijke rechtspleging - met het oog op een eerlijke behandeling van de zaak - dat verdachte baat vindt bij verplichte én effectieve rechtsbijstand van een raadsman ter zitting, en dan met name voor de hoogste feitelijke instantie. In laatstgenoemde zaak overweegt het EHRM dat de rechtsbijstand van een toegevoegde raadsman in die fase van het strafproces van essentieel belang is voor de verdediging van een verdachte, omdat een rechtsgeleerde raadsman op een effectieve wijze de aandacht van de hoogste feitenrechter kan vestigen op enig substantieel argument ten gunste van verdachte dat de rechterlijke beslissing zou kunnen beïnvloeden.

16. Nog enkele rechtsvergelijkende gegevens: - de Duitse Strafprozeßordnung somt in § 140 een aantal situaties op waarin medewerking van een verdediger noodzakelijk is; in § 141 e.v. wordt de verplichte toevoeging geregeld. Een geval als het onderhavige zou daaronder vallen; - de Franse Code de Procedure Pénal bepaalt in art. 274 dat in een strafzaak die door het assizenhof wordt berecht een raadsman wordt toegevoegd als de verdachte niet zelf een raadsman kiest; - het hooggerechtshof van Canada heeft in Korponay v. Attorney General of Canada, (1982) 1 S.C.R. 41 uitgemaakt dat "the validity of a waiver is dependent upon it being clear and unequivocal that the person is waiving the procedural safeguard and is doing so with full knowledge of the rights the procedure was enacted to protect and of the effect the waiver will have on those rights in the process;" - in de Verenigde Staten leidt het Supreme Court uit de garanties van het VIe Amendement - inhoudende onder meer het recht op rechtsbijstand - ook het recht voor een verdachte af om zichzelf te verdedigen, zij het niet een absoluut recht: "It is a right the defendant must adopt knowingly and intelligently; under some circumstances the trial judge may deny the authority to exercise it, as when the defendant simply lacks the competence to make a knowing or intelligent waiver of counsel or when his self-representation is so disruptive of orderly procedures that the judge may curtail it."(1) 17. Afstand van rechtsbijstand kan niet stilzwijgend geschieden. Maar zelfs als de voorlichting aan de verdachte over zijn rechten volmaakt is, kan nog niet altijd gezegd worden dat afstand "knowingly and intelligently" is gedaan. Daarvoor is van belang dat de rechter de bijzonderheden van het geval in aanmerking neemt, waaronder: de leeftijd van de verdachte, zijn geestelijke toestand, zijn ervaring en de omstandigheden waaronder het aanbod voor rechtsbijstand is gedaan en uitgelegd.(2) De beperking van de keuzevrijheid van een verdachte gaat evenwel niet zover dat hij alle technische kneepjes van een juryproces moet beheersen om rechtsgeldig afstand van rechtsbijstand te kunnen doen (Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975).

18. Twee hoogleraren strafrecht hebben op het punt van daadwerkelijk rechtsbijstand in aanvulling op de "zelfverdediging" van een verdachte een onderling tegengesteld standpunt ingenomen. J.M. Rijntjes schrijft in zijn noot bij HR 22 april 2008, NJ 2008, 387 dat het recht op deugdelijke rechtsbijstand een verdachte niet mag worden opgedrongen. Dat staat ons nationale strafprocesrecht niet toe. Aldus reageert hij op de onderhavige zaak, met de volgende woorden:

37

"Toen het Bossche hof onlangs, bij de behandeling van de geruchtmakende moord op de school te Hoogerheide, een toegevoegde raadsman als zodanig in de zittingszaal toeliet, ofschoon de verdachte zich zelf wenste te verdedigen, begaf het zich reeds op (maar net niet over!) de grenzen van het toelaatbare: de raadsman mocht alleen spreken, wanneer de verdachte hem daar alsnog om zou verzoeken."

A.A. Franken daarentegen schrijft in een aan de onderhavige zaak gewijd artikel(3) het volgende: "Het gerechtshof had, mede met het oog op artikel 6 EVRM, het standpunt van de verdachte te respecteren dat hij zichzelf wenste te verdedigen. Uitvoerig zijn de raadsheren in het arrest bovendien ingegaan op de onderdelen uit het betoog van de verdachte die zij als een verweer of als een onderbouwd standpunt hebben aangemerkt.

Ongetwijfeld is in dat verband nauwgezet het wettelijk systeem van motiveringsvoorschriften gevolgd. Desalniettemin heb ik het arrest met toenemende verbijstering gelezen. Juist door de uitgebreide bespreking van de stellingen die de verdachte heeft betrokken wordt bijvoorbeeld pijnlijk duidelijk hoe onbeholpen zijn verdediging is geweest. Geen woord is in het eindarrest evenwel gewijd aan de keuze van de verdachte zichzelf te verdedigen en dus geen gebruik te maken van zijn recht op rechtsbijstand. Ook als de rechter aan die keuze niet kan tornen, moet toch in ieder geval worden onderkend dat de verdediging die de verdachte zelf voert en de bijstand die een raadsman in het strafproces verleent, in de Straatsburgse jurisprudentie als complementair worden aangemerkt.(4) Die rechtspraak brengt tot uitdrukking dat een kwaliteitsimpuls mag worden verwacht van de inschakeling van een raadsman: hij wordt geacht met zijn juridische kennis en op het strafproces toegespitste vaardigheden eraan bij te dragen dat de verdachte in de procedure tot zijn recht komt en dat alle argumenten die zijn positie kunnen ondersteunen ook werkelijk worden gehoord. In het eindarrest van het Bossche gerechtshof klinkt echter bepaald niet door dat het ontbreken van rechtsbijstand vanuit dit perspectief als een gemis is ervaren.

Dat is niet alleen ongemakkelijk, omdat de rechtbank en het gerechtshof in deze zaak verschillend hebben geoordeeld over bijvoorbeeld een niet onbelangrijk aspect als voorbedachten rade. Een kundig raadsman had aan het debat daarover een voor de rechterlijke oordeelsvorming zinvolle bijdrage kunnen leveren. Dat in het arrest niets is gezegd over het ontbreken van rechtsbijstand wringt zeker ook tegen de achtergrond van de opgelegde straf. Die roept de vraag op of de verdachte in hoger beroep wel tot zijn recht is gekomen."

19. Bovenstaande principes van het Europese hof toegepast op de onderhavige zaak schept het volgende beeld. Verzoeker heeft laten weten dat hij geen gebruik wil maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenst en dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren. Het hof heeft verzoekers stellingname gerespecteerd; de voorzitter heeft zich van zijn wettelijk taak gekweten door ambtshalve een raadsman toe te voegen. Deze toegevoegde raadsman was in de zittingszaal aanwezig en stond de hele dag ter beschikking van verzoeker voor het geval dat verzoeker zich zou bedenken en alsnog gebruik zou willen maken van zijn diensten.

In de loop van het proces heeft het hof verzoeker nog tweemaal op de mogelijkheid gewezen dat hij zich kon laten bijstand door de aanwezige raadsman, maar van deze mogelijkheid heeft verzoeker geen gebruik willen maken. Kon het hof in redelijkheid aannemen dat verzoeker rechtsgeldig afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman? En heeft het hof zich daadwerkelijk voldoende bekommerd om verzoekers recht op effectieve rechtsbijstand en de nodige maatregelen genomen teneinde verzoekers recht op een eerlijk proces te waarborgen?

20. Uit niets blijkt dat het hof bij zijn beslissing om de behandeling van de zaak voort te zetten, zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand en of verdachte in staat was om zijn eigen verdediging te voeren. Kon in alle redelijkheid worden aangenomen dat verzoekers verklaring van afstand van dit recht "be given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint"? De

38

opmerking van verzoeker Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval is eerder de uiting van misinformed consent dan van informed consent. Ten tweede blijkt uit niets dat het hof meer heeft gedaan dan het enkele toevoegen van een raadsman aan verzoeker waartoe de voorzitter toch al verplicht was - en het wijzen op de mogelijkheid dat hij zich kon laten bijstaan door die raadsman. Vormden deze minimale maatregelen voldoende waarborgen om de effectiviteit van de rechtsbijstand te verzekeren die aan de verzoeker behoorde toe te komen? Ten slotte blijkt noch dat het hof verzoeker de mogelijkheid heeft voorgehouden om de zaak aan te houden, zodat verzoeker zijn keuze om zelf de verdediging te voeren nog met de raadsman zou kunnen overlegggen, noch dat het hof op cruciale momenten (bespreking van moord of doodslag en de op te leggen straf of maatregel) het woord tot verdediging aan de toegevoegde raadsman heeft gegeven, desnoods tegen zijn 'vrije wil' in. Vereisten de belangen van een behoorlijke rechtspleging in casu dan niet dat een rechtsgeleerde raadsman op effectieve wijze de aandacht van het hof kon vestigen op de cruciale strijdpunten in deze zaak, te weten: a) de vraag of er sprake was van voorbedachte raad, waarop het OM, in zijn appèl tegen het andersluidende vonnis van de rechtbank, aanstuurde; b) de vraag van de (mate van) toerekeningsvatbaarheid van verzoeker; c) de vraag van de juiste sanctieoplegging, die zowel het OM als verzoeker door te appelleren tegen een al niet onbeduidend vonnis (twaalf jaar gevangenisstraf en tbs) aan de hogere feitenrechter wilden voorleggen; waarbij d) het bewijs van voorbedachte raad noodzakelijk is om een straf van twintig jaar gevangenis te kunnen eisen.

21. In aanmerking genomen dat: 1. verzoeker terecht stond voor het zwaarste delict uit het Wetboek van Strafrecht; 2) de verdediging voor de hoogste feitelijke instantie volledig werd overgelaten aan verzoeker zelf (de toegevoegde raadsman 'stond erbij en keek ernaar'), 3. de wijze waarop verzoeker zichzelf heeft verdedigd als knullig moet worden beschouwd; 4. verzoeker oplegging van de zwaarste straf riskeerde (levenslang), 4. het hof te maken had met een ontkennende verdachte tevens weigerende observandus, en 5. onmiskenbaar aanwijzingen bestonden dat de relatief jonge verzoeker (23 jaar) op enigerlei wijze leed aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (getuige de daad zelf, zijn zelfoverschatting ter zitting en de psychologische/psychiatrische rapportages), kan naar mijn oordeel niet anders worden geconcludeerd dan dat verzoeker (in het geheel) geen baat heeft gevonden bij de 'bijstand' van de door het hof toegewezen raadsman en dat hem in hoger beroep dus geen - in dit geval noodzakelijke - effectieve rechtsbijstand is verleend, terwijl de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit juist in dit zware geval wel vereisten.

22. Ik herhaal dat bij de van moord verdachte verzoeker veel op het spel stond. Hij was immers in eerste aanleg tot twaalf jaar gevangenisstraf (met tbs) veroordeeld (voor doodslag), welke straf door het hof - zo valt achteraf te constateren - werd verhoogd tot, in de ogen van het hof daadwerkelijk uit te zitten, levenslange gevangenisstraf (waarover later meer). Dat brengt mij tot de slotsom dat de onvoldoende gemotiveerde beslissing van het hof om de behandeling van de zaak voort te zetten zonder enige effectieve rechtsbijstand van een raadsman niet begrijpelijk is en dat het hof verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM onvoldoende heeft gewaarborgd.(5) 23. Het derde middel slaagt.

24. Het tweede middel klaagt erover dat het hof het resultaat van een fotoconfrontatie wel heeft opgenomen in de aanvulling met de bewijsmiddelen, ondanks het door verzoeker uitdrukkelijk gevoerd verweer daartegen en de door het hof genomen beslissing dat het resultaat van die fotoconfrontatie niet voor het bewijs zou worden gebruikt.

39

25. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof verzoekers verweer als volgt samengevat en verworpen: "F. Standpunten verdachte Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotitie, heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een groot aantal verweren gevoerd, door hem zelf aangeduid als twijfels.

Het hof zal de verweren hieronder afzonderlijk bespreken. (...)

F.4.1.

Verdachte stelt voorts dat hij niet de persoon is geweest die in de basisschool is gesignaleerd. (...)

Voorts kan het signalement dat de getuige [getuige 1] geeft van de betreffende persoon, van toepassing zijn op meer dan 1 miljard mannen. Alleen de getuige [getuige 2] kan verdachte in de school plaatsen. Zij heeft bij de fotoconfrontatie verdachte aangewezen als de persoon die zij in de school is tegengekomen. Echter, op grond van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, is alleen haar verklaring onvoldoende om hem te veroordelen, aldus verdachte.

Voorts heeft de fotoconfrontatie niet op juiste wijze plaatsgevonden. Verdachte verwijst daartoe naar het rapport van prof. dr. Van Koppen d.d. 2 mei 2007, welk rapport in eerste aanleg is opgemaakt.(6) (...)

F.4.3.

Met betrekking tot de fotoconfrontatie die is gehouden met de getuige [getuige 2] overweegt het hof dat dit verweer verder geen bespreking behoeft nu het hof deze fotoconfrontatie niet voor het bewijs zal bezigen.

Echter, de verklaring van de getuige [getuige 2] kan wel degelijk voor het bewijs worden gebezigd, nu deze steun vindt in andere verklaringen, zoals in de verklaring van de moeder van verdachte dat hij loenst. De in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde bewijsminimumregel geldt slechts voor de bewezenverklaring in zijn geheel. Nu het hof de bewezenverklaring op meer dan ĂŠĂŠn bewijsmiddel baseert, wordt dit verweer verworpen."

26. In de aanvulling bewijsmiddelen heeft het hof - voor zover hier van belang - de volgende bewijsmiddelen opgenomen: - de als bewijsmiddelen 6 en 7 gebezigde verklaringen van getuige [getuige 2], inhoudende - onder meer - beschrijvingen van verzoeker; - het als bewijsmiddel 13 gebezigd proces-verbaal van de fotoconfrontatie, waarvan de inhoud in de aanvulling als volgt is weergegeven: "Overzicht verdachte: Naam: [verdachte] Voornamen: [verdachte] Geboortedatum: [geboortedatum] 1984 Fotonummer: PL2060:06:245 Confrontatieset: A Overzicht getuigen: Getuige 2: Naam: [getuige 2] Voornamen: [getuige 2] Geboren op: [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats] Domicilie kiezend: [plaats] Adres: [c-straat 1]

40

Fotoverzameling Confrontatie A ivm verdachte: Met betrekking tot de voornoemde verdachte selecteerde ik met behulp van de fotoconfrontatiemodule 11 foto's van figuranten die qua etnische afkomst, huidskleur, geslacht, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van verdachte. Deze foto's werden in willekeurige volgorde geplaatst op een fototoonbord, voorzien van de aanduiding A. De foto van de verdachte werd geplaatst op positie (...) 7 voor getuige 2. Deze positie werd door het lot bepaald."

- het als bewijsmiddel 15 gebezigd proces-verbaal van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2], inhoudende de verklaring van getuige [getuige 2]: "Ik herken de man die op 1 december 2006 door de gang liep van de basisschool waar ik werk wel in de selectie. Hij staat op no: 7. Ik wist het eigenlijk direct al maar toch heb ik eerst alle foto's bekeken om de anderen als verdachte uit te kunnen sluiten.

Hierdoor ontstond geen twijfel. Het is de persoon op foto 7. Dit weet ik zeker."

27. Blijkens de hierboven onder 10 geciteerde samenvatting en verwerping van verzoekers verweer tegen het gebruik van de fotoconfrontaties voor het bewijs heeft het hof besloten dat: a. het resultaat van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2] niet voor het bewijs zal worden gebezigd, b. de andere verklaringen van getuige [getuige 2] wel voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Zoals blijkt uit de aanvulling bewijsmiddelen heeft het hof - tegen zijn eigen beslissing in - het resultaat van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2] (bewijsmiddelen 13 en 15) wel tot bewijs gebruikt. Een ondeugdelijk bewijsmiddel tot bewijs bezigen waarvan de rechter zelf heeft aangegeven dat het niet zal worden gebruikt is onjuist.

28. Het tweede middel slaagt.

29. Het zevende middel behelst de klacht dat het hof zijn oordeel dat het gevonden vleesmes is gebruikt voor het bewezenverklaarde delict onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het hof een gedeelte van het NFI-rapport als bewijsmiddel heeft gebezigd en een ander gedeelte heeft weggelaten, waarin stond dat niet kon worden vastgesteld of het letsel was veroorzaakt door het desbetreffende vleesmes.

30. De volgende nadere bewijsoverwegingen zijn van belang voor de beoordeling van het middel: "B. Hoe is [slachtoffer] om het leven gebracht?

B.1. (...)

Bij gerechtelijke sectie is gebleken dat de dood is ingetreden door bloedverlies en weefselschade ten gevolge van inwerking van uitwendig mechanisch klievend en/of snijdend geweld op de hals.(7) Het dodelijk letsel bestond uit meerdere diepe, scherprandige, niet volledige doorsnijdingen van de hals en de nek, welke zijn ontstaan door meerdere snijbewegingen.(8) (...)

C. Wie heeft [slachtoffer] om het leven gebracht? (...)

D. Is verdachte voornoemd persoon geweest? (...)

D.4.

Deze vuilniszak is nader onderzocht en bleek gevuld te zijn met kledingstukken, waaronder een grijze joggingbroek en een zwarte gewatteerde jas, een herenhorloge, een paar herenschoenen en een vleesmes.(9) (...)

41

D.4.5. (...) Het vleesmes is ook afkomstig uit [de woning van verzoekers (stief)ouders,] en is sedert 1 december 2006 [daaruit] verdwenen.(10) D.4.6.

Uit de daaromtrent opgemaakte deskundigenrapporten volgt dat het aangetroffen vleesmes, bedoeld onder D.4. en D.4.5., gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen, in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels van het slachtoffer(11) en dat op het snijvlak van het strottenhoofd van het slachtoffer sporen van metalen zijn aangetroffen, die afkomstig kunnen zijn van het mes.(12) D.4.7.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorgaande onder D.4. tot en met D.4.6. in onderlinge samenhang bezien, dit vleesmes is gebruikt bij het aan [slachtoffer] toebrengen van het dodelijk letsel. (...)

D.8.

Gelet op het vorenstaande (D.1. t/m D.7.) in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het verdachte is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht."

31. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof verzoekers verweer dat niet is komen vast te staan met welk voorwerp het slachtoffer om het leven is gebracht als volgt samengevat en verworpen: "F. Standpunten verdachte Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotitie, heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een groot aantal verweren gevoerd, door hem zelf aangeduid als twijfels.

Het hof zal de verweren hieronder afzonderlijk bespreken. (...)

F.3.1.

Verdachte stelt zich op het standpunt dat niet is komen vast te staan met welk voorwerp [slachtoffer] om het leven is gebracht. Op het in de vuilniszak aangetroffen mes is geen DNA-materiaal van het slachtoffer gevonden en ook niet dat van verdachte.

Evenmin heeft iemand de gesignaleerde persoon op de basisschool met een mes zien lopen. Het letsel zou ook veroorzaakt kunnen zijn met een ander scherp voorwerp, zoals een bijl, een zwaard, een schaar of een gebroken fles, aldus verdachte. Andere scenario's zijn derhalve denkbaar. Verdachte noemt onder meer het voorbeeld dat het slachtoffer in de scherven van een gebroken fles kan zijn gevallen.

F.3.2.

Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat niemand een mes bij verdachte heeft waargenomen, niet wil zeggen dat hij geen mes bij zich had. Hij kan dit mes eenvoudigweg in of onder zijn kleding hebben gedragen.

Voorts blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting dat het mes grondig is schoongemaakt,(13) zodat het niet onbegrijpelijk is dat geen DNA-materiaal aangetroffen is.

Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt ook niet van aanwijzingen die kunnen duiden op de aanwezigheid van andere scherpe voorwerpen als door verdachte aangehaald. Het door verdachte genoemde scenario dat het slachtoffer in een fles zou kunnen zijn gevallen, is naar het oordeel van het hof, mede, gelet op de aard van de letsels, niet aannemelijk geworden.

Het verweer wordt verworpen."

42

32. De volgende gebezigde bewijsmiddelen zijn voor de beoordeling van het middel van belang: - het als bewijsmiddel 3 gebezigd NFI-rapport, inhoudende - voor zover hier van belang -: "Op 2 december 2006 heeft ondergetekende, dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, arts en patholoog, de uit- en inwendige schouwing verricht op het lijk van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998. (...)

Conclusie Bij [slachtoffer], oud 8 jaren, is de dood ingetreden door bloedverlies en weefselschade ten gevolge van inwerking van uitwendig mechanisch klievend en/of snijdend geweld op de hals."

- het als bewijsmiddel 4 gebezigd schrijven van voornoemde arts en patholoog, inhoudende - voor zover hier van belang -: "Gezien het aspect van de letsels concludeer ik dat ze zijn ontstaan door meerdere (meer dan 1) snijbewegingen."

- het als bewijsmiddel 36 gebezigd NFI-rapport, inhoudende - voor zover hier van belang -: "Verdachte: [Verdachte] Slachtoffer: [slachtoffer] Datum aanvraag 14 december 2006 Een vergelijkend werktuigsporenonderzoek aan een strottenhoofd en wervels (het hof begrijpt van het slachtoffer) naar aanleiding van een ernstig misdrijf op 1 december 2006 in Hoogerheide.

Tijdens een vergelijkend microscopisch onderzoek tussen enerzijds de afgevormde snijsporen in de wervels en anderzijds de afgevormde proefkrassporen, vervaardigd met het lemmet van het mes, is gebleken dat enkele waargenomen kraslijnen aansluiten.

Conclusie Het vleesmes (4.012) komt gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen in aanmerking als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels."

- het als bewijsmiddel 37 gebezigd NFI-rapport, inhoudende - voor zover hier van belang -: "Verdachte: [Verdachte] Slachtoffer: [slachtoffer] Datum aanvraag 14 december 2006 Het mes bestaat uit roestvrijstaal: een legering van ijzer en chroom met een geringe hoeveelheid nikkel. Op het snijvlak van het strottenhoofd (het hof begrijpt van het slachtoffer) is een aantal kleine deeltjes aangetroffen die bestaan uit ijzer en chroom, mogelijk afkomstig van het mes. Het feit dat nikkel in deze deeltjes niet is aangetoond kan het gevolg zijn van de geringe afmetingen van de deeltjes.

Conclusie Op het snijvlak van het strottenhoofd zijn sporen van metalen aangetroffen die afkomstig kunnen zijn van het mes (4.012)."

33. Bewijsmiddel 36 is een onderdeel van het zich in het dossier bevindend NFIdeskundigenrapport d.d. 12 april 2007, betreffende een vergelijkend werktuigsporenonderzoek. Het hof heeft dus slechts een gedeelte van dit rapport voor het bewijs gebruikt. De volledige conclusie van het NFI-rapport luidt als volgt: "Het vleesmes [4.012] komt gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen in

43

aanmerking als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels.

Door het ontbreken van (voldoende) overeenkomende individuele kenmerken kon niet worden vastgesteld (mijn curs., NJ) of het letsel in het strottenhoofd [1.014] en de letsels in de wervels [1.016] zijn veroorzaakt met het vleesmes [4.012]."

34. In de kern bevat het middel de klacht dat het hof de conclusie van het desbetreffend NFI-rapport zou hebben gedénatureerd door slechts de eerste zin van die conclusie voor het bewijs te gebruiken en door de daaropvolgende zin, waarin de gerechtelijk deskundige de vraag of de snijsporen zijn veroorzaakt met het vleesmes heeft opengelaten, weg te laten, althans dat door deze weglating 's hofs oordeel dat het vleesmes is gebruikt bij het aan het slachtoffer toebrengen van het dodelijk letsel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

35. Vooropgesteld wordt dat - volgens vaste rechtspraak (zie bijv. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 329) - de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal en dat hij ervoor mag kiezen daaruit slechts te gebruiken wat hem deugdelijk en dienstig voorkomt. Dat betekent ook dat hij (ook) gedeelten van een deskundigenrapport voor het bewijs mag gebruiken en onderdelen van het originele rapport zonder motivering terzijde mag stellen, mits hij daarmee het rapport niet dénatureert (zie ook Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p.

233).

36. Van dénaturering is in casu geen sprake: het hof kon de eerste zin van de conclusie van het deskundigenrapport voor het bewijs bezigen en de tweede zin van die conclusie terzijde stellen, zonder het rapport van zijn karakter/strekking te beroven. Dat weliswaar niet kon worden vastgesteld of het letsel in het strottenhoofd en in de wervels is veroorzaakt met het vleesmes, sluit volgens de deskundige immers niet uit dat het vleesmes wel in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels. Het was aan het hof om een verdergaande conclusie al dan niet zelf te trekken op grond van alle omstandigheden van het geval - waaromtrent de deskundige geen, maar het hof wel informatie had - waarbij betekenis toekomt aan het ontbreken van aanwijzingen die een gesuggereerd alternatief scenario aannemelijk maken. Met andere woorden: aangezien in het NFI-rapport het antwoord op de vraag of de snijsporen zijn veroorzaakt met het vleesmes was open gelaten, was het hof vrij deze vraag zelf te beantwoorden en te oordelen dat het vleesmes is gebruikt bij het aan het slachtoffer toebrengen van het dodelijk letsel. Dat oordeel is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, (mede) in aanmerking genomen dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat: a. bij het slachtoffer de dood is ingetreden door bloedverlies en weefselschade ten gevolge van inwerking van uitwendig mechanisch klievend en/of snijdend geweld op de hals, b. het dodelijk letsel is ontstaan door meerdere snijbewegingen, c. het in de vuilniszak gevonden vleesmes gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels, d. op het snijvlak van het strottenhoofd sporen van metalen zijn aangetroffen die afkomstig kunnen zijn van het vleesmes, e. het vleesmes afkomstig is uit de woning van verzoekers (stief)ouders en sedert 1 december 2006 de dag van het delict - daaruit is verdwenen; en tenslotte f: het vleesmes - goed schoongemaakt - is gevonden in een zak met kleren van verzoeker, besmeurd met bloed van het slachtoffer.

37. Het zevende middel faalt.

38. Het zesde middel klaagt erover - zo begrijp ik het middel - dat het hof onder meer art. 6 EVRM heeft geschonden door aan de bewezenverklaring onder meer ten grondslag te leggen zijn eigen waarneming van een op foto's weergeven, in het klaslokaal aangetroffen, situatie en verzoeker pas in de aanvulling met de bewijsmiddelen daarmee te confronteren. Daardoor zou verzoeker niet in de gelegenheid zijn gesteld op 's hofs eigen waarneming met betrekking tot die foto's te

44

reageren.

39. Aan de bewezenverklaarde voorbedachte raad heeft het hof een nadere bewijsoverweging gewijd. Daarin heeft het hof overwogen dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting onder meer het volgende is gebleken: "6. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] (C.2.) leidt het hof af dat verdachte op zodanige wijze het klaslokaal heeft doorkruist dat de opstelling van het meubilair (bestaande uit onder andere lessenaartjes en stoeltjes, kastjes en een tafel met daarop een geknutselde stoomboot) niet is verstoord."

40. In een daarbij door het hof opgenomen voetnoot (noot 49 in het arrest) wordt kennelijk verwezen naar een aantal als bewijsmiddel 44 gebezigde foto's. Bewijsmiddel 44 is in de aanvulling bewijsmiddelen als volgt weergegeven: "44. De - alleen in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen tot bewijs gebruikte - foto's, genummerd 16 tot en met 23, betreffende een overzicht klaslokaal, afkomstig van politie Midden & West Brabant, divisie operationele ondersteuning, unit Forensisch Technisch Onderzoek, PL2000/06-325544, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie, welke fotomap als bijlage 7.1. is gevoegd bij het eindprocesverbaal, dossiernummer 06-016396.

(Het hof neemt op deze foto's een opstelling van meubilair waar, bestaande uit onder andere lessenaartjes en stoeltjes, kastjes en een tafel met daarop een geknutselde stoomboot, zichtbaar is, welke opstelling niet is verstoord.)"

41. Volgens de stellers van het middel heeft het hof op de terechtzitting van 12 februari 2008 aan verzoeker wel een aantal foto's, namelijk de foto's genummerd 95 tot en met 145 getoond, maar niet de hierboven in bewijsmiddel 44 vermelde foto's en/of fotomap.

Daarnaast stellen zij dat uit het proces-verbaal van die terechtzitting niet blijkt dat het hof aan verzoeker de hierboven in bewijsmiddel 44 vermelde eigen waarneming heeft medegedeeld noch dat het aan verzoeker de mogelijkheid heeft geboden om zich over 's hofs eigen waarneming uit te laten.

42. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 12 februari 2008 heeft de voorzitter van de meervoudige kamer de korte inhoud van de stukken van de zaak mondeling medegedeeld (zie p. 2 van het p-v). Voorts vermeldt dat proces-verbaal nog het volgende (zie p. 8 van het p-v): "De voorzitter deelt mede dat hij geen verdere vragen meer heeft voor de verdachte maar dat hij hem nog wel enkele stukken uit het dossier wil voorhouden.

De voorzitter deelt hierop het volgende mede. (...) Het hof heeft kennis genomen van de fotomap die als bijlage 7.1. in het dossier is opgenomen.(...)"

43. Gezien deze mededelingen van de voorzitter moet het er voor worden gehouden dat de foto's, genummerd 16 tot en met 23, betreffende een overzicht van het klaslokaal (welke fotomap als bijlage 7.1 is gevoegd bij het eindprocesverbaal), ter terechtzitting aan verzoeker zijn voorgehouden. Bovendien maakte die fotomap deel uit van het procesdossier waarover verzoeker de beschikking had. Verzoeker is dus voldoende in de gelegenheid gesteld om op deze als bewijsmiddel 44 gebezigde foto's te reageren.

44. Het bijzondere is echter dat wat het hof aan het bewijsmiddel toevoegt niet een zuivere waarneming is (in de trant van: wij zien op de foto een manspersoon afgebeeld met in zijn hand een op een vuistvuurwapen gelijkend voorwerp). Het hof geeft een oordeel over de situatie die het hof ziet op de foto's: een niet verstoorde opstelling. (Zie Corstens, handboek, 6e, p. 669 over het onderscheid tussen waarnemen en oordelen.)

45. Het is de rechter niet toegestaan als wettig bewijsmiddel te gebruiken de eigen waarneming die is gedaan buiten het verband van de terechtzitting (HR 29 augustus

45

2006, NJ 2007, 134). Reijntjes geeft in zijn noot bij dit arrest aan dit verbod een iets ruimere strekking. Z.i. moet de rechter ter terechtzitting uitdrukkelijk melding maken van "en passant" gedane waarnemingen, die hij - naar hij verwacht - voor zijn bewijsconstructie nodig heeft. Het komt mij voor dat indien voor het bewijs van voorbedachte raad cruciaal is of er sporen zijn die duiden op een vechtpartij o.i.d., of juist niet - en waaromtrent fotomateriaal beschikbaar is, aan de verdachte moet worden voorgehouden hoe de rechter naar de afgebeelde situatie op de foto's kijkt, "waar het (volgens de foto's) op lijkt", zodat dit kan worden tegengesproken - ook door het OM trouwens - en de rechter later geen conclusie trekt over iets waar "partijen" zich niet over hebben uitgelaten. Dat de conclusie uit de eigen waarnemingen van de rechter uiteindelijk in raadkamer wordt getrokken, staat er niet aan in de weg dat tevoren gelegenheid wordt geboden tot discussie over een rechterlijke hypothese ("Wat zien wij nu eigenlijk op die foto's?"). Cf mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voor 30 januari 2001, LJN ZD2203.

46. Ik ben derhalve geneigd het zesde middel gegrond te achten.

47. Het vijfde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van de moord als bedoeld in art. 289 Sr, en met name de bewezenverklaring van de voorbedachte raad, onvoldoende met redenen heeft omkleed.

48. In een aan de bewezen verklaarde voorbedachte raad gewijde nadere bewijsoverweging heeft het hof als volgt overwogen: "E. Moord of doodslag?

E.1.

Voor het aannemen van voorbedachte raad is het voldoende als kan worden vastgesteld dat verdachte de tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis of de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

E.2.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende.

1. Verdachte is met een vleesmes vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] gelopen. Het overbruggen van deze afstand neemt te voet ongeveer 8 minuten in beslag.(14) 2. Verdachte heeft de school op een ongebruikelijk tijdstip (onder schooltijd) en kennelijk doelbewust (verdachte vraagt naar [betrokkene 1]) betreden.

3. [Slachtoffer] is met een mes om het leven gebracht.

4. De getuige [getuige 2], die verdachte de weg wees naar het klaslokaal, maakt geen melding van een mes als zij de verdachte en zijn gedrag beschrijft.

5. Uit de verklaring van de getuige [getuige 2] (C.1.) volgt dat verdachte haar de weg naar het klaslokaal heeft gevraagd op een wijze die bij haar geen argwaan heeft gewekt. Uit haar verklaring volgt voorts dat verdachte - kennelijk - rustig de trap op is gelopen.

6. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] (C.2.) leidt het hof af dat verdachte op zodanige wijze het klaslokaal heeft doorkruist dat de opstelling van het meubilair (bestaande uit onder andere lessenaartjes en stoeltjes, kastjes en een tafel met daarop een geknutselde stoomboot) niet is verstoord.(15) Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachtes gedrag in de school voorafgaand aan het doden van [slachtoffer] kalm(16) is geweest. Tevens leidt het hof uit het voorgaande af dat er momenten zijn geweest waarop verdachte zich had kunnen bezinnen. Niet alleen heeft het hof daarbij het oog op de momenten waarop verdachte de weg naar het klaslokaal vraagt en zich vervolgens ook daadwerkelijk in die richting begeeft en het tijdsbestek waarin hij, zonder het meubilair te verstoren, door het klaslokaal loopt richting [slachtoffer] die zich achter in de klas bevindt, maar ook het

46

moment waarop verdachte het mes ter hand moet hebben genomen. Immers, verdachte zal het wapen ergens onder of in zijn kleding voorhanden hebben gehad, aangezien [getuige 2] geen wapen heeft waargenomen. Zou hij het mes zichtbaar hebben gedragen, dan kan het niet anders of er zou bij [getuige 2] minst genomen argwaan zijn ontstaan.

Onder voornoemde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op de betekenis of gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Derhalve acht het hof de ten laste gelegde moord wettig en overtuigend bewezen."

49. In deze bewijsoverweging verwijst het hof kennelijk - onder E.2.2., E.2.4. en E.2.5 naar de als bewijsmiddelen 5 en 6 gebezigde verklaringen van getuige [getuige 2].

Deze verklaringen houden - voor zover hier van belang - het volgende in: "(...) Toen ik tussen 11.10 Ă 11.15 uur mijn lokaal uitging om de twee prints van de printer te gaan halen, kwam ik in de gang een mij onbekende man tegen" (bewijsmiddel 5).

"Ik heb aan deze jongen gevraagd wie hij aan het zoeken was. Hij vertelde dat hij op zoek was naar [betrokkene 1]. Ik heb hem verteld dat hij dan verkeerd zat en dat hij met de trap naar boven moest gaan. Ik wees daarbij naar het lokaal links naast de ingang en zei dat hij naar het lokaal boven dat lokaal moest. Ik bedoelde hiermee het lokaal van juffrouw [getuige 1] (het hof begrijpt [getuige 1]). [Betrokkene 1] zit bij juffrouw [getuige 1] in de klas. Ik heb nog gezien dat de jongen de trap op liep.

Ik kan de jongen als volgt omschrijven: (...) Verder is mij niets bijzonders opgevallen. Ik had niet het idee dat er iets aan de hand was. De jongen sprak op rustige toon. Hij was ook rustig, zo kwam hij op mij over" (bewijsmiddel 6).

50. Het middel komt er in de kern op neer dat 's hofs bewezenverklaring van de voorbedachte raad onvoldoende begrijpelijk zou zijn, aangezien volgens bovengenoemde als bewijsmiddelen gebezigde verklaringen verzoeker - zoals het hof heeft overwogen "kennelijk doelbewust" - op zoek was naar [betrokkene 1], getuige [getuige 2] hem de weg wees naar het klaslokaal van juffrouw [getuige 1] waar naar haar mening [betrokkene 1] behoorde te zijn en verzoeker vervolgens - zoals het hof heeft overwogen "kennelijk rustig" - de trap op is gelopen naar dat lokaal, terwijl verzoeker daar - tegen zijn verwachting in - niet zijn halfbroer [betrokkene 1], maar de aldaar toevallig aanwezige [slachtoffer] heeft aangetroffen, die hij toen met een mes om het leven heeft gebracht. Nu het hof niet, althans onvoldoende, heeft vastgesteld dat verzoeker de tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om in dat klaslokaal [slachtoffer] - in plaats van [betrokkene 1] naar wie hij op zoek was - van het leven te beroven, zou de bewezenverklaring van de voorbedachte raad onvoldoende met redenen zijn omkleed, althans onvoldoende steun vinden in de feiten nu elke aanwijzing dat verzoeker van plan was om het slachtoffer te doden ontbreekt en de fatale daad eerder wijst op het gevolg van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging.

51. Ik stel voorop dat op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen wel `beyond reasonable doubt' vaststaat dat verzoeker degene is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht. Maar wat staat er vervolgens vast omtrent de door het hof aangenomen voorbedachte raad?

Een gegeven is dat verzoeker is blijven ontkennen dat hij het bewezenverklaarde heeft begaan en dat hij - zoals het hof onder I.2. heeft overwogen - "op geen enkele wijze inzicht [heeft] gegeven in zijn beweegredenen voor zijn handelwijze op 1 december 2006". Dit betekent dat het hof in het duister heeft getast naar verzoekers precieze voornemens van die dag, hetgeen echter in beginsel een bewezenverklaring van moord niet behoeft uit te sluiten.

47

52. Zoals de Hoge Raad, in navolging van eerdere jurisprudentie (HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416), heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605, is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden primaire tenlastelegging en de bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte de tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Het hof heeft een juiste interpretatie van dit wettelijk bestanddeel gegeven.(17) 53. De rechtbank had de voorbedachte raad niet bewezenverklaard. In het vonnis is hieromtrent het volgende overwogen: "De officier van justitie heeft voor [moord] een aantal argumenten aangedragen.

Allereerst ziet hij in het vooraf besluiten om een mes mee te nemen naar basisschool [A] een belangrijke aanwijzing dat verdachte een vooropgezet plan had. Naar het oordeel van de rechtbank laat dit echter te veel ruimte voor twijfel. Verdachte kwam immers in die school om 11.15 uur. Hij moet er dus van uitgegaan zijn dat hij een klaslokaal vol met kinderen zou aantreffen. Er zijn verschillende andere varianten denkbaar waarom verdachte besloot een keukenmes mee te nemen. Denkbaar is bijvoorbeeld ook dat hij zijn halfbroertje wilde gaan ophalen en een mes bij zich stak om eventueel bij de juf af te dwingen dat hij [betrokkene1] mee mocht nemen.

Ook een ander objectief bewijsmiddel, de geconstateerde verwondingen, biedt geen houvast. Evenmin het korte tijdsbestek en de aangetroffen situatie in de klas. De verwondingen, het korte tijdsbestek en de situatie in de klas kunnen, zoals de officier van justitie aanvoerde, wijzen op voorbedachte rade. Maar evenzeer op een daad gepleegd in een opwelling. Naar het oordeel van de rechtbank is het, alle mogelijke scenario's aflopend, niet aan te tonen óf verdachte met een vooropgezet plan naar de school ging, en zo ja, met welk plan. De door de officier van justitie genoemde varianten zijn niet ondenkbaar, maar naar de werkelijke reden blijft het gissen.

Dan voert de officier van justitie nog de (afwijkende) gedragingen van verdachte aan, voorafgaand aan zijn daad. Die gedragingen duiden naar het oordeel van de rechtbank wel op een bij verdachte bestaande innerlijke onrust, maar het zijn geen gedragingen waaruit kan worden afgeleid dat verdachte het plan had een moord te gaan plegen. Het na de dood van [slachtoffer] verbergen van bewijsmateriaal betreft gedragingen achteraf. Ook hieruit kan niet worden geconcludeerd dat verdachte een dergelijk plan had.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet worden bewezen dat verdachte [slachtoffer] met voorbedachten rade heeft gedood.

54. Het bezwaar van het OM tegen de benadering van de rechtbank was dat zij de feitelijkheden stuk voor stuk heeft beschouwd en bij iedere feitelijkheid heeft gezegd, dat die niet op moord behoeft te wijzen. De gedragingen moeten niet afzonderlijk worden beschouwd, maar alle gedragingen van verdachte van die dag moeten in onderling verband en samenhang worden bezien, aldus de appèlmemorie.

55. De A-G distantieerde zich niet van deze opvatting (requisitoir, p. 19) maar abstraheert hier wel in sterke mate van wanneer zij zegt: "Het centrale puzzlestuk moet (...) niet worden gezocht aan het begin van de gebeurtenissen op 1 december 2006, toen verdachte met een vleesmes op zak van huis naar school vertrok, noch aan het éinde van die gebeurtenissen, toen verdachte zijn kleding verborg. Het centrale puzzlestuk is het gebeuren op de school zélf (en, nóg nauwkeuriger) in het klaslokaal.

48

Dáár heeft de cruciale besluitvorming (die wellicht een andere was dan een eerder voornemen) zich voorgedaan."

56. Blijkens de reeds hierboven geciteerde nadere bewijsoverweging heeft het hof zich er niet over uitgelaten of verzoeker op 1 december 2006 reeds op het moment dat hij met een vleesmes vanuit de woning van zijn (stief)ouders naar de basisschool [A] is gelopen van plan was om zijn halfbroer [betrokkene 1] dan wel het slachtoffer [slachtoffer] om het leven te brengen. Het hof heeft uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting afgeleid: a. dat verzoekers gedrag in de basisschool voorafgaand aan het doden van [slachtoffer] kalm en rustig is geweest, b. dat er verscheidene momenten zijn geweest waarop verzoeker zich had kunnen bezinnen, zoals de momenten waarop hij de weg naar het klaslokaal vroeg en zich vervolgens ook daadwerkelijk in die richting begaf en het tijdsbestek waarin hij door dat lokaal liep in de richting van het slachtoffer dat zich achter in de klas bevond, en ten slotte het moment waarop hij het mes ter hand moet hebben genomen.

57. In appèl zijn er geen bewijsmiddelen bijgekomen die bij de behandeling in eerste aanleg nog niet bestonden. Het hof heeft een andere waardering gegeven van de gang van zaken en daaraan de conclusie verbonden dat ook de voorbedachte raad `beyond reasonable doubt' bewezen is. Is dat ook inderdaad zo? Welke objectieve gegevens zijn beschikbaar voor het bewijs van voorbedachte raad?

Ervan uitgaande dat verzoeker op enig moment bewust de handelingen wilde plegen die tot de dood van het slachtoffer leidden moet vast komen staan dat verzoeker "de tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven."

58. In de benadering van de A-G dat de gebeurtenissen op school het centrale puzzlestuk zijn waaruit de voorbedachte raad zal moeten kunnen worden bewezen is het centrale probleem dat wij niet weten wat zich precies in het klaslokaal heeft afgespeeld. Behalve het resultaat. Over de bewustzijnsinhoud van verzoeker weten wij niets en door het ontbreken van getuigen beschikken wij niet over een beeld waaruit de intentionele gerichtheid van verzoeker, een kennelijk door hem genomen besluit, kan worden afgeleid. Kalm, was verzoeker, dat wel, maar dat duidt op zichzelf nog nergens op. En stille getuigen waren er ook: een in het lokaal aangetroffen situatie die niet duidt op een vechtpartij of een vluchtpoging en een slachtoffertje dat op een vitale plaats zodanig is gestoken en gesneden dat daaruit niet slechts het opzet op de gedraging, maar ook op de dood valt af te leiden. Ook uitgaande van het jurisprudentiële gegeven dat de tijd voor beraad niet lang behoeft te zijn (Balkanmoord: HR 7 december 1999, NJ 2000, 263, m.nt. JdH), is en blijft het cruciale verschil tussen moord en doodslag toch of de dodingshandeling in een opwelling heeft plaats gevonden, zonder tijd en gelegenheid voor beraad dan wel onder zodanige omstandigheden dat de tijd en gelegenheid voor beraad is benut of had kunnen worden benut.

59. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld vloeit niet als noodzakelijke of hoogstwaarschijnlijke conclusie voort dat de dodingshandelingen met voorbedachte raad (in zo-even bedoelde zin) hebben plaats gevonden, en niet in een opwelling.

Daarvoor beschikken we over te weinig gegevens. Die gegevens had verzoeker kunnen verschaffen, maar door er het zwijgen toe te doen - wat zijn recht is - is dat achterwege gebleven, zodat het bewijs van de voorbedachte raad alleen maar uit uiterlijke omstandigheden kan worden afgeleid. Die uiterlijke omstandigheden laten de - niet hoogstonwaarschijnlijke - mogelijkheid open dat verzoeker in een opwelling heeft gehandeld.

60. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafrecht ook onder moord geschaard het geval waarin het voornemen tot levensberoving in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling opkomt, maar de levensberoving vervolgens in koelen bloede wordt uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is de Arubaanse zaak van een

49

lokale schoonheidskoningin die haar partner met 65 messteken om het leven had gebracht, welke dood door bloedverlies werd veroorzaakt. Het hof maakte uit het tevoren laten slijpen van het kapmes en daarbij opgeven van een onjuiste naam en een onjuist telefoonnummer op dat daaruit de voorbedachte raad bleek; het OM stelde zich op het standpunt dat in ieder geval tijdens de uitvoering van de doding, welke geruime tijd in beslag nam, het delict doodslag is overgegaan in moord, aangezien de verdachte in die (geruime) tijd de gelegenheid heeft gehad om over de betekenis van haar daad na te denken.(18) 61. Wegens het ontbreken van enige relevante uitlating van verzoeker weten wij niet met welk oogmerk verzoeker het mes bij zich had. Het is op dit moment speculeren met welk doel hij met een mes gewapend naar de school is gegaan, op zoek naar zijn (half) broertje. Wilde hij met dat mes zijn broertje bedreigen, verwonden, ontvoeren, vermoorden? Er zijn in de rapportages over verzoekers persoonlijkheid wel aanknopingspunten te vinden voor de mogelijkheid van een volkomen scheefgroei vanaf zijn jonge jaren met een langzaam oplopende intensiteit van een innerlijke problematiek die zich zou hebben kunnen ontladen in zijn voornemen om zijn broertje wat aan te doen, maar een dergelijke hypothese is rijkelijk onvoldoende onderbouwd om een dergelijk voornemen in strafrechtelijke zin bewezen te achten. Los daarvan verklaart het in het geheel niet wat er is omgegaan in verzoeker toen hij niet alleen zijn broertje niet aantrof in een vol klaslokaal, maar wel een ander jongetje in een leeg klaslokaal.

62. In dit verband zouden twee arresten relevant kunnen zijn voor het geval zou kunnen worden aangenomen dat het voornemen van verzoeker was om zijn broertje letsel of erger toe te brengen, maar in plaats van hem het jongetje [slachtoffer] heeft gedood. Deze hypothese zou twee mogelijkheden kunnen omvatten: de echte error in persona en het plaatsvervangende slachtoffer. Bij de error in persona is het niet de bedoeling het werkelijke slachtoffer te treffen, maar wordt deze persoon slachtoffer van een vergissing. Ook reeds in het stokoude arrest van het op indringers afgestelde geweer dat in plaats van op hĂšn komst op die van de burgemeester reageerde, heeft de Hoge Raad bepaald dat de voorbedachte raad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan indringers zich ook uitstrekte over slachtoffers die anderszins binnen het schootsveld kwamen (HR 19 november 1888, W 5637).

In een veel recenter arrest (HR 8 april 1997, NJ 1997, 443), waarin de verdachte op iemand schoot die hij voor iemand anders aanzag, komt naar voren dat uit de getuigenverklaringen bleek dat de verdachte vastberaden was om de mens die hij voor zich zag te beschieten. Dat dit een ander was dan het beoogde slachtoffer maakt voor de voorbedachte raad niet uit aangezien het erom gaat of de verdachte tijd en gelegenheid heeft gehad voor beraad over de consequenties van zijn voorgenomen dodelijke daad: die waren voor het echte slachtoffer niet anders dan voor het gemankeerde slachtoffer.(19) 63. Van de onderhavige zaak gaat wel de sterke suggestie uit dat hij zijn broertje iets ernstigs wilde aandoen, maar alleen als dĂ t vaststaat kan met de error-in-persona jurisprudentie worden aangenomen dat zijn voorbedachte raad evengoed het plaatsvervangende slachtoffer betrof. Zolang dat evenwel niet vaststaat valt niet uit te sluiten dat het aantreffen van een ander kind dan zijn broertje tot een geheel andere, impulsieve, reactie heeft geleid.

64. Het middel slaagt.

65. Het eerste middel klaagt dat het hof zich in een nadere bewijsoverweging beroept op bepaalde redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, terwijl in die nadere bewijsoverweging niet met voldoende mate van nauwkeurigheid is aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.

50

66. Volgens de toelichting op het middel zou het hof zich in de geciteerde bewijsoverweging hebben beroepen op redengevende feiten of omstandigheden, te weten - onder E.2.1., boven geciteerd in nr. 46 - dat verzoeker met een vleesmes (mijn cursivering, NJ) vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] is gelopen, die niet uit bovengenoemd of enig ander gebezigd bewijsmiddel zouden volgen.

67. Het middel heeft betrekking op bewijsmiddel 43, (waarnaar in het arrest in voetnoot 48 wordt verwezen), inhoudende "Op 29, 30 en 31 januari 2007 werd door ons, verbalisanten, een onderzoek ingesteld naar de gelopen en gereden routes zoals aangegeven en beschreven door verdachte [verdachte].

Vanaf het adres [a-straat 1] te [plaats] werd, met normale pas, de route naar de basisschool [A] aan de [c-straat] te [plaats] gelopen. Het lopen van deze route duurde 8.02 minuten."

68. In Uw overzichtsarrest (HR 23 oktober 2008, NJ 2008, 69, r.o. 3.6.) over het aanhalen van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen redengevende feiten en omstandigheden heeft Uw Raad het volgende bepaald: "Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. (...)

Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662)."

69. In zijn aan de bewezenverklaarde voorbedachte raad gewijde bewijsoverweging heeft het hof zich beroepen op bepaalde gegevens die niet zijn vermeld in bovengenoemd gebezigd bewijsmiddel. De vraag is echter of het gegeven dat verzoeker met een vleesmes vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] is gelopen, redengevend moet worden geacht voor de bewezenverklaring van de voorbedachte raad. Ik meen van niet. Niet het gegeven dat hij met dat mes vanuit die woning naar voornoemde basisschool is gelopen, maar het feit dat het overbruggen van deze afstand te voet ongeveer acht minuten in beslag heeft genomen is redengevend in de overweging van het hof voor de voorbedachte raad - waar daar verder van zij, zie mijn bespreking van het vijfde middel. Immers dit laatste wijst erop dat verzoeker in de opvatting van het hof voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op de betekenis of gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging met voldoende mate van nauwkeurigheid laatstgenoemd feit aangeduid en aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het is ontleend. Overigens wordt het feit dat het vleesmes afkomstig is uit de woning van verzoekers (stief)ouders door het hof vastgesteld in overweging D.4.5. van het bestreden arrest (zie ook bewijsmiddelen 31 en 32).

70. Het eerste middel faalt.

71. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof een levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd, terwijl in casu - gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval - een dergelijke 'onmenselijke' straf in strijd zou zijn met art. 3 EVRM, althans dat het hof deze 'verbazingwekkende' strafoplegging - gezien

51

de genoemde gegevenheden - onvoldoende begrijpelijk zou hebben gemotiveerd.

72. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de oplegging van de levenslange gevangenisstraf als volgt gemotiveerd: "12. Op te leggen straf en/of maatregel H. Het hof acht na te melden beslissing in overeenstemming met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en met de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

I.1.

Verdachte heeft op 1 december 2006 op een basisschool te Hoogerheide opzettelijk en met voorbedachten rade een jongen van 8 jaar oud die niet bij machte was om zich te verdedigen, op brute wijze van [het] leven beroofd. Dat de moord op een onschuldig en weerloos kind op klaarlichte dag in een basisschool, een plek die boven alles veiligheid moet garanderen, gevoelens van afgrijzen, angst, en onveiligheid teweeg heeft gebracht in de samenleving, behoeft geen betoog. Vooral de wijze waarop het slachtoffer om het leven is gebracht, acht het hof weerzinwekkend. Met meerdere snijbewegingen is de hals en de nek van het slachtoffer nagenoeg volledig doorgesneden.

Door dit gewelddadig en nietsontziende optreden is aan de ouders, zusjes en overige familieleden van het slachtoffer een immens en onherstelbaar leed aangedaan. Tevens is aan het personeel van de basisschool [A] veel leed toegebracht, in het bijzonder aan de personen die [slachtoffer] levenloos in het klaslokaal hebben aangetroffen. Dat dit een traumatische ervaring oplevert, staat naar het oordeel van het hof buiten kijf.

Vooral het feit dat de vraag van de nabestaanden, alsmede van het personeel van de school, waarom verdachte [slachtoffer] heeft vermoord naar alle waarschijnlijkheid nooit zal worden beantwoord, brengt diep leed met zich mee en kan een zeer belemmerende werking hebben bij de leedverwerking.

I.2.

Verdachte heeft, ondanks herhaaldelijk en uitdrukkelijk aandringen, op geen enkele wijze inzicht gegeven in zijn beweegredenen voor zijn handelwijze op 1 december 2006.

Ook heeft hij geen blijk gegeven van mededogen in de richting van het slachtoffer en de nabestaanden. Voorts moet, gelet op de omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verdachte tot deze daad is gekomen, het ervoor worden gehouden dat verdachte in staat is om ook in de toekomst een soortgelijk feit te begaan. De forensisch psychiater Suithoff heeft ook in zijn rapport d.d. 4 december 2006 verwoord dat de kans op herhaling van een soortgelijk feit niet kan worden uitgesloten.

Het hof is derhalve van oordeel dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft. Voorkomen moet worden dat verdachte ooit nog de gelegenheid krijgt om een ander of anderen op deze of andere wijze van het leven te beroven.

I.3.

Gelet hierop ziet het hof, zeker tegen de achtergrond van de ernst van het feit en gelet op de algemene veiligheid van personen, geen andere mogelijkheid dan het maken van een keuze uit een tijdelijke gevangenisstraf in combinatie met de TBS-maatregel en dwangverpleging, dan wel een levenslange gevangenisstraf. Met alleen een gevangenisstraf van tijdelijke duur kan naar het oordeel van het hof onder de onder I.2. geschetste omstandigheden niet worden volstaan.

J. Behoort een terbeschikkingstelling met dwangverpleging tot de mogelijkheden?

J.1.

52

De advocaat-generaal heeft ter zake van moord een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar gevorderd, alsmede de last tot terbeschikkingstelling (verder te noemen TBS-maatregel), met dwangverpleging.

J.2.

De verdachte heeft zich daartegen verzet en heeft zich daarbij beroepen op het bepaalde van artikel 37a, derde lid, juncto artikel 37, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Verdachte heeft aangevoerd dat hij niet heeft meegewerkt aan het onderzoek in het Pieter Baan Centrum (verder te noemen PBC), zodat er geen advies door de gedragsdeskundigen uitgebracht is kunnen worden aangaande zijn geestesgesteldheid. Voorts merkt hij op dat het rapport van de psycholoog Lander d.d.

21 maart 2004 bij aanvang van de terechtzitting inmiddels ouder is dan een jaar en dat hij geen toestemming geeft aan het hof om van dit rapport gebruik te maken.

J.3.

Het hof overweegt dienaangaande allereerst dat het feit dat een verdachte weigert mee te werken aan een multidisciplinair onderzoek, aan oplegging van een TBS-maatregel niet in de weg staat. Geen wettelijke bepaling schrijft immers voor dat het advies tot stand moet zijn gekomen met medewerking van de verdachte. Artikel 37a, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het tweede en derde lid van artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is. Artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht houdt in dat het advies tot stand moet zijn gekomen op grond van een onderzoek van de verdachte door deskundigen. Een dergelijk onderzoek kan zich ook beperken tot observatie van de verdachte, kennisneming van zijn gedragingen, alsmede bestudering van andere hem betreffende rapportages. Van een advies dat is gedagtekend eerder dan ĂŠĂŠn jaar voor de aanvang van de terechtzitting kan de rechter slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

Voorts heeft de wetgever in het derde lid van genoemd artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht het bepaalde in het tweede lid buiten toepassing verklaard bij een weigerende observandus. In dat geval maken de gedragsdeskundigen rapport op van de reden van weigering, hetgeen in casu ook is gebeurd.

De rechter doet zich vervolgens zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de TBS-maatregel kan voorlichten. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van deskundigenrapporten over de persoonlijkheid van de verdachte die langer dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting zijn gedagtekend en uitgebracht en waaraan verdachte wel zijn medewerking heeft verleend. De wettekst noch de wetsgeschiedenis bieden aanknopingspunten voor het standpunt dat het de rechter niet vrij zou staan om in een dergelijk geval acht te slaan op adviezen die eerder zijn uitgebracht.

Gelet op het vorenstaande wordt het verweer, inhoudende dat het hof geen gebruik kan maken van de rapportage van het PBC en geen gebruik mag maken van het rapport van psycholoog Lander uit 2004, verworpen.

J.4.

Naar aanleiding van de vordering van de advocaat-generaal tot oplegging van een TBSmaatregel met dwangverpleging, alsmede naar aanleiding van hetgeen onder I.3. is overwogen, overweegt het hof als volgt.

Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of bij verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Het hof betrekt daarbij het volgende.

J.5.

Verdachte is in het kader van deze strafzaak opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum. De psychiater J.H. van Renesse en de psycholoog J.B. Seinen hebben een

53

onderzoek ingesteld naar de geestvermogens van verdachte. Echter, verdachte heeft iedere medewerking aan het onderzoek geweigerd omdat hij, naar eigen zeggen, een ontkennende verdachte is en zichzelf toerekeningsvatbaar acht. Ten gevolge van deze weigering hebben de opstellers van het rapport d.d. 21 juni 2007 geen onderzoek kunnen verrichten naar de geestvermogens van verdachte en zijn derhalve niet in staat geweest om antwoord te geven op de vraag of verdachte ten tijde van het plegen van het feit lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijk stoornis van zijn geestvermogens.

J.6.

Voorts bevindt zich in het dossier een rapportage d.d. 21 maart 2004 van psycholoog W.J.L. Lander, die naar aanleiding van een door verdachte in 2003 gepleegd vermogensdelict een onderzoek heeft ingesteld omtrent de geestvermogens van verdachte. Deze rapportage houdt in dat verdachte niet lijdende is aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Voor wat betreft een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens is er sprake van antisociale en narcistische persoonlijkheidstrekken.

Gezien echter de leeftijd van betrokkene en de nog niet uitgerijpte persoonlijkheid is het te voorbarig om te spreken van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Om de ontwikkeling van de persoonlijkheid in goede banen te leiden is het zinvol dat betrokkene een behandeling krijgt, aldus de psycholoog.

J.7.

Het hof begrijpt deze laatste volzin aldus dat er aanleiding was om, ter voorkoming van een verdergaande scheefgroei van zijn persoonlijkheid, een behandeling te adviseren.

Uit het verhandelde ter terechtzitting valt echter niet met voldoende zekerheid af te leiden dat deze scheefgroei zich ook daadwerkelijk heeft voortgezet. Immers, de onderzoekers van het PBC hebben de vraag of verdachte ten tijde van het plegen van het feit lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijk stoornis van zijn geestvermogens, niet kunnen beantwoorden.

De daad zelf, "het zonder enig (kenbaar) motief zo beestachtig afslachten van een weerloos kind van 8 jaar", zoals de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen, is mogelijk een aanwijzing, maar kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer tot de conclusie leiden dat (ruim twee en een half jaar na de hiervoor onder J.6. genoemde rapportage) bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond.

J.8.

Nu ook overigens uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het hof niet is gebleken dat verdachte destijds lijdende was aan een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, komt het hof, anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, niet tot die conclusie, zodat het opleggen van een TBS-maatregel niet tot de mogelijkheden behoort.

K. De op te leggen straf Gelet op het vorenstaande volstaat naar het oordeel van het hof dan ook geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf. Het hof heeft in hetgeen naar voren is gekomen omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte noch in zijn opstelling tijdens het strafproces aanknopingspunten gevonden voor een andere beslissing."

73. In het middel onderscheid ik hoofdzakelijk twee klachten. Ten eerste zou de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in casu een 'onmenselijke bestraffing' zijn en om die reden een schending van art. 3 EVRM opleveren. Ten tweede zou de in casu oplegde straf 'verbazing wekken' en in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.

54

74. Laat ik met de eerste klacht beginnen. Volgens de steller van het middel moet de in deze zaak aan verzoeker opgelegde straf - gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval - als onmenselijk en mitsdien als strijdig met art. 3 EVRM betiteld worden.

75. Vooraf veroorloof ik mij de volgende opmerkingen. In mijn conclusie voor HR 9 maart 1999, NJ 1999, 435 besprak ik de consequenties van het arrest van het EHRM van 18 juli 1994, NJ 1995, 234 (Wynne v. UK) m.nt. Kn. Ik schreef toen: "Voor de implicaties van bovenstaande uitspraak voor de situatie waarin tot levenslang veroordeelden zich in ons land bevinden, is van belang dat onze wetgever niet alleen de in de bovenstaande overwegingen neergelegde door het Europese Hof geëxpliciteerde belangen van veroordeelden volledig erkent, maar daaraan ook al uitdrukkelijk is tegemoetgekomen. Onze wetgeving heeft in art. 2 aanhef en onder b van de Gratiewet een grond voor gratie geformuleerd die dient te worden bezien in samenhang met art.

558 e.v. Sv, waaronder de zogeheten "volgprocedure langgestraften" ressorteert (in de regel veroordeelden tot een gevangenisstraf van zes jaar of langer). De ratio hiervan is volgens de wetgever dat zich een situatie kan ontwikkelen waarin met de verdere tenuitvoerlegging van de straf geen enkel in ons strafrecht erkend doel in redelijkheid meer wordt gediend, op grond waarvan een verkorting van de straf door middel van gratie verantwoord wordt geacht. Gratie dient in de ogen van de wetgever, behalve als een "daad van gerechtigheid", bovendien ook als een "daad van barmhartigheid" te worden beschouwd, terwijl "de betrokkenheid op het individuele geval" voorts kenmerkend is voor het gratie-instituut.

Op grond van die "volgprocedure langgestraften" worden deze na één derde van hun straftijd aan een (nader) klinisch-psychologisch onderzoek onderworpen om te bezien of met een verdere tenuitvoerlegging in redelijkheid nog enig doel wordt gediend.

Wanneer dat onderzoek negatief luidt kan hierin aanleiding worden gevonden ambtshalve gratie te verlenen. Ook veroordeelden tot levenslange gevangenisstraf komen voor die procedure in aanmerking. Bovengenoemd onderzoek kan er dan in resulteren dat die gevangenisstraf wordt omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf - het zogeheten "op jaren stellen" - waarna de gedetineerde voor vervroegde invrijheidsstelling in aanmerking komt.

Voorts wil ik erop wijzen dat veroordeelden, naast het in aanmerking kunnen komen voor evenbedoelde vorm van ambtshalve gratiëring, ook uit eigen beweging om toepassing van de in art. 2 Gratiewet neergelegde gratiegronden kunnen verzoeken. Dit kan met vrucht plaatsvinden wanneer sprake is van een novum, dus een wijziging van de omstandigheden van de veroordeelde ten opzichte van die ten tijde van de strafoplegging, zoals - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - een ernstige ziekte die zich later bij de veroordeelde heeft ontwikkeld. Hierbij is mede van belang dat uit art. 3, vierde lid, Gratiewet en art. 559d Sv kan worden opgemaakt dat verzoeken om gratie - ook na daaraan voorafgegane afwijzingen - steeds opnieuw kunnen worden ingediend, waarbij in elk geval die gratieverzoeken die op dezelfde grond maar buiten de termijn van een jaar zijn ingediend opnieuw aan de rechter die de straf heeft opgelegd om advies moeten worden voorgelegd. Een tot levenslang veroordeelde beschikt dus ook levenslang over het recht om gratieverzoeken in te dienen.

Tot slot heeft de veroordeelde, indien deze de mening is toegedaan dat de executie van de (levenslange) gevangenisstraf - op welke grond dan ook - niet langer als rechtmatig kan worden beoordeeld, te allen tijde de mogelijkheid de burgerlijke rechter (via een kort geding tegen de Staat) te adiëren.

76. Inmiddels is de benadering door het ministerie van Justitie drastisch, om niet te zeggen: dramatisch veranderd. De "Volgprocedure langgestraften"(20) is niet alleen ingetrokken,(21) de toenmalige minister van Justitie heeft op Kamervragen gesteld dat

55

levenslang in beginsel levenslang duurt (hoewel een mogelijkheid van gratie bestaat mits het recidiverisico tot een voor de samenleving aanvaardbaar niveau is teruggebracht),(22) terwijl de huidige staatssecretaris van Justitie dat standpunt "levenslang is in beginsel levenslang" op 6 mei 2008 heeft herhaald.(23) Ik verwijs naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor meer details omtrent deze ontwikkeling (conclusie van 30 september 2008, LJN BF3741; nr 8-8.10). Ik volsta hier met op te merken dat Nederland, dat zich traditioneel onder Europese landen in de voorhoede van een humane strafrechtspleging bevond in ieder geval op dit punt een averechtse ontwikkeling laat zien, waar immers andere landen serieus werk maken van rationalisering en humanisering van de levenslange gevangenisstraf,(24) tot uiting komend in een verplichte herbeoordeling van levenslange gevangenisstraffen.(25),(26) Zelfs elders in ons eigen Koninkrijk,(27) in de Nederlandse Antillen en in Aruba, is men tot het inzicht gekomen dat de executie van een levenslange gevangenisstraf zodanig zou dienen te worden ingericht dat na twintig executiejaren de verdere tenuitvoerlegging van levenslange gevangenisstraf verplicht wordt heroverwogen met het oog op mogelijke vrijlating.(28) 77. Van belang is om in dit verband acht te slaan op de drie belangrijkste te onderscheiden functies van de levenslange gevangenisstraf: de vergelding van begaan onrecht, de beveiliging van de maatschappij (speciale preventie) en de demonstratie van de norm (generale preventie). Indien het toegebrachte leed van een zodanige omvang is dat een mensenleven te kort is om daarvoor te boeten leent levenslange gevangenisstraf zich feitelijk niet voor verkorting: de schuld kan dan niet worden gedelgd. Ik merk hierbij op dat het Joegoslavië-tribunaal aan meervoudige moordenaars wel (zeer) lange straffen oplegt, ook meer dan het bij ons geldende maximum van de tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar, maar slechts éénmaal levenslang heeft opgelegd.(29) Daaruit komt naar voren dat de schuld voor het doden van zoveel mensen kennelijk wel (ooit) kan worden gedelgd en bij hoge uitzondering niet.

Ik merk op dat het hof niet heeft overwogen dat wie aan een achtjarige het leven ontneemt, en daarmee diens hele verdere leven, een spiegelende straf verdient inhoudende dat hem gedurende zijn eigen verdere leven ieder levensgenot wordt ontzegd. Dat zou dicht tegen het oud-testamentische(30) talio-principe van het "oog om oog, tand om tand" aan liggen, dat ook in de Koran(31) is te vinden.

78. Anders ligt het met levenslange gevangenisstraf die wordt opgelegd ter beveiliging.

Indien het gevaar dat van de verdachte uitgaat geweken is of redelijkerwijs onder controle kan worden gehouden, leent die omstandigheid zich voor beëindiging, al dan niet onder voorwaarden, van de levenslange gevangenisstraf.(32) Kwakman beklemtoont dat - ervan uitgaande dat in ons strafrecht de evenredige vergelding voorop staat - eventuele (andere) straffuncties - zoals bijvoorbeeld de beveiliging van de maatschappij - "als zodanig nooit de doorslag mogen geven wat betreft de zwaarte van de straf (en dus de lengte van een gevangenisstraf)." De bovengrens van de evenredige vergelding lijkt te worden overschreden, aldus Kwakman, nu "ook als er geen sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid ... de beveiliging van de samenleving steeds vaker als zelfstandige reden [wordt] opgevoerd (dus ongeacht het vereiste van een evenredige vergelding) om een verdachte een levenslange gevangenisstraf op te leggen."(33) Hier duikt het moeilijke probleem van "meer straf dan (te vergelden) schuld" weer op. Dit laat ik hier verder rusten.(34) 79. Wat betreft de levenslange gevangenisstraf als demonstratie van de gelding van de norm, als uiting ervan dat de hoogste waarden in het leven van de mens ook de hoogste bescherming genieten vergt het opleggen van levenslange gevangenisstraf niet ook de levenslange tenuitvoerlegging.

De levenslange gevangenisstraf dient derhalve genuanceerd te worden beoordeeld, waarbij meteen moet worden opgemerkt dat motivering van een levenslange gevangenisstraf in de regel een vermenging te zien zal geven van vergeldende,

56

normdemonstratie- en beveiligingsnoties. Voor de levenslange executie van een levenslange gevangenisstraf dient steeds een 'causal link' met het oorspronkelijke vonnis aanwezig te zijn, op straffe van schending van art. 5, eerste lid aanhef en onder a, EVRM. Tot zover enige voorafgaande opmerkingen.

80. Ter onderbouwing van het in het middel ingenomen standpunt wordt met name verwezen naar de boven al genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Knigge. In die zaak(35) beantwoordt hij onder meer de vraag of de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in Nederland - gezien de wijze waarop die straf wordt tenuitvoergelegd - in strijd is met de artt. 3 en 5 EVRM, als volgt: "9.5 () Dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf in strijd kan komen met het EVRM, wil () niet zeggen dat de oplegging daarvan in strijd is met dat verdrag.

Ik zal dat toelichten.

9.6 Indien als juist wordt aangenomen dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf kan strijden met art. 5 lid 1 aanhef en onder a EVRM omdat de vereiste causal link ontbreekt, geldt dat die strijd zich pas voordoet vanaf het moment waarop die causal link wegvalt. Dat kan eerst na verloop van lange tijd het geval zijn. Tot die tijd levert de tenuitvoerlegging van de straf dus geen strijd op met art. 5 lid 1 EVRM. Dat betekent dat ook de oplegging van de straf niet in strijd met dat artikellid kan zijn.

Het feit dat in de (verre) toekomst een schending van het verdrag dreigt, maakt niet dat het verdrag reeds nu wordt geschonden.

9.7 Een vergelijkbare opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot een eventuele schending van art. 5 lid 4 EVRM. Van het ontbreken van een adequate toetsingsprocedure kan de levenslanggestrafte pas het slachtoffer zijn vanaf het moment waarop zijn straf redelijkerwijs voor een review in aanmerking komt. Gelet op de door de Raad van Europa aanbevolen termijn van 8 - 14 jaar (), valt niet te verwachten dat het Europese Hof een schending van art. 5 lid 4 EVRM zal aannemen als nog geen acht jaar van de straf is uitgezeten. Dat schending van art. 5 lid 4 dreigt, betekent weer niet dat die schending zich al bij de oplegging van de straf realiseert.

9.8 Daar komt nog het volgende bij. Zolang er nog een causal link met de veroordeling is, is het meest voor de hand liggende gevolg van schending van art. 5 lid 4 EVRM niet dat de veroordeelde in vrijheid wordt gesteld. Het EVRM dwingt daartoe in elk geval niet.(36) Art. 5 lid 5 EVRM geeft een recht op schadevergoeding. Daarnaast geldt dat waar mogelijk rechtsherstel moet worden geboden: aan de verdragsschending moet een eind worden gemaakt. Dat kan door alsnog te voorzien in een - op gezette tijden te herhalen - herbeoordeling van de straf. Een andere mogelijkheid is dat de levenslange straf door middel van gratie wordt omgezet in een tijdelijke straf van aanzienlijke duur.

Het paardenmiddel van de onmiddellijke invrijheidsstelling komt pas als allerlaatste optie in beeld. Een en ander vormt een extra reden waarom art. 5 lid 4 EVRM zich niet tegen de oplegging van de levenslange gevangenisstraf verzet. De (voortzetting van de) detentie zelf is als regel niet in strijd met dit artikellid.

9.9 Vergelijkbare opmerkingen kunnen met betrekking tot een eventuele schending van art. 3 EVRM worden gemaakt. Zoals wij zagen is het enkele feit dat de veroordeelde op het moment van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf geen hoop op vrijlating kan koesteren, vermoedelijk onvoldoende om van een onmenselijke en vernederende behandeling te kunnen spreken. De duur van de detentie lijkt een factor van belang (). Daar komt bij dat onmiddellijke invrijheidstelling weer niet de meest voor de hand liggende mogelijkheid is om aan de verdragsschending een einde te maken.

Aan de verplichting tot rechtsherstel wordt voldaan als de veroordeelde alsnog een perspectief op vrijlating wordt geboden.

9.10 In dit verband wijs ik op de zaak Sawoniuk v. UK (EHRM 29 mei 2001, appl. no.

63716/00). In deze zaak werd er onder meer over geklaagd dat de oplegging van de

57

levenslange gevangenisstraf in strijd was met art. 3 EVRM vanwege de gevorderde leeftijd van klager, zijn slechte gezondheid en het ontbreken van een perspectief op vrijlating. Het Hof verklaarde de klacht niet-ontvankelijk, waarbij het onder meer overwoog: 'Furthermore, there is no indication in the present case that the term of life imprisonment imposed has removed from the applicant any prospect of release. The Court notes that the Lord Chief Justice has recommended a tariff of five years. While the Home Secretary has not reached his decision on a tariff, any unreasonable decision on his part would be amenable to judicial review in the courts, where, again, the applicant would now be able to rely on the provisions of the Convention.'

9.11 Het Europese Hof achtte dus van belang dat de veroordeelde tegen een eventuele onredelijke tenuitvoerlegging van de straf kon opkomen in gerechtelijke procedures waarbij hij zich (zoals ook in Engeland sinds de inwerkingtreding van de Human Rights Act 1998 het geval is) op het EVRM kan beroepen. Het bestaan van een toereikende remedy op nationaal niveau maakt dus dat de oplegging van de levenslange straf niet snel in strijd met het verdrag zal zijn.(37) 9.12 In Nederland kan de veroordeelde die meent dat de tenuitvoerlegging van zijn straf strijdt met de artt. 3 en 5 EVRM, zijn zaak aan de burgerlijke rechter voorleggen.

Daarbij kan hij zich op het EVRM beroepen, maar uiteraard ook op het nationale recht zoals dat in het licht van de verdragen en de internationale "standards to be achieved" moet worden uitgelegd. Dat maakt het mijns inziens - in elk geval vooralsnog(38) verantwoord om de strijd met het EVRM die bij de tenuitvoerlegging dreigt, niet op het bord van de strafrechter te leggen, maar op dat van de civiele rechter. Ik merk daarbij op dat de civiele rechter in een betere positie verkeert om de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging te beoordelen dan de strafopleggende rechter. De civiele rechter kan immers de omstandigheden die zich na de strafoplegging hebben voorgedaan (waaronder de duur van de ondergane detentie) in zijn oordeel betrekken. Bovendien pleit ook het beginsel van hoor en wederhoor voor een civiele procedure. Daarin is de Staat immers partij, hetgeen in een strafprocedure niet het geval is."

81. Volgens Knigge leidt een en ander tot de volgende voorzichtige eindconclusie: "10.7 () dat een tenuitvoerleggingsbeleid dat gebaseerd is op de idee dat de levenslanggestrafte in de gevangenis dient te sterven, op gespannen voet staat met de artikelen 3 en 5 EVRM. Meer kan daarover in zijn algemeenheid niet worden gezegd. Of de tenuitvoerlegging in een concreet geval in strijd is met het verdrag, hangt namelijk af van de bijzonderheden van het geval. Zoals reeds werd opgemerkt speelt de tijd die de veroordeelde reeds heeft vastgezeten, een belangrijke rol als het om schending van art. 3 EVRM gaat. Die tijdsfactor speelt eveneens bij art. 5 EVRM. Het is immers pas na verloop van (lange) tijd dat de vraag aan de orde komt of de oorspronkelijke grond voor vrijheidsbeneming nog steeds aanwezig is.

10.8 Het gegeven dat de strijd met het verdrag eerst na verloop van tijd ontstaat, betekent dat er op het moment van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf nog geen strijd is met het verdrag. Daarom is de verdachte met zijn klacht dat het EVRM is geschonden, te vroeg. Die klacht zal hij eventueel later aan de civiele rechter moeten voorleggen, die dan moet oordelen of de voortzetting van de vrijheidsbeneming nog steeds rechtmatig is."

82. Voor zover het middel in de onderhavige zaak klaagt dat reeds de oplegging van de levenslange gevangenisstraf op zichzelf onmenselijk en mitsdien in strijd zou zijn met art. 3 EVRM, sluit ik mij aan bij bovenstaande eindconclusie van mijn ambtgenoot, en meen ik eveneens dat ten tijde van een dergelijke strafoplegging van een schending van het verdrag nog geen sprake kan zijn. Dit sluit overigens niet uit, zoals Knigge terecht stelt, dat de volkomen uitzichtloosheid van de straf de latere tenuitvoerlegging

58

onmenselijk kan maken en dat het ontbreken van enig perspectief op vrijlating (in de huidige Nederlandse praktijk) een serieus probleem vormt en onder omstandigheden tot strijd met art. 3 EVRM kan leiden. Onmenselijkheid in de zin van stuitende ongelijkheid qua behandeling zou nog wel gelegen kunnen zijn in de leeftijd van een veroordeelde.

Mijn huidige ambtgenoot Vegter heeft in zijn editorial "Levenslang in perspectief: ook vergelding verplicht!"(39) een discussie opgerakeld die werd gevoerd ten tijde van de behandeling van het Wetboek van Strafrecht, zo'n 130 jaar geleden. Tegenstanders van de oplegging van levenslange vrijheidsberoving formuleerden onder andere: "Ten anderen werkt de straf niet gelijk. Jonge misdadigers worden veel zwaarder gestraft dan oudere."

Vooralsnog echter moet worden uitgegaan van een verdragsconforme strafoplegging en in dat opzicht is de levenslange gevangenisstraf als zodanig ook in casu niet onmenselijk. In zoverre faalt het middel.

83. Dan nu de tweede klacht van het middel. Volgens de steller van het middel wekt de in deze zaak opgelegde levenslange gevangenisstraf - gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval - verbazing en is de motivering ervan op zijn minst onvoldoende begrijpelijk.

84. In het kader van de controle in cassatie geldt wat betreft de strafoplegging het volgende uitgangspunt: "[Z]olang de feitenrechter binnen de door de wet aan de straf en maatregel gestelde grenzen blijft, is de strafoplegging in cassatie nagenoeg onaantastbaar. Met name is de feitenrechter vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte" (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263).

85. Daarnaast geldt voor wat betreft de in cassatie te controleren strafmotivering dat de rechter ingevolge art. 359, vijfde lid, Sv in het bijzonder de redenen dient op te geven die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv moet de rechter bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van die straf of maatregel hebben geleid. Voorts dient de rechter zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Alleen wanneer de strafoplegging - in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt of ter zitting is aangevoerd - verbazing wekt en/of onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen (Van Dorst, p. 265-266).

86. Wekt de strafoplegging verbazing? De bewezen verklaarde moord is voorzien en strafbaar gesteld bij art. 289 Sr. Zoals algemeen bekend bedraagt het wettelijk strafmaximum voor moord levenslange of tijdelijke gevangenisstraf van - sinds 1 februari 2006 - maximaal 30 jaar. Het hof was dan ook niet gehouden verzoeker te waarschuwen voor de mogelijkheid dat het een levenslange gevangenisstraf zou opleggen. De enkele omstandigheid dat verzoeker zich van deze mogelijkheid niet bewust zou zijn geweest, zoals het middel stelt, maakt de daadwerkelijk opgelegde straf daarom niet reeds verbazingwekkend.

87. Wel is het zo dat zich bij mijn weten in het recente verleden geen gevallen hebben voorgedaan waarin voor één (kale) moord zonder recidive levenslange gevangenisstraf is opgelegd.(40) Hoewel geen wetsbepaling de rechter verbiedt om daarvoor levenslange gevangenisstraf op te leggen overschrijdt de rechter die dat doet wel een tot dusver onuitgesproken - grens dat de levenslange gevangenisstraf moet worden gereserveerd voor ernstiger gevallen dan één (kale) moord, zoals een moord met terroristisch oogmerk en vergezeld van vijf pogingen tot moord op politieagenten (3) en omstanders (2),(41) of een meervoudige moord,(42) en/of bij recidive.(43) Zelfs in het

59

geval van de ontstellende moord op de politicus Pim Fortuyn was de straf van 18 jaar in overeenstemming met de in rechterskringen geldende opvattingen in dezen. Afwijking van die opvatting vergt naar mijn oordeel een overtuigende uiteenzetting waarom met een tijdelijke gevangenisstraf niet kan worden volstaan. In het arrest ontbreekt een verwijzing naar de consistente straftoemeting in een geval als het onderhavige.

88. De volgende bijzondere feiten en omstandigheden leiden mij tot een positief antwoord op de hiervoor gestelde vraag. De levenslange gevangenisstraf is opgelegd aan een verdachte die: - ten tijde van het begaan van het delict slechts 22 jaar oud was; - slechts één keer eerder is veroordeeld ter zake van een vermogensdelict met een (bedreiging met) geweldscomponent; - niet eerder is veroordeeld ter zake van een levensdelict; - in casu is veroordeeld ter zake van slechts één levensdelict, namelijk één enkelvoudige moord; - in eerste aanleg door het OM verminderd toerekeningsvatbaat werd geacht en tegen wie een gevangenisstraf van 20 jaar en tbs werd geëist wegens moord; - in eerste aanleg is veroordeeld tot 12 jaar gevangenisstraf met TBS wegens doodslag, waarbij de verminderde toerekeningsvatbaarheid een mitigerende invloed op de duur van de vrijheidsstraf had; - in hoger beroep door het OM opnieuw verminderd toerekeningsvatbaar is geacht en tegen wie opnieuw wegens moord 20 jaar gevangenisstraf en tbs werd geëist wegens moord; - in hoger beroep volledig toerekeningsvatbaar is geacht ter zake van moord; - in hoger beroep niet nader psychiatrisch/psychologisch is onderzocht.

89. Tegen de achtergrond van de aard en ernst van het bewezen verklaarde feit, van de zojuist genoemde feiten en omstandigheden en de persoon van verzoeker is de opgelegde straf een verbazingwekkende straf. Dat gevoelen wordt niet weggenomen door 's hofs strafmotivering. De strafmotivering brengt namelijk onvoldoende tot uitdrukking: dat het hof alle genoemde feiten en omstandigheden (welke genoegzaam uit de stukken blijken) in ogenschouw heeft genomen; dat het die omstandigheden heeft gewogen, en die omstandigheden stuk voor stuk en ook in hun totaliteit te licht heeft bevonden voor een lagere dan levenslange straf.(44) De opgelegde straf valt slechts gedeeltelijk uit die motivering te verklaren valt. Daarom verbaast de straf.

90. Is daarnaast de strafmotivering begrijpelijk? Naar mijn mening niet, en wel om de volgende redenen. Allereerst noem ik 's hofs argumentatie die leidt tot zijn oordeel dat het geen andere mogelijkheid ziet dan het maken van een onvermijdelijke keuze uit een tijdelijke gevangenisstraf met TBS of een levenslange gevangenisstraf en dus niet kan worden volstaan met alleen een gevangenisstraf van tijdelijke duur (zie overweging I.3). Voor de duidelijkheid citeer ik nog even deze argumentatie die voorafgaat aan dat oordeel: "Voorts moet, gelet op de omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verdachte tot deze daad is gekomen, het ervoor worden gehouden dat verdachte in staat is om ook in de toekomst een soortgelijk feit te begaan. De forensisch psychiater Suithoff heeft ook in zijn rapport d.d. 4 december 2006 verwoord dat de kans op herhaling van een soortgelijk feit niet kan worden uitgesloten.

Het hof is dan ook van oordeel dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft. Voorkomen moet worden dat verdachte ooit nog de gelegenheid krijgt om een ander of anderen op deze of andere wijze van het leven te beroven" (zie overweging I.2).

91. Het hof verwijst in zijn overweging naar het zich bij de stukken van het geding bevindend rapport van forensisch psychiater J. Suithoff. Deze heeft op verzoek van de officier van Justitie op 4 december 2006, drie dagen na het ten laste gelegde feit, verzoeker in zijn cel bezocht. Hem werd advies gevraagd met betrekking tot

60

gedragskundig onderzoek en een inschatting van de kans op herhaling (met het oog op een eventuele schorsing van de voorlopige hechtenis). Voornoemde gedragskundige heeft op diezelfde dag het volgende advies gerapporteerd: "Gezien de ontkenning kan het moeilijk zijn om een relatie te leggen tussen de persoon van betr. en het tenlastegelegde. Indien de verdenking tegen hem gehandhaafd blijft en hij volhardt in zijn ontkenning, dan lijkt, gezien de aard van het delict en de onduidelijkheid m.b.t. de aard van een mogelijk aanwezige ziekelijke stoornis, klinische rapportage door het Pieter Baan Centrum geĂŻndiceerd.

De kans op herhaling van het tenlastegelegde in geval van schorsing is gezien de ontkenning van het tenlastegelegde door betr. niet goed te beoordelen, maar valt derhalve ook zeker niet uit te sluiten.

Over de indicatie voor plaatsing van betr. op een afdeling voor bijzondere zorg heb ik u reeds bericht."

92. Dat het hof, gelet op de (enkele) omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verzoeker tot zijn daad is gekomen, het ervoor houdt dat hij in staat is om ook in de toekomst een dergelijk feit te plegen, is reeds niet geheel te begrijpen: want hoe kan men, uitgaande van een onduidelijke omstandigheid, dit recidivegevaar aannemen?

93. Dat het hof op grond van genoemd advies het (stellige) oordeel velt dat thans niet kan worden uitgesloten dat verzoeker een potentieel gevaar voor de samenleving blijft (voor de rest van zijn leven?), is evenmin te begrijpen, nu volgens forensisch psychiater Suithoff het gevaar voor recidive (in geval van schorsing van de voorlopige hechtenis!) juist moeilijk te beoordelen was gezien verzoekers ontkenning en om die reden ook niet viel uit te sluiten.

94. Evenmin begrijpelijk is dat het hof dit voorlopige ĂŠn voorzichtige advies betreffende het recidivegevaar, dat van dezelfde dag dateert als die waarop verzoeker in zijn cel werd bezocht - gegeven aan de officier van Justitie in het kader van een eventuele schorsing van de voorlopige hechtenis - gebruikt als (doorslaand) argument voor de kans op herhaling die alleen met levenslange verwijdering uit de maatschappij als straf valt te beteugelen.

95. Voorts zit er nog een (meer dan) semantisch probleem in de overwegingen van het hof, waar het overweegt dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel (mijn cursivering, NJ) gevaar voor de samenleving blijft. Of verzoeker werkelijk een gevaar oplevert voor de samenleving - zoals in de zaak die eindigde met Uw arrest van 22 maart 2005, LJN AS5881, waarin de verdachte, na een tbsbehandeling van veertien jaar wegens doodslag op twee vrouwen, levenslang had gekregen wegens twee nieuwe doodslagen en een moord) heeft het hof niet vastgesteld: verzoeker levert niet alleen een potentieel gevaar op, maar het is in de opvatting van het hof zelfs zo dat niet kan worden uitgesloten dat verzoeker een potentieel gevaar oplevert. Er is - met andere woorden - een (1) kans dat verzoeker een (2) potentieel (3) gevaar oplevert. Dat iemand (in casu van 23 jaar) op grond van een dergelijke, vluchtige, niet deugdelijk onderbouwde, drievoudig onzekere, risicotaxatie levenslang (indien wij uitgaan van een gemiddelde levensverwachting van een man: naar verwachting meer dan 50 jaar) moet worden opgesloten - zonder uitzicht ooit nog vrij te komen - is op zijn minst niet begrijpelijk.

96. Vervolgens wijs ik op 's hofs beantwoording van de vraag of in casu de TBSmaatregel tot de mogelijkheden behoort. In eerste aanleg had de rechtbank in haar vonnis d.d. 6 september 2007 geoordeeld dat zij op grond van zoveel aanwijzingen niet anders kon concluderen dan dat bij verzoeker tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond en dat hij dientengevolge verminderd toerekeningsvatbaar moest worden geacht. In

61

tegenstelling tot de officier van Justitie, de rechtbank en de advocaat-generaal komt het hof niet tot die conclusie en acht verzoeker volledig toerekeningsvatbaar. Bij de beantwoording van de vraag of verzoeker ten tijde van het begaan van het feit leed aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, betrekt het hof dezelfde deskundigenrapporten waarop de rechtbank destijds haar tegengestelde conclusie baseerde. Op zich is dat goed mogelijk, maar niet goed begrijpelijk is waarom het hof zelf geen nader onderzoek heeft ingesteld of deskundigen ter zitting heeft opgeroepen om te worden gehoord over deze vraag.

97. Hier wreekt zich de omstandigheid dat verzoeker geen effectieve rechtsbijstand heeft genoten. 's Hofs overweging (welke haaks staat op die van de rechtbank) dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat een verdergaande scheefgroei van verzoekers persoonlijkheid zich ook daadwerkelijk heeft voortgezet (zie overweging J.7) is onbegrijpelijk, omdat er alle aanleiding was om omtrent verzoekers persoonlijkheid meer zekerheid te verkrijgen. Op zijn minst had het hof de gedragsdeskundigen van het PBC of de klinisch psycholoog Lander dan wel de forensisch psychiater Suithoff ter terechtzitting kunnen horen teneinde op dit punt sterke twijfels weg te kunnen nemen; zeker omdat in het milieurapport van het PBC tal van aanknopingspunten zijn te vinden voor de uit de daad naar voren springende scheefgroei van verzoeker.

98. Ook de volgende overweging van het hof is niet goed te begrijpen: "De daad zelf, 'het zonder enig (kenbaar) motief zo beestachtig afslachten van een weerloos kind van 8 jaar', zoals de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen, is mogelijk een aanwijzing, maar kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer tot de conclusie leiden dat (...) bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond." (Zie overweging J.7.)

99. Op zich is het waar dat de aard van de daad zelf slechts een mogelijke aanwijzing kan zijn dat verzoeker destijds lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, maar het hof had ook hierin een aanleiding kunnen vinden om op zijn minst nader onderzoek naar verzoekers geestestoestand in te stellen - hoe moeilijk ook door de weigerachtige houding van verzoeker -, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het hof zegt het ook eigenlijk wel zelf: "de daad kan niet zonder meer tot de conclusie van een gebrekkige ontwikkeling leiden." Zonder meer ook niet dat verzoeker wèl geestelijk geheel gezond is, dunkt me. Daarbij stel ik me uitdrukkelijk niet op het standpunt dat bij iedere moordenaar wel een steekje los zal zijn. In dit geval zijn er voldoende aanwijzingen voor een uiterste poging om over de wel aanwezige, bepaald niet onbeduidende, gegevens een forensisch psychologisch/psychiatrisch licht te laten schijnen. 's Hofs verzuim in dezen is des te onbegrijpelijker nu in de redenering van het hof in geval van volledige toerekeningsvatbaarheid geen andere sanctie kon worden opgelegd dan levenslange gevangenisstraf. Indien de rechter zichzelf voor een dergelijk alternatief stelt, dan mag verwacht worden dat de keuze daarvoor in ieder geval beter gemotiveerd wordt dan door de enkele uitsluiting van de mogelijkheid van de TBS-maatregel zonder de mogelijkheid daarvan zelf uitvoeriger te hebben onderzocht, dan werd gedaan. Een zorgvuldige afweging van de beste aanpak van de onderhavige drievoudige problematiek (Waarom deze daad? Waarom deze persoonlijkheid? Waarom deze weigerachtigheid?)(45) vergt een tijdrovend, mogelijk tegendraads onderzoek, althans onderzoek met een mogelijk tegendraadse uitkomst.

100. Ten slotte toont 's hofs conclusie nog aan dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Voor de helderheid herhaal ik nog even deze conclusie: "Gelet op het vorenstaande volstaat naar het oordeel van het hof dan ook geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf. Het hof heeft in hetgeen naar voren is gekomen omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte noch

62

in zijn opstelling tijdens het strafproces aanknopingspunten gevonden voor een andere beslissing." (zie overweging K.) 101. Laat ik beginnen met de laatste volzin. Het hof stelt daarin dat het in verzoekers opstelling tijdens het strafproces geen aanknopingspunten heeft gevonden voor een andere beslissing. Vormden verzoekers weigering om aan het onderzoek van het PBC mee te werken en ook zijn wens om in hoger beroep zijn eigen verdediging te voeren geen aanknopingspunten voor twijfel aan verzoekers geestelijke gezondheid? Maar zelfs indien het ervoor moet worden gehouden dat verzoeker volledig toerekeningsvatbaar was, dan nog is 's hofs oordeel dat ook in dat geval geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf kan volstaan onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Waarom kon in casu niet worden volstaan met een straf beneden de oude maximale tijdelijke gevangenisstraf van 20 jaar, waarmee het hof in de pas had gelopen met consistente straftoemeting; of desnoods - zwaar beargumenteerd - een straf tussen het oude maximum van 20 jaar en het nieuwe maximum van 30 jaar? Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom nu juist dit bijzondere geval de uitzonderlijk zware straf van levenslang onvermijdelijk maakt. Immers, de enkele omstandigheid dat "thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft", brengt op zichzelf niet mee dat het gevaar dat van verzoeker bij verblijf in de vrije samenleving uitgaat na de tenuitvoerlegging van een (zeer) lange tijdelijke gevangenisstraf niet kan zijn geweken, en dat dus een levenslange gevangenisstraf onvermijdelijk is. Niettemin wordt door het hof, zoals we hierboven onder punt 89 hebben gezien, genoemde omstandigheid als (doorslaggevend) argument gebruikt voor de keuze voor levenslang, terwijl dat argument - zoals gezegd - twijfelachtig is.

102. De onvermijdelijkheid van deze keuze voor levenslang is des te meer onbegrijpelijk nu verzoeker ten tijde van het begaan van de enkelvoudige moord - hoe verschrikkelijk ook - slechts 22 jaar oud was en niet eerder veroordeeld was ter zake van een ander levensdelict. Ervan uitgaande dat het opleggen van de levenslange straf slechts in de meest uitzonderlijke gevallen dient te geschieden, heeft het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom dit bijzondere geval - ondanks genoemde omstandigheden - toch zodanig uitzonderlijk is dat het de levenslange opsluiting van verzoeker rechtvaardigt.

103. Het vierde middel slaagt voor zover het klaagt dat de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk gemotiveerd is.

104. Met een terugblik op de middelen en mijn oordeel daarover acht ik alleen het zesde middel ongegrond. Van de gegronde middelen zouden eventueel het eerste, het tweede en het zesde kunnen worden gerepareerd, maar ik zie daarvoor in het licht van de tot cassatie leidende middelen III, IV en V geen aanleiding.

105. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

106. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 http: //supreme.lp.findlaw.com/constitution/amendment06/10.html#2.

2 Israel & LaFave, Criminal procedure in a nutshell, Constitutional limitations, 4e (1988), p. 358.

63

3 A.A. Franken, 'De vergeten verdachte', DD 2008, 41 (p. 569-570).

4 Zie hiervoor bijvoorbeeld Taru Spronken, Verdediging (diss. Maastricht), Deventer: Gouda Quint, 2001, p. 442-446.

5 Vgl. de conclusie van mijn collega Knigge inzake HR 22 april 2008, NJ 2008, 387 waarin Uw raad (in de mij uit anderen hoofde bekende strafzaak) anders dan de A-G oordeelde dat het hof in redelijkheid kon aannemen dat de verdachte afstand deed van zijn recht op bijstand van zijn - niet ter terechtzitting verschenen - raadsman. Knigge: "Uit niets blijkt dat het Hof bij zijn beslissing om de behandeling van de zaak voort te zetten, zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of de [ontkennende] verdachte [voor wie veel op het spel stond; in eerste aanleg tot drie jaar gevangenisstraf veroordeeld; in hoger beroep nog met een jaar verhoogd] in staat was om zijn eigen verdediging te voeren."

6 In casu was van een soortgelijke gebrekkige fotoconfrontatie sprake als in het Gouden voortanden-arrest HR 19 juni 2007, NJ 2008, 179. In de thans voorliggende zaak was de foto van verzoeker - die loenst - de enige foto van het gezicht van een manspersoon die loenst en van wie de getuige tevoren had gezegd dat hij loenste.

7 Het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 7 februari 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, opgemaakt door arts en patholoog dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, welk rapport als bijlage 5.1. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 2 in het arrest, NJ).

8 Een schrijven van V. Soerdjbalie-Maikoe d.d. 22 januari 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, betreffende beantwoording vragen inzake sectiebevindingen, welk schrijven als bijlage 5.2. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06016396 (noot 3 in het arrest, NJ).

9 Een ambtsedig proces-verbaal van politie Midden & West Brabant, Unit Forensisch Technisch Onderzoek, d.d. 1 april 2007, zaaknummer BPS PL2000/06-325544, betreffende sporenonderzoek PD1 tot en met PD10, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], pagina 3-4, welk proces-verbaal als bijlage 2.3. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 17 in het arrest, NJ).

10 Zie noot 27 (in het arrest, NJ), in combinatie met, het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden & West Brabant, district Bergen op Zoom, Kapitaal Delict (11) d.d. 5 februari 2007, PL2014/06-325513, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en [verbalisant 5], hoofdagente van politie, dossierpagina 492-494, inhoudende - voor zover van belang - de verklaring van [betrokkene 2] (noot 31 in het arrest, NJ).

11 Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 12 april 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, betreffende een vergelijkend werktuigsporenonderzoek, in de wettelijke vorm opgemaakt door ing. I. Keereweer, welk proces-verbaal als bijlage 5.16. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 32 in het arrest, NJ).

12 Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 22 mei 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, betreffende een microsporenonderzoek aan een snijvlak, opgemaakt door ir. E.J. Vermeij, welk rapport als bijlage is gevoegd bij het eindprocesverbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 33 in het arrest, NJ).

13 Waarop deze passage terug slaat heb ik niet kunnen vinden.

14 Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van politie Midden & West Brabant, District Bergen op Zoom, Kapitaal Delict (11) d.d. 31 januari 2007, PL2014/06-325504, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en [verbalisant 6], hoofdagent van politie, dossierpagina 1762 (noot 48 in het arrest, NJ).

15 Foto's 16 tot en met 23 uit de fotomap, betreffende een overzicht klaslokaal (en slachtoffer), van politie Midden & West Brabant, divisie operationele ondersteuning, unit Forensisch Technisch Onderzoek, PL2000/06-325544, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie, welke fotomap als bijlage 7.1. is gevoegd bij het eindprocesverbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 49 in het arrest, NJ).

16 Voorbedachte raad wordt in tenlasteleggingen wel omschreven als: na kalm beraad en rustig overleg. Remmelink oordeelt: men moet hier niet te zwaar aan tillen, HSR,

64

15e, p. 224. De woordkeus miskent dat voorbedachte raad niet duidt op een bepaalde vorm van innerlijke besluitvorming (kalm, rustig) maar op een tevoren genomen besluit, dat wellicht sterk door emoties kan zijn bepaald. Dit in tegenstelling tot de dodingshandeling die plaats vindt in een opwelling: doodslag. Zie De Hullu, handboek, 3e, p. 242; Machielse, NLR, aant. 6e op Inleiding, Opzet en aant. 1 op art. 289.

Uiterlijke kalmte zegt niets over innerlijke besluitvorming.

17 Het komt mij niet onwaarschijnlijk voor dat de essentiële inhoud van het begrip "voorbedachte raad" als: (een daad die het gevolg is van) een besluit waarover is nagedacht (zie Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 25), onder invloed van bewijsproblemen is vermagerd tot: de gelegenheid om tevoren na te denken over de consequenties van een genomen of te nemen besluit. Voorbedachte raad is zodoende in verregaande mate geobjectiveerd. (Overigens hangt Demeersseman een opvatting over de verhouding moord-doodslag aan die door de Hoge Raad steeds is afgewezen, zo nog in HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 109, m.nt. JdH.) 18 Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 31 oktober 2006, nr H-2006/153 (HR 29 januari 2008, BC2327: 81 RO).

19 Cf. Demeersseman, a.w., p. 34-37.

20 Richtlijnen voor de selectie- en detentiebegeleiding van langgestraften, 7 juni 1978, nr 133/368.

21 Art. 35 Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden, Stcrt. 12 september 2000, nr 176, p. 9.

22 Aanhangsel Handeling II 2003/2004, nr 1972.

23 Beide bewindslieden zijn afkomstig uit partijen die als gematigd kunnen worden gekenmerkt en zich altijd de zorg voor een humane straftenuitvoerlegging hebben aangetrokken. Ik herinner aan de moedige opstelling van minister Van Agt om in 1972 gratie van de "Drie van Breda" (Duitse oorlogsmisdadigers) te willen overwegen.

24 Zie D. van Zyl Smit, Lange vrijheidsbeneming in binnen- en buitenland, Sancties, Tijdschrift over straffen en maatregelen, 2008, p. 317-327.

25 Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (Recommendation (2003) 23 on the management by prison administrators of life sentence and other long-term prisoners) Penological Information Bulletin 2006, 25-26, p. 8-17.

26 Zie Van Zyl Smit, a.w.

27 Zie voor ons land o.m. de oratie van F.W. Bleichrodt, Een leven lang, Kluwer, 2006, waarin hij pleit voor een tussentijdse rechterlijke toetsing van zowel de levenslange gevangenisstraf (door de rechter die de straf heeft opgelegd) als de plaatsing en het voortgezet verblijf op de longstay-afdeling als afzonderlijk te beslissen kwestie (door de penitentiaire kamer van het gerechtshof te Arnhem).

28 Artikel 1.2.17 van de voorgestelde Ontwerp-Landsverordening Nieuw Wetboek van Strafrecht van Aruba (in de Nederlandse Antillen onder een andere nummering) bepaalt: "1. De veroordeelde tot levenslange gevangenisstraf wordt nadat de vrijheidsbeneming tenminste twintig jaren heeft geduurd voorwaardelijk in vrijheid gesteld indien naar het oordeel van het Hof verdere onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging geen redelijk doel meer dient.

2. Het Hof neemt daarbij tenminste in zijn beschouwing de positie van het eventuele slachtoffer of directe nabestaanden en het gevaar dat de veroordeelde alsnog zal recidiveren.

3. In het geval dat het Hof niet tot invrijheidstelling overgaat beoordeelt het de situatie opnieuw na vijf jaren en zonodig telkens na vijf jaren."

29 Appeals Chamber 30 november 2006 en Trial Chamber 5 december 2003 in de zaak van Stanislav Galic.

30 Deuteronomium 19:21.

31 Soera 5:45.

32 Zelf heb ik in 2007 in Aruba levenslang geëist tegen een verdachte die voor de derde keer iemand van het leven had beroofd, vrij kort nadat hij in vrijheid was gesteld na het ondergaan van de straf voor de tweede levensberoving (cassatieberoep verworpen bij

65

HR 30 september 2008, LJN BF0268). Het Arubaanse Wetboek van Strafrecht kent geen tbs voor volwassenen.

33 N.J.M. Kwakman, 'Het rationele van de straf: Levenslang: een offer aan de rede of aan de emotie?', DD 2007, afl. 9/71, pp. 867-868.

34 Zie mijn conclusie voor HR 22 maart 2005, LJN AS5881.

35 In deze zaak heeft Uw Raad tot op heden nog geen uitspraak gedaan.

36 Vgl. EHRM 2 september 1998, NJ 1999, 624 m.nt. Kn (Erkalo tegen Nederland) (noot 27 in de conclusie van A-G Knigge, NJ).

37 Daarin ligt een belangrijk verschil met zaken waarin het gaat om de voorgenomen uitlevering aan een land dat een levenslange gevangenisstraf zonder uitzicht op vrijlating kent. Zie bijv. de () zaak Nivette v. France, EHRM 3 juli 2001, appl. no.

44190/98 (noot 28 in de conclusie van A-G Knigge, NJ).

38 Als mocht blijken dat een dergelijk beroep op voorhand kansloos moet worden geacht, zodat van een daadwerkelijke remedy geen sprake is, ligt dit mogelijk anders (noot 29 in de conclusie van A-G Knigge, NJ).

39 Sancties 2008, p.313-316.

40 Uit de jurisprudentie van de databank Consistente Straftoemeting blijkt dat van de 340 daarin opgenomen en door mij geraadpleegde moordzaken sinds 2000 er in veertien zaken levenslang werd opgelegd. Van die veertien zaken zijn er twee, waaronder de onderhavige, waarin slechts één moord was gepleegd. In die andere zaak legde het hof evenals de rechtbank én conform de eis van het OM levenslang op. Bij deze zaak was de recidive van veroordeelde een belangrijke factor: deze was reeds eenmaal eerder ter zake van een ander levensdelict (doodslag) veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf met tbs, en pleegde het feit tijdens de tenuitvoerlegging van die tbs (zie hof Arnhem 18 april 2007, LJN BA3178).

41 Op Theo van Gogh door Mohammed B., rechtbank Amsterdam 26 juli 2005, AU0025; ook nog de bedreiging van twee politieagenten en de bedreiging van een kamerlid en de verhindering van haar om een Kamervergadering bij te wonen, beide met terroristisch oogmerk.

42 HR 21 november 2006, AY7757 (moord op vrouw en twee van haar kinderen; hof Den Bosch 12 december 2006, AZ4169 enAZ4170 (moord op drie drugskoeriers); rechtbank Rotterdam 26 juli 2007 (BB0501, BB0526, BB0511) drievoudige cafémoord (e.a.).

43 Zie het geval in noot 38 en de zaak van het hof Leeuwarden die eindigde met HR 22 maart 2005, LJN AS5881, hierna (91) nog te noemen (twee eerdere doodslagen).

44 Het verschil tussen 20 jaar en levenslang is zelfs zo groot dat de wetgever de maximaal op te leggen gevangenisstraf voor moord heeft verhoogd van twintig naar dertig jaar om het gat tussen het tijdelijk maximum en levenslang te dichten (Wet herijking van een aantal strafmaxima van 22 december 2005, Stb. 2006, 11). Door deze aanpassing van de wet kan meer recht worden gedaan aan de ernst van het strafbare feit zonder dat een levenslange gevangenisstraf behoeft te worden opgelegd.

Zie Kelk, DD 2004, p. 457-467.

45 Zie op dit punt ook Franken, a.w., p. 572.

66

LJN: BV6999, Hoge Raad , 10/02739 Uitspraak 20 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/02739 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 17 mei 2010, nummer 24/002949-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep.

2.2. De verdachte is bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 12 november 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien maanden ter zake van 1. "Diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, het bezit van het gestolene te verzekeren", 2. "Poging tot zware mishandeling" en 3. "Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard", alsmede tot twee weken hechtenis ter zake van "Overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994".

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.3. Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen: "Ter terechtzitting van het hof van 3 mei 2010 heeft het onderzoek zich beperkt tot de vraag of de raadsman het hoger beroep op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze heeft ingesteld.

Het hof overweegt daarover het navolgende.

Ingevolge artikel 449, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt - voor zover de wet niet anders bepaalt - hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door diegene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht dat het betreffende vonnis heeft gewezen. Uit het eerste lid van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering volgt dat dit rechtsmiddel ook kan worden aangewend door tussenkomst van: a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd; b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel

67

aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

Uit de tekst van artikel 450, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering blijkt niet dat ook een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker kan geven om namens verdachte hoger beroep in te stellen.

Gelet op hetgeen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep is opgenomen en de gang van zaken in de rechtspraktijk, heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 december 2009 (LJN: BJ7810) onder meer - overwogen dat een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat op de wijze van artikel 450, derde lid van het Wetboek van Strafvordering, hoger beroep kan instellen. De schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker hiertoe machtigt moet dan echter voldoen aan de in artikel 450, eerste en derde lid van het Wetboek van Strafvordering, (nader) geformuleerde eisen.

Deze houden in dat de schriftelijke volmacht van de advocaat aan de griffiemedewerker de navolgende drie elementen dient te bevatten.

1. Een verklaring van de advocaat dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (ingevolge artikel 450, eerste lid, onder a).

2. Een verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (ingevolge artikel 450, derde lid).

3. De vermelding van het door verdachte opgegeven adres, waarnaar een afschrift van de appeldagvaarding kan worden gezonden (ingevolge artikel 450, derde lid).

Op grond van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, stelt het hof in het onderhavige geval de navolgende gang van zaken vast.

Verdachte is bij vonnis van 12 november 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, op tegenspraak veroordeeld. Na overleg met zijn cliĂŤnt heeft de raadsman op 13 november 2009 een faxbericht gestuurd, tevens per gewone post verzonden, naar de griffie van voornoemde rechtbank, waarvan de inhoud luidt: "In bovengemelde zaak stel ik namens cliĂŤnt, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979, hoger beroep in en verzoek u de betreffende akte op te maken en een afschrift toe te zenden."

De griffie te Lelystad heeft daarop een akte rechtsmiddel opgemaakt, welke gedateerd is op 13 november 2009.

Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, moet worden geconcludeerd dat het bericht van de raadsman van 13 november 2009 aan geen van de drie voornoemde aan een schriftelijke volmacht te stellen eisen voldoet. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof niet betwist dat hij die drie elementen niet in zijn brief en faxbericht heeft vermeld. Het hof kan dan ook tot geen ander oordeel komen dan dat verdachte, conform de vordering van de advocaat-generaal, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.

Het hof stelt vast dat zich een tweede, door de griffie te Lelystad opgestelde akte rechtsmiddel in het dossier bevindt. Kennelijk is met het opmaken van deze tweede akte beoogd aan de hiervoor gestelde eis onder (1) te laten voldoen. Dit maakt het oordeel van het hof echter niet anders.

Laatstgenoemde - tweede - akte is eveneens voorzien van de datumopmaak van 13 november 2009, doch op de akte is tevens vermeld "Afschrift verzonden aan de OvJ op 12-2-10".

Onbetwist is dat deze tweede akte ruimschoots na het verstrijken van de appeltermijn is opgesteld. Bovendien herstelt deze tweede akte niet de resterende genoemde verzuimen, namelijk dat de schriftelijke volmacht niet aan de hiervoor genoemde eisen (2) en (3) voldoet.

Bij brief van 19 april 2010 is van de zijde van het ressortsparket te Leeuwarden navraag gedaan omtrent de gang van zaken bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Bij brief van 21 april 2010 heeft de voorzitter van de strafsector van genoemde rechtbank laten weten dat in februari 2010 op verzoek van mr. Leefers, na telefonisch overleg tussen hem en de griffie, een andere advocaat ter griffie de (tweede) akte rechtsmiddel heeft

68

laten opmaken.

Deze tweede akte is op 12 februari 2010 in afschrift aan de officier van justitie gezonden. De raadsman heeft zijn aandeel in de gang van zaken betwist. Wat er zij van deze gang van zaken, het hof ziet geen noodzaak ter zake vaststellingen te doen, nu zulks voor de door het hof te nemen beslissing niet relevant is.

Verdachtes raadsman heeft zich in zijn ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota beroepen op een telefonisch contact met een griffiemedewerker. Volgens de raadsman zou zij hem hebben gezegd dat het niet noodzakelijk was (naar het hof begrijpt: naar de griffie van de rechtbank in nevenvestigingsplaats Lelystad) te komen en dat een verzoek van een advocaat per brief om het hoger beroep in te stellen voldoende was. Deze medewerkster heeft hem medegedeeld dat deze gang van zaken reeds langere tijd werd toegepast in Lelystad en dat dit veelvuldig geschiedde, aldus de raadsman. Vervolgens heeft de raadsman op 13 november 2009, zowel per brief als per fax, hoger beroep ingesteld bij de griffie van voornoemde rechtbank, met het verzoek de akte op te maken.

Volgens de raadsman had hij op de juistheid van de mededeling van de griffiemedewerkster mogen vertrouwen. Een eventueel verzuim zou hem op grond daarvan niet tegengeworpen mogen worden. Het hof is evenwel van oordeel dat dit standpunt slechts verdedigbaar is in een situatie waarin verdachte zelf, dan wel een niet professionele procespartij namens verdachte hoger beroep instelt.

Een professionele procespartij behoort, indien hij per faxbericht of brief namens zijn cliĂŤnt hoger beroep wenst in te stellen, de eisen voortvloeiend uit het gestelde in artikel 450, leden 1 en 3 Wetboek van Strafvordering in acht te nemen. Daaraan is in casu niet voldaan.

Ook de overige, in dit verband door de raadsman gevoerde verweren treffen geen doel, nu hij zich daarbij baseert op inmiddels niet langer vigerende jurisprudentie, zoals deze heeft gegolden tot 1 maart 2007, tot aan de invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep.

Dat geldt mutatis mutandis voor het door de raadsman gevoerde verweer dat de Hoge Raad pas 22 december 2009, derhalve na het door de raadsman op 13 november 2009 ingestelde hoger beroep, een nadere uitleg heeft gegeven over de praktische implicaties van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering, nu dit artikel reeds van kracht is sinds 1 maart 2007.

Alles afwegende stelt het hof vast dat het namens verdachte ingestelde beroep weliswaar tijdig, doch niet op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze is ingesteld. Het hof zal verdachte daarom niet ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep."

2.4. In HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102 is het volgende overwogen en beslist: "3.6. Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid, Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden: (i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv); (ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv); (iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).

3.7. Art. 450, derde lid, Sv houdt in dat slechts dan gevolg behoeft te worden gegeven

69

aan een schriftelijke volmacht die aan een griffiemedewerker is verleend met het oog op het instellen van hoger beroep indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen.

Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan die eisen niet beantwoordt. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep dan wel tot verlenging van die termijn teneinde gelegenheid te bieden tot herstel van een of meer verzuimen. Dat zou ook niet passen bij de door de wetgever nagestreefde uitreiking van oproepingen op basis van art. 408a Sv. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, ook niet om onredelijke eisen.

Gelet op het reeds genoemde belang van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, heeft het voorgaande ook te gelden voor het instellen van beroep in cassatie door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker. Aangezien in cassatie de in art. 450, derde en vierde lid, Sv bedoelde onmiddellijke uitreiking van een oproeping voor een terechtzitting niet aan de orde is, is in geval van het instellen van beroep in cassatie voldoende voor een schriftelijke volmacht, verleend door een advocaat aan een griffiemedewerker, tot het voor de verdachte aanwenden van dat rechtsmiddel dat de volmacht voldoet aan de hiervoor onder 3.6 sub (i) vermelde eis, dus inhoudt de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep (art. 450, eerste lid sub a, Sv)."

2.5. Zoals in voormeld arrest is geoordeeld, moeten de eisen waaraan de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen met betrekking tot de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. Met het oog daarop is voorzien in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan zijn gemachtigde (art. 408a in verbinding met art. 450 Sv).

2.6. Gelet op deze ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, is in zaken waarin ter terechtzitting in hoger beroep noch de verdachte noch een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen, daarom in de regel het door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker ingestelde beroep niet-ontvankelijk indien die volmacht niet aan alle voormelde voorwaarden voldoet.

2.7. Gelet op diezelfde ratio bestaat evenwel onvoldoende grond voor de nietontvankelijkverklaring van het appel wegens een verzuim als voormeld, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art.

279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar - zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. Weliswaar is in genoemd arrest geoordeeld dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan voormelde eisen niet beantwoordt en dat hij ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep, maar dat staat niet eraan in de weg dat in een dergelijk geval een verzuim als voormeld voor gedekt wordt gehouden.

2.8. Opmerking verdient dat zulks niet geldt voor het instellen van het beroep in cassatie, omdat in cassatie niet een terechtzitting plaatsvindt waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld en de verdachte wordt gehoord, zodat daar geen ruimte is voor het afleggen van een verklaring als voormeld.

2.9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn de verdachte

70

en raadsman aldaar verschenen en is blijkens dat proces-verbaal en de daaraan gehechte pleitnota aldaar verklaard - door de verdachte: "Ik was het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Ik heb mijn advocaat gevraagd om hoger beroep in te stellen. Dat heeft hij gedaan."

- en door de raadsman: "Na bespreking met cliĂŤnt van het ontvangen vonnis dd. 12 november 2009 van de rechtbank te Lelystad, heeft cliĂŤnt de verdediging verzocht en tevens bepaaldelijk gemachtigd hoger beroep in te stellen."

2.10. Gelet op het aldus aangevoerde en op het onder 2.7 overwogene kunnen de gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 maart 2012.

71

LJN: BW8759, Gerechtshof Leeuwarden , 24-002870-10 Uitspraak Gerechtshof Leeuwarden Sector strafrecht Parketnummer: 24-002870-10 Uitspraak d.d.: 19 juni 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Groningen van 2 december 2010 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1953], wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 5 juni 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevoegdverklaring van de economische politierechter in de rechtbank Groningen om van de in de tenlastelegging opgenomen economische delicten kennis te nemen. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op ĂŠĂŠn of meerdere tijdstippen op 27 augustus 2009 en/of 28 augustus 2009 te [plaats], gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk, zich van afvalstoffen te weten hooi, uienschillen, houten palen, een boomstam en/of stro vermengd met vaste mest heeft ontdaan door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen en/of te verbranden.

Bevoegdheid van de rechter in eerste aanleg In deze zaak zijn bij het hof ambtshalve de vragen gerezen of de economische politierechter in de rechtbank Groningen ten tijde van de behandeling in eerste aanleg op 2 december 2010, welke behandeling is uitgemond in het bestreden vonnis van diezelfde datum, deel uitmaakte van een enkelvoudige economische kamer en zo neen,

72

wat de gevolgen daarvan dienen te zijn.

De volgende bepalingen zijn van belang.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie vormt het bestuur van een gerecht voor het behandelen en beslissen van zaken en het beĂŤdigen van de daartoe bij de wet aangewezen functionarissen enkelvoudige en meervoudige kamers en bepaalt de bezetting daarvan.

Ingevolge artikel 38 van de Wet op de economische delicten is de kennisneming van economische delicten in eerste aanleg bij uitsluiting opgedragen aan de rechtbank.

Economische delicten worden behandeld en beslist door de economische kamers van de rechtbank, bedoeld in artikel 52 van de Wet op de rechterlijke organisatie.

Artikel 52, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie luidt aldus: Het bestuur vormt voor het behandelen en beslissen van zaken betreffende economische delicten enkelvoudige en meervoudige kamers onder de benaming van economische kamers. Het bestuur bepaalt de bezetting van deze kamers.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel draagt degene die zitting heeft in een enkelvoudige kamer als bedoeld in dit artikellid de titel van economische politierechter.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op de economische delicten komt naar voren dat de reden waarom de wetgever de behandeling van economische delicten aan bijzondere kamers heeft opgedragen, is gelegen in de bijzondere eigenschappen van deze delicten. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1947/48, nr. 603, 3, bladzijde 12) wordt erop gewezen dat economische delicten belangen betreffen die te gecompliceerd zijn om door ieder aanstonds te worden overzien en die soms voor uiteenlopende waardering, ook door de rechter, vatbaar zijn en verder grote voordelen voor de delinquent meebrengen die hun aantrekkingskracht niet alleen in een voorbijgaand affect maar ook bij nuchtere afweging doen gelden. De wetgever acht het daarom noodzakelijk dat bij de berechting van economische zaken zoveel mogelijk gebruik wordt gemaakt van rechters die terzake speciaal deskundig zijn. De instelling van de bijzondere kamers zal, zo vervolgt de memorie van toelichting op de bladzijden 23 en 24, plaats vinden op een functionele grondslag. Zij zal rekening houden met het feit dat voor de onderscheidene groepen van economische delicten verschillende eisen van deskundigheid gelden. Technische kennis en ervaring met betrekking tot de te beoordelen materie zullen voor de bezetting der economische kamers van doorslaggevende betekenis moeten zijn.

Hoezeer ook in de loop der tijd door de wetgever wel delicten als economische delicten zijn aangewezen, waarvan niet aanstonds kan worden vastgesteld dat deze aan de hierboven genoemde bijzondere eigenschappen voldoen, en door de wetgever ook de mogelijkheid is verruimd voor commune kamers om - in samenhang met commune delicten begane - ook economische delicten te behandelen en te beslissen, is het uitgangspunt van de wetgever, dat economische delicten worden behandeld en beslist door bijzondere kamers met een daarop afgestemde bezetting nimmer losgelaten, ook niet bij de wetgeving in het kader van de herziening van de rechterlijke organisatie.

De in deze zaak gerezen vragen roepen, in het licht van artikel 52, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie twee deelvragen op, namelijk de vraag naar de vorming van (enkelvoudige en/of meervoudige) economische kamers door het bestuur van de rechtbank Groningen (de eerste volzin) en de bezetting dier kamers (tweede volzin).

Het is het hof ambtshalve bekend dat in enkele andere bij dit hof reeds afgedane

73

economische strafzaken van de rechtbank Groningen, waarin soortgelijke bevoegdheidsvragen hebben gespeeld, bij de president van de rechtbank Groningen informatie is ingewonnen. Uit de informatie die de president daarop heeft gegeven, welke informatie het hof ambtshalve bekend is en die tevens betrekking heeft op de onderhavige zaak, is het navolgende gebleken.

De president van de rechtbank Groningen heeft gewezen op het Bestuursreglement van de rechtbank Groningen van 21 januari 2009, gepubliceerd in de Staatscourant 2009, nr. 71 (hierna: het Bestuursreglement), het daarop gebaseerde Reglement van Orde van de rechtbank Groningen, vastgesteld op 6 januari 2010, nr. 5049 (hierna: het Reglement van orde) en op besluitvorming binnen het bestuur van de rechtbank Groningen. Het bestuur van de rechtbank Groningen stelt zich op het standpunt dat aan de eerste volzin van artikel 52, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie uitvoering is gegeven in het Bestuursreglement en het Reglement van orde. Het te dezen van belang zijnde artikel 7, eerste lid, onder b, van het Bestuursreglement bepaalt dat het bestuur het Reglement van orde vast stelt waarin is geregeld de vorming van enkelvoudige en meervoudige kamers. Het reglement van orde bevat als relevante bepaling artikel 4.1, eerste volzin. Deze volzin luidt aldus: De zittingen worden gehouden door zoveel enkelvoudige en meervoudige kamers als er voor de behandeling van zaken nodig zijn. Andere voor dit punt relevante bepalingen bevatte het reglement niet.

Voor zover al ervan moet worden uitgegaan dat met artikel 4.1, eerste volzin, van eerdergemeld Reglement van orde door het bestuur van de rechtbank enkelvoudige en meervoudige kamers zijn gevormd, stelt het hof vast dat in deze bepaling geen melding wordt gemaakt van (enkelvoudige of meervoudige) economische kamers. De bepaling in het Reglement van orde lijkt veeleer uitvoering te geven aan (het eerste onderdeel van) artikel 6, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie.

Echter, voor het behandelen en beslissen van economische delicten geldt op de voet van artikel 38 van de Wet op de economische delicten, als speciale bepaling artikel 52 van de Wet op de rechterlijke organisatie.

Ook gezien hetgeen het hof hierboven voorop heeft gesteld brengt het voorgaande mee dat het bestuur specifiek economische kamers moet vormen en niet kan volstaan met een algemene bepaling als in artikel 4.1, eerste volzin, van meerdergemeld Reglement van orde.

Gelet hierop stelt het hof vast dat ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg en het wijzen van het vonnis het bestuur van de rechtbank Groningen geen (enkelvoudige of meervoudige) economische kamers heeft gevormd, vereist voor de behandeling van economische delicten.

Het hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of - dit verzuim ten spijt - er niettemin van zou kunnen worden uitgegaan dat wel (enkelvoudige of meervoudige) economische kamers zijn gevormd.

Daarvan zou in de visie van het hof sprake kunnen zijn als het bestuur van de rechtbank op de voet van de tweede volzin van artikel 52, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, een zodanige bezetting van een of meer (enkelvoudige en/of meervoudige) kamer(s) heeft bepaald, dat de door de wetgever beoogde specifieke rechterlijke deskundigheid is verzekerd bij de behandeling en beslissing van economische delicten.

Ter beantwoording van de vraag hoe het bestuur van de rechtbank Groningen uitvoering heeft gegeven aan de tweede volzin van artikel 52, eerste lid, Wet op de rechterlijke organisatie is door de president van de rechtbank Groningen gewezen op de bepaling, opgenomen in de laatste volzin van artikel 4.1 van meerdergemeld Reglement van orde. Deze volzin luidt: De bezetting van de kamers vindt plaats in overleg tussen de sectorvoorzitters en de

74

rechters overeenkomstig de daarover in de rechtbank gemaakte afspraken.

Het hof stelt vast dat het Bestuursreglement voor de laatste volzin van artikel 4.1 van het Reglement van orde geen grondslag biedt.

Voorts overweegt het hof dat het hier gaat om een in de Wet op de rechterlijke organisatie aan het bestuur van de rechtbank geattribueerde bevoegdheid. Uit de bepaling in het Reglement van orde blijkt niet op welke wijze het bestuur aan zijn verantwoordelijkheden in dezen vorm heeft gegeven. Deze bepaling kan daarom niet worden beschouwd als een toereikende uitvoering van de tweede volzin van artikel 52, eerste lid, Wet op de rechterlijke organisatie.

De president heeft verder gesteld dat bij algemeen besluit van het Gerechtsbestuur uit 2007 is bepaald dat alle rechters, werkzaam in de strafsector, tevens zijn aangewezen als lid van de enkelvoudige economisch kamer. De president heeft deze informatie later genuanceerd en ook uitgebreid tot de meervoudige economische kamer in die zin dat er geen (individuele) aanwijzing is. Iedere rechter die rouleert naar de strafsector maakt, aldus de president, door dat rouleerbesluit, waardoor tevens de bezetting van de verschillende sectoren wordt bepaald, automatisch deel uit van de enkelvoudige en meervoudige economische kamer(s). Meer algemeen geformuleerd, aldus de president, mag ervan worden uitgegaan dat de leden van de enkelvoudige en meervoudige economische kamers bij besluit van het gerechtsbestuur zijn geplaatst in de strafsector en derhalve deel uitmaken van de enkelvoudige en meervoudige economische kamers.

De president heeft echter een schriftelijk besluit hierover niet aangetroffen in de beschikbare stukken.

Hetgeen de president heeft gereleveerd over deze besluitvorming binnen het bestuur van de rechtbank Groningen vormt voor het hof een onvoldoende grondslag om tot het oordeel te kunnen komen dat het bestuur van de rechtbank Groningen op voet van de tweede volzin van artikel 52, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie de bezetting van een of meer (enkelvoudige en/of meervoudige) kamer(s) zodanig heeft bepaald dat - het niet vormen door het bestuur van de rechtbank Groningen van (enkelvoudige of meervoudige) economische kamers ten spijt - de economische delicten binnen de rechtbank Groningen geacht kunnen worden te worden behandeld en beslist door een economische kamer.

Het hof overweegt daartoe dat niet duidelijk is hoe de door de president gereleveerde besluitvorming zich verhoudt tot de bepaling in de tweede volzin van artikel 4.1 van het Reglement van orde. Als die bepaling - zoals het bestuur van de rechtbank kennelijk meent en anders dan het hof hierboven heeft vastgesteld - een toereikende grondslag biedt voor de bezetting van de kamers, bestaat voor nadere besluitvorming daaromtrent door het bestuur geen grond. Besluitvorming daarover ligt dan niet voor de hand. Is die besluitvorming er wel dan rijst de vraag of deze in enige relatie staat tot het Bestuursreglement en het Reglement van orde en zo ja op welke wijze. Voorts heeft de president niet eenduidig de inhoud van de besluitvorming - voor onderwerpen als hier aan de orde van eminent belang - kunnen duiden. Door het ontbreken van een schriftelijk besluit kunnen de bij het hof gerezen vragen niet genoegzaam worden beantwoord. Daar komt nog bij dat een (generiek) besluit waarbij elke rechter die in de strafsector te werk wordt gesteld, qualitate qua tevens deel uitmaakt van een economische kamer, op gespannen voet staat met de hierboven weergegeven aan de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet op de economische delicten ontleende uitgangspunten van de wetgever terzake de behandeling en beslissing van economische delicten door economische kamers en de regeling van de bezetting daarvan.

In vervolg op de hierboven genoemde vraag of - het bovenomschreven verzuim ten spijt - er niettemin van zou kunnen worden uitgegaan dat daadwerkelijk (enkelvoudige of meervoudige) economische kamers zijn gevormd in de zin dat een zodanige bezetting van een of meer (enkelvoudige en/of meervoudige) kamer(s) is gerealiseerd,

75

dat de door de wetgever beoogde specifieke rechterlijke deskundigheid is verzekerd bij de behandeling en beslissing van economische delicten is door de sectorvoorzitter strafrecht van het gerechtshof de volgende vraag gesteld aan de president van de rechtbank Groningen: "Is het inzetten van rechters die economische zaken beoordelen (mede) gebaseerd op de bij die rechters aanwezige deskundigheid en ervaring in de behandeling van economische zaken?"

De president heeft hierop als volgt geantwoord: "In antwoord op de door u gestelde vraag kan ik u zeggen dat de inzet van rechters in kamers, die de economische strafzaken behandelen, inderdaad wordt bepaald door hun in de strafsector opgedane ervaring, mede in de behandeling van economische zaken".

Het hof is van oordeel dat op grond van deze aanvullende informatie niet genoegzaam kan worden vastgesteld hoe de specifieke deskundigheid van de rechter in de onderhavige zaak is bepaald. Het hof hecht er aan op te merken dat hier geen oordeel uitgesproken wordt over de deskundigheid van de rechter die in de onderhavige zaak heeft beslist, doch dat het gaat om de vaststelling van die deskundigheid.

De conclusie van het voorgaande is dat ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg en het wijzen van het vonnis is gehandeld in strijd met artikel 38 van de Wet op de economische delicten, nu de in de tenlastelegging opgenomen economische delicten niet zijn behandeld en beslist door een economische kamer van de rechtbank.

Het bestreden vonnis moet derhalve worden vernietigd. Het hof zal beslissen op de tenlastelegging in die zin dat het hof de (eerste) rechter onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de in de tenlastelegging opgenomen economische delicten.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de (eerste) rechter onbevoegd om van de in de tenlastelegging opgenomen economische delicten kennis te nemen.

Aldus gewezen door mr. Beswerda, voorzitter, senior raadsheer, mr. Dijkstra, senior raadsheer, en mr. Vermeer, raadsheer, in tegenwoordigheid van Boersma, griffier, en op 19 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. Vermeer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

76

LJN: BV8906, Gerechtshof Arnhem , 21-004439-07 Uitspraak Sector strafrecht

Parketnummer: 21-004439-07 Uitspraak d.d.: 13 maart 2012 TEGENSPRAAK Promis Arrest van de economische kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 oktober 2007 in de strafzaak tegen [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [adresgegevens].

Het hoger beroep De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 4 november 2008, 10 februari 2009, 23 juni 2009, 2 februari 2010, 25 juni 2010, 26 januari 2011, 27 januari 2011, 1 februari 2011, 31 mei 2011, 31 augustus 2011, 11 januari 2012, 7 februari 2012, 28 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr S. Schuurman, advocaat te Breukelen, naar voren is gebracht.

Daarbij heeft de raadsman zich, voor zover hij op die punten zelf geen verweer heeft gevoerd en ook ter completering van de door hemzelf gevoerde verweren (om herhalingen, doublures te voorkomen met hetgeen in de zaken tegen de medeverdachten was betoogd of aangevoerd zou gaan worden), aangesloten bij de verweren die mr Nooitgedagt en mr Van den Bos in de zaken van verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben gevoerd. Zij hebben op hun beurt op een aantal onderdelen aansluiting gezocht bij hetgeen mr Voors in de zaak van verdachte [medeverdachte 4] heeft betoogd.

De omvang van het hoger beroep De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 26 januari 2011 en in haar requisitoir medegedeeld dat het appel van het openbaar ministerie niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor zover de tenlastelegging pleegplaatsen vermeldt in het buitenland.

77

De raadsman heeft betoogd dat het hoger beroep zich niet richt tegen de beslissingen van de rechtbank waarbij de verdachte al dan niet partieel is vrijgesproken, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard of de dagvaarding partieel nietig is verklaard. Voorts is betoogd: „Voorzover uw hof van oordeel mocht zijn dat die onderdelen van de tenlastelegging waarvoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard en/of de dagvaarding nietig is verklaard, wel in hoger beroep ter beoordeling (kunnen) voorliggen en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de al dan niet gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, verlangt de verdediging uitdrukkelijk terugwijzing naar de rechtbank, als bedoeld in artikel 423 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.‟ Ten aanzien van dit laatste punt is het hof van oordeel dat terugwijzing niet aan de orde is, omdat dit niet valt binnen de gevallen waarin terugwijzing plaats behoort te vinden.

Het hoger beroep is, noch door de advocaat-generaal, noch door de raadsman, partieel ingesteld dan wel bij akte partieel ingetrokken. Het hof zal het hoger beroep derhalve integraal behandelen.

Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot wezenlijk andere beslissingen komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat: 1. hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Noordenveld en/of Smallingerland en/of Landsmeer en/of Utrecht en/of Assen en/of elders in Nederland en/of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of elders in Duitsland en/of Dubai en/of elders in De Verenigde Arabische Emiraten, tezamen en in vereniging met een of meer personen, althans alleen, (telkens) van een of meer geldbedragen (in totaal circa € 5.000.000,-), bestaande uit onder meer: 1. Overboeking(en) van een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 1.000.000,- (zijnde de waarde van een aandelenpakket op een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.2.2)), en/of 2. contante opname(s) van een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 550.000,- in de/het ja(a)r(en) 2004 en/of 2005 (van een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] door [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.2.2)) en/of 3. een geldbedrag van € 150.000,- (gebruikt voor de betaling van de woning aan de [adres A] (paragraaf 4.1.4)), en/of 4. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 310.000,- (van een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] op de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [verdachte], waarvan een geldbedrag van € 250.000,- is aangewend als investering in [onderneming A] te Zwitserland (paragraaf 4.1.3.8)) en/of 5. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 2.982.111,- (zijnde een deel van de investering in het zogenoemde [project 1] te Hasselt, via de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [verdachte] naar een bankrekening ten name van [medeverdachte 1] te Dubai (paragraaf 4.1.3.3)), en/of 6. wekelijkse, althans periodieke betaling(en) van € 1200,-, althans een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 29.750,- (van de bankrekening ten name van Stichting

78

Beheer Derden [verdachte] naar een bankrekening ten name van [getuige 1], zijnde de echtgenote van [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.3.5)), en/of 7. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 60.000,- (afkomstig van een Dubaise bankrekening ten name van [medeverdachte 1], wordt via een bankrekening ten name van [getuige 2] in contanten opgenomen door [getuige 2] en wordt op het kantoor van [verdachte] overhandigd aan [medeverdachte 3] (paragraaf 4.1.5)), althans enig(e) voorwerp(en), de werkelijke aard en/of herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of hebben/heeft verhuld, dan wel de rechthebbende(n) op die/dat geldbedrag, althans enig(e) voorwerp(en), hebben/heeft verborgen en/of hebben/heeft verhuld en/of die/dat geldbedrag(en) voornoemd, althans enig(e) voorwerp(en), voorhanden hebben/heeft gehad en/of tezamen en in vereniging met een of meer personen, althans alleen, (telkens) (van) een of meer geldbedragen, althans enig geldbedrag, hebben/heeft verworven en/of voorhanden hebben/heeft gehad en/of hebben/heeft overgedragen en/of hebben/heeft omgezet en/of gebruik hebben/heeft gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wisten/wist dat bovengenoemde geldbedrag(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren/was uit BTW-fraude en/of handel in ongeregistreerde geneesmiddelen, althans enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voormeld(e) feit(en), een gewoonte hebben/heeft gemaakt.

2. hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Landsmeer en/of Dalfsen en/of Zwolle en/of Amsterdam en/of De Wolden en/of Halderberge en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk: - een of meer hoeveelheden van het geneesmiddel tadalafil (onder de merknaam SigraPlus), althans een of meer geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft afgeleverd, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) niet bevoegd waren/was tot de uitoefening van de artsenijbereidkunst (art. 2 lid 3 WGv), en/of - een of meer (handels)hoeveelheden van het ongeregistreerde farmaceutische specialité/farmaceutisch preparaat SigraPlus (bevattende tadalafil) en/of een of meer (andere) spécialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd en/of heeft ingevoerd en/of heeft verhandeld (art. 3 lid 4 ahf/sub a WGv).

3. hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006 in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Drachten en/of Landsmeer en/of Amsterdam en/of Zwolle en/of Dalfsen en/of Oudebosch en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten en/of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of (elders) in Duitsland en/of Hasselt en/of (elders) in België, heeft deelgenomen aan een organisatie, die gevormd werd door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of (een) ander(en), welke organisatie tot oogmerk had het tezamen en in vereniging met een ander of anderen plegen van misdrijven, te weten - het van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergen of verhullen, dan wel verbergen of verhullen

79

wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf (artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht), - het opzettelijk een of meer geneesmiddelen en/of een of meer (andere) geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, bereiden en/of afleveren (artikel 2, lid 3 Wet op Geneesmiddelenvoorziening), - het opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, en/of een of meer (andere) farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening bereiden en/of verkopen en/of afleveren en/of verhandelen en/of ter aflevering in voorraad hebben (artikel 3 lid 4 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening).

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De in de tenlastelegging onder feit 1 opgenomen bolletjes (bullets) zijn – in verband met de leesbaarheid – door het hof vervangen door cijfers.

De geldigheid van de dagvaarding De raadsman heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig behoort te worden verklaard omdat de in de tenlastelegging gebezigde bewoordingen „verbergen‟ en „verhullen‟ onvoldoende bepaald zijn, zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich dient te verdedigen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat deze bewoordingen wel voldoende feitelijk zijn, nu de tenlastelegging aan de hand van verschillende onderdelen, met een aantal puntsgewijs opgesomde handelingen, is gespecificeerd, zodat de verdachte wel degelijk weet waartegen hij zich dient te verdedigen.

Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de tenlastelegging voldoende duidelijk is. Aan de termen „verhullen en/of verbergen‟ komt op zichzelf reeds voldoende feitelijke betekenis toe (Hoge Raad 9 september 2008, LJN BD2772).

De aan de verdachte verweten handelingen zijn bovendien – inderdaad –, mede door die opsomming, voldoende duidelijk en concreet uitgewerkt. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Anders dan door verdediging is betoogd is er geen reden om de tenlastelegging waar het gaat om het witwassen voor de niet puntsgewijs uitgewerkte onderdelen nietig te verklaren. Dit verweer wordt eveneens verworpen.

Verzoeken In het deel van het pleidooi dat ziet op de formele aspecten en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is een aantal (voorwaardelijke) verzoeken geformuleerd.

Daarop zal in het navolgende worden ingegaan.

Verzocht is allereerst om, voor zover het hof andere stukken voor het bewijs zou gebruiken dan de stukken die in eerste aanleg zijn voorgehouden, deze alsnog aan de verdediging voor te houden en deze in de gelegenheid te stellen om daarop te reageren, omdat dit nog niet gebeurd zou zijn, in strijd met artikel 301 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Concreet was dat verzoek allerminst en de zaak is met instemming van de betrokken partijen afgeprocedeerd. Voor zover het gaat om stukken die voor het eerst in hoger beroep aan het dossier zijn toegevoegd geldt dat die stukken

80

steeds in voldoende mate zijn voorgehouden of in elk geval aan de orde geweest op een wijze die ruimte gaf voor tegenspraak. Dit blijkt ook uit de processen-verbaal van de verschillende zittingen van het hof die aan deze zaak werden gewijd.

Voorts is verzocht om de deken (van destijds) in het arrondissement Assen, [getuige 3] te horen alsook de officier van justitie, [getuige 4], en verbalisant [getuige 5], ieder als getuige, en om de brief van de deken van 14 december 2005 aan het dossier toe te voegen. De achtergrond van dat verzoek is, kort gezegd, dat er met bepaalde afgeluisterde telefoongesprekken gevoerd door verdachte met andere medeverdachten, cliĂŤnten, geheimhoudersgesprekken dus, onvoldoende zorgvuldig is omgesprongen en op een wijze die de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt: Door de verdediging is niet dan wel onvoldoende concreet aangegeven wat zij nu nog te vragen heeft aan deze personen. Van belang is dat getuige [getuige 5] reeds door de raadsheer-commissaris is gehoord en dat ook getuige [getuige 4] in een eerder stadium (maar dat was schriftelijk) vragen heeft beantwoord. De omstandigheid dat de verdediging ter terechtzitting heeft medegedeeld geen vertrouwen meer te hebben in de officier van justitie [getuige 4] vormt op zichzelf geen criterium dat van belang is bij de beoordeling van het verzoek. Van concrete bijkomende omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat diens verhoor voor de uitkomst van deze zaak van belang is, is niet gebleken.

Getuige [getuige 5] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard bereid te zijn om nadere schriftelijke vragen te beantwoorden. Die vragen zijn niet gekomen en die mogelijkheid bleef (dus) onbenut.

Naar het oordeel van het hof is in het licht van al het voorgaande onvoldoende aangegeven welke concrete andere of nadere vragen aan [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen gesteld zouden moeten worden welker beantwoording noodzakelijk zou zijn voor de beslissingen die het hof heeft te nemen. Bij deze stand van zaken wijst het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen af. Het ziet de noodzaak niet.

Het verzoek om de brief van 14 december 2005 alsnog toe te voegen aan het dossier wordt eveneens afgewezen, omdat de noodzaak ontbreekt.

Voorts heeft de verdediging verzocht om alsnog het verslag, waaraan in de memo van 22 februari 2005 (besproken in een conceptverslag TPO van 2 maart 2005) wordt gerefereerd, aan het dossier toe te voegen.

Het hof wijst dit verzoek af omdat de noodzaak tot het voegen van dit stuk evenmin is gebleken.

Bovendien is ten aanzien van de geheimhoudersgesprekken verzocht dat het hof deze gesprekken uitluistert en per gesprek aangeeft waarom dat gesprek geen geheimhoudersgesprek betreft. Gelet op het gegeven dat het hof reeds bij tussenarrest van 14 september 2011 heeft beslist dat het bij de beoordeling van de bewijsvraag geen gebruik zal maken van de inhoud van die gesprekken wordt dit verzoek afgewezen nu de noodzaak tot honorering van het verzoek ontbreekt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Standpunt van de verdediging De verdediging heeft verzocht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor wat betreft de buiten Nederland gelegen pleegplaatsen, te weten Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten, alsook voor zover het betreft BelgiĂŤ, wegens het ontbreken van dubbele strafbaarheid als bedoeld in artikel 5 van het

81

Wetboek van Strafrecht.

Voorts is bepleit dat ter zake van deze tenlastegelegde feiten sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan, hetwelk eveneens reden zou moeten zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Subsidiair is betoogd dat de genoemde vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in dit onderzoek moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Meer subsidiair is gesteld dat deze vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in deze op grond van de verdeling van de bevoegdheden tussen het openbaar ministerie en de rechter (door de verdediging aangeduid als de Karmanjurisprudentie) tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden, omdat deze schendingen de kern van het strafproces en de waarborgen waarmee dat behoort te zijn omkleed raken.

Er is stilgestaan bij een aantal onderdelen, die achtereenvolgens zien op de start van het onderzoek, een schending van de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM alsook van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, de tapbevelen, de geheimhoudersgesprekken en de samenstelling van het dossier.

Tenslotte is betoogd dat, zo voorgaande verweren op zichzelf niet reeds leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zij in onderlinge samenhang en in onderling verband beschouwd alsnog moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Voor zover deze verweren niet tot niet-ontvankelijkheid mochten leiden, is betoogd dat voorgaande dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Standpunt van het openbaar ministerie Ten aanzien van de dubbele strafbaarheid heeft de advocaat-generaal, behoudens hetgeen hiervoor aan de orde kwam over de omvang van het beroep, niet gereageerd.

Voor wat betreft de overige verweren heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de start van het onderzoek rechtmatig is geweest en dat de startdatum 2 maart 2004, die in het dossier is genoemd, een kennelijke verschrijving is en dat 2 maart 2005 bedoeld is. Ook de huiszoeking in het kantoor van [verdachte] en de gang van zaken omtrent de geheimhoudersgesprekken waar het [verdachte] betreft was rechtmatig omdat dit in samenspraak met de rechter-commissaris en deken is gebeurd. Volgens de advocaatgeneraal zijn in het opsporingsonderzoek fouten gemaakt ten aanzien van de machtigingen van de tapbevelen en ten aanzien van de derdenrekening van [verdachte], maar daarmee is geen inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde gemaakt waardoor doelbewust en/of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. De advocaat-generaal meent dat het openbaar ministerie om die reden ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Dubbele strafbaarheid Het beroep op het ontbreken van dubbele strafbaarheid kan niet slagen, nu Nederland op grond van artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht ook rechtsmacht toekomt indien een deel van de tenlastegelegde gedragingen heeft plaatsgevonden in het buitenland, terwijl een ander deel van die gedragingen wel in Nederland is gepleegd (vergelijk HR 27 oktober 1998, LJN ZD1413, NJ 1999, 221). En dat geval doet zich hier voor.

Overige niet-ontvankelijkheidsverweren

82

De start van het onderzoek Ten aanzien van de start van het onderzoek volgt uit het dossier (AH-29) dat de officier van justitie, [getuige 4], op 31 augustus 2004 toestemming heeft gegeven om de gegevens uit het onderzoek dat tegen [getuige 6] en [getuige 7] en de aan hen gelieerde Luxemburgse ondernemingen [onderneming B] en [onderneming C] en de in Nederland gevestigde Antilliaanse vennootschap [onderneming D] had gelopen, te gebruiken voor andere strafrechtelijke onderzoeken en voor fiscale doeleinden. Dat onderzoek betrof, kort gezegd, een aantal BTW-carrousels.

Uit de verklaringen die [getuige 6] en [getuige 7] in 2004 hadden afgelegd in het onderzoek naar (die) internationale BTW-carrousels ontstond het vermoeden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], medeverdachten van verdachte, zich bezig hadden gehouden met grootschalige BTW-fraude en handel in Sigra-pillen (nepstimulantia, naar later bleek: Sigraplus-pillen, zo begrijpt het hof). Gedurende dit onderzoek rees het vermoeden dat de verdachte [medeverdachte 1], als medeaandeelhouder en directeur van [onderneming C] in Luxemburg, zich met deze BTW-fraude had beziggehouden. Medeverdachte [medeverdachte 2] zou daarbij de rechterhand van [medeverdachte 1] zijn geweest. Bij de doorzoekingen in de zaak tegen [getuige 6] en [getuige 7] werden visitekaartjes aangetroffen waaruit bleek dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (middellijke) zeggenschap hadden in het bedrijf [onderneming E] in Dubai en [medeverdachte 1] tevens in het Duitse bedrijf [onderneming F] te Düsseldorf. Op grond van deze verklaringen kon op zichzelf al het redelijk vermoeden van schuld worden ontleend om de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aan te merken als verdachten. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit hetgeen beschreven staat in de ambtshandelingen 13 en 29 voldoende blijkt van om te spreken van een dergelijk, redelijk vermoeden. Dat later in het onderzoek, in verschillende stukken zoals de raadsman heeft opgesomd, – ondanks resultaten van onderzoek die (mogelijk) in andere richting wezen – nog steeds werd gesproken van vermoedens doet aan het bestaan van het redelijk vermoeden op dit eerdere tijdstip (toen besloten werd tot een onderzoek naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]) niet af.

Op 2 maart 2005 werd, op grond van dat vermoeden besloten dat ook daadwerkelijk een vooronderzoek zou worden ingesteld naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].

Anders dan de verdediging ziet het hof geen goede grond aanwezig om uit te gaan van 2 maart 2004 als startdatum, nu de verdenking tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is voortgekomen uit het eind 2004 afgeronde onderzoek tegen [getuige 6] en [getuige 7] en ook overigens niet is gebleken dat reeds eerder een onderzoek is gestart tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Hoewel in ambtshandeling 1 wordt gesproken van 2 maart 2004 is het hof met de advocaatgeneraal van oordeel dat dit moet berusten op een fout, een verschrijving.

In de loop van het onderzoek tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bleek dat de verklaringen die [getuige 6] en [getuige 7] hadden afgelegd over het startkapitaal van [onderneming C] werden bevestigd door de boekhoudkundige gegevens van dat bedrijf die bij dat onderzoek boven water kwamen.

Het bleek voorts, gaandeweg, dat de [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geprobeerd hebben om eind oktober 2001 een bedrag in verschillende valuta, met in totaal een tegenwaarde van € 4.198.892,-, te investeren in onroerend goed in Hasselt te België. Die buitenlandse valuta werden contant gestort en via de derdenrekening van medeverdachte [verdachte] overgemaakt. [medeverdachte 1] is naar aanleiding van deze transactie later door de Belgische rechter veroordeeld ter zake van witwassen. Ook [medeverdachte 2] is in België daarvoor vervolgd, maar hij is vrijgesproken Op grond van voorgaande informatie konden de verbalisanten van de FIOD in het

83

stadium van het onderzoek waarin het onderzoek gaandeweg kwam te verkeren de ernstige verdenking hebben (en houden) dat [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en intussen ook [medeverdachte 3] en de verdachte, zich schuldig hadden gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, in het bijzonder aan witwassen. Er was immers sprake van (eerst) de belastende verklaringen uit het onderzoek [getuige 6] en [getuige 7] en intussen was ook gebleken van grote geldstromen (waarvan de herkomst – nog steeds – een onduidelijke is) die op zichzelf zouden kunnen wijzen op criminele bronnen.

Wat later, verderop in de tijd, dan ook juist, minder juist of zelfs onjuist gebleken moge zijn van die vermoedens, in dat stadium van het onderzoek konden de verbalisanten op grond van de beschikbare informatie vermoeden dat sprake was van het plegen van strafbare feiten. De start van het onderzoek is daarmee niet onrechtmatig geweest en het hof ziet geen reden om het openbaar ministerie op de zo-even besproken door de verdediging aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk te verklaren.

Het beroep op de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM en artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering Betoogd is dat de rechter op grond van voorgaande artikelen de wijze waarop het opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden, alsook de inhoud en de herkomst van het bewijsmateriaal moet kunnen toetsen op rechtmatigheid en betrouwbaarheid en dat dit in deze zaak niet mogelijk is geweest. Dit verweer wordt onderbouwd met de hierna te bespreken argumenten.

Uit al hetgeen is betoogd is, voor zover het al feitelijk juist is, niet gebleken dat daadwerkelijk tekort is gedaan aan de rechten die voortvloeien uit de artikelen 6, 8 en 13 EVRM. Voorts geldt dat niet is gebleken dat de verbaliseringsplicht ex artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden waardoor sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Het hof ziet geen schending van de verbaliseringsplicht. Daarbij zou het gaan om de ambtshandelingen 13 en 19, maar die zijn aan te merken als „resumés‟. De verklaringen die door de in die stukken genoemde personen zijn afgelegd en daarin aan de orde komen, zijn in afzonderlijke processen-verbaal geverbaliseerd. Dat de processenverbaal van deze ambtshandelingen niet direct aan de verdediging zijn verstrekt is wellicht onwenselijk, maar vormt op zichzelf geen reden om schending van artikel 6, 8 en/of 13 EVRM aan te nemen.

Ambtshandeling 1, welk stuk spreekt van een start van het onderzoek van 2 maart 2004, is volgens de verdediging in strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering pas meer dan een vol jaar later, op 1 april 2005 opgemaakt. Die stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de datum van de start van het onderzoek, te weten 2 maart 2005. Zoals gezegd, de datum 2 maart 2004 moet een verschrijving zijn geweest.

De verdediging heeft voorts betoogd dat van het concept verslag TPO van 2 maart 2005 een eerdere versie moet hebben bestaan, die evenwel – ten onrechte – niet in het dossier is gevoegd. Tijdens dit TPO is een memo van [getuige 8] aan de orde gekomen waarin wordt besproken dat een onderzoek gaande is met gebruikmaking van bevoegdheden uit boek 1, titel V van het Wetboek van Strafvordering, terwijl uit ambtshandeling 96 volgt dat tijdens het vooronderzoek daadwerkelijk een aantal dwangmiddelen is toegepast en opsporingshandelingen zijn verricht. Voorts wordt in dit memo gerefereerd aan een verslag, dat ten onrechte evenmin aan het dossier zou zijn toegevoegd. Naar het oordeel van het hof is ook dit alles, wat er verder van zij, geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat niet aannemelijk is geworden dat met het ontbreken van die stukken inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte die voortvloeien uit de artikelen 6, 8 en/of 13

84

EVRM. En evenmin is aannemelijk geworden dat die stukken buiten het dossier zijn gelaten met grove miskenning van de belangen van verdachte en zijn medeverdachten.

Gesteld is dat de verklaringen van [getuige 6] en [getuige 7] op onjuiste wijze tot stand zijn gekomen, waarbij de verbalisanten slechts oog hadden voor bewijsvergaring. In dat licht moet volgens de verdediging de inhoud van ambtshandeling 19 worden beoordeeld . Met de raadsman heeft het hof geconstateerd dat deze getuigen tegenover de rechtercommissaris op een aantal punten zijn teruggekomen op eerder afgelegde verklaringen.

Dat die eerder afgelegde, meer belastende, verklaringen onder onoirbare druk en op ongeoorloofde wijze tot stand zijn gekomen waardoor sprake is geweest van een schending van de artikelen 6, 8 en/of 13 EVRM, is echter niet gebleken.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de verklaring van getuige [getuige 9] de associé, kantoorgenoot, van [verdachte].

Betoogd is dat de verbaliseringsplicht ex artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden omdat een proces-verbaal van de bespreking tussen de deken, de officier van justitie, de parketsecretaris en verbalisant [getuige 5], aan het dossier ontbreekt. De verdediging miskent daarmee dat de wet niet vereist dat steeds van elk overleg dat betrekking heeft op een onderzoek maar waarvan verder niet blijkt dat het verder is gegaan dan de organisatorische kant ervan proces-verbaal behoort te worden opgemaakt. Dit overleg had betrekking op de – gecompliceerde – kwestie dat een advocaat was aangemerkt als verdachte. Er is geen reden om aan te nemen dat doordat daarvan geen proces-verbaal is opgemaakt inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en dat er door het feit dat dat achterwege bleef welbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Op verzoek van de deken heeft de officier van justitie getracht om de brieven van 7 en 14 december 2005, afkomstig van de deken en gericht aan de officier van justitie, buiten het dossier te laten. Dat levert volgens de verdediging een schending op in het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in het optreden van openbaar ministerie.

Wat daar verder van moge zijn, naar het oordeel van het hof is dit echter onvoldoende om een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM aan te nemen of tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie te besluiten. Van belang (voor het welbewust veronachtzamen) is om vast te stellen dat de regels omtrent het omgaan met geheimhoudersgesprekken destijds meer diffuus waren dan nu, dat de rechtspraak daaromtrent inmiddels een grotere scherpte heeft ontwikkeld.

De verdediging heeft voorts betoogd dat ernstig tekort is gedaan aan de rechten van verdachte door het navolgende: – aan het dossier ontbreekt een aantal machtigingen van de rechter-commissaris voor de taps en de machtigingen om geheimhoudersgesprekken aan het dossier toe te voegen, alsook van processen-verbaal met betrekking tot de afspraken die zijn gemaakt met de deken over de derdenrekening van het advocatenkantoor van de verdachte, over de doorbreking van het verschoningsrecht van [verdachte] door tussenkomst van de deken – verdachte en/of medeverdachten zijn geconfronteerd met informatie afkomstig uit in beginsel door het verschoningsrecht beschermd materiaal vóórdat ex artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering die gegevens waren gevorderd. Ook dat levert volgens de verdediging, een schending op van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, alsmede van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM. Wat de machtigingen betreft volgt uit het eindproces-verbaal dat deze er wel degelijk zijn geweest. De verbaliseringsplicht is daarom in zoverre niet geschonden. De machtigingen bevinden zich echter thans niet allemaal of niet meer allemaal in het dossier. Hoewel zij wel allemaal aan het dossier toegevoegd hadden moeten worden, zal het hof aan dit manco geen gevolgen verbinden, omdat reeds bij tussenarrest van het

85

hof van 14 september 2011 is geoordeeld dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken niet voor het bewijs zal worden gebezigd waardoor de verdachte op dit punt niet in zijn belangen is geschaad. De artikelen 6, 8 en 13 EVRM zijn niet geschonden.

Het gegeven dat de afspraken die zijn gemaakt tussen de deken en de officier van justitie over de derdenrekening van de verdachte niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, levert geen schending op van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.

De omstandigheid dat de verdachte en/of zijn medeverdachten met informatie over de derdenrekening van de verdachte is of zijn geconfronteerd v贸贸rdat de verkrijging van die informatie was gevorderd op grond van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering, is op zichzelf aan te merken als een vormverzuim. Dit verzuim is nadien hersteld, omdat alsnog een vordering ex artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering is verkregen. De verbaliseringsplicht is niet geschonden. Het hof zal geen gevolgen verbinden aan het geconstateerde verzuim, dat overigens evenmin een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM oplevert.

Het verweer is dat de onschuldpresumptie die in artikel 6 EVRM is neergelegd, is geschonden. Die stelling is te algemeen gebleven en de juistheid daarvan is niet aannemelijk is geworden, gelet op hetgeen de raadsman daarvoor heeft aangevoerd.

Het bovenstaande resumerend, ziet het hof geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Tapbevelen Het betoog van de verdediging inhoudende dat de aanvragen en verlengingen voor de tapbevelen, voor zover in het dossier aanwezig, op onjuiste gronden zijn verkregen stuit af op hetgeen hiervoor is opgemerkt ten aanzien van het bestaan van het redelijk vermoeden ten tijde van de aanvragen en verlengingen. Voor zover de machtigingen tot het aanvragen en verlengen van de tapbevelen aan het dossier ontbreken, heeft het hof geconstateerd dat uit het eind-procesverbaal volgt dat deze stukken wel aanwezig zijn geweest. Het is zoals gezegd een manco dat zij nu voor een deel ontbreken aan het dossier maar het hof zal daaraan geen gevolgen verbinden, omdat reeds bij tussenarrest van het hof van 14 september 2011 is geoordeeld dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken niet voor het bewijs zal worden gebezigd waardoor de verdachte op dit punt niet in zijn belangen is geschaad.

Geheimhoudersgesprekken Wat betreft de geheimhoudersgesprekken heeft het hof, met de verdediging, geconstateerd dat zich, in weerwil van de regelgeving betreffende geheimhoudersgesprekken wanneer taps zijn geplaatst, transcripties van deze geheimhoudersgesprekken in het dossier bevinden.

Daarmee is de privacy van de verdachte, wiens telefoonnummer in het beginstadium nog niet onder een tap was geplaatst, geschonden en, ernstiger, het verschoningsrecht van hem en zijn kantoorgenoten. Op enig moment is een deel van die gesprekken vernietigd en een deel kennelijk, en ten onrechte, niet. Daarbij is eveneens gebleken dat, in strijd met de regelgeving, personen die een leidende rol hadden in het onderzoek ook betrokken waren bij de beoordeling van de vraag of het om geheimhoudersmateriaal ging en bij de verwerking en (gedeeltelijke) vernietiging van deze gesprekken. Ook is gebleken dat de procedures omtrent deze geheimhoudersgesprekken niet juist zijn verlopen en dat de deken, naar later bleek, in een aantal gevallen gesprekken ten onrechte niet heeft aangemerkt als geheimhoudersgesprekken. Het hof handhaaft zijn oordeel dat eventuele fouten van de deken in dit stadium de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet regarderen.

86

Het is niet aannemelijk is geworden dat informatie uit die gesprekken is gebruikt als “sturingsinformatie” in het onderzoek. De inhoud van die geheimhoudersgesprekken zal, als gezegd, niet voor het bewijs worden gebezigd. De verdachte is daarom op dit punt niet in zijn belangen geschaad.

De onvolledigheid en eenzijdigheid van het dossier Het verweer is dat het dossier onvolledig, eenzijdig en niet transparant is samengesteld, waarbij eigenlijk alleen maar belastende stukken in het dossier zijn gevoegd en de inhoud van het stamproces-verbaal onvoldoende is terug te voeren op de onderliggende stukken, geldt het volgende.

Uit het dossier volgt dat de verbalisanten gedurende het onderzoek een selectie hebben gemaakt om bepaalde stukken wel en andere stukken niet in het dossier te voegen.

Nadien zijn nog stukken aan het dossier toegevoegd, onder meer op verzoek van de verdediging. Het hof heeft in hoger beroep in ruime mate tijd besteed aan de completering van het dossier (telkens) naar aanleiding van (telkens weer nieuwe) verzoeken van de verdediging. Het stond de verdediging bovendien vrij om zelf stukken in het geding te brengen. Daarvan heeft verdachte ook gebruik gemaakt. Hij besloot eerst later niet langer gebruik te maken van zijn zwijgrecht, gaf vervolgens zijn lezing en onderbouwde die met stukken op de zittingen die volgden. Kort en goed, anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren vanwege de (wijze van) samenstelling van het dossier.

Betoogd is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de aanvankelijke vermoedens van de verbalisanten nadien niet (voldoende) uit het dossier zouden blijken en daarom de zaak (zo begrijpt het hof) niet had behoren aan te brengen. Dit punt draait eigenlijk om de vraag of er voldoende bewijs aanwezig is om tot een veroordeling te komen. En waar het, zoals uit het voorgaande mag blijken, in deze zaak niet om volstrekt en door dan wel voor het openbaar ministerie kenbaar uit de lucht gegrepen beschuldigingen gaat, gaat het dan niet (langer meer) om de vraag of het openbaar ministerie al dan niet ontvankelijk is.

Voorts is volgens de verdediging het ondervragingsrecht van de verdachte geschonden omdat hij niet alle vragen aan de getuigen heeft kunnen stellen tijdens de verhoren tegenover de raadsheer-commissaris. Ook op grond hiervan is artikel 6 van het EVRM geschonden volgens de raadsman.

Voor wat betreft de tijdsduur van die verhoren geldt dat de verdediging, overeenkomstig de haar van te voren bekend gemaakte regeling van de orde, een bepaalde tijd was gegund waarbinnen zij haar vragen kon stellen. Niet aannemelijk is geworden dat de toegemeten tijd te kort is geweest. Voorts is van belang dat de getuigen [getuige 10] en [getuige 5] zich bereid hadden verklaard om resterende vragen schriftelijk te beantwoorden. Noch de verdachte, noch zijn raadsman hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het hof verwijst in dit verband ook naar het tussenarrest van 16 februari 2010, bij de bespreking van punt 7. Het hof is van oordeel dat de verdachte met de – ongebruikt gelaten – mogelijkheden nadien voldoende is gecompenseerd en dat het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is geschonden.

Redelijke termijn Namens de verdachte is een beroep gedaan op de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, hetgeen eveneens tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten leiden.

Het volgende moet worden vastgesteld: • op 30 oktober 2007 is door de rechtbank vonnis gewezen; • op 7 november 2007 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;

87

• op 12 november 2007 is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld; • het dossier is op 25 april 2008 binnen gekomen bij het hof; • op 4 november 2008 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarna het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst omdat stukken aan het dossier toegevoegd moesten worden en omdat stukken ingezien konden worden; • op 10 februari 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarbij door de verdediging een aantal verzoeken naar voren zijn gebracht. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst; • op 23 juni 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan op 30 juni 2009 een tussenarrest is gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst; • op 2 februari 2010 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden naar aanleiding van door de verdediging gedane verzoeken. Op 16 februari 2010 is een tussenarrest gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist.

Het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 25 juni 2010; • op 25 juni 2010 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarna de zaak voor onbepaalde tijd is geschorst in verband met de verwevenheid met de zaak van verdachte [medeverdachte 1], waarin de oproeping van verdachte niet in orde was; • op 26 januari 2011, 27 januari 2011 en 1 februari 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken tot 31 mei 2011 nadat stukken werden gevoegd op verzoek van de verdediging; • op 31 mei 2011 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken 14 juni 2011. Op laatstgenoemde datum is bij tussenarrest beslist op door de verdediging gedane verzoeken en bepaald dat het onderzoek op 31 augustus 2011 zou worden hervat; • op 31 augustus 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan is op 14 september 2011 bij tussenarrest beslist op door de verdediging gedane verzoeken en is het onderzoek onderbroken tot 11 januari 2012; • op 23 september 2011 heeft de verdediging een wrakingsverzoek gedaan; • op 25 november 2001 heeft de wrakingskamer het wrakingsverzoek gedeeltelijk nietontvankelijk verklaard en voor het overige afgewezen; • op 11 januari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij requisitoir en pleidooi in de zaken van twee medeverdachten werden gehouden. Het onderzoek is onderbroken tot 7 januari 2012; • op 7 februari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij pleidooien in de zaak van de verdachte en twee medeverdachten werden gehouden, alsook de repliek, dupliek en het laatste woord. Het onderzoek is onderbroken tot 28 februari 2012; • op 28 februari 2012 werd het onderzoek gesloten; • op 13 maart 2012 wordt arrest gewezen.

Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de inzendingstermijn van 8 maanden die geldt voor een zaak als deze niet is geschonden, nu het dossier een kleine zes maanden na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg aan het hof is toegezonden.

Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van arrest van het gerechtshof levert echter wel een overschrijding op van de redelijke termijn, omdat de afwikkeling van de zaak in hoger beroep zaak ruim 4 jaar en 4 maanden heeft gekost.

Dat de behandeling van de zaak in hoger beroep langer heeft geduurd dan twee jaar, wordt deels gerechtvaardigd door de gecompliceerdheid van de zaak in combinatie met de verwevenheid van de zaak met de zaken van medeverdachten. Niettemin is het hof van oordeel dat de zaak binnen drie jaar afgerond had moeten zijn.

Dit leidt echter, ingevolge de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

88

De conclusie Concluderend is het hof van oordeel dat voornoemde verweren noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien, op basis van het EVRM, of het zogenoemde Zwolsmancriterium, of artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering of de rechtspraak omtrent de verdeling van de bevoegdheden tussen de rechter en het openbaar ministerie (“Karmanjurisprudentie�), leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

In de veelheid van de verweren heeft het hof geen andere stellingen of situaties kunnen ontwaren waarop op dit moment, voordat de bewijsvraag aan de orde komt, nader gerespondeerd moet worden.

Vrijspraak ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Gelet op de opbouw van de motivering van de vrijspraak, zal eerst het onder 2 tenlastegelegde besproken worden, waarna bespreking van het onder 1 en 3 tenlastegelegde volgt.

Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde Wat betreft het onder 2 tenlastegelegde heeft de raadsman betoogd dat Sigraplus geen geneesmiddel is, noch op grond van het aandieningscriterium, noch op grond van het toedieningscriterium. Dit zou voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het knoflook voedingssupplement (d.d. 15 november 2007, C-319/05), inzake Hecht Pharma (d.d. 15 januari 2009, C-140-07), inzake Commissie/Spanje (d.d. 5 maart 2009, C-88-07) en inzake Bios Naturprodukte (d.d. 30 april 2009, C -27/08).

Volgens de raadsman dient ook ter zake van het onder 2 tenlastegelegde vrijspraak te volgen.

De advocaat-generaal betrok in haar requisitoir de stelling dat Sigraplus wel een geneesmiddel is en dat dientengevolge een veroordeling kan volgen voor dit feit.

Volgens de advocaat-generaal betreffen de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie wezenlijk andere producten dan het product dat in de onderhavige zaak aan de orde is, omdat aan de Sigrapluspillen de stof tadalafil is toegevoegd, welke stof op zichzelf (naar zijn aard) al een geneesmiddel is. Volgens de advocaat-generaal is in dat geval niet meer relevant of de Sigrapluspillen daadwerkelijk effectief waren in hun werking.

Cruciaal is inderdaad de vraag of de inbeslaggenomen Sigrapluspillen zijn te duiden als geneesmiddel.

Een geneesmiddel wordt in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (per 1 juli 2007 vervangen door de Geneesmiddelenwet) gedefinieerd als: Substantie of samenstelling van substanties, welke is bestemd te worden gebruikt of op enigerlei wijze wordt aangeduid of aanbevolen als zijnde geschikt voor: 1°. het genezen, lenigen of voorkomen van enige aandoening, ziekte, ziekteverschijnsel, pijn, verwonding of gebrek bij de mens,

89

2°. het herstellen, verbeteren of wijzigen van het functioneren van organen bij de mens, 3°. het stellen van een medische diagnose door toediening aan of aanwending bij de mens.

Voor de uitleg van het begrip „geneesmiddel‟ in deze regeling moet maatgevend worden geacht de richtlijn 2001/83 EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB L 136, blz 34, hierna: richtlijn 2001/83).

Artikel 1, punt 2 van deze richtlijn definieert het begrip geneesmiddel als volgt: a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens, (het aandieningscriterum) of b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologische, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen (het toedieningscriterium).

Het Hof van Justitie EG heeft in een aantal arresten nadere uitleg gegeven over het voornoemde aandienings- en toedoeningscriterium.

Met betrekking tot het toedieningscriterium – de vraag of een product een geneesmiddel naar werking is – volgt uit die rechtspraak onder meer: „De bevoegde nationale autoriteiten moeten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval bepalen of een product onder de definitie van geneesmiddel naar werking in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico‟s die het gebruik ervan kan meebrengen.‟ In het arrest Hecht-Pharma heeft het Hof aan voorgaande overweging nog toegevoegd: „Daaruit volgt dat producten die een stof met fysiologische werking bevatten, niet systematisch als geneesmiddel naar werking kunnen worden gekwalificeerd zonder dat de bevoegde autoriteit, met de vereiste zorgvuldigheid, van geval tot geval elk product afzonderlijk beoordeelt, daarbij in het bijzonder rekening houdend met de farmacologische, immunologische of metabolische eigenschappen ervan zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het criterium van de geschiktheid om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, er niet toe mag leiden dat producten die wel inwerken op het menselijke lichaam, doch geen noemenswaardig fysiologisch effect teweegbrengen en dus eigenlijk niet de omstandigheden wijzigen waarin het menselijke lichaam functioneert, als geneesmiddel naar werking worden gekwalificeerd.

Daaruit volgt dat, met uitzondering van het geval van de enkelvoudige of samengestelde substanties die ertoe strekken een medische diagnose te stellen, een product niet als een geneesmiddel naar werking kan worden aangemerkt indien het, rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift, niet kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens.‟ In het onderhavige geval is op 18 maart 2004 door het RIVM vastgesteld dat Sigraplus per capsule maximaal 0,2 mg tadalafil bevat, hetgeen – naar in confesso is – geen

90

werkzame dosis is, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van één tot twee tabletten die op de verpakking en de „bijsluiter‟ is vermeld. Later uitgevoerd, nauwkeuriger onderzoek leverde op dat Sigraplus per capsule ongeveer 0,18 mg tadalafil bevatte. Het hof gaat van dit laatste cijfer uit.

Deze hoeveelheid tadalafil levert, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van 1 tot 2 capsules bij inname daarvan, geen werkzame dosis op, zelfs in de verste verte niet.

Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, volgt uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie niet dat de aard van het product of de aanwezigheid van een farmaceutische stof op zichzelf redengevend is, maar is van cruciaal belang het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een werkzame dosering van een stof die kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens. Dát de Sigrapluscapsules derhalve het bestanddeel tadalafil (volgens het aanvullend proces-verbaal van 12 juni 2006 van de Inspectie voor de Gezondheidszorg het werkzame bestanddeel van het in Europees verband geregistreerde receptgeneesmiddel Cialis) bevat is op zichzelf niet relevant wanneer geen sprake is van een werkzame dosis.

Door meer capsules Sigraplus in te nemen dan de aanbevolen hoeveelheid (maar dat moesten er dan wel veel zijn) kon mogelijk wel het effect bereikt worden dat de aanwezigheid van tadalafil daarin enig effect kreeg. Maar dat is niet redengevend voor om Sigraplus als geneesmiddel aan te merken. Dat brengt de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaak Bios Naturprodukte mee. Op dit punt is daarin door het hof expliciet overwogen dat het normale gebruik van het product, zoals dit is voorgeschreven, richtinggevend is: „De omstandigheid dat het product een noemenswaardig fysiologisch effect kan hebben bij een dosering die hoger is dan wordt aangegeven op de bijsluiter of de verpakking, is hierbij niet relevant.‟ Verpakking en de „bijsluiter‟ van Sigraplus vermeldden dat het normale gebruik bestaat uit het nemen van één tot twee capsules Sigraplus per keer, waarbij de „bijsluiter‟ vermeldde dat de aangegeven dosis niet mag worden overschreden.

De volgende vraag is of de capsules Sigraplus als geneesmiddel zijn te kwalificeren op grond van het aandieningscriterium.

Aan dat criterium is voldaan indien „een product wordt „aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen” in de zin van richtlijn 2001/83 (…) wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt „aangeduid” of „aanbevolen”, eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling, dan wel wanneer het, impliciet maar niet minder stellig, bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft‟.

Daarbij heeft het Hof voorts overwogen dat de uiterlijke vorm van het product een aanwijzing kan vormen voor de bedoeling van de verkoper of fabrikant om het product al dan niet als geneesmiddel in de markt te brengen, maar dit kan geen beslissende aanwijzing zijn, omdat ook andere producten dan geneesmiddelen traditioneel in die vorm worden aangeboden.

De Sigrapluscapsules waren “geblisterd” en per drie capsules waren verpakt. Op de verpakking was vermeld dat Sigraplus een seksuele stimulans ofwel een seksueel opwekkend middel is. Voorts was op de verpakking een CE-nummer vermeld alsook NEN- en ISO-nummers en een barcode.

In de „bijsluiter‟ was verder opgenomen dat de Sigrapluspillen helpen bij „een ondersteunend en stimulerend seksleven‟.

De tekst op de website, waarbij het hof in het midden laat aan wie deze toebehoorde, vermeldt tenslotte dat de combinatie van de bestanddelen van Sigraplus de bloedtoevoer naar de penis bevordert, maar eveneens dat het product geen medicijn is tegen erectieproblemen.

Naar het oordeel van het hof werd met de wijze van verpakken, alsmede de wijze

91

waarop de Sigapluspillen werden aangeprezen niet de indruk gewekt dat de pillen therapeutische of profylactische eigenschappen zouden bezitten. De Sigraplus-pillen zijn derhalve (ook in zoverre) niet te duiden als geneesmiddel. Het hof spreekt de verdachte vrij van het onder 2 tenlastegelegde.

Ter zake van het onder 1 tenlastegelegde De raadsman heeft ter zake van het onder 1 tenlastegelegde bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat – kort gezegd – uit het dossier onvoldoende volgt dat de gelden waarvan het openbaar ministerie heeft gesteld dat deze van misdrijf afkomstig zijn, dat ook daadwerkelijk zijn, terwijl de verdachte steeds, per onderdeel van de tenlastelegging, de herkomst en bestemming van het geld heeft toegelicht en in het algemeen [medeverdachte 1] mocht zien als een succesvol en vermogend zakenman en geen verdenking behoefde te koesteren waar het ging om de herkomst van het geld dat gemoeid was met de transacties waarbij hij werd betrokken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1 onder 3 tot en met 7 tenlastegelegde wordt veroordeeld omdat het volgens de advocaatgeneraal niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde gelden van misdrijf afkomstig zijn. In het bijzonder wordt de verdachte verweten dat hij onvoorzichtig met zijn derdenrekening is omgegaan.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover uit de tenlastelegging van dit feit volgt dat de geldbedragen waarmee verdachte middels de derdenrekening van zijn kantoor bemoeienis heeft gehad afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan met de handel in Sigra-pluspillen geldt verdachte in zoverre moet worden vrijgesproken omdat de handel in die pillen geen strafbaar feit oplevert. Die pillen zijn immers niet te duiden als geneesmiddel. Bedoelde geldstromen zijn derhalve niet van misdrijf afkomstig voor zover het zou gaan uit inkomsten uit de handel in Sigraplus.

Uit het dossier volgt dat [medeverdachte 1] in België is veroordeeld ter zake van witwassen van gelden die zijn geïnvesteerd in het [project 1] te Hasselt. Ook [medeverdachte 2] is daar vervolgd ter zake van dit feit, maar hij is vrijgesproken. Het hof heeft kennis genomen van de gronden waarop de Belgische rechter met betrekking tot [medeverdachte 1] tot bewezenverklaring is gekomen. Het verwijt dat verdachte wordt gemaakt heeft betrekking op met [medeverdachte 1] verbonden gelden welke in die zaak als afkomstig uit misdrijf zijn aangemerkt, waaronder overboekingen van Duitse rekeningen van [medeverdachte 1] en uitkering van de opbrengst van de investering in het [project 1] in Hasselt. Het hof stelt voorop dat het zelfstandig dient te onderzoeken of bij die gelden sprake is geweest van witwassen. Verder stelt het hof voorop dat onder een verdachte aangetroffen contant geld "uit enig misdrijf afkomstig is", indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen kan worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid (HR 13 oktober 2010, LJN BM0787, NJ 2010, 456).

Voor zover de stukken uit het Belgische procesdossier aanwezig zijn in onderhavig dossier, verschaffen deze slechts in zeer beperkte mate inzicht in de feiten waarop de eerdere veroordeling door de Belgische rechter is gebaseerd. Het hof heeft geen bewijsoverzicht of een aanvulling met bewijsmiddelen aangetroffen.

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam heeft is het onderzoek naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gestart naar aanleiding van de verdenking van betrokkenheid bij internationale BTW-carrouselfraude, met onder andere het bedrijf [onderneming C] en de handel in Sigra-pillen (naar later is gebleken betroffen dit Sigraplus-pillen, zo

92

begrijpt het hof). Het bedrijf [onderneming C] was gelieerd aan [getuige 6] en [getuige 7] en zij hebben belastende verklaringen afgelegd over [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Behalve deze verklaringen is in het dossier echter geen bewijs voorhanden waaruit blijkt dat inderdaad van dergelijke BTW-carrousels sprake is geweest waarmee deze zaak in een voldoende stevige verbinding kan worden gebracht en dat dat de verklaring vormt voor het feit dat [medeverdachte 1], met [medeverdachte 2] als zijn rechterhand, over zoveel geld kon beschikken. Het hof acht die verklaringen – mede in het licht van het nadere onderzoek, door de verdediging aangedragen gegevens en in hoger beroep aan het dossier toegevoegde stukken – onvoldoende om carrouselfraude als bron van de gelden die in de onderhavige zaak aan de orde zijn bewezen te achten.

In de aanloopfase van het onderzoek werd op enig moment een aantal verdachte geldstromen gesignaleerd die in een aantal gevallen via de derdenrekening van de verdachte zijn gelopen. Bij die geldstromen waren onder meer ondernemingen betrokken waarvan [medeverdachte 1] (mede)eigenaar was.

Uit het dossier blijkt dat de [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] eind oktober 2001, kort voordat de euro werd ingevoerd, in Oostenrijk een grote hoeveelheid verschillende en vreemde contante valuta (Italiaanse lires, Ierse ponden, Duitse marken en Nederlandse guldens, met een tegenwaarde van € 4.198.892,-) hebben ingewisseld.

Het Nederlandse geld was afkomstig van het advocatenkantoor van de verdachte. Het bedrag dat werd omgewisseld is uiteindelijk gedeeltelijk via Duitsland en gedeeltelijk via België geïnvesteerd resp. besteed, zoals tenlastegelegd.

Dat aan de omwisseling en de geldstroom aanwijzingen zijn ontleend voor het vermoeden van witwassen is – gelet op de omvang daarvan, de gebruikte werkwijze, de muntsoorten, de coupures en de nadien gegeven verklaringen –, is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd.

Volgens de verdachte, alsook volgens de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], waren de grote contante sommen geld gedeeltelijk afkomstig van de winst die het bedrijf [onderneming E] had gemaakt met de handel in mobiele telefoons, hetgeen ook zou moeten blijken uit de accountantsverklaring die het accountantskantoor [kantoor X] over deze winst heeft opgemaakt, terwijl een ander gedeelte van dat geld zou zijn voortgekomen uit de handel in cement. In ieder geval was er voor verdachte onvoldoende om aan de aan hem gegeven verklaringen te twijfelen.

De gegeven verklaring voor de herkomst van het geld is niet zo onwaarschijnlijk dat zij bij de vorming van het bewijsoordeel zonder meer terzijde behoort te worden gesteld.

Weliswaar is de accountantsverklaring waarop van meet af aan een beroep werd gedaan summier en uitsluitend gebaseerd op gegevens die aangeleverd werden namens [onderneming E], terwijl die gegevens zelf niet zijn bijgevoegd en (de totstandkoming van) deze gegevens op zichzelf niet (is) zijn gecontroleerd door het accountantskantoor, maar dat is op zichzelf geen weerlegging van de mogelijkheid dat het geld niet afkomstig was van enig misdrijf.

Door of namens het openbaar ministerie is echter niet of nauwelijks onderzoek verricht naar de omzet, opbrengsten van de onderneming [onderneming E], die gevestigd was te Dubai. Verbalisant [getuige 10] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat ten tijde van het opsporingsonderzoek geen onderzoek mogelijk was naar de financiële administratie van de onderneming, omdat die onderneming gevestigd was te Dubai, maar onderzoek op het moment van het verhoor in hoger beroep (zie het proces-verbaal van het verhoor op donderdag 29 oktober 2009 en donderdag 10 december 2009) wel mogelijk was. Een dergelijk aanvullend onderzoek heeft echter niet plaatsgevonden. Van de kant van het openbaar ministerie is dit niet geëntameerd noch is door de advocaat-generaal aanhouding van de behandeling van de zaak gevorderd met het oog op een dergelijk onderzoek, ook niet op momenten waarop uitdrukkelijk sprake was van de beperking van het aanvankelijke onderzoek. Het hof verwijst naar

93

zijn tussenarrest van 16 februari 2010.

Voor wat betreft de handel in cement bevinden zich in het dossier verklaringen van [getuige 11] en [getuige 2]. Daaruit volgt dat hetgeen [medeverdachte 1] heeft verklaard over de door hem te verhandelen hoeveelheden cement, niet juist kan zijn.

Uit de verklaring van [getuige 9] volgt eveneens dat deze twijfelt aan de deskundigheid van [medeverdachte 1] op dit gebied. Uit deze laatste verklaring kan echter tevens worden afgeleid dat wel sprake is geweest van zogenaamde cementcontracten, waarvoor men is afgereisd naar Dubai. Ook op dit punt is evenwel geen nader onderzoek verricht door het openbaar ministerie. Er is daarmee te weinig om verantwoord te kunnen vaststellen dat de cementhandel als gedeeltelijke verklaring voor het vele geld waarover [medeverdachte 1] kon beschikken op het moment van de geldwisseling en het doorsluizen van de gelden daarna niet kan kloppen.

Voor de andere bronnen geldt dat er niet genoeg is om te weerleggen hetgeen de verdachte verder nog en met een uitwerking daarvan heeft aangevoerd over de herkomst van het geld gemoeid met de in verschillende onderdelen van de tenlastelegging bedoelde transacties. Er is onvoldoende om op grond daarvan verantwoord te kunnen vaststellen dat (ook) dat geld van misdrijf afkomstig is.

Het enkele feit dat sprake is geweest van op zichzelf ongebruikelijke geldstromen en door de verdachte wisselende verklaringen zijn afgelegd over de herkomst van het daarmee gemoeide geld terwijl het dubieuze van de herkomst daarvan niet wordt ondersteund door (onafhankelijke) bewijsmiddelen, is onvoldoende voor de conclusie dat het (dus) van misdrijf afkomstig was. Het hof spreekt de verdachte om die reden vrij van het onder 2 tenlastegelegde.

Ter zake van het onder 3 tenlastegelegde De raadsman heeft ter zake van dit feit eveneens vrijspraak bepleit, gelet op hetgeen hij hierv贸贸r over de overige tenlastegelegde feiten heeft betoogd en gelet op de omstandigheid dat de verdachte geen opzet (ook niet in voorwaardelijke zin) had op het oogmerk om strafbare feiten te plegen. In het bijzonder is betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van de beweerdelijke criminele herkomst van de gelden en de overtreding van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat tot een veroordeling kan worden gekomen. Volgens de advocaat-generaal was sprake van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] waar het ging om het plegen van carrouselfraude, witwassen en handel in Sigrapluspillen. Voor wat betreft de handel in de Sigraplus-pillen zou [medeverdachte 1] de rol van financier hebben gehad, was de verdachte belast met de financi毛le en juridische gang van zaken, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] met de afzet en [medeverdachte 4] met de bereiding en verpakking en (waarvoor deze in Belgi毛 tegen de lamp liep) afzet van de Sigraplus-pillen.

Het hof komt, gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, ter zake van dit feit evenmin tot een bewezenverklaring.

Niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een georganiseerd samenwerkingsverband dat het oogmerk had tot witwassen en/of het plegen van misdrijven met betrekking tot Sigraplus, dan wel tot het plegen van andere misdrijven.

Het hof komt dus tot algehele vrijspraak. Voor zover andere (voorwaardelijke) verzoeken en verweren dan hiervoor werden behandeld en beslist zijn gedaan en gevoerd, ontbreekt het belang van de bespreking daarvan, gelet op de zo-even bereikte uitkomst. Het hof heeft om die reden niet gerespondeerd op die verzoeken.

Gelet op de omvang van de pleidooien gaat het hof ervan uit dat daarin alle verzoeken en verweren zijn verwerkt waarop door het hof bij tussenbeslissing niet definitief zou

94

zijn beslist.

Hiervoor is vastgesteld dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Het moet bij die constatering blijven. De uitkomst van dit arrest geeft geen mogelijkheid om de termijnoverschrijding te compenseren.

BESLISSING Het hof: Wijst de door de verdediging gedane verzoeken af.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door mr J.A.W. Lensing, voorzitter, mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr W.R. Rosingh, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier, en op 13 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr W.R. Rosingh is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

95

LJN: BW5180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-002264-10 Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-002264-10 Uitspraak : 8 mei 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige economische kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 mei 2010 in de strafzaak met parketnummer 01-995075-09 tegen: GEMEENTE [GEMEENTE], statutair gevestigd te [plaats].

Hoger beroep De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het subsidiair ten laste gelegde zal veroordelen tot een voorwaardelijke geldboete van â‚Ź 3000 met een proeftijd van twee jaar.

Namens verdachte is betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte, subsidiair dat verdachte van de gehele tenlastelegging moet worden vrijgesproken.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat: zij in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 3 december 2008 te [plaats 2], gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met anderen of een ander,

96

althans alleen, al dan niet opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een in of op perceel [adres v.o.f.] gelegen inrichting voor het opslaan van afvalstoffen zijnde een inrichting genoemd in Categorie 28 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, in werking heeft gehad; subsidiair, dat [v.o.f.] in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 3 december 2008 te [plaats 2], gemeente [gemeente], opzettelijk zonder daartoe verleende vergunning, een in of op perceel [adres v.o.f.] gelegen inrichting voor het opslaan van afvalstoffen, zijnde een inrichting genoemd in Categorie 28 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, in werking heeft gehad, - tot het plegen van welk misdrijf zij opzettelijk gelegenheid en/of middelen heeft verschaft door het voornoemde perceel aan de [adres v.o.f.] aan de voornoemde v.o.f. ter beschikking te stellen en/of - bij het plegen van welk misdrijf zij opzettelijk behulpzaam is geweest door het perceel aan de [adres v.o.f.] aan voornoemde v.o.f. ter beschikking te laten.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het primair ten laste gelegde A. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging ten aanzien van de gehele tenlastelegging, derhalve ook ten aanzien van het primair ten laste gelegde, omdat verdachte, een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, strafrechtelijke immuniteit toekomt.

B. De advocaat-generaal heeft uitsluitend een veroordeling ter zake van het subsidiair ten laste gelegde gevorderd en het primair ten laste gelegde onbesproken gelaten.

C.1 Het hof overweegt het volgende.

Het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de vervolging, indien de gemeente strafrechtelijke immuniteit voor het ten laste gelegde feit toekomt. Dat is slechts het geval indien de gedragingen van verdachte zijn uitgevoerd in het kader van een aan haar opgedragen bestuurstaak en de gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

C.2 Aan de gemeente wordt primair verweten dat zij, zonder daartoe verleende vergunning, een inrichting voor de opslag van afvalstoffen in werking heeft gehad. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting gaat het daarbij om een private inrichting op het - bij een vennootschap onder firma in gebruik zijnde - perceel aan de [adres v.o.f.]. Er zijn geen aanwijzingen voor de opvatting dat - voor zover verdachte deze inrichting zou hebben gedreven - het drijven van die inrichting een uitvoering was van een aan verdachte opgedragen bestuurstaak. Het drijven van een private inrichting is bovendien juist een gedraging die op gelijke voet door derden, niet zijnde bestuursfunctionarissen, kan worden uitgevoerd.

97

C.3 Het is aan het hof om vervolgens te beoordelen of er sprake is geweest van handelingen die duiden op een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de vennootschap onder firma, zonder dat die handelingen moeten worden gezien als de uitvoering van een aan de verdachte exclusief opgedragen bestuurstaak.

C.4 Aan de criteria voor strafrechtelijke immuniteit wordt ten aanzien van het primair ten laste gelegde derhalve niet voldaan, zodat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging voor dit feit.

C.5 Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Vrijspraak D. Naar het oordeel van het hof kan niet worden bewezen dat verdachte de inrichting aan de [adres v.o.f.] - al dan niet in nauwe en bewuste samenwerking met anderen - in werking heeft gehad. De inrichting werd door een vennootschap onder firma gedreven.

Verdachte was niet betrokken bij de bedrijfsvoering en zij had daar ook geen zeggenschap over. Het hof zal verdachte dan ook vrijspreken van het primair ten laste gelegde.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde E. Ook ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat verdachte, een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, strafrechtelijke immuniteit toekomt.

F. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte bij het ter beschikking stellen en laten van het perceel waarop de inrichting voor de opslag van afvalstoffen was gevestigd, handelde als privaatrechtelijke partij. Verdachte trad op als verhuurder/uitlener van het perceel, zoals ook derden - niet zijnde overheidsfunctionarissen - dat kunnen doen.

G.1 Het hof overweegt het volgende.

Voor de vraag of verdachte strafrechtelijke immuniteit toekomt ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde, moet de maatstaf worden aangelegd die het hof hiervoor onder C.1 heeft weergegeven.

G.2 Vaststaat dat [v.o.f.] ten tijde van het ten laste gelegde en geruime tijd daarvoor een inrichting voor het opslaan van afvalstoffen in werking had op het perceel aan de [adres v.o.f.] te [plaats 2], gemeente [gemeente]. Dit perceel is op enig moment tevens in gebruik genomen als woonwagenstandplaats door een van de vennoten van de vennootschap onder firma (de heer [vertegenwoordiger v.o.f.]).

G.3

98

Voorts staat vast dat de Provincie Noord-Brabant in 1982 aan (een familielid van) een van de vennoten (de heer [P.]) een vergunning heeft verleend tot het gebruiken van een woonwagen als woning in de gemeente [gemeente].

G.4 Van maart 1968 tot maart 1999 waren gemeenten op grond van de Woonwagenwet 1968, later de Woonwagenwet, verplicht om een openbaar centrum voor woonwagens in stand te houden (art. 2 Woonwagenwet (1968)), daarvoor een grondgebied binnen de gemeente beschikbaar te stellen (art. 4 Woonwagenwet (1968)), de toelating van woonwagens tot het centrum te reguleren (art. 5 Woonwagenwet (1968) en art. 9 Woonwagenwet 1968) en het centrum te voorzien van faciliteiten die het mogelijk maakten dat bewoners zonder groot bezwaar konden deelnemen aan het maatschappelijk verkeer (art. 7 Woonwagenwet (1968)). Thans gelden de verplichtingen nog steeds, maar is een en ander overgeheveld naar de Huisvestingswet en de Woningwet.

G.5 Gelet op de vergunning die de Provincie Noord-Brabant in 1982 had verstrekt en de verplichtingen die op grond van de Woonwagenwet voor gemeenten golden, was verdachte verplicht gemeentelijke grondgebied ter beschikking te stellen ten behoeve van woonwagenbewoning. Verdachte heeft dat gedaan door in de jaren tachtig het perceel [adres v.o.f.] de bestemming „woonwagenstandplaatsâ€&#x; toe te kennen.

Woonwagenbewoners, waaronder (een familielid van) een van de vennoten van [v.o.f.], hebben zich daar gevestigd en hebben in de loop van de tijd bedrijvigheid ontplooid. De inrichting voor de opslag van afvalstoffen in het woonwagencentrum, op perceel [adres v.o.f.], is daar het resultaat van.

G.6 Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorgaande, het ter beschikking stellen van het perceel aan de [adres v.o.f.] een uitvoering is geweest van een exclusief aan de gemeente opgedragen bestuurstaak, die rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kon worden verricht. De wetgever heeft het via de Woonwagenwet immers aan gemeenten opgedragen. Door de vergunningverlening door de Provincie Noord-Brabant werd van verdachte bovendien geĂŤist dat zij in dit concrete geval uitvoering gaf aan die wet.

G.7 Voor zover het aangewezen gemeentelijke grondgebied door de woonwagenbewoners aan de [adres v.o.f.] anders werd gebruikt dan door de verdachte was toegestaan, lag het op de weg van verdachte om hiertegen op te treden. Het ter beschikking laten van het perceel aan [v.o.f.] moet naar het oordeel van het hof dan ook worden gezien als een bestuursrechtelijke keuze om niet handhavend op te treden. Het al dan niet inzetten van het bestuursrechtelijke handhavinginstrumentarium in een geval als het onderhavige is een exclusief aan de overheid opgedragen bestuurstaak, die rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.

G.8 Gelet op het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat verdachte strafrechtelijke immuniteit geniet ten aanzien van de haar subsidiair verweten gedragingen. Het Openbaar Ministerie is daarom ten aanzien van dit verwijt niet-ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte.

BESLISSING Het hof:

99

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het subsidiair ten laste gelegde nietontvankelijk in zijn strafvervolging.

Aldus gewezen door mr. H. Harmsen, voorzitter, mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier, en op 8 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

100

LJN: BX5040, Rechtbank 's-Gravenhage , 09/925049-12 Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector strafrecht Meervoudige kamer Parketnummer: 09/925049-12 Datum uitspraak: 20 augustus 2012 (Verkort vonnis) De rechtbank 's-Gravenhage, rechtdoende in strafzaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats], thans gedetineerd in het Penitentiair Psychiatrisch Centrum te Amsterdam.

De terechtzitting.

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 20 april 2012, 16 juli 2012 en 6 augustus 2012.

De verdachte is niet ter terechtzitting verschenen. De raadsman van de verdachte, mr.

J.H.E. Wanrooij, advocaat te 's-Gravenhage, is ter terechtzitting verschenen en gehoord.

Er hebben zich benadeelde partijen gevoegd.

De officier van justitie mr. F.A. Kuipers heeft gevorderd dat verdachte ter zake van het onder 3 primair ten laste gelegde wordt vrijgesproken en dat aan verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 subsidiair ten laste gelegde wordt opgelegd de maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van één jaar.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [X], [Y] en [Z].

Voorts heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechtbank aan verdachte de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van: - een bedrag groot € 5.000,-, subsidiair 60 dagen hechtenis ten behoeve van het slachtoffer genaamd [X]; - een bedrag groot € 700,-, subsidiair 14 dagen hechtenis ten behoeve van het slachtoffer genaamd [Y]; - een bedrag groot € 400,-, subsidiair 8 dagen hechtenis ten behoeve van het slachtoffer genaamd [Z].

De tenlastelegging.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 1. hij op of omstreeks 10 januari 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door

101

verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon , te weten [X] (aspirant van politie) van het leven te beroven, opzettelijk met een of meerdere mes(sen), althans een scherp en/of puntig voorwerp meermalen, althans één maal heeft gestoken in het gezicht en/of de nek en/of de arm en/of de pols, althans in het lichaam van de zich in zijn, verdachte's, nabijheid bevindende [X], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art 287 Wetboek van Strafrecht art 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op of omstreeks 10 januari 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [X], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een of meerdere mes(sen), althans een scherp en/of puntig voorwerp meermalen, althans één maal heeft gestoken in het gezicht en/of de nek en/of de arm en/of de pols, althans in het lichaam van de zich in zijn, verdachte's, nabijheid bevindende [X], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art 302 lid 1 Wetboek van Strafrecht art 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht 2. hij op of omstreeks 10 januari 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon , te weten [Y] (hoofdagent van politie) van het leven te beroven, opzettelijk met een of meerdere mes(sen), althans een scherp en/of puntig voorwerp meermalen, althans één maal heeft gestoken in het gezicht en/of de nek, althans in het lichaam van de zich in zijn, verdachte's, nabijheid bevindende [Y], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art 287 Wetboek van Strafrecht art 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op of omstreeks 10 januari 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [Y] (hoofdagent van politie), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een of meerdere mes(sen), althans een scherp en/of puntig voorwerp meermalen, althans één maal heeft gestoken in het gezicht en/of de nek, althans in het lichaam van de zich in zijn, verdachte's, nabijheid bevindende [Y], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art 302 lid 1 Wetboek van Strafrecht art 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht 3. hij op of omstreeks 10 januari 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [Z] (senior medewerker bij politie Haaglanden), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [Z] een kopstoot tegen/op diens oog heeft gegeven, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art 302 lid 1 Wetboek van Strafrecht

102

art 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op of omstreeks 10 januari 2012 te 's-Gravenhage opzettelijk een persoon (te weten [Z], senior medewerker politie Haaglanden), een kopstoot tegen/op diens oog heeft gegeven, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden; art 300 lid 1 Wetboek van Strafrecht Verweren van de raadsman.

De raadsman heeft aangevoerd dat de bekennende verklaring van verdachte bij de politie en de rechter-commissaris dat hij met een mes heeft gestoken, niet als bewijs mag worden gebezigd, nu verdachte tegenover de raadsman heeft ontkend met een mes te hebben gestoken.

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman. Verdachte heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris, na overleg met zijn raadsman, een gedetailleerde en gemotiveerde verklaring afgelegd over waarom en hoe hij met een mes heeft gestoken. De rechtbank ziet geen enkel aanknopingspunt om aan deze bekennende verklaring van verdachte te twijfelen. Dit betekent dat in het geval van een bewezenverklaring niets aan het gebruik van deze verklaring voor het bewijs in de weg zou staan.

De raadsman heeft - naar de rechtbank begrijpt - heropening van het onderzoek ter terechtzitting verzocht, teneinde alsnog een reconstructie te laten plaatsvinden, nu niet uit te sluiten valt dat de verwondingen van de verbalisanten niet door een mes maar door een val tegen de trap(leuning), dan wel de muur in het trappenhuis zijn veroorzaakt. Een reconstructie kan hieromtrent meer duidelijkheid verschaffen.

De rechtbank wijst het verzoek van de raadsman af, nu de rechtbank - gelet op de bekennende verklaring van de verdachte dat hij met een mes heeft gestoken en gelet op de verklaring van de desbetreffende verbalisanten - de noodzaak daartoe niet ziet.

Vrijspraak.

De rechtbank acht op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair en subsidiair, 2 primair en subsidiair en 3 primair is ten laste gelegd, zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken.

De rechtbank overweegt daartoe het navolgende.

Ten aanzien van de feiten 1 primair en subsidiair Op grond van de inhoud van het dossier staat vast dat verdachte met een mes richting verbalisant [X] heeft gestoken. Dit wordt ook door verdachte bekend. Naar het oordeel van de rechtbank is echter onvoldoende duidelijk gebleken dat [X] in de nek is geraakt door het mes, zoals tenlastegelegd. Immers, voor een dergelijke verwonding is geen steun te vinden in de medische verklaring met betrekking tot het door [X] opgelopen letsel. Evenmin kan dit worden afgeleid uit de zich in het dossier bevindende foto's van zijn verwondingen en de verklaringen van de andere verbalisanten over het letsel dat zij bij hem hebben gezien. Dat betekent dat verdachte, voorzover hem is tenlastegelegd dat hij [X] in zijn nek heeft gestoken, moet worden vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs. De officier van justitie heeft op dit punt overigens ook vrijspraak gevorderd.

Wat wel vaststaat is dat [X] door het mes onder meer op zijn linkerwang onder zijn oog is geraakt, waardoor hij een snijwond heeft opgelopen.

De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of - in het licht van het in feit 1 primair ten laste gelegde - door bedoelde verwonding met een mes de aanmerkelijke kans op de dood van [X] is ontstaan. Hoewel duidelijk is dat de verwonding met een

103

mes in het gezicht van [X] een behoorlijk en naar letsel betreft, kan naar het oordeel van de rechtbank uit de ter beschikking staande medische gegevens niet zonder meer geconcludeerd worden dat er ook sprake was van een aanmerkelijke kans dat [X] door het handelen van verdachte zou komen te overlijden. Nadere informatie die dit oordeel in onderhavige zaak anders zouden kunnen doen luiden, ontbreekt in het dossier. Reeds daarom zal de rechtbank verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde overweegt de rechtbank het navolgende. Door het handelen van verdachte heeft [X] een forse snijwond op zijn gezicht opgelopen. Deze wond moest in het ziekenhuis gehecht worden. Tengevolge van die verwonding en het daardoor noodzakelijke medische ingrijpen heeft [X] een duidelijk zichtbaar, blijvend litteken van behoorlijke omvang op zijn gezicht overgehouden. De rechtbank kwalificeert het door [X] opgelopen letsel als zwaar lichamelijk letsel. Nu aan verdachte onder 1 subsidiair slechts een poging tot zware mishandeling is ten laste gelegd terwijl hier evenwel sprake is van een voltooid delict, kan de rechtbank niet anders dan verdachte ook van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde vrijspreken.

Ten aanzien van de feiten 2 primair en subsidiair Naar het oordeel van de rechtbank is uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen onvoldoende gebleken dat verbalisant [Y] met een mes in haar nek is gestoken. Uit geen enkele verklaring, ook niet uit de verklaring van [Y] zelf, kan dit onomstotelijk worden vastgesteld. [X], [W] noch [Y] hebben gezien dat verdachte (reeds) een mes in zijn hand had op het moment dat hij [Y] sloeg/duwde. Weliswaar blijkt uit de zich in het dossier bevindende medische informatie betreffende [Y] dat bij haar een verwonding in de nek is geconstateerd, maar die verwonding wordt omschreven als een schaafwond en niet als een snij- of steekwond. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde.

Ten aanzien van feit 3 primair De rechtbank is - met de officier van justitie en de raadsman - van oordeel dat het onder 3 primair ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Zij zal de verdachte ook daarvan vrijspreken.

De bewijsmiddelen.

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist met de bewijsmiddelen, dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit vonnis zal worden gehecht.

De bewezenverklaring.

Door de voormelde inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen - elk daarvan, ook in zijn onderdelen, gebruikt voor het bewijs van datgene waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft - staan de daarin genoemde feiten en omstandigheden vast. Op grond daarvan acht de rechtbank bewezen en is zij tot de overtuiging gekomen dat de verdachte het onder 3 subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan, met dien verstande, dat de rechtbank bewezen acht - zulks met verbetering van eventueel in de tenlastelegging voorkomende type- en taalfouten, door welke verbetering de verdachte niet in de verdediging is geschaad - de inhoud van de tenlastelegging, te weten dat verdachte: 3.

104

op 10 januari 2012 te 's-Gravenhage opzettelijk een persoon, te weten [Z], senior medewerker politie Haaglanden, een kopstoot tegen/op diens oog heeft gegeven, waardoor deze pijn heeft ondervonden Bewijsoverweging.

De raadsman heeft vrijspraak van het onder 3 subsidiair ten laste gelegde bepleit, nu verdachte geen opzet had aangever [Z] te mishandelen. Verdachte is volledig ontoerekeningsvatbaar en dacht en mocht denken dat [Z] hem wilde ontvoeren.

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman. Opzet wordt door een psychische stoornis slechts uitgesloten indien er sprake is van een verdachte die van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken (vgl. onder meer HR 14 december 2004, LJN AR3226, en HR 9 december 2008, LJN BD2775). Indien wordt aangenomen dat dit inzicht geheel ontbreekt, is er volgens de Hoge Raad geen sprake van opzet. Een dergelijke toestand doet zich echter niet snel voor, nu in de meeste gevallen wel enig besef of enig benul kan worden aangenomen.

Ook in deze zaak geldt dat op grond van de eigen verklaring van verdachte niet kan worden geconcludeerd dat het hem ten tijde van het ten laste gelegde aan enig besef of enig benul ontbrak. Dat verdachte zich vanwege zijn psychotische toestand - waarover hieronder meer - meende te bevinden in een situatie waarin het hem vrijstond geweld tegen [Z] te gebruiken, neemt niet weg dat hij in ieder geval voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van pijn door het geven van een kopstoot aan voornoemde politieambtenaar. De rechtbank acht het onder 3 subsidiair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte.

Het bewezenverklaarde is volgens de wet strafbaar, aangezien er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Met betrekking tot de strafbaarheid van verdachte overweegt de rechtbank het navolgende.

De rechtbank heeft kennisgenomen van het Pro Justitia rapport van Y. Aouja, psychiater, onder supervisie van drs. B.E.A. van der Hoorn, psychiater, van 6 juni 2012.

De rapporteur concludeert dat verdachte lijdt aan een psychotisch beeld in het kader van schizofrenie van het parano誰de type. Ten tijde van het ten laste gelegde verkeerde hij in een parano誰d-psychotische toestand. Zijn gedragskeuzes en gedragingen op het moment van het ten laste gelegde vloeiden volledig voort uit zijn stoornis. De rapporteur concludeert dat verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar is ten aanzien van het ten laste gelegde.

De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van het Pro Justitia rapport van drs. S.M.J. van Zeijl, GZ-psycholoog, van 5 juni 2012.

Ook deze rapporteur concludeert dat er bij verdachte sprake is van ziekelijke stoornissen, namelijk een psychotische stoornis NAO en cannabisafhankelijkheid.

De geconstateerde stoornissen waren aanwezig ten tijde van het ten laste gelegde. Zijn psychotische ontregeling heeft zijn gedragskeuzes in ernstige mate beperkt. Het gedrag van verdachte kan volledig worden verklaard vanuit zijn parano誰de psychotische belevingen. De rapporteur concludeert, gelijk zijn mederapporteur, dat verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht ten aanzien van het ten laste gelegde.

De rechtbank volgt de conclusies van de gedragsdeskundigen en maakt deze tot de hare. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat het bewezen verklaarde feit niet aan verdachte kan worden toegerekend wegens de ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Verdachte zal op grond daarvan worden ontslagen van alle

105

rechtsvervolging.

De op te leggen maatregel.

Na te melden maatregel is in overeenstemming met de ernst van het gepleegde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en gegrond op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Voorts wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van een politieagent door hem een kopstoot te geven.

Op 10 januari 2012 kwamen twee agenten, in het gezelschap van een stagiaire, bij verdachte thuis om hem een boete te betekenen. Verdachte ging toen op een zeer agressieve wijze tekeer tegen de agenten. Verdachte heeft met een mes een agent verwond en ook een andere agent heeft verwondingen opgelopen. Na een hevige worsteling kon verdachte worden aangehouden. Na zijn aanhouding heeft hij een andere agent een kopstoot gegeven.

Hiermee heeft hij inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van deze agent. De rechtbank rekent verdachte dit feit zwaar aan, temeer nu deze mishandeling is begaan tegen een politieagent die een publieke functie vervult. Dergelijke feiten dragen voorts bij aan gevoelens van onveiligheid en maatschappelijke onrust.

De rechtbank heeft acht geslagen op het verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 12 januari 2012, waaruit blijkt dat verdachte eerder voor soortgelijke feiten veroordeeld is geweest.

Op grond van de aard van het bewezenverklaarde feit, de bovengenoemde omstandigheden waaronder het feit is begaan en de inhoud van de over verdachte uitgebracht rapportages is de rechtbank van oordeel dat verdachte een gevaar vormt voor de algemene veiligheid van personen.

Bovengenoemde rapporteurs concluderen dat de kans op recidive groot is wanneer verdachte geen adequate behandeling krijgt, zeker nu verdachte ook regelmatig cannabis en alcohol gebruikt. Deze middelen hebben een negatieve invloed op zijn stoornis. De rapporterende psychiater acht het ook zorgelijk dat verdachte over weinig ziektebesef beschikt en ten tijde van het onderzoek de antipsychotische medicatie weigerde. Het advies van de rapporteurs luidt om verdachte te plaatsen in een psychiatrisch ziekenhuis.

De rechtbank volgt het advies van de deskundigen en is van oordeel dat verdachte dient te worden geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van één jaar.

De vordering van de benadeelde partij [X].

[X] heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 5.000,-.

De rechtbank zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot schadevergoeding, aangezien verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde feit waarop de vordering betrekking heeft, is vrijgesproken.

Dit brengt mee, dat de benadeelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten die de verdachte tot aan deze uitspraak in verband met zijn verdediging tegen die vordering heeft moeten maken, welke kosten de rechtbank begroot op nihil.

De vordering van de benadeelde partij [Y].

[Y] heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 700,-.

106

De rechtbank zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering tot schadevergoeding, aangezien verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde feit waarop de vordering betrekking heeft, is vrijgesproken.

Dit brengt mee, dat de benadeelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten die de verdachte tot aan deze uitspraak in verband met zijn verdediging tegen die vordering heeft moeten maken, welke kosten de rechtbank begroot op nihil.

De vordering van de benadeelde partij [Z].

[Z] heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 400,-.

De rechtbank acht deze vordering, voor zover deze betrekking heeft op een bedrag van € 150,-, als vergoeding ter zake van immateriële schade tot dat bedrag naar billijkheid toewijsbaar, nu vast is komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde feit.

De rechtbank zal derhalve de vordering toewijzen tot een bedrag van € 150,-.

De rechtbank zal voorts de gevorderde wettelijke rente toewijzen, nu vast is komen te staan dat de schade met ingang van 10 januari 2012 is ontstaan.

De rechtbank zal voor het overige deel van de vordering, de benadeelde partij nietontvankelijk verklaren.

Dit brengt mee, dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met zijn vordering heeft gemaakt, welke kosten de rechtbank tot op heden begroot op nihil, en de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Schadevergoedingsmaatregel.

Nu het bewezenverklaarde feit niet aan verdachte kan worden toegerekend wegens de ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens en hij op grond daarvan wordt ontslagen van alle rechtsvervolging, kan door de rechtbank aan verdachte geen schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr worden opgelegd (vgl. HR 12 oktober 2004, LJN: AO3233, alsmede HR 31 januari 2006, LJN: AU7080).

De toepasselijke wetsartikelen.

De op te leggen maatregel is gegrond op de artikelen: - 37 en 300 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Beslissing.

De rechtbank, verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 primair en subsidiair, 2 primair en subsidiair en 3 primair ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 3 subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan en dat het bewezenverklaarde uitmaakt:

107

mishandeling verklaart het bewezenverklaarde strafbaar; verklaart verdachte niet strafbaar; ontslaat verdachte ter zake van alle rechtsvervolging; gelast de plaatsing van verdachte in een psychiatrisch ziekenhuis voor de termijn van ĂŠĂŠn jaar; bepaalt dat de benadeelde partij [X] niet ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding; veroordeelt de benadeelde partij in de kosten door de verdachte ter verdediging tegen die vordering gemaakt, begroot op nihil; bepaalt dat de benadeelde partij [Y] niet ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding; veroordeelt de benadeelde partij in de kosten door de verdachte ter verdediging tegen die vordering gemaakt, begroot op nihil; wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [Z] gedeeltelijk toe en veroordeelt verdachte voorts om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [Z], een bedrag van â‚Ź 150,-, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 10 januari 2012 tot aan de dag waarop deze vordering is voldaan; bepaalt dat de benadeelde partij voor het overige deel niet ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding; veroordeelt de verdachte tevens in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.Th. de Boer, voorzitter, mrs M. Rootring en M.M. Meessen, rechters, in tegenwoordigheid van W.H. Ng, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2012.

Mr. Rootring is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.

108

CASE OF VIDGEN v. THE NETHERLANDS (Application no. 29353/06)

JUDGMENT

STRASBOURG

10 July 2012

This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 ยง 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision. .

109

In the case of Vidgen v. the Netherlands, The European Court of Human Rights (Third Section), sitting as a Chamber composed of: Josep Casadevall, President, Corneliu Bîrsan, Egbert Myjer, Ján Šikuta, Luis López Guerra, Nona Tsotsoria, Kristina Pardalos, judges, and Santiago Quesada, Section Registrar, Having deliberated in private on 19 June 2012, Delivers the following judgment, which was adopted on that date:

PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 29353/06) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a British national, Mr Nicholas Otto Vidgen (“the applicant”), on 17 July 2006.

2. The applicant was represented by Mr G. Meijers, a lawyer practising in Amsterdam. The Netherlands Government (“the Government”) were represented by their Deputy Agent, Ms L. Egmond, of the Ministry of Foreign Affairs.

3. The applicant alleged that his criminal conviction was based solely or to a decisive extent on the statements of a witness whom he had not been able to examine.

4. On 15 January 2009 the President of the Third Section decided to give notice of the application to the Government. It was also decided to rule on the admissibility and merits of the application at the same time (former Article 29 § 3).

5. The Government of the United Kingdom, who had been invited to submit written observations on the case, declined to exercise that right (Article 36 § 1 of the Convention and Rule 44 § 1 of the Rules of Court).

THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 6. The applicant was born in 1958 and, as far as the Court is aware, lives in London.

7. On 5 September 2003 the Utrecht Regional Court (rechtbank) found the applicant guilty of being a co-perpetrator of the offence of transporting a shipment of tablets containing a psychotropic substance the trade of which is illegal in all countries concerned, namely 3,4-methylenedioxy-N-methylamphetamine (“MDMA” for short, known in its street pill form as “ecstasy” or “XTC” – the latter designation will be used in this judgment hereafter)from the Netherlands to Germany with the intention of ultimately shipping it to Australia. According to the judgment, the XTC was to be hidden in the cylinders and crankcases of motor car engines that would then be shipped to a business, H. Autosport, in Sydney, New South Wales, which company had been set up by the applicant with a view to importing engine parts from Europe. The applicant was sentenced to five years‟ imprisonment.

110

8. The proceedings against the applicant were held separately from the proceedings against his co-accused, amongst whom were A., M. and the applicant‟s father, Mr K. Vidgen. The suspects A. and M. were in fact put on trial in Germany. On 13 November 2002 they were convicted and given prisonsentences by the Regional Court (Landgericht) of Aachen in Germany for their part in the crimes.

They had both made full confessions and given detailed statements to the German prosecutors, a fact that was taken into account in sentencing.

9. At no point throughout the criminal proceedings against him did the applicant deny that he had been involved in shipping motor car engines to his business in Sydney. However, he denied all knowledge of the use of those engines to smuggle XTC and hence any criminal intent directed towards that end. His defence was focused on this point.

10. Virtually all the evidence presented before the Utrecht Regional Court to prove the applicant‟s intent and participation in committing the offence was taken from the statements given by M. to the German prosecutors and later on to Netherlands police investigators during the pre-trial stage of the proceedings against the applicant.

Particular weight was given to statements M. had made with regard to a handwritten note, found in his dwelling, which contained the address of H. Autosport in Australia.

11. The applicant had repeatedly requested to be allowed to question M. since neither he nor his counsel had been present when M. had given these statements. At a hearing on 14 May 2003 the Regional Court noted that both parties had, in the meantime, been to Germany to question the witnesses A. and M. The applicant however specified that the German investigating judge had done all the questioning and that he himself had not been able to put any questions to the witnesses. It also appeared that M. had refused to answer questions or repeat the statements he had made previously. Furthermore, the prosecutor stated that there had appeared to be a problem with the interpreter assisting the witness M. The applicant requested further questioning of the witnesses so that he would actually be able to put his own questions to them.

12. At the same hearing the Regional Court decided that the statements given to the German prosecutor by A. and M. would be added to the case file together with the records of their German trial.

13. In its judgment of 5 September 2003, the Regional Court, finding that the applicant had been able to put questions to M. twice (though without specifying when or where), considered that the use in evidence of the statements given by M. in Germany did not violate the provisions of Article 6 of the Convention. The fact that M. had chosen to avail himself of his right not to testify did not alter this situation.

The Regional Court also found that M.‟s statements were sufficiently supported by other evidence to be allowed to serve as the basis for the applicant‟s conviction.

14. On 15 September 2003 the applicant lodged an appeal against the judgment of the Regional Court with the Amsterdam Court of Appeal (gerechtshof). At a hearing on 20 February 2004, the Court of Appeal granted the applicant‟s request for A. and M. to be summoned to appear before the court so that they could be heard, given the importance of their statements.

15. On 6 August 2004 A. and M. were both questioned as witnesses at a hearing before the Court of Appeal. A. stated that he knew the applicant but in general denied ever having talked to him about the XTC. On more specific questions he invoked his right not to testify (verschoningsrecht). A. also declared that everything M. had stated was a lie.

16. M. acknowledged that he had been questioned by Netherlands police investigators and admitted that he had been convicted of perjury some yearsearlier. He refused however to answer any substantive questions, invoking his right not to testify in

111

connection with pending proceedings for his extradition to the Netherlands to stand trial on a charge of participation in a criminal organisation.

17. In his closing argument the applicant‟s counsel submitted that none of the evidence presented disclosed the applicant‟s intention to commit or participate in the commission of the criminal offence, save only the statement made by M. The applicant‟s counsel argued, with reference to the Court‟scase-law (including Lucà v.

Italy, no. 33354/96, ECHR 2001-II), that the Regional Court had based its judgment solely or to a decisive extent on statements made by a witness whom the applicant had not been able to question, thus violating his right to a fair trial under Article 6.

18. On 13 December 2004 the Court of Appeal dismissed the applicant‟s appeal. It considered that the mere fact of M.‟s refusal at the hearing to answer any substantive questions did not constitute a violation of the applicant‟s right to have witnesses against him examined. The court noted that M. had initially made a confession to the Netherlands police investigators and had given a full account of events, including about the involvement and extent of participation of his fellow perpetrators. In the course of interviews held at a later stage and at the hearing before the Court of Appeal on 6 August 2004, M. had invoked his right not to testify. The court noted, however, that M. had not invoked this right in respect of all questions put to him. Thus, he had in any event confirmed that he had indeed said what had been noted down by the Netherlands police investigators. The question nevertheless arose whether in these circumstances M.‟s confessions could be used as evidence in the criminal proceedings against the applicant. For that to be the case, it was required that these statements be largely corroborated by other items of evidence relating to elements which were disputed by the applicant and in respect of which he had wanted to put questions to the witness M. 19. The Court of Appeal‟s reasoning included the following: “The defence has argued – in substance – that M.‟s initial statements to the police cannot be admitted as evidence because he subsequently withdrew them and because the defence has had insufficient opportunity to question M. as a witness because – in connection with criminal proceedings pending against him in the Netherlands ... he had, at the hearing of 6 August 2004, repeatedly invoked the right not to testify.

The court finds as follows as regards the reliability of the witness and fellow suspect M. and the right of the defence to question him. Initially, M. made a confession and gave a complete description of the facts, also relating to the involvement and participation of his fellow suspects. Later, questioned under letters rogatory and at the hearing of this court on 6 August 2004, M. invoked his right not to testify. M.‟s refusal to testify at the hearing does not, in itself, violate the right of the defence to question him. In any case, M. has not invoked his right not to testify in response to all the questions put and he has at least confirmed that he has made to the Netherlands investigators the statement which they set down on paper. The question remains, however, to what extent in these circumstances the earlier confessions made by M. can and may be admitted as evidence in the present criminal case. For that, it will be required that these statements be largely corroborated (in belangrijke mate worden bevestigd) by other evidence on those aspects which [the applicant] contests and about which he would have wished to question the witness.

The court notes that the suspects A. and M. were sentenced to imprisonment for 7 years and 4 years and 6 months, respectively, for the illegal import and the illegal trade in psychotropic substances by the Landgericht of Aachen. In arriving at a

112

conviction, the German court has, in its judgment of 13 November 2002 ..., held as follows concerning A.: „... In this connection ... it has to be noted in the suspect‟s favour that he made a complete confession at the trial, which made it easier especially for the suspect M. to repeat at the hearing the confession which he had already made already following his arrest, which moreover was thus confirmed. This chamber holds in favour of the suspect A. that he has made his confession in spite of a concrete threat to his person and his family by the people in the background of this drugs deal. A.‟s confession additionally has the effect of section 31 of the [German] Narcotics Act, ... The statement of the suspect M., which has already led to considerable success in clearing up this case and also in the Netherlands investigation, is strengthened (bekrachtigd) by the additional and confirming statement of the suspect A. ...‟ In sentencing M., the German court has held as follows: „Because, as in the case of the suspect A., the primary standard sentence of two to 15 years‟ imprisonment ... must be mitigated ... pursuant to section 31 of the [German] Narcotics Act. It must, however, be counted considerably in favour of the suspect M. that he has made a complete confession at an early stage of the investigation, although his family and he himself have received specific threats.

This confession is also inspired by contrition and insight ...”

At this court‟s hearing of 6 August 2004 M. first stated that there had been a deal in his case and afterwards that there had never been any mention of a deal. On this ground, the court finds – contrary to what the defence has argued – that it is not established that there was a deal agreed between M. as suspect and the German prosecution service to make statements incriminating (also) his fellow suspects in exchange for a reduction of sentence. Conversely, the German court gave reasons for applying the mitigating factor contained in section 31 of the [German] Narcotics Act. M.‟s confessions are also corroborated by the statement of A. and even extended despite threats to his person and family. This reinforces the credibility of M.‟s confessions. The court does not give credence to the suggestion that A. had no choice, in view of the procedural attitude adopted by M., but to make a confession of his own, the less so since in so doing he has broadened M.‟s statements.

At the court‟s hearing of 6 August 2004, M. stated that he had not felt at liberty to make [his own] statements before the German court and that the statements which he had made before the Netherlands investigators had been put into his mouth after they had driven him crazy by raising the case of B., whom he had known well. The court does not, however, consider it likely that M. did not make his confessions in complete freedom and in so doing takes into account what the German court found in its criminal judgment concerning the way in which M. had made his statements at the hearing in Germany and the fact that this statement confirmed what M. had earlier stated before the Netherlands investigators. In contrast, this court‟s own observation at the hearing has given it the impression that M. did not feel at liberty to make a true statement or in any case to confirm what he had earlier stated before the Netherlands investigators and the German criminal judge without further incriminating himself in view of the prosecution for which the Netherlands public prosecutor has requested his extradition. The court sees no circumstances on the basis of which it should be doubted that the statements initially taken from M. by the Netherlands investigators had lawfully come about; nor has the defence asked for the Netherlands investigators concerned who questioned M. to be called as

113

witnesses. Finally, the statements of both M. and A. are supported in various stakeouts and the recordings of private communication (opnemen van vertrouwelijke communicatie, „OVC‟s‟).

Considering the connection with A.‟s confession before the German court and the other items of evidence the court concludes that M.‟s statement about the involvement of [the applicant] in the facts charged ... is sufficiently corroborated by other evidence and can therefore be admitted as evidence by the court.”

20. The evidence used by the Court of Appeal to ground the applicant‟s conviction was the following: a) an official police record reflecting, among other things, a tipoff to the effect that A., the proprietor of a snack bar, dealt in XTC and maintained contacts with M. and “Grandpa” (K. Vidgen); b) an intercepted telephone conversation in which M. tells a co-conspirator to send “the goods” to H. Autosport in Sydney, New South Wales; c) an official police record to the effect that the applicant had arrived in Australia (the Court of Appeal linked this with item b); d) an intercepted private conversation between A., M. and K. Vidgen in which they discuss the preparation of the motor car engines for shipping; e) an intercepted private conversation between A., M., K. Vidgen and one W. in which they discuss how to disguise the smell of the XTC so as to foil sniffer dogs; f) an intercepted private conversation between A., M. and K. Vidgen, apparently in a motor car, from which it appears that they are in a car park waiting for a police car to leave; g) an official record reflecting the positive identification of one of the voices involved in the conversation listed above under e. as that of W.; h) a translation from German into Dutch of an official German police record describing the finding of fifteen packages containing small tablets in the crankcase of a motor car engine found in a car breaker‟s yard in Germany; i) a translation from German into Dutch of an official German police record describing the finding of XTC in nine other engines in the same car breaker‟s yard and the seizure of approximately 100 kilogrammes of tablets identified provisionally as XTC; j) a translation from German into Dutch of an official German police record positively identifying a sample of the tablets as XTC after testing; k) an official record drawn up by a Netherlands police officer covering a list of objects seized by the German police and the handing over by the latter of a small quantity of pills; l) an official police record describing the provisional identification of two small sample of the above pills as XTC; m) an official police record in which the first of the two small samples is positively identified as XTC; n) an official police record in which the second of the two small samples is positively identified as XTC; o) an official record of a search of M.‟s dwelling, where a handwritten note was found giving the address of H. Autosport in Australia; p) a translation from German into Dutch of an interview of M. conducted by a German police officer on 19 February 2002, containing the following: “Question: You are now being shown a copy of the back of a page reading EXA0302-01/003 and the text „H.‟. Who wrote that?

Answer: It is not my handwriting.

114

Question: What does H. mean?

Answer: H. refers to H. Autosport. That is the address to which the engines seized in E. [where the car breakers‟ yard was located] were going to be shipped.

Question: Where is H. Autosport located?

Answer: It is in Sydney in Australia.

Question: Who wrote this note?

Answer: I suspect that Grandpa [the applicant‟s father‟s nickname] or Grandpa‟s son [i.e. the applicant] wrote the note. The first name of his son is Nick. Vidgen is Grandpa‟s last name.”

Question: How long have you had the note with the text H. Autosport?

Answer: I reckon that I was given that note four months before my arrest. Four of us, that is to say A., Grandpa, his son Nick, and I, went for dinner at a Chinese restaurant inNorth Amsterdam. I don‟t know whether Grandpa or Nick wrote the note with the address, but at any rate A. then gave the note to me.

Question: What did you do with the Australian address „H. Autosport‟?

Answer: I phoned it through to H. Question: What was the real intention of shipping engines to Australia in shipping containers?

Answer: To transport XTC pills to Australia in the engines.” q)

a translation from German into Dutch of an interview of M. conducted by the same German police officer on 20 February 2002, from which it appears that a recording of a conversation held inside a motor car is played back to M., after which the following is said: “Question: Where were you going when you held the conversation to which we have just listened?

Answer: We were on our way to a Greek restaurant.

Question: Who attended the meeting?

Answer: I, A., W. and the aforementioned Grandpa. Later on we were joined in the restaurant by H. Question: What did you discuss there?

Answer: We discussed the engines.

Question: What is the relationship between these people?

Answer: I will now describe it as follows: A. is in touch with Grandpa. A. is also in touch with W. A. needs M. because M. can supply the pills. Grandpa has the address where the pills have to be delivered. Grandpa‟s son then knows where to pick up the stuff. Grandpa and his son are in this together.

Question: Did Grandpa‟s son know what was in the engines?

Answer: Yes, he just did not know how much was in them. Neither did I. Question: Whose idea was it to organise the transport in this way?

Answer: A. had the contact and the address in Australia. W. knows K., who has a car breaker‟s yard. I believe it was their idea.

115

Question: Who were you going to meet on 3 December 2001?

Answer: A. had an appointment that day with Grandpa and H. Earlier Ma. had asked Ba. whether Q. could drive a white van. A. had asked me to phone L. L. was to drive along in his black car. He was to drive in front of the van. We had all arranged to meet in front of the W. Hotel. Q. was there already with the van. A. and I had already gone to the W. Hotel with the white Volkswagen Bora. A. and I got into L.‟s car. The white van was meant to follow us. Next we went to the V. Hotel near the town of H. [in the Netherlands]. There we parked the cars. Grandpa was already there. A. and Q. joined Grandpa at his table. They were later joined by H. H. then went outside and drove off with the white van. It was his job to load the engines into the van. I don‟t know where he wanted to collect the engines, that kept changing all the time. Sometimes from Ka., then from He., Ka.‟s brother. Q. had to go with him.

The next meeting was in the industrial area of the town of H. It was about an hour before H. arrived with the white van. The engines were on board. I reckon that there were eight. The XTC tablets were inside the engines. After H. had come back with the van, Q. got into it. H. and Grandpa got into the Mercedes and L., A. and I got into the black Opel. We followed Grandpa and H. Then H. and Grandpa drove into the breaker‟s yard. I later understood from the file that the yard was called R. and was located in E. (a location inGermany).

After Grandpa and H. had driven into the yard, A. and I turned back and retraced our route and drove past the yard one more time. We then drove back to theNetherlands.

I later overheard H. talking with A. in a low voice and I heard them say that it had all gone well.

A. and I then took the Volkswagen Bora to drive back to the town of H. A. was adamant that he wanted to go back to the town of H., because there were three more things to transport to E. the following day and he wanted to make the arrangements. It was agreed with L. that he would come to the V. Hotel in H. towards 11 or 12 p.m. We then got into the car with W. and went with him to H. It was agreed that Q. would drive the van to E. at least once more. There was a question whether H. might perhaps come along. W. L., A. and I drove to K. [the proprietor of the breaker‟s yard]. I seem to remember that Q. would be paid 1,000 Netherlands guilders (NLG) for the trip to E. Grandpa wanted 2.50 Netherlands Guilders (NLG) in total (the court understands this to be the price per pill), that is NLG 1 for himself and NLG 1.50 for his son. A. was going to get NLG 2 for each pill. When I say „Grandpa‟ I mean K. Vidgen.” r)

a translation from German into Dutch of an interview of M. again conducted by the same German police officer, this time on 21 February 2002, in which M. describes how the engines were bought in Belgium to be prepared by K. for shipping from Germany; s) a translation from German into Dutch of an interview of M. conducted by the same German police officer on 5 March 2002, describing the transport of the engines to K.‟s breaker‟s yard to be cleaned; t) a translation of an official record of an interview of the witness M.M.S., conducted in Australia under letters rogatory, describing how, with his father‟s assistance, the applicant set up H. Autosports in Sydney, New South Wales, Australia with financial support from his father and how the applicant intended to receive a shipment of motor car engines from Germany;

116

u)

finally, a statement made by the applicant at the hearing of the Regional Court of Utrecht to the effect that he had met A. in the Netherlands; that he had financed his business in Australia with his wife‟s money and a loan from his father; and that the address on the note was that of his business inAustralia.

21. On 23 August 2005 the applicant lodged an appeal in on points of law (cassatie) with the Supreme Court.

He submitted one ground of appeal(cassatiemiddel) raising two complaints: firstly, that the Court of Appeal had failed to present proper reasoning as to why it relied on one particular statement by M.; and secondly, that it had mistakenly concluded that the statements given by M. were sufficiently supported by other evidence to prove the applicant‟s intent to commit and participate in the commission of the crime.

22. On 7 February 2006 the Procurator General (Procureur Generaal) to the Supreme Court expressed as his advisory opinion that the second leg of the applicant‟s ground of appeal should be upheld. He considered that the evidence that had led to the applicant‟s conviction had been based solely or to a decisive extent on the statements made by M. at the pre-trial stage, thus leading to a violation of Article 6 § 3 (d) of the Convention. In particular, the Procurator General found that the Court of Appeal had merely sought to determine whether M.‟s statements could be relied upon in the face of corroborating evidence; it had not, however, determined whether the applicant‟s conviction was based solely or to a decisive extent on M.‟s statements.

23. On 6 June 2006 the Supreme Court dismissed the applicant‟s appeal on points of law and confirmed the judgment of the Court of Appeal. In its reasoning the Supreme Court did not deal directly with the first leg of the applicant‟s ground for appeal. As relevant to the case before this Court, the Supreme Court considered that the Court of Appeal had been entitled to rely on the statements made by M. since that witness had appeared at the hearing and the applicant had been able to put questions to him as well as present arguments relating to the validity of M.‟s statements. The fact that M. had invoked his right not to testify did not lead to a violation of Article 6 § 3 (d) of the Convention. Ex proprio motu, the Supreme Court held that the cassation proceedings had lasted too long, for which it compensated the applicant by reducing his prison sentence by six months. The judgment was published inNetherlands Law Reports (Nederlandse Jurisprudentie, “NJ”) 2006, no. 332.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW A. The Code of Criminal Procedure 24. Articles of the Code of Criminal Procedure relevant to the case are the following: Article 219 “A witness shall be excused the duty to answer a question put to him if in so doing he would expose himself or one of his relatives in the ascending or the descending line ex transverso [i.e. siblings, uncles, aunts, nieces and nephews, etc.], whether connected by blood or by marriage, in the second or third degree of kinship, or his spouse or former spouse, or registered partner or former registered partner, to the risk of criminal prosecution.”

Article 339 “1. The following only shall be recognised as legal evidence: 1 . the court‟s own observation;

117

2o. statements made by the defendant; 3o. statements made by witnesses; 4o. statements made by experts; 5o. written documents.

2. No proof is required of generally known facts or circumstances.”

Article 342 “1. ...

2. The court shall not hold it proven on the evidence of only one witness that the suspect has committed the act with which he is charged.”

Article 344 “The expression „written documents‟ means: ...

3. documents drawn up by public bodies or civil servants concerning matters coming within the competence entrusted to them, including documents drawn up by a person in the public service of a foreign state or an international intergovernmental organisation; ...

5. all other documents; but these shall only be valid in connection with the content of other items of evidence. ...”

B. Case-law 25. In its judgment of 1 February 1994, NJ 1994, no. 427, the Supreme Court held that the use in evidence of an official report containing an incriminating statement not made at the trial hearing was not ipso facto impermissible, and in particular not incompatible with Article 6 §§ 1 and 3 (d). There would in any case be no incompatibility if the defence had had the opportunity to test the reliability of the statement and challenge it by questioning the person who had made it as a witness.

Moreover, even if such an opportunity was lacking, the use in evidence of such a report was permissible if there was “considerable support” for the statement in other items of evidence (die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen).

26. In its judgments of 14 April 1998, NJ 1999, no. 73, and 29 September 1998, NJ 1999, no. 74, the Supreme Court clarified the expression “considerable support” by construing it in the sense that it was already sufficient if the suspect‟s involvement in the act charged was sufficiently confirmed by other evidence.

THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 §§ 1 AND 3 (d) OF THE CONVENTION 27. The applicant complained that the criminal proceedings against him had been unfair and that he had been convicted on the basis of statements made by M. without

118

having had the opportunity to examine him. The applicant relied on Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, the relevant parts of which read as follows: “1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by a ... tribunal...

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him ... ...”

28. The Government denied that there had been any such violation.

A. Admissibility 29. The Court notes that the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

B. Merits 1. Argument before the Court (a) Government 30. The Government was of the opinion that everything had been done that could have been expected in the present case. They indicated that the domestic courts had allowed the applicant every opportunity to hear M. and put questions to him that he considered relevant. They had also provided the opportunity for M. to be interviewed twice in Germany in the presence of the applicant‟s representative, and even for the applicant to put questions to M.Moreover, for the hearing before the Court of Appeal M. was transferred to the Netherlands from Germany where he was in detention.

31. The Government further pointed out that, by the time of his questioning before the Court of Appeal, M. was in the process of being extradited from Germany back to the Netherlands were he was due to stand trial himself for suspected participation in a criminal organisation. The presiding judge of the Court of Appeal had therefore instructed M. before the start of his testimony that he could invoke his right to remain silent in respect of each separate question. The Government, referring to Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, § 68, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI,indicated this was to ensure that M. would not be required to cooperate in providing evidence that could contribute to his criminal conviction. The domestic authorities had thus balanced against each other the right of the applicant to question witnesses and the right of the witness not to incriminate himself.

32. The Government also noted that the applicant had been able to challenge the reliability of M. and his testimony, and he had in fact done so at length.The Government thus considered that the decision of the Court in Peltonen v. Finland (dec.), no. 30409/96, 11 May 1999, confirmed that while further questioning of a witness who remained silent might be futile, this did not justify the conclusion that the applicant was denied the possibility of examining witnesses in accordance with the provisions of the Convention. Moreover, the Court of Appeal had seen no reasons to doubt the statements originally taken from M. by the Netherlands police investigators and had also observed that, in order further to challenge M.‟s statements, the applicant could have called the investigators as witnesses. This, the applicant had failed to do.

119

33. Finally, the Government was of the opinion that in deciding whether a defendant had had a fair trial, no decisive importance should be attached to the behaviour of any co-defendant or witness. In particular, due process could be frustrated by co-defendants or witnesses who repeatedly refused to answer questions by the defence. Witnesses would furthermore also be more liable to pressure from a defendant not to make incriminating statements.

34. The Government maintained that the proceedings as a whole were fair. They noted that both the Court of Appeal and the Supreme Court had indicated that, in addition to M.‟s statements, there had been sufficient supporting evidence (inter alia various observations and recordings of confidential communications, as well as the statements made by witness A. in the German criminal case) for the domestic courts to reach the conclusions they did. (b) Applicant 35. In the applicant‟s view, the Government‟s argument amounted to an admission that his conviction had been based exclusively, or at least to a decisive extent, on the statement made in the preliminary phase of the proceedings by the witness M., who had refused to submit to cross-examination by the defence.

36. It could not be decisive, as the Government appeared to suggest, that the applicant had admitted his involvement in the events, while denying any knowledge that he was conniving at the illicit transport of XTC tablets. The extent to which the witness‟s statement was disputed was irrelevant to the question whether the suspect had had sufficient opportunity actually to obtain evidence from the witness. This had in fact been recognised by the Advocate General to the Supreme Court, who had noted the absence of any evidence other than M.‟s statement reflecting criminal intent to smuggle XTC tablets.

37. At the preliminary stage of the proceedings in Germany, M. had had a personal interest in making statements casting blame on other suspects. This, as well as his earlier conviction of perjury and the fact that he had in his earlier statement given no explanation as to how he had obtained his knowledge, affected the reliability of his evidence. Although the Government suggested that M.‟s statement was sufficiently corroborated by other evidence, they failed to explain what evidence that might be.

2. Principles derived from the Court’s case-law 38. As the Court held in Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, §§ 118-119, 15 December 2011, (case-law references omitted): “118. The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings.

In addition, the Court‟s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (...). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (...) and, where necessary, to the rights of witnesses (...). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court‟s only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (...).

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing

120

with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (...). ...

119. Having regard to the Court‟s case-law, there are two requirements which follow from the above general principle. First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called „sole or decisive rule‟).”

39. As the Court held in Lucà v. Italy, no. 33354/96, §§ 38-41, ECHR 2001-II (caselaw references omitted): “40. As the Court has stated on a number of occasions (...), it may prove necessary in certain circumstances to refer to depositions made during the investigative stage (in particular, where a witness refuses to repeat his deposition in public owing to fears for his safety, a not infrequent occurrence in trials concerning Mafia-type organisations). If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3 (d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...).

41. In that regard, the fact that the depositions were, as here, made by a coaccused rather than by a witness is of no relevance. In that connection, the Court reiterates that the term „witness‟ has an „autonomous‟ meaning in the Convention system (...). Thus, where a deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction, then,irrespective of whether it was made by a witness in the strict sense or by a co-accused, it constitutes evidence for the prosecution to which the guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply (...).”

40. In Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], cited above, § 131, the Court set out its understanding of the expression “decisive” as applied to evidence used to ground a conviction: “„Decisive‟ (or „déterminante‟) in this context means more than „probative‟. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which ... would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word „decisive‟ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”

121

41. In the same judgment (loc. cit.), § 147, the Court set out the consequences that should attach to any finding that a recorded statement by an absent witness was indeed the “sole or decisive” evidence grounding a conviction: “The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales ... and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case.”

3. Application of these principles 42. The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer.

However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996-II. 43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the “sole and decisive” evidence on which the applicant‟s conviction was based.

44. It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia – an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant‟s case that he was unaware of the plans of those later found to have been his coconspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M. 45. The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant‟s conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these – items p), q), t) and u) – mention the applicant. Of these, the first two – the statements made by M. to a German police officer – connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant‟s business activities there and the applicant‟s own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant‟s father K. Vidgen, in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.

46. The Court thus concludes that M.‟s statements to the German police officer were the “sole” evidence of the applicant‟s criminal intent and thus “decisive” for the applicant‟s conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery‟s case in Al-Khawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of

122

statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.

47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures.

4. Conclusion 48. The foregoing leads the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 49. Article 41 of the Convention provides: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

50. The applicant did not submit any claim for just satisfaction and the Court sees no reason to make an award of its own motion.

123

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Declares the application admissible; 2. Holds that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.

Done in English, and notified in writing on 10 July 2012, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.

Santiago Quesada Josep Casadevall Registrar President

124

LJN: BV8288, Hoge Raad , 11/02914 Uitspraak 27 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/02914 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 februari 2011, nummer 21/000020-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent het verweer dat de door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen en de processenverbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning van de verdachte, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de melding over de hennepkwekerij waarmee verdachte is geconfronteerd niet controleerbaar is. Verder kan, aldus de raadsman, niet worden nagegaan of verdachte ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Als laatste heeft de raadsman gesteld dat verzuimd is verdachte op zijn recht tot het raadplegen van een raadsman te wijzen. Als gevolg van deze vormverzuimen dienen de verklaringen van verdachte met betrekking tot de hennepkwekerij alsmede de toestemming tot het betreden van zijn woning te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dienen daarvan te worden uitgesloten alle processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Op 24 september 2008 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een aangifte wegens mishandeling. Tijdens het politieverhoor is verdachte geconfronteerd met de melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had. Voorts heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden en in een nachtkastje naar een mes te zoeken. Diezelfde dag zijn de verbalisanten naar de woning van verdachte gegaan en troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan.

In het nachtkastje treffen zij niet alleen een mes, maar ook een hoeveelheid coca誰ne aan.

125

Verdachte heeft zowel ter terechtzitting bij de politierechter als bij het hof bevestigd dat hij in de tenlastegelegde periode een hennepkwekerij exploiteerde en dat hij coca誰ne aanwezig heeft gehad. Hij heeft telkens ter terechtzitting verklaard dat zijn verklaringen bij de politie juist waren.

Het hof stelt op grond van het proces-verbaal vast dat verdachte zich in een verhoorsituatie bevond op het moment dat hij door de verbalisanten werd geconfronteerd met een door de politie ontvangen melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning. Het hof is van oordeel dat de achtergrond van deze melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak. Bovendien zijn er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen toegepast en is met gebruikmaking van de van de verdachte verkregen toestemming de woning betreden.

Van enig onrechtmatig optreden is het hof derhalve niet gebleken. Voorafgaand aan het verhoor bij de politie is verdachte niet gewezen op zijn recht om overleg te hebben met een advocaat. De verdachte heeft echter ter zitting van de rechtbank en ook ter zitting van het hof zijn betrokkenheid bij de hem onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten bekend. Het hof zal deze verklaringen gebruiken voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

2.3. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof heeft miskend dat van de tijdens het verhoor van de verdachte verkregen toestemming om de woning te betreden geen gebruik had mogen worden gemaakt, omdat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

2.4. Art. 1 van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) luidt, voor zover in cassatie van belang: "1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft. (...)

4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden."

2.5. De klacht berust op de opvatting dat uit de in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 geformuleerde regels moet worden afgeleid dat, indien de bewoner als verdachte is aangehouden, de in art. 1, vierde lid, Awbi bedoelde toestemming pas mag worden verzocht nadat die aangehouden bewoner in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De opvatting is onjuist, zodat de klacht faalt.

2.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 27 maart 2012.

126

LJN: BU8791, Hoge Raad , 11/02426 E Uitspraak 27 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/02426 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 22 september 2010, nummer 22/001595-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest wat betreft de kwalificatie en de aangehaalde wetsartikelen zal vernietigen en, met verbetering daarvan, het beroep voor het overige zal verwerpen.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 4 november 2007, te Schiedam, opzettelijk consumentenvuurwerk, te weten 40 signaalraketten, (Signalrakete 901), voorhanden heeft gehad, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of ter uitwerking van dit besluit krachtens artikel 24, derde lid, Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers, a. was voornoemd vuurwerk niet voorzien van de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik", en b. was voornoemd vuurwerk niet voorzien van een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan, en c. waren genoemde signaalraketten in strijd met het bepaalde in Bijlage III van de Regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004 voorzien van een lading (voor knaleffect) welke niet uitsluitend bestond uit zwart buskruit."

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 maart 2009 verklaard, zakelijk weergegeven: Het vuurwerk dat op 4 november 2007 te Schiedam in mijn auto werd aangetroffen was van mij.

2. Het proces-verbaal van aanhouding van de Politie Rotterdam-Rijnmond met nummer 2007374463-2, d.d. 4 november 2007 opgemaakt in wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaren: Op 4 november 2007, omstreeks 4.20 uur, kregen wij de opdracht van de politiemeldkamer te Rotterdam om te gaan naar de afrit van de rijksweg A4 Schiedam

127

Vijfsluizen. Ter plaatse werden wij aangesproken door [verbalisant 1], douaneambtenaar. Hij verklaarde aan ons dat er door hem vuurwerk was aangetroffen in een auto, merk Volkswagen, type Golf en gekentekend [AA-00-BB]. De douaneambtenaar had de bestuurder van dit voertuig staande gehouden op de Vlaardingerdijk te Schiedam, ter controle op de Accijnswet. Wij zijn vervolgens naar bovengenoemd voertuig en bestuurder gelopen en zagen dat in de kofferbak een doos stond met hierin 40 grote vuurwerkpijlen. Aangezien er geen Nederlandse gebruiksaanwijzing op zat, constateerden wij dat het hier illegaal vuurwerk betrof.

Hierna hebben wij de bestuurder aangehouden. Het vuurwerk werd door ons in beslag genomen.

3. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/Douane met X-polnummer 2007374366, d.d. 4 november 2007 opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: In de nacht van 3 op 4 november 2007 stonden wij in verband met een gerichte opdracht in observatie op een pand gelegen aan de [a-straat] te Rotterdam. Omstreeks 3.20 uur werd gezien dat een doos achterin de kofferbak van een zwarte Volkswagen Golf, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] werd gelegd. Vervolgens stapte een man achter het stuur van de Golf en reed weg. Op de A4 in de richting van Den Haag gaf ik ter hoogte van de Beneluxtunnel een stopteken. Nadat de Golf was gestopt overlegde de bestuurder mij een in Nederland afgegeven rijbewijs op naam van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]. Op grond van de Accijnswet heb ik het voertuig doorzocht. Daarbij vond ik in de kofferbak 40 stuks vuurwerk die niet voorzien waren van een Nederlandstalige gebruiksaanwijzing.

4. Het proces-verbaal van onderzoek aan inbeslaggenomen vuurwerk van de Politie Rotterdam-Rijnmond met nummer 2007374463, d.d. 4 november 2007 opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Ik heb het volgende vuurwerk onderzocht en beschreven overeenkomstig mijn bevindingen.

Gegevens van de inbeslagneming Datum: 4 november 2007 Locatie: Vlaardingerdijk te Schiedam X-polnummer: 2007374463 Verdachte: [verdachte] Ik zag dat het hier een partij vuurwerk betrof, bestaande uit 40 vuurpijlen. Door mij werden de stuks vuurwerk onderzocht waarbij door mij het volgende werd bevonden.

Vuurpijl (lawinepijl) Aantal: 40 stuks Typenummer:Signalrakete Merk: 901 Ik heb geconstateerd dat de vuurpijlen niet waren voorzien van de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik".

Op/bij dit vuurwerk was niet aanwezig een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en waarschuwingen dat het bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en omstanders kan ontstaan. Uit de deskundigenverklaring van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt dat de effectlading van dit type signaalraket bestaat uit 25,2 gram Kaliumperchloraat en Aluminium."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: "Door en namens de verdachte is gesteld dat hij niet wist dat het in zijn auto aangetroffen vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed en dat hij aldus niet opzettelijk heeft gehandeld.

128

Hieromtrent overweegt het hof dat de verdachte het vuurwerk naar eigen zeggen heeft gekocht op de markt aan het Afrikaanderplein in Rotterdam. Nu de verdachte het vuurwerk bij een niet erkende handelaar heeft gekocht heeft hij naar het oordeel van het hof willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het vuurwerk niet voldeed aan de wettelijke eisen."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het bewijs bestaande uit het aantreffen van het vuurwerk bij de doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig is verkregen.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat het bewijs - voor zover bestaande uit het aantreffen van het vuurwerk bij de doorzoeking van de auto van de verdachte - onrechtmatig is verkregen, nu uit het dossier niet blijkt dat de verbalisanten gerechtigd waren de verdachte te observeren. Op grond hiervan heeft de raadsman verzocht de verdachte vrij te spreken van het tenlastegelegde.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Uit het proces-verbaal van bevinding d.d. 4 november 2007 blijkt dat douaneambtenaren in de nacht van 3 op 4 november 2007 post hadden gevat bij het pand [a-straat 1] te Rotterdam in verband met een gerichte opdracht. Aldaar zagen zij dat goederen in een auto werden geladen. Die auto is gevolgd en op enig moment tot stoppen gedwongen, waarna de auto is doorzocht op grond van de Wet op de accijns. In aanvullende processen-verbaal d.d. 7 juli, 7 oktober 2008 en 14 januari 2009 wordt gerelateerd dat de gerichte opdracht die aan de douaneambtenaren was verstrekt bestond uit het proberen vast te stellen of de bewoners van het geobserveerde pand handelden in accijnsgoederen. De opdracht vermeldde voorts dat er indicaties waren dat kratten bier en mogelijk sigaretten vanuit het pand in auto's werden geladen. Een dergelijke waarnemingsopdracht vindt geheel plaats in de controlesfeer.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de doorzoeking van de auto van de verdachte een handeling was, gericht op de naleving van de Wet op de accijns, en geen opsporingshandeling. Eerst nadat tijdens de uitoefening van deze controlebevoegdheid verboden vuurwerk in de auto werd aangetroffen, rees jegens de verdachte een verdenking in de zin van het Wetboek van Strafvordering en is de verdachte rechtmatig aangehouden door de verbalisanten. Het verweer treft dan ook geen doel."

3.3. Art. 83 Wet op de accijns luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "1. Accijnsgoederenplaatsen en plaatsen ten aanzien waarvan het aldaar vervaardigen of voorhanden hebben van accijnsgoederen is onderworpen aan beperkende bepalingen zijn onderworpen aan onderzoek.

2. Aan onderzoek zijn mede onderworpen vervoermiddelen. Artikel 50 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing."

3.4. Het middel berust op de opvatting dat de controlebevoegdheid tot onderzoek aan vervoermiddelen als bedoeld in art. 83, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, Wet op de accijns zich niet mede uitstrekt tot onderzoek in de kofferbak van een auto. Die opvatting vindt geen steun in het recht.

3.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel 4.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte niet wist dat het in zijn auto aangetroffen vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed,

129

zodat hij niet opzettelijk heeft gehandeld.

4.2. De door het Hof aan de verwerping van het verweer dat de verdachte niet wist dat het vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed, ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte het vuurwerk bij een niet-erkende handelaar heeft gekocht, kan deze verwerping niet dragen. Uit die omstandigheid - waaromtrent de gebezigde bewijsmiddelen overigens niets inhouden - kan immers niet worden afgeleid dat het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het tenlastegelegde en bewezenverklaarde voorhanden hebben van vuurwerk dat niet was voorzien van de vereiste aanduidingen, een gebruiksaanwijzing en een lading welke niet uitsluitend bestond uit zwart kruit. Derhalve is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.3. Het middel is terecht voorgesteld.

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 maart 2012.

130

LJN: BR2342, Hoge Raad , 10/03772 M Uitspraak 28 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/03772 M Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, van 2 juni 2010, nummer 21/004933-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit blijk heeft gegeven van een verkeerde uitleg van het bestanddeel 'voorbedachten rade', dan wel die vrijspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "1. hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.1. Het Hof heeft de verdachte van het hem onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes, voornoemde [slachtoffer 1] in de borststreek heeft gestoken, terwijl

131

de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.2. Het bestreden arrest houdt het volgende in: "Feiten Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.

Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.

Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken.

Het was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken. Ook later heeft verdachte verklaard dat hij degene was die heeft gestoken.

Ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 18 mei 2009 heeft verdachte nog verklaard dat hij heeft gestoken en niemand anders. Een van de vrienden van verdachte, [verbalisant 1], politieambtenaar, heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris bovendien verklaard dat verdachte na het tweede treffen van verdachte met (o.a.) het slachtoffer [slachtoffer 1], ook tegen hem, [verbalisant 1], heeft gezegd dat verdachte iemand had neergestoken.

Verweren (...)

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.

Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve. (...)

Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof aldaar het woord gevoerd overeenkomstig het aan het proces-verbaal gehechte schriftelijk requisitoir. Dit requisitoir houdt het volgende in: "4) Juridische kwalificatie Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.

Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.

Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.

Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen

132

niet meer konden zien en ook niet meer terug verwachtten.

Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.

NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.

Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.

De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.

[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan.

Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt. Dit wordt door de anderen niet bevestigd.

Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.

NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-0909, LJN BI4080.

Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelfs minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.

Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN: BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.

Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.

Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).

[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: "een lichtje is gaan branden wat te doen" (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.

Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.

Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.

Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).

De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).

Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).

[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.

Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.

Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.

Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in ĂŠĂŠn beweging in de borst steekt.

De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.

133

Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is."

2.5. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het Hof is overgelegd en aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in: "Voorbedachte raad (...)

In casu kan allereerst wat het tijdsbestek betreft worden geconcludeerd dat het allemaal heel snel is gegaan vanaf het moment dat cliënt ter hoogte van de [a-straat 1] werd mishandeld tot het moment dat [slachtoffer 1] werd gestoken. Met name wat betreft het naar binnen en weer naar buiten gaan van het vakantiehuisje aan [b-straat 1] zijn de verklaringen consistent in die zin dat het allemaal heel erg snel is gegaan. De route die hierbij is afgelegd is relatief kort. Zo is op pagina 124 van het strafdossier in een proces-verbaal van bevindingen van de politie te lezen dat de [a-straat] en [bstraat] hemelsbreed ongeveer 50 meter van elkaar liggen! Niet een hele route dus, zoals het OM wil doen voorkomen, waarover je een dusdanige tijd aflegt waarin je van alles kunt bedenken en bespreken. Daarbij komt dat aangetoond is dat in fase 2 is gerend. In combinatie met de gemoedstoestand van cliënt kan niet gezegd worden dat hij na kalm beraad en rustig overleg een poging heeft ondernomen om [slachtoffer 1] te doden.

Zo verklaren de getuigen als volgt: [Verbalisant 1]: "Ik hoorde paniek en angst. ... Het kwam bij mij over als een situatie van paniek en angst. ... Ik hoorde paniek. Ik hoorde daarin de stem van [verdachte]."

"De tijd die hiertussen zat is eigenlijk meteen." ... Tussen mijn wakker worden en mijn naar voren lopen is bij benadering één minuutje verstreken."

[Betrokkene 4]: "Ik denk dat het maar een minuutje heeft geduurd vanaf het moment dat ik wakker werd tot het moment dat de politie op de stoep stond."

"Ik heb [verdachte] wel gezien. Ik heb zijn wond gezien. Hij was bang. ... Volgens mij had hij echt een gat in zijn hoofd zitten."

Zegt [verdachte] het best van allemaal te kennen: "Ik herkende de jongen totaal niet meer."

[Betrokkene 5]: Zegt dat alles vrij snel ging. "Alles stormde naar binnen en weer naar buiten."

Zegt dat ze weer snel terugkwamen. In zijn beleving 10 seconden.

[Betrokkene 6]: "Het moment dat [verdachte] binnen kwam en weer naar buiten ging, was een kwestie van seconden, niet van minuten. ... [Verdachte] was niet rustig..."

[Betrokkene 6]: "Wat ik mij herinner is de gapende wond bij [verdachte]. Dat was de eerste keer dat hij binnenkwam." ...shock. Ik denk wel dat het juiste woord is voor de toestand van [verdachte]."

[Betrokkene 7]: "Het moment dat ze binnen kwamen en het moment dat ze weer naar buiten gingen heeft een paar seconden geduurd." "[Verdachte] was in een shock van wat er gebeurd was. ... Als je zijn naam riep dan reageerde hij daar niet op. Communicatie was niet mogelijk met [verdachte] op dat moment".

[Betrokkene 2]: Zegt dat cliënt na het voorval verdoofd, zelfs meer verdwaasd was.

[Betrokkene 3]: Over de tijdspanne van beide incidenten: "Het kunnen geen minuten zijn geweest." "[Verdachte] was in een staat van verlamming." [Betrokkene 3] zegt verder dat cliënt op hem een "verbouwereerde", een beetje een "getraumatiseerde" indruk op hem maakte. "[Verdachte] was in een shocktoestand."

Zegt dat er geen plan is gemaakt om de jongens terug te pakken. "Dat is niet besproken".

Uit het vorengaande volgt dat niet gebleken is van bedaard nadenken voorafgaand aan

134

de uitvoering. Er is onvoldoende bewijs dat cliënt een mes heeft gepakt met de bedoeling het latere slachtoffer dood te steken. Het feit dat cliënt een mes heeft gepakt, zou op zich naar de uiterlijke verschijningsvorm kunnen duiden op voorbedachte raad, maar onder de gegeven omstandigheden kan hier niet zonder meer van worden uitgegaan.

De enkele omstandigheid dat cliënt met een mes richting zijn eerdere belagers is gelopen, maakt dit oordeel niet anders, in aanmerking nemende dat de gemoedstoestand van cliënt onafgebroken heeft voortgeduurd en hij daardoor, mede gezien het korte tijdsbestek, geen tijd en gelegenheid gehad om kalm na te denken. (...)

Dat cliënt (...) wellicht opzettelijk heeft gestoken is geen bewijs voor de stelling dat hij dit met voorbedachte rade zou hebben gedaan. Veel meer wijst het op handelen dat voortkomt uit de ogenblikkelijke gemoedsopwelling van dat moment. Zelfs de rechtbank gaat in het vonnis (p.8) er van uit dat cliënt vrijwel direct gestoken zou hebben.

Overigens wordt de verklaring van [slachtoffer 1] dat de verdachte voor het steken eerst een aantal woorden gezegd zou hebben door geen enkele getuige bevestigd. (...)

Van kalm beraad en rustig overleg kan aldus onder deze weergegeven omstandigheden niet worden gesproken, in die zin dat cliënt de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voornemen en heeft hij zich daar ook geen rekenschap van kunnen geven. In het gepresenteerde bewijsmateriaal zijn daarvoor geen doorslaggevende aanwijzingen voor handen.

Voor zover uw Hof aannemelijk acht dat cliënt uit boosheid of iets dergelijks heeft gehandeld, memoreert de verdediging alsnog aan wat eerder uit de MvT is opgenomen in dit pleidooi: "Wie in drift ontstoken tot het feit besluit en het, zonder nog tot kalmte te zijn teruggekeerd, uitvoert is doodslager."

De primair ten laste gelegde poging tot moord kan aldus niet bewezen worden verklaard.

2.6. Het primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 289 Sr. De daarin voorkomende uitdrukking "voorbedachte rade" moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in art. 289 Sr toekomt.

2.7.1. Voor zover het middel erop berust dat het Hof in zijn overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad', faalt het. Dat het Hof van een onjuiste uitleg is uitgegaan, valt uit zijn overwegingen niet af te leiden.

Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt aangevoerd, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het Hof heeft zulks niet miskend, maar heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte in de gegeven omstandigheden met voorbedachte raad heeft gehandeld.

2.7.2. Voor zover het middel erover klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en nadere motivering behoefde, stuit het af op de aan het Hof voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal. Waar het Hof tot de slotsom is gekomen dat vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde moet volgen, behoefde dit oordeel in beginsel geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De door het Hof gegeven nadere motivering van de vrijspraak van, naar de kern genomen, het bestanddeel 'voorbedachte raad' maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk, nu het Hof zijn beslissing kennelijk mede heeft gebaseerd op een andere uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard dan door het Openbaar Ministerie terzake was bepleit omtrent de aard en duur van de gemoedsopwelling waarin de verdachte handelde en daarmee omtrent de gelegenheid die de verdachte heeft gehad

135

zich te beraden op het besluit het slachtoffer van het leven te beroven. Aldus heeft het Hof op de voet van art. 359, tweede lid, Sv in voldoende mate de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande van het Openbaar Ministerie.

2.7.3. Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met 'voorbedachten rade' - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.

Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 februari 2012.

136

LJN: BW8678, Hoge Raad , 10/04000 Uitspraak 19 juni 2012 Strafkamer nr. S 10/04000 ABG/KD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010, nummer 23/002166-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Groot Bankenbosch" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring van feit 1 wat betreft de voorbedachte raad onvoldoende met redenen is omkleed, onder meer vanwege een tegenstrijdigheid in 's Hofs bewijsvoering.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 1. "hij op 21 december 2008 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer 1] bij de arm heeft gepakt en vervolgens een kapmes heeft gepakt en dit kapmes heeft geheven en met de platte kant van dit mes tegen de hals van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en met de scherpe kant van het kapmes in de richting van de borst van die [slachtoffer 1] een kappende beweging heeft gemaakt en vervolgens met dit kapmes op de rug van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en wederom met het kapmes op, althans in de richting van de rug van die [slachtoffer 1] kappende bewegingen heeft gemaakt."

2. "hij op 21 december 2008 te Amsterdam [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een kapmes geheven en dit kapmes in de richting van die [slachtoffer 2] gehouden en met dit kapmes achter die [slachtoffer 2] aangelopen."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010. Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Ik had in die situatie die zich voordeed met [slachtoffer 1] op die 21ste december 2008 te Amsterdam helemaal geen controle. Ik heb het kapmes in de boxgang gezet, derhalve in een ruimte waar iedereen bij kon komen. Het mes was goed in krantenpapier gewikkeld. Ik pakte [slachtoffer 1] bij haar arm. Zij trok haar armen weg.

137

Ik dacht toen aan het mes. Ik ben de boxgang ingegaan, achter de deur. Ik heb het kapmes gepakt. Ik ben dus achter de deur in de box gegaan. De deur van de boxgang stond open. Het mes stond achter de deur.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 maart 2009.

Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Op 21 december 2008 belde [slachtoffer 1] om te zeggen dat zij die avond zou langskomen om spullen terug te brengen. Mijn deurbel ging en ik zag dat [slachtoffer 1] beneden stond. Ik ben naar beneden gelopen. [Slachtoffer 1] bracht mij spullen. Ik ging nog wat spulletjes voor haar pakken die boven lagen. Ik bracht deze spullen naar beneden in een plastic tasje. Ik heb haar bij de hand gepakt. Zij trok haar hand weg en duwde mij. Ik werd hierdoor boos. Ik pakte het mes dat achter de deur in de box stond.

Ik pakte het mes en maakte een zwaaiende beweging. Het mes stond rechts achter de deur in de hoek. Ik pakte haar pols en toen zij haar armen lostrok, ben ik de box ingegaan en heb ik het mes gepakt en daarmee de zwaaiende bewegingen gemaakt. Ik ging achter [slachtoffer 1] aan. Ik zwaaide met het mes naar haar. Zij struikelde en stond weer op. Ik maakte toen nog een zwaaiende beweging met het mes. Vervolgens rende zij tussen de auto's. Toen hoorde ik [slachtoffer 2] zeggen: "Laat dat" en hij had een fiets vast, waarmee hij gooide. Toen [slachtoffer 2] de fiets gooide, ben ik nog een keer achter [slachtoffer 1] aangegaan. Ook [slachtoffer 2] was weggerend. Ik zag [slachtoffer 1] in een taxi stappen. [Slachtoffer 2] heeft gezegd dat hij bang voor mij was. Ik begrijp dat, want ik had een kapmes in mijn hand. Het kapmes stond in de boxgang waar ook andere personen kunnen komen. Het mes was in krantenpapier gewikkeld.

3. Een proces-verbaal van verhoor van verdachte met proces-verbaalnummer 2008352687-10 van 22 december 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van de regiopolitie Amsterdam-Amsteland (doorgenummerde pp. 43-47 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van de verdachte: Op 21 december 2008 werd ik omstreeks 18.00 uur gebeld door [slachtoffer 1]. Zij vertelde me dat ze over ongeveer een half uurtje wat spullen zou komen brengen. De deurbel ging en ik zag dat [slachtoffer 1] voor de deur stond met een kennis van haar die ik ken als [slachtoffer 2]. Ze vroeg aan mij of ik die [slachtoffer 2] even wilde helpen met het uitladen van de spullen. Ik heb toen de boxdeur geopend omdat daar de spullen neergezet moesten worden. Ik had achter de boxdeur een machete neergezet.

Die machete is ongeveer 60 centimeter groot. Nadat de spullen in de boxgang waren gezet door [slachtoffer 2], heeft [slachtoffer 1] aan mij gevraagd of ik haar spullen wilde pakken die bij mij thuis, boven stonden. Ik ben toen naar boven gelopen om haar spullen te pakken. Ik heb die spullen naar beneden gebracht. Ze stond te roken naast de ingang van de box. Ik heb haar vastgepakt. Ze ging door het lint. Ik heb toen de machete gepakt en ben naar haar toegelopen. Ik gaf een zwaai met de machete naar haar. Ik zag toen dat ze wegrende. Ik liep achter haar aan. Ik zag toen dat ze ten val kwam. Toen ze opstond, heb ik haar nog een zwaai gegeven met de machete. Ik zag dat ze zich omdraaide en wegrende. Ik zag dat [slachtoffer 2] tegenover mij stond met een fiets boven zijn hoofd. Ik ben toen weer achter [slachtoffer 1] aangelopen en heb haar nog een keer een zwaai met de machete gegeven. In de tussentijd was er een taxi gestopt en heeft [slachtoffer 2] [slachtoffer 1] in de taxi gestopt. Ik zei toen tegen [slachtoffer 2] dat hij zijn wagen kon komen halen. [Slachtoffer 2] zei dat hij dat niet durfde en dat hij bang voor mij was. Gezien de situatie had hij daar misschien wel reden voor.

4. De verklaring van de getuige [slachtoffer 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger

138

beroep van 10 augustus 2010. Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Ik heb de relatie met [verdachte] in oktober 2008 beĂŤindigd. Ik wilde op 21 december 2008 spullen terugbrengen aan [verdachte] en bij hem spullen ophalen die van mij waren. Het klopt dat ik van een vriend had gehoord dat [verdachte] had gezegd dat hij mij wilde afmaken. [Verdachte] kwam via de boxdeur naar buiten. Hij had mijn spullen eerst niet bij zich. Ik zei tegen [verdachte]: "Je had mijn spullen ook naar beneden kunnen brengen". Hij zei: "Ik haal ze". [Verdachte] ging naar boven en kwam vervolgens met een doorzichtig zakje naar beneden. Toen pakte hij mijn hand vast. Ik duwde [verdachte] van me af en zei tegen [slachtoffer 2]: "Kom, we gaan, dit heeft geen zin". Toen ik me omdraaide, kreeg ik een klap op mijn schouder. Ik rende de straat uit. Ik hoorde [slachtoffer 2] tegen [verdachte] zeggen: "Ben je gek geworden".

Ik rende weg en struikelde. Toen ik omkeek, zag ik [slachtoffer 2] met een fiets in zijn hand. Toen kwam de taxi. Toen we naar de woning van [verdachte] zijn gegaan, was [verdachte] heel rustig. Hij zei tegen [slachtoffer 2]: "Zet de spullen maar in de boxruimte". Toen [verdachte] voor de tweede keer naar beneden kwam, stond hij bij de voordeur van de box die openstond. Ik stond daar op dat moment te wachten en rookte met [slachtoffer 2] een sigaret. [Verdachte] stond daar dus, liep naar me toe met het tasje in zijn hand en pakte mijn hand. Het was in een fractie van een seconde dat ik hem wegduwde en me omdraaide. We stonden een paar stappen van de boxdeur. De box is rechts en wij stonden gelijk naast de ingang. [Verdachte] greep mij vast, ik duwde hem weg, keerde mij om, liep naar de auto van [slachtoffer 2] en voelde toen een hevige pijn in mijn schouder. Kort daarvoor voelde ik een klap, het ging dwars door mijn lichaam. Het was precies op de hoek van de straat.

5. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer 2008352687-14 van 24 maart 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], brigadier van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]: Op 21 december 2008 heb ik [verdachte] gebeld. Ik zei hem dat ik met een vriend van mij genaamd [slachtoffer 2] spullen zou brengen. [Verdachte] kwam via de boxdeur, links van de voordeur. [Slachtoffer 2] is toen naar zijn auto gelopen en heeft de tv en de tafel in de hal van de boxruimte gezet. [Slachtoffer 2] en ik zijn een sigaretje gaan roken op de hoek terwijl [verdachte] naar boven ging om mijn spullen te halen. Op een gegeven moment kwam [verdachte] weer naar buiten. Ik liep naar de openstaande boxdeur en zag [verdachte] daar met een doorzichtig plastic tasje. [Verdachte] greep me bij mijn pols. Ik duwde hem weg en zei tegen [slachtoffer 2]: "Laten wij maar gaan". Ik keerde mij om en liep naar de auto van [slachtoffer 2]. Vlak bij de auto gekomen voelde ik een hevige pijn in mijn rechterschouder, alsof iemand mij daar een harde klap gaf. Ik hoorde dat [slachtoffer 2] riep: "Ben je gek geworden, doe normaal".

Ik voelde direct een tweede klap op mijn rechterbovenarm. Ik heb mij omgedraaid en ben hard weggelopen. Ik ben op een gegeven (het hof vult aan: moment) gevallen en kwam op de grond te liggen, op mijn buik. Ik ben weer opgestaan en zag [verdachte] achter mij aan rennen. Ik zag dat er een taxi de straat inreed. Toen [verdachte] bij de auto van [slachtoffer 2] stond, zag ik dat hij wat in zijn hand had. Ik ben in de taxi gestapt en naar het ziekenhuis gebracht. Toen ik in de taxi zat voelde ik dat het bloed uit mijn schouder spoot. Ik zag ook dat ik een wond op mijn rechterbovenarm had.

Later in het ziekenhuis bleek dat ik de volgende verwondingen had: twee snijwonden op mijn rechterschouder, in de vorm van een kruis, een snijwond op mijn rechterbovenarm, een snijwond op mijn linker elleboog, daar is een stuk bot afgeslagen. In het ziekenhuis bleek dat mijn slagader op een haar na niet was geraakt.

Ik houd er blijvend letsel aan over.

6. De verklaring van de getuige [slachtoffer 2], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010. Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Ik kan me het gebeuren op 21 december 2008 te Amsterdam nog heel goed herinneren.

139

Het geweld is mij het meest bijgebleven. Het feit dat [verdachte] ineens met een kapmes op zijn ex-vriendin begon in te hakken. [Verdachte] heeft mij bedreigd met geweld. Dat was nadat [verdachte] met het mes de eerste klap had uitgedeeld aan [slachtoffer 1]. Toen heeft hij met dat mes tegenover mij gestaan. [Verdachte] is toen achter [slachtoffer 1] aangegaan en daarna heb ik nog met een fiets tegenover hem gestaan. Toen [slachtoffer 1] in de taxi is gestapt, begon [verdachte] tegen mij te schreeuwen dat ik mijn auto moest komen halen. Toen [verdachte] mij bedreigde met geweld stond hij in mijn zicht met opgeheven hand met daarin het mes. U vraagt mij of hij op enig moment achter mij aan is gelopen. Ja, ik ben de straat uitgelopen richting de Willem de Zwijgerlaan en [verdachte] liep aan de andere kant van de straat mijn kant uit. Ik ben die bewuste dag, 21 december 2008, met [slachtoffer 1] meegegaan naar het huis van [verdachte] om spullen op te halen bij haar ex-vriend. [Slachtoffer 1] en ik kennen elkaar en helpen elkaar. U vraagt mij of ik wist dat de relatie tussen haar en [verdachte] voorbij was. Ja, dat was algemeen bekend. [Verdachte] stond met een houw met opgeheven hand tegenover mij met een waas in zijn ogen. Ik vond dat een bedreiging. Dat gebeurde v贸贸r het incident met de fiets en n谩dat [slachtoffer 1] voor de eerste keer was geslagen. [Slachtoffer 1] is helaas de verkeerde kant opgelopen. [verdachte] is toen weer doorgegaan om op [slachtoffer 1] te hakken met dat mes.

Toen heb ik die fiets gepakt. Daarna heb ik mijn auto gebruikt als buffer. [Slachtoffer 1] en ik stonden aan de ene kant en [verdachte] aan de andere kant, zodat [verdachte] niet bij [slachtoffer 1] en mij kon komen. Tenslotte is [slachtoffer 1] in de taxi gestapt.

Ik was bang voor [verdachte], dat heb ik hem ook gezegd.

7. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer 2008352687-2 van 21 december 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent van de regiopolitie AmsterdamAmstelland (doorgenummerde pp. 12-17 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]: Op 21 december 2008 te Amsterdam ben ik met [slachtoffer 1] naar het huis van haar ex-vriend [verdachte] gegaan om wat spullen af te geven en wat spullen van haar op te halen. Ik zag dat [verdachte] inmiddels beneden was gekomen. Ik ben naar mijn auto gelopen om tafelpoten te pakken en de rest van de spullen. Deze spullen heb ik, op aanwijzen van [verdachte], in de boxgang gezet. Toen ik in de boxgang stond, hoorde ik [slachtoffer 1] om haar spullen vragen. Ik hoorde hem zeggen dat die boven lagen.

Ik hoorde [verdachte] zeggen: "Wacht even, ik ga ze wel even voor je halen". Ik ben vervolgens samen met [slachtoffer 1] een sigaretje gaan roken. Twee minuten later zag ik [verdachte] de boxdeur uit komen lopen. Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep. Ik schreeuwde tegen hem dat hij moest stoppen en ophouden. Ik zag dat hij een dreigende houding jegens mij aannam. Hij stond ongeveer anderhalve meter voor mij en weer hief bij het kapmes. Ik deinsde iets achteruit en ik zag dat hij achter [slachtoffer 1] aan begon te lopen. Ik zag dat [verdachte] met het kapmes tegen de achterzijde van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat [slachtoffer 1] op de grond viel. Ik zag dat [slachtoffer 1] met haar buik op de grond lag. Ik zag dat [verdachte] wederom zijn kapmes hief en een kappende beweging richting de rug van [slachtoffer 1] maakte. Ik zag dat hij haar raakte, ik zag namelijk de witte voering uit de zwarte jas van [slachtoffer 1] komen. Ondertussen had ik een fiets opgepakt en ben

140

daarmee richting [verdachte] gesneld om hem van [slachtoffer 1] en mij af te houden.

Op mijn weg naar hen toe zag ik dat [verdachte] nog een keer op [slachtoffer 1] inhakte. Ik zag dat [slachtoffer 1] opstond en ik riep tegen haar dat ze naar mijn auto toe moest gaan. Ik zag dat de jas van [slachtoffer 1] was gescheurd ter hoogte van haar rechterschouder aan de achterzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] richting mijn auto liep en ik ben op dat moment tussen [slachtoffer 1] en hem in gaan staan met de fiets voor mij. Ik zag dat hij het kapmes hief en mijn richting op liep. Ik liep naar achteren toe. Ik zag dat [slachtoffer 1] nog steeds niet bij mijn auto was. Ik zag dat zij langzaam liep en vermoedde toen dat het niet goed met haar ging. Ik zei tegen [verdachte] dat [slachtoffer 1] weg moest. Ik zag dat hij mij aankeek en zijn dreigende houding, met het kapmes opgeheven, aanhield. Ik zag dat hij mij aankeek en op mij af bleef lopen. Ik zag dat [verdachte] om mij heen probeerde te komen en richting [slachtoffer 1] wilde.

Ik pakte [slachtoffer 1] beet om haar verder naar de auto te helpen. Op dat moment zag ik een taxi stilstaan op de weg. Ondertussen voorkwam ik dat [verdachte] bij mij en [slachtoffer 1] kon komen door mijn auto steeds tussen ons in te houden. Ondertussen wenkte ik de taxichauffeur. Ik heb vervolgens [slachtoffer 1] in de taxi geholpen. Ik zag dat de taxi doorreed. Ik zag dat [verdachte] met het kapmes in zijn handen nog bij mijn auto stond. Ik hoorde [verdachte] schreeuwen: "Haal je auto weg of ik maak hem stuk". Ik schreeuwde terug dat ik bang voor hem was. Ondertussen ben ik richting de Bos en Lommerweg gelopen. Op de Bos en Lommerweg zag ik [verdachte] aan komen lopen de Bos en Lommerweg op.

8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5째 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een aanvraagformulier medische indicatie betreffende [slachtoffer 1], opgemaakt en ondertekend door de geneeskundige op 22 december 2008 (doorgenummerde p. 21).

Dit geschrift houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven: A. Uitwendig waargenomen letsel: Diepe snijwonden op (1) schouderblad rechts (2) bovenarm rechts (3) elleboog links Tevens mist er stuk bot aan (3) elleboog links en is het schouderblad gebroken.

Is er sprake van uitwendig bloedverlies?

Ernstig, wel shock B. Is er vermoeden van niet uitwendig waarneembaar letsel?

Ja Is er vermoeden van inwendig bloedverlies?

Zeer waarschijnlijk."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 voorts nog het volgende overwogen: "Bewijsoverweging met betrekking tot voorbedachte raad Het hof is, anders dan de raadsman, met de advocaat-generaal van oordeel dat met betrekking tot het onder 1 primair bewezen verklaarde sprake is van poging tot moord.

Voor bewezenverklaring van poging tot moord moet sprake zijn geweest van een voornemen om te doden en dat voornemen moet zich hebben geopenbaard door een begin van uitvoering. Voor bewezenverklaring van de voor moord vereiste voorbedachte raad is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Het hof acht uit de stukken die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010 het volgende aannemelijk.

Het latere slachtoffer [slachtoffer 1] is, nadat haar relatie met de verdachte in oktober

141

2008 was beĂŤindigd, samen met een vriend, [slachtoffer 2], op 21 december 2008 naar het huis van de verdachte gegaan om hem zijn spullen terug te brengen en spullen van haar op te halen. De verdachte is op enig moment naar boven naar zijn woning gelopen om de spullen van [slachtoffer 1] te pakken en is vervolgens met een plastic tasje met die spullen naar beneden gekomen. [Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] stonden op dat moment naast de ingang van de kelderbox een sigaretje te roken. De verdachte heeft [slachtoffer 1] toen vastgepakt, waarop [slachtoffer 1] zich heeft losgerukt. Toen is de verdachte het kapmes gaan pakken dat achter de deur in de box stond, is daarmee naar [slachtoffer 1] toegelopen en heeft haar met het kapmes geslagen. Vervolgens is [slachtoffer 1] weggerend en is de verdachte achter haar aangelopen. Toen [slachtoffer 1] ten val is gekomen heeft de verdachte haar wederom met het kapmes op haar rug geslagen en heeft hij met het kapmes kappende bewegingen gemaakt in de richting van haar rug. Uit een letselverklaring van 22 december 2008 blijkt dat bij [slachtoffer 1] sprake is van diepe snijwonden op haar schouderblad, bovenarm en elleboog, dat er een stuk bot mist aan haar elleboog en dat haar schouderblad is gebroken.

Het standpunt van de verdediging dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte heeft gehandeld in een gemoedsopwelling en er derhalve geen gelegenheid heeft bestaan tot nadenken over de gevolgen van het slaan met het kapmes, wordt door het hof niet gevolgd. De verdachte is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uitgelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep. De verdachte is vervolgens achter haar aan gerend toen ze wegrende en heeft haar op verschillende momenten telkens met het kapmes geslagen. Voor het hof staat vast dat de verdachte gedurende die periode minstgenomen ĂŠĂŠn moment tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Hieruit blijkt dat de verdachte in elk geval nadat het slachtoffer zich had losgerukt en wegliep, welke gelegenheid hij te baat nam om het mes uit de box te gaan halen alsmede ook toen zij later - na geslagen te zijn - wegrende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen. Dat heeft hij echter niet gedaan, integendeel, hij is achter [slachtoffer 1] aan gerend en heeft, terwijl zij weerloos op de grond lag, haar wederom met het kapmes geslagen.

Het hof acht, gelet op het voorgaande, voorbedachte raad dan ook bewezen en is van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord op [slachtoffer 1], waarbij de poging slechts door omstandigheden buiten de wil van verdachte niet tot de dood van het slachtoffer heeft geleid."

2.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts

142

sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342).

2.4. In de nadere bewijsoverweging over de voorbedachte raad heeft het Hof onder meer geoordeeld dat de verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven, in welk verband het Hof onder meer heeft overwogen: "De verdachte is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uitgelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep."

Het Hof heeft onder de gebezigde bewijsmiddelen als bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] evenwel onder meer opgenomen: "Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep." 's Hof overweging met betrekking tot het uitpakken door de verdachte van het kapmes en de eerste slag die hij met dat mes toebracht aan het slachtoffer strookt niet met de verklaring dienaangaande van [slachtoffer 2]. De bewijsvoering is daarom - op een punt dat niet van ondergeschikte betekenis is - innerlijk tegenstrijdig.

2.5. Het middel is in zoverre gegrond.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

143

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jรถrg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 19 juni 2012.

144

LJN: BU2016, Hoge Raad , 10/04013 Uitspraak 22 mei 2012 Strafkamer nr. S 10/04013 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 februari 2010, nummer 21/002042-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: "primair hij op of omstreeks 14 april 2007, te Huissen in de gemeente Lingewaard, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat, zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam en/of roekeloos, onder invloed van alcoholhoudende drank en/of medicijnen, althans na het gebruik van een niet onaanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank en/of de inname van medicijnen, heeft gereden met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en/of in strijd met het gestelde in artikel 19 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, zijn snelheid niet zodanig geregeld dat hij, verdachte dat door hem, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tot stilstand kon brengen binnen de afstand waarover hij, verdachte die weg kon overzien en waarover deze vrij was en/of niet of in onvoldoende mate gelet op het direct voor hem gelegen weggedeelte van die weg en/of met onverminderde snelheid, althans nagenoeg onverminderde snelheid tegen/met een voor hem, verdachte uit over die weg rijdende bromfietsster gebotst, althans in aanrijding gekomen, waardoor en/of waarbij die bromfietsster ten val is gekomen en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander ([betrokkene 1]) zwaar lichamelijk letsel, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan, werd toegebracht, terwijl het een ongeval betrof waardoor een ander lichamelijk letsel werd toegebracht en verdachte verkeerde in de toestand bedoeld in artikel 8 lid 2 van de Wegenverkeerswet 1994, aangezien verdachte toen dat motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes adem hij een onderzoek 795 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

Subsidiair A) hij op of omstreeks 14 april 2007 te Huissen, gemeente Lingewaard, als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van

145

alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 795 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

B) hij op of omstreeks 14 april 2007, te Huissen in de gemeente Lingewaard, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat, heeft gereden met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en/of met onverminderde snelheid, althans nagenoeg onverminderde snelheid tegen/met een voor hem, verdachte uit over die weg rijdende bromfietsster gebotst, althans in aanrijding gekomen, waardoor en/of waarbij die bromfietsster ten val is gekomen, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of 'het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd."

2.2. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat: "hij op 14 april 2007 te Huissen in de gemeente Lingewaard, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat, roekeloos, onder invloed van alcoholhoudende drank heeft gereden met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, zijnde met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en in strijd met het gestelde in artikel 19 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, zijn snelheid niet zodanig geregeld dat hij, verdachte, dat door hem bestuurde motorrijtuig (personenauto) tot stilstand kon brengen binnen de afstand waarover hij, verdachte, die weg kon overzien en waarover deze vrij was en met onverminderde snelheid tegen een voor hem, verdachte, uit over die weg rijdende bromfietster gebotst, waardoor die bromfietster ten val is gekomen, en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander ([betrokkene 1]) zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 1. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "Wij, verbalisanten, hebben op 14 april 2007 omstreeks 02:30 geassisteerd bij de afwikkeling van een ongeval tussen een personenauto en bromfiets. De personenauto zou hebben gereden op de Bergerdensestraat komende vanuit de richting van Huissen en gaande in de richting van Arnhem. De bestuurster van de bromfiets bevond zich op dezelfde weg en rijdend in dezelfde richting. Ter hoogte van perceel Bergerdensestraat nr. 2 reed op dat moment de bestuurster van een bromfiets aan de rechterzijde van de rijbaan. De Volkswagen botste met de rechtervoorzijde tegen de achterzijde van de bromfiets, merk Sym. Vervolgens schoof de Sym via het erf van perceel 2 naar de eindpositie. De bestuurder van de Volkswagen heeft een noodremming ingezet. Op het wegdek is een remblokkeerspoor gemeten met een totale lengte van ongeveer 38,10 meter. De bestuurster van de bromfiets is door de aanrijding gewond geraakt en overgebracht naar het ziekenhuis.

Bij dit ongeval waren de volgende voertuigen betrokken: Personenauto, merk Volkswagen, type Golf II, gekentekend [AA-00-BB] (hierna: Volkswagen). Eigenaar: [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) Bromfiets, merk SYM, type HUO5W, gekentekend [CC-00-DD] (hierna: SYM) Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de Bergerdensestraat, gelegen buiten de als zodanig aangeduide bebouwde kom van Huissen in de gemeente Lingewaard.

Op het moment van de aanrijding was het nacht.

Tijdstip dat het ongeval gemeld werd: 01.31 uur.

Geen straatverlichting.

Weersgesteldheid: droog en helder

146

Wegdek: asfalt met dichte structuur, normaal ingereden en droog.

Met betrekking tot de personenauto van het merk Volkswagen het volgende: Wij hebben remproeven gehouden. Aan de hand van het aangetroffen spoor werd door ons een snelheidsberekening gemaakt. Uit deze berekening blijkt, dat het voertuig, merk Volkswagen heeft gereden met een snelheid van minimaal 101 km/h en maximaal 109 km/h, althans met een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 60 km/h.

Het uitzicht ter plaatse van het ongeval werd tijdens het ongeval met uitzondering van de duisternis op geen enkele wijze belemmerd.

De lamp uit het achterlichtunit, van het voertuig, merk Sym vertoonde sporen welke erop duidden dat deze waarschijnlijk licht uitstraalde ten tijde van het ongeval. Wij, verbalisanten, zagen tijdens het onderzoek dat de gloeidraad van de gloeilamp uitgerekt was."

2. een ademanalyseformulier, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende: "Start datum & tijd 14-04-2007 03:32 Eind datum & tijd 14-04-2007 03:38 Verdachte [verdachte] Geboren [geboortedatum]-1964 te [geboorteplaats] Ademonderzoekresultaat: 795 Âľg/l" 3. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Ik had vijf of zes halve liters bier en een Smirnov-ice gedronken. Het klopt dat de auto nog niet verzekerd was. Toen ik mijn zoontje thuis had afgeleverd, ben ik naar huis gegaan. Ik wilde auto rijden om rustig te worden. Het klopt dat mijn moeder heeft gezegd dat ik rustig moest worden en dat ik gedronken had en daarom beter niet kon gaan rijden. Het klopt ook dat ik op dat moment erg opgefokt was en dat ik besloot in de auto te stappen om af te koelen. Ik voelde een klap en ik heb vanaf dat moment uit alle macht geremd. Ik ben gaan remmen op het moment dat de botsing plaatsvond. Het remspoor zal dus zijn begonnen op het moment dat de aanrijding heeft plaatsgevonden.

Terwijl ik reed was ik in mijn hoofd bezig met wat er die avond was voorgevallen met betrekking tot het thuis brengen van mijn zoontje. Ik wilde rustig worden. Ik heb die scooter totaal niet gezien."

4. een medische verklaring betreffende [betrokkene 1], opgemaakt door E. Hoogewaard, voor zover inhoudende: "Medische informatie betreffende [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1984.

Datum onderzoek 14-4-2007.

Omschrijving van het letsel: grote hoofdwond, neuswond en breuk. Gezwollen aangezicht. Hersenschudding en kneuzing.

Toestand van het slachtoffer bij binnenkomst in het ziekenhuis: licht gedaald bewustzijn, verward gedrag, moeite met inprenten."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Op 14 april 2007 heeft op de Bergerdensestraat in Huissen een ongeval plaatsgevonden. [Betrokkene 1], gezeten op een scooter, is daarbij aangereden door verdachte in zijn personenauto. [Betrokkene 1] heeft daardoor, blijkens de medische verklaring, hoofdletsel bekomen, waaronder een hersenkneuzing en hersenschudding, een gebroken neus en een grote hoofdwond. Het slachtoffer zal hieraan blijvende littekens overhouden. Naar het oordeel van het hof staat hiermee vast dat [betrokkene 1] bij het ongeval zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.

Gevoerde verweren De raadsman heeft ter zitting vrijspraak bepleit ter zake het onder 1 primair tenlastegelegde en heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

147

Verdachte heeft ontkend dat hij te hard gereden heeft. Volgens de raadsman staat niet vast dat verdachte met een snelheid tussen de 94 en 104 kilometer per uur heeft gereden.

Voorts stelt de raadsman zich op het standpunt dat niet vaststaat dat de omstandigheid dat verdachte onder invloed van alcohol verkeerde, verband houdt met het niet opmerken van het slachtoffer op de scooter. De raadsman acht niet uitgesloten dat de scooter geen achterlicht voerde en dat verdachte de scooter om die reden niet opgemerkt heeft. Het enkele verwijt dat verdachte de scooter heeft aangereden terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde levert nog geen schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 op.

Oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Ten aanzien van de mate van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 overweegt het hof het volgende.

Er wordt verdachte verweten dat hij roekeloos of zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden. Met roekeloosheid wordt gedoeld op de zwaarste vorm van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994. Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij onaanvaardbare risico's zijn genomen.

Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is volgens het hof vast komen te staan dat verdachte aanmerkelijk sneller heeft gereden (tenminste 94 km/u) dan ter plaatse was toegestaan (60 km/u). Het betreft hier een vrij smalle weg buiten de bebouwde kom zonder belijning en zonder straatverlichting.

Daarnaast is gebleken dat verdachte in de bewuste nacht onmiddellijk voorafgaand aan de autorit door zijn moeder gewaarschuwd is dat hij beter niet kon gaan rijden omdat hij - in verdachtes eigen woorden - opgefokt was door een aanvaring met zijn ex-vrouw en hij alcoholhoudende drank gedronken had. Desondanks is hij in de auto gestapt om "af te koelen". Verdachte gold bovendien als een gewaarschuwd man, nu hij in het verleden ook al is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik.

Het hof leidt in het bijzonder uit deze omstandigheden af dat verdachte roekeloos heeft gereden. Met zijn rijgedrag heeft verdachte onaanvaardbare risico's voor andere weggebruikers veroorzaakt."

3. Wettelijk kader 3.1. Voor de beoordeling van het beroep zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 6 Wegenverkeerswet 1994 (verder: WVW 1994): "Het is een ieder die aan het verkeer deelneemt verboden zich zodanig te gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood of waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden ontstaat."

- Art. 175 WVW 1994: "1. Overtreding van artikel 6 wordt gestraft met: a. gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood; b. gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.

148

2. Indien de schuld bestaat in roekeloosheid, wordt overtreding van artikel 6 gestraft met: a. gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood; b. gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.

3. Indien de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, eerste, tweede, derde of vierde lid, dan wel na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, of indien het feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat hij een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden, dan wel zeer dicht achter een ander voertuig is gaan rijden, geen voorrang heeft verleend of gevaarlijk heeft ingehaald kunnen de in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen met de helft worden verhoogd."

3.2. Het tweede lid van art. 175 WVW 1994 is ingevoerd bij de op 1 oktober 2006 in werking getreden wet van 28 juni 2006, Stb. 322 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima. De memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in: "4.3 schuld die bestaat in roekeloosheid Bij de benadering die in het onderhavige wetsvoorstel is gekozen om de strafmaxima van artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 en die van het Wetboek van Strafrecht meer met elkaar in overeenstemming te brengen, is teruggegrepen op de strekking van de wet waarmee de hoge straffen in artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 zijn ingevoerd.

Zoals blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of lichamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving ontstane onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het verkeer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen, aldus de wetgever." (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 112, nr. 5, p. 3) (...)

Aansluitend bij de strekking van de wetswijziging uit 1998, die de regering onverminderd onderschrijft, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgesteld om de zwaarste vorm van het culpose delict - dat is die waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid - van een afzonderlijk strafmaximum te voorzien. (...)

Zoals gezegd wordt met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloosheid beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het gaat, anders gezegd, binnen de grenzen van het culpose delict, om het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt."

(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 484, nr. 3, p. 10-12) 4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid.

149

4.2. De tenlastelegging van feit 1 primair is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994.

4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met ĂŠĂŠn of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.

4.4. In het licht van het voorafgaande schiet de motivering van het Hof tekort. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.

Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen.

4.5. Het middel is gegrond.

5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste en het tweede middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, waaronder begrepen de beslissingen ten aanzien van

150

de vordering van de benadeelde partij; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 mei 2012.

151

LJN: BW5184, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-002301-10 Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-002301-10 Uitspraak : 8 mei 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige economische kamer voor strafzaken van het gerechtshof 'sHertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 mei 2010 in de strafzaak met parketnummer 01-995063-09 tegen: [verdachte v.o.f.], statutair gevestigd te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte door haar vertegenwoordigers en haar raadsman naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van feit 1 en feit 2 zal veroordelen tot een geldboete van â‚Ź 5000, waarvan â‚Ź 2500 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens verdachte is ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak bepleit, subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging. Ten van het onder 2 ten laste gelegde is namens verdachte ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. Uiterst subsidiair is betoogd dat het hof bij een bewezenverklaring zou moeten volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof ten aanzien van feit 1 tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter. Bovendien kan het hof zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank ten aanzien van feit 2.

Tenlastelegging

152

Aan verdachte is tenlastegelegd dat: 1. zij in of omstreeks de periode van 28 november 2008 tot en met 3 december 2008 te Hapert in de gemeente Bladel, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet opzettelijk, bedrijfsmatig of in een omvang of op een wijze alsof deze bedrijfsmatig was, handelingen met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht en/of nagelaten, bestaande uit het opslaan en/of bewaren op onbeschermde, althans niet vloeistofdichte bodem en/of ondergrond en/of inzamelen of anderszins in ontvangst nemen van kabels, schroot, oude metalen, accu's en/of een of meer oliedrum(s), terwijl daardoor naar zij wist, althans redelijkerwijs had kunnen weten, nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden, althans konden ontstaan.

2. zij in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 3 december 2008 te Hapert, gemeente Bladel, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een in of op perceel [adres] gelegen inrichting voor het opslaan van afvalstoffen zijnde een inrichting genoemd in Categorie 28 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, in werking heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. zij in de periode van 28 november 2008 tot en met 3 december 2008 te Hapert in de gemeente Bladel opzettelijk bedrijfsmatig handelingen met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht, bestaande uit het opslaan en bewaren op onbeschermde, althans niet vloeistofdichte bodem en/of ondergrond van kabels, schroot, oude metalen, accu's en oliedrums, terwijl daardoor naar zij wist, althans redelijkerwijs had kunnen weten, nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden, althans konden ontstaan.

2. zij in de periode van 1 januari 2008 tot en met 3 december 2008 te Hapert, gemeente Bladel, opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een in of op perceel [adres] gelegen inrichting voor het opslaan van afvalstoffen zijnde een inrichting genoemd in Categorie 28 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, in werking heeft gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

153

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs A. De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

B. De verdediging heeft betoogd dat het opslaan en bewaren van de afvalstoffen geen risico opleverde voor het milieu, omdat dit opslaan en bewaren geschiedde in vloeistofdichte bakken, in containers of op stelconplaten op de bodem.

C.1 Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.

Uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de afvalstoffen weliswaar niet altijd direct op de bodem waren geplaatst, maar wel onafgedekt en in de open lucht. De afvalstoffen werden daardoor blootgesteld aan de weersomstandigheden, met corrosie van het materiaal en uitspoeling naar de bodem door regenval als mogelijk gevolg.

Deeltjes van geverfde en gespoten metalen, roestwater en andere stoffen konden eenvoudig rechtstreeks op en in de onbeschermde bodem of langs de bakken of containers af en tussen de stelconplaten door (er zat ruimte tussen deze platen) op en in de bodem terechtkomen en zodoende nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaken.

C.2 Het hof verwerpt derhalve het verweer.

Strafbaarheid D.1 De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte ten aanzien van beide feiten moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat haar een beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld toekomt.

D.2 Het betoog van de verdediging komt erop neer dat de wijze waarop de opslag van afvalstoffen plaatsvond (feit 1) en het ontbreken van de vergunning voor die opslag (feit 2) rechtstreeks verband houdt met de opstelling van de gemeente Bladel ten opzichte van de inrichting van verdachte. De gemeente heeft door overleggen, voorstellen en toezeggingen een situatie gecreĂŤerd waarin verdachte erop mocht vertrouwen dat de gemeente haar een passende alternatieve locatie zou aanbieden en dat haar activiteiten tot die tijd gelegitimeerd of gedoogd zouden worden. In deze situatie kon verdachte feitelijk weinig anders doen dan doorgaan op de oude voet.

Investeringen op de huidige locatie zouden naar verwachting tevergeefs zijn. Een aanvraag voor een vergunning voor een vloeistofdichte vloer zou waarschijnlijk ook niet gehonoreerd worden, omdat het bedrijf van verdachte niet paste in het bestemmingsplan. In zoverre bestond er een overmachtsituatie.

D.3 De opstelling van de gemeente heeft bovendien bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij zich met de exploitatie van haar bedrijf en de wijze waarop zij dat deed, niet schuldig maakte aan een strafbaar feit.

E.1 Ten aanzien van feit 1 overweegt het hof het volgende.

154

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat het bewezen verklaarde onder 1 niet in rechtstreeks verband staat met de opstelling van de gemeente ten opzichte van de inrichting van verdachte. Ongeacht of verplaatsing van het bedrijf op korte termijn voorzien was en ongeacht of de gemeente de exploitatie van het bedrijf tot die tijd gedoogde, had de verdachte de opslag van afvalstoffen voor het overige in overeenstemming moeten laten zijn met de milieuregels. Op verdachte zelf rustte de wettelijke plicht te zorgen dat de opslag plaatsvond op zodanige wijze dat mogelijke nadelige gevolgen voor het milieu zouden worden uitgesloten. De medewerking van de gemeente was daarvoor niet vereist. De afvalstoffen hadden afgedekt kunnen worden en geplaatst kunnen worden op een vloeistofdichte ondergrond, bijvoorbeeld in een loods of op volledig aansluitende platen zonder doorlatende kieren. Ook voor de korte termijn waren mogelijkheden voorhanden die verdachte had kunnen en moeten aangrijpen. Van een overmachtsituatie was dan ook geen sprake.

E.2 Dat de gemeente wellicht koos voor overleg in plaats van handhaving kon in redelijkheid niet bij verdachte het vertrouwen doen ontstaan dat haar gedragingen geen strafbaar feit opleverden en/of dat de bevoegde justiti毛le autoriteiten niet tot een strafrechtelijke vervolging zouden overgaan.

Er zijn ook geen aanwijzingen dat het bevoegd gezag van de gemeente zich in die stellige zin heeft uitgelaten tegenover verdachte. Opslag op de wijze waarop verdachte dat deed, was niet toegestaan en dat moet voor verdachte als ondernemer in de afvalbranche duidelijk zijn geweest. De reden waarom verdachte geen vloeistofdichte vloer aanlegde was ook niet omdat zij meende dat de wijze van opslag nu op juiste wijze plaatsvond, maar omdat de investering waarschijnlijk tevergeefs zou zijn of omdat verwacht werd dat de gemeente daar geen vergunning voor zou verlenen.

Ook een beroep op het vertrouwensbeginsel komt verdachte derhalve niet toe.

E.3 Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer ten aanzien van feit 1.

E.4 Er zijn overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van feit 1 of de strafbaarheid van verdachte ten aanzien van feit 1 uitsluiten.

Het feit is strafbaar en verdachte is strafbaar.

E.5 Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: het opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 10.1, begaan door een rechtspersoon.

F.1 Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. Het onder 2 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is geredigeerd naar de wettelijke bepalingen zoals die golden v贸贸r 1 januari 2008.

F.2 Ten tijde van het ten laste gelegde - 1 januari 2008 tot en met 3 december 2008 luidde de toepasselijke wettelijke bepalingen als volgt: Wet milieubeheer (Wm) Artikel 8.1

155

“1. Het is verboden zonder daartoe verleende vergunning een inrichting waartoe een gpbv-installatie behoort: a. op te richten; b. te veranderen of de werking daarvan te veranderen; c. in werking te hebben.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere categorieën van inrichtingen worden aangewezen, waarvoor de in het eerste lid bedoelde verboden gelden. […]”

Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer Artikel 1.5 “De in artikel 8.1, tweede lid, van de wet bedoelde categorieën van inrichtingen worden in bijlage 1 genoemd.”

Bijlage 1. Lijst van vergunningplichtige inrichtingen “De in artikel 8.1, eerste lid van de wet opgenomen verboden gelden voor de volgende categorieën van inrichtingen: a. t/m kk. […] ll. inrichtingen voor: * verwijdering van afvalstoffen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, * het opslaan van meer dan 35 kubieke meter van buiten de inrichting afkomstige afvalstoffen niet zijnde gevaarlijke afvalstoffen, uitgezonderd: i. ten hoogste 2.000 kubieke meter zand, grind en grond bij een landbouwinrichting voor zover deze stoffen bedoeld en geschikt zijn voor nuttige toepassing; ii. ten hoogste 600 kubieke meter groenafval, afgedragen gewas of bloembollenafval bij een landbouwinrichting; iii. ten hoogste 1.000 kubieke meter restproducten uit de land- en tuinbouw en de voedingsbereiding en -verwerking met euralcodes: 020103. 020304. 020501, 020601 en 020704, bij een landbouwinrichting bestemd om binnen de inrichting te worden gebruikt als diervoeder; en iv. een maximale opslagoppervlakte van 6.000 vierkante meter voor afgedankte consumentenproducten bij een inrichting voor het voor hergebruik geschikt maken van deze producten voor zover deze producten vanuit de inrichting ter beschikking worden gesteld aan particulieren in Nederland. […]”

Wet op de economische delicten Artikel 1a, aanhef en onder 1° “Economische delicten zijn eveneens: Overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens: […]

De Wet milieubeheer, […], artikel 8.1, eerste lid, […], artikel 8.1, tweede lid, in verbinding met artikel 8.1, eerste lid […].”

F.3 Vaststaat dat verdachte een inrichting voor de opslag van afvalstoffen in werking heeft gehad, zonder een daartoe verleende vergunning. In de tenlastelegging en derhalve in de bewezenverklaring ontbreekt echter de nadere aanduiding van verdachtes inrichting, zodat daaruit ook niet kan blijken of een vergunning wel vereist was. Dat was ten tijde

156

van het ten laste gelegde immers alleen het geval als het ging om: a) een inrichting met een gpbv-installatie (art. 8.1, eerste lid, Wm) b) een inrichting voor de verwijdering van afvalstoffen als bedoeld in art. 1 lid 1, onder e, Richtlijn 2006/12/EG (art. 8.1, tweede lid, in verbinding met artikel 8.1, eerste lid, Wm) of; c) een inrichting waarin meer dan 35 kubieke meter van buiten de inrichting afkomstige afvalstoffen werd opgeslagen (art. 8.1, tweede lid, in verbinding met artikel 8.1, eerste lid, Wm).

In het geval onder c) was overigens niet de gemeente Bladel, maar waren de gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant het bevoegde gezag geweest voor vergunningsaangelegenheden.

F.4 Nu een nadere specificatie van de inrichting van verdachte in het bewezenverklaarde ontbreekt, kan het hof niet beoordelen of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert en, zo ja, of dat dan overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, Wm, of overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 8.1, tweede lid, in verbinding met artikel 8.1, eerste lid, Wm was.

F.5 Nu het hof het bewezen verklaarde onder 2 niet kan kwalificeren als een strafbaar feit, dient verdachte ter zake van dat feit te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de aard en hoedanigheid van de verdachte rechtspersoon en haar draagkracht, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof komt anders dan de rechtbank en anders dan door de advocaat-generaal gevorderd tot een veroordeling voor uitsluitend feit 1. Het hof komt ook tot oplegging van een wat lagere geldboete dan in eerste aanleg is opgelegd. In die geldboete brengt het hof echter wel het volgende tot uitdrukking.

Verdachte heeft een inrichting voor de opslag van afvalstoffen in werking gehad die niet in overeenstemming is gebracht met de geldende milieuregels. Zij heeft het zich daarbij jarenlang laten welgevallen dat de gemeente de geldende wet- en regelgeving niet handhaafde en de illegale - potentieel milieuvervuilende - situatie liet voortbestaan.

Verdachte, een ondernemer in de afvalbranche, heeft zich niet bekommerd om de mogelijke nadelige gevolgen die wijze van exploitatie van zijn bedrijf voor het milieu konden hebben. Desgevraagd naar de overweging om niet te zorgen voor een vloeistofdichte vloer, verklaarde de vertegenwoordiger dat dat een zinloze investering zou zijn gelet op de ophanden zijnde verplaatsing van het bedrijf. Dit argument getuigt eens te meer van een onjuiste belangenafweging tussen bescherming van het milieu en economisch voordeel. Tegenover de gemakzuchtige houding van verdachte en de achteloze omgang met milieuvoorschriften, behoort een duidelijk signaal te staan.

Het hof legt een deel van de geldboete voorwaardelijk op. Daarmee wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Voor een schuldigverklaring zonder strafoplegging, zoals door de verdediging voorgesteld, acht het hof gelet op het voorgaande geen termen aanwezig.

157

Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 51 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 10.1 van de Wet milieubeheer, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van â‚Ź 4.000,00 (vierduizend euro).

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot â‚Ź 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro), niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door mr. H. Harmsen, voorzitter, mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier, en op 8 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

158

LJN: BW7944, Hoge Raad , 10/02643 Uitspraak 12 juni 2012 Strafkamer nr. S 10/02643 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, van 3 juni 2010, nummer 22/005455-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij gelijkluidende schrifturen een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1 primair hij op 29 december 2007 te [plaats], aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een scheur in de schedel en een gebroken rib), heeft toegebracht, door deze opzettelijk meerdere malen met een steel van een voorhamer tegen het hoofd en de romp te slaan; 2 primair hij op 29 december 2007 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 2] met een steel van een voorhamer met kracht tegen het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen: "Het hof acht voor de bewezenverklaring voorts redengevend dat de verdachte zich tijdig aan de confrontatie met de aangevers had kunnen onttrekken door via de zijdeur zijn woning binnen te gaan, zoals door hem ter terechtzitting in hoger beroep verklaard."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar door de verdachte het volgende verklaard:

159

"Op 29 december 2007 verliet ik rond 2.30 uur in [plaats], café [A]. Dit café is gevestigd aan [a-straat]. Ik had daar ongeveer 10 fluitjes bier gedronken in een tijdbestek van 3 uur. Ik was helder voor mijn gevoel. Ik liep richting mijn huis aan [de b-straat 1] in [plaats]. Mijn huis is gelegen op zo'n 300 tot 400 meter van dat café. Ik liep door het zogenoemde "[B]", een parkje. Ik hoorde herrie. Ik dacht aan herriemakende jeugd, waar ik wel vaker last van heb. Ook andere mensen hebben last van luidruchtige jeugd. Ze vernielen de boel, gebruiken drugs en dan komt de politie langs. Dat zorgt voor overlast gedurende de nachtelijke uren. Ik zag in het "[B]" twee jongens, naar later bleek, [betrokkene 1] en [betrokkene 3], zich schuldig maken aan vandalisme. Ik zei tegen hen iets van "Hee, hou op. Wat moet dat?" De afstand tussen mij en hen bedroeg toen zo'n 25 meter. Zij reageerden en riepen: "Waar bemoei je je mee? Je moet je bek houden". Ik vluchtte daarop naar huis, want de sfeer werd agressief. Ze liepen naar me toe en er ontstond een handgemeen tussen mij en hen.

Het was wat duw-en-trek werk. Ik zag dat [betrokkene 1] wegrende. Daarna pakte ik [betrokkene 3] beet. Ik wilde hem meenemen naar huis om daar vervolgens de politie te bellen en hem aan de politie te overhandigen. Ik liep met [betrokkene 3] richting mijn huis. Halverwege zag ik dat [betrokkene 1] teruggekomen was met zijn broer [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] bedreigde mij. Ik hoorde hem iets zeggen over een mes. Dat mes heb ik niet gezien. Ik heb [betrokkene 3] losgelaten en ik ben alleen naar huis gegaan. Ik rende naar huis, want ik voelde me bedreigd. Toen ik bij mijn huis aangekomen was, besloot ik om niet naar binnen te gaan, want ik hoorde mensen aankomen van wie ik vermoedde dat het [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waren. Ik kon wel naar binnen gaan, maar ik heb dat niet gedaan. Ik pakte een steel van een voorhamer uit mijn schuur en ik wachtte hen op bij mijn tuinpoort. Ik durfde niet mijn huis binnen te gaan, omdat ik bang was dat ze mij naar binnen zouden volgen, terwijl mijn vrouw en mijn kind daar lagen te slapen. Ik voelde mij bedreigd door hetgeen kort daarvoor was gebeurd in "[B]". Ik had me aan een confrontatie kunnen onttrekken door via de zijdeur mijn woning binnen te gaan, maar dat heb ik niet gedaan.

De tuinpoort kan deels gesloten worden. Ik stelde mij op in/voor de opening van de tuinpoort, zichtbaar voor voorbijgangers, met de steel van de voorhamer in mijn hand.

Links voor de poort stond een bestelbus, maar die stond niet in de weg. [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] kwamen van rechts. Ze vielen mij aan. Ik weet niet meer of ze me één voor één aanvielen of met z'n drieën tegelijk. Er volgde een snelle vechtpartij.

[Betrokkene 1] heb ik toen en daar opzettelijk meerdere malen met de steel van die voorhamer tegen het hoofd en de romp geslagen. [Betrokkene 2] heb ik met de steel van die voorhamer met kracht tegen het hoofd geslagen.

Ik ben ook gewond geraakt. Ik heb letsel aan mijn knie en een bloedneus opgelopen.

De vechtpartij vond plaats zo'n dertig centimeter buiten mijn tuinpoort."

2.3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: "De voorgeschiedenis Het incident in [B] is onlosmakelijk verbonden met het latere incident. Immers, hetgeen in het parkje is voorgevallen heeft de psyche van cliënt beïnvloed. Met andere woorden, omdat cliënt is mishandeld en bedreigd in het park, heeft hij zich van het groepje jongeren een beeld gevormd. En dat beeld is er een van agressie. Vandaar kort een aantal opmerkingen over het voorval in [B].

Baldadigheid Uit de stukken blijkt dat cliënt op enig moment, nadat hij het café verliet, jongeren heeft aangesproken op baldadig gedrag in [B]. Deze baldadigheid wordt door de getuige [betrokkene 2] bevestigd (p. 103). Ook buurtbewoners (p. 67) hoorden geluid dat past hij baldadig gedrag, in dit geval het plegen van vernieling.

Het is dus aannemelijk dat de groep waartoe de latere slachtoffers behoren, vernielingen pleegde. Het is ook aannemelijk dat cliënt een nobel doel beoogde. De

160

officier van justitie zei ter terechtzitting in Alkmaar dat hij ervan uit ging dat cliënt "terecht is opgetreden tegen wangedrag". Of het verstandig was, is een ander verhaal.

Cliënt mishandeld Volgens cliënt nemen de jongeren, nadat hij hen had aangesproken, direct een dreigende houding aan (p. 90). Tussen cliënt en een tweetal jongens (naar later blijkt: de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1]) is een vechtpartij ontstaan. Volgens cliënt zijn over en weer klappen uitgedeeld. Cliënt stelt zelf ook geweld te hebben moeten toepassen. Zo zou hij een van de jongens op het hoofd hebben geraakt. Deze jongen is vervolgens door cliënt tegen de grond gewerkt (p. 90). Cliënt heeft hem in bedwang willen houden om hem vervolgens mee naar huis te nemen en over te dragen aan de politie. Cliënt had geen mobiele telefoon bij zich, dus moest wel naar huis om de politie in te schakelen.

Uit het dossier blijkt dat de jongere die door cliënt aan de politie zou worden overgedragen, de getuige [betrokkene 3] betreft. [Betrokkene 3] verklaart over dit voorval anders. Er zou volgens [betrokkene 3] geen enkele aanleiding zijn geweest; cliënt zou uit het niets direct op hem zijn afgekomen (p. 109). Kortom, cliënt is de agressor, de initiatiefnemer tot het geweld. Is dit geloofwaardig? [Betrokkene 3] ontkent immers ook de vernieling van de prullenbak, waarvan wel vast staat dat deze vernieling daadwerkelijk is gepleegd. Bovendien geeft [betrokkene 3] aan dat hij dronken was (p. 108). Ook kan hij zich grote delen van de avond niet meer herinneren.

Zijn verklaring blinkt, voorzichtig uitgedrukt, niet uit in betrouwbaarheid.

Volgens de getuige [betrokkene 2] zou cliënt "redelijk agressief de kant van [betrokkene 3]" zijn opgekomen (p. 97).

In zijn verklaring van 29 december 2007 geeft de getuige [betrokkene 2] in eerste instantie aan dat er een woordenwisseling zou zijn ontstaan en dat er geen enkele klap zou zijn uitgedeeld; in diezelfde verklaring wijzigt hij nadien zijn versie op het incident en zou cliënt [betrokkene 3] ineens bij de keel hebben gegrepen. Opmerkelijk, omdat dit bij de keel grijpen door cliënt in geen enkele andere verklaring, zelfs niet in die van [betrokkene 3] zelf, voorkomt. Kortom, wat dat aangaat, staat de verklaring van [betrokkene 2] ook min of meer op zichzelf.

Daar komt bij dat het ook niet erg aannemelijk is dat cliënt als eenling een aantal jongeren midden in de nacht agressief bejegent en deze jongeren in zijn eentje te grazen heeft willen nemen.

Ik wijs nog op de verklaring van de vader van cliënt (p.87). Deze getuige heeft een ruzie gehoord midden in de nacht. Bovendien zou hij hebben gehoord dat iemand "Hou op!" riep. Hij meende daarbij de stem van zijn zoon, cliënt dus, te hebben herkend. Uit deze verklaring kan worden afgeleid dat cliënt in ieder geval niet de aanstichter was, maar dat cliënt zich heeft moeten verdedigen. Een agressor roept immers niet "Hou op!".

Kortom, cliënt krijgt er van langs in het park. Cliënt wordt belaagd door in ieder geval een tweetal jongens. Cliënt is niet de agressor, integendeel!

Terwijl cliënt, [betrokkene 3] in bedwang houdt, heeft volgens cliënt een van de twee jongeren zijn broer, [betrokkene 2], gehaald (p. 90). Dit moet dan wel de aangever [betrokkene 1] zijn geweest, omdat deze als enige een broer [betrokkene 2] heeft.

[Betrokkene 3] (p. 109) verklaart: "Bovendien: ik zag dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] toen aan kwamen rennen. Ze probeerden mij te helpen." Het is dus aannemelijk dat na de eerste schermutselingen de ene broer [betrokkene 1] de andere heeft gehaald en gezamenlijk naar cliënt zijn teruggerend.

Cliënt verklaart: "Ik zag dat die jongens hard aan kwamen rennen. Ik hoorde dat broer [betrokkene 2] riep: 'We pakken je, ik pak mijn mes'. Ik heb die andere jongen toen losgelaten. Ik ben vervolgens tegen mijn been geschopt door [betrokkene 2]. Het was een zijdelingse trap tegen mijn knie. Ik ben hierna naar huis gerend. De situatie werd te angstig en te bedreigend voor me." (pag. 90) Dat is niet niks. Een tweetal jongeren, waarvan vaststaat dat deze stevig gebouwd zijn, komen hard hollend op cliënt af. Bovendien wordt tegen cliënt geroepen: "We pakken je!" of woorden van gelijke strekking. [Betrokkene 3] verklaart (pag. 111): "Woorden in de strekking van 'we pakken je' zouden gezegd kunnen zijn." Alsof dat nog niet genoeg

161

is, wordt de dreiging versterkt door te suggereren dat ze een mes hebben. Ook wordt cliënt op zijn lichaam getrapt.

[Betrokkene 2] (p. 100) verklaart in antwoord op een vraag van de politie of een van hen drieën cliënt op dat moment heeft geslagen: "Dat moest haast wel, want wij waren met z'n drieën en hij alleen (...). "In feite zegt dit alles. De mishandeling wordt dus ook door de getuige [betrokkene 2] bevestigd.

Bedreiging met mes Ook bevestigt [betrokkene 2] te hebben geroepen dat hij een mes zou trekken.

Weliswaar een "zogenaamd" mes (p. 99 en 42), maar dat kon cliënt niet weten.

Om deze redenen heeft cliënt zich genoodzaakt gezien [betrokkene 3] los te laten.

Cliënt was, zo stelt hij, zeer angstig. Bang voor mishandeling, angstig voor trappen, klappen en/of steken met een mes. Die dreiging is, ook gelet op de verklaring van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3], uiterst reëel.

Daar komt bij dat er sprake was van een overtalsituatie: drie tegen één.

Bovendien moet niet onderschat worden dat met name de gebroeders [betrokkene 1 en 2] stevig van postuur zijn, waarvan aan te nemen is dat zeker in de nachtelijke uren alleen al om deze reden hiervan meer dreiging uit kan gaan dan van een iel gebouwd persoon.

Allerlei aspecten dus die maken dat cliënt verstandig was en heeft gedacht: dit ga ik niet winnen. Het werd cliënt te link.

Weggevlucht Cliënt is rennend de plek des onheils ontvlucht.

[Betrokkene 3] (p. 109) verklaart: "Ik zag dat die man na de woordenwisseling weg rende. Hij rende in de richting van de Hoofdstraat af. "Het feit dat cliënt rende, past niet bij iemand die zich als agressor heeft opgesteld, dan wel de agressie heeft uitgelokt. In tegendeel. Wat de verdediging betreft, blijkt overduidelijk uit het dossier de voor cliënt uiterst dreigende situatie.

Een overtalsituatie, mishandelingen, een dreigement om een mes te gebruiken. Wie onder dergelijke omstandigheden geen angst kent, is geen man van vlees en bloed.

Cliënt heeft tot dit moment, wat mij betreft, gedaan wat hij moest doen.

Incident nabij het erf van cliënt Cliënt is in vliegende vaart naar huis gerend. Cliënt wilde niet dat de jongeren te weten zouden komen waar hij woonde. Thuis lagen zijn vrouw en twee kleine kinderen te slapen. Cliënt wilde, en dat is wat mij betreft volstrekt begrijpelijk, de agressieve heren van zijn erf houden. Hij wilde de ellende niet naar zijn thuissituatie verplaatsen.

Cliënt voelde de dreiging. Om deze reden zocht hij een voorwerp om zich te verdedigen voor het geval de jongens cliënt tot de woning zouden zijn gevolgd. Dat risico was groot. De groep van de gebroeders [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3] heeft vanzelfsprekend kunnen waarnemen in welke richting cliënt liep. Het was dan ook logisch te veronderstellen dat de drie jongeren ook de richting van cliënt zouden oplopen.

In zijn emotie en onrust heeft cliënt ter mogelijke verdediging een steel van de voorhamer gepakt. Vervolgens is hij achter het hek op zijn erf gaan staan. Uiteindelijk blijkt, tot overmaat van ramp, dat de jongens inderdaad cliënt kennelijk zijn gevolgd.

Dat dit wel haast een bewuste achtervolgingsactie moet zijn geweest, blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] (p. 98). "We bewogen ons in de richting van [de b-straat] en de man stoof weg. Wij gingen ook die kant op (...)."

Ik wijs nog op de verklaringen van [betrokkene 2] (pag. 98) waarin hij over de situatie in het [B] onder meer verklaart: "Ik stond toen al in de steeg achter Concordia. Ik wilde naar huis toe." En in een latere verklaring (pag. 102) "Toen kwam [verdachte]. Ik was al in de steeg bij Concordia." Concordia is gelegen tegenover de uitgang richting [de bstraat]. Met andere woorden, het feit dat onder meer [betrokkene 2] nadien toch achter cliënt aan richting [de b-straat] is gelopen, bevestigt dat het kennelijk een bewuste actie was omdat [betrokkene 1] eerder juist "al in de steeg bij Concordia" was en dus kennelijk een andere kant op wilde.

Van belang acht ik dat cliënt heeft verklaard dat nadat hij door de poort zijn erf op was

162

gerend, hij de jongens hoorde roepen "wij pakken je en weten je te vinden". (pag. 91 en p.v. terechtzitting eerste aanleg d.d. 17 juli 2008) Die verklaring vindt tot op zekere hoogte steun in een verklaring van [betrokkene 2] (pag. 42) tegenover de politie: "Wij zijn toen eerst achter die man aangegaan, omdat hij zo agressief tegenover [betrokkene 3] was. We hebben toen van alles geroepen. We hebben toen best wel wat gezegd."

Op enig moment krijgt cliënt dus de drie jongens in het vizier. De drie jongens krijgen cliënt in de gaten. Er ontstond dus contact tussen de heren. (...)

Ik wijs op de verklaring van [betrokkene 2] (p. 97). "Ik ben er naar toegerend om die man aan te vliegen. Ik kreeg de kans niet, want ik lag al. Ik weet niet hoe." Wat mij betreft, kan deze uitlating van [betrokkene 2] niet anders inhouden dan dat cliënt werd aangevallen. Juridisch vertaald: op dat moment was er sprake van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding. (...)

Verklaring cliënt 29 december 2007 De rechtbank pint in haar vonnis cliënt vast op een verklaring van 29 december 2007 tegenover de politie. Cliënt zou aldaar onder meer hebben verklaard: "Toen ik zag dat de heren ter hoogte van de poort waren, ben ik door de poort heen mijn erf afgestapt.

Ik wilde de heren angst aanjagen door middel van de steel."

Het aanhalen van die verklaring en het gebruiken als bewijsmiddel is om diverse redenen onjuist. * Passage uit context gehaald In de eerste plaats lijkt die passage uit de context gehaald. Immers, in de zinnen erna specificeert cliënt de zojuist door hem beschreven situatie (pag.91). Hij zegt, vrij vertaald, dat hij de steel eerst op zijn eigen erf naast de poort had gezet, dat hij vervolgens de jongens zag komen aanlopen, dat hij ondertussen hoorde 'we komen je halen', dat hij zag dat ze een bezemsteel hadden, dat een van de jongens de bezem in de lucht stak en dat hij deze klaar had om mee te slaan en dat cliënt zich erg bedreigd voelde. Toen heeft cliënt de steel van de voorhamer gepakt en is het geëscaleerd.

Het is dus niet zo dat cliënt op basis van de aangehaalde passage het initiatief tot het geweld heeft genomen. Ter zitting in eerste aanleg heeft cliënt ook verklaard: "Ik ben aangevallen en heb mij verdedigd." (...)

Kortom, niet kan worden vastgesteld dat cliënt als eerste agressief was, als eerste geweld heeft gebruikt. Integendeel!

Cliënt reageert en verdedigt zich tegen een overmacht van drie man. Hij wordt aangevallen, maar heeft in zijn hoofd natuurlijk nog de angst van het voorval van enkele minuten daarvoor in [A]. Laten we niet vergeten dat cliënt daar enige trappen en klappen heeft gehad, maar nog belangrijker: dat hij daar te horen heeft gekregen dat er een mes zou worden gebruikt. En terwijl cliënt al op zijn eigen erf staat, hoort bij de mannen roepen dat "ze" hem wel zullen pakken en hem wel zullen weten te vinden.

Een buitengewoon beangstigende toestand. Een toestand waarin cliënt zijn leven niet meer zeker voelde. Cliënt kon zelf wat worden aangedaan, de belagers zouden zijn erf op kunnen komen met alle gevolgen van dien. En één ding is zeker: cliënt was absoluut niet de agressor.

Volgens cliënt ging het allemaal erg snel. Kennelijk heeft hij iemand op het hoofd geraakt. Niet eens bewust, maar puur om de heren van zich af te houden. (...)

Daarentegen stelt cliënt (p.91) dat een van die jongens een bezemsteel als wapen heeft gebruikt. Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] stellen hier niets van te weten, maar uit de verklaring van de echtgenote van cliënt blijkt dat voor de woning na het incident een bezem is aangetroffen (p. 125). Deze bezem was niet van haar. Dit zou kunnen duiden op het feit dat de jongens de bezemsteel daadwerkelijk hebben gebruikt en dat deze bezemsteel na het incident ter plaatse achter is gelaten. Mogelijk dat de bezemsteel bij de ruimschoots voorhanden zijnde andere woningen in de nabijheid is meegenomen.

163

Niet alleen de verbale dreigementen, niet alleen het trappen en het schoppen, maar ook het noemen van een mes, het roepen van "We pakken je", het achtervolgen, de overtalsituatie en het gebruiken van een bezemsteel als wapen, dit alles in onderling verband beschouwd, het kan niet anders dan dat cliënt onder die omstandigheden zich als eenling, die bedreigd en aangevallen werd, mocht en moest verdedigen tegen de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding.

Wat de verdediging betreft een schoolvoorbeeld van noodweer. (...)

Resumerend Cliënt werd aangevallen, cliënt werd bedreigd. Niet andersom. Het enige dat cliënt kon en moest doen, is wat hij gedaan heeft: zichzelf verdedigen.

Dat de gevolgen ernstig zijn, is buitengewoon triest. Maar dat doet niet af aan het feit dat er sprake is van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding waartegen cliënt zich moest verdedigen.

Een en ander past ook bij de opmerking die [betrokkene 3] ter plaatse al bij de politie zou hebben geuit: "(...) Het is hun eigen schuld, ze zijn geslagen met een knuppel (...)" (p. 16). Met 'hun' worden de gebroeders [betrokkene 1 en 2] bedoeld. Kennelijk vond [betrokkene 3] dat de broers [betrokkene 1 en 2] het onheil over zichzelf hebben afgeroepen.

Noodweer Verwerping verweer door rechtbank De rechtbank heeft in haar vonnis de verweren van de verdediging verworpen. Onder meer stelt de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat cliënt op zijn eigen erf werd aangevallen. Nu zou je kunnen twisten of cliënt nu net op dan wel net naast zijn erf stond, maar feit is dat ik u eerder heb voorgehouden dat niet cliënt maar diens belagers de agressors waren. Het feit dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] blijkt dat hij van zijn kennelijke eerder voorgenomen route naar huis via Concordia afwijkt en samen met de andere heren achter cliënt aangaat, het feit dat tijdens het pad van [B] naar de woning van cliënt intimiderende opmerkingen als 'we weten je te vinden' worden geuit bevestigen dit beeld.

Weg kunnen gaan?

De rechtbank oordeelt vervolgens dat cliënt de door hem gevreesde confrontatie uit de weg had kunnen gaan door zijn woning binnen te gaan. Die constatering staat wat mij betreft een noodweersituatie niet in de weg. Vooropgesteld, cliënt staat nota bene op zijn eigen erf. In feite stelt de rechtbank dat hij op dat moment niet zijn eigen grond zou moeten staan, maar zou hebben moeten vluchten. Cliënt mocht daar staan. En volgens cliënt moest hij daar staan om een gewelddadige confrontatie juist af te wenden en te voorkomen dat de belagers zijn woonterrein zouden doordringen.

Daarnaast is maar de vraag of cliënt het gevaar zou hebben afgewend door in huis te gaan. Cliënt mocht immers op zijn eigen erf staan en had onder meer de vrees dat het geweld zich naar zijn eigen erf en woning verplaatste. Diens vrouw en twee kinderen lagen thuis te slapen. Gelet op de eerdere geweldplegingen, bedreiging en intimidatie is het niet irreëel te veronderstellen dat het geweld niet zou zijn gestopt.

Bovendien geldt in de rechtspraak geen onverhard vluchtvereiste meer. In HR 21 november 2000, NJ 2001, 160 (m.nt. De Hullu) was sprake van een situatie in een discotheek. Het hof had feitelijk vastgesteld dat de verdachte na eerder duw- en trekwerk zich uit de voeten kon maken. Om die reden honoreerde het hof het noodweerverweer niet. De Hoge Raad casseerde echter. Nu na het eerdere duw- en trekwerk de verdachte plotseling om de nek werd gepakt, kon sprake zijn van een situatie welke noopte tot verdediging tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding.

Zo is het ook in de zaak van cliënt. Weliswaar zou gesteld kunnen worden dat cliënt na de eerdere aanranding in [B] zou hebben kunnen vluchten door de woning in te gaan, het laat onverlet dat geen sprake was van een aanranding in de fase waarin de jongeren van [B] naar de woning liepen, en cliënt onverhoeds nabij zijn eigen erf werd geconfronteerd met een ogenblikkelijk en wederrechtelijke aanval.

De rechtbank in Rotterdam (10 april 2009, LJN B15885) liep alle door het OM

164

aangedragen vluchtmogelijkheden om zich aan een dreigende aanval te onttrekken na, en oordeelde dat gelet op alle omstandigheden van het geval, vluchten "niet reëel" geacht werd. In HR 21 november 2006, NJ 2006, 650 is eveneens aanvaard dat het simpelweg - wel fair moet zijn om onder de omstandigheden te eisen dat de verdachte had moeten vluchten, ook als vaststaat dat hij had kunnen vluchten. Recentelijk nog oordeelde de Hoge Raad dat "weglopen voor de verdachte onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd."

Het moet dus ook nog eens een realistische keuze zijn om de woning in te gaan. Door dit criterium te hanteren wordt voorkomen dat achter de tafel vanuit - bij wijze van spreken - de luie stoel prachtige alternatieve handelingen kunnen worden bedacht. Het gaat er echter om dat we ons trachten te verplaatsen in cliënt op dat moment, onder die omstandigheden. Wetende dat je door een drietal knapen bent aangevallen, wetende dat ze jou achterna lopen, wetende dat ze roepen dat ze je weten te vinden, wellicht zelfs met een bezemsteel in de handen enz. Mag je dan verwachten dat cliënt de heren toestaat op zijn eigen erf te komen, met het risico dat zijn huis wordt belaagd, zijn vrouw en kinderen worden gestoord? Is het niet veel logischer dat cliënt bij de poort, in zijn eigen tuin, de toegang wil versperren om onheil te voorkomen?

Op eigen erf blijven?

Ik heb al aangegeven dat cliënt na de eerste fase in [B] op zijn eigen erf is gaan staan.

Cliënt stelt zelf dat hij daarna in de poort is gaan staan. Nadat de belagers zichtcontact hebben gekregen met cliënt is het ontaard in geweld.

Cliënt verklaart dat hij is aangevallen. Daarbij is hij inderdaad buiten zijn erf gekomen.

Ik wijs wederom op de verklaring van [betrokkene 2] (p. 97). "Ik ben er naar toegerend om die man aan te vliegen." Ook [betrokkene 2] bevestigt dus dat cliënt nabij de poort werd aangevallen.

De eis stellen dat cliënt maar op zijn erf had moeten blijven is niet reëel. Alsof cliënt binnen het hek volkomen veilig zou moeten zijn!

Politie bellen?

Cliënt woont in [plaats]. Een dorpje van zo'n 4000 inwoners zonder eigen politiebureau.

Politie moet dus van ver komen. Het zou dus wel de nodige tijd hebben gevergd alvorens de politie zou zijn gearriveerd.

Steel gepakt?

Het is vaste rechtspraak dat het tevoren bewapenen, zelfs al gaat het om vuurwapens, niet een voor noodweer fatale vorm van verwijtbaarheid oplevert. Anders gezegd, ook indien een verdachte een wapen bij zich steekt, kan hij handelen in noodweer (vgl. HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer noodweer); HR 27 mei 2003, NJ 2003, 512 (Tilburgse juwelier Pijnenburg).

De Hoge Raad lijkt zich de laatste jaren soepeler op te stellen voor wat betreft de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om met succes een beroep op noodweerexces) te kunnen doen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak die ook in eerste aanleg door de verdediging is aangehaald, te weten: * Hoge Raad, 28 maart 2006, NJ 2006, 509, LJN AU8087. In die zaak wilden drie taxichauffeurs verhaal halen bij een klant die een rit niet had betaald. Zij zochten die klant op in diens woning. Van te voren was er nog telefonisch contact geweest met de vrouw van het latere slachtoffer, waarin de vrouw had aangekondigd dat haar man met een koevoet geweld zou gaan gebruiken. Kortom: de verdachte taxichauffeur begaf zich bewust in een uiterst risicovolle situatie. Desondanks overwoog de Hoge Raad dat deze omstandigheid op zichzelf niet uitsluit dat sprake kan zijn van een noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr, in aanmerking genomen de ernstige agressie van het latere slachtoffer.

Primair bepleit de verdediging cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging wegens noodweer.

Noodweerexces Subsidiair doet de verdediging een beroep op noodweerexces, voor het geval u van oordeel bent dat cliënt de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden.

Voor het honoreren van noodweerexces geldt de eis van de dubbele causaliteit. Deze

165

dubbele causaliteit houdt in: 1. De hevige gemoedsbeweging moet zijn veroorzaakt door de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding; 2. De hevige gemoedsbeweging moet de oorzaak van de excessieve reactie van de verdachte zijn.

De Hoge Raad lijkt zich de laatste jaren soepeler op te stellen voor wat betreft de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om met succes een beroep op noodweer(exces)te kunnen doen.

Voor cliënt is het helder: angst, dreiging en overtalsituatie, bij zijn eigen woning, de eerdere schermutseling in [B], het reële vermoeden dat een mes zou worden gebruikt, het naroepen "We pakken je!", het achtervolgen, het gebruik van een bezemsteel enz.

Als cliënt zich onder deze omstandigheden wellicht disproportioneel heeft gedragen, kan dit enkel zijn terug te voeren op de hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de aanranding.

In dit kader wijs ik nog op een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 13 juni 2006, NJ 2006, 343, LJN AW3569. De Hoge Raad oordeelde dat deze hevige gemoedsbeweging niet enkel behoeft te zijn veroorzaakt door de aanranding. Voldoende is dat de hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar dat ook bepaalde andere factoren mede kunnen hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.

Uit het voorgaande kan, wat de verdediging betreft, niets anders volgen dan dat aannemelijk is dat cliënt vol zat met angst. Deze angst is de reden om van zich af te slaan. Deze angst is enkel ingegeven door de aanranding. De situatie in [B] speelt daarbij vanzelfsprekend ook een rol, nu cliënt enkele minuten voor het tenlastegelegde incident al te weten is gekomen waartoe deze jongeren in staat waren.

Putatief noodweer(exces) Mocht al niet kunnen worden vastgesteld dat cliënt werd aangevallen, dan beroept cliënt zich op putatief noodweer(exces). Cliënt mocht, gelet op alle omstandigheden veronderstellen dat de heren hem achterna zaten en cliënt zouden hebben willen aanvallen.

Kortom: meer subsidiair bepleit ik cliënt tot ontslaan van alle rechtsvervolging wegens putatief noodweer(exces).

Conclusie Kort en goed: primair noodweer, subsidiair noodweerexces, meer subsidiair putatief noodweer(exces).

In alle gevallen leidt dit er toe dat cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

2.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota bepleit dat de verdachte een beroep op (putatief) noodweer dan wel (putatief) noodweerexces toekomt, en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof gaat - gelet op de gebezigde bewijsmiddelen - uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte is na een fysieke confrontatie tussen hem en [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in het zogenoemde [B] in [plaats] richting zijn huis aan [de b-straat] gerend. Bij zijn huis aangekomen heeft de verdachte een steel van een voorhamer uit de schuur gepakt en deze ter hand genomen, waarna hij zich in of voor de opening van de tuinpoort voor zijn huis heeft opgesteld in afwachting van de eventuele komst van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] met wie hij eerder bedoelde confrontatie had gehad in "[B]", en van wie verdachte vermoedde dat zij hem achtervolgden. De verdachte heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die tevoren niet bekend waren met verdachtes adres, met de steel van bedoelde voorhamer geslagen toen zij zich vergezeld van [betrokkene 3], even later in/voor bedoelde tuinpoort vertoonden.

166

Het hof stelt - mede gelet op de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring - vast dat deze confrontatie in/voor bedoelde tuinpoort door de verdachte vermeden had kunnen en moeten worden. De verdachte heeft zich immers, zichtbaar voor voorbijgangers, bij zijn tuinpoort opgesteld terwijl daartoe geen noodzaak bestond. Hij heeft zodoende de confrontatie gezocht, althans het op zijn minst daarop laten aankomen, terwijl hij nu juist kort daarvoor in "[B]" reeds een handgemeen had gehad met [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Met name dit eerdere handgemeen had voor de verdachte reden moeten zijn geweest om een tweede confrontatie niet te zoeken of het daarop te laten aankomen.

Het hof acht het, gelet op het vorenoverwogene, niet aannemelijk geworden dat het handelen van de verdachte was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf of goed dan wel een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.

Van putatief noodweer(exces) is evenmin sprake. De verdachte kon en behoorde in te zien dat zich geen situatie voordeed waarin hij genoodzaakt was met de hamersteel een geducht wapen - op de jongens in te slaan. Dat handelen is verwijtbaar.

Het hof verwerpt derhalve het beroep in al zijn onderdelen."

2.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006/509).

2.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich zichtbaar voor voorbijgangers bij zijn tuinpoort heeft opgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat daartoe geen noodzaak bestond, dat de verdachte dusdoende zelf de confrontatie heeft gezocht, althans het op zijn minst daarop heeft laten aankomen, en dat het gelet hierop niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de verdachte was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf of goed dan wel door een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. De door het Hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden sluiten op zichzelf niet uit dat ten aanzien van de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedragingen sprake was van noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr. Die feiten en omstandigheden vormen onvoldoende grond om aan te nemen dat hier sprake is van uitlokking door provocatie als bedoeld in 2.5 die aan de aanvaarding van het beroep op noodweer in de weg kan staan. De verwerping van het verweer is dus ontoereikend gemotiveerd.

2.7. Voor zover het Hof daarnaast aan de verwerping van het verweer nog ten grondslag heeft gelegd dat geen sprake is geweest van de noodzaak tot verdediging omdat de verdachte de confrontatie had kunnen vermijden door alsnog weg te gaan, heeft te gelden dat de vraag of de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken, niet in algemene zin is te beantwoorden. Het komt aan op de omstandigheden van het geval (vgl. HR 6 oktober 2009, LJN BM7508, NJ 2010/301).

Het oordeel van het Hof dat de verdachte de confrontatie had kunnen en moeten vermijden door alsnog weg te gaan, is, mede in het licht van hetgeen door de raadsman en de verdachte is aangevoerd - inhoudende dat de verdachte zijn huis niet binnen durfde te gaan, omdat hij bang was dat [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hem naar binnen zouden volgen terwijl zijn vrouw en kind daar lagen te slapen - niet zonder meer begrijpelijk.

2.8. Het middel is gegrond.

3. Slotsom

167

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen van de benadeelde partijen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juni 2012.

168

LJN: BU9239, Gerechtshof Amsterdam , 23-003335-10 Uitspraak parketnummer: 23-003335-10 datum uitspraak: 23 december 2011 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-846006-08 tegen AMSTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd aan de Petroleumhavenweg 48, 1041 AC Amsterdam.

1. Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep van het openbaar ministerie is, blijkens de appelschriftuur en de mededeling op de terechtzitting in hoger beroep, gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissingen tot ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 1 ten laste gelegde, alsmede tot partiĂŤle nietigheid en vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde. Namens de verdachte is geen hoger beroep ingesteld.

2. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 23 juni 2008, 26 juni 2008, 2 juli 2008, 2 april 2009, 10 april 2009, 28 oktober 2009, 6 november 2009, 10 maart 2010, 16 maart 2010, 1 juni 2010, 2 juni 2010, 3 juni 2010, 16 juni 2010, 21 juni 2010, 24 juni 2010, 1 juli 2010, 2 juli 2010 en 9 juli 2010 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 21 juni 2001, 14 november 2011, 17 november 2011, 21 november 2011, 22 november 2011, 24 november 2011, 25 november 2011, 29 november 2011 en 9 december 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van het openbaar ministerie en van hetgeen door de bestuurder van de verdachte en door de verdediging, mrs. A.J.M. de Swart, advocaat te Rotterdam en Th.J. Kelder, advocaat te „s-Gravenhage naar voren is gebracht.

Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van EUR 150.000,00.

3. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met aanvulling en verbetering van gronden, zoals hieronder weergegeven.

3.1. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ter zake van feit 1

169

Door de rechtbank is een in eerste aanleg gevoerd verweer strekkende tot niet ontvankelijkheid van het OM (hierna: OM) in de strafvervolging verworpen.

3.1.1. Het standpunt van de verdediging in hoger beroep.

De verdediging heeft het in eerste aanleg gevoerde verweer in hoger beroep gehandhaafd en primair gesteld dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van Amsterdam Port Services (hierna: APS) ter zake van het onder 1 ten laste gelegde wegens schending van de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

De verdediging heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep bij de beoordeling van dit verweer een onjuist toetsingscriterium gehanteerd. Een beroep op het vertrouwensbeginsel is geen beroep op een vormverzuim dat is begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, maar ziet op de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de toezegging van de Dienst Milieu- en Bouwtoezicht van de Gemeente Amsterdam (hierna: DMB) in het onderhavige geval niet aan het OM kan worden toegerekend. Er waren vele overheidsinstanties bij de situatie betrokken die gelijktijdig optraden, waarbij ook voor de overheidsinstanties zelf nauwelijks was te overzien hoe de bevoegdheden waren verdeeld. Onder die omstandigheden kan het APS niet worden tegengeworpen dat zij geen onderscheid heeft kunnen maken tussen de verschillende bevoegdheden die de uiteenlopende instanties hadden. DMB is in de dagelijkse praktijk belast met zowel de bestuursrechtelijke als de strafrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) en werkt daarbij vanuit de aard van haar werkzaamheden nauw samen met het OM . Ook in de onderhavige zaak is er intensief samengewerkt tussen DMB, OM en politie. APS meende en mocht daarom menen dat DMB de leidende instantie was. Voorts geldt dat DMB de toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen naar de Probo Koala met het OM heeft gecommuniceerd. Dit heeft bij APS niet alleen het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat die toestemming werd gegeven namens de gezamenlijk optredende overheidsinstanties, maar ook dat zij voor het handelen conform die toestemming niet later vervolgd zou gaan worden. Het OM dient in zaken waarin de overheid vooraf goedkeuring verleent aan concreet gedrag terughoudendheid te betrachten bij het achteraf overgaan tot vervolging. Het door de overheid aldus gewekte vertrouwen staat in de regel in de weg aan de proportionaliteit van een vervolging. Dit is door het recente sepot in de zaak rond het schip de „Otapanâ€&#x; bevestigd.

3.1.2. Het standpunt van het OM in hoger beroep Het OM heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ontvankelijk is in de vervolging van APS. Door de politie en het OM is geen enkele toezegging gedaan die ertoe strekt dat het terugpompen van de afvalstoffen naar de Probo Koala zonder strafrechtelijke gevolgen zou blijven. DMB is - anders dan APS heeft gesteld - niet belast met de strafrechtelijke handhaving, maar slechts met de bestuurlijke handhaving van artikel 10.37 Wm. Niet is gebleken dat DMB bij het verlenen van toestemming heeft aangegeven op te treden namens het OM of de politie.

3.1.3. Het oordeel van het hof Het hof zal - anders dan de rechtbank - het verweer van de verdediging niet in de

170

sleutel zetten van artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, maar de ontvankelijkheid van het OM beoordelen aan de hand van de beginselen van een goede procesorde, met name het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Bij beantwoording van de vraag of sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel geldt als uitgangspunt dat door het OM gerechtvaardigd gewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten. Dit gerechtvaardigd vertrouwen moet in beginsel zijn gewekt door het OM zelf. Een handelen of nalaten door een overheidsorgaan dat niet verantwoordelijk is voor het strafvorderingsbeleid raakt in beginsel het recht tot strafvervolging van het OM niet . Bijzondere omstandigheden kunnen echter tot een ander oordeel leiden. Een bijzondere omstandigheid kan zijn gelegen in een toezegging die weliswaar door een ander overheidsorgaan dan het OM is gedaan, maar die desondanks aan het OM kan worden toegerekend. In het onderhavige geval dient het hof te beoordelen of de door DMB gegeven toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen aan het OM kan worden toegerekend. De verdediging heeft in dit verband gesteld dat DMB tevens is belast met de strafrechtelijke handhaving van de Wm. Het hof volgt deze stelling van de verdediging niet. Uit de Wm volgt dat DMB is belast met de bestuurlijke handhaving van artikel 10.37 Wm. De onderhavige toestemming is verleend in het kader van deze bestuurlijke handhavingstaak. DMB heeft weliswaar de bevoegdheid tot het opmaken van een proces-verbaal van een mogelijke overtreding van de Wm, maar dient de zaak daarna over te dragen aan het OM. Aan DMB komt geen gezag toe tot het nemen van enige beslissing tot het al dan niet instellen van strafvervolging. Die bevoegdheid ligt uitsluitend bij het OM. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van een professionele onderneming als APS mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van het verschil tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. APS kon en mocht aan de door DMB verleende toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij daarvoor niet strafrechtelijk zou worden vervolgd. De hiervoor opgeworpen vraag of de toestemming moet worden toegerekend aan het OM en in de weg staat aan een strafvervolging, dient naar het oordeel van het hof dan ook ontkennend te worden beantwoord. Een schending van het vertrouwensbeginsel doet zich derhalve niet voor.

De strafzaak met betrekking tot het schip Otapan had betrekking op het handelen van de centrale overheid. Reeds om die reden gaat een vergelijking met de onderhavige zaak mank en kan het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel en strijd met het beginsel van proportionaliteit niet slagen.

Nu ook overigens niet is gebleken van enige schending van beginselen van behoorlijke procesorde door het OM ten aanzien van de beslissing tot vervolging van APS, wordt het verweer verworpen.

3.2. De bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde De rechtbank heeft bewezen verklaard, kort gezegd, dat APS zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V (hierna: Trafigura), dan wel het schip Probo Koala, heeft ontdaan van gevaarlijke (bedrijfs)afvalstoffen.

3.2.1. Het standpunt van de verdediging in hoger beroep.

Subsidiair, te weten voor het geval het verweer strekkende tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet zou slagen, heeft de verdediging, onder handhaving van de in eerste aanleg gevoerde verweren, betoogd dat APS dient te worden vrijgesproken

171

van het onder 1 ten laste gelegde.

Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stoffen met de fysieke inzameling in het vaartuig de Main VII door APS als inzamelaar zijn geaccepteerd, waardoor het terugpompen van die stoffen in de Probo Koala een afgifte in de zin van artikel 10.37 Wm is. De rechtbank heeft hierbij een doorslaggevende betekenis toegekend aan de vergunningen van APS en heeft miskend dat artikel 10.37 Wm een algemene wettelijke bepaling is, waarvan de uitleg niet afhankelijk is van de inhoud van de diverse vergunningvoorschriften. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 2 september 2009 een materiële uitleg gegeven aan artikel 10.37 Wm. Uit die uitspraak en de daarin aangehaalde passages uit het Landelijk afvalbeheerplan (hierna: LAP) en het rapport „De verwerking verantwoord‟, volgt dat APS de afvalstoffen nog niet feitelijk had geaccepteerd. Overigens heeft APS de stoffen op basis van haar vergunningen evenmin geaccepteerd. APS is zowel inzamelaar als verwerker en had als verwerker de inzamelprocedure nog niet voltooid. Het was APS daarom toegestaan de afvalstoffen terug te leveren aan de Probo Koala. Deze teruglevering kan niet worden aangemerkt als het „zich door afgifte aan een ander ontdoen‟ van die stoffen in de zin van artikel 10.37 Wm. 3.2.2. Het standpunt van het OM in hoger beroep.

Het OM is van mening dat de rechtbank de aan APS ten laste gelegde overtreding van artikel 10.37 Wm terecht wettig en overtuigend bewezen heeft geacht, nu APS de afvalstoffen feitelijk heeft geaccepteerd. Het OM heeft daarbij aangevoerd dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen APS als inzamelaar en APS als verwerker.

APS als inzamelaar heeft de afvalstoffen op het moment van fysieke inzameling geaccepteerd. Dit volgt uit de toepasselijke acceptatieprocedure, de inzamelvergunning en de aanwijzing Havenontvangstvoorziening. Bij APS als verwerker is de acceptatie eerst voltooid op het moment dat de afvalstoffen op de definitieve losplaats (gekoppeld aan de verwerkingsroute) zijn gelost. APS als inzamelaar heeft aldus feitelijk geaccepteerd op het moment dat de afvalstoffen vanuit de Probo Koala in de Main VII werden gepompt. Vanaf dat moment was APS houder van die stoffen in de zin van de Kaderrichtlijn afvalstoffen en was het haar niet toegestaan de afvalstoffen terug te leveren aan de ontdoener (Probo Koala), nu deze niet valt aan te merken als aan een bevoegd persoon als bedoeld in artikel 10.37, tweede lid, Wm. 3.2.3. Het oordeel van het hof Uit het feitenoverzicht zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank volgt dat vanuit de Probo Koala gevaarlijke afvalstoffen zijn overgepompt in de Main VII, het inzamelvaartuig van APS. Deze afvalstoffen zijn later weer teruggepompt in de Probo Koala, niet zijnde een erkende verwerker als bedoeld in artikel 10.37, tweede lid, Wm. Bij de vraag of sprake is geweest van afgifte van de afvalstoffen in de zin van artikel 10.37 Wm stelt het hof het volgende voorop. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 september 2009 volgt dat destijds moest worden aanvaard dat bij teruglevering van afvalstoffen door de verwerker aan de ontdoener eerst sprake kon zijn van afgifte in de zin van artikel 10.37 Wm, indien de verwerker de afvalstoffen had geaccepteerd overeenkomstig de acceptatieprocedure uit de inrichtingsvergunning van de verwerker.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in overeenstemming met deze uitspraak destijds had te gelden dat, bij teruglevering van gevaarlijke afvalstoffen door de inzamelaar aan de ontdoener, evenmin sprake was van afgifte zolang feitelijke acceptatie op grond van de acceptatieprocedure in de inzamelvergunning niet had plaatsgevonden.

172

De acceptatieprocedure van de inzamelvergunning van APS is beschreven in bijlage 6 bij de aanvraag voor de inzamelvergunning. In die beschrijving wordt een onderscheid gemaakt tussen een pre-acceptatiefase en een acceptatiefase. In de pre-acceptatiefase wordt de afvalstof ingezameld op basis van administratieve gegevens van de ontdoener en de productenlijst van APS. Er vindt in dit stadium geen analyse van monsters plaats.

Het acceptatiebeleid vermeldt met zoveel woorden: “De acceptatiefase start met de fysieke inzameling. Dan is de partij feitelijk al geaccepteerd. Teruglevering is niet meer mogelijk”.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat APS zowel inzamelaar als verwerker is, niet zonder meer meebrengt dat de acceptatieprocedure van de Wm-vergunning ook geldt voor de acceptatie door APS als inzamelaar. APS heeft immers bij de inzamelvergunning nu juist gekozen voor een afwijkend regime, waarbij van analyse voorafgaand aan acceptatie wordt afgezien, omdat analyses bij scheepsafval niet kunnen worden afgewacht. Dat is ook uitdrukkelijk door APS in de aanvraag als reden voor de gekozen acceptatieprocedure opgegeven.

De conclusie dient -naar het oordeel van het hof- dan ook te zijn dat met de fysieke inzameling in het inzamelvaartuig, de Main VII, de feitelijke acceptatie is voltooid en dat de teruglevering vanuit de Main VII aan de Probo Koala een afgifte is geweest in de zin van artikel 10.37 Wm. Naar het oordeel van het hof is het onder 1 ten laste gelegde derhalve wettig en overtuigend bewezen.

3.3. De strafbaarheid van het onder 1 ten laste gelegde De rechtbank heeft geoordeeld dat het door haar bewezenverklaarde feit een strafbaar feit oplevert.

3.3.1. Het standpunt van de verdediging in hoger beroep.

Meer subsidiair, te weten voor het geval ook het gevoerde bewijsverweer niet zou slagen, heeft de verdediging gesteld dat APS ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien het feit niet strafbaar is te achten wegens het ontbreken van wederrechtelijkheid. Hiertoe heeft de verdediging, onder handhaving van hetgeen daaromtrent in eerste aanleg is gesteld, het volgende aangevoerd. Ten algemenen geldt dat toestemming van het bestuur aan de gedraging die met die toestemming overeenstemt de strafwaardigheid ontneemt. In het onderhavige geval is sprake geweest van drie verschillende vormen van bestuurlijke toestemming: I. de voorschriften uit de aan APS verleende vergunningen, II. de door de Haven Amsterdam verleende ontheffing voor boord-boord overslag uit de Main VII naar de Probo Koala en III. de door DMB verleende toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen naar de Probo Koala.

APS heeft gehandeld krachtens de voorschriften uit de aan haar verleende vergunningen. Zelfs indien APS de afvalstoffen volgens haar inzamelvergunning zou hebben geaccepteerd, hetgeen de verdediging uitdrukkelijk betwist, dan heeft zij in ieder geval gehandeld in overeenstemming met de aan haar verleende inrichtingsvergunning, volgens welke zij niet had geaccepteerd en dus mocht terugleveren.

De acceptatieprocedure bij de inzameling kan niet los worden gezien van de procedure bij verwerking van de afvalstoffen. Beide procedures vormen één acceptatiebeleid.

De inzamelvergunning brengt daarom geen verandering in de bevoegdheid van APS tot teruglevering op grond van haar inrichtingsvergunning. Bovendien is het terugpompen van de afvalstoffen op grond van paragraaf 9 van de inzamelvergunning óók in overeenstemming met die vergunning, omdat het hier een onvoorziene situatie betrof

173

waarin het acceptatiebeleid niet voorziet en met toestemming van de directie is gehandeld. Daarnaast heeft APS gehandeld in overeenstemming met de door de Haven Amsterdam verleende ontheffing voor boord-boord overslag, alsmede met de door DMB verleende toestemming tot terugpompen. Uit beide beschikkingen blijkt ondubbelzinnig dat door het bevoegd gezag toestemming werd verleend voor het terugleveren van de afvalstoffen vanuit de Main VII naar de Probo Koala.

Ook om die reden is van een wederrechtelijke gedraging geen sprake.

3.3.2. Het standpunt van OM in hoger beroep.

Het OM heeft bij repliek in hoger beroep betwist dat APS moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens het ontbreken van wederrechtelijkheid. De bestuurlijke toestemming, waarop APS zich beroept, is zodanig gebrekkig tot stand gekomen dat APS niet te goeder trouw van deze toestemming gebruikt heeft kunnen maken. Zo heeft APS de door DMB verleende toestemming onder de gegeven omstandigheden beïnvloed, dan wel zelf bewerkstelligd. De ontheffing voor boord-boord overslag is afgegeven onder een onjuiste voorstelling van zaken door APS. APS kan zich evenmin beroepen op het handelen conform haar vergunning, nu zij bij het terugpompen van de afvalstoffen heeft gehandeld in strijd met haar inzamelvergunning.

3.3.3. Het oordeel van het hof Het verweer van de verdediging dat APS moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat geen sprake is van een wederrechtelijke gedraging, wordt verworpen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Zoals hiervoor onder 3.2.3. reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat APS volgens haar inzamelvergunning de afvalstoffen heeft geaccepteerd. Uit de in die vergunning opgenomen acceptatieprocedure volgt immers dat met de fysieke inzameling de feitelijke acceptatie van de afvalstoffen is voltooid, waarna teruglevering niet meer mogelijk is. De verdediging heeft in dit verband nog gewezen op het bepaalde in paragraaf 9 van de (aanvraag van de) inzamelvergunning die betrekking heeft op onvoorziene situaties.

Paragraaf 9 heeft als titel „onvoorziene situaties‟ en luidt: „De acceptatieprocedure is de basis voor de instructies aan het personeel. Er zullen zich echter altijd situaties kunnen voordoen waarin het acceptatiebeleid niet voorziet. Voor afwijkingen van het acceptatiebeleid is toestemming nodig van de directie‟.

Nu met de fysieke inzameling de feitelijke acceptatie van de afvalstoffen reeds is voltooid, kan niet langer sprake zijn van een onvoorziene situatie als bedoeld in paragraaf 9.

Uit het voorgaande volgt dat APS met het terugpompen van de afvalstoffen vanuit het inzamelvaartuig de Main VII naar de Probo Koala heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 10.37 Wm en dat de bestuurlijke toestemming, waarop APS zich beroept, de wederrechtelijkheid van het handelen niet wegneemt.

3.4. De strafbaarheid van de verdachte De rechtbank heeft de verdachte niet strafbaar geoordeeld met betrekking tot het bewezen verklaarde en APS ontslagen van alle rechtsvervolging wegens verontschuldigbare onbewustheid van APS ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van de verweten gedraging.

174

3.4.1. Het standpunt van het OM in hoger beroep.

Het OM heeft het oordeel van de rechtbank bestreden en zich op het standpunt gesteld dat APS geen beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling toekomt. APS was als professionele afvalverwerker de eerst aangewezene om te onderzoeken welke mogelijkheden zij had om zich te ontdoen van de afvalstoffen afkomstig van de Probo Koala. APS had de zelfstandige verplichting zich daarover te informeren, enerzijds door het raadplegen van de eigen vergunningen, anderzijds door zo nodig advies te vragen aan alle betrokken bevoegde overheidsinstanties. Desondanks is APS afgegaan op de naar zij wist - gebrekkige toestemming van DMB en heeft zij bewust nagelaten de overige bevoegde gezagen te raadplegen.

3.4.2. Het standpunt van de verdediging in hoger beroep.

Meest subsidiair, te weten voor het geval alle eerder gevoerde verweren niet zouden slagen, heeft de verdediging, onder handhaving van de in eerste aanleg gevoerde verweren, gesteld dat APS dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens verontschuldigbare rechtsdwaling. Deze rechtsdwaling berust op twee gronden, die de verdediging als volgt heeft toegelicht.

Ten eerste mocht APS er op vertrouwen dat de aan haar verstrekte inzamelvergunning, inrichtingsvergunning, ontheffing van de Haven Amsterdam en toestemmende beschikking van DMB in overeenstemming met de wettelijke voorschriften waren verstrekt en dat zij gerechtigd was van deze vergunningen en beschikkingen gebruik te maken, ook indien achteraf wordt geconcludeerd dat een of meer van deze stukken in strijd met een wettelijk voorschrift zijn afgegeven. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de vergunningen en beschikkingen een zo onmiskenbare wetschending opleverden, dat APS had moeten begrijpen dat deze nooit verleend of verstrekt hadden mogen worden. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. De inrichtingsvergunning van APS is in overeenstemming met het rapport „De verwerking verantwoord‟ en het LAP. De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State acht het teruggeven van afvalstoffen voordat feitelijke acceptatie heeft plaatsgevonden niet in strijd met artikel 10.37 Wm. De inzamelvergunning sluit aan bij de acceptatieprocedure van de inrichtingsvergunning en laat de mogelijkheid tot teruglevering zoals die uit de inrichtingsvergunning voortvloeit in stand. Zelfs indien het hof tot het oordeel zou komen dat de vergunningen die aan APS zijn verleend in strijd zijn met artikel 10.37 Wm, kan niet worden gezegd dat sprake is van een zo onmiskenbare wetsschending dat APS moest begrijpen dat deze vergunningen niet verleend hadden mogen worden. Dit geldt evenzeer voor de door de Havendienst verleende ontheffing en de door DMB gegeven toestemming. Ter onderbouwing van dit betoog heeft de verdediging verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 november 1984 (Camping Domburg).

Ten tweede zag APS zich op 3 juli 2006 geconfronteerd met een zeer uitzonderlijke situatie, die juridisch uiterst complex was. APS en alle betrokken milieuspecialistische overheidsautoriteiten zijn er steeds vanuit gegaan dat acceptatie van de afvalstoffen gebonden was aan verwerking van die stoffen. Van verwerking was en is naar de overtuiging van APS geen sprake. Ondanks haar overtuiging dat de stoffen mochten worden teruggepompt naar de Probo Koala, heeft APS dit niet eerder gedaan dan nadat zij van de hoogste vertegenwoordigers van het bevoegd gezag - DMB - toestemming had verkregen de stoffen te retourneren.

APS mocht in redelijkheid op de deugdelijkheid van het standpunt van DMB vertrouwen, temeer nu DMB voor APS onmiskenbaar als „schakelpunt‟ met alle overige betrokken overheidsinstanties fungeerde. De rechtbank heeft dit beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling gehonoreerd en daartoe onder meer overwogen dat de vraag die ter beantwoording voorlag niet was of APS de vergunningvoorschriften overtrad, maar of zij handelde in strijd met artikel 10.37 Wm. DMB is op grond van artikel 18.2d, tweede lid,

175

aanhef en onder b, Wm belast met de bestuurlijke handhaving van artikel 10.37 Wm. Naar het oordeel van de rechtbank mocht APS onder deze omstandigheden afgaan op de mededeling van DMB dat het terugpompen van de afvalstoffen niet in strijd zou zijn met artikel 10.37 Wm. De verdediging onderschrijft dit oordeel van de rechtbank.

3.4.3. Het oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling aan de zijde van APS slaagt en overweegt hiertoe het volgende.

Uit het feitenoverzicht zoals weergegeven in het vonnis is het volgende gebleken. Toen bij analyse van de monsters uit de Main VII bleek dat deze niet voldeden aan de parameters voor verwerking, heeft APS aan Trafigura laten weten dat zij voor de verwerking van de afvalstoffen een aanzienlijk hogere prijs per ton in rekening moest brengen. Trafigura heeft APS bericht niet bereid te zijn de hogere prijs te betalen en heeft APS verzocht de afvalstoffen weer terug te pompen in de Probo Koala.

DMB heeft APS bij faxbericht van 4 juli 2006 medegedeeld dat zij met teruglevering niet akkoord ging op grond van artikel 10.37 Wm. Na overleg tussen DMB en APS heeft DMB diezelfde avond mondeling aan APS laten weten dat zij dat standpunt niet langer innam.

DMB heeft dit bij brief van 12 juli 2006 aan APS bevestigd.

Op grond van de geldende jurisprudentie dient als uitgangspunt te gelden dat de houder van een vergunning in het algemeen erop mag vertrouwen dat deze vergunning overeenkomstig de wettelijke voorschriften is verstrekt en dat hij gerechtigd is van deze vergunning gebruik te maken, ook wanneer later zou blijken dat zij in strijd is met een wettelijk voorschrift en derhalve onterecht is gegeven. Dit lijdt slechts uitzondering in een geval waarin de verlening van de vergunning een ook voor de verdachte zo onmiskenbare wetsschending opleverde dat hij had moeten begrijpen dat de vergunning hem niet had mogen worden verleend. Hierbij is overigens vereist dat de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was.

Het hof is van oordeel dat het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling aan de zijde van APS in het licht van deze jurisprudentie moet worden beoordeeld. APS verkeerde in de veronderstelling dat zij de afvalstoffen niet had geaccepteerd omdat zij deze nog niet had verwerkt. Om die reden is zij in overleg met DMB getreden, zijnde de instantie die op grond van de Wm is belast met de bestuurlijke handhaving van artikel 10.37 Wm. Bij dat overleg was de kernvraag niet of APS in overeenstemming met haar vergunningen handelde, maar of APS zich met het retourneren van de afvalstoffen schuldig zou maken aan overtreding van artikel 10.37 Wm. DMB heeft bij die gelegenheid aan APS medegedeeld dat het haar op grond van artikel 10.37 Wm was toegestaan de afvalstoffen terug te pompen in de Probo Koala. DMB is daarmee uitdrukkelijk teruggekomen op haar eerdere andersluidende standpunt.

Naar het oordeel van het hof mocht APS onder de hiervoor geschetste omstandigheden afgaan op de mededelingen van de met de handhaving van de milieuwetgeving belaste overheidsinstantie dat zij bij teruglevering van de afvalstoffen niet zou handelen in strijd met artikel 10.37 Wm. Dat later is gebleken dat het terugpompen van de afvalstoffen wel een overtreding van artikel 10.37 Wm opleverde, doet daar niet aan af.

Anders dan het OM meent, is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de door DMB gegeven toestemming ook voor APS zo onmiskenbaar gebrekkig was dat zij destijds had moeten begrijpen dat deze niet verleend had mogen worden.

Op grond van het voorgaande onderschrijft het hof het vonnis van de rechtbank ten

176

aanzien van feit 1 in al zijn onderdelen en zal hij dit vonnis in zoverre bevestigen, met aanvulling, dan wel verbetering van gronden als hierboven weergegeven.

3.4.4. Het oordeel van het hof ten aanzien van feit 2 De rechtbank heeft in haar vonnis ten aanzien van feit 2 de dagvaarding partieel nietig verklaard, te weten voor zover het betreft de zinsnede “niet onmiddellijk onderzoek [heeft] ingesteld naar de oorzaak van die emissie en/of stank, en/of�. Voor het overige heeft de rechtbank de verdachte ter zake van dit feit vrijgesproken.

Het OM heeft in hoger beroep aangegeven zich met deze beslissingen niet te kunnen verenigen. Door het OM zijn daartoe dezelfde gronden aangevoerd als in eerste aanleg.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank ten aanzien van dit feit alsmede de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Ook in zoverre zal het vonnis van de rechtbank worden bevestigd.

4. BESLISSING Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaensvan der Stoel en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 december 2011.

177

LJN: BU9240, Gerechtshof Amsterdam , 23-004035-10 Uitspraak parketnummer: 23-004035-10 datum uitspraak: 23 december 2011 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-846008-08 tegen GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd op het adres: Amstel 1, 1011 PN Amsterdam.

1. Procesgang De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 23 juli 2010 het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging van de Gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) ten aanzien van het tenlastegelegde nu aan de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt.

Het openbaar ministerie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2. Onderzoek ter terechtzitting Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 23 juni 2008, 26 juni 2008, 2 juli 2008, 4 juli 2008, 2 april 2009, 10 april 2009, 23 maart 2010, 1 juni 2010, 2 juni 2010, 8 juni 2010, 16 juni 2010, 21 juni 2010, 23 juni 2010, 1 juli 2010, 2 juli 2010, 9 juli 2010 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 21 juni 2011, 14 november 2011, 17 november 2011, 21 november 2011, 22 november 2011, 24 november 2011, 25 november 2011, 29 november 2011 en 9 december 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van het openbaar ministerie en van hetgeen door de vertegenwoordiger van de Gemeente, [naam vertegenwoordiger], en de raadslieden van de Gemeente, mrs. R.A. Fibbe en P.M.L. Schmelzer, advocaten te Rotterdam, naar voren is gebracht.

3. Tenlastelegging Gelet op de ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 juni 2010 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging, is aan de Gemeente ten laste gelegd dat primair: zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft

178

ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen; subsidiair: Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd.

4. Het vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met aanvulling en verbetering van gronden, zoals hieronder weergegeven.

5. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 5.1. Het standpunt van het openbaar ministerie 5.1.1. Het openbaar ministerie heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de Gemeente ter zake van het ten laste gelegde geen strafrechtelijke immuniteit toekomt en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

5.1.2. Primair is het openbaar ministerie van oordeel dat bij de beoordeling of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk is, dient te worden uitgegaan van het in de Europese jurisprudentie ontwikkelde criterium in plaats van het Pikmeer II-criterium.

5.1.3. Op grond van het door de Hoge Raad (hierna: HR) gewezen arrest Pikmeer II wordt strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Grondwet (hierna: Gw) slechts beperkt tot die gevallen waarin de betreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat is uitgesloten dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Uit latere Europese jurisprudentie - onder meer de zaak Ă–neryildiz tegen Turkije - kan echter worden afgeleid dat thans een ruimer criterium moet worden gehanteerd en dat strafrechtelijke immuniteit dient te worden opgeheven indien sprake is van ernstig verwijtbaar nalatig handelen van bestuursorganen of ambtenaren. Hieruit volgt dat decentrale overheden slechts in zeer uitzonderlijke situaties strafrechtelijke immuniteit genieten.

179

5.1.4. Subsidiair heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente op basis van het Pikmeer II-criterium geen immuniteit toekomt. De Gemeente heeft onder meer als bestuurstaken de handhaving van inrichtingsvergunningen en de handhaving van artikel 10.37 van de Wm. Die taken volgen uit laatstgenoemde wet. Bij een overtreding van artikel 10.37 Wm dient de Gemeente in beginsel van haar bevoegdheid tot handhaving gebruik te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag de Gemeente van handhaving afzien.

5.1.5. De Dienst Milieu en Bouwtoezicht van de Gemeente (hierna: DMB) heeft in strijd met het eerder uitdrukkelijk door de betrokken handhavingspartners, waaronder het openbaar ministerie (hierna: OM), ingenomen standpunt dat niet mocht worden teruggeleverd, alsnog toestemming aan APS verleend om de afvalstoffen (slops) terug te pompen in de Probo Koala. DMB heeft nagelaten voorafgaand overleg met de handhavingspartners te voeren. Door op deze wijze in te stemmen met het terugleveren van de slops heeft DMB een eventuele overtreding van artikel 10.37 Wm gedoogd. Dit gedogen was onder de gegeven omstandigheden bij afweging van de betrokken belangen niet gerechtvaardigd. De Gemeente heeft derhalve in het onderhavige geval buiten het kader van de haar opgedragen bestuurstaak tot handhaving van de Wet milieubeheer gehandeld.

5.1.6. Voorts heeft het OM aangevoerd dat de Gemeente niet heeft gehandeld ter uitvoering van een exclusieve bestuurstaak. Toezichts- en handhavingstaken kunnen immers feitelijk door anderen dan bestuursfunctionarissen worden uitgevoerd. Ook toezicht en handhaving van milieuregelgeving worden uitbesteed aan derden. Om die reden komt de Gemeente evenmin strafrechtelijke immuniteit toe. Het OM heeft de Gemeente dan ook conform de Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden vervolgd.

5.2. Het standpunt van de verdediging 5.2.1. De verdediging van de Gemeente heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de Gemeente, omdat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit geniet. De verdediging heeft daartoe zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

5.2.2. De Gemeente heeft als openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw de ten laste gelegde gedragingen verricht in het kader van een haar opgedragen exclusieve bestuurstaak, te weten toezicht en handhaving op grond van de Wet milieubeheer.

In het arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II) , heeft de HR overwogen dat de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw dient te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

Gelet op het aldus in de rechtspraak verwoorde criterium, kan de Gemeente ten aanzien van de ten laste gelegde gedraging niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld.

5.2.3. Voor een andere interpretatie van het Pikmeer II-criterium op grond van latere (Europese) jurisprudentie - voor zover deze jurisprudentie in het onderhavige geval al van toepassing is - is geen plaats. Het OM heeft het Pikmeer II-criterium immers ge誰mplementeerd in de Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden en is op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde gehouden deze Aanwijzing te volgen.

180

5.2.4. Voorts heeft de verdediging gesteld dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens schending van beginselen van goede procesorde en de beginselen van behoorlijke rechtspleging en heeft daartoe - zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd.

5.2.5. De beslissing van het OM tot vervolging van de Gemeente is in strijd met het verbod van rechtsongelijkheid, het verbod van willekeur, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Daarnaast heeft het OM tegenover de rechtbank doelbewust, in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de (verdediging van) de Gemeente, een misleidende verklaring afgelegd over de in de ogen van het OM in het primair onderdeel van de tenlastelegging aan de orde gestelde gedraging. Door deze ernstige schending van de goede procesorde is de Gemeente aanzienlijk geschaad in het voeren van haar verdediging.

5.3. Het oordeel van het hof Het hof ziet aanleiding eerst de kwestie rond de strafrechtelijke immuniteit van de Gemeente te bespreken en komt tot het volgende oordeel.

5.3.1. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.

5.3.2. De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998 het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

5.3.3. Het OM heeft met verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van het EHRM in de zaak Ă–neryildiz vs Turkije gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld.

5.3.4. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.

5.3.5. Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer II-criterium.

5.3.6. Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van

181

hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.

5.3.7. Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die DMB aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd.

5.3.8. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.

5.3.9. Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning.

De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op 30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS. 5.3.10. Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d lid, tweede lid,Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm. 5.3.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.

5.3.12. De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

5.3.13. Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord.

De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren

182

door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.

5.3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.

Hetgeen overigens namens de Gemeente is aangevoerd, behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.

6. Beslissing Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het vorenstaande.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaensvan der Stoel en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 december 2011.

183

LJN: BP9394, Hoge Raad , 10/00444 Uitspraak 6 december 2011 Strafkamer nr. 10/00444 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010, nummer 22/000412-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. zij op of omstreeks 28 januari 2006 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk, een meisje genaamd [slachtoffer], (geboren [geboortedatum] 2004) van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of haar mededaders opzettelijk, - met één of meer shawls de armen en benen van [slachtoffer] op de borstkas van [slachtoffer] vastgebonden en - op enige wijze de ademhaling bij / van [slachtoffer] belemmerd en - met één stok, op/tegen het lichaam van [slachtoffer] geslagen en - (met grote kracht) met de hand(en) op/tegen het hoofd en elders op het lichaam van [slachtoffer] geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden.

2. zij op 17 maart 2006 te 's-Gravenhage tijdens een verhoor door de rechtercommissaris als getuige in de zaak tegen de verdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], nadat zij in handen van de rechter-commissaris, genaamd mr. J.A. van Steen, op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed/belofte had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - heeft verklaard: - (onder punt 9) "Daarna moest ik boodschappen gaan doen en ben ik naar beneden gegaan. Dit was rond 14.00 uur. Toen ik beneden kwam zag ik [medeverdachte 4] ([medeverdachte 4]), [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]) en [slachtoffer] (kind) in de kleine kamer. De deur stond open. U vraagt mij wat ze aan het doen waren.

[Medeverdachte 4] speelde met [slachtoffer]. Ze zaten op de grond. [Medeverdachte 3] zat op de grond een boek te lezen. U vraagt mij naar de sfeer. Alles was normaal.

[Medeverdachte 4] was [slachtoffer] aan het leren hoe zij "mama" en "papa" moest zeggen. [Slachtoffer] zat terug te brabbelen" en - (onder punt 37) "U vraagt of het niet zo is dat ik om 14.00 uur de woning heb verlaten omdat ik er niet tegen kon dat [slachtoffer] werd geslagen. U vraagt of het niet zo is dat [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] niet met [slachtoffer] aan het spelen waren, maar dat [slachtoffer] werd mishandeld en dat ik dat heb gezien. Nee, dat is niet waar. Ik heb niets gezien, ik was niet thuis" en

184

- (onder punt 41) "U vraagt mij nogmaals of ik weet of [medeverdachte 3] of [medeverdachte 4] [slachtoffer] heeft geslagen. Ik weet het niet, ik was niet thuis".

3. zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 te 'sGravenhage, een persoon (te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004), telkens opzettelijk en met voorbedachten rade, - met ĂŠĂŠn of meer shawls de armen benen van [slachtoffer] aan een babybox vast heeft gebonden en/of - met de handen op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachto[slachtoffer] telkens enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

2.2.2. De bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 steunt op de volgende bewijsvoering, met weglating van de voetnoten waarop deze steunt: "Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Het hof maakt ook gebruik van de verklaringen van de verdachten uit het procesverbaal van de zittingen in hoger beroep van 5 en 12 juni 2009, nu in alle zaken een proces-verbaal is opgemaakt en deze processen-verbaal met de verklaringen van de verdachten in alle dossiers zijn gevoegd en aan de advocaat-generaal en de verdediging zijn verstrekt en de raadslieden en de advocaat-generaal op nadere zittingen de gelegenheid hebben gehad de verdachten te ondervragen als getuige. De bewezenverklaring van de feiten in hoger beroep ten aanzien van de afzonderlijke verdachten wordt niet in overwegende mate gedragen door de verklaring van een medeverdachte, afgelegd ter terechtzitting als verdachte in zijn/haar eigen strafzaak.

1. Inleiding In de onderhavige zaak worden [medeverdachte 2], [medeverdachte 5], [verdachte] (op de dagvaarding genoemd [verdachte], haar echte naam is [verdachte], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] (op de dagvaarding genoemd [medeverdachte 3]) verdacht van betrokkenheid bij de mishandelingen voor 28 januari 2006 en de mishandelingen en de dood op 28 januari 2006 van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004 te India.

[Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] worden tevens verdacht van het uitbuiten (mensenhandel) van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] in de periode van 1 januari 2005 tot en met 23 maart 2006, alsmede van het beĂŻnvloeden van getuigen om naar vrijheid een verklaring af te leggen.

Mede gelet op de samenhang van de rollen van alle verdachten in de ten laste gelegde feiten terzake het mishandelen en overlijden van [slachtoffer] en van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] terzake de mensenhandel, heeft het hof besloten in de arresten van de verdachten na te noemen bewijsmotiveringen te geven terzake die feiten.

Uit het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep is het volgende gebleken: Verdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] woonden met hun kinderen, [betrokkene 8] en [betrokkene 10], in een woning aan de [a-straat 1] te 'sGravenhage. Eind 1999 is [verdachte] vanuit India naar Nederland gekomen en heeft sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] aan de [a-straat] verbleven. [Slachtoffer], het overleden slachtoffer, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn (in India) met elkaar getrouwd. Tot midden augustus 2004 verbleven [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in India. Op 16 augustus 2004 zijn zij in Nederland aangekomen en hebben sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat] verbleven.

[Medeverdachte 4] wordt ook wel [medeverdachte 4] of [medeverdachte 4] genoemd.

[Medeverdachte 5] wordt ook wel [medeverdachte 5], tante of [medeverdachte 5] genoemd. [medeverdachte 2] wordt ook wel oom of [medeverdachte 2] genoemd.

185

Woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage De woning aan de [a-straat 1] had twee verdiepingen. Op zowel de eerste als de tweede verdieping was er een keuken. Hoofdzakelijk verbleven (en sliepen) [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] op de eerste verdieping en [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] op de tweede verdieping. Op de eerste verdieping was in ieder geval een woonkamer, een kinderkamertje en een zogenoemde dozenkamer. Op de tweede verdieping waren de slaapkamers van [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] en er was een tempel. In de tempel (ook wel ohmkamer genoemd) stond een soort altaar en daar werden vuuroffers gebracht. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] baden in de tempel.

2. Het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 en de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 Het hof zal hieronder de feiten weergeven rond het overlijden en de letsels van [slachtoffer] op 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, zoals deze op grond van het deskundigenbewijs zijn vastgesteld. Overigens heeft de verdediging het deskundigenbewijs niet betwist.

2.1 Overlijden van [slachtoffer] Op zaterdag 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, omstreeks 17.30 uur, werd [slachtoffer] het Juliana Kinderziekenhuis te 's-Gravenhage binnengebracht. [slachtoffer] had wijde licht stijve pupillen en meervoudig uitwendig letsel, waaronder meerdere hematomen, een fors gezwollen rechterbovenarm (waarvan de chirurg zei dat die was gebroken), een evident afwijkende stand van de linkeronderarm, beide sleutelbeenderen en verschillende ribben waren gebroken, alsmede een gezwollen en blauwe rechterknie waar duidelijk bloed in zat. Bij de aanvang van de reanimatie kwam er bloed uit de maag, wat gaandeweg erger werd, en op de echo was te zien dat zij in ieder geval een scheur in haar lever had. Een gescheurde lever kan ontstaan door een behoorlijke klap in de buik. Gezien de uitgebreidheid van het letsel leek het de behandelend arts dr.

Keemink zeer onwaarschijnlijk dat dit veroorzaakt kon zijn door een val van de trap, zoals aanvankelijk door de betrokkenen werd verklaard. Om 20.10 uur is [slachtoffer] overleden.

2.2 Oorzaak overlijden [slachtoffer] op basis van de door de deskundigen geconstateerde letsels Dr. B. Kubat, patholoog, van het Nederlands Forensisch Instituut (verder: NFI), afdeling pathologie, heeft de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] onderzocht. Haar bevindingen heeft zij neergelegd eerst in een voorlopig rapport d.d. 30 januari 2006 en later in een volledig obductieverslag d.d. 4 augustus 2006. In laatstgenoemd rapport constateert zij onder andere (onder Samenvatting, pagina 9) dat [slachtoffer] iets te kort en licht van gewicht is voor haar leeftijd volgens tabellen voor Europeanen en dat zij in een goede voedingstoestand verkeert (sub A). Voorts is bij röntgenonderzoek gebleken van talrijke oude en recente botbreuken, onder andere aan de ribben beiderzijds (de rugzijde en zijwaarts), het linkerschouderblad, de onderarm links (met scheefstand passend bij genezing zonder behandeling) en aan de bovenarm rechts (sub B). Er zijn in ieder geval recente breuken aangetroffen aan de armen, aan enkele ribben aan de voor- en achterzijde van de borstkas en aan het (linker)schouderblad. Ook is er sprake van uitgebreide bloeduitstortingen aan onder andere de rechterarm, voor en achterzijde van de rechterschouder, bovenzijde van de rug, over het gehele voor- en bovenhoofd beiderzijds, in de oppervlakkige en diepe weke delen naast de wervelkolom beiderzijds, op de linkerarm/hand en op de voor- en achterzijde van de benen (sub C), evenals bloeduitstortingen op het hartzakje (sub D). Tevens is sprake van kneuzingen van longweefsel links en rechts, kneuzing van de rechterzijde van het hart, kneuzing van de wortel van de lever, kneuzing van de bovenzijde van de maag (sub D), bloedingen in de dunne en dikke darmwand (sub E), en tekenen van vochtophoping in de hersenen (hersenoedeem) en herseninklemming (sub F). Er is sprake van tekenen van meerdere dagen oude beschadiging aan één van de sensibele banen van het ruggenmerg (die de gevoelszin van de onderste lichaamshelft verzorgt), berustend op traumatische beschadiging van de zenuwbanen die aan de achterzijde het ruggenmerg

186

ingaan (de achterwortels) (sub G). Bloeduitstortingen in beide oogzenuwen en oogbollen, passend bij trauma zoals bijvoorbeeld acceleratiedeceleratietrauma (sub H).

Voorts is er sprake van kleine oppervlakkige beschadigingen met kleine omgevende bloeduitstortingen aan de binnenzijde van de lippen en kleine wondjes en kleine bloeduitstortingen aan de punt van de tong (sub I), alsmede van kleine bloeduitstortingen in de spieren van de hals aan de voorzijde (sub J) en zeer talrijke stipvormige bloedingen in de huid en de slijmvliezen (sub K). Dr. Kubat oordeelt (epicrise) dat er tekenen waren van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op het lichaam en tekenen van eerder doorgemaakte traumata in de vorm van zeer talrijke oude breuken, die niet behandeld waren. Voorts waren er tekenen van herhaaldelijk, heftig, uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de borstkas, gezien de ribbreuken en de letsels aan de borstorganen, alsmede op de buik, gezien de letsels aan de buikorganen. Verder waren er tekenen van letsels aan de ruggenmergwortels met degeneratie van één van de banen van het ruggenmerg, welke letsels zijn ontstaan in het kader van het uitwendig mechanisch geweld op de romp. De bevindingen aan de schedelinhoud (sub F; hof: tekenen van vochtophoping in de hersenen en herseninklemming) zijn niet eenduidig te interpreteren, maar kunnen zijn ontstaan op basis van heftig, uitwendig mechanisch botsend geweld op het hoofd. Dit geweld is er zeker geweest gezien de uitgebreide onderhuidse bloeduitstortingen aan het hoofd. Het feit dat er geen aantoonbare beschadigingen aan de hersenen waren, kan betekenen dat dit geweld niet meer dan enkele uren vóór het overlijden heeft plaatsgevonden, in welk geval de beschadigingen nog niet aantoonbaar zijn middels een sectie. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat het geweld op het hoofd geen of geen uitgebreide hersenbeschadiging heeft veroorzaakt maar wél heeft geleid tot het ontstaan van hersenoedeem. Het aan de lippen en tong geconstateerde letsel (sub I en K) zouden kunnen passen bij uitwendige afsluiting van de neus en mond (in het kader van smoren) en dientengevolge optredende verstikking. De bevindingen aan de hals (sub J) kunnen passen bij bloeduitstortingen, ontstaan ten gevolge van geforceerde ademhalingsbewegingen.

Geforceerde ademhalingsbewegingen kunnen optreden bij elke vorm van ademnood (derhalve ook bij smoren).

Opvallend was verder dat in de oude breuken verse breuken werden geconstateerd, passend bij herhaaldelijk toegepast geweld. De gevonden letsels waren bij leven opgetreden, ernstig en zeer uitgebreid. Gezien het voorkomen van oude en recente letsels is er tenminste twee maal heftig geweld tegen [slachtoffer] gebruikt. Niet aan te geven is in welke mate welk (recent) letsel een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden.

Dr. Kubat's eindconclusie luidt: Het overlijden van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, wordt verklaard op basis van zeer uitgebreide en ernstige letsels op het lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren, en de daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade.

Naar aanleiding van het aantreffen van oude fracturen bij [slachtoffer], is door prof. dr.

Maat en R. Gerretsen, onderzoek gedaan naar de ouderdom van drie van deze oude breuken (5e, 6e en 7e rib). De fractuur van de 5e rib bleek 0-2 dagen oud te zijn, de 6e en 7e rib 2-3 weken oud, met in de breuk van de 7e rib een nieuwe fractuur van 0-2 dagen oud.

Ten aanzien van het letsel aan het ruggenmerg heeft dr. Kubat eerst in haar briefrapport aangegeven dat het letsel aan het ruggenmerg enkele dagen tot circa een week oud zou kunnen zijn, en in haar rapport van 20 juli 2006 heeft zij geconcludeerd dat het neuropathologisch onderzoek van de hersenen en het ruggenmerg een meerdere dagen oude beschadiging van één van de achterstrengen beiderzijds toonde, vrijwel zeker ten gevolge van traumatische letsels van de achterwortels van het ruggenmerg op laagthorakaal en hooglumbaal niveau.

Ter zake van de beoordeling van de mogelijke mechanismen die tot de letsels hebben geleid, verklaart dr. Kubat als volgt. Er waren tekenen van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de romp, de extremiteiten (hof: bovenste extremiteiten zijn armen, onderste extremiteiten zijn benen) en het hoofd.

187

Het geweld was zowel kort voor als enige tijd voor het overlijden toegebracht. Het mechanisme dat heeft geleid tot de enkele weken oude letsels is niet meer te reconstrueren. Over het mechanisme dat heeft geleid tot de recente huidbeschadigingen en onderhuidse bloeduitstortingen kan geen uitspraak worden gedaan. De overige letsels kunnen zijn ontstaan door mechanismen van botsend geweld, zoals slaan met een vlak, hard voorwerp zoals een knuppel, slaan met handen, tegen een vlak oppervlak zoals een muur of bed botsen of gegooid worden. Bij de rechter-commissaris heeft dr. Kubat voorts verklaard dat er in dit geval sprake was van ernstige inwendige verwondingen, hetgeen erop wijst dat excessief geweld op het lichaam is uitgeoefend, vergelijkbaar met dat bij ernstige verkeersongevallen. Het letsel zou bijvoorbeeld kunnen zijn ontstaan door heftig slaan, schoppen of door met de knieën op het slachtoffer te gaan zitten.

Voorts hebben ook dr. R.A.C. Bilo en H.G.T. Nijs op verzoek van de rechter-commissaris onder meer nader onderzoek gedaan naar de letsels en de dood van [slachtoffer]. In hoofdstuk VIII van het dossier worden de skeletafwijkingen besproken. Men constateert breuken in beide sleutelbenen. Bij deze breuken is sprake van callusvorming, hetgeen betekent dat er al sprake is van oudere fracturen die aan het genezen zijn. Tevens wordt vastgesteld dat er sprake is van een groot aantal ribbreuken dat callusvorming toont. Bij één rib is nog geen callus zichtbaar, hetgeen wijst op een recenter moment van ontstaan. Het schouderbladfractuur is niet te dateren. Voorts blijkt niet alleen sprake van een oudere fractuur van de linkeronderarm met callusvorming, ook blijkt sprake van een afwijkende locatie van de kop van het spaakbeen ten opzichte van het ellebooggewricht. Verder blijken er in de rechterarm diverse fracturen aanwezig: het deel van de bovenarm aan de kant van de elleboog toont een humerusfractuur boven het bolvormige gewrichtsuitsteeksel, van recentere datum, zonder callusvorming. Het deel van de ellepijp aan de kant van de pols toont een fractuur met callusvorming.

Gevraagd naar de ouderdom van het letsel aan de onderarm (het hof begrijpt: de linkeronderarm), heeft dr. Bilo bij de rechter-commissaris verklaard dat aan de arm drie oude fracturen zichtbaar waren. Er was ook sprake van uitgebreide callusvorming.

Callusvorming is bij kinderen zichtbaar vanaf 10 dagen na tot ongeveer drie maanden na het ontstaan van de fractuur. Voorts verklaart dr. Bilo desgevraagd dat de blauwe plekken aan de buitenkant en het inwendige letsel wijzen op letsel dat enige uren voor het constateren is ontstaan. Er zijn geen aanwijzingen dat er fracturen zijn ouder dan twee of drie weken. Een aantal van de fracturen is heel recent. De standsafwijking aan de arm is niet te dateren, evenals de claviculafracturen (hof: sleutelbeenfracturen). Ook verklaart hij dat er sprake is geweest van een verstoorde ademhaling, hetgeen wordt ondersteund door de gevonden petechiën (kleine puntbloedinkjes). Bij het dichtknijpen van de keel ontstaat een overlijdensrisico aangezien het een belemmering van de ademhaling geeft. Door het inbinden (zoals gedaan tijdens de reconstructie) zou een heel ernstig ademhalingsbelemmering kunnen ontstaan; een belemmering van de ademhalingsbeweging van het middenrif en de borstkas. Dr. Bilo kan geen uitspraak doen of [slachtoffer] door wurging of door inbinden is overleden. De bevindingen laten beide mogelijkheden toe.

2.3 Conclusie terzake de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 Op basis van het voorgaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat op 28 januari 2006 [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, om het leven is gekomen als gevolg van de haar toegebrachte zeer uitgebreide en ernstige recente letsels op haar lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren en daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade. Ten overvloede overweegt het hof dat het aanvankelijk door de verdachten geschetste scenario dat [slachtoffer] van de trap was gevallen als gevolg waarvan zij de betreffende letsels zou hebben opgelopen, mede op basis van de onderzoeksresultaten van onder andere deskundige Bilo, die - kort gezegd - een val van de trap als oorzaak van de letsels zonder meer uitsluit, apert ongeloofwaardig is.

2.4 Conclusie terzake de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006

188

Op basis van de onderzoeksresultaten zoals bovengenoemd met inachtneming van na te noemen feiten en omstandigheden is naar 's hofs oordeel komen vast te staan dat [slachtoffer] voorafgaand aan 28 januari 2006 zeer ernstig is mishandeld, als gevolg waarvan zij zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen (onder andere meerdere fracturen en letsel aan het ruggenmerg).

Gelet op de ribfracturen van twee à drie dagen oud en de meerdere dagen (tot een week) oude beschadiging aan het ruggenmerg van [slachtoffer], alsmede het grote aantal fracturen en de callusvorming (zichtbaar 10 dagen tot drie maanden na ontstaan van de fractuur) op de meeste van die fracturen, gaat het hof er vanuit dat [slachtoffer] in de periode van drie maanden tot enkele dagen althans een week voor haar overlijden tenminste tweemaal zwaar lichamelijk letsel is toegebracht.

3. Feiten en omstandigheden terzake van de mishandelingen die hebben geleid tot het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 3.1 Overwegingen van het hof met betrekking tot de voor het bewijs te bezigen verklaringen van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] Bekennende verklaringen [medeverdachte 3] uit 2006 Voor wat betreft de bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] uit februari 2006 volgt het hof de verdachte [medeverdachte 3] in zoverre dat het hof er vanuit gaat dat [medeverdachte 3] op 28 januari 2006 wel geweld heeft gepleegd jegens [slachtoffer], mede gelet op de door [medeverdachte 3] in die verklaringen en de in haar cel aangetroffen brief beschreven geweldshandelingen en de bij [slachtoffer] aangetroffen verwondingen. Voor wat betreft de uitlatingen van [medeverdachte 3] dat zij alleen en met voorbedachten rade [slachtoffer] op 28 januari 2006 om het leven heeft gebracht, laat het hof die verklaringen buiten beschouwing. Het hof komt die gedeelten van de verklaringen van [medeverdachte 3], in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en de na te melden feiten en omstandigheden, ongeloofwaardig voor. [verdachte] Voor wat betreft de gedurende het strafproces afgelegde verklaringen van [verdachte] volgt het hof in grote lijnen de eerste verklaringen van [verdachte] uit 2006 voor zover deze naar het oordeel van het hof in onderling verband en samenhang bezien aansluiting vinden bij de overige onderzoeksresultaten en afgelegde verklaringen. Voor wat betreft de uitlatingen van [verdachte] dat zij, kort gezegd, op 28 januari 2006 elders in het huis en niet in het kamertje bij [slachtoffer] (en [medeverdachte 3]) is geweest, laat het hof deze gedeelten van de verklaringen buiten beschouwing nu deze het hof, in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en dan met name de verklaring van [medeverdachte 4] terzake, ongeloofwaardig voorkomen.

[Medeverdachte 4] Het hof volgt [medeverdachte 4] in zijn verklaringen, en met name ook zijn verklaringen ter zitting in hoger beroep, terzake het aannemen van de telefoon op 28 januari 2006, het halen en geven van de stok op die dag, het slaan van [slachtoffer] in het gezicht en het slaan met de stok. Zijn verklaringen voor wat betreft de rollen van [medeverdachte 3] en [verdachte] op 28 januari 2006 volgt het hof eveneens in grote lijnen, met name waar zijn verklaringen aansluiting vinden bij overige onderzoeksresultaten. Het hof acht zijn waarnemingen met betrekking tot [medeverdachte 3] en [verdachte] betrouwbaar, temeer daar hij zichzelf niet spaart.

Afstemmen verklaringen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] Het hof merkt hierbij nog op dat, wat er ook zij van de bedoelde afstemming van de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] door [medeverdachte 3] in de tapgesprekken van 26 april 2007 en 10 mei 2007, uit de nadere verklaringen van [medeverdachte 4] van beïnvloeding niet is gebleken. In zijn nadere verklaring van 21 mei 2007 belast [medeverdachte 4] namelijk een ieder.

3.2 Feiten en omstandigheden vóór en op 28 januari 2006 Onderstaand zal het hof eerst de vaststaande feiten en gebeurtenissen terzake de mishandelingen van [slachtoffer] in de periode voorafgaand aan 28 januari 2006 (voor zover bewezen verklaard) uiteenzetten, met daaropvolgend de feiten en gebeurtenissen

189

op die 28ste januari, welke tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid. [verdachte] is eind 1999 naar Nederland gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. Op 16 augustus 2004 zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in Nederland aangekomen, ook om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. [Slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4].

Toen [slachtoffer] in Nederland aankwam was zij dus 5 maanden oud. Aanvankelijk ging alles nog goed en was er niets aan de hand, maar na een periode van ongeveer zes maanden begonnen de problemen rond [slachtoffer]. [Medeverdachte 3] had aan [medeverdachte 5] verteld dat zij in India een slang had gedood en vanaf die tijd is [medeverdachte 5] zich anders gaan gedragen. Vanaf die tijd dacht [medeverdachte 5] dat [slachtoffer] behekst was of dat er een spook in haar zat. Als er ook maar iets mis ging in het huis, bijvoorbeeld als [betrokkene 10] of [betrokkene 8] struikelde, kreeg [slachtoffer] daar de schuld van. [Slachtoffer] werd ook geslagen door [medeverdachte 5]. [Medeverdachte 3] hield eigenlijk heel veel van [slachtoffer], maar [medeverdachte 3] begon ook te geloven dat [slachtoffer] behekst was en toen is zij haar ook gaan mishandelen. Iedereen sloeg [slachtoffer], met uitzondering van [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10]. Voorafgaand aan 28 januari 2006 hebben [medeverdachte 3], [medeverdachte 5], [verdachte] en [medeverdachte 4] [slachtoffer] geslagen. Van [medeverdachte 5] mocht [slachtoffer] heel weinig slapen, want dan zou de geest uit haar komen. Als [slachtoffer] sliep maakten [medeverdachte 3], [verdachte] of [medeverdachte 4] haar wakker door haar te mishandelen.

[Slachtoffer] is meermalen vastgebonden (hof: terzake het vastbinden, zie verder benedenstaand). [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer] geslagen, onder meer met een snoer. [Medeverdachte 4] sloeg [slachtoffer] en [medeverdachte 5] heeft [slachtoffer] met de hand en de stok geslagen. Volgens [medeverdachte 4] sloegen [medeverdachte 3] en [verdachte] [slachtoffer] het meest, [medeverdachte 5] gaf [verdachte] en [medeverdachte 3] opdracht [slachtoffer] te slaan. Het geluid van klappen heeft [medeverdachte 4] veel gehoord. Vaak werd [slachtoffer] met de hand geslagen, soms ook met een stok. Als [slachtoffer] was geslagen was haar gezicht iets dikker, en waren er wel eens verkleuringen en blauwe plekken in haar gezicht te zien. Ook [verdachte] verklaart dat [slachtoffer] door [medeverdachte 3] met een stok op haar rug werd geslagen. Ook heeft [verdachte] blauwe plekken gezien bij [slachtoffer], op haar bovenbenen en op (andere) verschillende plekken. [Slachtoffer] is voor 28 januari 2006 meermalen vastgebonden door [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 5]. Ze werd dan strak vastgebonden met een tj端ni (hof: soort shawl van dunne stof) bij haar handen (polsen) en (boven)benen.

[Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] in de periode omstreeks december 2004 tot en met 27 januari 2006 twee of drie keer vastgebonden. Soms deed hij het, soms [verdachte]. [Medeverdachte 4] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd aan de spijlen van haar box had vastgebonden, met haar hoofd naar achteren. Ook [medeverdachte 3] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd en met haar voeten aan de spijlen van haar box heeft vastgebonden, zodat haar hoofd naar beneden hing. Ook [medeverdachte 3] heeft in die periode [slachtoffer] meermalen vastgebonden.

Niemand anders dan [medeverdachte 5] gaf de opdracht om [slachtoffer] te slaan.

[Slachtoffer] werd echter ook geslagen als [medeverdachte 5] niet thuis was; [medeverdachte 5] gaf ook telefonisch door dat [slachtoffer] moest worden geslagen.

Zowel [medeverdachte 4], als [medeverdachte 3] als [verdachte] hebben deze telefonische opdrachten van [medeverdachte 5] tot het mishandelen van [slachtoffer] aangenomen en doorgegeven aan (een van) de anderen.

Gebeurtenissen op 28 januari 2006.

Op 28 januari 2006, vanaf ongeveer 12.15 uur, zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [verdachte], [betrokkene 8] en [slachtoffer] thuis in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. [Slachtoffer] is op dit moment dus 1 jaar en 10 maanden oud. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn op deze dag omstreeks

190

12.00 uur met hun zoon [betrokkene 10] en een vriendje van hem, [betrokkene 11], naar een schaaktoernooi gegaan waaraan [betrokkene 10] en [betrokkene 11] zouden deelnemen. Het schaaktoernooi vond plaats in de [A] gevestigd op [b-straat 1] te 'sGravenhage. Het toernooi begon, iets te laat, om 12.55 uur en telde 7 rondes met telkens een pauze tussendoor. De leiding kwam toch goed uit met het speelschema en de tijd omdat de pauzes iets werden ingekort. [betrokkene 10] en [betrokkene 11] hebben alle 7 wedstrijden gespeeld. [Betrokkene 10] heeft de eerste drie wedstrijden verloren, de vierde is in remise geĂŤindigd en de laatste drie heeft hij gewonnen.

Gedurende de dag, vanaf 13.25.45 uur, is er (zeer) intensief belverkeer geweest tussen de telefoons van [medeverdachte 5] (06[001]) en [medeverdachte 2] (06[002]) enerzijds, die op dat moment naar het schaaktoernooi waren, en de vaste huistelefoon van de [a-straat 1] (070[003]) en de mobiele telefoon die [medeverdachte 4] op 28 januari 2006 in gebruik had (06[004]) anderzijds.

Op deze dag tussen 14.00 en 14.30 uur, zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, korte tijd buiten de woning geweest.

Buren hebben twee personen, een man en een vrouw, met een klein kind, gewikkeld in een dekentje, buiten zien staan en onder andere [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] hebben bevestigd dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer] naar buiten zijn geweest.

[Medeverdachte 5] had die dag, reeds voorafgaand aan haar vertrek uit de woning, aan [medeverdachte 3] en [verdachte] de opdracht gegeven om [medeverdachte 3] met [slachtoffer] in het kinderkamertje (hof: ook wel kleine kamertje genoemd) op te sluiten, [slachtoffer] vast te binden en haar geen eten of drinken te geven, omdat [betrokkene 10] zou gaan huilen als hij zou verliezen op het schaaktoernooi en als [slachtoffer] los was kon het spook uit [slachtoffer] komen en ervoor zorgen dat [betrokkene 10] zou verliezen. [Slachtoffer] heeft die dag dan ook niets te eten of te drinken gekregen. Om 13.25 uur belde [medeverdachte 5] voor het eerst die middag naar de woning aan de [a-straat]. [Betrokkene 10] heeft op dat moment net zijn eerste schaakronde gehad en heeft deze verloren. De ronde begon (iets te laat) om 12.55 uur en zal rond 13.20/13.25 uur zijn afgelopen. De andere rondes zijn wel op tijd begonnen, omdat de pauzes iets korter waren. [Verdachte] neemt de eerste keer de huistelefoon op (of [medeverdachte 4], die hem daarna aan [verdachte] gaf) en [medeverdachte 5] geeft haar de opdracht tegen [medeverdachte 3] te zeggen dat [slachtoffer] moet worden vastgebonden en klappen moet krijgen. Als reden hiervoor gaf zij dat [betrokkene 10] op het schaaktoernooi aan het verliezen was en dat de reden daarvan [slachtoffer] was, want in [slachtoffer] zat een geest. [Verdachte] geeft de opdracht van [medeverdachte 5] om [slachtoffer] te slaan door aan [medeverdachte 3]. Na het eerste telefoontje van [medeverdachte 5] is [slachtoffer] in het kinderkamertje door [medeverdachte 3] met een shawl (hof: uit het dossier blijkt dat de shawl waarmee [slachtoffer] wordt vastgebonden, door de verdachten ook wel wordt omschreven als 'tjuni', 'sluier' of 'doek') vastgebonden en wordt [slachtoffer] geslagen.

Het hof gaat er vanuit dat zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] op dat moment met [slachtoffer] in het kinderkamertje waren. [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer], voordat zij met [slachtoffer] en [medeverdachte 4] naar buiten ging, hard op het gezicht geslagen waardoor [slachtoffer] moest huilen. [Verdachte] heeft [slachtoffer] op 28 januari 2006 tussen 13.00 uur en 14.00 uur heel erg hard horen huilen. [Slachtoffer] was toen in het kleine kamertje. [Medeverdachte 4] heeft gehoord dat [slachtoffer] van [medeverdachte 5] moest worden vastgebonden en geslagen. Om 13.54 uur wordt er voor de tweede keer door [medeverdachte 5] naar de woning gebeld. De tweede ronde van het schaaktoernooi is dan net geweest en [betrokkene 10] heeft wederom een wedstrijd verloren. Een minuut daarna belt [medeverdachte 5] voor de derde keer naar de woning, om 13.55 uur. [Medeverdachte 5] geeft op dat moment de opdracht aan [verdachte] om [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] met [slachtoffer] naar buiten te sturen, omdat er een kwade geest in het lichaam van [slachtoffer] zat en omdat ze in het huis waren, was [betrokkene 10] de schaakwedstrijden aan het verliezen.

[Verdachte] geeft de boodschap van [medeverdachte 5] door dat [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] naar buiten moeten gaan. [Verdachte] weet dat

191

[slachtoffer] op dat moment al flink was mishandeld; [verdachte] heeft [medeverdachte 3] horen slaan, [slachtoffer] horen huilen en gillen en ze ziet haar liggen, ze lijkt te zweten, had rode vlekken op haar handen, bloed op haar lippen, ze bewoog maar een klein beetje en ze huilde zachtjes. [Medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] zijn korte tijd buiten geweest: Omstreeks 14.00 uur zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, naar buiten gegaan. [Medeverdachte 4] had een mobiele telefoon (nummer 06[004]) mee naar buiten genomen. Uit onder meer de telefoongegevens blijkt dat [medeverdachte 5] om 14.07 uur naar de mobiele telefoon van [medeverdachte 4] heeft gebeld. [medeverdachte 5] gaf hen de opdracht weer terug te keren naar de woning, omdat de geest in [slachtoffer] anders terug zou gaan naar [betrokkene 10]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn teruggegaan en tussen 14.15 uur en 14.30 uur weer de woning binnengegaan. Na hun terugkeer van buiten zijn [medeverdachte 3] en [slachtoffer] het kinderkamertje ingegaan. [Medeverdachte 5] belde om 14.19 uur weer naar de woning en [verdachte] nam de huistelefoon op. De derde schaakronde is dan (zo goed als) voorbij en [betrokkene 10] heeft die weer verloren. [medeverdachte 5] gaf [verdachte] de opdracht [slachtoffer] weer vast te binden in het kinderkamertje.

Daar is [slachtoffer] wederom vastgebonden en is zij opnieuw geslagen. [slachtoffer] wordt vastgebonden met ĂŠĂŠn of meer shawls. Bij het vastbinden wordt [slachtoffer] helemaal in elkaar gevouwen, als een bolletje; haar benen worden omhoog opgevouwen en haar armen over elkaar aan de voorkant opgevouwen, en dan met de shawl vastgebonden. [Medeverdachte 3] verklaart dat [slachtoffer] op de dag van haar dood met de benen op haar borst is vastgebonden. [Verdachte] beschrijft de wijze waarop [slachtoffer] was vastgebonden voorts als met de benen omhoog gevouwen, de armen zaten ook vast. Het was op een heel strakke manier vastgebonden. [Verdachte] ziet dat [slachtoffer] er heel slecht uitziet en ziet geelkleurig spuug bij de mondhoek van [slachtoffer]. Op verzoek van [verdachte] legt [medeverdachte 4] een knoop in de shawl waarmee [slachtoffer] is vastgebonden. [Slachtoffer] is, na van buiten teruggekeerd te zijn, heel erg geslagen en [verdachte] heeft [slachtoffer] heel erg hard horen huilen. Op verzoek van [verdachte] haalt [medeverdachte 4] een stok om [slachtoffer] te slaan. [medeverdachte 4] haalt de stok van boven en geeft hem aan [verdachte]. [slachtoffer] wordt door [verdachte] geslagen, met de stok op haar lichaam. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] met een tot vuist gebalde hand op haar voorhoofd en op haar wangen. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] ook met de stok, tot er bijna geen geluid meer uit de keel van [slachtoffer] komt. In een bij [medeverdachte 3] aangetroffen handgeschreven geschrift, waarvan zij heeft verklaard dat het door haar is geschreven, schrijft [medeverdachte 3] dat zij met de stok op de borst van [slachtoffer] heeft geslagen, alsmede dat zij [slachtoffer] op haar gezicht, oren, armen en benen heeft geslagen. Ook [verdachte] zag dat [medeverdachte 3] [slachtoffer] met de stok sloeg. Ze hoorde [slachtoffer] eerst heel erg hard huilen en toen dat de stem van [slachtoffer] zwaarder werd, alsof iemand bijna doodgaat.

[Slachtoffer] lag op de grond van het kleine kamertje. [Verdachte] zag dat [slachtoffer] aan het hijgen was en dat haar borst op en neer ging. [Medeverdachte 4] heeft dit ook gezien. Zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] zijn wederom, gedurende de (gezien het letsel zoals bovenomschreven) zeer ernstige mishandelingen van [slachtoffer], in het kinderkamertje bij [slachtoffer] aanwezig. Ook [medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] de betreffende 28ste januari geslagen. [Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] enkele malen met zijn hand op haar mond althans haar gezicht geslagen en hij heeft haar met de stok op haar rug geslagen. Daarna riep [verdachte] [medeverdachte 4] en zei dat hij sambal mee moest nemen. [Medeverdachte 4] voldeed hieraan en [verdachte] heeft vervolgens sambal op de lippen van [slachtoffer] gesmeerd. [Medeverdachte 4] denkt dat [slachtoffer] al werd geslagen voordat hij met haar en [medeverdachte 3] naar buiten gaat. [medeverdachte 4] wist dat op 28 januari 2006 [medeverdachte 3] en [verdachte] bij [slachtoffer] in het kamertje waren, dat [slachtoffer] was vastgebonden en dat [slachtoffer] met een stok werd geslagen, die hij op verzoek van [verdachte] had gehaald. Hij wist dat [medeverdachte 5] tegen [verdachte] had gezegd dat [slachtoffer] moest worden geslagen. [medeverdachte 4]

192

verklaart dat hij zich kan voorstellen dat [slachtoffer] pijn heeft geleden toen ze werd geslagen. Aan het einde van de middag zag [verdachte] dat [slachtoffer] er slecht uitzag; ze lag op haar rug met haar handen naast haar, ze zag dat [slachtoffer] nog maar moeilijk kon ademen (alsof ze aan het spartelen was) en haar ogen werden doffig.

Toen ze dat zag heeft [verdachte] (om 16.54 en 16.55 uur, gelet op de telefonische gegevens) naar [medeverdachte 5] gebeld (ze weet niet meer precies of ze het nummer van [medeverdachte 5] of [medeverdachte 2] heeft gebeld, maar ze heeft in ieder geval met [medeverdachte 5] gesproken) om te zeggen dat het niet goed ging met [slachtoffer]. Door [medeverdachte 5], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] is [slachtoffer] naar het Juliana Kinderziekenhuis in Den Haag gebracht. (...)"

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel wordt opgekomen tegen de verwerping van het in hoger beroep door de verdediging gedane beroep op psychische overmacht. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het onderbouwde standpunt van de verdediging dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 9a Sr. 3.2. Het gaat in deze zaak om een verdachte ten aanzien van wie is bewezenverklaard kort gezegd - dat zij een kind, dat was geboren op [geboortedatum] 2004, in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 meermalen met voorbedachte rade heeft mishandeld (feit 3) en dat zij (als medepleger) dat kind op 28 januari 2006 opzettelijk van het leven heeft beroofd (feit 1).

3.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden met betrekking tot het beroep op psychische overmacht en met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten het volgende in: "Psychische overmacht is een primair begrip met een juridisch normatief karakter, maar ook de persoonlijke component die het tevens bevat, kan niet onbesproken en onbeoordeeld blijven. De afweging van de rechter dient van sociaalethische aard te zijn, zo stelt Kelk.

In tegenstelling tot het oordeel van de Advocaat Generaal en de rechtbank ben ik van oordeel dat [verdachte] met vrucht een beroep kan doet op deze schulduitsluitingsgrond.

Straffeloos is hij die onderhevig is aan een zodanige van buiten komende druk, waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kan bieden. Een absolute onmogelijkheid is dus ook niet vereist. Deze druk kan worden uitgeoefend door derden, eventueel met behulp van fysieke middelen, maar kan ook in de natuur der dingen te vinden zijn.

Anders dan bij de noodtoestand - waar de nadruk ligt op het gerechtvaardigd zijn van een bepaalde keuze - ligt het zwaartepunt bij de psychische overmacht meer in de werkingssfeer van de betrokkene zelf, [verdachte] in dit geval.

Uit de literatuur en de jurisprudentie valt af te leiden dat er telkens twee vragen van belang zijn, om te beoordelen of er sprake is van psychische overmacht.

Op de eerste plaats moet er een dermate ernstige druk zijn dat de wilsvrijheid van de betrokkene is aangetast. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord of van de betrokkene in concreto redelijkerwijs te vergen viel dat hij weerstand zou bieden tegen de druk van de omstandigheden. De Hullu verwoordt het iets anders, volgens hem moet het kortgezegd gaan om een interne verwerking van een externe factor. Voor een juist begrip is het van belang goed te duiden op welke wijze deze externe factor invloed heeft kunnen krijgen op de interne werking (het al dan niet vrijelijk kunnen bepalen van de wil).

Op de eerste plaats moet worden vastgesteld of de wilsvrijheid van [verdachte] is

193

aangetast. Er moet dan niet alleen worden gekeken naar de tenlastegelegde periode, maar juist naar de sociale, maatschappelijk en culturele achtergronden van [verdachte].

Achtergrond en wilsbepaling (interne factoren) Over de culturele aspecten heeft dr. De Maaker een uitgebreid rapport geschreven. Ik sluit mij niet aan bij de kwalificaties die de andere raadslieden toekennen aan het rapport en de schrijver. Zover De Maaker in het eerste rapport - op wellicht iets algemene - wijze de vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord, heeft De Maaker in de zaak [verdachte] op buitengewoon concrete en adequate de vragen van mr Bröcheler beantwoord.

Uit deze rapportage blijkt - samengevat - dat [verdachte] zich in een onvergelijkbare positie ten opzichte van reguliere Nederlandse werknemers bevindt. De dienstigheid is door het kastesysteem een aangeboren en vaste waarde. Daaruit vloeit ook een gevoel van verregaande loyaliteit voort. Loyaliteit en onderdanigheid waar wij ons maar amper een voorstelling van kunnen maken.

Zoals blijkt uit het rapport, is de relatie tussen de werkgever en de werknemer er één die deze loyaliteit combineert met ondergeschiktheid en afhankelijkheid.

De werkgever dient op zijn beurt enerzijds een materiële vergoeding aan te bieden, anderzijds draagt de werkgever zorg voor en verantwoordelijkheid voor de gezondheid van de bediende en ook voor haar opleiding en sociale leven.

Inmiddels kunnen we vaststellen dat [verdachte] op zeer jonge leeftijd, onder een valse naam en een valse identiteit, naar Nederland is gehaald. Eenmaal in Nederland is zij op geen enkele wijze in staat gesteld een eigen sociaal leven of netwerk op te bouwen, anders dan binnen de beklemmende muren van de [a-straat], terwijl ze dit wel graag wilde. Zij sprak de taal niet, ze kon lezen noch schrijven. [Verdachte] heeft geen opleiding genoten. De veroordeling van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] in eerste aanleg en de motivering van de straf die de rechtbank hen oplegde ten aanzien van de uitbuiting van [verdachte] spreekt in deze boekdelen. [Verdachte] is een slavin van de twintigste eeuw.

Door de raadslieden van de medeverdachten is [verdachte] neergezet als de 'Assepoester van Den Haag'. Dat deze kwalificatie geen recht doet aan de werkelijkheid, behoeft in dit licht en na lezing van het dossier dan ook geen nadere toelichting.

De omstandigheden waarin [verdachte] als kind en adolescent is opgegroeid, vormen de basis waarin de drang zich stevig heeft kunnen wortelen.

Anders - meer juridisch - gezegd heeft deze basis van afhankelijkheid, loyaliteit en onderdanigheid, in combinatie met het gebrek aan enig sociaal vangnet het vrije vermogen van [verdachte] om haar wil te bepalen in zeer ernstige mate beperkt. Ruijs concludeert in dit verband dat er bij [verdachte] sprake is van een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis.

Druk, drang & dwang (externe factoren) De betekenis van drang heeft in de laatste jaren een ontwikkeling doorgemaakt: ook psychische problematiek speelt een rol bij de beoordeling of er sprake is van psychische overmacht.

De wetgever heeft ten aanzien van drang bepaald dat dit het onmiddellijke gevolg kan zijn een bepaalde (niet binnen de betrokkene gelegen) situatie, maar ook kan het een duurzame herhaalde druk betreffen, waarbij sociale factoren een rol spelen. Hier merk ik tevens op dat de wetgever dus niet als voorwaarde heeft gesteld, ook niet heeft bedoeld, dat de drang moet worden uitgeoefend door het latere slachtoffer.

Moet deze drang dan telkens van buiten komen?

Uw Hof heeft zeer recent nog bepaald dat een omstandigheid die gelegen ligt in de eigen persoonlijkheid van de verdachte niet als een van buiten komende drang kan worden aangemerkt.

Daartegenover staat een arrest van het Gerechtshof in Amsterdam uit 2004, waarin het Hof bepaalde dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toekwam, die verkeerde in een acute 'drangsituatie' en aan de psychische drang (die kennelijk uit zichzelf kwam) redelijkerwijs geen weerstand bieden. Het Hof ontsloeg hem van alle rechtsvervolging.

194

In de zaak [verdachte] zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] (en enkele culturele aspecten) die ervoor hebben gezorgd dat de persoonlijkheid van [verdachte] dermate is aangetast, dat zij vele malen vatbaarder was voor de druk die op haar werd uitgeoefend door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2].

Het Hof in 's-Hertogenbosch herkent eenzelfde situatie. In deze kwestie oordeelde het Hof dat een beroep op psychisch overmacht gegrond was, omdat "De inwerking van de stelselmatige en langdurige bedreiging en fysieke mishandeling door verdachtes expartner op haar psychisch kwetsbare en weinig weerbare persoonlijkheid heeft de verdachte ernstig getraumatiseerd, met als gevolg dat haar gedragskeuzemogelijkheden in deze periode sterk verminderden. Onder invloed van haar normaal ontwikkelde gewetensfunctie was de verdachte zich wel bewust van de wederrechtelijkheid van haar handelen en heeft zij momenten gehad waarop zij gedragsalternatieven heeft overwogen (bijvoorbeeld de politie inschakelen), maar onder invloed van de sterke angst voor haar ex-partner (de voor haar erg reële angst te worden gedood als zij niet zou doen wat hij van haar eiste: geld ontvreemden) en achterdocht, samenhangend met de traumatisering en persoonlijkheidsstoornis, heeft de verdachte niet de mogelijkheden gehad om die gedragsalternatieven ten uitvoer te brengen (...)"

Deze constante druk en de - mede als gevolg daarvan ontstane psychische problematiek - wordt in het rapport van drs. W.G.E. Kuyck, de forensisch psychiater, beschreven.

Uit het rapport blijkt dat [verdachte] onder constante druk van haar werkgever en diens vrouw stond, dat zij zich afhankelijk voelde en dat zij bovendien niet goed wist wat te doen in omstandigheden waarin zij leefde. Ook zegt [verdachte] vaak door haar werkgever te zijn geslagen, de (rest)plekken daarvan, worden door de psychiater waargenomen. Evident zijn dan ook de aanpassingsproblemen die worden geconstateerd door de psychiater, ik noem er enkele: - emotionele- en gedragssymptomen als reactie op de stresserende factoren; - evident lijden veroorzaakt door de stress en de omstandigheid (werksituatie en relatie met het echtpaar die haar werkgever waren) - het zich sociaal beperkt voelen (...) de aanpassingsstoornis is in dit geval een gemengde stoornis van emoties en gedrag (acute type).

Even verder verklaart de psychiater dat [verdachte] 'emotioneel' (over)belast werd tijdens haar werkzaamheden. De situatie waarin [verdachte] verkeerde was er een die te duiden valt als die van het leven in slavernij. Dit is een zéér stress inducerende omstandigheid.

Een 'stress inducerende omstandigheid' is een geweldig understatement voor de feitelijke situatie waarin [verdachte] verkeerde. [Verdachte] werd binnen het huis gehouden en had feitelijk geen mogelijkheid daarbuiten te komen. [Verdachte] werd bewust 'dom en naïef' gehouden. Haar werd verteld dat ze weliswaar een visum had, maar [medeverdachte 2] dit onder zich hield. Haar paspoort werd achtergehouden. Van het leren van de taal of het volgen van een opleiding was vanzelfsprekend al helemaal geen plaats. Zij heeft geen enkele maatschappelijk binding, is onbekend met de taal, kon lezen noch schrijven, heeft geen sociale contacten, zelfs niet een fragiel sociaal vangnet.

Deze feitelijke omstandigheden dragen bij aan het zelfbeeld dat [verdachte] van zich zelf moet hebben: een waardeloze hulp uit een lage kaste, die zich enkel gedienstig op dient te stellen naar haar meerdere, haar meester.

Over het verschil in standen en hoe daarmee wordt omgegaan in de Indiase cultuur verwijs ik graag naar het rapport van De Maaker.

Juist in deze penibele situatie zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] geweest die de duimschroeven hebben aangedraaid. [Verdachte] is vernederd en geslagen. Mishandeld, niet alleen fysiek, maar ook mentaal. [Verdachte] beschikte niet eens over een eigen kamer, maar sliep in een stoel of op 'een ding op de grond', als een hond. [Verdachte] vertelt de psycholoog eindelijk een veilige plek te hebben gevonden,

195

wanneer ze praat over haar verblijf in de penitentiaire inrichting. Hier bovenop is [verdachte] tevens geconfronteerd met het geweld dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] hebben gebotvierd op anderen.

De invloed, de dwang, van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] wordt nog duidelijker wanneer het strafrechtelijke traject eenmaal loopt en zij proberen getuigen te beĂŻnvloeden. Dit constateert de Advocaat-Generaal ook in haar requisitoir.

Terug naar het rapport van drs. W.G.E. Kuyck. De sterk stresserende omstandigheden in het werk van [verdachte], verminderen in het algemeen het oordeels- en handelingsvermogen van mensen, zo concludeert zij. Tel daarbij de mishandelingen en de vernederingen die [verdachte] heeft moeten doorstaan en dan valt moeilijk te ontkennen dat er een zware last, dwang, op de schouders van [verdachte] rustte. Een drang die ertoe leidde enkel te doen wat haar werd opgedragen, zonder dat te weerspreken.

Toets van de criteriumfiguur Of al dan niet sprake is van drang dient te worden beoordeeld naar de criteriumfiguur, een met de verdachte vergelijkbare mens. Deze zal qua opleiding, maatschappelijke positie, ontwikkeling, leeftijd en functie te vergelijken moeten zijn.

Zoals al eerder gesteld is het voor de Nederlander in het algemeen maar moeizaam in te voelen, hoe een kind - want dat was het nog - zich heeft moeten voelen, onder het juk van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2].

De druk die op [verdachte] gedurende lange tijd en al sinds zij heel jong was, is uitgeoefend bestaat uit drie onderdelen. [Verdachte] is psychisch en fysiek onder druk gezet. Daarnaast heeft [verdachte] ook reĂŤel moeten vrezen voor het welzijn van haar familieleden in India, zo blijkt uit de aanvullende rapportage van De Maaker.

Het oordeel van de rechtbank De rechtbank is weliswaar van oordeel dat [verdachte] leefde in een stressindicerende omstandigheid, toch acht de rechtbank [verdachte] wel verantwoordelijk voor de dood van [slachtoffer], omdat [verdachte] haar eigen belang (om in Nederland te blijven) boven dat van het belang van [slachtoffer] zou hebben gesteld. [Verdachte] had anderen moeten beletten te slaan (en daarmee zelf het risico lopen een pak slaag te krijgen), zij had steun moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3], of zij had met [slachtoffer] moeten weglopen. Daarnaast zou uit de jurisprudentie volgen dat bij levensdelicten een geslaagd beroep op overmacht enkel zou zijn gedaan in gevallen waarbij het slachtoffer tevens de agressor in het voortraject zou zijn. In dit geval heeft [slachtoffer] niet bijgedragen aan de druk op [verdachte], waardoor reeds om die reden een beroep op psychische overmacht zou falen.

Dit laatste standpunt van de rechtbank vindt geen steun in het recht. Zoals reeds eerder betoogd, kan van dwang of drang sprake zijn onder verschillende omstandigheden. Deze drang kan psychisch zijn, maar kan ook het gevolg zijn van een buiten de situatie liggende factor.

Wat had [verdachte] anders moeten doen? Zij had anderen moeten beletten te slaan, stelt de rechtbank in het vonnis. Zoals blijkt uit de verklaring van [verdachte] op pagina 51 heeft [verdachte] wel degelijk weerstand geboden tegen het slaan en heeft zij daarna ook meteen klappen gekregen.

Het is te kort door te bocht te stellen dat [verdachte] dan maar iedere keer had moeten optreden tegen het slaan van [slachtoffer]. Zoals uit het rapport van De Maaker blijkt, is loyaliteit en onderdanigheid aan de werkgever van levensbelang in de patronageverhouding, zoals deze gold tussen [verdachte] en haar meerdere. Naar Nederlandse maatstaven is deze verhouding maar moeizaam te bevatten, het is om die reden dan ook te eenvoudig te stellen, dat [verdachte] dan maar telkens had moeten ingrijpen. Een enkel pak slaag, was misschien het begin van wat haar (en haar naasten in India) verder te wachten stond, wanneer [verdachte] dat had gedaan.

Dan oordeelt de rechtbank dat [verdachte] steun had moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]. Niet valt in te zien welke steun deze haar hadden kunnen bieden. [Medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] zaten voor een deel in dezelfde schuit als [verdachte], bovendien droegen [medeverdachte 3] en

196

[medeverdachte 4] zelf actief bij aan de mishandelingen van [slachtoffer]. Ook is [verdachte] zelf geslagen door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3].

Tot slot stelt de rechtbank dat [verdachte] in een uiterst geval [slachtoffer] had moeten meenemen uit het huis. De rechtbank gaat er in haar oordeel aan voorbij dat [verdachte] uit een geheel andere cultuur komt, de taal niet spreekt, wantrouwig is ten opzichte van ambtelijke organen. Waar had [verdachte] dan naartoe gemoeten? Wie had [verdachte] dan moeten aanspreken? Hoe had ze dat moeten doen?

En last but not least: wat zouden de gevolgen dan zijn geweest? [verdachte] zou worden uitgezet. Ze zou hoogverraad hebben gepleegd tegen haar werkgever. Dat zou haar niet enkel op represailles komen te staan van de [medeverdachten], maar ook van haar eigen familie.

Daarnaast zouden haar eigen verwanten ook kunnen worden getroffen door de (mogelijke) repercussies van de [medeverdachten].

De rechtbank heeft de subsidiariteitstoets aangelegd, maar naar oordeel van de verdediging heeft zij deze op een te abstracte wijze aangelegd. Stam en Ten Voorden oordelen in hun artikel ook dat de subsidiariteitstoets niet te abstract moet worden gehanteerd, maar telkens naar de omstandigheden van het geval en de persoon moet worden beoordeeld.

Naar Nederlandse begrippen zijn dergelijke repercussies misschien ondenkbaar. In de leefwereld van Indiase mensen zijn deze bewaarheid.

Conclusie [Verdachte] dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij continu heeft geleefd in een situatie waarin haar wilsvrijheid dermate was beperkt, dat haar handelen of nalaten te handelen haar niet langer kan worden toegerekend."

3.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer - in casu de Nederlandse samenleving - van de mensen kan worden gevergd.

Feiten betreffende [slachtoffer] Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren."

3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel komt met een tweetal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op psychische overmacht.

De eerste klacht luidt dat het Hof heeft nagelaten de cultuur(specifieke) omstandigheden waarin de verdachte verkeerde bij zijn oordeelsvorming te betrekken.

De tweede klacht houdt in dat de verwijzing van het Hof naar "het absolute recht op leven" niet anders kan worden verstaan dan dat het Hof van oordeel is dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen". Aldus zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de aangevoerde exceptionele

197

omstandigheden.

3.4.2. Het Hof heeft, zij het in beknopte bewoordingen, uiteengezet dat en waarom naar zijn oordeel het gedane beroep op psychische overmacht dient te worden verworpen. Het heeft daarbij terecht in de kern als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.

Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat de verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van de verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, "gelet op het absolute recht op leven" van het zeer jonge kind.

Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht in het onderhavige geval waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat de verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht.

3.4.3. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde "cultuurspecifieke" omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen" berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak.

3.4.4. Het eerste onderdeel van het middel faalt.

3.5.1. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent de door de verdediging in hoger beroep bepleite toepassing van art. 9a Sr. 3.5.2. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in: "De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het nonpunishment beginsel. Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] v贸贸r 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van hetnonpunishment beginsel achterwege te blijven."

3.5.3. Het middelonderdeel berust in navolging van het in hoger beroep ingenomen standpunt op de opvatting dat het Hof op grond van het zogenoemde "non punishment beginsel" verplicht was toepassing te geven aan art. 9a Sr. Ingevolge art. 26 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006, 99; hierna: het Verdrag) dienen de bij het Verdrag aangesloten Partijen te voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan

198

slachtoffers van mensenhandel voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen indien zij hiertoe gedwongen werden. Het Verdrag is voor Nederland op 1 augustus 2010 in werking getreden.

Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag ten tijde van de berechting in hoger beroep in Nederland nog niet van kracht waren, en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art.

9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven.

3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 december 2011.

199

LJN: BW5488, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-004413-11 Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-004413-11 Uitspraak : 11 mei 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 9 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-148057-11 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1984], wonende te [postcode, plaats] (BelgiĂŤ), [adres].

Hoger beroep De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Eerdere voor deze strafzaak relevante rechtspraak van dit hof Het hof wees eerder, op 4 juli 2011, arrest in een aantal strafzaken naar aanleiding van het Mobiel Toezicht Veiligheid van voor 1 juni 2011. Het Mobiel Toezicht Veiligheid werd, gelet op het arrest-Melki & Abdeli van het Hof van Justitie van de Europese Unie en in navolging van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in strijd bevonden met de Schengengrenscode . In een deel van de genoemde zaken van 4 juli 2011 heeft vanwege de geconstateerde onrechtmatigheid van het Mobiel Toezicht Veiligheid bewijsuitsluiting conform artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering plaatsgevonden.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Per 1 juni 2011 is het Vreemdelingenbesluit 2000 gewijzigd. Met die wijziging heeft de minister beoogd het Mobiel Toezicht Veiligheid in overeenstemming te brengen met de Schengengrenscode. De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van 9 februari 2012 deze strafzaak aangebracht, waarbij verdachte na voornoemde wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 op de voet van art. 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in het kader van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Veiligheid door de Koninklijke Marechaussee is staande gehouden ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

De advocaat-generaal heeft op verzoek van het hof en in aanvulling op de appelschriftuur van de officier van justitie, het hof en de verdediging voorafgaand aan de zitting van 9 februari 2012, welke zitting het karakter had van een regiezitting, schriftelijk op de hoogte gebracht van het standpunt van het openbaar ministerie. Naar aanleiding van de zitting van 9 februari 2012 heeft het hof per brieven van 15 februari 2012, welke brieven aan het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2012 zijn gehecht, aan het openbaar ministerie en de verdediging een aantal (onderzoeks)vragen

200

gesteld. De advocaat-generaal en de verdediging hebben per brief van 11 april 2012 respectievelijk 10 april 2012 de aan hen gestelde vragen beantwoord. De verdediging heeft haar beantwoording van de door het hof gestelde vragen gebaseerd op het door haar ingewonnen advies van prof. mr. P. Boeles. De inhoud van dat advies heeft de verdediging tot de hare gemaakt met het verzoek het te zien als onderdeel van haar beantwoording van de gestelde vragen. De advocaat-generaal heeft voorts ter zitting van 27 april 2012 zijn op schrift gestelde requisitoir aan het hof overgelegd. Waar in dit arrest wordt gesproken van het standpunt van de advocaat-generaal en dat van de verdediging wordt gedoeld op het standpunt dat zij in de door hen verstrekte stukken, in onderlinge samenhang gelezen, en ter terechtzitting hebben ingenomen.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens verdachte is bepleit dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

De beoordeling Feitelijke gang van zaken Op zondag 19 juni 2011 vond op de autosnelweg A76/E314, in de nabijheid van de Duits-Nederlandse grensovergang, een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid (hierna: „de MTV-controleâ€&#x;) plaats. Omstreeks 12.15 uur werd na het passeren van de grens een personenauto met Belgisch kenteken gecontroleerd. De drie inzittenden van de auto, verdachte, zijn medeverdachte [medeverdachte] en getuige [getuige] werden staande gehouden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Zowel verdachte als zijn medeverdachte [medeverdachte] bleek over een geldig Congolees paspoort en een geldige verblijfstitel voor BelgiĂŤ te beschikken. Passagier en getuige [getuige], die achterin de personenauto zat, kon echter geen documentatie tonen. Hierop rees bij de betrokken verbalisanten van de Koninklijke Marechaussee, district Zuid, brigade Limburg-Zuid, jegens verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] de verdenking van mensensmokkel en werd overgegaan tot opsporing. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] werden aangehouden. Van de MTV-controle en de daarop volgende opsporingshandelingen, waaronder de verhoren van verdachte, zijn medeverdachte [medeverdachte] en getuige [getuige], is proces-verbaal opgemaakt. Dit opsporingsonderzoek heeft geleid tot vervolging van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] op grond van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank Maastricht heeft verdachte op 9 november 2011 vrijgesproken. Zij oordeelde dat de MTV-controle in het onderhavige geval onrechtmatig was en sloot de resultaten van de controle uit van het bewijs. Tegen dat vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De te beantwoorden (rechts)vragen Het hof ziet zich in de onderhavige strafzaak voor de vraag gesteld of de MTV-controle die in deze zaak na de wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 heeft

201

plaatsgevonden, in overeenstemming is met de Schengengrenscode. Voor zover de MTV-controle in strijd is met de Schengengrenscode dient zich een tweede vraag aan, namelijk welk gevolg in de onderhavige strafzaak rechtens aan die strijdigheid dient te worden verbonden. In het navolgende zal het hof deze vragen beantwoorden en bij de beantwoording van de vragen, waar nodig, ingaan op de door de advocaat-generaal en de verdediging ingenomen standpunten.

Is de MTV-controle, zoals uitgevoerd, conform de Schengengrenscode?

De eerste vraag die het hof dient te beantwoorden betreft de conformiteit van de in de onderhavige zaak op 19 juni 2011 uitgevoerde MTV-controle met de Schengengrenscode. i. De relevante wet- en regelgeving De artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode luiden, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 20 Overschrijding van de binnengrenzen De binnengrenzen kunnen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.

Artikel 21 Controles binnen het grondgebied De afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen doet geen afbreuk aan: a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voorzover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiÍle maatregelen: i) niet grenstoezicht tot doel hebben; ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit; iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen; iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd; (‌) De artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie luiden, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 67, tweede lid De Unie zorgt ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en zij ontwikkelt een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Voor de toepassing van deze titel worden staatlozen gelijkgesteld met onderdanen van derde landen.

Artikel 77, eerste lid De Unie ontwikkelt een beleid dat tot doel heeft: a) het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen; b) te zorgen voor personencontrole en efficiĂŤnte bewaking bij het overschrijden van de

202

buitengrenzen; c) geleidelijk een geïntegreerd systeem voor het beheer van de buitengrenzen op te zetten.

De MTV-controle in de onderhavige zaak vond, blijkens het proces-verbaal van aanleiding d.d. 30 juli 2011, plaats op de autosnelweg A76/E314 in de gemeente Heerlen, net achter de Duits-Nederlandse grensovergang, en werd uitgevoerd op basis van de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000.

De artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 luiden, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 50, eerste lid De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen, zijn bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. (…)

Artikel 51, eerste lid Indien de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen op grond van feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden hebben dat met een vervoermiddel personen worden vervoerd met betrekking tot wie zij een toezichthoudende taak hebben, zijn zij bevoegd het vervoermiddel te onderzoeken. De ambtenaren zijn in dat geval bevoegd van de bestuurder van het voertuig of van de schipper van het vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hen aangewezen plaats overbrengt teneinde het vervoermiddel te onderzoeken.

De bevoegdheid tot staandehouding van personen als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en die tot onderzoek van vervoermiddelen als bedoeld in artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 kunnen worden toegepast indien, kort gezegd, een concrete verdenking van illegaal verblijf bestaat, maar ook indien van een dergelijke concrete verdenking geen sprake is. In dat laatste geval is sprake van een controlebevoegdheid, het Mobiel Toezicht Veiligheid, en vormt artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 sinds 1 juni 2011 het kader waarbinnen die controle dient plaats te vinden.

Artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 luidt als volgt: Artikel 4.17a 1. De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de [Vreemdelingenwet 2000], om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen: a. op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het Schengengebied; b. in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens; c. op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.

2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan

203

daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.

3. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht staande gehouden.

4. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.

5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden. ii. De (relevante) feiten In het proces-verbaal d.d. 19 juli 2011 is gerelateerd dat in de periode van 1 juni 2011 tot en met 30 juni 2011 op de autosnelweg A76/E314 ter hoogte van parkeerplaats „Langveld‟ in totaal 29 uur en 20 minuten is gecontroleerd en op 19 juni 2011 op die locatie één controle is gehouden met een duur van 2 uur en 55 minuten.

In het eerder aangehaalde proces-verbaal van aanleiding is gerelateerd dat de controle net achter de Duits-Nederlandse grensovergang plaatsvond. Door de betrokken verbalisanten, in het bijzonder door de heer [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, die als motorrijder tijdens de onderhavige MTV-controle de te controleren voertuigen en personen selecteerde, is ter zitting verklaard dat deze selectie geschiedde op basis van persoonlijke ervaring met MTV-controles van de betrokken medewerkers van de Koninklijke Marechaussee alsmede op basis van in meer of mindere mate expliciet in een briefing voorafgaand aan de controleactie benoemde indicatoren. iii. Zelfstandige en rechtstreekse toetsing aan het recht van de Europese Unie Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of de controle in casu is uitgevoerd in overeenstemming met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 dient het eerst te beoordelen of deze controle zich verdraagt met de Schengengrenscode. Bepalend is of de controle is gelijk te stellen met een grenscontrole dan wel hetzelfde effect heeft als een grenscontroles. Het hof is derhalve, anders dan de advocaat-generaal (zie op pagina 6, onder 2. en 5., van zijn op schrift gestelde requisitoir), van oordeel dat de onderhavige controle rechtstreeks aan de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode dient te worden getoetst.

Elke nationale rechter van de lidstaten van de Europese Unie is aan te merken als Unierechter waar het de uitleg en toepassing van het recht van de Europese Unie betreft. Derhalve rust op elke rechter de zelfstandige plicht het recht van de Europese Unie te interpreteren, en na te gaan of een handeling van een lidstaat dat recht respecteert. Dat brengt mee dat de strafrechter in een geval als het onderhavige zelfstandig dient te toetsen of de concrete controle in strijd is met het recht van de Europese Unie. Daarbij is hij niet gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter in het algemeen noch dat van de hoogste bestuursrechter in vreemdelingrechtelijke zaken in het bijzonder. Op dit oordeel stuit af het door de advocaat-generaal op pagina 6, onder 3., van zijn op schrift gestelde requisitoir ingenomen standpunt. De jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar de advocaat-generaal ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verwezen, maakt dat niet anders. In het bedoelde arrest van de Hoge Raad gaat het immers om het geval dat de hoogste bestuursrechter onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken.

Daarvan is in casu geen sprake. Nog daargelaten dat bij strijd met het recht van de

204

Europese Unie geen sprake is van onverbindendheid maar van het buiten toepassing laten van een nationale wettelijke bepaling, gaat het hier, anders dan in de arresten van het hof van 4 juli 2011, niet om het geval dat de hoogste bestuursrechter strijdigheid met een hogere regeling heeft vastgesteld, maar dergelijke strijdigheid niet heeft vastgesteld. iv. Is de onderhavige MTV-controle gelijk te stellen met een grenscontrole?

De eerste inhoudelijke vraag betreffende conformiteit met de Schengengrenscode, is de onderhavige MTV-controle gelijk te stellen met een grenscontrole, beantwoordt het hof, anders dan de verdediging en met de advocaat-generaal, ontkennend. Artikel 2, aanhef en onder 10., van de Schengengrenscode definieert grenscontroles als „de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten‟. Naar het oordeel van het hof zijn grenscontroles gelet op deze definitie controles bij daartoe specifiek ingerichte doorlaatposten op de grens. Daarvan is in casu geen sprake. Dat de controle, zoals door de verdediging is aangevoerd, zou dienen ter toetsing aan de toegangsvoorwaarden om het grondgebied van, in dit geval, Nederland binnen te komen en expliciet gericht zou zijn geweest op controle van personen die zojuist de Duits-Nederlandse grens hadden overschreden, doet daar niet aan af. Naar het oordeel van het hof, zijn deze omstandigheden niet beslissend voor de vraag of een controle gelijk is te stellen met een grenscontrole, maar zijn zij, zoals hierna uiteen zal worden gezet, wel relevant voor de vraag of een controle hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. v. Heeft de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect als een grenscontrole?

Voor het antwoord op de tweede inhoudelijke vraag betreffende conformiteit met de Schengengrenscode, heeft de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect als een grenscontrole, is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.

In artikel 21, aanhef en onder a), van de Schengengrenscode wordt een viertal factoren opgesomd die tot het oordeel leiden dat de uitoefening van een politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Hoewel de in artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 opgenomen voorwaarden waaraan een MTV-controle heeft te voldoen onmiskenbaar zijn geënt op deze factoren, staat naar het oordeel van het hof niet op voorhand vast dat een MTV-controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole indien zij binnen het kader van artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 blijft. In het bijzonder hangt het van de concrete controle af of a) de controle al dan niet grenstoezicht tot doel heeft en b) deze al dan niet is gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen.

Naar het oordeel van het hof zijn het in het bijzonder deze twee in artikel 21, aanhef en sub a), van de Schengengrenscode opgesomde factoren die invulling geven aan – en derhalve in het bijzonder relevant zijn voor – de vraag of de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect heeft als grenscontrole.

In de regelgeving van de Europese Unie is geen definitie van „hetzelfde effect als grenscontroles‟ te vinden. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is een omschrijving van dat begrip evenmin terug te vinden. Het hof zal zich derhalve voor de materiële invulling van het begrip „hetzelfde effect als grenscontroles‟ baseren de definitie van het begrip „grenscontrole‟ zelf en de tekst en ratio van de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en plaatst dit in de context van de artikelen 67 en 77 VWEU. Het Hof leest hierin dat in de Unie aan de binnengrenzen geen personencontroles meer plaats mogen vinden.

205

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, definieert de Schengengrenscode grenscontroles als „de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten‟. Grenstoezicht wordt in artikel 2, aanhef en onder 9., van de Schengengrenscode gedefinieerd als „de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens‟.

Het samenstel van bepalingen in de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode tegen de achtergrond van deze definities van grenscontrole en grenstoezicht, behelst enerzijds een verbod op grenscontroles en daarmee vergelijkbaar grenstoezicht, maar beoogt anderzijds reguliere politiebevoegdheden ongemoeid te laten. Met de advocaatgeneraal is het hof van oordeel dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest om met (de voorlopers van) de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode een zone aan weerszijden van de binnengrenzen te creëren waarbinnen politiebevoegdheden geheel buiten toepassing dienen te blijven. Anders dan de advocaat-generaal echter is het hof van oordeel dat artikel 21, aanhef en onder a), van de Schengengrenscode nu juist tegen die achtergrond geïnterpreteerd dient te worden.

Dat betekent derhalve dat ook in de nabijheid van de grens politiebevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, zij het onder de voorwaarde dat zij niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles.

Van hetzelfde effect als grenscontroles is naar het oordeel van hof, gelet op het voorgaande, sprake indien: i) de bevoegdheid niet is gebaseerd op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar het karakter heeft van een controlebevoegdheid, en; ii) de controlebevoegdheid wordt uitgeoefend uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke overschrijding van de binnengrenzen; en iii) de controle is gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat.

Dat een controle niet doorlopend en op een vaste plaats plaatsvindt en is onderworpen aan kwantitatieve restricties, zoals die van artikel 4.17a, derde tot en met vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat die controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Het hof ziet het als zijn taak uitsluitend de uitgevoerde controle te beoordelen op de vraag of deze het effect heeft van een grenscontrole. Het hof acht het voor de beantwoording van die vraag niet relevant dat er (langdurige) periodes zijn waarin aan dezelfde snelweg geen controles plaatsvinden en evenmin dat er andere (snel-)wegen met buurlanden zijn waar in het geheel geen controles worden verricht.

Toepassing van de door het hof geformuleerde criteria op de onderhavige casus levert het volgende op. i) De in het onderhavige geval uitgeoefende bevoegdheid was niet gericht op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar had het karakter van een controlebevoegdheid. Dit blijkt reeds uit het feit dat de MTVcontrole in het kader van de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 in verbinding met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 is geplaatst. Dat laatste artikel beoogt immers een kader te stellen voor die bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 waarvoor geen concreet vermoeden van illegaal verblijf vereist is. Bovendien kan naar het oordeel van het hof niet anders worden gezegd dan dat de MTV-controles buitengewoon systematisch van opzet zijn. De wijze waarop de controle wordt voorbereid, met een gezamenlijke briefing, de systematische taakverdeling tussen selecteurs, die de te controleren

206

personen en voertuigen uit het grensverkeer selecteren, en controleurs, die vervolgens de papieren van de geselecteerde personen controleren, en de methodische registratie van de controles wijzen alle in de richting van systematische controles. Deze constatering is mede van belang tegen de achtergrond van de in artikel 21, aanhef en onder a), aanhef en onder iii), van de Schengengrenscode geformuleerde factor. Ten slotte blijkt noch uit het dossier van de Koninklijke Marechaussee, in het bijzonder niet uit het proces-verbaal van aanleiding, noch uit de verklaringen van de betrokken verbalisanten ter zitting, dat, in weerwil van de opzet van de controleactie, de jegens verdachte uitgeoefende bevoegdheid wel op een concreet vermoeden van illegaal verblijf was gebaseerd. ii) Uit het proces-verbaal van aanleiding en uit de verklaringen van de betrokken verbalisanten ter zitting, beschouwd tegen de achtergrond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, blijkt naar het oordeel van het hof dat de MTV-controle was gericht op grensgangers. Ten eerste is van belang dat artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat de in het geding zijnde controlebevoegdheid dient „ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (cursivering hof)‟. De positionering van verbalisant [verbalisant 1], motorrijder en selecteur, bevestigt deze gerichtheid op grensgangers. [verbalisant 1] hield zich op direct achter de DuitsNederlandse binnengrens, naar eigen zeggen op ongeveer dertig meter van de grens, en selecteerde vanuit die positie uit het grensverkeer de te controleren voertuigen en personen, die hij vervolgens naar zijn collega-verbalisanten geleidde op de parkeerplaats „Langveld‟. Een volgende aanwijzing voor het oordeel dat de controle gericht was op grensgangers vormt de opmerking in het proces-verbaal van aanleiding dat tot het moment van staandehouding nog geen vermenging met het binnenlands reizigersverkeer had plaatsgevonden. Voorts heeft zowel verbalisant [verbalisant 2] als verbalisant [verbalisant 1], expliciet daarnaar gevraagd, verklaard dat het doel van het Mobiel Toezicht Veiligheid de bestrijding van illegale immigratie is. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de controlebevoegdheid werd uitgeoefend uitsluitend wegens de overschrijding van de binnengrenzen, in dit geval de Duits-Nederlandse grens. De door de verbalisanten aangehaalde omstandigheden waaronder controle geïndiceerd is, te weten dat een voertuig een buitenlands kenteken heeft, dat er meerdere personen in een voertuig zitten, dat een voertuig zwaar beladen is en dat er personen met een niet-Westers uiterlijk in het voertuig zitten, maakt dat niet anders.

De genoemde factoren maken nog niet dat sprake was van een objectiveerbare aanleiding, anders dan de grensoverschrijding, om tot staandehouding en onderzoek van het voertuig over te gaan. Een vergelijking met een eigenlijke grenscontrole onderstreept deze conclusie. Ook dan wordt doorgaans slechts een deel van het grensverkeer geselecteerd om aan een daadwerkelijke controle te worden onderworpen en kan het overige verkeer ongemoeid doorrijden, en is deze selectie afhankelijk van de doorgaans niet te objectiveren indicatoren, om een op de zitting gebezigde term te hanteren: het „Fingerspitzengefühl‟, van de selecterende grenswacht. Naar het oordeel van het hof kan hier derhalve niet worden gesproken van een concreet vermoeden van illegaal verblijf. iii) Ook voor de beoordeling van het criterium of de controle is gericht op het vaststellen of aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat is voldaan, is ten eerste van belang dat artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat de in het geding zijnde controlebevoegdheid dient ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding.

Hieruit is reeds op te maken dat de controlebevoegdheid niet zag op zelfstandig illegaal verblijf, illegaal verblijf onafhankelijk van grensoverschrijding, maar illegale binnenkomst. De hiervoor onder ii) bereikte conclusie dat de controle werd uitgeoefend in verband met overschrijding van de grens, gecombineerd met het doel van het Mobiel Toezicht Veiligheid, bestrijding van illegaal verblijf, noopt reeds tot de conclusie dat de controle illegale immigratie beoogde tegen te gaan en derhalve was gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor, met name, het binnenkomen van het Nederlandse grondgebied. Dit vindt bevestiging in het gegeven dat zowel [verbalisant 1] als [verbalisant 2] onafhankelijk van elkaar verklaren dat de bestrijding

207

van illegale immigratie het doel van de MTV-controle was.

Gelet op het voorgaande is het hof, met de verdediging voor zover het haar subsidiair ingenomen standpunt betreft en anders dan de advocaat-generaal gezien het door hem ingenomen standpunt op pagina 7, onder 7., van zijn op schrift gestelde requisitoir, van oordeel dat de controle zoals in casu uitgevoerd hetzelfde effect had als een grenscontrole en derhalve in strijd is met de Schengengrenscode.

Nu het Hof tot het oordeel komt dat de gehanteerde controle het effect heeft van een naar unierecht ongeoorloofde grenscontrole ziet het geen rechtens te respecteren belang meer om te beoordelen of de controle naar Nederlands recht en geabstraheerd van de unierechtelijke context in overeenstemming zou zijn met de krachtens de Vreemdelingenwet getroffen wetgeving.

Wat is het aan de strijdigheid met de Schengengrenscode te verbinden rechtsgevolg?

De tweede vraag die het hof dient te beantwoorden nu het tot de slotsom is gekomen dat de MTV-controle in casu hetzelfde effect had als een grenscontrole en dientengevolge in strijd is met de Schengengrenscode, betreft het rechtens aan deze strijdigheid te verbinden gevolg.

Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, herhaald in het arrest-Melki & Abdeli, dient de nationale rechter een met het recht van de Europese Unie strijdige nationale wettelijke bepaling buiten toepassing te laten. Het hof is derhalve, anders dan in zijn arresten van 4 juli 2011, van oordeel dat het rechtens aan de strijdigheid van de MTV-controle met de Schengengrenscode te verbinden gevolg primair naar het recht van de Europese Unie dient te worden bepaald. De vraag of deze strijdigheid kan worden aangemerkt als een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, kan daarbij niet de doorslag geven. Op dit oordeel stuit af het door de advocaatgeneraal op pagina 6, onder 1., van zijn op schrift gestelde requisitoir ingenomen standpunt.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld hoe dit buiten toepassing laten van, uiteindelijk, artikel 50, eerste lid, dan wel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 – daarin zijn immers de hier toegepaste bevoegdheden tot staandehouding van personen en onderzoek van voertuigen geregeld – vervolgens dient door te werken in de Nederlandse strafprocedure. Het hof is geen rechtspraak van het Hof van Justitie bekend, waaruit het antwoord op deze vraag is af te leiden. Het hof zoekt daarom voor het antwoord op de vraag naar de rechtens aan de met de Schengengrenscode strijdige MTV-controle in de Nederlandse strafprocedure te verbinden gevolgen aansluiting bij de in artikel 359a lid 1 opgesomde mogelijk aan vormverzuimen naar Nederlands recht te verbinden gevolgen.

Analoog aan de rechtspraak die op dit gebied is ontwikkeld, acht het hof de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie enkel aangewezen indien sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van een dergelijke inbreuk is in het onderhavige geval niet gebleken.

Een volgend mogelijk rechtsgevolg van het buiten toepassing laten van artikel 50, eerste lid, dan wel artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is de uitsluiting van het bewijs van de resultaten van de met het recht van de Europese Unie strijdige controle. Het hof zoekt opnieuw aansluiting bij de criteria die door de Hoge Raad worden gehanteerd indien sprake is van vormverzuimen in het vooronderzoek. In zijn

208

algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004 overwogen, dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan zijn indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen door de onrechtmatige bewijsgaring en een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. In het onderhavige geval is door de met de Schengengrenscode strijdige MTV-controle de verdenking van overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht gerezen en vervolgens bewijsmateriaal voor het ten laste gelegde verkregen. In lijn met eerdere uitspraken van dit hof van 4 juli 2011, is het hof van oordeel dat het hier gaat om een belangrijk (Europeesrechtelijk) voorschrift. Dat voorschrift wordt in de kern geraakt en is daardoor in aanzienlijke mate geschonden. Het hof ziet echter thans aanleiding om het in zijn arrest van 4 juli 2011 besloten liggende oordeel, dat een verdachte geen nadeel ondervindt van een onrechtmatige controle indien hij geen verblijfsrecht heeft in de Europese Unie en dientengevolge in een dergelijk geval geen ruimte is voor bewijsuitsluiting, te herzien. De Schengengrenscode kent namelijk geen beperking van zijn toepassingsbereik van die strekking. Artikel 3 van de Schengengrenscode bepaalt immers, voor zover hier relevant: „Deze verordening is van toepassing op iedereen die de binnen- of buitengrenzen van de lidstaten overschrijdt (‌) (cursivering hof).â€&#x; Bovendien zou een dergelijke benadering de Schengengrenscode voor een groot deel van zijn nuttig effect beroven, nu voorafgaand aan een controle nu juist niet duidelijk is wat de verblijfsrechtelijke positie is van personen die worden gecontroleerd.

Het hof is evenwel van oordeel dat ook naar het recht van de Europese Unie ruimte bestaat om bij het vaststellen van de rechtsgevolgen voor een concrete strafprocedure van het buiten toepassing laten van een nationaalrechtelijke bepaling enerzijds het met handhaving van het recht van de Europese Unie gemoeide belang af te wegen tegen anderzijds het maatschappelijk belang bij bestraffing van ernstige misdrijven. Daarbij komt het niet aan op een abstracte beoordeling van de ernst van het delict, maar moeten de ernst en het belang van bestraffing van het concrete delict worden beoordeeld. Het hof is van oordeel dat het delict van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht qua ernst verschillende verschijningsvormen kent. Zo kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van zeer ernstige, georganiseerde criminaliteit met ernstige gevolgen voor de openbare orde en de personen die slachtoffer zijn van het delict. Dat in het onderhavige geval, voor zover het hof tot een bewezenverklaring zou kunnen komen, sprake zou zijn van een dergelijke, ernstige variant van overtreding van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is het hof niet gebleken. Het hof is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval het met handhaving van het recht van de Europese Unie gemoeide belang dient te prevaleren boven het maatschappelijk belang bij bestraffing van het concreet ten laste gelegde feit.

Het hof is derhalve van oordeel dat aan het buiten toepassing laten van artikel 50, eerste lid, dan wel artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, het gevolg dient te worden verbonden dat het door de uitgeoefende controlebevoegdheden verkregen bewijsmateriaal wordt uitgesloten van het bewijs.

Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 19 juni 2011 in de Gemeente Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een ander, te weten [getuige], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen

209

transnationale georganiseerde misdaad, of haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft verdachte tezamen met zijn medeverdachte [medeverdachte], die [getuige] in een door die [medeverdachte] bestuurde auto, waarin hij, verdachte als passagier meereed, vanuit Duitsland naar Nederland vervoerd terwijl hij ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang tot of doorreis door Nederland van die [getuige] wederrechtelijk was.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak Nu, zoals hiervoor overwogen, het bewijsmateriaal dat verkregen is in strijd met de Schengengrenscode, dient te worden uitgesloten en overigens geen bewijs voor het ten laste gelegde voorhanden is, behoort verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter, mr. A. de Lange en mr. A.H. Klip, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. drs. T. Kraniotis, griffier, en op 11 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. A.H. Klip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

210

LJN: BV8282, Rechtbank Zwolle , 18/810015-11 Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE- LELYSTAD Zittinghoudende te Groningen Sector Strafrecht Parketnummer:18/810015-11 Lurisnummer: 2011039652 UITSPRAAK van de rechtbank Zwolle-Lelystad, zittinghoudende te Groningen, op een vordering van de officier van justitie van 6 december 2011 tot het in behandeling nemen van een verzoek tot uitlevering ex artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet, ingediend door de Turkse autoriteiten d.d. 23 november 2011, kenmerk UTL-I2011039652, strekkende tot uitlevering van: [opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], thans verblijvende in de PI Ter Apel te Ter Apel, hierna te noemen “opgeëiste persoon”.

PROCEDURE De rechtbank heeft kennis genomen van voormeld verzoek, alsmede van de daarbij overgelegde stukken, te weten: - een verzoek tot uitlevering d.d. 23 november 2011 afkomstig van de Rechtbank voor Zware Strafzaken nr. 6 te Diyarbakir (Turkije), ingekomen bij het Openbaar Ministerie op 28 november 2011; - een origineel en/of authentiek afschrift van een bevel tot aanhouding, te weten een bevel tot aanhouding uitgevaardigd door de Rechtbank voor Zware Strafzaken nr. 6 te Diyarbakir (Turkije) d.d. 20 september 2011; - een overzicht van feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, de tijd waarop en de plaats waar de feiten zijn begaan, hun wettelijke omschrijving en verwijzing naar de toepasselijke wetsbepalingen, gedateerd 7 oktober 2011; - de nadere informatie met betrekking tot de feiten zoals verstrekt op 5 januari 2012; - een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen en een verklaring aangaande het toepasselijke recht, evenals een document geschikt voor de identificatie van verdachte; - een gewaarmerkt afschrift van het arrest van het Hof van Cassatie te Turkije d.d. 26 januari 2011; - de pleitnota van de raadsman met de daarbij behorende producties en overige door de raadsman overgelegde stukken.

De rechtbank heeft op de openbare zittingen van 11 januari 2012, 1 februari 2012 en 8 februari 2012 gehoord de officier van justitie, de opgeëiste persoon en diens raadsman mr. Y. Özdemir, advocaat te Den Haag.

BEOORDELING Op het verzoek tot uitlevering zijn van toepassing de Uitleveringswet, het Europees Verdrag betreffende Uitlevering, het Aanvullende Protocol en het Tweede Aanvullende Protocol bij het Europees Verdrag betreffende Uitlevering.

211

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon op de zitting onderzocht en vastgesteld dat van degene die voor de rechtbank is verschenen de uitlevering is verzocht, alsmede dat de opgeëiste persoon de Turkse nationaliteit heeft.

Standpunt van de verdediging De raadsman van de opgeëiste persoon heeft aangevoerd dat de uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard en heeft daartoe de navolgende punten aangevoerd.

Schending termijn artikel 23 lid 1 Uitleveringswet Volgens de raadsman is sprake van schending van de termijn genoemd in artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet nu de bewaring van de opgeëiste persoon is ingegaan op 11 november 2011 en werd bevolen voor de duur van 20 dagen en de vordering tot behandeling van het uitleveringsverzoek pas op 6 december 2011 is ingediend bij de rechtbank.

Genoegzaamheid der stukken Volgens de raadsman zijn de door de Turkse autoriteiten aan Nederland overgelegde stukken bij het verzoek tot uitlevering niet genoegzaam en wordt niet voldaan aan de eisen die daaraan worden gesteld in artikel 18 Uitleveringswet.

Onschuldverweer De raadsman heeft gesteld dat de opgeëiste persoon benadrukt onschuldig te zijn en zich nooit met enige misdaad te hebben ingelaten.

Dubbele strafbaarheid/politiek delict Volgens de raadsman ziet het uitleveringsverzoek enkel op het in het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 26 januari 2011 genoemde artikel 146 Turks Wetboek van Strafrecht.

Dit artikel kent een Nederlands equivalent, neergelegd in artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht. Dit betreft een absoluut politiek delict. Voor een absoluut politiek delict wordt op grond van artikel 3 van het Europees Uitleveringsverdrag uitlevering niet toegestaan. Om die reden dient de uitlevering dan ook ontoelaatbaar te worden verklaard.

Schending ne bis in idem beginsel De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard op grond van artikel 9, eerste lid, sub c, Uitleveringswet. De opgeëiste persoon is voor deze zaak door een Turkse rechter reeds veroordeeld en deze rechter heeft een inhoudelijke beoordeling gegeven. De feiten zijn vastgesteld en in die zin onherroepelijk.

Verjaring Volgens de raadsman is sprake van verjaring van het feit van het verboden lidmaatschap nu de tenlastelegging over een periode spreekt van vóór 17 januari 2000 en dus onduidelijk is tot wanneer dat terug gaat.

Schending artikelen 3 en 6 EVRM Er is volgens de raadsman sprake van niet alleen een dreigende, maar ook voltooide, schending van onder meer de artikelen 3 en 6 EVRM. Artikel 3 is reeds geschonden nu de opgeëiste persoon tijdens zijn detentie, in verband met de feiten waarvoor thans de uitlevering wordt gevraagd, is gefolterd. Dit is ook in strijd met het VN Folteringverdrag.

Het in deze verdragen neergelegde folterverbod moet als dwingend recht worden beschouwd en zet de verdragsverplichtingen die voortvloeien uit het Europees Verdrag betreffende Uitlevering derhalve opzij. De schending van dit verbod in de toekomst is volgens de raadsman aannemelijk op grond van niet alleen het relaas van de opgeëiste persoon zelf, maar ook meerdere objectieve bronnen. Zo heeft Turkije de opgeëiste persoon naar aanleiding van een procedure bij het Europese Hof voor de Rechten van

212

de Mens (EHRM) al een schadevergoeding moeten betalen van € 10.000. Het risico op foltering wordt nog eens vergroot doordat de opgeëiste persoon wordt verdacht van een delict dat ziet op zijn politieke overtuiging en doordat hij deel uitmaakt van een minderheidsgroepering. Ook wacht hem in Turkije geen eerlijk proces.

Standpunt van de officier van justitie Ten aanzien van de verweren van de verdediging heeft de officier van justitie het navolgende aangevoerd met conclusie dat de uitlevering toelaatbaar moet worden verklaard.

Schending termijn artikel 23 lid 1 Uitleveringswet De officier van justitie heeft geconcludeerd dat de brief van de minister van veiligheid en justitie, gedateerd 30 november 2011, op 5 december 2011 door het IRC is ontvangen, waarop een dag later, 6 december 2011 een vordering bij de rechtbank is ingediend. Op 27 december 2011 is nog een aanvullende vordering ingediend. Er is derhalve geen sprake van schending van de termijn zoals neergelegd in artikel 23, eerste lid, Uitleveringswet.

Genoegzaamheid der stukken en onschuldverweer De officier van justitie heeft zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over de genoegzaamheid van de stukken en het onschuldverweer, maar concludeert wel dat de uitlevering toelaatbaar moet worden verklaard.

Dubbele strafbaarheid/politiek delict Er is sprake van dubbele strafbaarheid. Het feit is/de feiten zijn zowel in Turkije als in Nederland strafbaar. Bij de beoordeling daarvan heeft de rechtbank twee opties. Of de rechtbank gaat uit van artikel 146 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, waarbij dan ook moet worden uitgegaan van de Turkse interpretatie van dit artikel. Deze houdt in dat het artikel een zuiver terroristisch delict behelst en geen politiek delict. De andere optie is dat de rechtbank het feitencomplex zoals beschreven in het uitleveringsverzoek zelfstandig beoordeelt en op basis van de Nederlandse wet kwalificeert. In dat geval geldt dat het nog geen uitgemaakte zaak is of de opgeëiste persoon in Turkije schuldig zal worden bevonden aan commune, politieke of terroristische misdrijven, nu met de terugverwijzing door het Hof van Cassatie de procedure in Turkije weer helemaal open ligt. De kwestie van de kwalificatie van de in het uitleveringsverzoek beschreven feiten is nog onbeslist.

Mocht de rechtbank het Turkse artikel 146 naar Nederlands recht kwalificeren als overtreding van artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht, dan moeten de tenlastegelegde feiten ingevolge artikel 83 en 83a van het Wetboek van Strafrecht als terroristisch worden aangemerkt. Aan artikel 83a van het Wetboek van Strafrecht ligt de ratio ten grondslag commune delicten die het oogmerk hebben om vrees aan te jagen als terroristische misdrijven te beschouwen, waarmee deze feiten onder de werking van verdragen ter bestrijding van terrorisme vallen. Daarbij geldt nog dat de activiteiten van de opgeëiste persoon niet enkel zagen op klassieke politieke activiteiten, maar ernstige strafbare feiten betreffen.

Schending ne bis in idem beginsel/verjaring De officier van justitie acht geen schending van het ne bis in idem beginsel aanwezig. Er is geen onherroepelijk vonnis van een Turkse rechter, aangezien het Hof van Cassatie met vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank. Ten aanzien van de verjaringskwestie heeft de officier van justitie opgemerkt dat de verjaringstermijn voor de verweten feiten 20 jaar is.

Schending artikelen 3 en 6 EVRM Met betrekking tot een eventuele dreigende schending van artikel 3 EVRM - foltering heeft de officier van justitie opgemerkt dat een oordeel hieromtrent is voorbehouden aan de minister van justitie. Met betrekking tot de door de opgeëiste persoon gestelde voltooide schending van dit artikel stelt de officier van justitie vast dat uit de door de raadsman overgelegde producties enkel blijkt van een consequent klagen over de

213

behandeling door Turkije van de opgeëiste persoon, maar vaststaande feiten daarover zijn niet voorhanden. De aanleiding voor het betalen van schadevergoeding was voornamelijk het (te) lange voorarrest; er is geen rechterlijke uitspraak over foltering van de opgeëiste persoon.

Oordeel van de rechtbank Schending termijn artikel 23 lid 1 Uitleveringswet Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verweer van de raadsman geen doel. De in artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet genoemde termijn ziet op het tijdsverloop tussen het moment dat de officier van justitie het verzoek tot uitlevering ontvangt en het moment dat hij de vordering tot het in behandeling nemen van dat verzoek moet doen. Nu zich bij de stukken een brief van de minister van veiligheid en justitie bevindt, gedateerd 30 november 2011, welke bij het IRC Noord Oost Nederland op 5 december 2011 is ontvangen, alsmede een vordering van de officier van justitie, gedateerd 6 december 2011, heeft de officier van justitie binnen de geldende wettelijke termijn zijn vordering bij de rechtbank ingediend. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Genoegzaamheid der stukken De rechtbank is van oordeel dat is voldaan aan de in artikel 18 Uitleveringswet omschreven eisen. Uit de stukken blijkt genoegzaam voor welke feiten Turkije uitlevering van de opgeëiste persoon wenst. Dit verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Onschuldverweer De rechtbank is van oordeel dat de opgeëiste persoon niet onverwijld heeft aangetoond niet schuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd.

Dubbele strafbaarheid/politiek delict Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt dat het materiële feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht strafbaar is naar het recht van de verzoekende staat en valt binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling. De uiteenzetting van de feiten is daarvoor mede bepalend, maar deze moeten worden bezien in de gehele context van het uitleveringsverzoek en de daarbij gevoegde stukken.

Bij de beoordeling van de vraag naar de dubbele strafbaarheid neemt de rechtbank het volgende in aanmerking (vergelijk: HR 17 april 2007, LJN BA1764 n.a.v. Rechtbank Roermond 8 september 2006, LJN: AY8874).

Uit (de Nederlandse vertaling van) het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011, het bevel tot aanhouding d.d. 20 september 2011 en het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 26 januari 2011, blijkt dat de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd om hem in Turkije te kunnen berechten voor de verdenking van het misdrijf van artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. In het aanhoudingsbevel wordt specifiek artikel 146 vermeld en andere artikelen die zien op commune delicten worden niet vermeld. Ook is de tekst van dit artikel als enige materieelrechtelijk relevante wetsbepaling bij het uitleveringsverzoek gevoegd. Voorts blijkt uit de volgende passages in het uitleveringsverzoek dat uitlevering wordt verzocht voor de beoogde vervolging op grond van artikel 146 (letterlijk geciteerd): - Verdachte [opgeëiste persoon] wordt momenteel gezocht vanwege het ten laste gelegde feit. Voor het aan verdachte ten laste gelegde feit voorziet artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht in een levenslange gevangenisstraf onder verzwaard regime.

- Verdachte zal slechts worden berecht voor het delict waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft.

214

In het arrest van het Hof van Cassatie is de volgende passage van belang (letterlijk geciteerd): - Deze handelingen, waarmee de beide verdachten het doel van de organisatie waar ze lid van waren nastreefden, namelijk om de grondwet van de Republiek onder dwang te wijzigen en in de plaats hiervan een systeem op te zetten gebaseerd op religieuze grondslagen, en die gezien de verwezenlijking van het strafbaar feit overeenstemmen met het nagestreefde doel, leveren het strafbaar feit op dat is vastgelegd in artikel 146/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht, dat van kracht was op de datum van het strafbaar feit.

Bovenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat Turkije een vervolging beoogt die ziet op artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. Dit artikel luidt, volgens de door de Turkse autoriteiten bijgevoegde lijst van artikelen als volgt: Zij, die pogen de Constitutie van de Republiek Turkije om te vormen, te wijzigen dan wel te elimineren, hetzij geheel, hetzij ten dele, de bij deze wet ingestelde Grote Nationale Assemblee uit zijn functie te ontheffen dan wel met geweld te verhinderen zijn taken uit te oefenen, worden veroordeeld met een verzwaarde levenslange gevangenisstraf onder zwaar regime.

De rechtbank is van oordeel dat dit feit ook naar Nederlands recht een strafbaar feit oplevert, en wel het in het Wetboek van Strafrecht omschreven artikel 94, dat als volgt luidt: De aanslag ondernomen met het oogmerk om de grondwettige regeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De omschreven gedragingen leveren dus zowel in de verzoekende staat als in Nederland een strafbaar feit op, waarvoor volgens zowel de Turkse als de Nederlandse strafwet een vrijheidsstraf van één jaar of meer kan worden opgelegd.

Gelet op vorenstaande is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.

De rechtbank overweegt vervolgens dat uit de jurisprudentie blijkt dat artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht een absoluut politiek delict behelst. Ingevolge artikel 3 van het Europees Verdrag betreffende Uitlevering en artikel 11, eerste lid, van de Uitleveringswet, wordt uitlevering niet toegestaan indien het strafbare feit door de aangezochte partij als politiek delict wordt beschouwd. De rechtbank concludeert dan ook dat de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar moet worden verklaard.

Nu de rechtbank reeds om bovenstaande reden heeft geconcludeerd tot het ontoelaatbaar verklaren van de uitlevering van de opgeëiste persoon, behoeven de overige verweren van de raadsman geen bespreking meer.

BESLISSING De rechtbank: - verklaart de uitlevering van [opgeëiste persoon] terzake strafvervolging van het delict zoals omschreven in artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht, ontoelaatbaar; - heft op het bevel tot gevangenhouding met ingang van heden.

215

Deze uitspraak is aldus gedaan door mrs. G. Eelsing, voorzitter, L.M.E. Kiezebrink en M.J. Oostveen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Baren als griffier en uitgesproken op de openbare zitting van 7 maart 2012.

216

LJN: BW2489, Hoge Raad , 11/04515 U Uitspraak 17 april 2012 Strafkamer nr. S 11/04515 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam van 3 oktober 2011, nummer 10/965050-11, op een verzoek van de Republiek de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze hebben mr. A.M. Seebregts en mr. O.J. Much, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. Mr. A.M. Seebregts heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de door de Verenigde Staten van Amerika verzochte uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard. De bestreden uitspraak houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: "Verzoek De uitlevering wordt verzocht met het oog op een tegen de opgeëiste persoon ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan vijf feiten omschreven in de tegen hem uitgevaardigde akte van beschuldiging (Indictment), uitgevaardigd door de Federale Grand Jury van de Amerikaanse Federale Arrondissementsrechtbank voor het Oostelijk Arrondissement van New York d.d. 22 juni 2011.(...)Van de Nederlandse vertaling van deze beschuldiging is een door de griffier gewaarmerkte fotokopie aan deze uitspraak gehecht, waarvan het tussen haken geplaatste gedeelte, bevattende de omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd, als hier ingevoegd dient te worden beschouwd. (...)

Gevoerde verweren en verzoeken strekkende tot nader onderzoek Ne bis in idem en beroep op artikel 5 van het Uitleveringsverdrag Ter sprake is gekomen of de opgeëiste persoon in Pakistan al dan niet vervolgd is geweest of is veroordeeld ter zake dezelfde of soortgelijke feiten als waarvoor thans diens uitlevering wordt gevraagd.

Door de opgeëiste persoon is echter daarover niet zodanige informatie verschaft dat de rechtbank daaraan op het eerste gezicht vaststellingen en/of conclusies kan verbinden.

De raadsman heeft aangevoerd dat uit artikel 5, aanhef en onder b, van het Uitleveringsverdrag volgt dat een mogelijke eerdere berechting van de opgeëiste persoon in Pakistan aan een uitlevering in de weg zou staan en heeft de rechtbank verzocht de officier van justitie op te dragen onderzoek te doen naar het verloop van de gestelde rechtsgang in Pakistan.

Dit verzoek wordt afgewezen. Het voorgaande brengt mee dat de informatie die met betrekking daartoe door de opgeëiste persoon is verschaft de rechtbank geen aanleiding

217

geeft hier een zodanig onderzoek als door de opgeëiste persoon wordt verlangd in te stellen, ook omdat het karakter van de uitleveringsprocedure zich daartegen verzet (vgl. HR 5 september 2006, NJ 2007/10). Het staat de opgeëiste persoon vrij om een dergelijk verweer ten overstaan van de Amerikaanse rechter opnieuw te voeren.

Schending van artikel 3 EVRM De raadsman heeft aangevoerd dat de opgeëiste persoon met medeweten en impliciete goedkeuring van de Amerikaanse autoriteiten in Pakistan is gemarteld. Er is sprake van een voltooide schending van artikel 3 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); deze omstandigheid staat zonder meer aan de uitlevering van de opgeëiste persoon in de weg. De raadsman heeft bij wijze van subsidiair standpunt verzocht omtrent de gestelde folteringen en de vraag of de Amerikaanse autoriteiten hiervan op de hoogte waren voornoemde Loonam, alsmede E. Bongers, Hoofd Consulaire zaken van de Nederlandse ambassade te Islamabad als getuigen te horen.

De rechtbank stelt voorop dat slechts indien vast komt te staan dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd een inbreuk op het in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces niet meer af te wenden is het oordeel of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd toekomt aan de uitleveringsrechter (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533 en HR 20 mei 2003, NJ 2004/41).

Indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd, is in ieder geval niet gebleken van enige directe betrokkenheid bij deze folteringen door Amerikaanse functionarissen. Het enkele feit dat de opgeëiste persoon naar eigen zeggen tijdens zijn detentie in Pakistan een Engels sprekende vrouwelijke stem in een naburige kamer heeft gehoord is daarvoor onvoldoende. Door de raadsman zijn (delen van) rapporten overlegd die in algemene zin informatie over folteringen in Pakistan bevatten. Hierin staat vermeld dat Amerikaanse autoriteiten in het verleden in voorkomende gevallen kennis hebben gedragen van deze folteringen. Voor de stellingname dat dit laatste ook in het geval van de opgeëiste persoon zo was bieden de rapporten evenwel onvoldoende grond; zij zijn daarvoor te algemeen van aard. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank in het kader van de uitleveringsprocedure onvoldoende aanleiding om omtrent deze kwestie nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nadere getuigen te doen horen. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.

Dreigende schending artikel 3 EVRM De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van een reële dreigende schending van het in artikel 3 van het EVRM neergelegde verbod op foltering, gezien het gevaar dat de opgeëiste persoon loopt wanneer hij in een Amerikaanse gevangenis terecht komt. De raadsman heeft gesteld dat uitlevering van zijn cliënt mee zal brengen dat deze na diens veroordeling een aanzienlijk risico loopt te worden geplaatst in een "supermaxfacility' als de ADX te Florence (Colorado) en daar regelmatig zal worden onderworpen aan langdurige isolatie en routinematige 'strip-searches'. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft recentelijk in een aantal vergelijkbare zaken bepaald dat de betrokkenen tot nader order niet mogen worden uitgeleverd wegens mogelijke schending van artikel 3 van het EVRM na aankomst in de Verenigde Staten.

De raadsman heeft voorts betoogd dat de routinematige strip-searches in het geval van zijn cliënt nog beduidend zwaarder zijn dan voor een willekeurige derde, gelet op hetgeen hij tijdens zijn detentie in Pakistan heeft moeten ondergaan.

Een oordeel over de vraag of er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering gevaar loopt in de Verenigde Staten van Amerika aan foltering onderworpen te zullen worden, is voorbehouden aan de Minister van Veiligheid en Justitie. De rechtbank kan zich in het kader van haar beslissing over de toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon over de gestelde dreigende schending van artikel 3 van het EVRM niet uitlaten, met uitzondering van de situatie waarvan de rechtbank zojuist heeft geoordeeld dat deze zich in dit geval niet voordoet (vgl. genoemde arresten van de Hoge Raad van 15 oktober 1996 en 20 mei 2003). De door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM heeft in deze bevoegdheidstoedeling geen verandering gebracht. Tot slot moet worden genoemd dat de autoriteiten van de Verenigde Staten open staan voor de mogelijkheid dat de

218

opgeëiste persoon na zijn eventuele veroordeling aldaar zijn detentie in Nederland mag ondergaan.

Verzoek om het horen van een getuige-deskundige De raadsman heeft de rechtbank verzocht om, indien zij zou overwegen in haar advies als bedoeld in artikel 30, tweede lid, van de Uitleveringswet aan de Minister van Veiligheid en Justitie te adviseren de uitlevering toe te staan, psycholoog K.A. Porterfield, Ph.D. als getuige (naar de rechtbank begrijpt: getuige-deskundige) te horen. Zij heeft omtrent de opgeëiste persoon reeds gerapporteerd en kan verklaren over het effect dat overbrenging naar het verzoekende land op hem kan hebben.

De rechtbank is van oordeel dat voor dergelijk nader onderzoek ten behoeve van het op de voet van evengenoemd artikellid te geven advies in het kader van de onderhavige procedure geen ruimte is. Het verzoek wordt afgewezen."

3. Juridisch kader 3.1. In deze zaak zijn onder meer de volgende verdrags- en wetsbepalingen van belang. (i) Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika: -art. 5: "Uitlevering wordt niet toegestaan wanneer: a. de opgeëiste persoon door de aangezochte Staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht wordt vervolgd, vervolgd is geweest, of is berecht en veroordeeld of vrijgesproken; of b. uit anderen hoofde tegen de opgeëiste persoon geen vervolging kan worden ingesteld ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht, krachtens het recht in de aangezochte Staat met betrekking tot het effect van een voorafgaande strafvervolging." (ii) Uitleveringswet (UW): - art. 29, eerste lid: "De artikelen (...), 318 tot en met 322, 324 tot en met 331, (...) van het Wetboek van Strafvordering vinden overeenkomstige toepassing."

- art. 30, tweede lid: "De rechtbank zendt aan Onze Minister onverwijld een gewaarmerkt afschrift van haar uitspraak toe. Indien de uitlevering toelaatbaar is verklaard, doet zij het afschrift vergezeld gaan van haar advies omtrent het aan het verzoek tot uitlevering te geven gevolg. Een afschrift van het advies wordt door de griffier aan de opgeëiste persoon en diens raadsman ter hand gesteld of toegezonden." (iii) Wetboek van Strafvordering (Sv): - art. 328: "Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt."

- art. 331, eerste lid: "Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten."

3.2.1. Voorts is in deze zaak art. 26 UW van toepassing. Sedert de inwerkingtreding op 1 oktober 2010 van de Wet van 18 juli 2009, Stb. 317 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met

219

het verbeteren en versterken van de vaststelling van de identiteit van verdachten, veroordeelden en getuigen (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen), luidt art. 26 UW: "1. De rechtbank onderzoekt de identiteit van de opgeëiste persoon op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, alsmede de ontvankelijkheid van het Europees aanhoudingsbevel en de mogelijkheid van overlevering. De rechtbank is tevens bevoegd de identiteit van de opgeëiste persoon vast te stellen op de wijze, bedoeld in artikel 27a, tweede lid, van dat wetboek, indien over zijn identiteit twijfel bestaat. Artikel 29a, tweede lid, van dat wetboek is van overeenkomstige toepassing.

2. (...)

3. Beweert de opgeëiste persoon dat hij onverwijld kan aantonen niet schuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, dan onderzoekt de rechtbank die bewering.

4. Indien de rechtbank zulks met het oog op het door haar krachtens het eerste of derde lid van dit artikel in te stellen onderzoek noodzakelijk acht, gelast zij - zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging - tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping van getuigen of deskundigen."

Voordien luidde het eerste lid van art. 26 UW: "De rechtbank onderzoekt de identiteit van de opgeëiste persoon, alsmede de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan."

3.2.2. De conclusie van de Advocaat-Generaal houdt omtrent deze wetswijziging het volgende in: "36. De wijziging van de Uitleveringswet is opgenomen in artikel IV van de vermelde wet van 2009. De wet bevat twee wijzigingen van de Uitleveringswet: artikel 26, eerste lid, en artikel 41. (...) De wijziging van de Uitleveringswet is nergens in de parlementaire stukken van een afzonderlijke toelichting voorzien, noch is er overigens enige aandacht aan besteed. Niet valt in te zien dat met de wijziging van artikel 26 UW iets anders is beoogd dan wat geformuleerd is als de hoofddoelstelling van de wet: het versterken van een juiste, betrouwbare en zorgvuldige vaststelling van de identiteit van verdachten en veroordeelden in de strafrechtketen. Het heeft er dus alle schijn van dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad de regeling van getuigen en deskundigen in de Uitleveringswet te wijzigen. Er lijkt slechts abusievelijk een passage te zijn weggevallen, namelijk die waarin de rechtbank wordt geroepen zo nodig de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan te onderzoeken.

Bovendien is weer wel voorzien in een onderzoek naar de ontvankelijkheid van het Europees aanhoudingsbevel en naar de mogelijkheid van overlevering, welke onderwerpen niet in de Uitleveringswet thuis horen maar in de Overleveringswet.

Daarom ga ik er vanuit dat in de procedure getuigen en deskundigen eveneens kunnen worden opgeroepen in verband met onderzoek dat nodig is in verband met de vraag of het uitleveringsverzoek kan worden ingewilligd."

3.2.3. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het huidige eerste lid van art. 26 UW - niettegenstaande de bewoordingen waarin het is gesteld - niet eraan in de weg staat dat de rechtbank de oproeping van getuigen of deskundigen niet alleen kan gelasten met het oog op de vaststelling van de identiteit van de opgeëiste persoon, maar ook indien zij zulks noodzakelijk acht in het kader van haar onderzoek van de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan.

4. Beoordeling van het derde, het vijfde en het zesde middel 4.1. De middelen klagen dat de Rechtbank art. 26, vierde lid, UW heeft geschonden.

220

4.2.1. Het derde middel klaagt over de schending van art. 26, vierde lid, UW op de grond dat "de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek de OvJ te instrueren nader onderzoek te doen naar 'de rechtbank' waarvoor de verdachte in Pakistan is verschenen". Het vijfde middel klaagt dat art. 26, vierde lid, UW is geschonden "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek nader onderzoek te laten verrichten naar de betrokkenheid van Amerikaanse autoriteiten bij de detentie van de opgeëiste persoon in Pakistan".

4.2.2. Art. 26, vierde lid, UW voorziet in de oproeping van getuigen of deskundigen en niet in het doen verrichten van nader onderzoek. Reeds daarom faalt het in de middelen gedane beroep op schending van deze wetsbepaling.

4.2.3. Voor zover de middelen mede beogen te klagen over schending van het krachtens art. 29 UW toepasselijke art. 328 in verbinding met art. 331 Sv falen zij eveneens. In het licht van hetgeen blijkens de toelichting op het derde middel ten grondslag is gelegd aan het verzoek om met oog op het bepaalde in art. 5 van het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag aan de Officier van Justitie op te dragen onderzoek te doen naar het verloop van de gestelde rechtsgang in Pakistan, is de afwijzing door de Rechtbank van dat verzoek immers niet onbegrijpelijk. Die afwijzing is toereikend gemotiveerd. Een en ander geldt - gelet op hetgeen blijkens de toelichting op het vijfde middel ten grondslag is gelegd aan het verzoek - ook voor de afwijzing door de Rechtbank van het verzoek om nader onderzoek te verrichten naar de gestelde foltering van de opgeëiste persoon in Pakistan.

4.3.1. Het zesde middel klaagt dat art. 26, vierde lid, UW is geschonden "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek om getuige deskundige Porterfield te horen".

4.3.2. Het verzoek tot het horen van genoemde getuige is gedaan met het oog op het door de Rechtbank op de voet van art. 30, tweede lid, UW aan de Minister uit te brengen advies omtrent het door hem aan het uitleveringsverzoek te geven gevolg, en niet met het oog op de toepassing van het vierde in verbinding met het eerste lid van art. 26 UW. De overweging van de Rechtbank dat voor nader onderzoek ten behoeve van het te geven advies in het kader van de onderhavige procedure geen ruimte is, is een toereikende motivering van de afwijzing van voormeld verzoek. Het middel faalt.

5. Beoordeling van het vierde middel 5.1. Het middel klaagt over de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar is wegens schending van art. 3 EVRM, inhoudende dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

5.2. Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, dient de verzochte uitlevering door de rechter zonder meer ontoelaatbaar te worden verklaard (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533). Er bestaat geen goede grond anders te oordelen ingeval die functionarissen niet zelf de opgeëiste persoon hebben gefolterd, maar zij die foltering wel hebben uitgelokt of bewerkstelligd.

5.3. Het oordeel van de Rechtbank dat de gestelde foltering niet aan uitlevering in de weg staat aangezien niet is gebleken dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, en dat - indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd - in ieder geval niet is gebleken van enige directe betrokkenheid van hen daarbij, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is de verwerping van het verweer feitelijk en niet

221

onbegrijpelijk.

5.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, J.W. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 april 2012.

222

LJN: BW6798, Hoge Raad , 09/01712 U Uitspraak 29 mei 2012 Strafkamer nr. S 09/01712 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest inzake het verzoek tot uitlevering aan de Republiek Kroatië van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].

1. De procesgang 1.1. De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 25 oktober 2011. In dat arrest is de uitspraak van de Rechtbank te Leeuwarden, zitting houdende te Groningen, van 22 april 2009, waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot het in behandeling nemen van het verzoek tot uitlevering van de opgeëiste persoon, vernietigd. Voorts is in dat arrest bevolen dat de opgeëiste persoon zal worden opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad om te worden gehoord omtrent het verzoek tot zijn uitlevering.

1.2. Ter zitting van de Hoge Raad van 1 februari 2012 is de opgeëiste persoon gehoord, bijgestaan door zijn raadsvrouwe, mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam. Op die zitting zijn de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouwe op de voet van art. 26, tweede lid, Uitleveringswet in de gelegenheid gesteld tot het maken van ter zake dienende opmerkingen. Vervolgens is op verzoek van de Advocaat-Generaal Hofstee de verdere behandeling van het uitleveringsverzoek aangehouden tot de zitting van 28 februari 2012.

1.3. Op laatstvermelde zitting zijn de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouwe wederom verschenen. Op die zitting heeft de Advocaat-Generaal Hofstee een schriftelijke samenvatting van zijn opvatting omtrent het verzoek tot uitlevering overgelegd. Deze strekt tot de toelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering. Vervolgens is gelegenheid gegeven tot repliek en dupliek, waarvan gebruik is gemaakt.

2. Het verzoek tot uitlevering 2.1. Het verzoek tot uitlevering is gedaan bij schrijven van de Minister van Justitie van de Republiek Kroatië van 3 september 2007 en van 12 november 2008, nr. 720-04/0701/256.

2.2. Bij het verzoek tot uitlevering zijn onder meer overgelegd: a. een gewaarmerkt afschrift van het vonnis van de Rechtbank te Vukovar van 10 december 2004, nr. K-28/02 waarbij onder anderen de opgeëiste persoon is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van drie jaren ter zake van de in dat vonnis omschreven feiten. Het vonnis houdt - in de Nederlandse vertaling - ten aanzien van die feiten het volgende in: "zij zijn schuldig aan het feit dat zij: na de bezetting van Bapska medio oktober 1991 door het zgn. JNA [Jugoslavenska Narodna Armija = Joegoslavische Volksleger, opm. vert.] en daarmee samen opererende paramilitaire troepen, in de periode van 1992 tot medio mei 1995 te Bapska met een in meerderheid Kroatische bevolking, doordat zij de illegaal ingestelde militaire, politionele en civiele bezettingsmacht hebben geaccepteerd, [betrokkene 1]

223

als "politieagent" te Bapska, [betrokkene 3] als officier van de territoriale verdediging, [de opgeëiste persoon] als voorzitter van de zogenaamde stadsdeelraad Bapska, [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 2], samen met een persoon met de naam [betrokkene 10], als medewerkers van de illegale macht, allen gekleed in de uniformen van het voormalige zgn. JNA en bewapend met korte en lange wapens hebben gehandeld tegen art. 3, 27, 33, 51 lid 2 en art. 53 van de Geneefse Conventie ter zake van bescherming van civiele personen ten tijde van oorlog van 12 augustus 1949 en art. 4 lid 2 van het Aanvullend protocol bij de Geneefse Conventie ter zake bescherming van civiele personen ten tijde van oorlog van 12 augustus 1949 ter bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Protocol II). Dat zij onmenselijk hebben gehandeld ten opzichte van civiele bevolking, vermogen hebben geplunderd, civiele bevolking angst aan hebben gejaagd, deze personen hebben gedwongen tot dwangarbeid en hen op deze wijze groot leed hebben aangedaan en de lichamelijke integriteit in gevaar hebben gebracht, zodat op die manier: (...)

Verdachte [de opgeëiste persoon]: - als voorzitter van de zgn. deelraad Bapska in de maand mei 1995 samen met [betrokkene 7] alle mannen met een Kroatische nationaliteit die dwangarbeid in Apševci aan het verrichten waren heeft gedwongen onmiddellijk naar Šid te gaan en tegen deze mensen heeft gezegd dat hun vrouwen hun achterna zouden komen wanneer zij ervoor ondertekenen dat zij hun vermogen af zullen staan aan de zgn. Krajina-macht.

- zich met geweld heeft gevestigd in het huis van [betrokkene 11] (...)

Verdachte [betrokkene 1], verdachte [de opgeëiste persoon], verdachte [betrokkene 2] en verdachte [betrokkene 4]: - samen met [betrokkene 10] in mei 1995 hebben deelgenomen aan het verdrijven uit Bapska naar het vrije gebied van de Republiek Kroatië 69 mensen van Kroatische nationaliteit, te weten: (...) en vervolgens in hun huizen mensen van Servische nationaliteit hebben laten trekken, dus, hebben ze de internationale verdragen ten tijde van bezetting ten opzichte van civiele personen geschonden, hebben ze bedreigende maatregelen genomen en terreur uitgeoefend, hebben ze onmenselijk gehandeld ten opzichte van hen, hebben ze hen gedwongen tot dwangarbeid, hebben ze vermogen geplunderd van de bevolking, hebben ze de bewoners groot leed aangedaan en hun gezondheid beschadigd, hebben ze bewoners gedwongen laten verhuizen naar elders, en hebben derhalve de voornoemde verdachten daarmee het strafbare feit tegen de menselijkheid en het internationale recht - oorlogsmisdrijf tegen de civiele bevolking, beschreven in en strafbaar gesteld bij artikel 120 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht van de Republiek Kroatië gepleegd." b. een gewaarmerkt afschrift van het aanhoudingsbevel van de Rechtbank te Vukovar van 16 maart 2005, nr. IK-I-63/05; c. een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen.

3. Beoordeling van het verzoek tot uitlevering 3.1. Op het verzoek zijn van toepassing het Europees Verdrag betreffende uitlevering (hierna: EUV), alsmede het daarbij behorende Tweede Aanvullend Protocol.

3.2. De persoon die is gehoord ter zitting van de Hoge Raad, heeft verklaard dat hij is [de opgeëiste persoon], de persoon op wie het verzoek tot uitlevering betrekking heeft, en dat hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit.

3.3. Blijkens de hiervoor onder 2 vermelde stukken strekt het verzoek tot uitlevering ter tenuitvoerlegging van de aan de opgeëiste persoon bij voormeld vonnis van de Rechtbank te Vukovar van 10 december 2004 opgelegde straf dan wel ter (verdere)

224

vervolging van de opgeĂŤiste persoon ter zake van de feiten die in dat vonnis zijn omschreven.

3.4.1. Door de raadsvrouwe is aangevoerd dat niet is voldaan aan het in art. 2 EUV neergelegde vereiste inzake de dubbele strafbaarheid.

3.4.2. Het in voormeld vonnis genoemde art. 120 lid 1 van het (Kroatische) Wetboek van Strafrecht luidt - in de Nederlandse vertaling - als volgt: "Hij die de regels van het internationale recht ten tijde van oorlog, een gewapend conflict of bezetting overtreedt door opdracht te geven een aanval uit te voeren op de civiele bevolking, een bewoonde plaats, individuele civiele personen of personen die ongeschikt zijn voor de strijd, en dat de dood, zwaar lichamelijk letsel of ernstige beschadiging van de gezondheid van mensen tot gevolg heeft, een aanval zonder keuze in doel waarmee de civiele bevolking wordt getroffen, dat de civiele bevolking wordt vermoord, gemarteld of dat er onmenselijk tegen hen wordt gehandeld, of dat er op hun biologische, medische of andere wetenschappelijke proeven worden uitgevoerd, dat er weefsel of organen worden afgenomen voor transplantatie, of dat de bevolking ernstig leed wordt aangedaan of schending van de lichamelijke integriteit of gezondheid, dat er verdrijving en gedwongen verhuizing wordt doorgevoerd of gedwongen afstand moet worden gedaan van een bevolkingsgroep of gedwongen moet worden overgegaan tot een ander geloof, gedwongen prostitutie of verkrachting, dat er maatregelen worden genomen om een schrikbewind en terreur uit te voeren, dat er gijzelaars worden gemaakt, dat er collectieve straffen worden uitgedeeld, dat er tegen de wet mensen worden afgevoerd naar concentratiekampen en andere opsluitingen tegen de wet plaatsvinden, dat het recht op een onafhankelijke rechtsgang die volgens voorschrift dient te verlopen wordt ontnomen, dat men wordt gedwongen dienst te nemen in strijdkrachten van de vijandige macht of in de veiligheidsdienst of administratie ervan, dat men wordt gedwongen dwangarbeid te verrichten, dat de bevolking wordt uitgehongerd, dat confiscatie van vermogen en bezittingen wordt doorgevoerd, dat vermogen en bezittingen van de bevolking worden geplunderd, dat er tegen de wet en eigenwillig en in grote mate vermogen wordt vernietigd of wordt toegeĂŤigend dat niet door militaire noodzaak wordt gerechtvaardigd, dat er onwettige en verhoudingsgewijs grote contributies en rekwisities worden geĂŻnd, dat de waarde van het geld wordt verminderd of dat er onwettig geld wordt uitgegeven, of hij die een van de genoemde feiten pleegt zal worden gestraft met een gevangenisstraf van minimaal 5 jaren of met een gevangenisstraf van 20 jaren."

3.4.3. Art. 6 lid 3 van de (Nederlandse) Wet internationale misdrijven (hierna: WIM) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "Hij die zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de volgende feiten: (...) e. een stad of plaats plunderen, ook wanneer deze bij een aanval wordt ingenomen; (...) i. opdracht geven tot de verplaatsing van de burgerbevolking om redenen verband houdende met het conflict, anders dan verband houdende met de veiligheid van de burgers of indien dringend vereist om redenen van dwingende omstandigheden van het conflict, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.4.4. Ingevolge art. 2 EUV is uitlevering mogelijk met het oog op de vervolging ter zake van feiten die krachtens de wetten van de verzoekende Partij en van de aangezochte Partij strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of met een maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt, met een maximum van ten minste een jaar of met een zwaardere straf. Ingeval het uitleveringsverzoek strekt tot tenuitvoerlegging van een binnen het gebied van de verzoekende Partij opgelegde straf of maatregel, moet die straf of die maatregel ten minste de duur van vier maanden hebben.

225

Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt niet dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat.

Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. In dat geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld.

(Vgl. HR 4 februari 2003, LJN AF0451.)

3.4.5. De Hoge Raad verstaat de in het vonnis van de Rechtbank te Vukovar omschreven feiten ter zake waarvan de uitlevering wordt verzocht, aldus dat het - naar de kern bezien - gaat om het, al dan niet samen met een of meer anderen, (a) opdracht geven tot gedwongen verplaatsing van de burgerbevolking in verband met een niet-internationaal gewapend conflict, (b) plunderen van het huis van [betrokkene 11] in een niet-internationaal gewapend conflict, en (c) plunderen van de vermogens van de mannen die in Apševci dwangarbeid verrichtten in een niet-internationaal gewapend conflict, welke gedragingen naar Nederlands recht onder meer zijn strafbaar gesteld in (ad a) art. 6 lid 3 sub i en (ad b en c) art. 6 lid 3 sub e WIM, een en ander in verbinding met art. 47 Sr. 3.4.6. Aldus verstaan is voldaan aan voormeld, in art. 2 EUV neergelegd vereiste inzake de dubbele strafbaarheid. Hieruit volgt dat en waarom de in de pleitnota onder 17-27 ("Kwalificatie conflict") en 38-56 ("Feiten naar Nederlands recht te kwalificeren?") vervatte verweren niet opgaan.

3.4.7. Ook de in de pleitnota onder 28-37 ("Feitelijke kwalificatie in Kroatië") vervatte verweren gaan niet op, reeds omdat het oordeel van de rechter van de verzoekende Staat omtrent de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, door de uitleveringsrechter niet kan worden getoetst (vgl. HR 5 december 1972, LJN AD7216, NJ 1973/285).

3.5.1. Door de raadsvrouwe is voorts aangevoerd dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard nu het vonnis van de Rechtbank te Vukovar bij verstek is gewezen en niet is verzekerd dat de opgeëiste persoon alsnog in voldoende mate in de gelegenheid zal worden gesteld zijn verdediging te voeren.

3.5.2. Art. 3, eerste lid, van het Tweede Aanvullend Protocol bij het EUV luidt - in de Nederlandse vertaling - als volgt: "Wanneer een Verdragsluitende Partij een andere Verdragsluitende Partij om de uitlevering van een persoon verzoekt ten einde een strafvonnis of een bevel tot vrijheidsbeneming ten uitvoer te leggen dat bij verstek is gewezen, kan de aangezochte Partij weigeren hiertoe uit te leveren wanneer naar haar oordeel bij het strafproces de rechten van de verdediging niet in acht zijn genomen die tenminste aan een ieder, tegen wie een strafvervolging wordt ingesteld, behoren toe te komen. Niettemin dient uitlevering te worden toegestaan als de verzoekende Partij een verzekering geeft die voldoende wordt geacht om de opgeëiste persoon het recht te waarborgen op een nieuw proces waarin de rechten van de verdediging worden gegarandeerd. Deze beslissing geeft de verzoekende Partij de bevoegdheid om hetzij het desbetreffende vonnis ten uitvoer te leggen indien de veroordeelde persoon geen verzet doet, hetzij een strafproces tegen de uitgeleverde persoon aan te vangen indien deze wel verzet doet."

3.5.3. Het hiervoor onder 2.1 vermelde schrijven houdt - in de Nederlandse vertaling -

226

onder meer het volgende in: "Gezien het feit dat hij bij verstek is veroordeeld, wordt opgemerkt dat [de opgeëiste persoon], nadat hij aan de Republiek Kroatië is uitgeleverd, het recht heeft om binnen de termijn van een jaar vanaf de uitlevering een herhaling van de gerechtsprocedure te eisen en in dat geval zal aan deze eis gehoor worden gegeven zonder nader onderzoek van de redenen daarvoor, dit alles in overeenstemming met artikel 3 van het Tweede aanvullende protocol van de Europese Conventie ter zake uitlevering uit 1978 en met de hier ten lande geldende strafrechtelijke voorschriften."

3.5.4. In zijn arrest van 21 december 2007, LJN BB7699, NJ 2008/44 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen. Op grond van art. 3, eerste lid, van het Tweede Aanvullend Protocol bij het EUV kan uitlevering ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis weliswaar worden geweigerd, doch niet indien de verzoekende Staat "een verzekering geeft die voldoende wordt geacht om de opgeëiste persoon het recht te waarborgen op een nieuw proces waarin de rechten van de verdediging worden gegarandeerd". Het gaat hier om een door de uitleveringsrechter te beoordelen weigeringsgrond. Voorts brengt het vertrouwensbeginsel mee dat de uitleveringsrechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat de verzoekende Staat de bepalingen van de toepasselijke uitleveringsverdragen zal naleven. Dat lijdt slechts uitzondering indien - voor zover hier van belang - (a) uit feiten en omstandigheden blijkt dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verzoekende Staat de gedane toezegging niet zal nakomen, waardoor de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht, en (b) voorts naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM ten dienste staat ter zake van die inbreuk.

3.5.5. De Hoge Raad is op grond van de hiervoor onder 3.5.3 weergegeven inhoud van het aldaar vermelde schrijven van oordeel dat de verzoekende Staat een verzekering in de zin van meergenoemd art. 3, eerste lid, heeft gegeven. Opmerking verdient dat in voormeld arrest tevens is geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of die verzekering voldoende is, niet zonder meer doorslaggevend is of zij strookt met de overgelegde wetsbepalingen van de verzoekende Staat.

3.5.6. Uit het voorgaande volgt dat ingeval de opgeëiste persoon van mening is dat in het strafproces dat heeft geleid tot het vonnis van de Rechtbank te Vukovar de rechten van de verdediging niet in acht zijn genomen, hij aanspraak kan maken op een nieuw proces waarin de rechten van de verdediging worden gegarandeerd. Aan de stelling dat tijdens eerstgenoemd strafproces art. 6 EVRM flagrant is geschonden, kan daarom in de onderhavige procedure worden voorbijgegaan. Dat geldt ook voor het betoog dat wat betreft het eventuele nieuwe proces sprake is van een (dreigende) flagrante schending van art. 6 EVRM, nu een uitzondering als hiervoor onder 3.5.4 bedoeld niet is komen vast te staan.

3.6.1. Door de raadsvrouwe is tot slot aangevoerd dat de uitlevering van de opgeëiste persoon wegens strijd met art. 33 Vluchtelingenverdrag ontoelaatbaar moet worden verklaard.

3.6.2. Genoemd art. 33 luidt in de Nederlandse vertaling als volgt: "1. Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.

2. Op de voordelen van deze bepaling kan evenwel geen aanspraak worden gemaakt door een vluchteling ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die,

227

bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land."

3.6.3. Het verweer faalt reeds omdat art. 33 Vluchtelingenverdrag op de procedure inzake de toelaatbaarverklaring van de uitlevering geen betrekking heeft (vgl. HR 13 januari 1987, LJN AC9656, NJ 1987/835). In aanmerking genomen dat ingevolge art.

10, eerste lid, UW de gevraagde uitlevering niet wordt toegestaan in gevallen waarin naar het oordeel van de Minister een gegrond vermoeden bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden vervolgd, gestraft of op andere wijze getroffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort, moet worden aangenomen dat ook de beoordeling van een beroep op art. 33 Vluchtelingenverdrag aan de Minister is voorbehouden.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad niet is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die in de weg zouden staan aan de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering, dient - onder vermelding van art. 12 EUV als te dezen mede toepasselijke verdragsbepaling - als volgt te worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad verklaart de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Kroatië toelaatbaar.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 mei 2012.

228

LJN: BW9987, Hoge Raad , 12/01318 U Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 12/01318 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 24 februari 2012, nummer RK 10/6869, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Havenstraat" te Amsterdam.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de partiële ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering - is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. M.J. van Essen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het namens de opgeëiste persoon gedane beroep op verjaring.

2.2.1. Het verzoek strekt tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika teneinde hem te kunnen vervolgen voor - naar de Rechtbank heeft vastgesteld - een complex van samenhangende gedragingen. Blijkens de bestreden uitspraak zouden de veertien nader omschreven feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, zijn begaan in de periode van 1997 tot en met maart 2010 en zijn zij naar Nederlands recht strafbaar gesteld bij art. 140, derde lid, Sr, art. 225 Sr, art. 326 Sr, art. 420bis Sr, art. 5:56 Wet op het financieel toezicht en art. 5:58 Wet op het financieel toezicht, al dan niet in verbinding met art. 47 Sr. In aanmerking genomen dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een complex van samenhangende gedragingen, bij het bepalen van de duur van de in art.

70 Sr bedoelde verjaringstermijn moet worden uitgegaan van de zwaarste straf die op de gedragingen is gesteld (vgl. HR 10 juni 2003, LJN AF6597, NJ 2003/610) en dat dit in de onderhavige zaak, gelet op art. 140, derde lid, Sr, een gevangenisstraf van acht jaren is, heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat de verjaringstermijn voor de onderhavige feiten ingevolge art. 70, eerste lid onder 3°, Sr twaalf jaren beloopt, welke op grond van art. 71 Sr is aangevangen op de dag na die waarop de feiten zijn begaan.

2.2.2. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer houdt de bestreden uitspraak het volgende in: "Weigeringsgrond in verband met verjaring Het standpunt van de verdediging Een fors deel van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht is verjaard volgens Nederlands recht. Om die reden dient het verzoek tot uitlevering te worden geweigerd.

De verjaring is niet gestuit door het door de officier van justitie toegezonden Criminal indictment, nu deze daad van vervolging niet bij de vervolgde bekend was of hem betekend is. De verjaring in het kader van uitlevering dient naar het recht van de

229

aangezochte staat te worden beoordeeld (HR 5 september 2000, LJN AA6922). Zonder stuiting zijn de feiten 1 en 14 verjaard voor zover gepleegd voor 24 maart 1998 en de overige feiten zijn verjaard voor zover gepleegd voor 24 maart 2004.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie (...)

De verjaring is op grond van artikel 72, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht gestuit door het Criminal indictment van 25 maart 2009. Voor zover de uitlevering wordt verzocht voor gedragingen die liggen vóór 25 maart 1997, is deze volgens de officier van justitie dan ook niet toelaatbaar.

Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt als volgt. (...)

Ten slotte bepaalt artikel 72, eerst lid van het Wetboek van Strafrecht dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Uit het uitleveringsverzoek en de daarbij gevoegde stukken is gebleken dat enkele van de aan de opgeëiste persoon verweten gedragingen plaats zouden hebben gehad vanaf 1997. De rechtbank dient vast te stellen of er vervolgingshandelingen door de Amerikaanse justitiële autoriteiten zijn verricht die een daad van vervolging in de zin van artikel 72, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht opleveren, die de verjaring hebben gestuit.

De vraag is derhalve of de Criminal indictment van 25 maart 2009 de verjaring heeft gestuit.

Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd doet de omstandigheid dat de verdenking van de feiten niet specifiek aan de opgeëiste persoon kenbaar was gemaakt aan het stuiten van de verjaring niet af, nu immers artikel 72, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht niet de eis stelt dat de verdachte bekend is met de daad van vervolging. De omstandigheid dat de opgeëiste persoon niet in dit Criminal indictment wordt vermeld, betekent niet dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden met die Criminal indictment. Immers, de kern van de verdenking van de strafbare gedragingen in de Criminal indictment is in de Second Superseding Indictment, in stand gebleven, met dien verstande dat in de Second Superseding Indictment het aantal verdachten is uitgebreid, onder meer met de opgeëiste persoon, en daarnaast ook meer feiten zijn opgenomen.

De rechtbank stelt hiermee vast dat de verjaring is gestuit door het Criminal indictment van 25 maart 2009 en dat deze handeling een nieuwe verjaringstermijn van 12 jaren heeft doen ingaan. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank het recht tot strafvordering van de feiten die zich vóór 25 maart 1997 hebben voorgedaan verjaard.

Dit zou eventueel alleen kunnen gelden voor de feiten 2, 10 en 14 van het uitleveringsverzoek, nu deze feiten niet later dan in 1997 zijn gestart. Voor zover die feiten vóór 25 maart 1997 zijn gepleegd zal de uitlevering niet toelaatbaar worden verklaard."

2.2.3. De Rechtbank heeft de uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard, behoudens wat betreft de feiten voor zover die zouden zijn begaan vóór 25 maart 1997. In zoverre is de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar verklaard.

2.3. Art. 6 van het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, luidt: "Uitlevering wordt niet toegestaan wanneer volgens het recht van de aangezochte Staat het recht tot vervolging (...) ter zake van het feit waarvoor uitlevering werd verlangd, is vervallen door verjaring."

2.4.1. Art. 72 Sr luidt: "1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. (...)"

230

2.4.2. Omtrent het eerste lid van art. 72 Sr houdt de gewijzigde memorie van toelichting bij het gewijzigd voorstel van wet dat heeft geleid tot de op 1 januari 2006 in werking getreden Wet van 16 november 2005, Stb. 595 (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten) onder meer het volgende in: "Artikel 72 Sr bepaalt dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend is. De koppeling van de stuiting aan de daad van vervolging is goed te verenigen met de rechtsgronden voor de verjaring. Door een daad van vervolging geeft het Openbaar Ministerie te kennen dat het de strafvervolging wil voortzetten en, derhalve, nog een gerechtvaardige behoefte aan toepassing van het strafrecht en mogelijkheden tot waarheidsvinding aanwezig acht. De veronderstelling dat het ontbreken van strafbehoefte en verminderde bewijsbaarheid strafvervolging na de verjaringstermijn niet langer rechtvaardigt, gaat in deze gevallen niet op.

De eis dat bij onbekendheid van de vervolgde met de daad van vervolging van een rechtsgeldige betekening sprake moet zijn, een eis die noch in Duitsland noch in Frankrijk wordt gesteld, is moeilijker te verenigen met de rechtsgronden voor verjaring (vgl. Van Dorst, a.w., p. 199). Zij houdt geen verband met strafbehoefte of bewijsbaarheid. Indien de naam van de verdachte nog niet bekend is, stelt de eis van een rechtsgeldige betekening het Openbaar Ministerie voor grote problemen. Indien de naam wel bekend is, verzekert de eis van een rechtsgeldige betekening niet dat de verdachte daadwerkelijk van de strafvervolging op de hoogte is. Als de verdachte bijvoorbeeld met onbekende bestemming naar het buitenland is vertrokken, zal ook een correcte betekening hem lang niet altijd van de strafvervolging op de hoogte brengen.

In het licht van deze overwegingen stellen de indieners voor artikel 72 Sr zodanig aan te passen dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde en onafhankelijk van de vraag of de daad van vervolging de vervolgde bekend of hem betekend is. Dit impliceert niet dat de eis van betekening van daden van vervolging, waar de wet haar stelt, een loze eis wordt. Zij blijft gelden, en het niet naleven kan nog steeds rechtsgevolgen hebben. Zo zal de strafvervolging, in geval de verdachte daarvan op de hoogte raakt, in het licht van het redelijke termijnvereiste met de vereiste spoed moeten worden gevoerd. (...)

Het Openbaar Ministerie heeft in zijn advies aangegeven, dat de voorgestelde wijziging van de redactie van artikel 72, eerste lid, Sv. naar zijn mening verduidelijking in de memorie van toelichting behoeft. Mede in verband daarmee is in het voorgaande ingegaan op het begrip "daad van vervolging". Het navolgende strekt ter verdere verduidelijking van het eerste lid dat, gewijzigd als voorgesteld, komt te luiden: "Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde".

Het Openbaar Ministerie meent dat het voorgestelde eerste lid van artikel 72 Sr op twee manieren gelezen kan worden. In de eerste plaats kan de voorgestelde tekst aldus worden begrepen dat, anders dan thans het geval is, ook de daad van vervolging tegen een ander dan de uiteindelijk vervolgde de vervolgingsverjaring jegens de vervolgde stuit. In de tweede plaats zou de tekst aldus kunnen worden gelezen dat de daad van vervolging ook de verjaring jegens anderen dan de vervolgde stuit.

Vooropgesteld kan worden dat de vraag of van een daad van vervolging sprake is die de vervolging stuit, zich gewoonlijk zal voordoen in de strafzaak tegen degene die op dat moment vervolgd wordt. Bij de beantwoording van deze vraag is thans doorslaggevend of een eerdere daad van vervolging tegen die vervolgde gericht was; de daad van vervolging heeft thans "persoonlijke werking". De voorgestelde formulering verandert deze stand van zaken in die zin, dat ook een eerdere daad van vervolging die tegen een ander gericht was, de vervolging heeft gestuit. De stuitingsdaad krijgt "zakelijke werking". De voorgestelde redactie van artikel 72, eerste lid, Sr, brengt dit duidelijk onder woorden. De gekozen bewoordingen sporen daarbij met de stuitingsbepalingen in Frankrijk en BelgiĂŤ en het voormalige ontwerp-Benelux-verdrag inzake de verjaring, waarin eveneens steeds de zakelijke werking als uitgangspunt van de rechtsgevolgen van stuiting is gehanteerd (vgl. Van Dorst, a.w., p. 235-241). Zo luidt artikel 22 van het Belgische Wetboek van Strafvordering voor zover van belang: "(...) met die daden

231

begint een nieuwe termijn van dezelfde duur te lopen, zelfs ten aanzien van hen die er niet bij betrokken zijn." Daarmee is tevens aangegeven waarom niet is gekozen voor de door het Openbaar Ministerie voorgestelde formulering.

De eerste mogelijke interpretatie die het Openbaar Ministerie geeft, sluit derhalve bij de bewoordingen en bedoelingen van dit wetsvoorstel aan. De tweede mogelijke interpretatie die in het advies van het Openbaar Ministerie wordt geopperd, wordt aldus toegelicht dat ook derden belang kunnen hebben bij niet verjaring; daarbij worden bloed- of aanverwanten of aangifte- of klachtgerechtigden genoemd. Ten aanzien van bloed - of aanverwanten alsmede aangifte - en klachtgerechtigden die niet tevens verdachte zijn speelt de vervolgingsverjaring echter in het geheel geen rol. Een interpretatie die de gelding van vervolgingsdaden jegens bekende of onbekende nietverdachten wil bewerkstelligen ontbeert dan ook redelijke zin.

Vastgesteld kan al met al worden dat de voorgestelde wijziging van artikel 72, eerste lid, beoogt elke vervolgingsdaad, al dan niet gericht tegen een bekende verdachte, effect te laten sorteren jegens alle bij het delict betrokken (toekomstige) verdachten, waaronder ook - al dan niet onbekende - medeplegers of medeplichtigen."

(Kamerstukken II 2003/04, 28 495, nr. 7, p. 9-13) 2.5. Uit het voorgaande volgt dat sedert voormelde wetswijziging de in art. 72 Sr bedoelde daad van vervolging niet meer eerst aan de verdachte behoeft te worden betekend of hem anderszins bekend moet zijn, voordat deze stuitende werking heeft.

Voorts werkt de stuiting blijkens art. 72, eerste lid, Sr ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde. Daardoor heeft de stuiting ook effect jegens andere deelnemers aan het strafbare feit, ook al zijn zij ten tijde van de stuiting nog niet bekend.

2.6. Gelet hierop geeft het oordeel van de Rechtbank dat de "criminal indictment" van 25 maart 2009 in het onderhavige geval moet worden aangemerkt als een daad van vervolging in de zin van art. 72, eerste lid Sr, dat deze "criminal indictment" de verjaring heeft gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van twaalf jaren heeft doen ingaan en dat derhalve slechts wat betreft de feiten die vóór 25 maart 1997 zouden zijn begaan, het recht tot strafvordering door verjaring is vervallen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in het middel wordt betoogd, doet hieraan niet af dat in die "criminal indictment" de opgeëiste persoon nog niet als verdachte is aangemerkt, aangezien ook een eerdere daad van vervolging die tegen een ander dan de opgeëiste persoon was gericht, de verjaring van het recht tot strafvordering jegens de opgeëiste persoon stuit.

2.7. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 3 juli 2012.

232

LJN: BU5353, Hoge Raad , 11/00259 B Uitspraak 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/00259 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 20 oktober 2010, nummer RK 10/2595, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], gevestigd op [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze heeft mr. R. van der Hoeven, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank met toepassing van een onjuiste maatstaf, althans onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de inbeslagneming van drie schilderijen onder [A] B.V. ten laste van de klaagster onrechtmatig was en dat teruggave van de schilderijen aan de klaagster moet worden gelast.

2.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, in: "Standpunt van de verdediging De raadslieden van klager hebben gepleit overeenkomstig door hen overgelegde pleitaantekeningen. Kort gezegd hebben zij het volgende aangevoerd.

De erkenning en tenuitvoerlegging van het Belgisch bevriezingsbevel - gevolgd door de inbeslagneming van de Rembrandt - zijn onrechtmatig. De inbeslagneming op grond van het Belgisch rechtshulpverzoek is eveneens onrechtmatig, nu de Rembrandt zich reeds onrechtmatig in handen van de Staat bevond. Ditzelfde geldt voor de inbeslagname van de drie overige schilderijen. Met betrekking tot alle inbeslaggenomen voorwerpen en met name de Rembrandt, kan niet gezegd worden dat het bevriezingsbevel en/of het rechtshulpverzoek voldoende grond bevat voor de stelling dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafechter een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming zal opleggen en zeker niet tot de in de Belgische verzoeken genoemde waarden. Verzocht wordt de beslagen onrechtmatig te verklaren, althans de opheffing van de beslagen te bevelen en/of te gelasten deze aan klagers terug te geven.

Dubbele strafbaarheid De artikelen 552 jj Sv e.v. zijn van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands beslagbevel, in casu het bevriezingsbevel.

Een bevriezingsbevel dient in gevolge artikel 552ll lid 2 sub d Sv onder meer te worden geweigerd indien het bevel is gegeven ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met betrekking tot een feit dat, indien het in Nederland was begaan, naar Nederlands recht niet strafbaar zou zijn. Fiscale delicten staan niet op de lijst van delicten zoals opgenomen in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit Wederzijdse erkenning van 1 juli

233

2005, zodat voor deze delicten de eis van dubbele strafbaarheid geldt.

De artikelen 13 WOTS jo 126 Sv zijn van toepassing op inbeslagneming op grond van het rechtshulpverzoek. In artikel 13 lid 2 WOTS wordt voor de tenuitvoerlegging van een rechtshulpverzoek eveneens de eis gesteld van de dubbele strafbaarheid.

Inbeslagneming van stukken van overtuiging is op grond van deze artikelen slechts in dat geval mogelijk.

De officier van justitie heeft ten onrechte erkenning en uitvoering gegeven aan het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek, nu uit de feitenomschrijving niet of onvoldoende kan worden geconcludeerd dat de genoemde strafbare feiten zijn gepleegd, noch dat sprake is van een redelijke verdenking. De toetsing of sprake is dubbele strafbaarheid is op grond van het onderhavige dossier derhalve onmogelijk c.q. leidt in dit bijzondere geval tot de conclusie dat niet (zonder meer) kan worden gesteld dat sprake is van dubbele strafbaarheid. De omschrijving van de feiten in het bevriezingsbevel en in het rechtshulpverzoek is te algemeen, te weinig concreet en is voor een belangrijk deel samengesteld uit aannames en suggesties. De kernoverweging in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek klopt niet. Op basis van de omschrijving van de feiten is noch naar Belgisch recht, noch naar Nederlands recht sprake van concrete verdenkingen van een fiscaal delict. Dientengevolge kan uit de feitenbeschrijving door de Belgische onderzoeksrechter niet volgen dat de beschreven feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn.

De Luxemburgse rechter heeft op grond van het ontbreken van dubbele strafbaarheid de beslagen ongegrond verklaard.

Het openbaar ministerie is ten onrechte voorbij gegaan aan de weigeringsgronden in de artt. 552 ll lid 2 sub d Sv en 13 lid 2 WOTS, zodat de gevolgde inbeslagnemingen onrechtmatig zijn geschied.

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit fiscale delicten niet mogelijk Het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek zijn gegeven op basis van de verdenking van fiscale (domicilie) fraude. De overige genoemde delicten - witwassen, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrift - zijn uitvloeisels van deze beweerdelijk gepleegde fiscale fraude.

De beslagen dienen steeds ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en zijn in zoverre - mede - gebaseerd op artikel 94a Sv. Artikel 74 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) bepaalt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e Sv - niet mogelijk is indien het gaat om voordeel dat voortvloeit uit een fiscaal delict.

Nu inbeslagneming van onderhavige goederen en vermogensrechten op grond van artikel 94a Sv naar Nederlands recht niet mogelijk is, geldt zulks ook voor een vergelijkbaar onderzoek van de Belgische autoriteiten. (...)

Standpunt van het openbaar ministerie De officier van justitie heeft verklaard zich te verzetten tegen teruggave van de inbeslaggenomen goederen aan klager en heeft daartoe - op basis van zijn schriftelijke aantekeningen - het volgende aangevoerd.

Naar aanleiding van kapitaalverhogingen is de zaak aan het rollen geraakt en heeft de Belgische onderzoeksrechter een onderzoek ingesteld. Op grond van het interstatelijke vertrouwensbeginsel wordt in interstatelijke verhoudingen de aan de verzochte rechtshulp ten grondslag liggende verdenking slechts beperkt getoetst. Voor een toetsing ten gronde dient de beslagene zich te wenden tot de Staat die om rechtshulp heeft verzocht. Argumenten van de raadslieden omtrent de verdenking, dienen te worden ingebracht bij de Belgische autoriteiten. Dat is ook gebeurd. In een recente uitspraak van het Belgisch hof van Beroep d.d. 13 september 2010, wordt geconcludeerd dat de verdenking gegrond is. De rechtbank hoeft niet te twijfelen aan het door de Belgische onderzoeksrechter geformuleerde redelijke vermoeden. (...)

Het rechtshulpverzoek is getoetst via de regeling van artikel 13 WOTS. Er zijn slechts beperkte weigeringsgronden, zoals het ontbreken van de dubbele strafbaarheid. Op basis van de Belgische zaaksomschrijving is er een redelijk vermoeden dat deze feiten

234

zijn gepleegd. Door het openbaar ministerie en de rechter-commissaris is terecht de conclusie getrokken dat aan het vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan. Het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek zijn terecht aan de rechter-commissaris doorgeleid en deze heeft de gevorderde machtigingen terecht afgegeven.

Er moet geen waarde worden gehecht aan de uitspraak van de Luxemburgse rechter van 12 juli 2010 die de beslagen ongegrond heeft verklaard en dat oordeel heeft gegrond op het ontbreken van de vereiste dubbele strafbaarheid. In Nederland gelden eigen voorwaarden voor de strafbaarheid van belastingfraude, witwassen en valsheid in geschrift.

Hetgeen de raadslieden stellen omtrent art. 74 Awr is juist, maar staat deze procedure niet in de weg. Fiscale fraude kan ingevolge een arrest van de HR d.d. 8 februari 2005 (LJN AR7621) het gronddelict zijn voor witwassen. Artikel 74 AWR ziet op fiscale fraude in enge zin. Nu sprake is van een gegronde verdenking van onder meer witwassen, is terecht het SFO geopend en is terecht conservatoir beslag gelegd.

Artikel 552m lid 3 is niet van toepassing, zoals de raadslieden beweren, zodat een machtiging op die grond niet was vereist.

De rechtbank overweegt het volgende De verzoeken zijn tijdig ingediend zodat klager ontvankelijk is in zijn verzoeken.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of het openbaar ministerie ten onrechte het Belgisch bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek heeft erkend en ten uitvoer gelegd.

Het vereiste van dubbele strafbaarheid bij de tenuitvoerlegging van het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid, stelt de rechtbank het volgende voorop.

Uit artikel 552ll lid 2 onder d Sv volgt dat de officier van justitie de tenuitvoerlegging kan weigeren indien het bevel is gegeven ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met betrekking tot een feit dat, indien het in Nederland was begaan, naar Nederlands recht niet strafbaar zou zijn. In artikel 13 lid 2 WOTS is bepaald dat het strafrechtelijk financieel onderzoek slechts kan worden ingesteld, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten ter zake waarvan de persoon in de verzoekende Staat wordt verdacht in Nederland zouden zijn begaan.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van dubbele strafbaarheid dient de rechtbank allereerst te bepalen of de feitenbeschrijving als weergegeven in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek een concrete verdenking van fiscale fraude en van de overige in het bevel en verzoek genoemde feiten rechtvaardigen.

De rechtbank acht onder meer de volgende passages uit de feitenbeschrijving in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek redengevend.

Feitenbeschrijving bevriezingsbevel en rechtshulpverzoek, zakelijk weergegeven: Onderzoek heeft uitgewezen dat vanaf 2004 in diverse aan klager toebehorende vennootschappen aanzienlijke kapitaalverhogingen werden doorgevoerd. Alle kapitaalverhogingen en startkapitalen - in de tijdspanne december 2004 tot december 2006 voor een totaal van â‚Ź 10.653.000,00 - zijn volgens [betrokkene 1], de vertrouwenspersoon van klager, afkomstig van de liquide beleggingsportefeuilles van de familie [van klager]. Deze verklaring werd bevestigd door [betrokkene 2], de persoon die eerder actief was als (gedelegeerde) bestuurder in verschillende vennootschappen.

Er worden 63 vennootschappen onderscheiden die alle zouden toebehoren aan klager, met aan de top de B.V.I. vennootschap [B] S.A, waarin de familie [van klager] en [betrokkene 1] actief zijn. De vennootschappen verstrekken leningen aan elkaar.

Betaling van facturen wordt doorgeschoven naar andere vennootschappen en fondsen worden uit de vennootschappen gehaald zonder enige boekhoudkundige verantwoording. De ene vennootschap is aandeelhouder in de andere vennootschap.

Externe aandeelhouders werden tot op heden niet aangetroffen. Het aantal bestuurders binnen de vennootschappen is tot een minimum herleid en steeds opnieuw duiken dezelfde namen en handtekeningen op.

In opdracht van de Belgische autoriteiten werd begin 2009 overgegaan tot een huiszoeking op de adressen [a-straat 1] te Antwerpen en [b-straat 1] te [plaats]. Op beide adressen werd een grote hoeveelheid documenten aangetroffen, waaruit mogelijk

235

valt af te leiden dat het vermogen van de familie [van klager] beheerd wordt vanuit België.

Een eerste verhoor van een aantal personen, aangetroffen op beide adressen, verwees in die richting. Sinds 2005 werd per onroerende eigendom een aparte Belgische vennootschap opgericht. De vroegere nauwe medewerker van klager, [betrokkene 2], bevestigde dat klager effectief woonachtig was/is te [woonplaats], samen met zijn echtgenote [betrokkene 3], welk domein in 1996 werd aangekocht. Het blijkt dat voornoemde B.V.I. vennootschap vanaf 1997, gedurende verschillende jaren, haar zetel heeft gehad op dit adres. [betrokkene 2] bevestigde dat klager elke feitelijke beslissing nam in de vennootschappen en dat het beheer van de verschillende vennootschappen wordt uitgeoefend in België. Door geen enkel lid van de familie [van klager] werd in België belasting betaald. Er werd geen belastingaangifte gedaan. Omvangrijke documentatie en een verklaring van de zoon [betrokkene 4], wijst uit dat klager economisch eigenaar is van de hele groep vennootschappen.

Tijdens de huiszoeking op het immense "[C]" te [plaats] had klager in een onbewaakt moment kort contact per telefoon, blijkbaar met zijn zoon [betrokkene 5], waarbij hij aan zijn zoon meldde dat er een huiszoeking plaatsvond. Simultaan was een huiszoeking lopende in de [a-straat 1] te Antwerpen. Tijdens de huiszoeking in Antwerpen werd in Luxemburg bewust een computerverbinding met de mainserver verbroken. Het telefoontje heeft tot gevolg gehad dat detailinformatie met betrekking tot een reeks buitenlandse vennootschappen niet gekopieerd kon worden, wat af te leiden valt uit de exploitatie van de voorhanden zijnde digitale gegevens. Een grote hoeveelheid inbeslaggenomen documenten, inherent verbonden aan de oprichting en het beheer van de buitenlandse vennootschappen, zoals de B.V.I.-vennootschappen, werd aangetroffen tijdens voormelde huiszoekingen. Dit alles maakt aannemelijk dat deze vennootschappen werden en worden beheerd vanuit België. Ondanks de raadgevingen van Ernst & Young en later Price WaterhouseCoopers, waarbij naar de buitenwereld toe een andere façade werd opgezet, blijkt dat de briefwisseling die men om deze redenen naar [D] en [E] liet opsturen, uiteindelijk toch in Antwerpen werd aangetroffen. In dat kader blijkt ook dat de belangrijke betalingsorders met de originele handtekeningen in Antwerpen werden aangetroffen en dat deze per fax vanuit Antwerpen naar de bestemmingen wereldwijd werden verzonden.

Opmerkelijk is de facturatie van de diverse GSM-toestellen, in gebruik bij de familieleden [van klager]. Aan de telefonieoperator werden, ten behoeve van de facturen, de namen opgegeven van o.a. de huisbewaarder en diens echtgenote en andere Belgen. Op de facturen werden echter, ter verduidelijking voor degenen die de administratie uitvoerden, de voornaam of initialen van de werkelijke gebruiker vermeld.

De constructie van een netwerk aan binnen en buitenlandse vennootschappen, die door de jaren heen werd uitgewerkt, toont ogenschijnlijk geen enkele economische noodzaak aan. Het vermoeden bestaat dat dit ingewikkelde web van vennootschappen met piramidale vorm, uitsluitend werd uitgewerkt om de rechtstreekse link naar het vermogen van de familie [van klager] ondoorzichtig te maken. Typerend daarbij is het onroerend vermogen dat elk afzonderlijk werd ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap, die op baar beurt weer eigendom is van andere vennootschappen, die op hun beurt weer eigendom zijn van B.V.I. vennootschappen. De aankopen geschieden via een systeem van op elkaar volgende kapitaalverhogingen, waarbij de herkomst van de gelden onmogelijk kan worden getraceerd. Men is er niet in geslaagd, al was het maar op papier, om bepaalde aspecten van de vennootschapswetgeving correct te verwerken. Dit leidt tot de vaststelling dat er meermaals ogenschijnlijke valse stukken werden opgemaakt en dat bijvoorbeeld verslagen van de algemene vergaderingen der aandeelhouders of van de buitengewone algemene vergaderingen, en de inherent eraan verbonden documenten, post factum werden aangepast indien dit noodzakelijk bleek.

Eveneens werden er diverse documenten aangetroffen die werden opgesteld door Price WaterhouseCoopers. Onder meer betreft het een advies omtrent het 'rijksinwonerschap van België' inzake de persoon van [klager]. Er wordt in dit advies uiteengezet welke

236

risico's bestaan indien [klager] als rijksinwoner van België dient te worden beschouwd en welke belastingen hij dan dient te betalen. Daarbij worden verschillende elementen op een rijtje gezet. Ook de toestand van [betrokkene 3] wordt als bijzonder risicovol ingeschat, nu ondubbelzinnig wordt gesteld: '[betrokkene 3] verblijft immers hoofdzakelijk in [plaats], heeft naar wij begrijpen haar sociale contacten en belangen in België en is voor zover ons bekend niet voornemens om België te verlaten'.

Price WaterhouseCoopers stelt voorts voor inkomsten uit de B.V.I.'s anders te kwalificeren. Aan de hand van deze memo blijkt dat de inkomsten enkel en alleen post factum opnieuw gekwalificeerd zouden worden teneinde aan een reguliere belastingaanslag te ontkomen. Zoals eerder werd overwogen zijn de B.V.I. inkomsten volgens de verklaring van [betrokkene 2] wel degelijk beleggingsinkomsten.

De rechtbank is op grond van deze - samengevatte - feitenbeschrijving van oordeel dat er voldoende concrete verdenking bestaat dat klager zich in België heeft schuldig gemaakt aan fiscale fraude, valsheid in geschrifte, witwassen, en deelname aan een criminele organisatie. Deze feiten zijn ook in Nederland strafbaar gesteld, zodat is voldaan aan de eis van dubbele strafbaarheid.

Op grond van deze concrete verdenking mocht de officier van justitie in redelijkheid uitvoering geven aan het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek.

Het is niet aan deze rechtbank om hetgeen de raadslieden tegen al deze verdenkingen hebben ingebracht, in deze procedure op de inhoud te beoordelen.

Het Hof van beroep te Antwerpen heeft op 13 september 2010 bij arrest in hoger beroep een ernstige verdenking van fraude aanwezig geacht. (...)

Toetsingskader conservatoir beslag (artikel 94a Sv).

Het openbaar ministerie kan op grond van artikel 94a lid 1 en 2 Sv voorwerpen in beslag nemen in geval van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd of tot bewaring van het recht tot verhaal van een naar aanleiding van dat misdrijf op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank is van oordeel dat aan de vereisten van artikel 94a lid 1 en 2 Sv is voldaan, zodat het beslag naar aanleiding van het bevriezingsbevel, dan wel bet rechtshulpverzoek en het SFO, rechtmatig is gelegd. Immers is - ondermeer - sprake van een verdenking van witwassen en deelname aan een criminele organisatie en kan bij overtreding van deze feiten een geldboete van de 5e categorie worden opgelegd en kan op grond van artikel 36e Sr uit deze feiten voorvloeiend wederrechtelijk voordeel worden ontnomen.

De rechtbank dient bij de beoordeling van een beklag op de voet van artikel 94a Sv te beoordelen of het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter later oordelend aan klager/verdachte een geldboete of ontnemingsmaatregel zal opleggen. Gelet op de eerder genoemde feitenbeschrijving in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek, op grond waarvan de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een voldoende concrete verdenking, acht de rechtbank dit niet hoogst onwaarschijnlijk. Hiermee is ook voldaan aan het vereiste in artikel 13 WOTS. Artikel 74 Awr Ten aanzien van het door klager ingenomen standpunt dat het er op grond van artikel 74 Awr niet kan worden ontnomen, omdat er slechts sprake is van de beweerdelijk gepleegde fiscale fraude (en de overige verdenken daar een uitvloeisel van zijn) overweegt de rechtbank het volgende. Nu er naar het oordeel van de rechtbank - naast een concrete verdenking voor fiscale fraude - eveneens sprake is van een voldoende concrete verdenking voor witwassen, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte, is ontneming op grond van artikel 36e Sr naar het oordeel van de rechtbank eveneens mogelijk. Ingevolge het arrest van de HR d.d. 8 februari 2005 (LJN AR7621) kan fiscale fraude inderdaad worden aangemerkt als gronddelict voor witwassen.

Concluderend stelt de rechtbank dat uit de stukken en de behandeling in raadkamer naar bet oordeel van de rechtbank blijkt dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend in de ontnemingszaak tegen klager de verplichting tot

237

betaling aan de staat van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Gelet op het bovenstaande, is de rechtbank van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag.

De klaagschriften moeten derhalve ongegrond worden verklaard.

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

Beslissing: De rechtbank verkaart het beklag ONGEGROND." 2.3. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 13 Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS): "1. Naar aanleiding van een op een verdrag gegrond verzoek van een vreemde Staat kan in Nederland een strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld, overeenkomstig de bepalingen van de negende afdeling van Titel IV van Boek I van het Wetboek van Strafvordering, gericht op de bepaling van hier te lande aanwezig of verworven wederrechtelijk verkregen voordeel van een persoon die in de verzoekende Staat aan strafrechtelijk onderzoek is onderworpen.

2. Het strafrechtelijk financieel onderzoek kan slechts worden ingesteld, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten ter zake waarvan de persoon in de verzoekende Staat wordt verdacht in Nederland zouden zijn begaan.

3. Tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek kan inbeslagneming van voorwerpen overeenkomstig artikel 94, tweede lid, en artikel 94a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan.

4. De officier van justitie zendt van zijn beschikking tot sluiting van een strafrechtelijk financieel onderzoek onverwijld een afschrift aan Onze Minister. Daarbij doet hij tevens mededeling van alle voor de verzoekende vreemde Staat dienstige inlichtingen."

- art. 2 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Trb. 1990, 172; hierna: het Verdrag): "1. Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten, te confisqueren.

2. Elke Partij kan op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde strafbare feiten of categorieĂŤn strafbare feiten."

2.4.1. Het middel klaagt ten eerste over de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat het Belgische rechtshulpverzoek geen voldoende concrete verdenking bevat.

2.4.2. Het oordeel van de Rechtbank getuigt - gelet op art. 13 WOTS - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede in aanmerking genomen de summiere aard van het door de Rechtbank te verrichten onderzoek, niet onbegrijpelijk. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

2.5.1. Het middel klaagt ten tweede over de verwerping van het verweer dat de inbeslagneming van de drie schilderijen onrechtmatig is, nu het gaat om een strafrechtelijk onderzoek dat betrekking heeft op fiscale delicten.

2.5.2. Voor zover het middel daarbij een beroep doet op de Aanwijzing ontneming, Stcrt. 2009, 40 (hierna: de Aanwijzing), zoals door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 7.12 is weergegeven, faalt het reeds omdat die Aanwijzing

238

beleidsregels inhoudt voor het openbaar ministerie betreffende te nemen vervolgingsbeslissingen en het bij de toepassing van art. 13, tweede lid, WOTS slechts gaat om de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek of voor de inbeslagneming van een voorwerp is voldaan.

2.5.3. In zijn beschikking van 8 februari 2005, LJN AR7621, NJ 2006/412 heeft de Hoge Raad zich in verband met een rechtshulpverzoek in de zin van art. 13a WOTS uitgesproken over de uitleg die moet worden gegeven aan het Nederlandse voorbehoud bij art. 2 van het Verdrag, dat luidt: "In accordance with Article 2, paragraph 2 of the Convention the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise."

Dit voorbehoud ter zake van fiscale delicten heeft betrekking op naar het recht van de verzoekende en de aangezochte staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet op daarmee verband houdende feiten. Het bovenvermelde is van overeenkomstige toepassing op een rechtshulpverzoek als bedoeld in art. 13 WOTS. Gelet hierop geeft het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van de drie schilderijen niet onrechtmatig is, nu niet uitsluitend sprake is van een fiscaal delict, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. De feiten die aan het rechtshulpverzoek ten grondslag zijn gelegd, zijn blijkens het beschreven feitencomplex immers van dien aard dat de betrokkene zich tevens schuldig zou hebben gemaakt aan feiten die naar Belgisch recht als "witwassen, deelneming aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte" worden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict kunnen worden aangemerkt waarvoor krachtens art. 13 WOTS inbeslagneming kan plaatsvinden.

2.6. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2012.

239

LJN: BV9212, Hoge Raad , 11/02723 B Uitspraak 22 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/02723 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Haarlem van 28 april 2011, nummer RK 11/396, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nadien is bij de Hoge Raad binnengekomen een brief van de raadsman van de klaagster, mr. H.A.J. de Jong, advocaat te 's-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

1.2. Namens de klaagster hebben de raadsman voornoemd en mr. A. Verbruggen, advocaat te 's-Gravenhage, schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift de verkeerde maatstaf heeft aangelegd.

2.2. De Rechtbank heeft het klaagschrift van de klaagster, strekkende tot teruggave van de naar aanleiding van een rechtshulpverzoek onder [A] B.V. inbeslaggenomen servers en networkanalyser, gegrond verklaard en de teruggave aan de klaagster gelast van voornoemde voorwerpen. De Rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: "De rechtbank komt tot het oordeel dat de inbeslagname van de tien servers en de networkanalyser onrechtmatig is. Zij overweegt hiertoe als volgt.

Het oorspronkelijke rechtshulpverzoek zag op het vastleggen van gegevens die konden worden gekoppeld aan een vijftal, door [A] BV gehoste, IP-adressen. Ten tijde van de doorzoeking ter inbeslagneming waren van aan twee IP-adressen gekoppelde servers reeds forensic images gemaakt, zodat de vordering aan de rechter-commissaris feitelijk nog zag op 3 IP-adressen.

Bij de behandeling in raadkamer is gebleken dat gemakkelijk en in zeer korte tijd te achterhalen was geweest welke server(s) gekoppeld zijn aan die drie IP-adressen, namelijk door middel van het zogenoemde 'booten' van de servers. In relatief korte tijd en ter plaatse hadden vervolgens door middel van forensic images de gegevens van de betreffende servers veiliggesteld kunnen worden.

Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de inbeslagname van de servers en de networkanalyser in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, te meer daar deze als gevolg heeft gehad dat de bedrijfsactiviteiten van klaagster stil zijn komen te liggen.

Nu klaagster buiten redelijke twijfel heeft gesteld ten aanzien van de servers en de networkanalyser rechthebbende te zijn, zal de rechtbank teruggave van de in beslag

240

genomen voorwerpen aan klaagster bevelen."

2.3. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Op 3 maart 2011 is een rechtshulpverzoek ontvangen van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika, strekkende tot het vastleggen van de gegevens van vijf 'IP-adressen'. De uitvoering van dat verzoek heeft niet geleid tot het vastleggen van de gegevens van alle 'IP-adressen'.

Op 1 april 2011 is door genoemde autoriteiten mondeling verzocht over te gaan tot de inbeslagneming van 'tien servers en een networkanalyser'. Een daartoe strekkend schriftelijk rechtshulpverzoek is ontvangen op 12 april 2011. Ter uitvoering van dat verzoek zijn de in het klaagschrift bedoelde servers en networkanalyser in beslag genomen.

2.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien een verzoek als het onderhavige is gegrond op een verdrag - zoals hier het geval is - op grond van art. 552k, eerste lid, Sv aan dat verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (vgl. HR 19 maart 2002, LJN ZD2927, NJ 2002/580).

2.5. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de servers en de networkanalyser in strijd is met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank blijk gegeven van miskenning van de te dezen toepasselijke, hiervoor onder 2.4 weergegeven maatstaf.

2.6. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2012.

241

LJN: ZD2927, Hoge Raad , 01627/00 B Uitspraak 19 maart 2002 Strafkamer nr. 01627/00 B nf/SM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 13 maart 2000, nummer 15/840041-99, ter zake van een verlof als bedoeld in artikel 552p, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. De bestreden beschikking De Rechtbank heeft verlof verleend aan de Rechter-Commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, om stukken van overtuiging aan de Officier van Justitie ter beschikking te stellen onder het voorbehoud dat bij afgifte aan de Duitse autoriteiten wordt bedongen dat deze stukken worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze heeft mr. J.M. SjĂścrona, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere afdoening.

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel houdt in dat de beslissing van de Rechtbank onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de Rechtbank de klaagster geen inzage heeft gegeven in de stukken waarvan de overdracht was verzocht. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat reeds voordat het verlof onherroepelijk was verleend, ten onrechte kopieĂŤn van de stukken aan de verzoekende Staat zijn verstrekt.

3.2. Blijkens de bestreden beschikking heeft de Rechbank het verweer van de klaagster als volgt samengevat en verworpen: "Bij de behandeling in raadkamer van de vraag, of verlof ex artikel 552p van het Wetboek van Strafvordering moet worden verleend, is door of namens de personen onder wie de stukken van overtuiging in beslag genomen zijn, bezwaar gemaakt tegen het ter beschikking stellen aan de officier van justitie daarvan ter fine van overdracht aan de verzoekende staat, omdat de in beslag genomen stukken zich niet bevinden in het rechtbankdossier, zodat niet kan worden gecontroleerd of er zich stukken onder bevinden die niet in aanmerking komen voor de overdracht aan de betreffende buitenlandse autoriteiten.

De rechter-commissaris heeft bij zijn beslissing van 15 oktober 1999 toestemming verleend aan de heer Hacker en/of een of meer rechercheur(s), althans personen, betrokken bij het Duits strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene A], om de in beslag

242

genomen bescheiden te bestuderen.

Derhalve heeft de rechter-commissaris door tussenkomst van deze onderzoekers een selectie gemaakt, welke stukken van belang zijn voor het Duitse onderzoek. Het thans door de rechtbank te verlenen verlof heeft betrekking op deze stukken. Nu door de personen onder wie de stukken in beslag genomen zijn niet is aangegeven, welke stukken daaronder niet voor overdracht in aanmerking komen en waarom dat zo is, moet de rechtbank aan dit bezwaar voorbijgaan.

Overigens zal het verlof worden verleend onder de voorwaarde vermeld in artikel 552p, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Naar aanleiding van de klacht, dat ten onrechte reeds afschriften van de in beslag genomen stukken zouden zijn meegenomen door de Duitse autoriteiten, overweegt de rechtbank, dat het niet ter beoordeling staat van de Nederlandse rechter, belast met het al dan niet verlenen van een verlof als hier aan de orde, of ten onrechte (kopieĂŤn van) stukken zouden zijn afgegeven, zo dat al het geval is.

Het verlof kan verleend worden, nu het verzoek om rechtshulp afkomstig is van een buitenlandse rechterlijke autoriteit, gebaseerd is op voormelde verdragen en de stukken van overtuiging - die in beslag genomen zijn - ook vatbaar zouden zijn voor inbeslagneming indien het feit, in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, in Nederland was begaan en dat feit aanleiding kan zijn tot uitlevering aan de verzoekende staat.

Voorts is er geen sprake van weigeringsgronden als bedoeld in de artikelen 552l en 552m van het Wetboek van Strafvordering en is de huiszoeking met inachtneming van de desbetreffende wettelijke bepalingen geschied."

3.3. Het gaat in deze zaak om een verzoek om rechtshulp van de Bondsrepubliek Duitsland, onder meer er toe strekkende in het kader van een strafzaak stukken van overtuiging in beslag te nemen onder de klaagster en over te dragen aan de verzoekende Staat.

Art. 552p Sv houdt in het eerste lid in dat de rechter-commissaris het verzoek om rechtshulp, na bijvoeging van de processen-verbaal van de door hem afgenomen verhoren en van die van zijn verdere verrichtingen, zo spoedig mogelijk doet teruggaan naar de officier van justitie. Ingevolge het tweede lid mogen door de rechtercommissaris inbeslaggenomen stukken van overtuiging en gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid, slechts ter beschikking van de officier van justitie worden gesteld voorzover de rechtbank - met inachtneming van het toepasselijke verdrag daartoe verlof heeft verleend. Behoudens indien aannemelijk is dat de rechthebbenden op de inbeslaggenomen stukken van overtuiging niet in Nederland verblijf houden, mag dit verlof op grond van het derde lid slechts worden verleend onder het voorbehoud dat bij de afgifte aan de buitenlandse autoriteiten wordt bedongen dat de stukken zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.

Op grond van het vierde lid is het bepaalde bij en krachtens de art. 116 tot en met 119, 552a en 552ca tot en met 552e Sv van overeenkomstige toepassing ten aanzien van het gestelde in het eerste tot en met het derde lid.

3.4. In deze zaak stond de Rechtbank voor de taak om te beoordelen of aan de Officier van Justitie op de voet van art. 552p, tweede lid, Sv verlof kon worden verleend om de daartoe door de Rechter-Commissaris geselecteerde stukken aan de Duitse autoriteiten af te geven.

In een dergelijk geval heeft de rechter zich te richten naar het volgende toetsingskader.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien het verzoek is gegrond op een verdrag hier het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (laatstelijk: Trb. 1996, 63) - aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid, Sv zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te

243

worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.

3.5. Het verweer van de klaagster houdt in de eerste plaats in dat zij bezwaar tegen de overdracht van de stukken van overtuiging heeft omdat zij de stukken niet heeft kunnen inzien.

In het oordeel van de Rechtbank, inhoudende dat dat verweer niet kan slagen omdat de klaagster niet heeft aangegeven om welke stukken het gaat hoewel zij ook zonder die inzage bij machte moet zijn geweest haar bezwaar tegen de overdracht van stukken althans tot op zekere hoogte te concretiseren nu die stukken onder haar zelf inbeslaggenomen zijn, ligt kennelijk besloten dat zich hier niet voordoet een omstandigheid als hiervoor bedoeld die zich verzet tegen de inwilliging van het verzoek.

Dat oordeel geeft aldus beschouwd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, terwijl het zich niet leent voor verder onderzoek in cassatie.

Daarmee faalt de eerste klacht.

3.6. De tweede klacht betreft het voortijdig verstrekken van fotokopieĂŤn van de hier bedoelde stukken aan Duitse opsporingsambtenaren. Aan het voorschrift dat de rechter verlof tot overdracht dient te geven wordt iedere betekenis ontnomen indien de stukken reeds voorafgaande daaraan aan opsporingsambtenaren van de verzoekende Staat worden verstrekt, al of niet in kopie. Derhalve had dat niet mogen gebeuren voordat op het verzochte verlof onherroepelijk was beslist. In zoverre slaagt de klacht.

3.7. Dit behoeft in dit geval echter niet tot cassatie te leiden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Rechtbank verlof heeft kunnen verlenen tot het ter beschikking stellen van de stukken aan de Officier van Justitie, zulks ter fine van afgifte aan de Duitse autoriteiten. Zonder nadere precisering van de klacht, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien welk belang de klaagster heeft bij de klacht dat deze autoriteiten reeds kennis hebben kunnen nemen van fotokopieĂŤn van die stukken.

4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd - waarbij de Hoge Raad in aanmerking heeft genomen dat een aanvullend proces-verbaal, hetwelk is ingezonden na een verzoek als bedoeld in art. 107 (oud) RO en waarvan een afschrift is toegezonden aan de raadsman, inhoudt dat het onderzoek in raadkamer met betrekking tot het onderhavige verlof in het openbaar is gehouden moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2002.

244

Aanwijzing rechtsmachtgeschillen bij strafprocedures (2012A013) Rechtskarakter Aanwijzing i.d.z.v. artikel 130 lid 4 Wet RO

Afzender College van procureurs-generaal Adressaat Hoofden van de parketten Registratienummer (2012A013) Datum vaststelling 5 juni 2012 Datum inwerkingtreding 15 juni 2012 Geldigheidsduur 31 mei 2016 Publicatie in Staatscourant 2012, nr. 11716 Relevante beleidsregels Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams (2008A007) Wetsbepalingen - Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de Raad van 30 november 2009 over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures - Europees Verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging, ondertekend te Straatsburg op 15 mei 1972 - Artikel 54 van de Schengen uitvoeringsovereenkomst van 19 juni 1990 - Artikel 68 Wetboek van Strafrecht - Artikel 552l Wetboek van Strafvordering

Bijlagen

245

SAMENVATTING

In 2009 heeft de Raad van de Europese Unie een kaderbesluit vastgesteld over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures. Dit besluit bevat regels voor de justitiĂŤle autoriteiten van de lidstaten voor het voeren van rechtstreeks en gestructureerd overleg en tot nauwere samenwerking, wanneer tijdens een strafrechtelijk onderzoek (zowel opsporingsfase als vervolgingsfase) blijkt dat een parallel onderzoek wordt gevoerd in het buitenland tegen dezelfde persoon en wegens dezelfde feiten. In deze aanwijzing worden de procedures beschreven voor het leggen van contact en voor het voeren van overleg tussen leden van het Nederlandse Openbaar Ministerie en de bevoegde autoriteiten van andere EU lidstaten teneinde vast te stellen of er parallelle strafprocedures lopen wegens dezelfde feiten en ten aanzien van dezelfde personen. Naast het voorkomen van schending van het beginsel "ne bis in idem", kan op deze wijze door de Nederlandse officier van justitie, bij voorkeur in een vroegtijdig stadium, een effectieve oplossing wordt bereikt in een strafzaak door samen te werken met partners in het buitenland.

ACHTERGROND

Aan deze aanwijzing liggen ten grondslag het Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de Raad van 30 november 2009 over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures en artikel 552l Wetboek van Strafvordering.

Dit kaderbesluit strekt tevens tot het voorkomen van schending van het beginsel "ne bis in idem."[1]

Het kaderbesluit treedt niet in de plaats van het Europees Verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging, ondertekend te Straatsburg op 15 mei 1972 en laat ook andere regelingen betreffende de overdracht van strafvervolging tussen de lidstaten onverlet. Internationale strafrechtelijke samenwerking verloopt via de wederzijdse rechtshulp in strafzaken. Om de samenwerking beter te laten verlopen is in het verleden Eurojust opgericht. Eurojust dient in kennis gesteld te worden in zaken waarin zich rechtsmachtgeschillen voordoen of zich waarschijnlijk zullen voordoen.[2]

Daarnaast zijn in Nederland Internationale Rechtshulpcentra (IRC's) opgericht, die de inkomende en uitgaande rechtshulpverzoeken registreren en expertise hebben op de afhandeling hiervan. De IRC's kunnen een belangrijke rol spelen bij de uitwisseling van informatie over de aard en de stand van parallelle procedures, zoals in het Kaderbesluit

246

bedoeld, en behulpzaam zijn bij het leggen van contact met de autoriteiten in andere lidstaten.

1. PROCEDURE VOOR HET LEGGEN VAN CONTACT

A. Bij uitgaande verzoeken: Redelijke gronden

Indien de officier van justitie tijdens het strafrechtelijk onderzoek"op redelijke gronden" aanneemt dat in een andere lidstaat een parallelle strafrechtelijke procedure wegens dezelfde feiten ten aanzien van dezelfde personen wordt gevoerd, die ertoe kan leiden dat er einduitspraken in verschillende lidstaten worden gedaan, dan treedt de officier van justitie, door tussenkomst van het IRC in contact met de andere lidstaat(zie artikel 5 lid 1 van het Kaderbesluit 2009/948/JBZ). Het IRC is behulpzaam in het vinden van de bevoegde autoriteiten in de andere lidstaat en zal daarbij onder meer gebruik kunnen maken van het Europees Justitieel Netwerk, waarvan IRC officieren van justitie lid zijn.

Het contact is vormvrij en kan bijvoorbeeld per e-mail plaatsvinden, mits het contact schriftelijk kan worden vastgelegd.[3]

Van "redelijke gronden" kan ik ieder geval in de volgende gevallen sprake zijn:

een verdachte voert aan dat er tegen hem in een andere lidstaat een parallelle strafrechtelijke procedure wordt gevoerd. Hierover moet hij wel enigszins concrete verklaringen afleggen dan wel gegevens verstrekken; uit een rechtshulpverzoek van een bevoegde autoriteit uit een andere lidstaat blijkt dat er mogelijk een dergelijke procedure loopt; een politiĂŤle of justitiĂŤle autoriteit verstrekt informatie waaruit volgt dat van een parallelle strafrechtelijke procedure sprake kan zijn; uit een Nederlands strafrechtelijk onderzoek komt naar voren dat er mogelijk een dergelijke procedure loopt.

De vraag of er al dan niet redelijke gronden bestaan, bepaalt de officier van justitie zelf.

Uiteraard is het in het kader van de efficiency van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium een parallelle procedure te onderkennen. Zo kan reeds vroegtijdig informatie worden uitgewisseld, bekeken worden of (een gedeelte van) de strafzaak kan worden overgedragen, Europol dan wel Eurojust worden ingeschakeld of andere samenwerkingsverbanden worden voorgesteld (denk aan Joint Investigation Teams).

Minimaal in verzoek op te nemen informatie aan andere lidstaat

247

De officier van justitie, die in contact wil treden met een bevoegde autoriteit in een andere lidstaat, verstrekt aan deze bevoegde autoriteit in ieder geval de volgende gegevens:

- de contactgegevens; - de feiten en omstandigheden die het voorwerp uitmaken van de strafprocedure; - alle relevante identiteitsgegevens van de verdachte en, in voorkomend geval, van slachtoffers; - de stand van de procedure, en - in voorkomend geval, informatie over de voorlopige hechtenis van de verdachte.

Met het oog op de voortgang van het onderzoek, verdient het aanbeveling om in het verzoek aan te geven binnen welke termijn de bevoegde autoriteit van de andere lidstaat kan antwoorden.

B. Bij inkomende verzoeken: Minimum aan gegevens in het antwoord te verstrekken informatie

Het verzoek van de bevoegde autoriteit uit een lidstaat komt rechtstreeks bij de officier van justitie binnen of via een IRC. Indien het verzoek rechtstreeks bij de officier van justitie binnenkomt, meldt hij dit bij het IRC.

De officier van justitie antwoordt binnen de gestelde termijn dan wel, indien geen termijn is bepaald, met bekwame spoed of in Nederland een parallelle procedure wordt gevoerd.

In ieder geval dient het antwoord de volgende gegevens te bevatten:

- of een strafrechtelijke procedure wordt of is gevoerd wegens feiten waarvan een aantal of alle overeenstemmen met de strafprocedure die in het informatieverzoek is genoemd en of dezelfde persoon daarbij is betrokken.

Indien bevestigend:

- de contactgegevens; - de stand van de strafrechtelijke procedure of de aard van de einduitspraak.

Het antwoord is vormvrij en kan bijvoorbeeld per e-mail plaatsvinden, mits het contact schriftelijk kan worden vastgelegd. Indien het antwoord niet binnen de gestelde termijn

248

kan worden gegeven stelt de officier van justitie, eventueel door tussenkomst van het IRC, de bevoegde autoriteit gemotiveerd in kennis van de termijn waarbinnen het antwoord kan worden verwacht.

2. PROCEDURE VOOR RECHTSTREEKS OVERLEG

Wanneer is vastgesteld dat parallelle procedures lopen, treedt de officier van justitie rechtstreeks met de bevoegde autoriteit van een lidstaat in overleg om overeenstemming te bereiken over een effectieve oplossing ter voorkoming van de nadelige gevolgen van de parallelle procedures. Het IRC kan hierbij behulpzaam zijn. De officier van justitie stelt de bevoegde autoriteit op de hoogte van alle belangrijke procedurele maatregelen die in de Nederlandse strafrechtelijke procedure zijn genomen. De bevoegde autoriteit doet dit eveneens ten aanzien van de buitenlandse procedure. Tevens is het aan te bevelen dat de officier van justitie afspraken maakt met de bevoegde autoriteit hoe de uitgewisselde informatie wordt vastgelegd en gebruikt in de strafrechtelijke procedure.

Wanneer door de bevoegde autoriteit specifieke informatie wordt gevraagd waardoor wezenlijke Nederlandse veiligheidsbelangen kunnen worden geschaad of de veiligheid van personen in gevaar zou kunnen komen, kan die informatie door de officier van justitie worden geweigerd.

Er zijn verschillende mogelijkheden voor wat betreft de uitkomsten van het overleg:

- stopzetting van het onderzoek in Nederland of in het buitenland; - overdracht van strafvervolging aan Nederland of aan het buitenland; - parallelle onderzoeken uitvoeren in beide lidstaten met duidelijke afspraken voor wat betreft de vraag "wie vervolgt welke verdachte(n) voor welke strafbare feiten en waar vindt de vervolging plaats?"; - Internationale gemeenschappelijke Onderzoeksteams/ Joint Investigation Teams (JIT's). Zie hiervoor de Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams van het College PG's (2008A007).

Zolang er geen overeenstemming is bereikt over de verdere behandeling van de lopende strafrechtelijke procedures, kan de officier van justitie de Nederlandse strafprocedure voortzetten ten aanzien van de strafbare feiten die binnen zijn bevoegdheid vallen.

Ingevolge het kaderbesluit 2009/426/JBZ van 16 december 2008 dient Eurojust in kennis te worden gesteld van zaken waarin zich (waarschijnlijk) rechtsmachtgeschillen (zullen) voordoen, uiteraard voor zover de zaken vallen onder de bevoegdheid van Eurojust (zie artikel 4 van het Kaderbesluit uit 2002 genoemd onder voetnoot 2).

249

Vastlegging

Met het oog op transparantie legt de officier van justitie vast dat de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat is geraadpleegd over de vraag of aldaar een parallelle strafprocedure wordt gevoerd.

Van belang is om daarbij op te nemen of contact is geweest, met wie, welke documenten zijn uitgewisseld en wat de procedure heeft opgeleverd. Deze informatie kan in het procesdossier worden opgenomen.

Taal

Ten behoeve van het rechtstreeks (mondeling) overleg kan elke taal worden gekozen die door beide partijen wordt verstaan en gesproken.

OVERGANGSRECHT

Deze aanwijzing is geldig vanaf de datum van inwerkingtreding.

[1]

Zie ook artikel 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst.

[2] De rol van Eurojust bestaat erin de coĂśrdinatie van de bevoegde autoriteiten in de lidstaten te bevorderen en te zorgen voor een vlottere justitiĂŤle samenwerking tussen die autoriteiten. Eurojust is opgericht bij Besluit 2002/187/JBZ van de Raad van 28 februari 2002 teneinde de strijd tegen ernstige vormen van criminaliteit te versterken (laatstelijk gewijzigd bij Besluit 2009/426/JBZ inzake het versterken van Eurojust).

[3] Telefonisch contact tussen de justitiĂŤle autoriteiten dient om die reden in een notitie te worden vastgelegd.

250