Leading Lawyers Arbeidsrecht van Gogh museum

GOGH AT VAN

ST M - AM MUSEU

ERDAM maart 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

ARBEIDSRECHT

LEADING LAWYERS prof. mr. Gerrard Boot mr. Mariëlle Daudt mr. Dirk Jan Rutgers mr. Rutger Ploum mr. Zef Even

DE OOGST VAN VAN GOGH EN DE OOGST VAN WWZ

HEEFT HET ONTSLAGRECHT AAN AANTREKKINGSKRACHT GEWONNEN? WET WERK EN ZEKERHEID: REDELIJKE GROND EN VERGOEDING IS HET STAKINGSRECHT NU VERRUIMD? DE WWZ EN DISFUNCTIONEREN

YOU D WANNA M

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 7 SEPTEMBER

DON’T MISS THIS

WWW.AVDR.NL

2016 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

LEADING LAWYERS

4

| maart 2016

maart 2016 |

5

ARBEIDSRECHT

EN THE ROYAL SCOTSMAN SPREKERS MR. R.A.A. DUK

ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

MR. J.J. TRAP

ADVOCAAT VESTIUS ADVOCATEN, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG, LID AMSTERDAMSE RAAD VAN DISCIPLINE

20 PO PUNTEN €3900,- EXCL. BTW • 2 6 juni 2016 College inclusief diner in Edinburgh • 2 7 juni 2016 Royal Scotsman • 2 8 juni 2016 Royal Scotsman • 2 9 juni 2016 College inclusief lunch in Edinburgh • 8 september 2016 College op Kasteel Waardenburg

6

| maart 2016

DIT DIT IS GE IS EN EE N B STUD ELE IER VE EIS NIS , !

maart 2016 |

7

Inhoudsopgave

14 GERRARD BOOT COUNSELER AT

GERECHTSHOF AMSTERDAM

44 MARIﾃ記LE DAUDT

ATTORNEY AT LAW AT JONES DAY

80 ZEF EVEN

ATTORNEY AT LAW AT STEENSMA EVEN

8

| maart 2016

27 DE OOGST VAN

43

32 RUTGER PLOUM

VAN GOGH

ATTORNEY AT LAW AT

EN DE OOGST

IS HET

STAKINGSRECHT

PLOUM LODDER PRINCEN NU VERRUIMD?

VAN WWZ

63 HEEFT HET

ONTSLAGRECHT AAN

AANTREKKINGSKRACHT GEWONNEN?

64 DIRK JAN RUTGERS

79 WET WERK EN

ATTORNEY AT LAW AT RUTGERS & POSCH

ZEKERHEID: REDELIJKE GROND

EN VERGOEDING

99 DE WWZ EN

DISFUNCTIONEREN

maart 2016 |

9

Editors letter In dit Magazine komen toonaangevende arbeidsrechtjuristen aan het woord.

De advocaten tonen zich kritisch over de Wwz. Zij zien het ontslagrecht eerder ingewikkelder, dan soepeler worden. Niet aantrekkelijk voor buitenlandse bedrijven die zich hier willen vestigen en niet eenvoudig voor een werkgever die met een zieke werknemer wordt geconfronteerd.

Maar niet alleen de Wwz is actueel, ook het recht op collectieve actie.

De vakbonden krijgen meer ruimte, maar toch kent Nederland vooral rust op de arbeidsmarkt.

Zes arbeidsrechtjuristen ontmoetten elkaar in het Van Gogh museum. Allen doceren aan de Academie voor de Rechtspraktijk. Ieder laat zijn licht schijnen over de actualiteit van het arbeidsrecht, en zelfs op de invloed die Van Gogh daarop heeft gehad.

Wij wensen u veel leesplezier, Etienne van Bladel Directeur Academie voor de Rechtspraktijk

10

| maart 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

ONE GOAL ONE MISSION ONE SOLUTION just avdr

14

| maart 2016

GERR ARD

BOOT

R A A DS H EER

BIJ

GERECH T S H O F

AM S TERDAM

maart 2016 |

15

16

| maart 2016

Gerrard Boot prof. mr.

maart 2016 |

17

DE

OOGST

VAN EN

VAN

GOGH DE

VAN

OOGST

WWZ

VAN

GOGH

HET

ARBEIDSRECHT

18

| maart 2016

EN

the

Vincent van Gogh fascineert me al lange tijd. Niet geschikt voor de kunsthandel, en evenmin voor het prediken van het evangelie, besloot hij op zijn 26e tekenaar en schilder te worden. In Nederland werkte hij te midden van boeren en wevers. Zijn werk uit die tijd ademt de hardheid van hun bestaan. Om de kosten van zijn levensonderhoud te beperken vertrok hij naar Parijs, en ook vanwege zijn gezondheid vervolgens naar Arles.

Met zijn verblijf in Frankrijk nam de kleur in zijn werk toe, van de zee bij Saintes Marie tot zijn gele woonhuis en de hooischelven buiten.

Maar kijken in de zon is niet lang vol te houden, en hij kwam in Saint Remy in een inrichting terecht, niet ver van de plaats1 waar een ander genie, Camille Claudel, niet veel later de laatste dertig jaar van haar leven zou slijten. Een oprisping van levenslust volgde in Auvers-sur-Oise, in de omgeving van Parijs, waar een plaatselijke arts, dr. Gachet, zich over kunstenaars ontfermde. Ruim tien jaar nadat hij was gaan tekenen, maar voordat er serieuze belangstelling voor zijn werk kwam, overleed hij daar. Hij liet niet alleen een enorm oeuvre aan schilderijen en tekeningen na, maar ook heel erg veel brieven. Deze brieven maken het mogelijk de ontwikkeling van Vincent van Gogh volgen.

Toen de Academie voor de Rechtspraktijk voorstelde foto’s te maken in het Van Gogh-museum, en bij die foto’s een verhaal te schrijven, dacht ik na over de relatie tussen Van Gogh en het arbeidsrecht.

1 Montdevergues; zie Anne Delbée, Camille Claudel, een vrouw, De Geus, Breda 1989

Van Gogh is enkele malen ontslagen. In 1876 door de kunsthandelaar Goupil, waar hij vanaf 1869 had gewerkt.2 Een tweede ontslag volgde in 1879 als hulpprediker in de Belgische mijnstreek, de Borinage.

Maar de arbeidsrechtelijke bescherming stelde toen niet veel voor, dus dit ontslag had weinig met arbeidsrecht van doen.3 Vincent was wel enorm begaan met het lot van de mijnwerkers, de boeren en de wevers. “Ik heb de dagploeg bij het vallen van de avond naar boven zien komen, maar er waren geen werkvrouwen in mannenkleding zoals in de Borinage, alleen maar mijnwerkers die er vermoeid en afgetobd uitzagen, zwart van het kolenstof, uitgedost in mijnwerkerslompen, en een van hen met een oude militaire kapotjas.” Vincents leefomstandigheden waren niet heel veel beter want hij vervolgt: “Hoewel die tocht voor mij bijna moordend was en ik er uitgeput van vermoeidheid van ben teruggekeerd, met kapotte voeten en in een min of meer melancholieke stemming, heb ik er toch geen spijt van, want ik heb interessante dingen gezien en juist in de zware beproevingen van de ellende leer je met andere ogen te zien. Onderweg heb ik hier en daar een paar boterhammen verdiend in ruil voor een stuk of wat tekeningen die ik in mijn koffer had.”4 Vincent had niet alleen oog voor de lage lonen, ook de schaarste aan werk ontging hem niet. “De laatsten hoor ik niet klagen, maar ze hebben ’t bar. Een wever die hard doorwerkt, maakt een stuk van 60 el b.v. in de week. Terwijl hij weeft, moet een vrouw voor hem zitten spoelen, dat is de klossen garen winden – dus zijn er twee die werken en ervan leven moeten.

2 Vincent begon in 1869 bij Goupil in Den Haag, vertrok in 1873 voor Goupil naar Londen en wisselde dat af met het filiaal in Parijs. Vincents broer Theo werkte ook bij Goupil, in Parijs. Door hun werk voor Goupil kenden Vincent en Theo veel kunstenaars, en zagen ook veel oude schilderijen die verhandeld werden.

3 H.L. Drucker kreeg zijn opdracht een wettelijke regeling voor het Nederlandse arbeidsrecht te bedenken in 1891, vlak na Vincents en Theo’s dood. Zie over Drucker en de wet op de arbeidsovereenkomst o.a. G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss. 2005, pag. 42.

4 De brieven van Vincent van Gogh / red. H. van Crimpen et al, SDU 1990, pag. 349.

maart 2016 |

19

Op dat stuk wint hij netto b.v. f 4,50 in die week – en als hij ’t naar de fabrikant brengt, krijgt hij menigmaal tegenwoordig de boodschap, dat hij pas over 8 of 14 dagen een nieuw stuk kan meenemen. Dus loon laag niet alleen, maar werk vrij schaars.”5 Van Gogh had niet alleen oog voor hun miserabele sociale positie, hij voelde zich ook echt met hen verbonden. “Als ik zeg dat ik een boerenschilder ben, dat is werkelijk zo en zal u wel meer blijken in ’t vervolg, ik voel mij thuis daar.

En ’t is niet voor niets dat ik bij de mijnwerkers en de turfboertjes en de wevers & boeren hier zoveel avonden bij ’t vuur heb zitten peinzen – tenzij ik geen tijd had om te denken, door het werken.” 6 Schilderen was ook werken. Oefenen, oefenen en oefenen. Nu maken heel veel kunstenaars (voor)studies, maar Vincent moest zich het tekenen en schilderen echt eigen maken.

Van de kunstacademie moest hij het niet hebben.

Nadat hij in Nuenen in 1885 al de aardappeleters had geschilderd, vertrok hij naar Antwerpen om zich academisch te scholen. Maar hij werd er een jaar teruggezet ‘omdat hij niet kan tekenen’. 7 Over de Aardappeleters schreef hij: “Dit schilder ik uit het hoofd op ’t schilderij zelf. Doch ge weet zelf hoeveel keer ik de koppen geschilderd heb.”8 Vincent verwoordt zijn levensdoel vanuit Nuenen: “En wat ik ermee zoek te krijgen, is niet een hand te kunnen tekenen, maar de geste, niet mathematisch correct een kop, maar de grote expressie. Het de wind opsnuiven als een spitter even opkijkt b.v. of het spreken. Enfin, het leven.”9 5 De brieven a.w., pag. 1273.

6 De brieven, a.w., pag. 1295. Veruit de meeste gepubliceerde brieven zijn gericht aan zijn broer Theo, maar er zijn er ook aan enkele familieleden, en aan bevriende kunstenaars.

7 V.W. van Gogh, Vincent in de Borinage en Etten, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 8.

8D e brieven, a.w., pag. 1302.

9D e brieven, a.w., pag. 1317.

20

| maart 2016

Er zijn dus allerlei aanknopingspunten tussen Van Gogh en ‘de sociale kwestie’, de grondslag voor het arbeidsrecht. Van Goghs ‘De Oogst’ is voor mij een van zijn hoogtepunten. Begin 2016 kunnen de prille vruchten van de Wwz worden geplukt. Een bescheiden oogst dienaangaande is daarom al te melden. Ik zal daarvan in het tweede deel van dit artikel verslag doen.

Vincent, Theo en andere kunstenaars

Vincents leven was zeker niet beperkt tot bezorgdheid om de leefomstandigheden van anderen. Van alle tekst in zijn brieven handelt, voorzichtig geschat, ruim meer dan de helft over schilderkwesties. Kleuren, composities, het werk van anderen, de handel in schilderijen. Vincents leven was ook eenzaam.

Liefdesrelaties waren kortstondig, en niet erg gelukkig.10 Hij had kunstenaarsvrienden, maar botste ook veelvuldig met hen. Eigenlijk hield alleen de hechte relatie met zijn broer Theo stand, al hadden de twee ook wel eens ruzie. De vriendschap en samenwerking met kunstenaars was voor zijn werk echter belangrijk.

In Brabant had hij veel contact met Anthon van Rappard, een nu enigszins vergeten schilder. Van Rappard was uiterst kritisch over de Aardappeleters, en Vincent accepteerde dat niet. Nadat Van Rappard geschreven had: “Ge zult me toestemmen dat zulk werk niet ernstig gemeend is. Ge kunt meer dan dit – gelukkig; maar waarom dan alles even oppervlakkig bekeken en behandeld? Waarom de bewegingen niet bestudeerd? Nú poseren ze (..)”, stuurde Vincent de brief terug: “Amice Rappard, Uw schrijven ontving ik zoëven – tot mijn verwondering. Ge ontvangt het hierbij terug. Na groeten, Vincent”.11 Vincent eiste vervolgens excuses, die niet kwamen, maar hij bleef toch proberen de vriendschap te herstellen.12 10 De enige periode van samenwoning vormde die met Sien/Christien in 1882/1883, toen hij haar ontmoette een zwangere vrouw met dochtertje, model voor de tekening ‘Sorrow’; Vincent in Den Haag en Drenthe, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 20.

11 De brieven, a.w., pag. 1320 en 1321.

12 De brieven, a.w., pag. 1327, 1329, 1336 en 1341.

maart 2016 |

21

Hij blijft schrijven over Millet, Breton, Meissonier, de vorm van het figuur, techniek. Maar hij wilde ook duidelijkheid: “geen slepende vriendschap: of hartelijk of uit”. Maar wanneer echte antwoorden uitblijven zet Vincent er een punt achter.

De bekende samenwerking met Gauguin had, naast een schilderkundige, ook een praktische kant. Vincent hoopte, door met meerdere kunstenaars samen te wonen, zijn leefkosten te beperken. Die kosten werden volledig betaald door Theo.13 Zeer veel brieven van Vincent aan Theo beginnen daarom ook met hem te bedanken voor het toesturen van 50, 100 of soms 200 franc.14 Vincents bedankt daarvoor, en legt geregeld uit te hopen dat zijn werk op enig moment – liefst snel – meer dan de kostprijs van doek en verf zal opbrengen.

Op momenten dat hij aangeeft méér nodig te hebben legt hij ook uit waarom: huur kost zoveel, goedkope maaltijden zoveel. De directe aanleiding om in maart 1886 vanuit Antwerpen naar Parijs te vertrekken was een financiële: Vincent hoopte er kosten mee uit te sparen. Omstreeks 18 februari 1886 schrijft hij: “Het is op het ogenblik dat mijn geld geheel op is – geheel – dat ik u nog eens schrijf. Als gij iets zenden kunt, al was het vijf francs, laat het niet; er zijn nog 10 dagen in de maand, en hoe moet ik ze doorkomen? Want ik heb absoluut niets meer. Zelfs bij de bakker niets meer.

Ik weet alleen, dat al die dingen mij beslist doen zien, dat ik niet anders kan dan zoals ik u heb geschreven.

Namelijk het naar Parijs gaan niet uitstellen.”.

13 Tijdens zijn leven werd er geen werk van Vincent ‘echt’ (dat wil zeggen anders dan het bij wijze van spreken te ruilen tegen een paar boterhammen of tegen het werk van andere kunstenaars) verkocht.

14 In 1884 was er een afspraak dat Theo maandelijks 150 francs zou overmaken: V.W. van Gogh, Vincent in Nuenen, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 10.

22

| maart 2016

Voor Theo onverwacht is hij dan op 1 maart 1886 aangekomen: “Waarde Theo, Neem me niet kwalijk dat ik rechtstreeks gekomen ben. Ik heb er zo lang over nagedacht & ik geloof dat we op deze manier tijd winnen. Ben in het Louvre vanaf 12 uur of eerder, als je wilt.” 15 Vincent hoopte twee-en-een-half jaar later in Arles niet alleen op de komst van Gauguin omdat hij hem als schilder bewonderde16, maar samenwoning met Gauguin drukte de kosten.

Gauguin zou de – door Vincent betaalde maar door Theo gefinancierde - huur in natura aan Theo vergoeden met één schilderij per maand. Bovendien hoefden ze dan niet meer buitenshuis te eten: “Maar aangezien Gauguin zeeman is, lukt het waarschijnlijk wel om thuis ons potje te koken. En van het zelfde bedrag dat ik alleen uitgeef, kunnen we met z’n tweeën leven.”17 15 Over de redenen van Vincent om in februari 1888 naar Arles te vertrekken wordt veel gezegd. Vincent zelf schreef aan zijn zus Wil(lemien) omstreeks 28 februari dat jaar: “Ge ziet dat ik nog wat verder het Zuiden in ben gegaan – ik heb te zeer gemerkt dat ik ’s winters noch met mijn werk, noch met mijn gezondheid voort kan – verder, men vraagt tegenwoordig in de schilderijen veeleer tegenstelling van kleur en de kleuren hoog opgevoerd en geschakeerd dan wel een gedempte grijze kleur. Dus meende ik om een en andere reden er niemand schade mee te doen maar eens te gaan naar wat me aantrok.” De brieven, a.w., pag.

1487. Toen Vincent in Arles aankwam lag er overigens sneeuw, en toen die verdween kwam de mistral, maar begin maart 1888 werd het lente en kon Vincent naar buiten.

16 Al zag Vincent ook de nadelen: “Het zou een groot risico zijn om met Gauguin in zee te gaan”, De brieven, a.w., pag. 1555.

17 De brieven, a.w., pag. 1552 e.v. Liefhebbers van kantonrechtspraak kunnen in Vincents brieven een juridisch geschil tegenkomen. Voordat Vincent in Arles het gele huis betrok, logeerde hij er in een hotel. De hotelier legde hem een – in zijn ogen te – hoge rekening voor, en oefende retentierecht uit op Vincents bezittingen toen deze niet alles betaalde. Vincent betaalde een voorschot en legde de kwestie voor aan de ‘juge de paix’, in Nederland de voorloper van de kantonrechter, in Frankrijk nog bestaand. De rechter stelde Vincent gedeeltelijk in het gelijk: de nota was te hoog en hoefde niet geheel betaald te worden, en het retentierecht had niet uitgeoefend mogen worden, want Vincent was bereid geweest het verschuldigde deel te betalen. De brieven, a.w., pag.

1531 e.v.

Van Gogh: schilderijen en brieven

Wie Van Goghs schilderijen wil bekijken kan het beste naar het Van Gogh-museum of naar het Kröller Müller gaan: ze spreken voor zich. Maar bij de brieven wil ik nog even stilstaan.18 Afgezien van Vincents verblijf in Parijs van maart 1886 tot februari 1888 – toen hij Theo vanzelfsprekend niet hoefde te schrijven – vormen die brieven een zeer gedetailleerde weergave van een leven. De eerste brief aan Theo is uit 1872 (Vincent was toen dus 19), de laatste werd in zijn jas gevonden toen Vincent juli 1890 stierf. De brieven zijn een feest om te lezen: wat de natuurbeschrijvingen betreft doen ze mij denken aan Nescio’s Natuurdagboek.19 Voor zover ik het kan beoordelen zijn Vincents brieven ook heel eerlijk. Vincent schrijft dat hij het door Theo gefinancierde leefgeld ook nodig heeft om zich van betaalde liefde te voorzien.

De ruzies met zijn vader, met vrienden, teleurstellingen over het uitblijven van succes met zijn werk, het komt uitgebreid aan de orde. Wanneer Vincent in september 1885 aan Theo schrijft: “Er moest een meid in de kraam die ik dikwijls geschilderd had en men zag er mij op aan, hoewel ik het niet was”20, dan geloof ik dat. Wanneer afgelopen zomer in een op zich mooie tv-reportage iemand uitgebreid geïnterviewd wordt en te kennen geeft nazaat van Vincent van Gogh te zijn, waarna het tv-programma wijst op de door Vincent veelvuldig geschilderde jonge vrouw die ook op de Aardappeleters voorkomt, dan betwijfel ik de juistheid van die mededeling dan wel suggestie. Zoals altijd in de wetenschap: wees kritisch, en check uw bronnen.

18 Ik citeer de brieven in het Nederlands. Vanaf 1880 schreef Vincent aan Theo af en toe in het Frans, en vanuit Arles permanent. Ik gebruik de vertalingen zoals ze in de door mij genoemde bronnen zijn opgenomen.

19 Zie bijvoorbeeld de natuurbeschrijvingen in de brieven tussen juli en november 1882, geschreven vanuit Den Haag. Vincent in Den Haag en Drenthe, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 17-19.

20 De brieven, a.w. pag. 1366.

Als u mijn suggestie volgt en de schilderijen gaat bekijken, dan is het interessant te weten door wie Van Gogh zich geïnspireerd zag, en wie hij bewonderde.

Van de Nederlandse oude meesters wordt Rembrandt heel vaak genoemd. Hij ging vanuit [Nuenen] speciaal naar het Rijksmuseum om de Staalmeesters en het Joodse Bruidje te zien. In Arles refereert hij aan het religieuze werk van Rembrandt, zoals [__]. Vincent had in 1881 enige tijd les gehad van Anton Mauve (een ver familielid21). Hij bewonderde modernisten zoals Israels, maar ook klassieken zoals Ruysdael en Hobbema. Een grote inspiratiebron was Jules Breton22, en de nu vergeten Lhermitte. Die schilderde werkers buiten. Tegenwoordig is het makkelijker om het werk te bekijken van Millet. Vincent had het vaak over diens werk, en tekende en schilderde het ook na23. Niet om te kopiëren, maar om aan het beeld een eigen interpretatie te geven. Zo’n thema, bijvoorbeeld de zaaier, kon dan weer bron worden voor een eigen compositie, met geheel eigen kleuren. “Dit is een schets van het laatste doek waaraan ik bezig ben, weer een Zaaier.

Reusachtige citroengele schijf als zon. Groen gele hemel met roze wolken. Violet veld: de zaaier en de boom Pruisisch blauw.”24 Voorwaar een modern schilderij.

21 Vincent in de Borinage en Etten, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 23.

22 Voor wie Vincent in 1879-1880 100 kilometer te voet ging in de vage hoop hem te ontmoeten. Bron: Vincent in de Borinage en Etten, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 15.

23 Al in augustus 1880, brief 20 augustus 1880.

24 Brief ca. 21 november 1888, geciteerd in Vincent in Arles, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 39.

maart 2016 |

23

Auvers-sur-Oise

De vriend met wie ik al sinds 1981 elk jaar druivenpluk, leek een hele tijd terug multiple sclerose te hebben. Hij ging wel mee naar Vouvray, maar kon niet plukken. Op de terugreis reden we naar Auvers. Het was nog voor de Tomtom, dus een zoektocht, maar we kwamen er.

Het hotel, waar Vincent van mei tot juli 1890 verbleef, lag er verslonsd bij. Afgezien van de barkeeper was er niemand. Van Gogh, o ja, we mochten wel even boven kijken, er was weinig veranderd. De kamer waar Vincent verbleef, was kaal: een brits, een tafel en een stoel. Niets wat aan de beroemde gast van een kleine 100 jaar daarvoor deed denken. Toch was het een beklemmend gevoel dat Vincent zich naar die kamer had gesleept, gewond, en daar in bijzijn van Theo was overleden. Vanaf het hotel is het even lopen naar de rand van het dorp, naar de begraafplaats.

Ook daar was het stil. Twee simpele stenen tegen de ommuring vermeldden: ici repose Vincent van Gogh; ici repose Theo van Gogh. Theo, een half jaar na Vincent overleden, zijn vrouw Jo en de pasgeboren Vincent Willem achterlatend. Teruglopend vanaf het kerkhof werd het silhouet van het dorp gevormd door de kerk, door Vincent tegen een diepblauwe hemel vereeuwigd.

Er leek niets veranderd.

Vincent Willem

“Voor Gerrard Boot A’dam 21 juni 1977 V.W. van Gogh”.

Als vijftienjarige was ik per bus en trein vanuit Flakkee naar Amsterdam gereisd, om in de bibliotheek van het Van Gogh-museum dingen op te zoeken voor – wat nu heet – een profielwerkstuk. Wat ik zocht weet ik niet meer, maar wel dat de bibliothecaris zei: “O maar dat kun je wel aan ingenieur Van Gogh vragen, die is er.”

Ir V.W. van Gogh, zoon van Theo, voor wie Vincent in januari 1990 ter gelegenheid van zijn geboorte amandelbloesems had geschilderd; ir. V.W., wiens collectie de basis is van het museum. De antwoorden die ik van V.W. kreeg weet ik ook niet meer, maar wel dat ik na afloop van het gesprek zeven door hem dat jaar uitgegeven boekjes kreeg, waarin schilderijen werden afgebeeld met daarop betrekking hebbende brieffragmenten erbij. Omdat Vincents periode in Arles mij het meest aansprak, en het schilderij De Oogst in het bijzonder, vroeg ik V.W. het deeltje Arles voor mij te signeren. Die vraag verbaasde hem, maar hij deed het. Ik vind de boekjes ook bijzonder, omdat niet alleen aan het verblijf in Parijs, Arles, Saint-Rémy en Auverssur-Oise een deel wordt besteed, maar ook aan de vroege jaren in Den Haag en Drenthe, in de Borinage

24

| maart 2016

en Etten en in Nuenen. Vincent was zelf ook erg te spreken over De Oogst: “Wat de landschappen betreft vind ik langzamerhand dat sommige, dat ik sneller dan ooit geschilderd heb, tot het beste behoren van wat ik maak. Zo ook die ene waarvan ik je de tekening stuurde, de Oogst, en de Hooischelven eveneens, ik moet weliswaar het geheel retoucheren om de factuur wat bij te werken, en de toets wat vloeiender te maken, maar het essentiële werk heb ik toch in een keer onafgebroken doorwerkend tot stand gebracht en ik zal er met de grootst mogelijke omzichtigheid in verder werken.” Werken als jurist is vermoeiend. Ik ben na twee of drie uur intensief schrijven aan een arrest of een artikel ‘uitgekakt’, en moet dan even wat anders doen voor ik weer tot scheppende arbeid in staat ben.

Vincent in zijn brief over de Oogst: “Wanneer ik echter zo onafgebroken aan het werk ben geweest zijn mijn hersens, dat verzeker ik je, zo doodmoe, als dit soort werk zoals tijdens deze oogst zich vaak herhaalt, ik volkomen afgesloten en vervreemd raak van een heleboel gewone zaken. (…) Maar gedurende de oogst is mijn werk niet lichter geweest dan dat van de boeren die de oogst eigenhandig volbrengen.

Het is niet mijn bedoeling me te beklagen, want het is juist in dergelijke situaties dat ik mijn kunstenaarsbestaan, ook al is dat dan niet het werkelijke leven, bijna even gelukkig voel als ik mogelijkerwijs zou kunnen zijn in het werkelijke leven.”25

Intermezzo

Ik vind het tragisch dat Vincent niet inzag dat wat hij deed, het werkelijke leven was. Wat hij deed is een facet van het leven, net zoals alles facetten van het leven zijn. De druiven die geplukt worden, het brood wat gebakken wordt, kinderen die grammatica bijgebracht krijgen, de heipalen die de grond ingaan voor een nieuw gebouw, en het contract dat wordt opgesteld om die bouw mogelijk te maken. Kunst en juristerij hebben daarom raakvlakken. Dat brengt mij op een andere oogst, namelijk die van de Wet Werk en Zekerheid.

25 Brief ca. 7 juli 1888, geciteerd in: Vincent in Arles, Vincent van Gogh-museum, 1977, pag. 26.

maart 2016 |

25

QUESTION & ANSWER

BY G E R R A R D

26

| maart 2016

DE OOGST VAN WWZ De Wwz is een jonge wet, die nog slechts weinig vruchten draagt. Maar welke vruchten vallen al te bewonderen? Ik loop de verschillende takken en takjes af.

Over het concurrentiebeding is amper echte Wwz-jurisprudentie verschenen. De kantonrechter Groningen (JAR 2015/249) oordeelde dat zelfs voor een relatiebeding geen zwaarwegend bedrijfsbelang aanwezig was.

Dat strookt met de door de wetgever beoogde volgorde van toetsen, namelijk dat eerst beoordeeld moet worden of er een zwaarwegend bedrijfsbelang is, en pas als dat zo is, er een belangenafweging plaatsvindt.

De aanzegplicht geeft al wat meer reuring. De leukste is het oordeel van de kantonrechter Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2015:3968) dat in dat geval aanzegging per whatsapp mocht, omdat daarmee voldaan was aan het schriftelijkheidsvereiste. Opvallend was het oordeel van de kantonrechter Den Bosch (ECLI:NL:RBOBR:2015:5550, JAR 2015/267), dat voor de beëindiging op grond van een pensioenontslagbeding geen aanzegging nodig was. ‘Vluchten’ voor de aanzegbrief (of op vakantie gaan om de brief te ontlopen) helpt niet: volgens kantonrechter Rotterdam geldt de geobjectiveerde ontvangsttheorie (ECLI:NL:RBROT:2015:9222).

De ketenregeling heeft nog niet tot echte jurisprudentie geleid. In zijn eerste evaluatie eind november 2015 toonde minister Asscher zich tevreden over de wijze waarop cao-partijen tot op heden omgaan met de mogelijkheid om bij cao de ketenregeling te verruimen. Daarvan wordt spaarzaam gebruik gemaakt.

De herplaatsingsinspanning van art. 669 lid 1 is een inspanningsverplichting, en vormt geen resultaatsverplichting. Maar er moet wel werk van worden gemaakt: actief begeleiden, kijken naar vacatures en onderzoeken welke belemmeringen er voor nieuwe functies zijn, concrete opleidingsmogelijkheden bieden. De vordering van werkneemster om tot een plan met verplichte plaatsing te komen, wordt door kantonrechter Amsterdam (AR 2015-1068) echter afgewezen.

Dat er een ‘voldragen’ ontslaggrond aanwezig moet zijn, is uit de wetsgeschiedenis duidelijk geworden.

Maar wanneer is daarvan sprake? Zijn er al uitspraken onder de Wwz waarbij het ontbindingsverzoek is afgewezen, terwijl het op grond van art. 7:685, ook met ‘vol’ inhoudelijk verzet van de werknemer, tot een ontbinding zou zijn gekomen? Zaken waarbij dat evident het geval is ben ik nog niet tegengekomen.

De kantonrechter Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2015:7786) stond een wijziging op het laatste moment van de ontbindingsgrond toe, maar wees het verzoek toch af. De h-grond bood soelaas voor een verdwenen werknemer (AR 2015-1307).

Advocaten voorzagen vóór invoering van de Wwz dat werknemers strategisch beëindigingsovereenkomsten zouden sluiten, om dan na vernietiging na 13 dagen een hogere vergoeding te gaan claimen. Er is één recent uitspraak bekend geworden waarin een werknemer inderdaad akkoord ging met ontslag, maar binnen de bedenktijd bedacht een véél hogere vergoeding te willen. De kantonrechter (AR 2016-0011) oordeelde met de werknemer ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever aanwezig, en verbond daar een prijskaartje van € 10.000 aan (in plaats van de door de werknemer verzochte ton).

De pro forma ontbindingen hebben wat gekrakeel opgeleverd: mag de kantonrechter in het dictum van een beschikking ook een hoger bedrag toewijzen dan de transitievergoeding, ook zonder dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever? De rechtspraak is nog verdeeld. Of deze discussie voor de praktijk echt heel belangrijk zal zijn is echter de vraag.

maart 2016 |

27

Ook over het overgangsrecht ten aanzien van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek, na een vlak vóór 1 juli 2015 gegeven ontslag op staande voet verschilden kantonrechters met elkaar van mening. Viel dat na 1 juli 2015 ingediende verzoek onder de Wwz of niet? Voor de praktijk is dat momenteel denk ik niet meer van belang.

Wel relevant is de vraag of een werkgever wel belang heeft bij een voorwaardelijk ontbindingsverzoek na een gegeven ontslag op staande voet. Want van die ontbindingsbeschikking is hoger beroep mogelijk, en kan het hof (of de Hoge Raad) dan niet iedere uitspraak overrulen? De kantonrechter Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2015:8025) oordeelde om die reden dat de werkgever bij dat verzoek geen belang heeft en dus niet ontvankelijk is. De meeste andere kantonrechters (bijvoorbeeld Alkmaar, AR 2015-1322) zien dat belang wel. Wel werd door een collega uit Alkmaar het ontbindingsverzoek aangehouden, zolang niet op het vernietigingsverzoek van de werknemer was beslist (AR 2015-1304). Het ontslag op staande voet en wat daarop kan volgen lijkt dus een flinke puzzel te gaan worden.

In geval van een onterecht ontslag op staande voet heeft de werknemer, ook onder de Wwz, de keuze tussen het verzoeken van vernietiging van de opzegging, dan wel het verzoeken om geld: een vergoeding vanwege de niet in acht genomen opzegtermijn, als ook die om een billijke vergoeding. Beide vergoedingen werden toegewezen door de kantonrechter Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2015:6783). Volgens de wetsgeschiedenis is met de onterechtheid van het ontslag gegeven dat recht bestaat op een billijke vergoeding. Aparte ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werkgever is daarvoor niet nodig. Een collega uit Arnhem (AR 2015-1206) wees die billijke vergoeding echter toch af, nadat al een schadeloosstelling voor de resterende duur van het tijdelijk contract was opgelegd.

Wat mij betreft het interessantste is de wijze waarop kantonrechters omgaan met de billijke vergoeding, en dus het begrip ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Volgens de website van AR Updates (geraadpleegd op 11 januari 2016), aangevuld met enkele alleen in de JAR gepubliceerde uitspraken, zijn er ruim 130 ontbindingsuitspraken gedaan, waarbij 12 maal ernstige verwijtbaarheid werd aangenomen. De toegekende vergoedingen varieerden van € 50.000 (1x), € 40.000 (1x), € 15.000 (3x), € 10.000 (1x) en verder minder. Het percentage van toegekende billijke vergoedingen is dus op dit moment (maar de wet is zoals bekend nog maar kort in werking, en de eerste drie maanden verschenen er nog amper uitspraken) dus nog niet erg hoog (minder dan 10%), maar toch ook wel zo dat nog niet gezegd kan worden dat alleen in uitzonderingsgevallen er een billijke vergoeding is toegekend. Als de drempel van de ernstige verwijtbaarheid is genomen, dan blijft de toegekende vergoeding in de meeste gevallen relatief bescheiden. Daar staat tegenover dat de toegekende € 40.000 werd gemotiveerd met – in mijn woorden – het punitief karakter van de billijke vergoeding, en dat die uitspraak (ECLI:NL:RBAMS:2015:8752), door de lezers van AR-update als uitspraak van het jaar werd aangemerkt.

De zaken waarbij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer werd aangenomen verbazen ook niet heel erg.

Dat waren zaken waarbij het (vastgestelde) gedrag tegen een dringende reden aanzat: het meermalen na waarschuwingen niet of te laat komen (ECLI:NL:RBOBR:2015:5821 als ook AR 2015-1208). Ook gedrag in de categorie frauderen leidt tot verlies van de transitievergoeding (AR 2015-1210). Het enkel niet behalen van vastgestelde targets is onvoldoende (ECLI:NL:RBLIM:2015:10591). Een zeldzame ‘wel ernstig verwijtbaar gedrag werknemer, maar onaanvaardbaar om geen transitievergoeding toe te kennen’ deed zich voor in Tilburg: AR 2015-1207.

28

| maart 2016

Opzegging na twee jaar ziekte leidt tot het moeten betalen van een transitievergoeding. Een werkgever zou in de verleiding kunnen komen het dienstverband dan te laten ‘slapen’. Gevolg daarvan is wel dat áls de werknemer zich – misschien na jaren - weer meldt voor het verrichten van de eigen of passende arbeid, die in beginsel zal moeten worden aangeboden. Het na twee jaar ziekte door de werkgever niét geven van of verzoeken om ontslag is niet als ernstig verwijtbaar aangemerkt. Zolang dat de lijn in de rechtspraak is heeft het voor de werknemer, teneinde een vergoeding te ontvangen, geen zin zelf een ontbindingsverzoek in te dienen. De kantonrechter Almelo merkte het door de werkgever verstrekken van een salarisstrook waaruit een eindafrekening viel af te leiden niet aan als opzegging (AR 2016-0012). Er hoefde dan ook geen transitievergoeding te worden betaald. Het zou interessant zijn daarover meer uitspraken te krijgen.

Tot juli 2016 gaat een met de vakbonden afgesloten sociaal plan vóór boven de wettelijke regeling van de transitievergoeding. De kantonrechter Rotterdam (AR 2015-1040) vond dat tot een onaanvaardbaar resultaat leiden: € 600 in plaats van € 7.000. Houweling noemde die uitspraak ‘gedurfd’.

Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bestaat volgens art. 7:673 geen recht op een transitievergoeding. Volgens de kantonrechter Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2015:8803) hoeft de werkgever de werknemer daar niet op te wijzen.

Gaat art. 7:686 een nieuw leven krijgen? De op dat artikel gebaseerde vergoedingen zijn niet gebonden aan het regime van 673 en de strikte billijke vergoeding. Dat leverde de werknemer in AR 2015-1281 een vergoeding van € 466.000 op.

De Wwz kent strikte vervaltermijnen. Binnen die termijn moet een verzoekschrift zijn ingediend. Een kort geding dagvaarding, waarbij de vernietiging van de opzegging niet is gevorderd, is daarvoor niet genoeg: ECLI:NL:RBNNE:2015:5020 en ECLI:NL:RBAMS:2015:9413. Als tijdig een kort geding is gestart kan die vordering worden toegewezen op voorwaarde dat het ‘bodem’verzoek tijdig wordt ingediend: ECLI:NL:RBAMS:2015:7215.

Een tegenverzoek ex art. 7:686a leidde tot het door de kantonrechter (AR 2015-1303) aan de werkgever ex art. 22 Rv opleggen van de verplichting de voor de bonusclaim van de werknemer noodzakelijke bedrijfsinformatie in de procedure te brengen.

Welke conclusies kunnen hieruit worden getrokken? Er hebben zich vragen aangediend die van te voren, afgaande op de discussies in boeken en tijdschriften, niet waren voorzien. De praktijk is wat dat betreft inventiever dan van te voren kan worden bedacht. De uitkomsten zijn tot nu toe niet heel verrassend. Maar: de oogst is nog heel pril. Het zou goed zo kunnen zijn dat velen eerst de kat uit de boom kijken en afwachten wat de eerste resultaten zijn, en daar dan pas hun gedrag op afstemmen. Uit deze prille eerste oogst kunnen daarom nog geen echte conclusies worden getrokken.

Tot slot Welke wijzigingen zou ik in de Wwz willen doorvoeren? Ik vind het daarvoor te vroeg. Ik heb wel een andere wens. Er klinken geluiden dat bedrijven de (wat zij denken te zijn:) grenzen opzoeken van de wettelijke mogelijkheden, door op grote schaal gebruik te maken van flexcontracten in allerlei vorm.

Ook zie ik werknemers die grenzen opzoeken. Mijn wens is dat iedere rechtsgebruiker voor zich zelf bedenkt: handel tegenover de ander, zoals jij zelf (of je naaste familie of vrienden) behandeld wil worden.

Als u werkgever bent: zou u het prettig vinden als uw zoon of dochter, of uw vader of moeder een tijdelijk contract krijgt met daarin direct al de aanzegging van niet verlenging opgenomen? Wanneer u dat uw kind of ouders niet gunt: waarom dat dan wel opleggen aan uw werknemer? Een dergelijke, universele, levensles zou Van Gogh niet misstaan.

maart 2016 |

29

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 7 SEPTEMBER

ALL THE

KINGS ARE COMING WWW.AVDR.NL

2016 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

32

| maart 2016

RU TGER

PLOU M

AT TO R N E Y PLOU M

AT

L AW

LO D D ER

AT

PR I N CEN

maart 2016 |

33

34

| maart 2016

Rutger Ploum mr.

maart 2016 |

35

IS HET STAKINGSRECHT NU VERRUIMD?

36

| maart 2016

the

De Hoge Raad heeft zich in 2014 en Het Enerco-arrest 2015 in respectievelijk het EnercoHet Hoge Raad arrest uit 2014 betrof een geschil tussen arrest en het Amsta-arrest uitgelaten Enerco – een kolenwasserij uit Amsterdam – enerzijds over het recht op collectief actievoeren. en de vakorganisaties FNV Bondgenoten en Het Zwarte Corps anderzijds.4 Enerco wordt bevoorraad door Beide arresten dragen in belangrijke schepen die worden gelost door het op- en overslagbedrijf mate bij aan verdere verduidelijking van Rietlanden. De vakorganisaties wilden met Rietlanden het juridisch beoordelingskader van de een ondernemings-cao afsluiten. Rietlanden bleek hiertoe niet bereid. Op initiatief van de vakorganisaties hebben rechtmatigheid van collectieve acties. bij Rietlanden collectieve acties plaatsgevonden teneinde Is met deze arresten het stakingsrecht het bedrijf te bewegen over een cao in onderhandeling nu verruimd en zal een collectieve te treden. In het kader van deze acties hebben de actie nu in de praktijk minder snel vakorganisaties schepen die eigenlijk bij Rietlanden zouden worden gelost ‘besmet verklaard’, hetgeen ertoe onrechtmatig zijn?

Het Nederlandse actie-recht; hoe zat het ook alweer?

In Nederland is het stakingsrecht niet bij wet geregeld. In 1986 heeft de Hoge Raad in het NS-arrest rechtstreekse werking van artikel 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest in de Nederlandse rechtsorde aangenomen.1 In deze bepaling is het recht van werknemers op collectief actievoeren in het kader van belangengeschillen om de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen erkend. Dit recht op collectief actievoeren kan slechts aan beperkingen worden onderworpen krachtens de gronden genoemd in artikel G ESH (destijds nog artikel 31 ESH). Hieruit volgt dat deze beperkingen (i) bij de wet moeten zijn voorgeschreven en (ii) noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving ter bescherming van bepaalde belangen. In het NS-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een collectieve actie die onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH valt – en waaraan in beginsel derhalve generlei beperkingen mogen worden opgelegd – onrechtmatig kan zijn indien zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd. Dit criterium staat bekend als de ‘spelregeltoets’ en houdt in dat een collectieve actie slechts rechtmatig kan zijn indien tijdig wordt aangezegd2 en wordt ingezet als ultimum remedium.3 1 HR 30 mei 1986, NJ 1986/866 (NS).

2 HR 30 mei 1986, NJ 1986/866 (NS).

3 HR 28 januari 2000, NJ 2000/292 (Douwe Egberts).

leidde dat geen andere op- en overslagbedrijf bereid was de laad- en loswerkzaamheden over te nemen. Een van de besmet verklaarde schepen vervoerde steenkool bestemd voor Enerco. In deze procedure stond de vraag centraal of de vakorganisaties door de besmetverklaring onrechtmatig hebben gehandeld jegens Enerco.

In hoger beroep heeft het hof beslist dat de door de vakorganisaties uitgeroepen besmetverklaring niet onder de reikwijdte valt van artikel 6 lid 4 ESH, voor zover deze ook werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden betrof. Het hof meent dat staken binnen het bedrijf van een andere werkgever dan de werkgever tegen wie de staking zich richt, teneinde druk uit te oefenen op de werkgever tegen wie de staking zich richt, buiten het bereik van artikel 6 lid 4 ESH valt. Ten overvloede overweegt het hof dat de besmetverklaring – zelfs indien deze wel onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH viel – jegens Enerco onrechtmatig was op grond van het proportionaliteitsbeginsel gelegen in artikel G ESH nu niet aannemelijk was dat de besmetverklaring heeft bijgedragen aan het stakingsdoel van de vakorganisaties, terwijl deze voor Enerco aanzienlijke en oplopende schade veroorzaakte.

4 HR 21 oktober 2014, NJ 2015/252 (Enerco).

maart 2016 |

37

“STAKINGEN KUNNEN OOK DEELS VERBODEN WORDEN. BELANGRIJK VOOR DE (PETRO-)CHEMISCHE INDUSTRIE”.

De Hoge Raad volgt het oordeel van het hof niet. Hiertoe overweegt de Hoge Raad dat de strekking van artikel 6 lid 4 ESH – mede gelet op het karakter van het recht op collectief onderhandelen als sociaal grondrecht – geen aanleiding geeft het begrip ‘collectief optreden’ beperkt uit te leggen. Dit brengt met zich dat het vakorganisaties in beginsel vrij staat te kiezen voor de actievorm die hen het meest geschikt voorkomt. Voor de vraag of ook zogenaamde secundaire acties onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH vallen is vooral bepalend dat deze secundaire acties bijdragen aan de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, en daarmee tot het actiedoel. Dit is volgens de Hoge Raad het geval indien de door de vakorganisaties uitgeroepen collectieve actie de derden-onderneming kan prikkelen druk uit te oefenen op de werkgever met wie het belangengeschil speelt. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat onvermijdelijk is dat een collectieve actie als in de onderhavige zaak schade veroorzaakt bij derden die door de actie worden getroffen. Het is aan de derde om concreet inzicht te geven in de omvang van die schade.

Een belangrijk extra argument kan risico’s op milieuschade en veiligheidsproblemen zijn. Dat kan ook leiden tot het deels verbreiden van een staking. Belangrijk voor o.a. de hele (petro-) chemische sector. (zie voorzieningenrechter Rotterdam in de zaken Shin Etsu PVC B.V. tegen bonden).5 5 Rb. Rotterdam (vzr.) 5 september 2014, JAR 2014/237; Rb. Rotterdam (vzr.) 26 september 2014, JAR 2014/292.

38

| maart 2016

Tot slot is opvallend dat de Hoge Raad de spelregeltoets niet benoemt. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg van artikel G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak, aldus de Hoge Raad.

Amsta-arrest

In 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over een geschil tussen Amsta en Abvakabo FNV.6 Amsta is een zorgaanbieder in de regio Amsterdam die ten behoeve van de zorg aan ouderen en mensen met een verstandelijke beperking op meerdere locaties zorginstellingen exploiteert. Op initiatief van FNV heeft overleg plaatsgevonden tussen de vakorganisatie en Amsta, welke niet tot het door FNV beoogde resultaat heeft geleid. Hierop volgend heeft FNV viermaal een collectieve actie georganiseerd bij verschillende locaties van Amsta. Gedurende de laatste collectieve actie werd aan bestuurders en niet bij de actie betrokken leidinggevenden de toegang tot de werklocatie ontzegd.

Amsta vordert in kort geding dat FNV verboden wordt verdere bedrijfsbezettingen te organiseren. Zowel de voorzieningenrechter als het hof stelden Amsta grotendeels in het gelijk.7 Zo overweegt het hof dat een collectieve actie slechts geoorloofd is indien (i) deze van te voren is aangekondigd – hetgeen niet het geval was – en (ii) pas wordt aangewend als geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door de vakbonden gewenste resultaat te komen – hetgeen eveneens niet het geval was. FNV heeft cassatie ingesteld.

6 HR 19 juni 2015, NJ 2015/438 (Amsta).

7 Rb. Amsterdam (vzr.) 7 februari 2013, RAR 2013/90; Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:903.

De Hoge Raad verwijst naar het Enerco-arrest en overweegt opnieuw dat de strekking van artikel 6 lid 4 ESH geen aanleiding geeft het begrip ‘collectief optreden’ beperkt uit te leggen en dat het een werknemersorganisatie in beginsel vrij staat te kiezen voor een actievorm die zij geschikt acht om haar doel te bereiken. Of sprake is van een collectieve actie in de zin van artikel 6 lid 4 ESH hangt af van het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen aan het recht op collectief onderhandelen. Indien dit het geval is kan de collectieve actie slechts worden beperkt langs de weg van artikel G ESH. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat in de overwegingen van het Enerco-arrest reeds lag besloten dat de spelregels niet langer een zelfstandige maatstaf zijn om te beoordelen of een collectieve actie rechtmatig is. De naleving van de spelregels is dan ook niet langer een zelfstandige voorwaarde voor rechtmatigheid, maar zij vormen gezichtspunten in de beoordeling langs de weg van artikel G ESH. Het gewicht van de gezichtspunten is niet steeds hetzelfde, maar is onder meer afhankelijk van de duur van de collectieve actie en de omvang van de hiermee veroorzaakte schade.

De Hoge Raad overweegt dat bij de beoordeling langs de weg van artikel G ESH alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen (verwijzing NS-arrest en Streekvervoer-arrest), waaronder (i) de aard en duur van de actie, (ii) de verhouding tussen de actie en het nagestreefde doel, (iii) de door de actie veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden, en de aard van die belangen en schade, (iv) de belangen van personen met een bijzondere kwetsbaarheid zoals jeugdigen, gehandicapten en bejaarden en (v) naleving van de spelregels. Opvallend hierin is dat de Hoge Raad de veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever expliciet noemt als een van de gezichtspunten voor de artikel G ESH-weging, terwijl voorheen werd aangenomen dat schade aan de belangen van de werkgever inherent is aan het voeren van collectieve actie

en dat het enkele feit dat de werkgever schade lijdt de collectieve actie niet onrechtmatig maakt. Het lijkt er dan ook sterk op dat de Hoge Raad aan deze omstandigheid meer waarde heeft willen toekennen.

Tot slot is opvallend dat de Hoge Raad overweegt dat de vraag of de collectieve actievorm bij Amsta onder de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH valt en zo ja, of zij niettemin – als onrechtmatig – op grond van artikel G ESH dient te worden verboden, eveneens moet worden beantwoord aan de hand van het vorenstaande. Hiermee lijkt de Hoge raad terug te komen van het Elka-arrest waaruit wel wordt afgeleid dat een bedrijfsbezetting zo ver afstaat van het normale type werkstaking dat deze niet onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH valt, maar dient te worden beoordeeld op grond van artikel 6:162 BW.8

HET NIEUWE STAKINGSRECHT IS DOOR DEZE ARRESTEN VERRUIMD. Het nieuwe stakingsrecht

Met het Enerco- en Amsta-arrest is de Hoge Raad verder gegaan dan voorheen. Kort en goed kan uit deze arresten worden opgemaakt dat het nieuwe stakingsrecht de vakorganisaties meer ruimte geeft doordat een collectieve minder snel onrechtmatig zal zijn. Zo volgt uit de arresten onder meer dat: 1. a an de vakorganisaties een ruime marge is toebedeeld om te kiezen voor een actievorm die volgens hen de voorkeur verdient;

8

HR 19 april 1991, NJ 1991/680 (Elka).

maart 2016 |

39

2. een collectieve actie wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH indien deze redelijkerwijs kan bijdragen aan de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen; 3. acties bij derden-ondernemingen om druk te zetten op de werkgever met wie het belangengeschil speelt zijn toegestaan, mits de collectieve actie de derdenonderneming kan prikkelen druk uit te oefenen op de werkgever; 4. het op de weg ligt van de derden-ondernemingen die schade ondervinden van de collectieve acties om hun schade concreet aan te tonen, zelfs in een kortgedingprocedure en/of aan te tonen dat vanuit veiligheids- of milieurisico’s ongeclausuleerde voortgang van de aangekondigde acties onrechtmatig zijn; 5. het ultimum remedium-beginsel niet langer een zelfstandige (en vooraf getoetste) maatstaf is voor de beoordeling van de vraag of een collectieve actie rechtmatig is; 6. de vraag of tijdig is aangezegd niet meer als voorvraag geldt ter beoordeling van de rechtmatigheid van een collectieve actie; 7. de spelregeltoets voortaan een van de gezichtspunten is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een collectieve actie op grond van artikel G ESH; 8. schade geleden door de werkgever een van de omstandigheden van het geval kan zijn op grond waarvan de actie onrechtmatig kan zijn; 9. de bedrijfsbezetting niet per definitie een onrechtmatige vorm van collectief actievoeren betreft, maar dat ook een dergelijke actie moet worden onderworpen aan een beoordeling zoals deze volgt uit het Enerco- en Amstaarrest.

40

| maart 2016

Nieuw is dat de Hoge Raad uitdrukkelijk schade toegebracht aan de bestaakte werkgever of derden noemt als een grond die mee kan wegen in de belangenafweging of de actie beperkt of verboden moet worden. Dat lijkt een belangrijke toevoeging te zijn. Zeker als acties langer duren en onevenredige schade opleveren zou een verwijzing naar deze zinsnede kunnen helpen. De komende jaren zal hier ongetwijfeld verder over worden geprocedeerd. Voor nu lijkt het stakingsrecht iets verruimd te zijn. Aan ons de taak om in eventuele procedures hier nog meer duidelijkheid over te verkrijgen.

maart 2016 |

41

QUESTION & ANSWER

BY R U T G E R

42

| maart 2016

WELK ARREST HEEFT BIJ U HET MEESTE LOSGEMAAKT? Het arrest PGGM / Stichting Thuiszorg Rotterdam (Hoge Raad 21 januari 2005) (JAR2005/249; NJF2005,416). Dit arrest, waarin het ging over de vraag of er sprake was van verplichte deelnemingen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de gewezen directeur Knipscheer die via zijn managementovereenkomst als directeur werkzaam was bij de Stichting is voor mij een belangrijke zaak geweest. Ik ben ruim 25 jaar advocaat geweest van de Stichting Thuiszorg Rotterdam en heb deze zaak van begin af aan meegemaakt.

Het is bijzonder om (de feiten van) zo’n zaak die belangrijk is in de jurisprudentie van dichtbij mee te maken.

WELK ARTIKEL UIT DE WWZ ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Artikel 7:668a BW. De ketenregeling is met invoering van de WWZ teruggebracht tot ten hoogste drie contracten binnen een periode van 24 maanden. Partijen moeten vervolgens een termijn van 6 maanden tussen opvolgende contracten in acht nemen wil een nieuwe keten worden gestart. Dit werkt inflexibiliteit van de arbeidsmarkt in de hand en zorgt voor problemen bij onder meer seizoenwerkers en het onderwijs. Het is een gemiste kans dat deze ketenregeling juist niet is uitgebreid naar vijf contracten in vijf jaar. Op die manier zouden meer werknemers langer in dienst worden gehouden door werkgevers.

MAGNA CARTA WAT BETEKENT DAT VOOR U? Dit betekenis van de Magna Carta ziet met name op het recht om te strijden voor vrijheid en democratie. Er zijn veel landen in de wereld waar een klein beetje meer werken volgens de beginselen van de Magna Carta een eerste stap zou zijn op weg naar gerechtigheid.

maart 2016 |

43

44

| maart 2016

MARI ﾃ記LE

DAU DT

AT TO R N E Y

AT

JO N ES

L AW

AT

DAY

maart 2016 |

45

46

| maart 2016

MariĂŤlle Daudt

mr.

maart 2016 |

47

HEEFT

HET

ONTSLAGRECHT AAN AANTREKKINGSKRACHT GEWONNEN

VANUIT

HET

PERSPECTIEF

VAN

DE

BUITENLANDSE

WERKGEVER?

48

| maart 2016

the

DE B.V. NEDERLAND ALS AANTREKKELIJK VESTIGINGSKLIMAAT Nederland is een van de meest aantrekkelijke landen voor internationaal opererende ondernemingen die zich in Europa willen vestigen. Ons land is vooral interessant voor deze multinationals vanwege ons stabiele politieke en juridische systeem en de goede relaties die Nederland met andere landen heeft, waardoor Nederland zich kenmerkt door een breed pakket aan belastingverdragen.

Zo is Nederland onder meer aantrekkelijk voor ondernemingen die actief zijn op het gebied van research & development vanwege fiscale stimuleringsmaatregelen.

Buitenlandse ondernemingen profiteren van de internationale oriëntatie van het Nederlands bedrijfsleven, onze goede infrastructuur en hoog opgeleide -doorgaans tweetaligeberoepsbevolking.

Buitenlandse ondernemers zeggen de flexibiliteit van arbeidswetgeving en kosten zoals vennootschapsbelasting en arbeidskosten, minder aantrekkelijke kenmerken te vinden.

De groei van Nederland als aantrekkelijk vestigingsland wordt bemoeilijkt door rigide regelingen binnen het arbeidsrecht. Flexibiliteit is van grote waarde voor werkgevers. Werkgevers moeten hun personeelsbestand enigszins soepel kunnen aanpassen aan onzekere ontwikkelingen.

Zo heeft ‘loondienst’ in de VS een heel andere betekenis dan hier te lande. In loondienst zijn in de VS is minder comfortabel dan de relatief zekere positie die de werknemer in Nederland kenmerkt. De meeste werknemers in de VS kunnen van de ene op de andere dag ontslagen worden. Employment at will is de doctrine die in het Amerikaanse recht het ontslagrecht regelt. De gedachte is dat een arbeidsrelatie tussen een werknemer en een werkgever op vrijwillige basis is, waaruit voortvloeit dat beide partijen de overeenkomst mogen beëindigen wanneer ze willen, zonder enige wederzijdse aansprakelijkheid. Bij dergelijk ontslag hoeft zelfs geen ontslagreden te worden gegeven.

Op deze doctrine bestaan overigens uitzonderingen, bijvoorbeeld wanneer het ontslag in strijd zou zijn met de wet of de openbare orde. Employment at will is ook in de VS niet onomstreden. Ongeacht het antwoord op de vraag of dit een rechtvaardig stelsel is, heeft het als gevolg dat werknemers worden geprikkeld hun best te (blijven) doen. Daarbij kunnen werkgevers aan de andere kant van de Atlantische Oceaan hun personele bezetting makkelijk en snel afstemmen op hun economische en organisatorische bedrijfsvoering. Het Nederlandse ontslagstelsel staat hiermee in schril contrast en het vergt doorgaans de nodige overredingskracht om de Amerikaanse aandeelhouder te overtuigen van de te adviseren aanpak als het gaat om ontslag van werknemers van haar Nederlandse dochtervennootschap.

Algemeen aangenomen werd dat ons ontslagstelsel van voor 1 juli 2015 (invoeringsdatum van het huidige ontslagrecht conform de Wet werk en zekerheid (“Wwz”) een remmend effect had op de werking van de arbeidsmarkt. Vanuit het perspectief van de internationaal opererende ondernemer vraag ik mij echter ten zeerste af ons huidige ontslagrecht het

maart 2016 |

49

imago van ‘de Nederlandse werkgever’ enigszins ten goede kan doen keren.

Nieuwe ontslagrecht; eenvoudiger, eerlijker en goedkoper?

Reeds in april 2013 bereikten het kabinet samen met de sociale partners overeenstemming over het Sociaal Akkoord. Hierin zijn maatregelen afgesproken om de arbeidsmarkt aan te passen aan de veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. Op basis van dit akkoord is de Wwz uitgewerkt. Hierbij werd de doelstelling met betrekking tot het ontslagrecht door de minister als volgt beschreven: ‘Het huidige ontslagrecht en de ontslagvergoeding gaan uit van baanzekerheid voor vaste werknemers, in groot contrast met de positie van flexwerkers.

Het ontslagrecht is en blijft echter van belang om werknemers te beschermen tegen willekeur. Deze bescherming staat niet ter discussie en blijft dan ook volledig in stand. Waar het om gaat is dat het ontslagrecht activerender, eerlijker en eenvoudiger wordt, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werknemers en werkgevers en gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Ook dienen de juridische kosten van ontslag substantieel te worden beperkt.’1 De wetgever heeft niet de keuze willen maken om het duale stelsel met zowel preventief als repressief ontslagtoezicht te vervangen door een enkelvoudig stelsel met uitsluitend toezicht achteraf. Het duale ontslagstelsel zoals we dat - weliswaar gewijzigd - ook na invoering van de Wwz met ingang van 1 juli 2015 in Nederland kennen, is in internationale context uniek. Wel doet een aantal landen aan preventieve toetsing. In Duitsland wordt preventieve toetsing uitgevoerd door de ondernemingsraad (Betriebsrat), maar niet door een overheidsinstantie als het Uitvoeringsbedrijf werknemersverzekeringen (“UWV”).

1 Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 15.

50

| maart 2016

In België wordt een ontslagaanvraag in principe niet vooraf getoetst, maar er bestaat wel een uitzonderingsregel voor zogenaamde beschermde werknemers voor wie preventieve toetsing kan worden toegepast. Frankrijk kent, zoals de meeste andere landen, louter een systeem van repressieve toetsing.

Een van de belangrijkste uitdagingen van de Wwz was om het Nederlandse ontslagstelsel activerender en minder star te maken. Het ontslagrecht in Nederland zou eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper worden. Menig pennenvoerder is mij voorgegaan en heeft gemotiveerd betoogd dat het ontslagrecht niet eenvoudiger, doch ingewikkelder, niet sneller en lang niet in alle gevallen goedkoper voor de werkgever is geworden.

Niet valt te ontkennen dat ons huidige ontslagstelsel deels eerlijker is geworden ten opzichte van ons stelsel van voor 1 juli 2015. Een eerlijker ontslagrecht uit zich vooral in het ‘gelijktrekken’ van de ontslagroutes, de introductie van de wettelijke beëindigingsvergoeding in de variant van de transitievergoeding en de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.

Voorheen stond het de werkgever grotendeels vrij om te kiezen voor een procedure bij het UWV of bij de rechter. De uitkomst van die keuzemogelijkheid kon voor de werknemer (financiële) gevolgen hebben.

In tegenstelling tot de rechterlijke macht beschikte het UWV niet over de bevoegdheid om ambtshalve een ontslagvergoeding toe te kennen aan de werknemer. Daarbij resulteerde de te onderscheiden ontslagroutes tot andere einddata van de onderhavige arbeidsovereenkomst. Deze verschillen brachten rechtsonzekerheid met zich en leidde tot ongelijke gevolgen voor werknemers.

maart 2016 |

51

52

| maart 2016

maart 2016 |

53

Thans is per ontslaggrond dwingend bepaald welke ontslagroute moet worden gevolgd. De arbeidsovereenkomst kan slechts worden opgezegd na verkregen toestemming van het UWV in geval van i) het vervallen van de arbeidsplaats als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, of ii) in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid. Voor overige in de persoon gelegen redenen (disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten, verstoorde arbeidsrelatie, enz.) dient ontbinding te worden verzocht bij de kantonrechter. De dualiteit is gebleven maar de keuzevrijheid van de werkgever behoort tot het verleden. Tevens is nu het bepalen van de datum waarop de onderhavige arbeidsovereenkomst dient te eindigen (door opzegging danwel ontbinding) dwingend door de wetgever voorgeschreven.

De introductie van de transitievergoeding draagt in beginsel bij aan een eerlijker ontslagrecht. Ongeacht welke ontslagroute moet worden genomen is de werkgever bij het eindigen of niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd. Dit geldt ongeacht of de betreffende werknemer voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst is. Ook indien de arbeidsovereenkomst na de bepaalde duur van 2 jaar niet wordt verlengd, heeft de werknemer recht op de transitievergoeding. Overigens stuit dit laatste op onbegrip van de (buitenlandse) werkgever die er doorgaans vanuit gaat dat bij ommekomst van de bepaalde duur partijen kosteloos uiteen gaan.

Enkel indien de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ heeft hij geen recht op de transitievergoeding.

De transitievergoeding beoogt de werknemer financieel te compenseren voor het ontslag en tegelijkertijd in staat te stellen om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.2 De transitievergoeding valt in vergelijking tot de oude kantonrechtersformule aanzienlijk lager uit.

Hetgeen in eerste instantie zorgt voor een goedkoper ontslagrecht. De transitievergoeding is puur gericht op de transitie van werk naar werk. De validiteit van de ontslagreden, de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de onheuse bejegening van de werkgever die de werknemer mogelijk ten deel is gevallen, worden niet langer verdisconteerd in de beëindigingsvergoeding. Dit in ogenschouw nemende kan men toch zeker vraagtekens plaatsten bij de stelling dat de transitievergoeding bijdraagt aan een eerlijker ontslagrecht. Een beter voorspelbare uitkomst ja, maar eerlijker? De wetgever heeft de rechter volledig de kans ontnomen om maatwerk te verrichten voor wat betreft de toekenning van de vergoeding die ziet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft de transitievergoeding in zoverre dekkend genoeg geacht dat de onredelijkheid van het gegeven ontslag pas aan de orde is indien de hoge drempel van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever wordt bereikt. Alsdan past naast de transitievergoeding een billijke vergoeding.

De combinatie van de vaste lagere beëindigingsvergoeding en de drempel van het bereiken van een zelfstandig voldragen ontslaggrond (als thans limitatief opgesomd in de wet) doet rechters terugdeinzen voor het uitspreken van ontbindingen. Het optellen van ontslagredenen is niet langer toegestaan. Verschillende ontslagredenen die op zich onvoldoende zijn voor ontslag kunnen niet bij elkaar worden opgesteld om het ontslag te kunnen dragen.

2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 38.

54

| maart 2016

Er kunnen wel meerdere ontslaggronden worden aangevoerd maar wil ontbinding volgen dan moet in elk geval één grond op zich de ontbinding kunnen rechtvaardigen. Wellicht een eerlijker systeem maar een systeem waarvan men zich af kan vragen of dat in de praktijk nu wel zo gewenst is. Het is weinig activerend en pragmatisch. Partijen die tegenover elkaar voor de rechter hebben gestaan gaan doorgaans niet gemakkelijk meer door één deur.

Onder het oude recht werden gebrekkige ontslaggronden veelal gerepareerd met het rechterlijk oordeel dat er tussen partijen een onherstelbare vertrouwensbreuk was ontstaan die een ontbinding rechtvaardigt en de partij die daarvoor verantwoordelijk werd geacht, werd ‘gestraft’ middels de hoogte van de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding. Thans zijn er de eerste uitspraken waaruit blijkt dat als de verstoring van de arbeidsverhouding hoofdzakelijk aan de werkgever te wijten is, die verstoring geen grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst3. Er is echter ook jurisprudentie waaruit blijkt dat als de relatie tussen partijen ernstig is verstoord, waarbij voldoende aannemelijk is dat aan de werkgever hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, er wel wordt ontbonden, zij het onder toekenning van een (aanzienlijke) billijke vergoeding aan de werknemer.4 De drempel voor een succesvol ontbindingsverzoek van de werkgever wegens een verstoorde arbeidsverhouding is echter hoog.5 Afbakening van de ontslaggronden en de ontslagroutes maakt het huidige ontslagrecht ingewikkelder en zwaarder dan voorheen.

Denk aan situaties waarbij er zich een combinatie van redenen voor ontslag voordoet die ieder op zichzelf staand geen valide voldragen ontslaggrond vormen (onder het oude recht kon de optelsom hiervan onder omstandigheden wel een ontbinding rechtvaardigen), of samenloop van ontslagronden waarvoor verschillende ontslagroutes gelden.

Het komt er vooralsnog in de praktijk op neer dat het een stuk moeilijker is om een werknemer te ontslaan omwille van een andere reden dan langdurige arbeidsongeschiktheid en bedrijfseconomische redenen. Zo dient de werkgever die een werknemer wil ontslaan op grond van disfunctioneren een stevig personeelsdossier te kunnen overleggen.

Uit dat dossier moet duidelijk het voordurende disfunctioneren van de werknemer blijken, evenals de inspanningen die de werkgever heeft verricht om het functioneren te verbeteren, dan wel de werknemer te kunnen herplaatsen.

Laten we wel wezen, het is eerder regel dan uitzondering dat je als arbeidsrechtadvocaat geconfronteerd wordt met een werkgever die afscheid wil nemen van zijn werknemer zonder dat er een gedegen dossier wegens disfunctioneren aan ten grondslag ligt. De werkgever die desondanks afscheid wil nemen van de betreffende werknemer zal in de buidel moeten tasten om te komen tot een regeling in der minne over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierbij zal de transitievergoeding de ondergrens van de onderhandelingen vormen. Het is mijn ervaring dat de multinational als werkgever het doorgaans geen optie vindt om te blijven ‘zitten’ met de ondermaats presterende werknemer want dat levert de nodige frustratie op in de bedrijfsvoering, kost tijd en dus ook geld. Kortom, dan wordt liever de beurs getrokken ten einde de onhoudbare situatie te beslechten.

3 Zie bijvoorbeeld: Rb. Midden-Nederland 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7666.

4 Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 2 december 2015, JAR 2016/1.

5 Rb. Noord-Nederland 20 januari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:101.

maart 2016 |

55

Daarbovenop komt dat arbeidsdeskundigen ervaren dat de complexiteit van het huidige ontslagstelsel de te maken juridische kosten veelal opdrijft, om nog maar niet te spreken van het risico en de kosten van (moeten) procederen in hoger beroep.

Obstakels en moeilijk te nemen hordes onder het huidige ontslagrecht

Deal maar nog geen ‘clean break’ Wanneer werkgever en werknemer elkaar hebben gevonden en een regeling in der minne hebben getroffen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorwaarden waaronder, is een ‘clean break’ van de relatie helaas nog niet bereikt. Er zit nog een addertje onder het gras: nadat de werknemer heeft ingestemd en de beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend, kan hij nog gedurende twee weken daarna zonder opgaaf van redenen schriftelijk de overeenkomst ontbinden. De werknemer heeft thans namelijk een wettelijke bedenktermijn van 14 dagen. Indien de werkgever heeft verzuimd de werknemer hierop in de beëindigovereenkomst te wijzen, geldt op straffe daarvan zelfs een verlengde bedenktermijn van drie weken. Binnen de bedenktermijn kan de werknemer de beëindigingsovereenkomst ontbinden door middel van een simpele schriftelijke verklaring gericht aan de werkgever en deze verklaring hoeft niet eens de reden van inroeping van de bedenktermijn te bevatten. Indien de werknemer vervolgens binnen zes maanden wederom een beëindigingsovereenkomst sluit met dezelfde werkgever dan geldt er geen bedenktermijn meer.

Voor wie bekend is met at will employment of met een ontslagstelsel zonder preventief toezicht, is dit zware kost om te behappen. Je moet dus allereerst over de drempel dat je als werkgever, buiten scenario’s die een ontslag op staande voet rechtvaardigen, niet eenzijdig zonder tussenkomst van een Nederlandse autoriteit afscheid kunt nemen van je werknemer. Zelfs wanneer je vervolgens als werkgever kosten noch moeite hebt getroost om een

56

| maart 2016

exit-regeling te treffen, dan is de handtekening van de betreffende werknemer nog niet afdoende ter realisatie van de zogewenste ‘clean break’.

Hierbij dient in ogenschouw genomen te worden dat de werknemer in de regel bijgestaan wordt door een advocaat of een arbeidsrechtjurist waardoor hij doorgaans goed weet waar hij voor tekent. De wetgever heeft met de bedenktermijn de werknemer een onderhandelingswapen in de schoot geworpen.

De werknemer kan nu immers gedurende de bedenktermijn nog trachten nadere concessies af te dwingen van zijn werkgever. Met de introductie van de wettelijke bedenktermijn is naar mijn mening de werknemersbescherming - zeker in internationale context - doorgeschoten.

Herplaatsinginspanningen bij ontslag wegens bedrijfseconomische reden

De drempel van het ontslag wegens bedrijfseconomische reden lijkt te zijn verlaagd, althans voor wat betreft de kosten van het ontslag is er geen verschil meer of een werknemer boventallig wordt wegens een reorganisatie omwille van een bedrijfseconomische noodzaak (werkgever opereert verlieslijdend) dan wel omdat de werkgever haar organisatie wenst aan te passen ten einde efficiencyslagen te realiseren om langs die weg de winsten te verhogen. Voorheen had de overtollig en correct voor ontslag geselecteerde werknemer recht op een beëindigingvergoeding gelijk aan de uitkomst van de neutrale kantonrechterformule (toepassing van correctiefactor 1) als de reorganisatie was ingegeven door een economische noodzaak om personeelskosten te reduceren. De correctiefactor kon echter oplopen richting 1,5 indien de reorganisatie meer was ingegeven omwille van bedrijfsorganisatorische redenen. Onder de Wwz is dit onderscheid niet relevant voor de hoogte van de beëindigingvergoeding; de werknemer heeft simpelweg recht op de wettelijke transitievergoeding.

Voldaan moet zijn aan het criterium dat arbeidsplaatsen vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische redenen treffen van

maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Men zou denken dat de reorganiserende werkgever de Wwz meer met open armen ontvangt. Het doorvoeren van de reorganisatie is aanzienlijk goedkoper voor wat betreft de kosten die gemoeid zijn met het laten afvloeien van personeel.

De reorganiserende werkgever wordt echter onder de Wwz wel geconfronteerd met een wettelijke herplaatsinginspanning ten aanzien van de voor ontslag geselecteerde werknemer. Zo dient hij te onderzoeken of herplaatsing in een passende functie binnen de ‘redelijke termijn’ mogelijk is, al dan niet met behulp van scholing. Maar wat is de ‘redelijk termijn’? Het antwoord daarop wordt gevonden in de Ontslagregeling. De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn die voor de werkgever geldt ten aanzien van de betreffende werknemer. Afhankelijk van de lengte van het dienstverband bedraagt de redelijke termijn dus één tot vier maanden. De termijn neemt echter pas een aanvang op de dag waarop door het UWV, respectievelijk de kantonrechter wordt beslist op het verzoek tot beëindiging van het dienstverband.

Dit betekent dat de werkgever op het moment van indienen van de ontslagaanvraag bij het UWV een inschatting moet maken van de mogelijkheden tot herplaatsing in een passende functie in de toekomst.

Hierbij gaat het dus om vacatures die bestaan of die binnen de redelijke termijn ontstaan. Bij de beoordeling of er een passende functie beschikbaar is gedurende de redelijke termijn dienen echter ook de arbeidsplaatsen te worden betrokken van werknemers of personen die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst of op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, voor zover op die arbeidsplaatsen geen werkzaamheden van tijdelijke aard worden verricht gedurende ten hoogste 26 weken. Kortom, een behoorlijk horde om zorgvuldig te nemen voor de werkgever.

Geen ontslag mogelijk van de zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen Nederland is koploper binnen Europa als het gaat om het doorbetalen van het loon tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Gedurende een periode van 104 weken dient de werkgever het loon door te betalen. Wanneer wordt geoordeeld dat de re-integratie inspanningen aan werkgeverszijde onvoldoende worden geacht kan deze verplichting zelfs nog met een jaar worden verlengd middels een opgelegde loonsanctie. Aan de andere kant van het spectrum is het Verenigd Koninkrijk runner-up met een loondoorbetalingsverplichting van slechts 28 weken.

De invoering van de Wwz was de uitgelezen kans geweest om ook de loondoorbetalingsverplichting gedurende arbeidsongeschiktheid (deels) te herzien.

De kans om het Nederlandse arbeidsrecht in dit opzicht attractiever te maken is volledig onbenut gelaten.

Het tegenovergestelde is gerealiseerd; de bescherming van de zieke werknemer is onder de Wwz flink opgerekt.

Zo heeft de langdurig zieke werknemer die twee jaar of langer arbeidsongeschikt in dienst is geweest, thans recht op een beëindigingsvergoeding in de vorm van de transitievergoeding. De sluwe werkgever kan na twee jaar arbeidsongeschiktheid overwegen het dienstverband van de werknemer slapend te houden met als enig doel om geen transitievergoeding te betalen. Dit is echter niet zonder risico’s voor de werkgever die hiermee weliswaar niet handelt als goed werkgever maar louter met het slapend houden van het dienstverband zich niet schuldig hoeft te maken aan ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’.

Er kunnen natuurlijk wel bijkomende omstandigheden zijn waardoor de werkgever wél in de sfeer komt van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Bovendien kan het in sommige situaties zo zijn dat de werknemer in de toekomst gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt voor de bedongen of passende arbeid.

maart 2016 |

57

Wat echter de toets der verdraagzaamheid absoluut niet doorstaat is de ijzeren positie die een zieke werknemer heeft onder de Wwz in geval personeel overtollig wordt wegens het doorvoeren van een reorganisatie.

Onder het oude recht was weliswaar de opzeggingsroute afgesneden ten aanzien van de zieke werknemer die werd ontslagen wegens een reorganisatie, doch de gang naar de rechter kon worden gemaakt. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst indien de reden van beëindiging valide was en niets van doen had met de arbeidsongeschiktheid van de voor ontslag geselecteerde werknemer.

Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen geldt thans dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden beëindigd gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Dit is enkel anders indien sprake is van een algehele bedrijfssluiting. Kortom, de werkgever die in economisch zwaar vaarwater verkeert en genoodzaakt is de personeelskosten te reduceren, blijft ‘zitten’ met de (langdurig) zieke werknemer ook al wordt het gehele bedrijfsonderdeel/divisie waartoe die werknemer behoort opgeheven.

Indien de werkgever na het correct gebruik van het afspiegelingsbeginsel uitkomt bij een zieke werknemer, is de werkgever gehouden – in het belang van een continuerende bedrijfsvoering – een ‘gezonde’ werknemer te ontslaan. De zieke werknemer blijft buiten schot. Hetgeen inhoudt dat een gezonde werknemer ontslagen wordt, daarmee in eerste instantie de continuïteit van het bedrijf is gewaarborgd maar in tweede instantie op den duur dit uiteraard enkel lijdt tot verlies. De werkgever is gehouden om te voldoen aan de reintegratieverplichtingen en het doorbetalen van het loon aan de zieke werknemer, terwijl daar niets tegenover staat. De zieke werknemer brengt immers “geen geld in het laatje”.

58

| maart 2016

Waar de Wwz minder complexiteit en minder ongelijkheid beoogde, zorgt deze wettelijke regeling in de praktijk juist voor veel weerstand en onwerkbare situaties, wordt hiermee eerder ongelijkheid gecreëerd tussen werknemers en komt dit de reorganiserende werkgever duur te staan.

‘Rise’ van de vakbonden Over het algemeen zijn buitenlandse werkgevers huiverig voor bemoeienis van ondernemingsraden en vakbonden met hun bedrijfsvoering. Zij wensen inmenging van dergelijke stakeholders in hun besluitvorming tot het minimum te beperken. Het is helaas de realiteit van de praktijk en het kan de keuze van de buitenlandse ondernemer om zich binnen Europa in Nederland te vestigen, beïnvloeden.

Ondanks dat de vakbonden in gestaag tempo leden verliezen, niet in de laatste plaats door de vergrijzing, is een zeer hoog percentage van de werknemers in Nederland nog altijd gebonden aan collectieve arbeidsovereenkomsten. Dit uiteraard vanwege het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten waardoor die gaan gelden voor de hele bedrijfssector. Toch is de macht van de vakbonden met het verlies van leden tanende. Met de komst van de Wwz hebben de bonden zichzelf echter weer flink op de kaart gezet.

Cao-partijen hebben van de wetgever de mogelijkheid gekregen om op veel onderdelen van de Wwz af te wijken. Veel bepalingen uit de Wwz zijn immers van driekwartdwingend recht waardoor bij cao kan worden afgeweken. Zo kan worden afgeweken van de transitievergoeding mits de desbetreffende cao een gelijkwaardige voorziening bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst bevat.

maart 2016 |

59

Daarnaast kan er bij cao een ontslagadviescommissie in het leven worden geroepen die in geval van ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen de ontslagaanvragen beoordeelt in plaats van het UWV. Deze bij cao ingestelde ontslagadviescommissie mag vrije selectiecriteria opstellen. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid om kwaliteit/presteren onderdeel te laten uitmaken van het selectieproces. Het is immers de wens van elke werkgever om door te kunnen met de ‘best performers’. Kortom, de vakbonden zullen zich de komende jaren flink mengen in al deze discussies en de buitenlandse werkgever heeft zich daar simpelweg bij neer te leggen.

60

| maart 2016

Conclusie

Niet gezegd kan worden dat met de invoering van de Wwz een versoepeling van het Nederlandse ontslagstelsel is gerealiseerd, maar veeleer een formalisering van het ontslagrecht. De drempel van ontslag op grond van in de persoon gelegen gronden is verhoogd. De voorspelbaarheid van de uitkomst is weliswaar verbeterd maar dat mondt in mijn praktijk menigmaal uit in een buitenlandse werkgever of aandeelhouder die gefrustreerd uitroept waarom zijn organisatie werknemers in Nederland heeft.

De invoering van de Wwz heeft het obstakel van het als star ervaren Nederlandse ontslagrecht voor het buitenlandse bedrijfsleven helaas niet weggenomen, integendeel! Het kan zo zijn dat het scheppen van een hoogproductieve, innovatieve en welvarende economie met een lage werkloosheid andere instrumenten vereist dan ontslagrechtversoepeling, internationaal bezien ondervinden corporates nog altijd concurrentienadeel van het rigide Nederlandse ontslagrecht. Kortom, het huidige ontslagstelsel heeft over het algemeen helaas verder aan aantrekkingskracht ingeboet dan onder het oude stelsel al het geval was.

maart 2016 |

61

QUESTION & ANSWER

BY M A R I Ë L L E

62

| maart 2016

WELK ARREST HEEFT BIJ U HET MEESTE LOS GEMAAKT OF WAS VOOR U BELANGRIJK? Bij Jones Day voeren we een arbeidsrechtpraktijk in internationale context en adviseren we veelal op het grensvlak van arbeids- en ondernemingsrecht. Vanuit het perspectief van de Amerikaanse aandeelhouder(s) met operations in Nederland worden doorgaans veel vragen gesteld over TUPE en harmonisatie van arbeidsvoorwaarden. Het feit dat wij in Nederland (nog altijd) een gesloten ontslagstelsel hebben waaruit tevens voortvloeit dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd, doet in dit verband altijd veel stof opwaaien. De arresten Martin/SBU en Daddy’s Dancehall zijn uiteraard nog altijd leidend als het gaat om de leerstukken ‘overgang van onderneming’ en ‘harmonisatie van arbeidsvoorwaarden’. Dat het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden uitsluitend in verband met de overgang van (een deel van) de onderneming de arbeidsrechtelijke toets niet doorstaat, mag duidelijk zijn. De plank wordt door Nederlandse rechters nog wel eens misgeslagen, zoals ook door het Hof Amsterdam in het Fanger-arrest.

Hierin overwoog het Hof dat van een eenzijdig wijzigingsbeding gebruik mocht worden gemaakt als de noodzaak tot wijziging zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overname.

Het Hof gaat echter volledig voorbij aan de handvatten die Martin/SBU en Daddy’s Dancehall bieden en stelt niet de cruciale vraag of de grondslag voor de wijziging direct is gelegen in de overgang. In casu leek het er sterk op dat dit wel degelijk het geval was. Aan de vraag of een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding was toegestaan had het Hof aldus niet toe mogen komen. Overigens wordt halsreikend uitgekeken naar de eerste arresten onder de WWZ die handelen over de vraag of er naast de transitievergoeding en de billijke vergoeding ruimte is voor een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW

WELK ARTIKEL UIT DE WWZ ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? De invoering van de Wet Werk en Zekerheid was de uitgelezen kans voor de wetgever geweest om de in Nederland verregaand doorgevoerde bescherming van de arbeidsongeschikte werknemer enigszins in te perken. Helaas heeft de wetgever het omgedraaide nodig gevonden. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische reden geldt na invoering van de WWZ dat de arbeidsovereenkomst met de zieke/arbeidsongeschikte werknemer niet kan worden beëindigd gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten zijn arbeid wegens ziekte/arbeidsongeschiktheid (ex artikel 7:670 lid 1 BW jo 7:670a leden 3 en 4 BW). Dit is slechts anders indien sprake is van een algehele bedrijfssluiting. Kortom, de werkgever die in economisch moeilijk vaarwater verkeert en derhalve genoodzaakt is personeelskosten te reduceren, blijft ‘zitten’ met de (langdurig) zieke werknemers ook al wordt het gehele bedrijfsonderdeel of de divisie waartoe die werknemers behoren, opgeheven. Het blijkt in de praktijk dat dit op enorm veel weerstand stuit van werkgevers, laat staan dat dit te behappen is voor de buitenlandse werkgever die ons ontslagstelsel toch al als rigide ervaart.

MAGNA CARTA BETEKENT VOOR U? De Magna Carta heeft in zoverre betekenis voor mij dat zij invloed heeft gehad op onze democratische bestuursvorm die gebaseerd is op het menselijke gelijkheidsideaal.

maart 2016 |

63

64

| maart 2016

D I RK

JAN

AT TO R N E Y RU TGERS

RU TGERS AT &

L AW

AT

POS CH

maart 2016 |

65

66

| maart 2016

Dirk Jan Rutgers

mr.

maart 2016 |

67

WET WERK EN ZEKERHEID: REDELIJKE GROND EN VERGOEDING

68

| maart 2016

the

Dit artikel is een bewerking van een artikel dat in Bedrijfsjuridische berichten verschijnt.

Inmiddels is ruim een kalenderjaar verstreken sinds de inwerkingtreding van de eerste tranche van de Wet Werk en Zekerheid. De tweede tranche, met daarin het gewijzigde ontslagrecht, volgde met ingang van 1 juli 2015. Uit de nadien verschenen jurisprudentie blijkt dat de kantonrechters jurisprudentie nog bezig is met invulling te zoeken van een tweetal belangrijke pijlers van het nieuwe ontslagrecht: wanneer is sprake van een redelijke grond voor ontslag en in welk geval is er sprake van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zodat een billijke vergoeding op zijn plaats is?

Een overzicht van de jurisprudentie ten aanzien van deze onderwerpen.

Ontbindingsverzoek werkgever

Met de WWZ is het systeem van beëindiging van de arbeidsovereenkomst grondig op de schop gegaan. Zowel de procedure als de inhoudelijke toets ter zake een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn strikter geworden. De eerste jurisprudentie laat zien dat het voor werkgevers lastiger is geworden een arbeidsovereenkomst te laten ontbinden en dat meer ontbindingsverzoeken worden afgewezen dan voorheen.1 Redelijke gronden Een door de werkgever ingediend ontbindingsverzoek zal een van de volgende redelijke gronden moeten omvatten: (a) het noodzakelijk vervallen 1 Brief aan de Tweede Kamer d.d. 27 november 2015, ‘Opzet evaluatie WWZ en eerste beeld invoering Wwz’, par. 3.2.2.

van arbeidsplaatsen, (b) langdurige ziekte van de werknemer, (c) het bij herhaling ziek melden, (d) ongeschiktheid voor de bedongen arbeid, (e) verwijtbaar handelen, (f) werkweigering, (g) een verstoorde arbeidsverhouding en tot slot (h) de ‘overige’ grond. Dat het nieuwe systeem nog moet wennen blijkt uit een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter Leeuwarden op de nietbestaande j-grond.2 Het valt op dat nog geen zaken zijn gepubliceerd ter zake de gronden (c) en (f).

Rechtspraak over een verstoorde arbeidsverhouding is beduidend in de meerderheid. Een werkgever dient zich steeds te baseren op een ‘voldragen’ redelijke grond. Dit volgt allereerst uit de wetsgeschiedenis en dit standpunt wordt bevestigd in de jurisprudentie.3 Uit enkele uitspraken volgt evenwel dat hierin onder omstandigheden wel enige ruimte bestaat.4 Zo kon een werkgever, hoewel niet succesvol, ter zitting en met toestemming van de werknemer zijn d-grond aanvullen met e-, g- en h-gronden. Hierna volgt een beknopte beschrijving van de rechtspraak van kantonrechters per redelijke grond.5 a-grond: bedrijfseconomisch ontslag Op grond van artikel 7:671b lid 1 onder b BW kan een werkgever een ontbindingsverzoek doen op de a-grond, wanneer UWV de toestemming voor opzegging heeft onthouden. Hierbij geldt dat het ontbindingsverzoek op de a-grond niet zal worden toegewezen indien de werknemer (korter dan 104 weken) arbeidsongeschikt is (7:671b lid 6 BW). Het opzegverbod geldt niet indien het een bedrijfssluiting betreft als bedoeld in artikel 7:670a lid 2 BW. Wanneer het derhalve geen volledige sluiting betreft, zal het opzegverbod gedurende de eerste twee ziektejaren onverkort gelden, werd ook geoordeeld door de kantonrechter Den Haag.6

2 Ktr. Leeuwarden 30 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5633.

3 Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423; Ktr. Enschede 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4663; Ktr. Den Haag 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521.

4 Ktr. Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7786; Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3638.

5 Dit overzicht bevat geen beslissingen van UWV, die door de wetgever primair is aangewezen voor de a- en b-grond.

6 Ktr. Den Haag 14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260.

maart 2016 |

69

In dergelijke situaties zal het argument dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte niet baten, nu het ontbindingsverzoek op de a-grond specifiek is uitgezonderd van artikel 7:671b lid 6 BW.7 b-grond: langdurige ziekte Er zijn slechts enkele uitspraken gepubliceerd met betrekking tot de b-grond, in welke uitspraken het steeds gaat om de vraag in hoeverre een werkgever kan worden gedwongen de tot slapend dienstverband verworden relatie met een werknemer op te zeggen. De werknemer heeft hierbij baat omdat hij, mits hij niet kan terugkeren naar het werk, bij een dergelijke beĂŤindiging aanspraak heeft op een transitievergoeding. De voorlopige conclusie luidt dat een werkgever niet kan worden gedwongen een arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer (langer dan 104 weken) op te zeggen. De kantonrechter Gouda wees een tegenvordering van de werknemer op de voet van artikel 7:686 BW dan ook af.8 In het voorkomende geval staat het de werknemer vrij zelf ontbinding te verzoeken (7:671c BW). Complicatie hierbij voor de werknemer is dat hij alleen voor een transitievergoeding en billijke vergoeding in aanmerking kan komen indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Hoewel een dergelijke handelwijze, waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer niet opzegt, als onfatsoenlijk werd bestempeld in de parlementaire geschiedenis9, is dit op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen op basis waarvan een transitievergoeding en billijke vergoeding wordt toegekend.10

anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Het enkele feit dat bepaalde gedragingen aan een werknemer verweten worden is op zichzelf onvoldoende voor de d-grond, de betreffende gedragingen moeten de werknemer daadwerkelijk ongeschikt maken voor de bedongen arbeid.11 De werkgever zal derhalve moeten aantonen dat werknemer niet (langer) voldoet aan de eisen die aan de functie worden gesteld.

d-grond: ongeschiktheid voor de bedongen arbeid De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden indien sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid,

In deze d-grond ligt een stevige zorg- en inspanningsplicht van de werkgever besloten. In de rechtspraak komen deze elementen steeds in meer of mindere mate naar voren. Een voldragen d-grond vereist een inspanning van de werkgever op al deze punten. Een goed voorbeeld is een uitspraak van de kantonrechter Gouda, waarin werd geoordeeld dat de werkgever op alle punten voldoende inspanningen had gepleegd.12 Het aanspreken van de werknemer, het geven van aanwijzingen en tijd om te verbeteren, het geven van waarschuwingen en het aanbieden van een cursus passeerden de revue. Deze zaak leidde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat snel aan de d-grond is voldaan. De werkgever in kwestie was reeds drie jaar actief bezig met het verbeteren van het functioneren van de werknemer. Er is ook een groot aantal voorbeelden van uitspraken waarin het niet tot een ontbinding kwam, althans niet op de d-grond.

De elementen van verslaglegging en het bieden van de mogelijkheid tot verbetering, binnen een reĂŤle tijdspanne, wegen zwaar in deze beoordeling.13

7 Ktr. Rotterdam 27 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8706.

8 Ktr. Rotterdam 6 november 2015, zaaknummer: 4517329 / VV EXPL 15-507; Ktr. Gouda 21 oktober 2015, zaaknummer: 4406849 \ EJ VERZ 15-85136.

9 Kamervragen van het lid Ulenbelt (SP), 2015Z14480, ref. 20150000236611.

10 Ktr. Almere 2 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8495.

11 K tr. Utrecht 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7666.

12 Ktr. Gouda 27 oktober 2015, zaaknummer: 4404356 \ EJ VERZ 1584810.

13 Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423; Ktr. Maastricht 6 november 2015, ECLI:RBLIM:2015:9608; Ktr. Alkmaar 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11461.

70

| maart 2016

Hoewel ontbinding op de d-grond werd afgewezen, laat deze jurisprudentie zien dat een subsidiair verzoek op de g-grond succesvol kan zijn. Vaak zal in dergelijke dossiers immers minimaal onenigheid bestaan over het uitoefenen van de functie en de veronderstelde (on) geschiktheid. Wel geldt uiteraard dat (ook) deze grond voldragen moet zijn. Het optellen van ontslaggronden is niet mogelijk, zoals regelmatig bevestigd in de rechtspraak.14 Voorts kunnen de persoonlijke omstandigheden van een werknemer meewegen bij het oordeel of een redelijke grond voor ontslag bestaat. De kantonrechter Amsterdam oordeelde in december 2015 dat, hoe ernstig de tekortkomingen van de werknemer ook waren, het lange dienstverband en de persoonlijke omstandigheden maakten dat de redelijke grond niet kon worden vervuld.15 In dit oordeel speelde ook mee dat er geen problemen waren met de inhoudelijke werkzaamheden zelf, dat gemaakte fouten werden erkend en de werknemer zijn best deed verbetering te laten zien. Ook in disfunctioneringstrajecten dient de werkgever goed werkgeverschap te betrachten.16 In hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam een werknemer tevergeefs op tegen een uitgesproken ontbinding op de d-grond.17 De werknemer wordt niet gevolgd in zijn stelling dat hij niet tijdig in kennis is gesteld van zijn veronderstelde disfunctioneren. Het hof oordeelt dat het aan de werkgever is om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren, dat weliswaar verslagen van eerdere functioneringsgesprekken waaruit eerdere kritiek op het functioneren van werknemer blijkt ontbreken, maar dat werkgever eerdere signalen van disfunctioneren wel heeft opgepakt en heeft geprobeerd het functioneren van werknemer door coaching te verbeteren. Ook de stelling dat het verbetertraject werd onderbroken door ‘interventies’ door de werkgever gaat niet op.

Het hof benadrukt dat een werkgever niet alleen de verantwoordelijkheid heeft voor het functioneren van de werknemer, maar ook voor het functioneren en de arbeidsomstandigheden van de andere 14 Ktr. Den Haag 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521.

15 Ktr. Amsterdam 16 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9255.

16 Ktr. Groningen 2 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5620.

17 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761.

personeelsleden. Deze verantwoordelijkheid kan ook van invloed zijn op de duur van een verbetertraject, met name wanneer het om een leidinggevende gaat zoals in dit geval. e-grond: verwijtbaar handelen De lat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer blijkt hoog te liggen. De e-grond wordt vaak ten grondslag gelegd aan een voorwaardelijk ontbindingsverzoek volgend op een ontslag op staande voet. Uit de rechtspraak volgt tevens dat de g-grond regelmatig in subsidiair verband wordt gecombineerd met de e-grond. Indien wordt geoordeeld dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, komt hem in beginsel geen transitievergoeding toe (7:673 lid 7 sub c BW). De situaties waarin tot ontbinding wegens verwijtbaar handelen werd geoordeeld variëren sterk.

Voorbeelden zijn stelen van de werkgever, meermaals zonder toestemming niet op het werk verschijnen, niet-nakomen van re-integratieverplichtingen, het onbevoegd uitschrijven van recepten of het door een kleuterleidster vergeten van een kind in de auto.18 Het zonder toestemming niet op het werk verschijnen lijkt slechts tot een voldragen e-grond te kunnen leiden indien werknemer hierop al is aangesproken.19 Voorts geldt ook hier dat alle (persoonlijke) omstandigheden meewegen in de beoordeling of de grond voldragen is.20

18 Ktr. Den Haag 17 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14811; Ktr. Alkmaar 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458; Ktr. Rotterdam 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9381; Ktr. Arnhem 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7087; Ktr. Den Haag 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12396; Ktr. Rotterdam 2 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7744.

19 Ktr. Den Haag 19 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12402.

20 Ktr. Leeuwarden 16 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4245.

maart 2016 |

71

72

| maart 2016

g-grond: verstoorde arbeidsverhouding Het aantal ontbindingsverzoeken op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, al dan niet in subsidiair verband met een andere redelijke grond, is aanzienlijk. Ook voor deze grond geldt dat voor een voldragen g-grond een goede motivatie is vereist, in die zin dat het enkele bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende is.21 Werkgever zal derhalve moeten aantonen dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter komt in de meeste gevallen wel tot het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar om tot ontbinding over te gaan moet er meer aan de hand zijn. Niet zelden wordt geoordeeld dat de werkgever onvoldoende tijd heeft genomen of werknemer onvoldoende kans heeft gegeven de situatie te verbeteren.22 De arbeidsverhouding hoeft overigens niet duurzaam verstoord te zijn, wil sprake zijn van een voldragen g-grond. Bij deze beoordeling speelt met name een rol de (afwezigheid van) mogelijkheden voor herplaatsing, bijvoorbeeld vanwege de beperkte grootte van de organisatie van werkgever.23 Voorts wordt benadrukt dat de arbeidsverhouding in dit verband in beginsel inhoudt de verticale gezagsverhouding, zodat conflicten tussen collega’s onderling in beginsel niet onder deze ontslaggrond kunnen worden geschaard.24 h-grond: overige De h-grond is uitdrukkelijk niet bedoeld als veegbepaling en het geringe aantal uitspraken op basis van deze grond past bij dit uitgangspunt. Het zal moeten gaan om een situatie die niet onder enig andere ontslaggrond gepast kan of zou moeten worden.

21 Ktr. Rotterdam, zaaknummer: 4343255 VZ VERZ 15-15932; Ktr. Leeuwarden 23 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4491.

22 Ktr. Assen 24 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4508; Ktr. Dordrecht 11 december 2015, zaaknummer: 4567562 HA VERZ 15-226; Ktr. Maastricht 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010; Ktr. Zutphen 22 september 2015, zaaknummer: 4339711 HA 15-85.

23 Ktr. Amsterdam 4 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7802.

24 Ktr. Nijmegen 12 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:86.

maart 2016 |

73

Een van de verschenen uitspraken betrof een vermiste werknemer, die al ruim een jaar als vermist was opgegeven en ook niet kon worden opgespoord door het Openbaar Ministerie.25 De arbeidsovereenkomst werd ontbonden op de h-grond, onder toekenning van de transitievergoeding nu niet kon worden aangetoond dat de werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld.

In de literatuur is er wel voor gepleit om de bij ontslag veel gebruikte grond van het ‘verschil van inzicht’ onder de h-grond te scharen, maar de vraag is hoeveel ruimte hiervoor bestaat.26 Dit pleidooi lijkt evenwel in de jurisprudentie op voorzichtige steun te kunnen rekenen. In dit verband verwijzen wij naar een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam.27 De kantonrechter oordeelde dat gelet op het verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur, er sprake is van ‘andere omstandigheden’ dan in artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a tot en met g BW genoemd – zoals vermeld in lid 3 van dat artikel onder h – die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De kantonrechter oordeelde dat sprake was van een voldragen grond, waarvoor in de wetsgeschiedenis voldoende aanknopingspunten zijn te vinden.28 Een in het oog springende uitspraak is een beslissing van de kantonrechter Rotterdam, die het ontbindingsverzoek van werkgever op de h-grond afwees doch het ontbindingsverzoek van de werknemer toewees op grond van een tekortkoming in de nakoming.29 Deze uitspraak is opvallend, nu voorheen de ontbinding wegens wanprestatie zelden werd gebruikt. Voornaamste reden was de hoge drempel om wanprestatie (meer precies: een tekortkoming in de nakoming) aan te tonen. Volgens het Hof Den Bosch is zelfs ‘ernstige wanprestatie’ vereist.30 25 Ktr. Utrecht 22 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9190.

26 G.C. Boot e.a., ‘Arbeidsprocesrecht’, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p.

73; A.J. Swelheim, ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, ArbeidsRecht 2014/51.

27 Ktr. Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8600.

28 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 7, p. 130.

29 Ktr. Rotterdam 9 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9702.

30 Hof Den Bosch 23 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9580.

74

| maart 2016

Deze procedure was ook onaantrekkelijk in vergelijking met de meer soepele maatstaf van ‘gewichtige redenen’ zoals die voor de WWZ in de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW gold.

Onder de WWZ is, zoals uit het bovenstaande volgt, de ontbindingsdrempel voor de kantonrechter door de ‘redelijke gronden’ evenwel stevig verhoogd. Hier komt bij dat om voor meer dan een transitievergoeding in aanmerking te komen (ook) ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever dient te worden aangetoond. Zo bezien ligt de ontbindingsprocedure ex artikel 7:686 BW thans dichter tegen de reguliere ontbindingsprocedure aan dan voorheen, reden waarom deze procedure meer in beeld komt, zoals blijkt uit een door een werkgever aan de kantonrechter Rotterdam voorgelegd ontbindingsverzoek op de h-grond. De werknemer werd in mei 2015 benaderd door de werkgever om zijn lopende arbeidsovereenkomst op te zeggen en bij werkgever in dienst te treden.

Werknemer ging hier op in en zou op 1 oktober 2015 in dienst treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zonder proeftijd. Na faillissement van werkgever volgde een doorstart met een nieuwe aandeelhouder. Met de nieuwe koers was volgens de werkgever niet langer plaats voor werknemer, zodat ontbinding werd verzocht. De kantonrechter oordeelde dat feitelijk sprake was van een situatie waarin de werkgever bij nader inzien de werknemer niet langer in dienst wenste te hebben. Een dergelijke situatie past niet onder artikel 7:669 BW zodat ontbinding op de h-grond werd afgewezen. De tekortkomingen van de werkgever werden door de kantonrechter evenwel voldoende ernstig bevonden om ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW te rechtvaardigen. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een schadevergoeding van EUR 466.000,- bruto.

Transitievergoeding en billijke vergoeding

Met de WWZ zijn twee vergoedingen geïntroduceerd, te weten de transitievergoeding en de billijke vergoeding.

Met de transitievergoeding wordt beoogd dat de hoogte van de vergoedingen worden beperkt en dat deze

worden aangewend voor mobiliteit van werknemers.

Naast de wettelijke transitievergoeding kan de kantonrechter in een (limitatief) aantal uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding toekennen, het zogenoemde ‘muizengaatje’.

Transitievergoeding De transitievergoeding is ingevolge artikel 7:673 BW verschuldigd onder de in dit artikel genoemde voorwaarden (arbeidsovereenkomst is na 24 maanden door werkgever beëindigd of niet verlengd), tenzij het eindigen of niet voortzetten het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (7:673 lid 7 sub c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer zich slechts voordoet in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werknemer grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Er zijn inmiddels diverse uitspraken gewezen waarin de werknemer zijn recht op de transitievergoeding heeft verspeeld, doordat bijvoorbeeld bewust in strijd met het beleid van de werkgever werd gehandeld, al dan niet voor eigen gewin.31 Ook in diverse ontbindingszaken op de e-grond, verwijtbaar handelen van de werknemer, wordt regelmatig geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer: het wijzigingen van telefoonabonnementen ten behoeve van kennissen, disfunctioneren en onbereikbaar blijven tijdens ziekte, weigering tot re-integreren, diefstal en werkweigering leidden tot onthouden van de transitievergoeding.32

31 Ktr. Den Haag 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12582.

32 Ktr. Eindhoven 13 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:140; Ktr. Alkmaar 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197; Ktr. Alkmaar 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114; Ktr. Zaanstad 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10552.

Billijke vergoeding Een billijke vergoeding kan worden toegekend wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (7:671b lid 8 en lid 9 en 7:673 lid 9 BW), in situaties dat beëindiging van het dienstverband niet had behoren plaats te vinden, maar vernietiging van de opzegging niet goed mogelijk is (7:681 lid 1 BW), indien herstel van het dienstverband niet mogelijk is (artikel 7:682 BW) of wanneer in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst niet geschiedt terwijl het ontslag eigenlijk niet had mogen plaatsvinden (artikel 7:683 lid 3 BW). Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding, wordt door kantonrechters conform de wetsgeschiedenis bepaald dat deze – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.

Ook de redelijkheid van het ontslag weegt niet mee nu dit is verdisconteerd in de transitievergoeding.

De hoogte wordt steeds bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Omstandigheden als de hoogte van het loon, de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kansen op de arbeidsmarkt hoeven bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geen rol te spelen, deze worden immers geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.33 De financiële positie van de werkgever kan hierin wel een rol spelen, mits deze voldoende is onderbouwd.34 De hoogte van de billijke vergoeding zal langs deze lijn steeds afhangen van de weging van voornoemde factoren. Dit levert dan ook diverse rechtspraak op, waaruit tot op heden nauwelijks een lijn valt te ontdekken voor wat betreft de wijze van berekening van de billijke vergoeding.

33 Ktr. Amsterdam 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752; Ktr. Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668.

34 Ktr. Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668.

maart 2016 |

75

Op 1 september 2015 oordeelde de kantonrechter Den Bosch op een ontbindingsverzoek van de werknemer als eerste over een vordering tot betaling van een billijke vergoeding op basis van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.35 De kantonrechter kende een billijke vergoeding toe ter hoogte van de transitievergoeding van EUR 30.654,05 bruto. De kantonrechter Amersfoort kende een billijke vergoeding toe van EUR 4.000,- bruto bij een transitievergoeding van EUR 1.596,- bruto, waarbij benadrukt werd dat werkgever zeer verwijtbaar is geweest en dat de billijke vergoeding een punitief/afschrikwekkend karakter dient te hebben.36 Ook in Enschede kende de kantonrechter een billijke vergoeding toe van ongeveer tweemaal de transitievergoeding, EUR 20.000,- bruto, vanwege het feit dat werkgever in grote mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie.

De kantonrechter Alkmaar kende een billijke vergoeding toe van de helft van de transitievergoeding, wegens een onterechte non-actiefstelling.37 De eenzijdige demotie van een werknemer werd door de kantonrechter Amsterdam bestraft met een billijke vergoeding van EUR 40.000,-, met de aantekening dat bij een lagere vergoeding het risico bestaat dat dit een vrijbrief wordt voor ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, door een verstoorde arbeidsverhouding te construeren en zo op oneigenlijke wijze het einde van het dienstverband met een werknemer te realiseren.38 De toegekende billijke vergoeding was (ook hier) ruim twee keer de transitievergoeding. De kantonrechter Rotterdam kende een billijke vergoeding toe van driemaal de transitievergoeding (EUR 16.187,- bruto), een bedrag van EUR 50.000,- bruto, vanwege het feit de werknemer zich door de opstelling van werkgever gedwongen ziet de arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen in het zicht van pensioen.39 De kantonrechter hield hierbij rekening met de verwijtbaarheid van de werkgever alsmede de inkomensderving en de pensioenschade van de werknemer.

35 Ktr. Den Bosch 1 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5186.

36 Ktr. Amersfoort 15 oktober 2015, ECLI:NL:RMNE:2015:7538.

37 Ktr. Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668.

38 Ktr. Amsterdam 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752.

39 Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7677.

76

| maart 2016

Afsluitende opmerkingen

Met de introductie van de redelijke gronden is het ontslagrecht gewijzigd en is de praktijk op zoek naar een nieuw evenwicht. De eerste rechtspraak laat zien dat de drempel om te komen tot ontbinding hoger is geworden en dat werkgevers hierop inspelen door meerdere redelijke gronden aan een ontbindingsverzoek ten grondslag te leggen. Het is nog niet helder wanneer sprake is van een voldragen redelijke grond. Ook is de vraag wanneer de h-grond ingezet kan worden nog niet duidelijk beantwoord.

Ook laat zich nog lastig voorspellen wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid op basis waarvan een billijke vergoeding wordt toegekend en ook de hoogte van de billijke vergoeding zelf is nog onderwerp van debat. Een zeer voorzichtige conclusie ten aanzien van de laatste vraag is dat kantonrechters komen tot een vergoeding die varieert tussen grofweg de helft tot drie keer de transitievergoeding. In 2020 wordt de WWZ in zijn geheel geĂŤvalueerd en op dat moment zal meer gezegd kunnen worden over de lijn in de rechtspraak en de uitleg van de open normen in de WWZ. Ook zal dan een beter beeld gevormd kunnen worden of de rechtspraak in beroep en cassatie bijdraagt aan de eenheid van rechtspraak en daarmee aan de rechtszekerheid voor werkgever en werknemer.

maart 2016 |

77

QUESTION & ANSWER

BY D I R K J A N

78

| maart 2016

WELK ARREST HEEFT BIJ U HET MEESTE LOSGEMAAKT? Het arrest dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) op 15 oktober 2009 (NJ 2010, 180) heeft gewezen. In dit arrest ging het om de vraag of artikel 6 EVRM, welk artikel partijen het recht op een eerlijk proces geeft, van toepassing is op voorlopige voorzieningen. In deze uitspraak is het EHRM ‘omgegaan’ en is de vraag positief beantwoord indien het in de voorlopige voorziening om een civiel recht gaat en het de bedoeling van de voorlopige maatregel is om in feite beslissend te zijn voor het desbetreffende recht, waarbij de geldigheidsduur van de maatregel geen rol mag spelen. In deze zaak was dit volgens het EHRM het geval. In de burenruzie op Malta werd de buurvrouw immers verboden om nog langer haar was boven het erf van haar buurman te laten bungelen, waarop de laatste een eigendomsrecht had. Het arrest is inhoudelijk interessant omdat het EHRM tot ‘the new approach’ komt op basis van de constatering dat veel Europese jurisdicties al hebben bepaald dat voor voorlopige voorzieningen dezelfde regels gelden als voor gewone procedures. Nederland wordt hierbij gerangschikt bij de landen die een bepaling hebben die de gewone regels van overeenkomstige toepassing verklaren op het kort geding. Wie de wet leest komt ook tot deze conclusie nu artikel 78 Rv. de gewone procesregels van toepassing verklaart op voorlopige voorzieningen tenzij er een afwijkende wettelijke regeling is. Die is er wel (artikel 254 Rv. e.v.) maar zeer beperkt.

Wat het EHRM hierbij (begrijpelijk) over het hoofd ziet is dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad evenwel volgt dat de kort geding rechter niet aan de regels van het bewijsrecht is gebonden. Het bijzondere van dit arrest is dat een goede lezing met zich brengt dat kort geding rechters in veel gevallen, ook in het arbeidsrecht, de gewone regels van het bewijsrecht niet langer buiten de kort geding procedure mogen houden. Het is opvallend dat nadien in de rechtspraak en literatuur nauwelijks aandacht is geweest voor dit belangwekkende arrest (met uitzondering van F.J. Fernhout, Procesrecht in kort geding, Tijdschrift voor de procespraktijk 2010-4 pag. 108-111). Ik pleit voor aandacht en toepassing van dit arrest. De huidige rechteloosheid in kort geding is niet meer van deze tijd.

WELK ARTIKEL UIT DE WWZ ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Ik zou graag artikel 7:671b BW willen aanpassen. Dit artikel maakt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen kan ontbinden op grond van een aantal limitatief genoemde gronden als genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub c t/m h BW. Het zou voor de praktijk, zowel werkgever als werknemer, beter zijn als kantonrechter zou kunnen ontbinden op elke redelijke grond en dat ook een combinatie van gronden tot een redelijke ontbinding kan leiden. Deze verambtelijking van het arbeidsrecht sluit niet aan bij de dagelijkse praktijk.

MAGNA CARTA WAT BETEKENT DAT VOOR U? Magna Charta staat naast het handvest over vrijheden uit de 13e eeuw natuurlijk ook voor het uitstekende cursus aanbod van de Academie voor de Rechtspraktijk. Ik vind het knap dat hierbij telkens naar vernieuwende vormen, zoals de webinars in kasteel Waardenburg, wordt gezocht om know-how op een moderne, interactieve wijze met professionals te delen.

maart 2016 |

79

80

| maart 2016

ZEF

E VEN

AT TO R N E Y S TEEN S MA

AT

L AW

AT

E VEN

maart 2016 |

81

82

| maart 2016

Zef Even

mr.

maart 2016 |

83

DE WWZ EN DISFUNCTIONEREN

84

| maart 2016

the

De bij de tweede tranche van de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) gewijzigde regels bij ontslag, die met ingang van 1 juli 2015 zijn ingevoerd, worden bekritiseerd. Een kritiekpunt is dat het ontslagrecht op slot lijkt: het is in de beleving van velen aanmerkelijk lastiger voor de werkgever dan voorheen de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen. Deze kritiek is niet zo verrassend en ten tijde van het rondetafelgesprek in de Tweede Kamer op 2 maart 2016 is in de position paper van specialisatieverenigingen de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (‘VAAN’) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (‘VvA’) bevestigd dat het aantal afwijzingen op ontbindingsverzoeken sterk is toegenomen.

Deze toename was van meet af aan al voorspeld.

Zeker bij ontslag door disfunctioneren zou de werkgever vaak de mist ingaan, zo werd gedacht.

De specialisatievereniging VAAN bracht dit in het wetgevingsproces als volgt onder de aandacht: ‘De vergoeding naar billijkheid in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt wel eens beschouwd als smeermiddel in situaties dat het duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst beter kan eindigen, terwijl het ontslagdossier nog niet geheel voldragen is. Dat smeermiddel zal straks niet meer bestaan. Er ontstaat een zwart-wit situatie: of er is voldoende grond te ontbinden, dan is als hoofdregel

uitsluitend de transitie verschuldigd (als aan de criteria hiervan wordt voldaan en de werkgever geen ernstig verwijt valt te maken), of die voldoende grond is er niet, en de arbeidsovereenkomst waarvan het duidelijk is dat die redelijkerwijs zou moeten eindigen, duurt voort. (…) Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft u [Minister Asscher; JHE] bevestigd dat het ontslag niet soepeler wordt. Bent u het ermee eens dat ontslag vanwege disfunctioneren van de werknemer via de kantonrechter ten opzichte van de huidige situatie minder soepel wordt, mogelijk zelfs aanmerkelijk minder soepel?’

De wetgever heeft hierop helder laten weten dat, als onder ‘niet geheel voldragen’ dossier wordt verstaan dat uit dit dossier niet blijkt dat de redelijke grond voor ontslag (of aan de overige vereisten voor ontslag) is voldaan, het ‘evident’ is dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet kan ontbinden.

Er is dan immers geen grond voor een dergelijke ontbinding. Dat is niet anders bij ontslag vanwege disfunctioneren: ‘Als aan deze voorwaarden [de voorwaarden die gelden voor een disfunctioneringsontslag; JHE] niet is voldaan, zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden. Zou de rechter de arbeidsovereenkomst desondanks wel kunnen ontbinden dan worden deze voorschriften in feite loos en is er voor een werkgever ook geen enkele stimulans om te trachten verbetering aan te brengen in het functioneren van de werknemer, bijvoorbeeld door scholing, of tot verbetering van de arbeidsomstandigheden. De regering acht dat, mede gelet op het streven om werknemers duurzaam inzetbaar te houden, ongewenst.’

Dat geeft reden de ontslagregels bij disfunctioneren nader te onderzoeken om vervolgens te bezien hoe daarmee tot nu toe door de kantonrechter mee is omgegaan. Voordat ik daaraan toekom, eerst een kort overzicht van de wijzigingen op hoofdlijnen die de WWZ heeft meegebracht.

maart 2016 |

85

1. Van oud naar nieuw Voorafgaande aan de invoering van de tweede tranche van de WWZ kon de werkgever die de werknemer wilde ontslaan - anders dan vanwege een ontslag op staande voet, gedurende de proeftijd of tijdens faillissement/schuldsanering – de te volgen ontslagroute kiezen: opzegging of ontbinding. Bij opzegging diende de werkgever als hoofdregel toestemming (een ontslagvergunning) te vragen aan UWV. Bij disfunctioneren werd dan een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 5:1 Ontslagbesluit.

Hoe het UWV een dergelijke aanvraag beoordeelde werd nader uiteengezet in hoofdstuk 25 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (‘beleidsregels’).

De regels gaven veel detail en lieten volgens Buijs zien ‘dat een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren aan zware criteria moet voldoen’.

Als UWV de ontslagvergunning verstrekte, kon de werkgever in principe – behoudens opzegverboden – tot opzegging overgaan. De werkgever kon als alternatief voor de UWV-procedure steeds de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden (artikel 7:685 oud BW). Hiervoor diende de werkgever gewichtige redenen aan te voeren die kunnen bestaan uit een dringende reden waarvoor ontslag op staande voet zou zijn gerechtvaardigd, dan wel veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen.

Bij vermeend disfunctioneren werd deze tweede grond normaal gesproken aangevoerd. Deze veranderingen in de omstandigheden zijn brede, weinig omlijnde ontslaggronden. De omstandigheden moesten in principe niet bewezen worden, maar ‘slechts’ aannemelijk worden gemaakt. Uiteindelijk ging het er om de rechter te overtuigen dat de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer zou moeten voortduren. Dit kon regelmatig ook lukken als het disfunctioneren zelf niet aannemelijk kon worden gemaakt, maar de rechter niettemin meende dat sprake was van zodanige verandering

86

| maart 2016

van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst moest worden ontbonden. De werkelijke grond voor de beëindiging werd dan ook niet steeds gespecificeerd, en waar dat wel zo was, was beweerdelijk disfunctioneren vaak niet de enige ontslaggrond. Hoewel er in theorie wellicht geen reden is op voorhand te veronderstellen dat de UWVroute moeilijker is dan de ontbindingsroute, is mijn ervaring dat werkgevers bij ‘niet-voldragen’ dossiers (veel) liever naar de kantonrechter dan naar UWV gingen. Vaak werd door de kantonrechter namelijk beëindigd, al dan niet op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, zij het bij een niet-voldragen dossier met een hogere vergoeding dan bij een dossier dat wel op orde was.

Het WWZ ontslagsysteem laat niet meer ter discretie van de werkgever of wordt gekozen voor de UWV-route dan wel die van de kantonrechter: de ontslagroute is dwingend gekoppeld aan de ontslaggrond. Bij ontslag vanwege disfunctioneren moet de werkgever naar de kantonrechter. Gaat hij in zo’n geval (ten onrechte) naar UWV, dan is hij niet-ontvankelijk. Dat is een belangrijke procedurele wijziging ten opzichte van het verleden. Maar materieel wilde de wetgever geen grote wijzigingen bij ontslag vanwege disfunctioneren doorvoeren: de ontslagcriteria zijn hetzelfde gebleven, dat wil zeggen, de wetgever heeft aansluiting willen zoeken bij de criteria die werden gebruikt bij UWV: ‘De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV geldt.’ Het ‘oude recht’ toegepast door UWV blijft dus relevant voor de WWZ. Het ontslagbesluit, maar ook de beleidsregels blijven – hoewel juridisch niet meer geldend - waarde behouden.

Toch zijn relevante andere zaken wel veranderd. Ik noem er twee. Ten eerste. Hoewel hierover discussie mogelijk is, wordt wel betoogd dat onder de WWZ het bewijsrecht op de voet van artikel 284 Rv in principe in ontbindingszaken zou moeten worden toegepast.

Dat zou kunnen betekenen dat het disfunctioneren moet worden ‘bewezen’ en niet louter aannemelijk worden gemaakt. Dat zou niet alleen een breuk met de situatie in de oude ontbindingsprocedure zijn, maar ook met de beleidsregels. Hierin stond namelijk dat geen harde bewijzen op tafel hoeven te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren; voldoende was dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakte. De ‘volle toepassing’ van bewijsrecht betekent niet uitsluitend potentiele vertraging in een ontbindingsprocedure, maar leidt mogelijk ook tot inhoudelijke problemen. Terecht stelde Duk zich de vraag hoe een rechter onder de WWZ beoordeelt of een werknemer daadwerkelijk disfunctioneert: ‘De geldende eisen plegen niet of zeer globaal te worden aangeduid, en daarom is ook niet of nauwelijks te meten en door de rechter te controleren – of al dan niet voldoende wordt gefunctioneerd. Beoordelingen zijn van belang, maar plegen een sterk – of zelfs louter – concluderend karakter te hebben en weinig “bewijs” te leveren, anders dan van het subjectieve oordeel van de oordelende superieur(en).’

(nummering toegevoegd): ‘de (i) ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, (ii) anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, (iii) mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en (iv) hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en (v) de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.’ Naast het aanwezig zijn van deze redelijke grond vereist artikel 7:669 lid 1 BW (vi) dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze criteria zal ik - in iets andere volgorde dan hiervoor geschetst – aan de hand van de wetsgeschiedenis en de oude (beleids)regels uitwerken. Daarna zal de WWZ-jurisprudentie op dit vlak in onderdeel 3 aan bod komen, waarna ik in onderdeel 4 zal analyseren hoe rechters tot nu toe met het nieuwe systeem omgaan en ik een conclusie trek.

Ten tweede mag onder het nieuwe recht niet worden ‘gemixt’ met de ontslaggronden. Waar voorheen ‘een beetje disfunctioneren’ + een beetje verstoorde arbeidsrelatie’ wel gelijk stond aan ontbinding aan de arbeidsovereenkomst, is dat thans niet meer mogelijk. Er kan door een rechter pas tot ontbinding worden overgegaan, als ten volle aan alle benodigde voorwaarden van de aangevoerde ontslaggrond is voldaan. Als aan een enkel element niet is voldaan, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen.

2.1 Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid De werknemer is niet in staat zijn werk – de bedongen arbeid - naar behoren te verrichten.

Omdat het gaat om ongeschiktheid voor zijn eigen werk, ligt het voor de hand dat wordt getoetst aan het functieprofiel van de betreffende werknemer.

In het functieprofiel zullen de taken die bij de functie horen zijn beschreven. Daarnaast zijn de vereiste vaardigheden vaak vermeld: eisen die betrekking hebben op ‘bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid benodigd voor het uitoefenen van de functie’. Soms worden ook competenties gegeven, door UWV beschreven als ‘waarneembaar effectief gedrag’. Wellicht dat het functieprofiel – of breder: een algemeen profiel van toepassing op alle werknemers die voor het bedrijf werken – gewenste persoonskenmerken van de werknemer beschrijft, passend binnen de bedrijfscultuur. Soms vereist het

2. Ontslag vanwege disfunctioneren onder de WWZ De werkgever kan op grond van artikel 7:669 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst opzeggen indien hij daar een redelijke grond voor heeft. Volgens artikel 7:669 lid 3 sub d BW is zo’n redelijke grond

maart 2016 |

87

functieprofiel ook resultaten: een bepaalde output of zekere kwaliteitseisen.

Hierbij wordt opgemerkt dat het niet behalen van bepaalde resultaten niet automatisch de conclusie rechtvaardigt dat sprake zou zijn van disfunctioneren.

De gevraagde resultaten moet namelijk wel redelijk zijn en het niet behalen daarvan mag niet aan externe omstandigheden (bijvoorbeeld de slechte markt) worden toegeschreven.

Als iemand zijn taken niet goed verricht, de benodigde vaardigheden onvoldoende onder de knie heeft of de gestelde resultaten niet behaalt, dan gaat het in principe om disfunctioneren aangaande de functie-uitoefening. Gaat het om zaken als competenties of persoonskenmerken (karakter, houding, gedrag) dan gaat het om in de persoon liggende functioneringsklachten. Beide kunnen, tezamen maar ook los van elkaar, resulteren in disfunctioneren. In die zin is het onderscheid tussen beide niet relevant. Die relevantie is er wel als wordt gekeken naar de wijze waarop de werkgever het beste kan helpen dit disfunctioneren aan te pakken, zoals in onderdeel 2.3 hieronder benoemd.

“ONDERSCHEID DISFUNCTIONEREN VAN VERWIJTBAAR HANDELEN/NALATEN EN RELATIE MET DE VERSTOORDE ARBEIDSVERHOUDING” Let steeds goed op: de reden dat de werknemer niet in staat is zijn werk naar behoren te verrichten - de reden dus dat hij disfunctioneert - moet liggen in onkunde of onmacht van de werknemer het behoorlijke niveau te halen, in plaats van onwil of moedwil. In dat laatste geval is er geen disfunctioneren, maar van verwijtbaar handelen of nalaten. Dat betreft een andere ontslaggrond (artikel 7:669 lid 3 onder e BW).

Soms kan een imperfect disfunctioneringsdossier

88

| maart 2016

mogelijk omslaan in een andere ontslaggrond, te weten de verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder g BW). Dit wordt wel de Asscherescape genoemd. Tijdens de parlementaire behandeling is aan Minister Asscher de vraag gesteld wat rechtens geldt als de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door op een disfunctioneringsontslag af te stevenen zonder dat aan de voorwaarden voor zo’n ontslag is voldaan. Als door die discussie de verhoudingen tussen partijen zijn verziekt, levert dat een ontslaggrond op? Minister Asscher antwoordde dat dit mogelijk is, maar dat de werkgever in zo’n geval het risico neemt dat hij aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen (die van artikel 7: 671b lid 8 onder c BW) wegens ernstig verwijtbaar handelen van zijn kant.

2.2 Mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld De werkgever moet klare wijn schenken aangaande het functioneren van de werknemer: een mogelijk disfunctioneringsontslag mag niet als een verrassing komen. Functioneringsproblemen worden vaak besproken tijdens periodieke beoordelingen. Bij die aangelegenheden is het van belang dat een werknemer weet waarop hij wordt beoordeeld.

Dat betekent dat de zaken in het functieprofiel bij de werknemer bekend moeten zijn, alsmede alle andere zaken waar op hij wordt beoordeeld.

Verder is het goed gebruik dat de resultaten van de beoordelingsgesprekken niet als verassing komen. De werknemer moet al in grote mate weten waar hij aan toe is. Dat betekent dus ook dat als er zaken zijn die niet goed lopen, die meteen door de leidinggevende moeten worden geadresseerd.

Het ‘oppotten’ van commentaar tot aan het laatste moment is geen goed idee.

”DISCUSSIE OVER WEL OF NIET DISFUNCTIONEREN”

Een werknemer zal niet steeds voetstoots commentaar op zijn functioneren aanvaarden. Het is mede om die reden verstandig concrete voorbeelden te noemen van punten waarop het functioneren kan worden verbeterd. Maar ook dan kan een werknemer het niet eens zijn met de visie van de werkgever. Hoewel het aan de werkgever is het disfunctioneren aan te tonen, krijgt hij hierbij wel wat speling. De wetgever heeft hierover geoordeeld dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om tot een ontslagbeslissing te komen. Het is namelijk ‘in eerste instantie aan de werkgever om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld’. De wetgever vervolgt dat de rechter echter niet tot ontbinding zal overgaan als de werkgever niet in redelijkheid tot zijn ontslagbesluit is gekomen.

Bewijs van disfunctioneren zal veelal worden geleverd in de vorm van beoordelingsverslagen.

Hieruit moet dan wel blijken dat het functioneren echt onder de maat is. In de praktijk wil het op dat vlak wel eens mis gaan en vieren opmerkingen als “‘een voldoende’ betekent eigenlijk een onvoldoende omdat onze minimale standaard ‘goed’ is”, hoogtij.

Maar ook e-mails waarin fouten van de werknemer staan kunnen in het geding worden gebracht, of klachtbrieven van collega’s of klanten. Bewijs dat louter bestaat uit verklaringen van collega’s, anders dan ter ondersteuning van stellingen, moet met enige terughoudendheid worden benaderd. In een dergelijk geval kan immers het gezegde ‘wiens brood men eet, wiens woord men spreekt’ gelden.

2.3 Voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren Het tijdig is kennis stellen van functioneringsproblemen is ook noodzakelijk om aan de onderhavige eis te kunnen voldoen: de werkgever moet trachten het functioneren van de werknemer te verbeteren. Dat betekent in elk geval in de woorden van UWV in de beleidsregels, dat de werkgever ‘voldoende contact’ moet hebben

met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering, en mag niet zien op het enkele registreren of rapporteren van gesteld tekortschietend functioneren.

In de praktijk betekent dit, dat voor de betrokken werknemer een plan van aanpak – ook wel persoonlijk verbeterplan genoemd - moet worden opgesteld. Het is naar mijn mening in de regel verstandig de werknemer hierbij te betrekken: vaak weet hij prima wat zijn ontwikkelpunten zijn.

Bovendien helpt dit de werknemer mogelijk in het proces om beter inzicht te krijgen in wat hij goed en wat hij minder kan. Er zijn niettemin grenzen aan de rol van de werknemer in dit proces. Het kan niet zo zijn dat een werknemer totaal los wordt gelaten en dat hij in zijn eentje met een kwalitatief onvoldoende plan van aanpak aan de slag gaat. Uiteindelijk is het plan van aanpak immers een product dat de werkgever de werknemer oplegt. Het is prettig als de werknemer het plan van aanpak voor akkoord ondertekent. Vereist is dat echter niet, nu het opleggen van zo’n traject mijns inziens onder het instructierecht van de werkgever valt (artikel 7:660 BW).

In een plan van aanpak zullen in principe eerst de geconstateerde tekortkomingen worden beschreven.

In dat verband kan ook eenvoudigweg worden verwezen naar de beoordeling, waaruit deze tekortkomingen volgen. Verder moet er een helder tijdspad in staan: welke termijn wordt de werknemer gegeven om zijn functioneren te verbeteren? Dit moet een realistische termijn zijn. Ook moet de wijze van begeleiding hierin staan. Wie ondersteunt de werknemer waarmee? Hoe vaak wordt tussentijds geëvalueerd? Dat laatste is nodig en vaak is een wekelijkse of twee wekelijkse evaluatie aan te raden.

Ook het soort van tekortschieten speelt een rol bij het maken van het plan van aanpak en de aan te bieden begeleiding. Als het gaat om het functioneren aangaande de functie-uitoefening, kan een training

maart 2016 |

89

voor vaardigheden handig zijn, of een training on the job. Gaat het om in de persoon liggende functioneringsklachten, dan ligt het aanstellen van een coach meer voor de hand. Het plan van aanpak moet, kortom, op de werknemer zijn toegesneden.

Het plan van aanpak zal zo veel mogelijk concrete doelstellingen bevatten. Die doelstellingen zullen in principe ‘smart’ zijn: specific (concrete, specifieke doelstellingen), measurable (het wel of niet bereiken van de doelstelling moet in principe meetbaar zijn), agreed (de werknemer moet idealiter instemmen met de doelstellingen, met dien verstande dat als hij dat niet doet, de doelstellingen toch kunnen worden opgelegd), realistic (de doelstellingen moeten haalbaar zijn) en time related (het behalen van de doelstellingen moet aan bepaalde, realistische tijdsperiode gekoppeld zijn). Het moment van de eindevaluatie moet ook worden ingebouwd.

Het verdient aanbeveling duidelijk te zijn in de consequenties van het wel of niet behalen van het verbetertraject. In principe zal het zo zijn dat, als de werknemer het verbetertraject met succes afrondt, hij verder gaat in zijn functie. Haalt hij het traject niet, dan kan bijvoorbeeld de consequentie zijn dat wordt omgezien naar een passende functie. Als die er niet is, dan zal de uiterste consequentie kunnen zijn de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Deze laatste toevoeging is overigens vaak een reden waarom de werknemer het plan van aanpak niet wil tekenen.

2.4 Anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer Het disfunctioneren mag niet voortvloeien uit ziekte of gebrek. De term ziekte komt terug in artikel 7:629 BW – loondoorbetaling bij ziekte – maar is daar niet gedefinieerd. Wel is bekend dat deze term geacht wordt te verwijzen naar het eveneens niet gedefinieerde ziektebegrip van artikel 19 ZW, welk artikel in lid 4 duidelijk maakt dat ‘gebrek’ ook onder de term ziekte valt. In de literatuur wordt ziekte beschreven als een lichamelijke of psychische

90

| maart 2016

toestand die de werknemer verhindert zijn werk uit te oefenen. Gebreken vallen als gezegd ook onder ziekte en het onderscheid tussen beide wordt vaak gekenschetst als het “verschil tussen een statische toestand (gebrek) en het dynamische verloop, kenmerkend voor ziekte”. Zowel ziekte als gebrek moeten medisch objectiveerbaar zijn.

Als een werknemer minder presteert vanwege ziekte of gebrek - hij functioneert bijvoorbeeld een zekere periode minder omdat hij een chemotherapie ondergaat ter bestrijding van kanker - kan deze werknemer niet worden ontslagen vanwege disfunctioneren.

”ZIEKTE EN GEBREK ALS OPZEGVERBOD” Als het disfunctioneren wordt veroorzaakt door ziekte of gebrek kan gezien het voorgaande niet tot een disfunctioneringsontslag worden overgegaan.

Maar ook anderszins kunnen ziekte en gebrek een rol spelen. Artikel 7:671b lid 2 BW bepaalt dat de kantonrechter het werkgeversverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen kan inwilligen, als er geen opzegverbod als bedoeld in artikel 7:760 BW of een vergelijkbaar opzegverbod geldt. Gedurende de eerste twee jaar van ziekte en gebrek is er nu juist een opzegverbod gezien artikel 7:670 lid 1 BW. Toch is hier een belangrijke escape.

Artikel 7:671b lid 6 BW bepaalt dat de kantonrechter ondanks zo’n opzegverbod tot ontbinding mag overgaan, als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Anders gezegd, als de ziekte of het gebrek los staan van het ontbindingsverzoek, mag de kantonrechter – ondanks het aanwezige opzegverbod – ontbinden.

2.5 De ongeschiktheid is niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden Dat het disfunctioneren niet mag zijn veroorzaakt door gebrekkige arbeidsomstandigheden, is een

toets die UWV onder het oude recht al aanlegde.

Als een werknemer bijvoorbeeld door het moeten werken in een onveilig werklokaal een bepaalde – anderszins redelijke - norm niet kan halen, is er geen sprake van disfunctioneren dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.

De beleidsregels maakten het mogelijk dat UWV de Inspectie SZW om een inspectie naar de arbeidsomstandigheden vroeg, als er twijfels bestonden over de arbeidsomstandigheden. Al uit de beleidsregels bleek dat dit een uitzonderlijke situatie betrof. Fruytier stelde in een onderzoek over de periode 2008 - 2010 vast dat gebrekkige omstandigheden in het verleden vrijwel nooit aan een ontbinding in de weg hebben gestaan.

De toets aan scholing is nieuw en kan in samenhang met het eveneens nieuwe artikel 7:611a BW worden gelezen. Hierin wordt aan de werknemer ten laste van de werkgever een recht op scholing verleend, voor zover dit noodzakelijk is voor onder andere het kunnen voortzetten van de arbeidsovereenkomst.

Dit recht is enigszins algemeen gehouden, omdat scholing niet voor alle werknemers nuttig is. Maar waar scholing nodig is voor het kunnen blijven verrichten van de functie door de betreffende werknemer, moet die scholing ook worden gegeven.

Als dat niet gebeurt, zal een disfunctioneringsontslag niet worden verleend.

2.6 Herplaatsing Als eenmaal is voldaan aan alle eisen van artikel 7:669 lid 3 onder d BW, dan kan nog steeds niet meteen tot ontslag worden overgegaan. Eerst zal op grond van artikel 7:669 lid 1 BW moeten worden getoetst of er sprake is van een voor de betreffende werknemer passende functie. Zo’n zoektocht ligt bij ontslag op grond van disfunctioneren namelijk zeker in de rede. Dat blijkt overigens ook uit de toelichting op artikel 9 van de Ontslagregeling: ‘Bij disfunctioneren kan bijvoorbeeld sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt vervuld. Dat

ligt ook in de rede als de reden voor disfunctioneren is dat een werknemer het vereiste niveau niet of niet langer aan kan.’

Hoe zo’n zoektocht verloopt is nader uitgewerkt in de Ontslagregeling. Een functie is op grond van artikel 9 lid 3 Ontslagregeling passend, wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, worden op grond van artikel 9 lid 1 Ontslagregeling arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Deze redelijke termijn is de door de werkgever jegens de betrokken werknemer in acht te nemen wettelijke opzegtermijn (artikel 10 Ontslagregeling). Als de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden vide artikel 9 lid 2 Ontslagregeling bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.

Scholing speelt gezien de tekst van artikel 7:669 lid 1 BW bij herplaatsing eveneens een rol. Als een functie passend kan worden gemaakt voor de betrokken werknemer door het aanbieden van scholing, moet de werkgever daartoe in principe over gaan.

Wel zitten er grenzen aan het moeten aanbieden van scholing. De plicht is in dit verband namelijk gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. De werkgever is niet verplicht scholing aan te bieden als geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. De duur van de scholing (die wordt gerelateerd aan bovengenoemd redelijke termijn) en de kosten zijn eveneens bepalend bij het antwoord op de vraag of scholing moet worden aangeboden, waarbij de financiële positie van de onderneming mede een rol speelt.

maart 2016 |

91

3. De rechtspraak op disfunctioneren onder de WWZ In het onderstaande wordt de gepubliceerde jurisprudentie beschreven. Hierbij heb ik als basis genomen de jurisprudentie die op rechtspraak.nl is gepubliceerd in de periode juli tot medio maart 2016, zoals samengevat op de site AR-updates onder de tab ‘Ontbindingsverzoek werkgever (art.

7:671b BW)’, met als sub-tab ‘Gronden: d-grond’. Het betreft 36 uitspraken. Hiervan zijn er 7 pro forma.

Deze zijn weinig interessant voor deze bijdrage.

Van de overblijvende 29 uitspraken zijn er 14 waarin het ontbindingsverzoek is toegewezen, hoewel in 3 van deze gevallen op een andere ontslaggrond dan disfunctioneren. Van deze uitspraken zijn twee toewijzingen (op het gebied van disfunctioneren) van het gerechtshof, de enige twee zaken die vooralsnog het gerechtshof in dit verband hebben bereikt. Een zaak van het gerechtshof betreft het hoger beroep van een ook gepubliceerde ontbinding in de procedure in prima (deze casuspositie is dus twee keer meegenomen in de berekening). Er zijn 15 afwijzingen.

3.1 Bewijsrecht toegepast In de onderzochte rechtspraak wordt soms wel opgemerkt dat het bewijsrecht (in beginsel) van toepassing is, maar dat leidt niet tot processuele complicaties. De kantonrechter Alkmaar oordeelde nog dat aan bewijslevering zijdens de werkgever niet kan worden toegekomen, als hij het goed onderbouwde verweer van de werknemer niet gemotiveerd betwist en hij ook anderszins geen voldoende concreet bewijsaanbod doet. De ontbindingsverzoeken die op inhoudelijke gronden worden afgewezen, worden dat naar het lijkt niet omdat het bewijsrecht te zware eisen stelt, maar omdat de werkgever zijn stellingen ter invulling van alle voorwaarden behorend bij een disfunctioneringsontslag eenvoudigweg onvoldoende onderbouwt. Sterker: het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden oordeelde zelfs dat het disfunctioneren

92

| maart 2016

niet hoeft te worden bewezen, doch ‘slechts’ voldoende aannemelijk gemaakt. Het gerechtshof onderbouwde dit door te verwijzen naar de beleidsregels, waaruit een dergelijke lichtere toets al bleek, waarbij het opmerkte dat de wetgever wenste dat deze beleidsregels onder de WWZ zouden worden gevolgd.

3.2 Niet mixen van gronden / alle ontslagvoorwaarden moeten helemaal zijn ingevuld / relevantie oude recht Dat de ontslaggronden niet gemixt mogen worden, maar dat elke grond volledig moet worden ingevuld, lijkt een uitgemaakte zaak. Het meest expliciet hierin was misschien wel de Kantonrechter Den Haag: ‘Vooropgesteld wordt dat in het huidige ontslagrecht, anders dan bij het ontslagrecht zoals dat voor 1 juli 2015 gold, verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om een ontslag te kunnen dragen. Er dient gekozen te worden voor een grond, die op zichzelf voldoende voldragen moet zijn om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen leiden. Beoordeeld moet dus worden of de door de FNV aangedragen gronden op zichzelf voldoende zijn om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.’ De rechters lopen bij ontbinding nauwgezet alle criteria door om te zien of hier allemaal aan is voldaan. Een mooi voorbeeld daarvan is de Kantonrechter Maastricht, die systematisch aan alle voorwaarden toetst.

3.3 Disfunctioneren en het tijdig aan de orde stellen daarvan Het vaststellen van het disfunctioneren en het bij de werknemer aan de orde stellen daarvan worden vaak ‘in een adem’ genoemd door de kantonrechters. Vandaar dat ik deze op zichzelf van elkaar te onderscheiden voorwaarden gezamenlijk behandel. In slechts een enkel geval constateert de kantonrechter wel disfunctioneren, maar oordeelt hij dat dit niet voldoende aan de orde was gesteld (en dat dus ook geen verbetertraject is

doorlopen). Dat resulteert in een afwijzing van het ontbindingsverzoek op de grond van disfunctioneren.

Wel kan het gestelde, maar niet aanwezige disfunctioneringsdossier tot een verstoorde arbeidsverhouding leiden, die grondslag voor ontbinding kan zijn (vergelijk de Asscher-escape).

Dat oordeelde de Kantonrechter Leeuwarden, die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overging onder toekenning van een billijke vergoeding.

Het tijdig in kennis stellen van de werknemer over zijn gebrekkige functioneren betekent volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de werkgever in redelijkheid geen beroep op ongeschiktheid kan doen, als de werknemer van de ene op de andere dag krijgt te horen dat hij vanwege onvoldoende functioneren zal worden ontslagen, zonder dat hij daarop eerder is aangesproken en zonder dat hij voldoende hulp heeft gekregen hierin verbetering aan te brengen. Zo wordt een plotsklapse boodschap vermeden. Lange termijnen worden hiervoor naar het lijkt echter niet geëist.

Rechters toetsen vaak netjes aan de functie-eisen om vast te stellen of er sprake is van disfunctioneren.

De tekortkomingen dienen als hoofdregel in beoordelingsgesprekken te zijn benoemd. Gebeurt dat niet, dan wordt het ontbindingsverzoek in principe afgewezen. Het tekortschieten moet bovendien concreet worden gemaakt, met voorbeelden worden onderbouwd. Een mooi voorbeeld hiervan is de kantonrechter Utrecht: ‘Het valt op dat de negatieve beoordeling van [verweerder] op deze punten niet is toegelicht met concrete feiten of gedragingen van [verweerder]. Het staat [A] vrij om bepaalde verwachtingen te hebben van [verweerder] in houding en gedrag, maar alvorens de houding en gedrag als onvoldoende functioneren te kwalificeren, moet dat oordeel wel gebaseerd zijn op concrete, voor de werknemer herkenbare en objectiveerbare feite die dat oordeel rechtvaardigen.’ Uit de beoordelingsgesprekken moet voorts voldoende duidelijk blijken dat onvoldoende functioneren

is geconstateerd: als het functioneren in een prestatieformulier – op een schaal van 1 tot en met 5 – met een 3 worden beoordeeld (bekwaam) geeft dat geen aanleiding disfunctioneren te veronderstellen.

Afwijzing van het ontbindingsverzoek volgde in die zaak dan ook. Datzelfde geldt als op zichzelf genomen de gedragingen die volgens de werkgever in de ontbindingsprocedure tot de conclusie ‘disfunctioneren’ zouden moeten leiden in de beoordelingsgesprekken zijn genoemd, waarbij dit echter in die gesprekken niet tot het oordeel heeft geleid dat er sprake is van een onvoldoende functioneren, laat staan dat is aangegeven dat het functioneren op straffe van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou moeten verbeteren.

Dergelijke beoordelingen dragen al helemaal niet de conclusie ‘disfunctioneren’, als de werknemer daarna nog een bonus kreeg wegens inzet en prestaties in de afgelopen periode. Een enkel incident resulteert niet eenvoudig in de slotsom dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Een enkele opmerking in een anderszins ‘vrijblijvende’ notitie is ook onvoldoende om disfunctioneren te onderbouwen.

De beoordelingsgesprekken waarin disfunctioneren is benoemd kunnen in de ontbindingsprocedure met nader bewijs worden onderbouwd, bijvoorbeeld door rapporten van assessments. Het uitsluitend onderbouwen van het disfunctioneren door verklaringen, opgesteld nadat het ontbindingsverzoek is ingediend, en zonder dat deze verklaringen voortborduren op negatieve beoordelingsgesprekken, werd door de kantonrechter Amsterdam te licht bevonden. Het verzoek tot ontbinding werd afgewezen.

Disfunctioneren kan ook worden aangetoond als de werknemer bepaalde vooraf gestelde resultaten niet haalt. De kantonrechter Rotterdam oordeelde dat de werkgever terecht opmerkingen had gemaakt over onder andere het werktempo van de werknemer.

De opgelegde norm voor dit werktempo was

maart 2016 |

93

hetzelfde voor andere werknemers en werd door hen wel behaald. Op zichzelf genomen betwiste de werknemer die norm ook niet, maar wees hij op externe factoren waarom hij die norm niet zou hebben behaald. Die externe omstandigheden achtte de kantonrechter echter onvoldoende onderbouwd, zodat hij tot ontbinding overging.

3.4 Voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren Rechters toetsen ook expliciet aan deze voorwaarde: zonder verbetertraject volgt geen ontbinding.

De kantonrechter Maastricht oordeelde dat een verbeterplan bovendien echt moet worden doorlopen.

Hier ging het in deze zaak mis, hetgeen tot afwijzing van het ontbindingsverzoek leidde. De werkgever had weliswaar het verbetertraject aangekondigd, maar deze was nooit adequaat opgesteld. De werknemer had een aanzet hiertoe gemaakt, maar deze was niet door de werkgever overgenomen, afgemaakt en opgelegd: ‘De kantonrechter acht het niet van goed-werkgeverschap getuigen om een werknemer zelf een verbeterplan te laten opstellen en daar verantwoordelijk voor te maken en vervolgens de werknemer daarop af te rekenen: deze constructie heeft alle ingrediënten voorhanden om de werknemer zichzelf te laten ophangen.’ Een vrijwel gelijk oordeel kwam van de Kantonrechter Groningen.

De lengte van het verbetertraject hoeft volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet te worden gekoppeld aan de lengte van het dienstverband van de werknemer. Bij een dienstverband van 35 jaar kan een verbetertraject dat loopt van september 2014 tot maart 2015 volstaan. Een verbetertraject hoeft daarnaast niet per se met zo veel woorden te zijn benoemd: zo’n traject kan namelijk ook op informele wijze plaatsvinden, zolang maar voldoende duidelijk is getracht tot verbetering in het functioneren van de werknemer te komen.

Als de werknemer tijdens het verbetertraject er voor kiest zijn prioriteit niet bij dat traject, maar bij

94

| maart 2016

andere projecten te leggen, disculpeert hem dat niet als na dit verbetertraject blijkt dat hij het niet heeft gehaald. Dat gold in dit geval te meer, omdat het verbetertraject nu juist ook verbetering beoogde op het gebied van prioritering en planning.

Rechters tonen ten aanzien van het verbetertraject soms ook gevoel voor de omstandigheden van het geval. Zo oordeelde de kantonrechter Zutphen dat, als een leidinggevende in een voortraject al was begeleid in het verbeteren van haar functioneren (door middel van coaching en regelmatige gesprekken met de hogere leidinggevende), dit niet nogmaals hoefde te gebeuren bij nieuwe incidenten die het tekortschieten van de betreffende werkneemster onderstreepten. De werkgever moet een groot vertrouwen kunnen stellen in het op alle essentiële onderdelen adequaat functioneren van een werkneemster met leidinggevende taken, met name de verantwoordelijkheid voor het in alle opzichten goed draaien van de afdeling.

3.5 Anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer Ziekte speelde in enkele onderzochte zaken een kleine rol. In een zaak waar de kantonrechter Rotterdam al oordeelde dat disfunctioneren niet was aangetoond, voegde hij toe dat – zoals dat ook stond op de beoordelingsformulieren – rekening moet worden gehouden met de ziekte van de werknemer.

Ook in een uitspraak van kantonrechter Amsterdam speelde de gezondheid van de werknemer een bijrol in de afwijzing van het ontbindingsverzoek. Ziekte speelde een belangrijke rol bij het Gerechtshof Amsterdam, waar de werknemer griefde tegen een verleende ontbinding omdat haar ziekte aan een dergelijke ontbinding in de weg zou staan.

Het hof kon echter niet uit de stellingen van de werkneemster afleiden dat haar disfunctioneren zou zijn te herleiden tot ziekte. Haar ziekte stond dan ook los van het disfunctioneren. Hierbij speelde bovendien dat de werkneemster zich ziek had gemeld nadat de werkgever had aangegeven dat zij

haar werk vanwege haar disfunctioneren niet meer mocht uitvoeren. In zo’n geval kan de rechter met een beroep op artikel 7:671b lid 6 BW tot ontbinding overgaan. Een dergelijk benadering komt ook in andere onderzochte jurisprudentie terug.

3.6 D e ongeschiktheid is niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden Dit onderwerp kwam in de onderzochte jurisprudentie slechts mondjesmaat aan bod. Verder dan enkele algemene opmerkingen in de trant van ‘er bestaat geen grond om aan te nemen dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van [de werkgever] voor scholing van [de werknemer] of voor de arbeidsomstandigheden’ komt het niet.

Een uitzondering is een zaak bij de kantonrechter Alkmaar. Hier meende de werkgever dat sprake was van disfunctioneren, maar stelde de werknemer dat dit kwam door pesterijen en aanranding op het werk. Dit verweer plaatste de kantonrechter niet zo zeer in de sleutel van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden, maar oordeelde basaler dat deze omstandigheden ten onrechte niet zijn meegewogen in het oordeel van de werkgever dat sprake is van disfunctioneren. Dit resulteerde in een afwijzing van het ontbindingsverzoek.

3.7 Herplaatsing Ten aanzien van dit onderwerp lijkt een actieve proceshouding van de werknemer te worden verwacht. Als de werknemer niet gemotiveerd stelt dat er mogelijkheden tot herplaatsing zijn, neemt de kantonrechter vrij snel aan dat deze niet bestaan.

Zie bijvoorbeeld de kantonrechter Rotterdam, die kort motiveert dat, nu er door de werknemer met geen woord hierover is gerept en van reële passende functies niet is gebleken, herplaatsing binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt.

Een uitzondering op deze regel komt van de kantonrechter Leeuwarden. Deze vond dat de werkgever onvoldoende had onderbouwd dat

herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. De werkgever had volgens de kantonrechter niet slechts moeten opsommen voor welke functies de werknemer niet in aanmerking kwam, maar had een concreet onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden binnen haar organisatie en binnen de rest van de groep moeten aantonen. Dat deed de werkgever niet.

Mede om die reden werd het ontbindingsverzoek afgewezen.

De kantonrechter Zutphen memoreerde dat van een werkgever niet wordt verwacht een functie voor de disfunctionerende werknemer te creëren.

Herplaatsing in een functie waaraan vergelijkbare eisen worden gesteld als de functie waarin de werknemer disfunctioneerde, ligt volgens de Kantonechter Groningen niet in de rede. Herplaatsing in exact dezelfde soort functie ligt dat uiteraard evenmin.

Aardig is dat de Kantonrechter Leeuwarden opmerkt dat, als een werknemer in het recente verleden meerdere malen heeft geweigerd een passende functie te aanvaarden, dit als consequentie kan hebben dat herplaatsing ten tijde van de ontbindingsprocedure niet meer in de rede ligt.

4. Analyse en conclusie Getalsmatig wordt flink afgewezen: van de 29 inhoudelijke ontbindingsverzoeken zijn er 15 afgewezen. Hieraan is niet zo zeer debet dat het bewijsrecht van toepassing is en de werkgever niet in staat is ‘hard’ bewijs te leveren van het disfunctioneren. Sterker, het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden maakte duidelijk dat het disfunctioneren niet hoeft te worden bewezen; het hoeft ‘slechts’ voldoende aannemelijk te worden gemaakt. Het probleem is veel eerder gelegen in de omstandigheid dat de werkgever te weinig aandraagt om aan alle voorwaarden behorend bij een ontslag op grond

maart 2016 |

95

96

| maart 2016

van artikel 7:669 lid 3 sub d BW te voldoen. Deze omstandigheid, tegen de achtergrond dat echt aan al deze voorwaarden moet zijn voldaan om tot ontbinding over te kunnen gaan en dat het mixen van ontslaggronden geen optie is, leidt tot een groot aantal afwijzingen. Van procedurele complicaties door toepassing van het bewijsrecht is niet gebleken.

Van de werknemer wordt een actieve houding verwacht als hij vindt dat er voor hem herplaatsingsmogelijkheden bestaan. Tot nu toe lijken werknemers hier maar mondjesmaat gebruik van te maken. Al helemaal onderbelicht is het argument van de werknemer dat onvoldoende aandacht is besteed aan zijn scholing. Hier valt nog terrein te winnen.

De hoeveelheid voorwaarden waaraan moet zijn voldaan alvorens een ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren kan worden ingewilligd is fors.

Per individuele voorwaarde wordt de lat overigens niet exorbitant hoog gelegd door de rechters. Het disfunctioneren moet aannemelijk worden gemaakt, maar hierbij kan de werkgever tot op grote hoogte leunen op verslagen van beoordelingsgesprekken.

Uit die verslagen moet dan uiteraard wel voldoende duidelijk – het liefst met concrete voorbeelden blijken dat sprake is van disfunctioneren. Rechters gaan voorts tamelijk schappelijk om met de eis dat een verbeterplan moet zijn doorlopen. De termijn van een verbetertraject wordt tot het redelijke beperkt, ook bij lange dienstverbanden. Er lijkt hierbij bovendien rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheid dat een leidinggevende niet te lang mag pogen zijn functioneren te verbeteren, als het goed draaien van de afdeling daarmee op het spel wordt gezet. Een verbeterplan hoeft evenmin met zo veel woorden te zijn benoemd, zolang deze maar wordt uitgevoerd. Bij dit alles valt op dat in de twee zaken van het gerechtshof de ontbinding in stand is gelaten: ook de hoven leggen de lat voor de werkgever niet ondoenlijk hoog.

Al met al is de conclusie dat ontbinding op grond van disfunctioneren onder de WWZ niet op slot zit, maar dat de werkgever het dossier wel op orde moet hebben. En daaraan wil het bepaald wel eens schorten.

Ziekte is geen eenvoudige vluchtroute voor de werknemer, tenzij het disfunctioneren door die ziekte is veroorzaakt. Een beroep op het opzegverbod bij een van het disfunctioneren losstaande ziekte heeft geen kans van slagen.

maart 2016 |

97

QUESTION & ANSWER

BY Z E F

98

| maart 2016

WELK ARREST HEEFT BIJ U HET MEESTE LOSGEMAAKT? Dat is het NS-arrest (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688). Het is een fraai voorbeeld van het aanbrengen van een eerlijke balans in het collectieve arbeidsrecht. Voorheen werd staken in beginsel onrechtmatig geacht, maar na het NS-arrest werd deze regel omgedraaid: staking is als hoofdregel rechtmatig. De Hoge Raad gebruikte internationaal recht om tot deze beslissing te komen. Het fundament onder het stakingsrecht is artikel 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest. Dat artikel had volgens de Hoge Raad rechtstreeks horizontale werking in de Nederlandse rechtsorde. Door stakingsrecht te aanvaarden, werd een faire balans aangebracht in de belangen tussen enerzijds de werkgevers en anderzijds de werknemers opererend als collectief. Door het stakingsrecht waren collectieve onderhandelingen échte onderhandelingen, waarbij de werknemers collectief hun eisen kracht kunnen bijzetten, in plaats van een uiting van collectief bedelen door het enkel vragen van bijvoorbeeld een loonsverhoging zonder dat verzoek te kunnen afdwingen.

WELK ARTIKEL UIT DE WWZ ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Met het ontslagrecht uit de WWZ heeft de wetgever gekozen voor een systeem dat voorspelbaarheid beoogt – dat doel is nog niet bereikt, maar naar mijn mening is het nog te vroeg om hieruit conclusies te trekken - en rechtvaardigheid op macroniveau. Als alle hokjes kunnen worden aangekruist per individuele ontslaggrond, dan – en alleen dan – is er een redelijke grond voor ontslag. In zo’n geval krijgt de werknemer een transitievergoeding, als hij aan de formele eisen daarvan voldoet. Die zijn overzichtelijk: hij moet tenminste twee jaar in dienst zijn en de beëindiging moet op initiatief van de werkgever plaatsvinden. Het moet wel erg gek lopen als hij in zo’n geval niet deze vergoeding krijgt en het moet evenzeer erg gek lopen als hij meer dan deze vergoeding krijgt. Rechtvaardigheid op macroniveau is echter niet hetzelfde als rechtvaardigheid op microniveau. Elke zaak wordt in het confectiepak van de redelijke grond en de transitievergoeding geperst. En dat terwijl het bereiken van rechtvaardigheid een belangenafweging met zich brengt die wordt toegespitst op het individuele geval. Voor dergelijke individuele rechtvaardigheid bieden de ontslagregels van artikel 7:669 lid 3 BW en de vergoedingsregels van 7:673 e.v. BW, alsmede diverse regels over de billijke vergoeding, maar marginale ruimte. Slechts artikel 7:669 lid 3 sub h BW geeft enige ruimte voor maatwerk bij de mogelijkheid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, terwijl met name artikel 7:671b lid 8 sub c BW en artikel 7:673 lid 7 sub c BW op marginale wijze de mogelijkheid voor maatwerk bij het bepalen van de vergoeding bieden. Voor een dergelijke zwart-wit benadering had de wetgever niet hoeven kiezen: ik had graag een andere keuze gezien. De rechter moet toch in staat worden geacht per individueel geval maatwerk te leveren, zeker nu hoger beroep mogelijk is in beëindigingszaken? Balans vereist bewegelijkheid, bewegelijkheid die de rechter aanmerkelijk eenvoudiger kan tonen dan de wetgever.

MAGNA CARTA WAT BETEKENT DAT VOOR U? Beperkt de absolute macht van de koning. Het symboliseert vrijheid, recht en democratie. Dat zijn thema’s die onverminderd van belang zijn. Het is iets waar je in het dagelijkse leven en het dagelijkse werk nauwelijks bij stil staat, maar fundamenteel is voor onze rechtsorde.

maart 2016 |

99

100

| maart 2016

maart 2016 |

101

NO EQUAL NO LIMITS NO F E A R www.avdr.nl

TOP

ATHLE TE

MEETS TOP

LAWYER

FAT I MA MORE IRA DE MELO NEDERLANDS OUD HOCKEY-INTERNATIONAL ARENT VAN WASSENAER A DVO CA AT A L L EN & OV ERY WOUTER KURPERSHOEK JOURNALIST

NEW

MAGNA THE

CH ARTA

INTERVIEWS

WATCH

THE INTERVIEW

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie

Mark Pollema

Met dank aan

Van Gogh Museum - Amsterdam

Contactgegevens

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

106

| maart 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete maart 2016 |

107

this is magna charta