Magna Charta

Leergang Burgerlijk Procesrecht

Kort geding en praktisch procederen 31 oktober 2012 Mr. B.C. Punt

www.magnacharta.nl

SPECIAL STRAF- EN STRAFPROCESRECHT 7 april 2013 - 13 april 2013

NEW YORK

www.avdr.nl

De Academie voor de Rechtspraktijk zal in New York een cursus Capita Selecta straf- en strafprocesrecht organiseren. In samenwerking met Prof. mr. G.G.J. Knoops en Prof. mr.

F.W. Bleichrodt is een programma samengesteld. Ook zal een bijdrage van één van de directeuren van Human Rights Watch te New York worden verwacht. De heer B. Dittrich heeft aangegeven dat hij graag een bijdrage over het internationaal humanitair recht en de activiteiten van Human Rights Watch zou willen leveren.

Inhoudsopgave mr. B.C. Punt

Syllabus Kort geding

p. 1

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in!

• Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

Mr. B.C. Punt

Syllabus Kort Geding 2012

1. INLEIDING

2. HERKOMST EN ONTWIKKELING VAN HET KORT GEDING IN NEDERLAND + SUCCESFACTOREN

In het prerevolutionaire Franse recht: zowel deurwaarders kort geding (vgl. art. 438, lid 4, Rv) als rechterlijke noodvoorziening die verviel als in het eigenlijke geding anders werd beslist.

In Nederland in 1838 in de wet, maar ontwikkeling begint na WO I.

Succesfactoren: 1. meest ervaren rechters 2. geen tijd voor processuele verwikkelingen/bewijslevering e.d.

3. invoering dwangsom in 1933 4. geen verband met bodemzaak nodig (bij boek I BW-zaken vaak onvermijdelijk) 5. door voornamelijk mondelinge behandeling (1e aanleg) makkelijk te volgen.

3. KORT GEDING OF IETS ANDERS ?

Functies kg: spoedverband / onderlinge posities aftasten bij bodemprocedure of onderhandelingen / bewijsgaring (843a Rv.) / alsnog executiemodaliteit toevoegen aan eerder vonnis.

Mogelijkheid van arbitraal kort geding sluit kort geding bij de vzr niet uit (art. 1022, lid 2, Rv.); wel discretionaire bevoegdheid vzr. (art. 1051, lid 2, Rv).

Voor zover specifieke andere spoedvoorziening tijdig soelaas kan bieden, moet die worden gevolgd. Bovendien is kort geding snelste weg naar executoriale titel.

1

Voorlopige voorziening voor de duur van het bodemgeding (art 223 Rv.) geen praktisch alternatief.

4. MUST KNOW: WAT DE ADVOCAAT IN KG MOET WETEN

Artt. 254 e.v. Rv. + 112 Rv. (mededeling griffierecht) + Landelijk procesreglement.

Vgl. art. 78 Rv.

Weten hoe de hazen op het specifieke probleemveld lopen (min of meer rechtssociologie, zie 'Korte gedingen, een rechtssociologisch verslag' van Prof. Bruinsma, 1995).

(Financiële ) bedrijfsaangelegenheden tot hapklare brokken verwerken. Kwantitatief kunnen denken. Parallellie tussen juridisch en economisch verhaal. Wat is de optimale oplossing ?

Wat te doen aan bij de rechter te verwachten kennislacunes (Europees recht)?

Wat weet je van de rechter ? “Kadi, actieve rechter of sfinx”.

5. TWEE SPECIFIEKE INHOUDELIJKE AANDACHTSPUNTEN VOOR TE VOEREN KORT GEDING

(1) Wie te dagvaarden ? Fouten dienaangaande zelden tijdig te herstellen. Een strohalm is HR 11-09-2009 LJN BI4198/NJ 2010, 415 m.n. H.J. Snijders: Gedaagden “moeten hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure van het begin af door en tegen Viveste … werd gevoerd, zij het op naam van de niet meer bestaande AWH.” Wie eventueel mede te dagvaarden ? Derden van wie (echte) wederpartij voor nakoming afhankelijk is resp. die profiteren van wanprestatie van wederpartij (evt. mede zinvol om profiteren rond te krijgen). Vgl. Vzr Leeuwarden 24-11-2010 LJN BO7626, TBR 2011, blz. 602 m.n. J.G.J. Janssen en B.J.H. Blaisse-Verkooyen: "4.5. Het gegeven dat Grontmij als adviseur bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken is geweest en vervolgens op de aanbesteding heeft ingeschreven, is in beginsel niet een omstandigheid die op zichzelf een eerlijke mededinging in de weg staat. Een uitzondering op dat beginsel moet echter worden aangenomen wanneer de adviseur in die hoedanigheid beschikking heeft gekregen over gegevens die niet ter beschikking staan van de overige inschrijvers en hem een relevante voorsprong geven met betrekking tot het doen van een aanbieding waar

2

door een aanmerkelijk risico op concurrentievervalsing bestaat.

4.6. Het ligt op de weg van BTL om in dit kort geding aannemelijk te maken dat Grontmij die relevante voorsprong in de onderhavige aanbesteding heeft gehad."

(2) Het tweede aandachtspunt betreft een materie die weliswaar niet volledig karakteristiek is voor het kort geding, maar daarin wel een cruciale rol kan spelen.

Het cruciale aspect van onderstaande casus: Een oudere mevrouw woont al tientallen jaren in een vrijstaand huurhuis. Zij is wat minder ter been geworden, schaft zich een scootmobiel aan en vraagt een aannemer om daarvoor een kleine garage te plaatsen in de tuin. Zij krijgt daarvoor een bouwvergunning. De mevrouw denkt er even niet aan dat zij geen eigenares is van de grond. Er wordt een bescheiden optrekje neergezet, maar als de eigenaar / verhuurder een keer langs rijdt en het gebouwtje ziet, is hij er verbolgen over dat dit zo maar, buiten hem om, is neergezet. Hij sommeert de huurster op hoge toon om het gebouwtje af te breken, maar daar voelt zij niet voor. De verhuurder wendt zich dan tot u en vraagt of u via een kort geding kunt bereiken dat het gebouwtje alsnog wordt verwijderd. Gaat u dit kort geding aanspannen ?

Vgl. vordering tot nakoming in kort geding van een zeer summiere overeenkomst op minder dan 1 A-4-tje waarbij X de activa en passiva van zijn onderneming heeft verkocht.

Belangen van derden bij openbaar vervoersstakingen (HR 21-03-1997, NJ 1997,437).

(3) Achtergronden van dit tweede aandachtspunt.

Art. 3:299 BW: "1. Wanneer iemand niet verricht waartoe hij is gehouden, kan de rechter hem jegens wie de verplichting bestaat, op diens vordering machtigen om zelf datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid."

Zie ook art. 611 Rv. (dwangsom) → 'kan'.

Bij het hanteren van die discretionaire bevoegdheid zal de rechter de voor- en nadelen voor partijen afwegen. Dit is achtergrond 1.

3

Achtergrond 2 betreft het voorlopige karakter van het kort geding. Volgens art. 254 Rv. gaat het om "spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist". Zie ook art. 257 Rv.: "De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale."

Uitwerking van dit voorlopige karakter ten aanzien van geldvorderingen: bestaan van de geldvordering dient voldoende aannemelijk te zijn; (volgens de Hoge Raad stevig) te motiveren waarom met de gevorderde betaling onverwijlde spoed is gemoeid; - bij de afweging van belangen dient het restitutierisico te worden betrokken.

Zie HR 29-03-1985, NJ 1986, 84.

-

Dit geldt ook als de betalingsvordering een nevenvordering is, bijv. naast een inbreukvordering (verbod). Vgl. o.m. HR 14-04-2000, NJ 2000, 489.

Uitwerking bij vordering tot opheffing van conservatoir beslag: uit art. 705, lid 2, Rv. volgt dat het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing vordert om summierlijk aannemelijk te maken - met de beperkingen van de kort geding procedure - dat de vordering waarvoor beslag is gelegd, ondeugdelijk is, wat de kgrechter met afweging van de wederzijdse belangen moet beoordelen. “Het in het kader van een zodanige afweging van belangen gegeven oordeel … is niet meer dan een voorlopig oordeel …” Zie HR 14-06-1997 NJ 1997, 481.

De kg-rechter geeft een voorlopige beslissing, zal zich afvragen wat de zal gaan doen. Naarmate hij minder zeker is of zijn beslissing door de zal worden gevolgd en de nadelen voor de gedaagde groter terughoudender zijn om de vordering toe te wijzen. Ook in zoverre belangenafweging.

bodemrechter bodemrechter zijn, zal hij speelt er een

Bij de beslissing in kort geding zijn er volgens Lampe 3 communicerende vaten: - de mate waarin de eisende partij een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft, - de mate waarin de (juridische) grondslag voor de eis aannemelijk is geworden + - de mate waarin het toewijzen van de eis onherstelbaar nadeel aan de gedaagde toebrengt.

5. HOE KRIJG IK DE ZAAK BINNEN HET TIJDKADER VAN EEN GEDING ?

4

KORT

Normale behandeltijd 3/4 uur Ă 1 uur. Eiser ca 15 minuten (kun je daarin je verhaal neerzetten ?). Voor de gedaagde 20 minuten, evt. reconventie, rekening houden met tijd voor schikkingsonderhandelingen. Evt. meer tijd aanvragen, bijv. als er informanten c.q. getuigen of een deskundige moeten worden gehoord. Adequate mix van schriftelijke en mondelinge informatie-overdracht. Opstelling ten aanzien van door de wederpartij te laat ingediende stukken.

6.

ENKELE KORT GEDING

KANTTEKENINGEN

BIJ

DE

AANVRAAG

VOOR

HET

Zekerheid over appointeringstermijn ? Nadat zittingsdag en -uur is medegedeeld, niet wachten met dagvaarden. Omgekeerde misstand: advocaat van de gedaagde die zich tot de zitting schuil houdt (en dan met stukken komt: overvaltactiek). Vele korte gedingen gaan niet door (30% ?). Evt. aan bureau vzr vragen om conceptdagvaarding niet aan de pers kenbaar te maken.

7.

HET PETITUM IN KORT GEDING

Hoofdvordering moet het probleem oplossen. Bij langer lopende problemen je afvragen wat evt. de volgende stap van de wederpartij zal zijn. Evt. vonnis dat in de plaats treedt van een rechtshandeling van wederpartij (art. 3:300 BW).

Voorlopige voorziening, dus geen vaststelling van een definitieve rechtstoestand, ontbinding of een nietigverklaring van een rechtshandeling of besluit enz.; een wettelijke uitzondering hierop is de opheffing van conservatoir beslag.

Aandacht voor de te kiezen nevenvorderingen, sterke arm, dwangsom, evt. gijzeling. NB: recht op dwangsom verjaart na 6 maanden, vgl. HR 29-06-2012 LJN BW1260.

8.

TWEE PROCESSUELE VERWEREN: complex: zie artt. 254 en 256 Rv.

zaak

niet-spoedeisend

Voorkomen dat deze verweren het debat gaan overheersen.

Spoedeisendheid meestal geen serieus probleem. Zie echter Vzr Rb. Rotterdam 4 juli 2011 LJN BR0224:

5

/

te

"Nu InnoConcepts op 23 december 2010 failliet is verklaard, is sprake van een 'gefixeerde' situatie, zoals Deloitte terecht heeft gesteld. Bovendien is door de VEB niet betwist dat de curator, nu daarvoor inmiddels middelen zijn, een nader onderzoek zal instellen. Aannemelijk is dat de uitkomsten van dit onderzoek voor de door de VEB te maken afwegingen van belang zijn. Immers, dat onderzoek heeft weliswaar, omdat het wordt ingesteld in het kader van de belangen van de boedel en de schuldeisers - zoals de VEB terecht stelt - een andere invalshoek, maar het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is geweest van onrechtmatig/onoirbaar handelen van voormalig bestuurders van InnoConcepts is direct van belang voor het antwoord op de vraag of Deloitte in deze mogelijk iets te verwijten valt. Het verwijt aan Deloitte is immers in de kern, een daarvan afgeleid verwijt; als van onoirbaar handelen geen sprake was, komt de grond aan de in de brief onder 2.7 geformuleerde vermoedens, die de basis voor deze vordering zijn, te vervallen.

Gelet hierop valt voorshands niet in te zien waarom door de VEB het onderzoek van de curator naar de gang van zaken bij InnoConcepts voorafgaande aan het faillissement niet wordt afgewacht.

Bovendien kan door de VEB al dan niet in het kader van een eventuele bodemprocedure altijd nog een (nieuwe) 843a Rv vordering worden ingesteld.

Dat de VEB nu een zodanig spoedeisend belang heeft dat zij, zonder dit alles af te wachten, reeds thans over de complete accountantsdossiers van Deloitte met betrekking tot de jaarrekeningen van InnoConcepts over de jaren 2007, 2008 en 2009 moet beschikken om te beslissen over de wenselijkheid van het instellen van een bodemprocedure door haar tegen Deloitte is in dit stadium niet aannemelijk geworden".

Kort geding-rechter moet (ook in appel) ten aanzien van honorering complexiteitsverweer terughoudendheid betrachten (HR 04-06-1993 NJ 1993, 659).

Evt. als eiser anticiperen/preluderen op een verweer inz. spoed of complexiteit ?

9. DE BEWIJSVOERING IN KORT GEDING

In kort geding is de bewijsvoering in principe vormvrij. De facto hanteert men de normale bewijslastverdeling. Zie vzr Leeuwarden sub 5.

Het bewijs moet instant op de zitting worden geleverd, met name door stukken evt. door informanten kort te horen (evt. probleem in appel). Het doen van een bewijsaanbod (bewijslevering later) is doorgaans zinloos.

10.

PLEIDOOI TER ZITTING

6

Maak optimaal gebruik van de mix van schriftelijke en mondelinge informatie; Een pakkende start; Gehoor steeds stapje voor blijven; Ordening op basis van chronologie of bijv. hoe het normaal gaat / verankeren; Durf kort te zijn zonder dingen te laten liggen; De rechter zelf ook iets laten bedenken, impliceren; Heldere samenvatting.

11. NA DE PLEIDOOIEN (eerste ronde)

Het "gebeurt" na de eerste ronde. Dan voor eiser mokerslag gewenst (vooraf voorbereiden). Daarmee kort aantonen dat verhaal in het algemeen plausibel is, d.w.z. volgens de normale loop der dingen resp. op de betwiste punten waarschijnlijk (het 'bewijsachtige' element) en dat het standpunt redelijk is.

Wat te doen met "ei van Columbus" van de vzr ?

----------------------

7