Leading lawyers gezondheidsrecht

IT AT M A R

IEM M

E - R OT T M U E S U

R DA M juni 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

GEZONDHEIDSRECHT

LEADING LAWYERS

mr. Tessa van den Ende........................... ZIEKENHUIZEN: AANDACHT VOOR GOVERNANCE mr. Carolien van Weering & mr. Simona Tiems................... DE WKKGZ WHAT’S NEW? mr. Ivan Baas..................................................... SLIP OF THE KNIFE JAMMER MAAR HELAAS mr. Willemien Kastelein............ CALAMITEITEN EN ZWIJGCONTRACTEN: VAKER MEDIATEN mr. Lieske de Jongh.................................. EEN PGB OM HULP BIJ JE OUDERS IN TE KOPEN? mr. Mieke de Die & mr. Caren Velink......................... HET BEROEPSGEHEIM REVISITED mr. Jaap Sijmons................................................................................. OVER OPEN NORMEN

LEADING 2

| juni 2016

LAWYERS juni 2016 |

3

Inhoudsopgave

10 TESSA VAN DEN ENDE ATTORNEY AT LAW AT NYSINGH

VOOR GOVERNANCE

30

CAROLIEN VAN WEERING ATTORNEY AT LAW AT LEGAL TREE DE WKKGZ WHAT’S NEW? SIMONA TIEMS

ATTORNEY AT LAW AT LEGAL TREE

40

46

IVAN BAAS

SLIP OF THE KNIFE

ATTORNEY AT LAW AT

JAMMER MAAR

SCHEERSANDERS

HELAAS?

WILLEMIEN KASTELEIN ATTORNEY AT LAW AT NYSINGH

| juni 2016

AANDACHT

24

54

4

ZIEKENHUIZEN:

16

CALAMITEITEN

60

EN ZWIJGCONTRACTEN: VAKER MEDIATEN

66 LIESKE DE JONGH

ATTORNEY AT LAW AT DIRK ZWAGER

EEN PGB OM

72

HULP BIJ JE OUDERS IN TE KOPEN?

80

86

MIEKE DE DIE

ATTORNEY AT LAW AT VELINK & DE DIE HET BEROEPSGEHEIM REVISITED CAREN VELINK

ATTORNEY AT LAW AT VELINK & DE DIE

98 JAAP SIJMONS

ATTORNEY AT LAW AT NYSINGH

104 OVER OPEN NORMEN

Q&A 2 questions about law by: Tessa Simona Carolien Ivan

22 - 23 36 - 37 38 - 39 52 - 53

Willemien Lieske Mieke Caren

64 - 65 78 - 79 94 - 95 96 - 97

juni 2016 |

5

Editors letter Gezondheidsrecht roept bij veel mensen associaties op met procedures over “het verkeerde been dat is afgezet”. Maar gezondheidsrecht is veel breder. Het gaat bij gezondheidsrecht niet alleen om medische aansprakelijkheid maar bijvoorbeeld ook om procedures over het beëindigen van een zorgrelatie, een kort geding over het afgeven van een medisch dossier, governance vraagstukken, maatschapsgeschillen, geschillen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, registratieperikelen en ga zo maar door.

Gezondheidsrecht wordt ook wel aangeduid als een “horizontaal specialisme” omdat het zowel civielrechtelijk, bestuursrechtelijk als tuchtrechtelijk van aard is. Maar tegelijkertijd is het heel specialistisch vanwege de specifieke wet- en regelgeving die geldt voor de zorg.

Daarbij komt dat het gezondheidsrecht continu in beweging is en onderwerp van regelmatige media-aandacht. De inkt van de ene wetswijziging is nog nauwelijks droog of de volgende wetswijziging staat alweer op stapel.

Calamiteiten of misstanden in de zorg worden breed uitgemeten in landelijke media want de gezondheidszorg en dus ook het gezondheidsrecht is van ons allemaal.

Reden voor ons om een aantal prominente gezondheidsrecht advocaten te vragen een artikel te schrijven over een actueel en relevant onderwerp en aan te geven welk wetsartikel wat hen betreft aangepast zou moeten worden.

Het resultaat daarvan, met foto’s die zijn gemaakt in het Scheepvaartmuseum te Rotterdam, leest u in dit magazine.

Etienne van Bladel Directeur Academie voor de Rechtspraktijk

6

| juni 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

A T

C A M B R I D G E ,

T H E R E

W A S

A

COMPLETELY UNINTIMIDATING C U L T U R E , A N D NO

T H E R E

CLASS

W E R E

DIVISIONS

A M O N G THE STUDENTS. - ELIZABETH BLACKBURN -

WWW.A

LEERGANG VERZEKERINGSRECHT 2016-2017 69 PO PUNTEN | EURO 4700,-- INCL. DIG

VDR.NL

7 | START 7 SEPTEMBER 2016 IN CAMBRIDGE GITAAL STUDIEMATERIAAL, EXCL. BTW

10

| juni 2016

TES SA

VAN

AT TO R N E Y

D EN AT

EN D E

L AW

AT

N YS I N G H

juni 2016 |

11

12

| juni 2016

Tessa van den Ende

mr.

juni 2016 |

13

14

| juni 2016

Tessa (1973) begon haar loopbaan als advocaat bij Loyens & Loeff in 2000 in Rotterdam. In 2005 maakte zij de overstap voor de liefde naar Nysingh advocaten-notarissen. Daar is zij sinds 2009 verbonden als partner gezondheidszorg. Tessa is voorzitter van de sectie gezondheidszorg en voorzitter van de Marktgroep Zorg. Tessa werkt samen met een team van specialisten gericht op de zorg. Zij houdt zich als advocaat uitsluitend bezig met de zorg en adviseert en procedeert voor zorgverzekeraars, zorgaanbieders en zorgverleners. Onderwerpen zijn divers en bestrijken het gehele stelsel van de zorg, zoals het begeleiden van fusietrajecten, samenwerkingen, governance, kwaliteit van zorg, zorginkoop, materiĂŤle controles e.a. Meer in het bijzonder kan uit haar praktijk worden genoemd de begeleiding en advisering van zorginstellingen bij trajecten met de Nederlandse Zorgautoriteit en de Inspectie voor de Gezondheidszorg en alles wat daar bij komt kijken. Zij is redacteur en auteur van de uitgave Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht uitgave * en ** (Kluwer), redacteur van het tijdschrift Gezondheidszorg Jurisprudentie (Sdu) en redacteur van het tijdschrift Zorg en Recht in Praktijk (ZIP) (Sdu).

Regelmatig verzorgt zij voordrachten en lezingen en publiceert zij.

juni 2016 |

15

ZIEKENHUIZEN:

AANDACHT VOOR GOVERNANCE

Deze bijdrage is een bewerking van een artikel dat eerder is verschenen in het tijdschrift Zorg en Recht in Praktijk (ZIP).

16

| juni 2016

the

“ZIEKENHUIZEN EN MEDISCH SPECIALISTISCHE BEDRIJVEN MOETEN MEER TIJD AAN GOVERNANCE BESTEDEN”1.

De integrale bekostiging heeft medisch specialisten meer mogelijkheden geboden om invulling te geven aan hun eigen verantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid. Tegelijkertijd is de organisatiestructuur complexer geworden, wat een risico kan zijn voor de bestuurbaarheid van het ziekenhuis. Volgens minister Schippers is gelijkgerichtheid het beste geregeld als ziekenhuizen een heldere keuze maken voor het loondienst- of het participatiemodel.

Het medisch specialistisch bedrijf (“MSB”) ziet de minister als een tussenstation op weg naar het participatiemodel.2 Wat bracht de integrale bekostiging en wat zal de wens van de minister de ziekenhuizen brengen?

Integrale tarieven, een terugblik

Met de komst van de integrale tarieven per 1 januari 2015, is de verhouding tussen de vrijgevestigd medisch specialist – niet in loondienst – en de Raad van Bestuur van een ziekenhuis ingrijpend gewijzigd.

Niet alleen verviel het declaratierecht voor de medisch 1 TIAS, Rapportage quick scan integrale bekostiging en governance, 14 januari 2016.

2 TK 31765, nr. 200, Verslag van Algemeen Overleg Ziekenhuiszorg vaste commissie VWS.

specialist in vrije vestiging bij de zorgverzekeraars, ook de constructie waarbinnen vrij gevestigde medisch specialisten zich verenigen is gewijzigd.

Daar waar eerst nog maatschappen van medisch specialisten werden gevormd, is nu in het merendeel van de ziekenhuizen door de vrijgevestigd medische specialisten gekozen voor het samenwerkingsmodel in de vorm van een coöperatie.3 De Raad van Bestuur van een ziekenhuis heeft nog uitsluitend invloed op de inzet van een vrij gevestigd medisch specialist via het MSB waarmee het ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst heeft ten behoeve van het in opdracht uitvoeren van diensten in het ziekenhuis in opdracht van het ziekenhuis.

Het thans in omloop zijnde individuele deel ziet niet langer op het kunnen ingrijpen door de Raad van Bestuur rechtstreeks op individueel niveau in geval van disfunctioneren. Het al dan niet langer inzetten van een vrij gevestigd medisch specialist verbonden aan het MSB is aan datzelfde bedrijf en pleegt uitsluitend te kunnen worden overruled door het ziekenhuis door de betrokken vrije gevestigd medisch specialist de toegang te ontzeggen. Het geven van voldoende substantie aan het ondernemerschap is voor individuele maatschappen en medisch specialisten vaak lastiger dan voor een MSB. De vorming van een MSB betekende met andere woorden dat het fiscaal ondernemerschap bereikbaar bleef voor een grote groep medisch specialisten. De MSB-vorming stimuleert ondernemerschap en risico- en kostenbeheersing.

Een in 2015 ingezet leerproces zal binnen het MSB moeten komen tot volle wasdom. Daar waar eerder het fiscale belang voorop stond, zal in de komende periode het zorginhoudelijk belang hoog op de agenda moeten staan. Alleen op die wijze kan in de verhouding Raad van Bestuur en MSB worden gekomen tot productieafspraken die passen bij het zorgprofiel van het betreffende ziekenhuis. Andersom is het ook aan de Raad van Bestuur van het ziekenhuis het MSB tot die verscherpte zorginkoop te laten komen, door zich meer 3Z ie voor de achtergrond van de wijziging en inrichting van de nieuwe werkelijkheid Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk nummer 3, p. 16-19;T.A.M van den Ende ’Integrale tarieven: stand van zaken’ en Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk nummer 4, p. 13-16;T.A.M van den Ende, ‘Integrale tarieven 2015:Big Bang of apocalyps’.

juni 2016 |

17

18

| juni 2016

op te stellen als zorginkoper in plaats van doorgeefluik.

De eindverantwoordelijkheid voor de kwaliteit van zorg ligt bij de Raad van Bestuur. De Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz) verplicht de Raad van Bestuur het ziekenhuis zo in te richten en te besturen dat kan worden voldaan aan het leveren van ‘goede zorg’ (art. 3 Wkkgz). Vereist is een adequate ‘toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten’. Goede zorg is ruimer dan het begrip ‘verantwoorde zorg’ uit de tot 1 januari 2016 nog geldende Kwaliteitswet zorginstellingen en geeft de Raad van Bestuur meer verantwoordelijkheid bij problemen in de sfeer van verantwoordelijkheidsverdeling bij samenwerking in de zorg binnen de muren van het ziekenhuis. Dat betekent ook dat in de samenwerkingsovereenkomsten zoals die tussen het ziekenhuis en het MSB pleegt te zijn overeengekomen, de verankering van de verantwoordelijkheid verder gaat dan de onder het gesternte van de Kwaliteitswet zorginstellingen overeengekomen samenwerkingsovereenkomsten.

Het MSB is nog niet ‘af’ en toch is de tweede beweging vanuit Den Haag zichtbaar: doorgroeien naar het loondienst- of participatiemodel.

Participatie, een vooruitblik

Eén op de vijf ziekenhuizen en MSB’en ziet een MSB als opstap naar een participatiemodel, een constructie waarbij medisch specialisten mede-eigenaar worden van het ziekenhuis en meebewegen bij winst en verlies.

Naar verluidt vormt de aanhoudende onduidelijkheid over toekomstige wetgeving op dit moment een te grote barrière om hiervoor te kiezen.

Uit de monitor van de NZa blijkt dat de onduidelijkheid over hoe de winstuitkering aan aandeelhouders te regelen, de grootste belemmering zou vormen voor ziekenhuisbestuurders en MSBbestuurders om te kiezen voor een participatiemodel.

Eind 2014 trok minister Schippers haar wetsvoorstel Wet vergroten investeringsmogelijkheden medischspecialistische zorg (Wet Winstuitkering) in en besloot

juni 2016 |

19

de Raad van State om advies te vragen. Deze wet, die al wel is goedgekeurd door de Tweede Kamer, moet winstuitkering in ziekenhuizen onder stringente voorwaarden mogelijk maken. Volgens de NZa speelt onduidelijkheid over hoe een ziekenhuis financieel te waarderen en door wie er aandelen gekocht kunnen worden – alleen de medisch specialist, iedereen binnen het ziekenhuis of ook door mensen van buiten het ziekenhuis – ook een rol bij het op dit moment afwijzen van het participatiemodel door ziekenhuizen en medisch specialisten. Bij brief van 9 maart 2016 heeft de minister het advies van de Raad van State ter harte genomen en een wijziging van het wetsvoorstel aangekondigd als het gaat om de controle op de verkoop van zorgvastgoed4. De minister heeft daarbij eveneens aangekondigd de komende periode te gebruiken voor een nadere studie naar de mogelijkheden van aanvullende stimulansen gericht op het vergroten van voornoemde gelijkgerichtheid, en, indien de nadere studie daartoe aanleiding geeft, zal het wetsvoorstel op het gebied van het bevorderen van gelijkgerichtheid nog worden aangevuld.

Is die terughoudendheid terecht, is de vraag. Kunnen medisch specialisten niet participeren in het ziekenhuis als het verbod op winstuitkering geldt? Daar is een genuanceerd beeld mogelijk. Medisch specialisten die participeren in een Ziekenhuis BV zullen dan wel geen winst uitgekeerd kunnen krijgen, de waarde van de aandelen profiteert weer wel van de winstklem.

Denkbaar is dat medisch specialisten de Ziekenhuis BV een lening verstrekken, tegen vergoeding van rente, om zo return on invest te kunnen genereren. En de veelgevraagde gelijkgerichtheid maakt dat de medisch specialisten aandeelhouders de belangen van de Ziekenhuis BV zullen dienen.

4 Eerste Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 33 168, H.

20

| juni 2016

Juridisch voor de hand ligt het BV-model voor de oorspronkelijke stichting van het ziekenhuis. Die stichting kan worden omgezet in een BV. Een omzetting is juridisch gezien de meest eenvoudige wijze om de BV-structuur te realiseren aangezien de rechtspersoon dezelfde blijft en enkel de rechtsvorm wijzigt (de stichting wordt een besloten vennootschap). De BV kent in tegenstelling tot de stichting een wettelijk toezichthoudend orgaan, namelijk de RvC. De omzetting van een stichting betreft een met waarborgen omklede procedure aangezien voor een stichting een uitkeringsverbod geldt (niet te verwarren met het winstuitkeringsverbod als opgenomen in de WTZi) en bij een besloten vennootschap juist wel uitkeringen aan aandeelhouders mogelijk zijn5. Dit betekent dat na omzetting van een stichting in een besloten vennootschap het gedurende de stichtingsperiode opgebouwde vermogen niet kan “weglekken” naar de aandeelhouders.

Daarmee wordt als het ware een “win-win” situatie gecreëerd. Het zich mede-eigenaar voelen kan verward worden met het verkrijgen van overwegende zeggenschap op aandeelhoudersniveau.

Voor wat betreft de governance kan ervoor worden gekozen om de structuurregeling met onmiddellijke ingang vrijwillig te gaan toepassen, hetgeen aansluit bij de huidige wijze waarop het bestuur en toezicht in ziekenhuizen is vormgegeven (namelijk de toezichthouders benoemen de bestuurders).

Dit vormt een goede mogelijkheid om de “macht” van Stichting Ziekenhuis enigszins te beteugelen.

Medisch specialisten zouden kunnen participeren in de Ziekenhuis BV door middel van een achtergestelde lening. Door een nieuwe governance structuur wordt de beperking van checks and balances die in het stichtingsmodel zit – namelijk een bestuur dat enkel onder toezicht staat van een raad van toezicht – doorbroken:

5 Zie artikel 2:285 lid 3 BW.

er komt een derde orgaan, waarbinnen de stichting Ziekenhuis als onafhankelijke derde partij die zowel het bestuur als de RvC op basis van specifieke verantwoordelijkheden en bevoegdheden bij de les kunnen houden en ter verantwoording kunnen roepen. Het integraal regelen van de governance, kan worden ingericht in een governance reglement. Daarmee wordt beoogd de governance integraal te regelen. In de aandeelhoudersovereenkomst tenslotte dienen aanvullende afspraken tussen de aandeelhouders en de BV te worden opgenomen.

Belemmering?

Toegegeven, het inrichten van een participatiemodel is een ingewikkelde opgave en vergt een samenspel van belangen en balans. Ongeacht het winstuitkeringsverbod blijft de BV-vorm interessant. Immers, op een lening kan rente worden verdiend, ook door private investeerders. Dat betekent dat ook indien het winstuitkeringsverbod niet wordt opgeheven, de BV-structuur voor wat betreft het zeggenschapsaspect kan functioneren. Er is wel een addertje onder het gras: de vennootschapsbelasting.

Die race is nog niet gelopen. Naar verluidt is de fiscus van oordeel dat de BV zoals hiervoor beschreven vanaf het begin vennootschapsbelastingplichtig is, ongeacht vermogensklem of winstuitkeringsverbod. En tja, dat is voor het budget in de zorg een forse aderlating en voor echte participatie een mogelijke deal breaker. Maar gelukkig ziet deze minister het participatiemodel als doorgroei van het MSB.

juni 2016 |

21

QUESTION & ANSWER

BY T E S S A

22

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Het verbod op winstoogmerk is nu in de Wet toelating zorginstellingen (Wtzi) geregeld (artikel 5 lid 2).

Met het verbod op winstoogmerk uit de Wtzi werd niet zo zeer beoogd het streven naar winst (het streven naar een optimaal exploitatieresultaat) te verbieden, maar werd vooral beoogd de uitkering van winst te verbieden voor bepaalde groepen zorgaanbieders. In het Uitvoeringsbesluit Wtzi zijn de zorginstellingen aangewezen waarvoor het verbod niet geldt. Het gereguleerd toestaan van winstuitkering zoals in het wetsvoorstel Wet vergroten investeringsmogelijkheden medisch-specialistische zorg ware in te voeren, wat zoveel betekent dat artikel 5 lid 2 Wtzi wordt aangepast. Het zou de effectiviteit van die wet vergroten als de minister van VWS ervoor zorgdraagt dat het zo blijft dat zeggenschap vrij in te richten zal zijn en het standpunt over de vennootschapsbelastingplicht voor de medisch specialistische zorg wordt herzien.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? De Magna Carta is niet de oorsprong van universele mensenrechten, niet de oorsprong van onze democratie. Wat maakt het vredesakkoord uit 1215 dan toch zo geliefd vroeg ik mij af? Misschien is het de geschiedenis die intrigeert: verzoenende opstandige Engelse baronnen met hun koning, Jan zonder Land (1167-1216). Ze streken met z’n allen neer in een weiland bij het gehucht Runnymede, aan de Thames, en op 15 juni 1215 verzegelden ze daar een vredesakkoord dat wereldberoemd zou worden onder de naam Magna Carta: het Grote Handvest. De baronnen kwamen voor zichzelf op, niet voor het volk. Meer democratie voor de upperclass. En toch kan ik invoelen met de groten der aarde die de Magna Carta aanhalen als voorloper van de democratie. Het ‘vredesakkoord’ uit 1215 laat zien dat niemand boven de wet staat. Wij advocaten interpreteren en passen die wet toe met hart en ziel.

juni 2016 |

23

24

| juni 2016

S I M O NA

T I EM S

& CARO LI EN

VAN

AT TO R N E YS

AT

WEERI N G L AW

AT

LEGALTREE

juni 2016 |

25

26

| juni 2016

Simona Tiems & Carolien van Weering mr.

mr.

juni 2016 |

27

Carolien van Weering is sinds 1990 met veel plezier zowel advocaat als mediator. Zij is gespecialiseerd in het gezondheidsrecht, aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. Daarin richt zij zich met name op de beroepsaansprakelijkheid van zorgverleners en ziekenhuizen, het medisch tuchtrecht, maatschapsgeschillen en de privacywetgeving zoals primair verankerd in het medisch beroepsgeheim. Daarnaast heeft Carolien ruime ervaring in het behandelen van zaken betreffende letselschades in de breedste zin van het woord. In medische zaken treedt zij op voor artsen, overige medische beroepsbeoefenaren en zorginstellingen.

Carolien heeft als advocaat vele procedures in rechte gevoerd en adviezen uitgebracht. Daarbij ligt de focus steeds op het vinden van een voor de cliĂŤnt zo gunstig mogelijke oplossing, hetzij door het voeren van een procedure, hetzij door een buitengerechtelijke afdoening van het geschil. Haar kennis en ervaring brengt Carolien graag over als docent.

Daarnaast publiceert zij met regelmaat.

28

| juni 2016

Simona Tiems is sinds 1997 advocaat en vanaf het begin van haar carrière werkzaam geweest in het gezondheidsrecht. Vanaf juli 2012 is Simona partner bij Legaltree. Haar cliënten zijn onder andere zorginstellingen, medische professionals, medisch specialistische bedrijven (MSB’s), tandheelkundig specialistische bedrijven (TSB’s) en branche- en beroepsverenigingen. Zij adviseert en procedeert bijvoorbeeld op het gebied van patiëntenrechten, privacy, medische aansprakelijkheid, contracten in de zorg, geschillen binnen maatschappen en voert verweer in tuchtzaken. Daarnaast heeft Simona ruime ervaring met het voeren van bestuursrechtelijke procedures met betrekking tot bijvoorbeeld tarieven, vergunningen, WOB verzoeken, besluiten van de Inspectie voor de Gezondheidszorg of (her)registraties van (tand)artsen. Ook adviseert zij over nieuwe wet- en regelgeving, zoals bijvoorbeeld de WKKGZ.

juni 2016 |

29

DE

WKKGZ

WHAT’S

30

| juni 2016

NEW?

the

Sinds 1 januari 2016 geldt de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg: de Wkkgz. De Wkkgz heeft de Kwaliteitswet Zorginstellingen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector vervangen. Veel artikelen uit beide wetten vinden we terug in de Wkkgz: voor een deel dus oude wijn in nieuwe zakken. Maar er zijn ook belangrijke zaken veranderd. In dit artikel bespreken we er twee: het klachtrecht en het melden bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) van calamiteiten, geweld in de zorgrelatie en van het vertrek van een zorgverlener in verband met “ernstig tekort schieten in het functioneren”.

Klachtrecht in de Wkkgz

Onder het regime van de Wkcz (Wet klachtrecht cliënten zorgsector) moest een zorgaanbieder een regeling treffen voor de behandeling van klachten over de gedraging van de zorgaanbieder of de voor hem werkzame personen jegens een cliënt. Die regeling diende mede in te houden het instellen van een klachtencommissie, die de klacht in behandeling nam en na het horen van beide partijen een gemotiveerd oordeel gaf over de vraag of de klacht al dan niet gegrond was. Menigmaal kwam het voor, dat de cliënt na een voor hem ongunstige uitspraak van de klachtencommissie alsnog een klacht in diende bij een Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg.

Sinds 1 januari 2016 is de plicht tot het instellen van een klachtencommissie komen te vervallen. De wetgever heeft in plaats daarvan met het klachtrecht in de Wkggz beoogd dat het ongenoegen van de cliënt niet direct wordt omgezet in een juridische procedure bij de rechter of een klachtencommissie. De klacht moet op effectieve en vooral laagdrempelige, informele wijze wordt afgehandeld.

Het is de bedoeling dat de klacht via een dialoog tussen de zorgverlener en de cliënt naar genoegen van alle partijen wordt afgewikkeld. Daarmee sluit de wet aan bij

het huidige streven om een geschil zoveel mogelijk buiten rechte door middel van mediation of een goed gesprek op te lossen. Een belangrijk gegeven is daarbij, dat een groot deel van de klachten betreffende zorgverleners ziet op de bejegening en communicatie en niet zozeer op het medisch technisch handelen.

De Wkkgz sluit met de klachtenregeling naadloos aan bij de GOMA (Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid), dat ziet op de afwikkeling van letselschade door medische incidenten en waarin ook de open communicatie tussen partijen voorop staat.

Wat houdt de klachtenregeling van de Wkkgz nu in grote lijnen in? Het betreft een getrapte regeling, waarbij de klacht eerst wordt neergelegd bij een interne maar wel neutrale klachtenfunctionaris. De klacht kan schriftelijk worden ingediend door zowel de cliënt zelf, zijn nabestaanden als door een wettelijk vertegenwoordiger.

De zorgaanbieder moet ervoor zorgen dat voorzien is in kosteloze ondersteuning, advisering en voorlichting aan de cliënt door een klachtenfunctionaris. Tevens kan de klachtenfunctionaris een bemiddelende rol spelen tussen cliënt en zorgverlener en een poging doen partijen met elkaar aan tafel te krijgen. Het is zijn (of meestal: haar) taak om te streven naar het bereiken van een zo bevredigend mogelijke oplossing voor de klacht. Op basis van de basisbeginselen van mediation raden wij aan om onderscheid te maken tussen de klachtenfunctionaris die de cliënt ondersteunt – een soort patiëntenvertrouwenspersoon – en de klachtenfunctionaris die met beide partijen in gesprek gaat om een oplossing te bereiken. Een mediator moet immers onafhankelijk zijn.

De wet geeft geen strikte regels omtrent het inrichten van een dergelijke klachtenregeling, met name omdat de zorginstellingen qua aard en omvang in grote mate van elkaar verschillen. De eisen op hoofdlijnen worden bepaald bij wet en AmvB1. Vereist is onder meer dat (a) d e regeling is vastgesteld in overeenstemming met een representatief te achten organisatie van cliënten c.q. de cliëntenraad; (b) d e ondernemingsraad daar waar nodig bij wordt betrokken; (c) er een regeling geldt in geval sprake is van ketenzorg; (d) de richtlijnen voor de betreffende sector in de 1 Staatscourant 2016 nr 4802

juni 2016 |

31

gezondheidszorg in acht worden genomen.

De cliënt ontvangt, na zorgvuldig onderzoek door de klachtenfunctionaris, binnen maximaal 10 weken een schriftelijke mededeling van de zorgaanbieder waarin met redenen omkleed is aangegeven tot welk oordeel het onderzoek naar de klacht heeft geleid, welke beslissingen de zorgaanbieder over en naar aanleiding van de klacht heeft genomen en binnen welke termijn maatregelen waartoe is besloten, zullen zijn gerealiseerd.

Indien de klachtenfunctionaris heeft gehandeld in strijd met de eisen die de wet stelt dan wel de klacht niet naar tevredenheid van de cliënt is opgelost óf als sprake is van een klacht die redelijkerwijs niet aan de interne geschillenregeling kan worden voorgelegd, kan de klacht worden voorgelegd aan een externe geschilleninstantie.

Ook een Stichting of Vereniging kan zich tot de geschillencommissie wenden, mits een belang in het geding is dat deze volgens haar statuten behartigt. Dat is een mogelijkheid die niet eerder expliciet in de Wkcz was opgenomen.

De zorgaanbieder is verplicht zich aan te sluiten bij een externe Geschillencommissie die tot taak heeft bij wege van bindend advies geschillen over gedragingen van een zorgverlener te beslechten. De uitspraken van de Geschillencommissie zullen geanonimiseerd worden gepubliceerd.

De Geschillencommissie is bevoegd om een schadevergoeding tot een bedrag van € 25.000,-- toe te kennen. Dat gaat verder dan de mogelijkheid die de klachtencommissie had en die het tuchtrecht biedt.

De Geschillencommissie Ziekenhuizen kende deze mogelijkheid wel maar had geen wettelijke grondslag. Het voorleggen van een geschil aan die Geschillencommissie Ziekenhuizen was gebaseerd op vrijwilligheid. Op grond van de Wkkgz is de zorgaanbieder echter verplicht om zich aan te sluiten bij een externe geschillencommissie.

Dat is in strijd met artikel 6 van het EVRM, aldus een groot aantal Eerste Kamerleden. Het is een grondrecht van een ieder om zich tot de gewone, openbare rechter te mogen wenden. Toch heeft deze fundamentele kritiek er niet toe geleid dat deze wettelijke plicht voor zorgaanbieders is komen te vervallen.

32

| juni 2016

Volgens het overgangsrecht hebben zorgaanbieders nog tot 1 januari 2017 de tijd om aan de nieuwe eisen inzake klachten en geschillen te voldoen.

Melden bij de IGZ: wat moet er gemeld worden?

Ook op grond van de Kwaliteitswet Zorginstellingen moesten zorgaanbieders al calamiteiten melden bij de IGZ. Hier is de laatste tijd weer het nodige over te doen: Minister Schippers heeft recentelijk de wens uitgesproken dat alle onderzoeksrapporten die zorgaanbieders opstellen naar aanleiding van een calamiteit openbaar worden gemaakt2. Zo kunnen zorgaanbieders van elkaar leren. Goed om in het achterhoofd te houden als een calamiteiten rapportage wordt opgesteld.

2 http://nos.nl/artikel/2107987-schippers-inspectie-moet-calamiteitenonderzoeken-publiceren.html

Volgens de Wkkgz (en eerder ook volgens de Kwaliteitswet Zorginstellingen) is een calamiteit “een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg en die tot de dood van een cliënt of een ernstig schadelijk gevolg voor een cliënt heeft geleid.”

Schippers is van mening dat deze definitie te onduidelijk is en dat de IGZ een nieuwe definitie moet vaststellen. Die nieuwe definitie moet dan wel wettelijk worden vastgelegd, lijkt ons.

Naast calamiteiten moet ook “geweld in de zorgrelatie” gemeld worden. Het melden van seksueel misbruik was ook onder de Kwaliteitswet Zorginstellingen al verplicht maar dit is nu uitgebreid naar andere vormen van geweld.

juni 2016 |

33

Tenslotte moeten zorgaanbieders de opzegging, ontbinding of niet voortzetting van een overeenkomst met een zorgverlener op grond van ernstig tekortschieten in zijn functioneren melden bij de IGZ. Als een ziekenhuis dus afscheid neemt van een medisch specialist vanwege het ernstig tekortschieten in zijn of haar functioneren, moet dat gemeld worden. Ook als een medisch specialist zelf besluit te vertrekken en dat vertrek hangt volgens de Raad van Bestuur samen met zijn slechte functioneren, moet dat gemeld worden. De vraag die natuurlijk rijst is wanneer sprake is van “ernstig tekortschieten in het functioneren”? De wet geeft daar geen omschrijving van.

De wetsgeschiedenis geeft ook weinig duidelijkheid. Het moet gaan om een zorgverlener “wiens functioneren niet aan de eisen voldoet”. Om welke eisen het gaat is niet vermeld. De CanMeds? Volgens de wetsgeschiedenis is bewust niet gekozen voor de term “disfunctioneren” omdat dat een multi-interpretabele term is waarover discussie kan ontstaan. Maar dat geldt natuurlijk voor “ernstig tekortschieten in het functioneren” ook. Nota bene: het nalaten te melden is strafbaar.

Het is raadzaam om bij dergelijke situaties het protocol inzake vermeend disfunctioneren te volgen dat ieder ziekenhuis inmiddels wel heeft. Het verdient aanbeveling om in dat protocol op te nemen wat in het ziekenhuis verstaan wordt onder “ernstig tekort schieten in het functioneren” en ook de meldplicht daarin te benoemen.

De procedure moet in nauw overleg met de Vereniging Medische Staf en – indien van toepassing – het MSB gevolgd worden. De IGZ zal, na de melding, de medisch specialist horen. De IGZ zal zich afvragen hoe het zo ver kon komen dat een medisch specialist ernstig tekort schiet in zijn functioneren. Wat heeft het ziekenhuis gedaan om die situatie te voorkomen? En betreft het een topje van de ijsberg? Kortom: de IGZ gaat meekijken over de schouder van de Raad van Bestuur bij exit-trajecten. Daarom is het natuurlijk altijd beter om voordat een medisch specialist “ernstig tekort schiet in zijn functioneren” in te grijpen.

Een goed protocol vermeend disfunctioneren kan daarbij behulpzaam zijn.

Met de WKKGZ is beoogd om bestaande problemen op te lossen maar zoals dat gaat met een nieuwe wet, roept deze ook direct nieuwe vragen op.

34

| juni 2016

juni 2016 |

35

QUESTION & ANSWER

BY S I M O N A

36

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Ik stoor me aan de eerste zin van het kersverse artikel 10, lid 3 van de WKKGZ: “De zorgaanbieder doet aan een cliёnt, alsmede een vertegenwoordiger van de cliënt dan wel een nabestaande van de overleden cliënt, onverwijld mededeling van de aard en toedracht van incidenten bij de zorgverlening aan de cliёnt die voor de cliёnt merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben en maakt van de aard en toedracht van incidenten aantekening in het dossier van de cliënt.”

Prima natuurlijk dat patiënten (cliënten) worden geïnformeerd over incidenten. Maar wat is een incident eigenlijk? Dat had wat mij betreft in de lijst van definities van artikel 1 WKKGZ moeten staan. Uit de wetsgeschiedenis volgt de volgende definitie: “Incidenten zijn onbedoelde gebeurtenissen tijdens de zorgverlening, die tot merkbare gevolgen voor de cliënt hebben geleid of nog kunnen leiden.”

De aard en toedracht van zo’n incident moet “onverwijld” meegedeeld worden aan de patiënt. Voor zover de toedracht dan al helder is, lijkt me. Want die moet veelal nader onderzocht worden, en dat kost nu eenmaal tijd.

Wat naar mijn mening echt niet kan is dat de zorgaanbieder verplicht is om “een nabestaande” van de overleden cliënt te informeren over het incident. Daarmee wordt immers ook medische informatie over de cliënt gedeeld. Dat kan leiden tot een ongewenste doorbreking van het beroepsgeheim. Wie als “nabestaande” moet worden aangemerkt staat in artikel 1. Naast de partner gaat het ook om ouders, kinderen en broers en zusters. Ook als de overledene daar gebrouilleerd mee was. Waarom heeft de wetgever geen aansluiting gezocht bij de bestaande jurisprudentie inzake de veronderstelde toestemming? In de meeste gevallen kan de toestemming van de overledene om informatie over zijn gezondheidstoestand te delen met nabestaanden worden verondersteld. Maar als daarvoor geen of onvoldoende aanknopingspunten zijn, moet de privacy van de overledene beschermd worden. Die nuancering dient aan artikel 10, lid 3 te worden toegevoegd.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? Wat betekent het historische document Magna Carta voor mij? Toen mij die vraag gesteld werd moest ik meteen aan “The holy grail” van Monty Python denken. Tijdloze Engelse humor (“Oh, it’s just a scratch”).

Magna Carta maakte een einde aan de alleenheerschappij van de Engelse koning. Het is een iconisch document voor vrijheid en democratie, aldus UNESCO. Vrijheid en democratie zijn door de eeuwen heen zwaarbevochte waarden in onze westerse samenleving. Waarden die zo vanzelfsprekend lijken maar tegelijkertijd zo kwetsbaar zijn. Een passage die nog steeds actueel is, is bijvoorbeeld: “No freeman shall be taken, imprisoned, disseised, outlawed, banished, or in any way destroyed, nor will We proceed against or prosecute him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.”

Voilà, de eerste stappen richting het legaliteitsbeginsel, dat inmiddels gelukkig ook voor vrouwen geldt.

Magna Carta is opgesteld in 1215 maar staat wat mij betreft nog steeds symbool voor de kernwaarden van onze westerse samenleving. Tijdloze Engelse normen. Laten we ze koesteren en doorgeven aan nieuwe generaties (net als alle Monty Python films trouwens).

juni 2016 |

37

QUESTION & ANSWER

BY C A R O L I E N

38

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? In het concept wetsvoorstel modernisering van de wet op de beroepen in de gezondheidszorg (Wet BIG) is in artikel 65a de mogelijkheid opgenomen van het heffen van griffierecht. Dat artikel wordt in de consultatieronde bekritiseert gelet op het feit dat het tuchtrecht primair het algemeen belang dient te weten de kwaliteit van de gezondheidszorg. Het schrappen van dat artikel in het concept zou ik betreuren; de ervaring leert dat in sommige gevallen al te lichtzinnig wordt overgegaan tot het indienen van een klacht bij het Regionaal Tuchtcollege. Klagers lijken zich niet altijd te realiseren wat de impact van het indienen van een klacht bij het Tuchtcollege is, zowel op de aangeklaagde partij als op het College. Veel klachten lijken eerder thuis te horen bij een klachtenfunctionaris dan het Tuchtcollege en het ontwerp vindt dan ook zijn oorsprong in het feit dat een groot deel van de klachten al in raadkamer sneuvelt omdat klager niet ontvankelijk of de klacht ongegrond is. Dat leidt tot een overbelasting van de tuchtrechter en teleurstelling bij de klagende partij.

Door het heffen van een (minimaal) griffierecht zouden die gevallen er in mijn ogen deels uit gefilterd kunnen worden met alle positieve gevolgen van dien. Overigens heb ik goede hoop, dat ook het klachtrecht in de Wkkgz daar een steentje aan bij zal dragen.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? Magna charta is de naam van het handvest over vrijheden en rechtspraak dat de Engelse koning Jan Zonderland op 15 juni 1215 ondertekende. Voor de Engelsen is dit een belangrijk document dat uitdrukking geeft aan de Engelse vrijheid, recht en democratie. Deze vrijheden dienen wij niet alleen in Engeland maar in heel Europa te koesteren en te beschermen. Ruim 800 jaar na dato werken de beginselen uit de Magna Charta in Engeland in optima forma door; de Engelsen hebben het recht om in alle vrijheid een democratisch besluit te nemen over de vraag of men al dan niet lid blijft van de Europese Unie. Wordt het een Brexit of een Bremaen? Het zijn spannende dagen voor Europa; op 23 juni 2016 weten wij meer!

juni 2016 |

39

40

| juni 2016

IVAN

BA AS

AT TO R N E Y

AT

L AW

AT

S CHEERSAN D ERS

juni 2016 |

41

42

| juni 2016

Ivan Baas mr.

juni 2016 |

43

44

| juni 2016

Ivan begon zijn advocatuurlijke loopbaan in 1984 bij Nauta van Haersolte te Amsterdam en is sedert 1989 als partner verbonden aan ScheerSanders Advocaten te Den Haag. Hij voert een (voornamelijk) civielrechtelijke praktijk op het gebied van personenschade en gezondheidszorg.

Ivan heeft brede ervaring in het tucht- en aansprakelijkheidsrecht, niet alleen als advocaat van artsen en patiĂŤnten, maar ook als lid, secretaris en voorzitter van diverse tuchtrechtelijke colleges.

Daarnaast wordt hij veelvuldig ingeschakeld door medisch professionals voor advies en begeleiding bij het oprichten van maatschappen en interdisciplinaire samenwerkingsverbanden en gezondheidsrechtelijke vraagstukken van uiteenlopende aard. Hij profileert zich daarbij als generalist met een uitgesproken oplossingsgerichte focus.

Ook voor de balie is Ivan actief geweest, onder meer als lid en waarnemend deken van de Haagse Raad van Toezicht.

juni 2016 |

45

SLIP

OF

KNIFE MAAR

46

| juni 2016

THE

JAMMER

HELAAS?

the

Als het gaat om snijfouten tijdens chirurgische ingrepen moet de patiënt van goeden huize komen, wil hij de schade vergoed krijgen. De vraag is of de jurisprudentie op het gebied van de medische aansprakelijkheid in dit opzicht niet te terughoudend is en of het belang van de medische stand daarmee wel is gediend.

In mediaberichten over falend hulpverlenerschap gaat de aandacht vaak niet zozeer uit naar de gemaakte fouten zelf, maar veeleer naar de verhullende wijze waarop met de fouten wordt omgesprongen: calamiteiten worden lang niet altijd gemeld en als een arts in het betrokken ziekenhuis uit de school klapt komt de horizon van diens verblijf aldaar nadrukkelijk in zicht.

Het is gissen naar de mechanismen die daarbij een rol spelen. Economische motieven ongetwijfeld: negatieve berichtgeving kan gevolgen hebben voor het ziekenhuis en mogelijk zijn er ook consequenties in de verzekeringssfeer. Niet onwaarschijnlijk is dat ook psychische aspecten meespelen. Hoewel het adagium “wat dokter doet is wel gedaan” nog maar zelden wordt gehoord, is het vertrouwen van de meeste patiënten in de arts noodzakelijkerwijs grenzeloos. Omgekeerd is het voor een medisch professional moeilijk te verteren dat dat vertrouwen niet altijd wordt waargemaakt.

Ook in de medische aansprakelijkheidspraktijk overheerst het beeld van hulpverleners die zich te vuur en te zwaard tegen claims te weer stellen. In haar proefschrift “Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade” uit 2013 beschrijft mr. Rolinka Wijne dat slechts in een fractie van de gevallen waarin reële mogelijkheden tot schadeverhaal bestaan, daartoe daadwerkelijk wordt overgegaan: zij komt tot een geschat percentage van ruim 3, waarbij het in 40% van die gevallen komt tot erkenning van aansprakelijkheid. In Wijne’s analyse van de knelpunten komt naar voren dat procedures tot vergoeding van zorggerelateerde schade complex, langdurig en kostbaar zijn. Die compliciteit doet zich reeds in het stadium van

vestiging van aansprakelijkheid voor omdat de norm zich vaak onvoldoende concreet laat vaststellen en het bewijs van normschending moeilijk te leveren is. Een obstakel is voorts dat vaak onvoldoende informatie beschikbaar is over de aard en de toedracht van een incident1.

Wijne doet een aantal aanbevelingen om de belangrijkste belemmeringen weg te nemen, waarvan een wettelijke omkering van de bewijslast de meest verstrekkende is.

Verder stelt zij voor dat er een wettelijke verplichting tot protocollering en verplichte openheid over de aard en toedracht van een calamiteit en/of incident komt, op straffe van het aannemen van een vermoeden van normschending2.

Dit proefschrift is uitvoerig besproken in Verkeersrecht door mr. M.J.J. de Ridder en mr. S. de Lang3. Beiden zijn representant van een bepaalde categorie cliënten (verzekeraars respectievelijk slachtoffers), en hun afzonderlijk weergegeven visies daarom nogal voorspelbaar.

De Ridder is van mening dat de bewijspositie van de patiënt niet onredelijk zwaar is, doordat op de hulpverlener een zgn. verzwaarde stelplicht rust, niet alleen ter motivering van de betwisting van de stellingen van patiënt, maar ook om deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. In dat kader dient de hulpverlener zo nauwkeurig mogelijk weer te geven wat tijdens de medische behandeling is voorgevallen en kan het ontbreken van adequate aantekeningen in het dossier reden zijn de bewijslast bij de arts te leggen.

Volgens De Ridder zal de voorgestane uitbreiding van de aansprakelijkheid leiden tot een forse toename van de zogeheten “defensive medicine” met alle negatieve gevolgen van dien, waaronder een sterke verhoging van de kosten van de gezondheidszorg.

De Lang wijt het geringe aantal claims aan de hoge kosten, waardoor volgens haar 50% van de potentiële claimanten reeds om die reden afhaakt. Mijn ervaring is dat het vooral informatie over de ongewisse kansen op succesvol schadeverhaal is die potentiële claimanten doet afhaken, zeker wanneer de schade overzienbaar 1 Wijne, p. 689.

2 Wijne, p. 821 en 826.

3 Verkeersrecht 2014/79.

juni 2016 |

47

is4. De Lang verwacht overigens niet dat de gedane aanbevelingen soelaas zullen bieden: als normschending voorshands wordt aangenomen zal er in de praktijk immers weinig veranderen indien en omdat de zorgverlener zich – gewapend met een advies van de medisch adviseur van diens aansprakelijkheidsverzekeraar – op het standpunt zal stellen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, waarna partijen weer terug bij af zijn.

Het eerste argument overtuigt niet: feitelijk wordt hier een extra eis gesteld voor het aannemen van normschending.

Ook als de voorbereiding voor een geneeskundige ingreep vlekkeloos is, kan immers sprake zijn van een ongelukkige manoeuvre, die op deze wijze effectief wordt weggejuridiseerd. Niettemin maakt een dergelijk betoog naar de huidige stand van de rechtspraak gerede kans te worden gehonoreerd5.

Het betoog van De Ridder ten spijt: ook naar mijn mening wringt er iets in de medische aansprakelijkheidspraktijk, met name in die gevallen waarin de oorzaak van de schade lijkt te zijn gelegen in “snijfouten” zonder dat er rechtvaardigende omstandigheden kunnen worden aangewezen zoals afwijkende anatomie e.d.

Ook op het tweede argument is het nodige af te dingen.

Volgens de gangbare definitie is een complicatie “een onbedoelde en ongewenste gebeurtenis of toestand tijdens of volgend op medisch specialistisch handelen, die voor de gezondheid van de patiënt zodanig nadelig is dat aanpassing van medisch (be)handelen noodzakelijk is, dan wel dat er sprake is van onherstelbare schade”6.

Deze definitie omvat alle handelingen voorafgaand aan ongewenste schade ongeacht de kwaliteit van dat medisch handelen. Niettemin wordt de omstandigheid dat de complicatie wordt beschreven in de literatuur frequent als argument gebezigd dat daarmee is aangetoond dat er “dus” geen sprake zou zijn van een fout. Met evenveel recht zou het tegenovergestelde kunnen worden betoogd: dat het slechts in een klein percentage van de gevallen misgaat lijkt een aanwijzing te kunnen zijn voor ondermaats handelen.

Laat ik dat toelichten aan de hand van een casus ontleend aan mijn eigen praktijk. Tijdens een epilepsie-chirurgische ingreep belandt de chirurg per abuis met zijn scalpel onder het hersenvlies, waardoor de patiënt halfzijdig verlamd raakt. De chirurg, wiens bekwaamheid boven iedere twijfel verheven is, put zich uit in verontschuldigingen, stelt dat hij de ingreep al tientallen keren probleemloos heeft verricht en houdt het erop dat hij op enig moment in het operatiegebied moet zijn verdwaald. Volgens het calamiteitenrapport moet de complicatie worden geweten aan een menselijke dwaling zoals elke professional die weleens kan overkomen.

De vraag rijst of de schade als gevolg van een dergelijke “slip of the knife” rechtens voor rekening van de patiënt dient te blijven. De aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis heeft daarover geen twijfel en brengt twee weren in stelling: het gaat hier om een inspanningsverplichting en voor het aannemen van aansprakelijkheid zou eerst aanleiding bestaan indien zou blijken dat maatregelen zijn nagelaten waardoor de schade had kunnen worden voorkomen; er is sprake van een in de literatuur beschreven (zelden voorkomende) complicatie.

4 Als het gaat om schijnende gevallen met een redelijke kans op succes kan de no cure no pay overeenkomst worden ingezet (Verordening op de Praktijkuitoefening, onderdeel resultaatgerichte beloning).

48

| juni 2016

Laten wij onze casus enigszins uitbreiden: er zijn richtlijnen ter zake de voorbereiding van de ingreep die dienen om deze effectief en veilig te laten verlopen. Uit het dossier blijkt evenwel niet dat deze zijn gevolgd. Volgens De Ridder zou dat tot consequentie (kunnen) hebben dat de bewijslast op de arts komt te liggen, maar zo werkt het in de praktijk niet: in een tweetal in 2007 gewezen arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat de hulpverlener een onvolledig medisch dossier kan “repareren” door middel van een aanvullende verklaring waaruit (alsnog) van de gang van zaken tijdens de medische behandeling blijkt7.

Aan de rechter staat dan slechts ter beoordeling of aan de verzwaarde stelplicht is voldaan, i.e. of de geproduceerde gegevens voldoende concreet en ter zake dienend zijn om eiser aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

5 Hof Amsterdam d.d. 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2868 6 Definitie Orde van Medisch Specialisten.

7 HR 20 april 2009, VR 2007, 133 en HR 15 juni 2009, NJ 2007, 335.

Hoewel rechters niet alle verklaringen voor zoete koek slikken8 is dat meestal wel het geval, in ieder geval vaak genoeg om een procedure tot een hachelijke onderneming te maken. Ter illustratie diene een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 28 januari 20169. Het ging hier om een laparoscopische galblaasverwijdering, waarbij – naar later bleek – iatrogene schade aan de galweg was ontstaan. Na ontslag uit het ziekenhuis bleef de patiënt zich ziek voelen. Er volgden onderzoeken in de diverse andere ziekenhuizen en uiteindelijk werd vastgesteld dat sprake was van gallekkage, een aanwijzing dat de operatie niet goed was uitgevoerd. Na aansprakelijkstelling van het ziekenhuis werd de kwestie op eenparig verzoek aan een deskundige voorgelegd die zijn rapportage toespitste op de vraag of de ingreep was uitgevoerd conform de veiligheidsprocedures beschreven in een bestaande richtlijn. Deze deskundige rapporteerde dat uit het dossier niet bleek dat deze richtlijn was gevolgd, hetgeen hij als een gebrek in de verslaglegging kwalificeerde.

Gevraagd om commentaar antwoordde de operateur dat hij de desbetreffende richtlijn standaard volgde en dat hij zich “niets bijzonders” van de gevolgde procedure kon herinneren.

De advocaat van de patiënt durfde een deelgeschillenprocedure wel aan: de afgelegde verklaring impliceerde immers dat de arts zich niet kon herinneren of de richtlijn was gevolgd. Dat betoog vond in de ogen van de rechtbank echter geen genade: het oordeel luidde dat deze verklaring geen bewijs opleverde dat de richtlijn niet was gevolgd. Saillant was dat de rechtbank ook het causaal verband tussen eventuele normschending en schade op voorhand dubieus oordeelde omdat niet kon worden uitgesloten dat de schade was ontstaan tijdens de onderzoeken naar de oorzaak van de malaise.

8 Zie Rechtbank Zwolle-Lelystad 14 juni 2004, LJH BGG127 en Rechtbank Den Haag 31 december 2008, LJH BG 9127.

9 ECLI:NL:RBGELO:2016:420.

Deze uitspraak staat niet op zich: de jurisprudentie tendeert ernaar, aan het karakter van de geneeskundige behandelingsovereenkomst als inspanningsverbintenis de consequentie te verbinden dat snijfouten voor lief moeten worden genomen, tenzij sprake is van aantoonbare tekortkomingen bij de voorbereiding van de ingreep; waarbij de hulpverlener wordt geaccommodeerd bij het gladstrijken van omissies in de verslaglegging.

Te betwijfelen valt of dat een gelukkige ontwikkeling is. De hulpverlener komt op deze manier wel erg gemakkelijk weg bij de vervulling van zijn betwistings- en motiveringsplicht. Bovendien heeft het aansprakelijkheidsrecht, zeker als het gaat om verzekerbare schade, niet in de laatste plaats de functie van maatschappelijk wenselijke kostenallocatie10, waarbij de vraag rijst of het vertrouwen in de medische stand gediend is met een beeld dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte mogelijkheden tot schadeverhaal. Tenslotte zou dunkt mij ook de gemoedsrust van de betrokken artsen gediend zijn met een wat toeschietelijker benadering van de aansprakelijkheid in dit soort gevallen. Daarvoor zijn mijns inziens geen wetswijzigingen nodig. Met ruimere toepassing van het rechterlijk vermoeden (res ipsa loquitur!) en strengere eisen aan de verzwaarde stelplicht bij omissies in de verslaglegging komen we al een eind.

Waarmee de medische aansprakelijkheidsverzekering in dit soort gevallen de functie krijgt die zij verdient: sluitstuk van een toegewijde zorgverlening.

10 Mon.BW A15 (Engelhard/Van Maanen) p. 15.

juni 2016 |

49

50

| juni 2016

juni 2016 |

51

QUESTION & ANSWER

BY I V A N

52

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Ik zou de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (onderdeel van Boek 7 BW) graag uitgebreid willen zien met een wettelijke verplichting tot verzekering. Met name in de cosmetischchirurgische praktijk komt het nu nog voor dat artsen niet verzekerd blijken te zijn met alle vervelende gevolgen voor de patiĂŤnten van dien.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? Betekenis Magna Carta: mooi dat dit handvest onder de aandacht wordt gebracht. Het is een belangrijke mijlpaal bij het creĂŤren van gelijkgerechtigdheid van mensen in een bepaalde (lands)gemeenschap.

Als voorloper van de rechtstaat dankt de advocatuur daaraan in feite haar bestaansrecht: hoe meer gelijkheid, hoe meer gedetailleerde regelgeving, des te belangrijker het is dat er belangenbehartigers zijn om aanspraken te helpen verwezenlijken.

juni 2016 |

53

54

| juni 2016

W I LLEM I EN AT TO R N E Y

K AS TELE I N AT

L AW

AT

N YS I N G H

juni 2016 |

55

56

| juni 2016

Willemien Kastelein mr.

juni 2016 |

57

Willemien Kastelein studeerde aan de Universiteit Utrecht Nederlands recht.

Zij is advocaat sedert 1996 en vanaf 2013 als partner aan Nysingh verbonden.

In 1992 promoveerde zij op een proefschrift inzake het klachtrecht van de patiënt in de gezondheidszorg: ‘Van klagen naar klachtrecht’. Zij is 10 jaar lang bijzonder hoogleraar gezondheidsrecht aan de Radboud Universiteit te Nijmegen geweest.

Willemien Kastelein is gespecialiseerd in het gezondheidsrecht, meer in het bijzonder in (dis)functioneren van medisch beroepsbeoefenaren, contractenrecht, tuchtrecht, medische aansprakelijkheid en medisch strafrecht.

58

| juni 2016

juni 2016 |

59

CALAMITEITEN EN ZWIJGCONTRACTEN:

VAKER MEDIATEN 60

| juni 2016

the

In deze bijdrage wordt de berichtgeving in de media en het (ogenschijnlijk) toenemend aantal calamiteiten, (tucht) klachten, claims en strafzaken in de zorg besproken en de mogelijke redenen daarvoor. Bepleit wordt om de definitie van calamiteit in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, te verhelderen en door meer gebruik te maken van mediation het vertrouwen in de zorg te herstellen.

Het aantal klachten en claims neemt in Nederland echter niet exponentieel toe; bijvoorbeeld het aantal tuchtklachten schommelt al jaren rond de 1600 zaken per jaar. Dat is niet veel als we het aantal BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaren en patiëntencontacten per jaar in aanmerking nemen. Het vertrouwen in het tuchtrecht is echter niet groot; te veel bestaat het beeld dat de in de tuchtcolleges zitting hebbende beroepsbeoefenaren elkaar de hand boven het hoofd houden. Wellicht dat patiënten zo weinig vertrouwen in de tuchtrechter hebben dat ze het nut van daar klagen onvoldoende of niet meer inzien. Dat is eigenlijk vreemd, omdat de tuchtrechter als enige rechter blijvend forse maatregelen kan treffen zoals het opleggen van een schorsing of zelfs een definitieve schrapping uit het BIG-register, waardoor de beroepsbeoefenaar feitelijk zijn beroep niet meer uit kan oefenen.

“Als u het internet, de televisie en de kranten volgt, ontstaat het beeld dat er in de gezondheidszorg en vooral in de ziekenhuizen veel, om niet te zeggen heel veel, mis is.

De publieke verontwaardiging over (vermeende) misstanden neemt toe.”

Het aantal claims neemt volgens de cijfers van de aansprakelijkheidsverzekeraars evenmin exponentieel toe. Voor een geslaagde claim is echter materiële en/ of immateriële schade van enige omvang voorwaarde, anders loont zo’n procedure niet. Een dode geliefde minderjarige of gepensioneerde levert in het Nederlandse rechtstelsel niet veel geld op. Dat maakt de verleiding om snel een schikking te treffen, waarbij de materiële kosten van bijvoorbeeld de begrafenis worden vergoed, groot. Op verdriet staat echter geen prijs. Na zo’n schikking blijft vaak onvrede bestaan wat dan weer leidt tot (alsnog) publiciteit en morele verontwaardiging over “zwijgcontracten”. Die morele verontwaardiging is opvallend omdat een overeenkomst waarin partijen, bijgestaan door hun advocaat, overeenkomen dat er niet verder geprocedeerd wordt rechtsgeldig is en bovendien in vrijheid en goed geïnformeerd tot stand kan zijn gekomen.

Als een van beide partijen een dergelijke afspraak niet wenst, komt hij niet tot stand. Als die afspraak wel tot stand komt, is het niet erg sjiek en in strijd met de gemaakte afspraak om daarover dan vervolgens in de media te klagen. Opvallend genoeg richt de verontwaardiging zich dan niet op de partij die de gemaakte afspraken schendt, maar op het ziekenhuis en de artsen die die afspraken hebben gemaakt.

Calamiteiten lijken massaal verzwegen te worden; een willekeurige greep in de eerste maanden van 2016 levert het UMCU, het AMC en het Maxima Medisch Centrum op.

Programma’s zoals Zembla en Argos vulden er dit jaar al meerdere afleveringen mee. Daar staat tegenover dat het aantal gemelde calamiteiten volgens het jaarverslag van de Inspectie voor de Gezondheidszorg exponentieel stijgt. De transparantie en bereidheid om zich toetsbaar op te stellen neemt dus toe, terwijl tegenstrijdig genoeg het wantrouwen in de media eveneens lijkt toe te nemen.

In de publieke en wetenschappelijke opinie is opmerkelijk weinig aandacht voor de verwarrende definitie van calamiteit in de vroegere Kwaliteitswet en sinds 2016 in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), waardoor onduidelijk is wat nu eigenlijk gemeld moet worden en wat niet.

Het lijkt erop dat vaker dan vroeger dan de weg van het strafrecht gekozen wordt door aangifte te doen wegens dood door schuld, doodslag of zelfs moord. Ook het strafrecht heeft echter zijn beperkingen.

juni 2016 |

61

Nog afgezien van een chronisch overbelast Openbaar Ministerie dat moet bewijzen dat er aan de delictsomschrijving van bijvoorbeeld dood door schuld wordt voldaan, en de lange duur van de procedure, is gebrek aan communicatie of (vermeende) onverschilligheid nog geen strafbaar feit. En als dat strafbare feit wel kan worden bewezen, zijn de straffen laag en wordt vaak volstaan met een voorwaardelijke straf of een geldboete.

Zijn onze artsen eigenlijk echt zo onverschillig en communiceren ze zo slecht of is er iets anders aan de hand? Als iemand ziek is, moet hij het meest intieme en kostbaarste wat hij heeft, namelijk zijn lichaam en zijn privacy overgeven aan artsen en andere beroepsbeoefenaren. Niet alleen zijn leven maar ook zijn welzijn in de meest brede zin van het woord, moet hij noodgedwongen in handen leggen van een vreemde. Het vertrouwen in die vreemde luistert nauw; slordigheden, gebrekkige communicatie of onduidelijkheden leiden eerst tot onrust en bezorgdheid en vervolgens tot woede.

Onzekerheid wordt moeilijk verdragen en soms niet of nauwelijks getolereerd.

Onze samenleving en daarmede ook onze gezondheidszorg wordt daarentegen steeds ingewikkelder en onpersoonlijker. Ziekenhuizen worden steeds groter en de 24-uurs dokter bestaat niet meer. Patiënten krijgen te maken met arts-assistenten, verpleegkundigen, physician assistants, verpleegkundig specialisten, SEH-artsen, medisch specialisten, en nog tal van andere beroepsbeoefenaren. De eigen dokter, de hoofdbehandelaar, wordt steeds moeilijker herkenbaar, als de patiënt en zijn familie al weten wie dat is. Bij een spoedopname is eerst de specialist die dienst heeft hoofdbehandelaar. Wordt de patiënt daarna geopereerd, dan wordt de operateur hoofdbehandelaar. Als na de operatie opname op de intensive care nodig is, wordt de intensivist hoofdbehandelaar. Het lijkt een logisch en wellicht ook onvermijdelijk systeem. Maar, niet onbegrijpelijk, is dit systeem in ieder geval voor de patiënt en zijn familie moeilijk volgbaar. Artsen zijn er niet altijd op ingesteld om dit direct te communiceren en laten de communicatie soms (te) gemakkelijk via de zaalarts of de verpleging lopen. Dit leidt tot afstand, verwarring en onzekerheid en derhalve ook sneller tot wantrouwen.

62

| juni 2016

De verwachtingen van wat de geneeskunde weet en kan en binnen welke tijd zijn bovendien hoog gespannen, wat sneller tot teleurstellingen leidt.

Artsen voelen dit wantrouwen en de kritische publieke opinie in hun nek blazen en vinden zich steeds vaker bekritiseerd en steeds minder gewaardeerd terug.

Daarnaast voelen ze zich, niet onbegrijpelijk, vogelvrij in de publieke opinie. Media lijken vooral geïnteresseerd in sensatie, fouten en morele verontwaardiging en niet in een evenwichtig verhaal. Vooral slecht nieuws telt, goed nieuws is geen nieuws en voor nuances is geen plaats. Artsen en ziekenhuizen zijn gebonden aan hun beroepsgeheim en kunnen en willen dus vaak niet publiekelijk reageren op individuele ziektegeschiedenissen en daarbij betrokken patiënten en hun familie. Het vertrouwen van die patiënten en hun familie hebben ze dan helaas al lang verloren.

“Mediation wordt in die situaties in de zorg relatief weinig toegepast, terwijl dat nu juist een voor alle partijen goede of in ieder geval betere afsluiting van een calamiteit zou kunnen bewerkstelligen.”

Hier ligt ook een verantwoordelijkheid voor de advocaten die partijen bijstaan. Herstel van vertrouwen is immers bittere noodzaak voor beide partijen.

juni 2016 |

63

QUESTION & ANSWER

BY W I L L E M I E N

64

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Voorstel tot wijziging van art. 1 lid 1 Wkkgz: de definitie van calamiteit dient te worden verhelderd.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? De Magna Charta werd in 1215 ondertekend door de Engelse koning Jan zonder Land en wordt gezien als een mijlpaal van vrijheid en democratie met een wereldwijde invloed. Vanwege zijn grote invloed op de ontwikkeling van de democratie staat de Magna Charta op de Werelderfgoedlijst van UNESCO. Het idee van ongelimiteerde soevereiniteit, gebaseerd op het Britse juridische systeem en parlementaire traditie was en is hoog gewaardeerd in Groot BrittanniĂŤ. De Magna Charta was daar de eerste uiting van.

Inmiddels is bekend dat conform in een door de Britse regering georganiseerd democratisch referendum door het Britse volk gekozen is voor het uit de EU treden van het Verenigd Koninkrijk. Deze zogenaamde Brexit wordt ingegeven door een (vermeend) gebrek aan democratie binnen de Europese Unie, waardoor twijfel is ontstaan over de legitimiteit van de Unie. Is dit nu wel of niet in lijn met de Magna Charta?

juni 2016 |

65

66

| juni 2016

LI ES KE

D E

AT TO R N E Y

JO N G H AT

L AW

AT

D I RK Z WAGER

juni 2016 |

67

68

| juni 2016

Lieske de Jongh mr.

juni 2016 |

69

Lieske (1977) was van 2004 tot en met 2012 als docent en onderzoeker verbonden aan de sectie Bestuursrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen.

In 2012 promoveerde zij aan dezelfde universiteit. Sinds 2012 werkt zij als advocaat bij de sectie Gezondheidsrecht van Dirkzwager Advocaten en Notarissen. Daar houdt zij zich onder meer bezig met: bestuursrechtelijk gezondheidsrecht, financieel gezondheidsrecht, privacyrecht, jeugdrecht, toezicht en handhaving in de zorg, juridische aspecten van de zorgverlening op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en de Wet langdurige zorg en de verlening van geestelijke gezondheidszorg en verstandelijk gehandicapten zorg. Daarnaast verzorgt Lieske diverse cursussen op uiteenlopende terreinen waaronder privacyrecht en jeugdrecht bij onder andere SSR en OSR.

70

| juni 2016

juni 2016 |

71

EEN

PGB

OM

HULP BIJ JE OUDERS TE

72

IN

KOPEN?

| juni 2016

the

Jeugdhulp is onder andere hulp bij opvoed- en opgroeiproblemen, zoals hulp als de opvoedkwaliteiten van ouders tekortschieten en hulp bij de opvoeding van jeugdigen met ernstige beperkingen. Jeugdhulp kan door jeugdigen ingekocht worden met een persoonsgebonden budget (pgb).

Kan een pgb ook gebruikt worden om jeugdhulp bij de eigen ouders in te kopen? Hoewel sommige gemeenten vinden dat dit niet kan, kan dit volgens recente jurisprudentie wel.

Op 1 januari 2015 is de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) ingetrokken. De zorg die op grond van deze wet werd bekostigd, is overgeheveld naar de Jeugdwet (Jw), de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015), de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet langdurige zorg (Wlz). De AWBZ regelde onder andere de aanspraak op persoonlijke verzorging (PV), verpleging (VP) en begeleiding. Het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) stelde vast op welke vorm van zorg een AWBZ-verzekerde aanspraak had. Deze aanspraak werd neergelegd in een indicatiebesluit. Een zorgkantoor was vervolgens verantwoordelijk voor de daadwerkelijke verlening van de geïndiceerde zorg. Dit kon door de geïndiceerde zorg in natura te leveren of door de verzekerde een persoonsgebonden budget (pgb) te verstrekken waarmee hij zelf zorg kon inkopen. Het was toegestaan met een pgb zorg in te kopen bij bloed- of aanverwanten. Doordat de indicatie door het CIZ werd afgegeven en de zorgverlening voor rekening van het zorgkantoor kwam, had het feit dat een verzekerde zorg bij een familielid inkocht dus geen effect op de aanspraak op zorg. Hooguit had dit effect op de hoogte van het pgb: voor de verlening van zorg door niet-professionele zorgverleners gold een lager maximum uurtarief.

Ook sinds de overheveling van diverse zorgvormen naar de Jw, Wmo 2015, Wlz en Zvw is het mogelijk zorg die onder het regime van de AWBZ met een pgb

werd ingekocht met behulp van een pgb in te kopen.

De mogelijkheid is in de Jw, Wmo 2015 en Wlz wettelijk verankerd. In de Zvw zal dit binnen afzienbare termijn ook geregeld zijn (het wetsvoorstel hiertoe is op 8 maart jl. door de Eerste Kamer aangenomen).

Een groot verschil tussen de AWBZ (en de Wlz en Zvw) en de Wmo 2015/Jw is dat onder de AWBZ een recht op zorg bestond. De Wmo 2015 en de Jw creëren slechts een compensatieplicht voor gemeenten. Deze plicht houdt in dat gemeenten de opdracht hebben om door een te treffen voorziening een beperking van personen te compenseren, zodat deze personen (weer) mee kunnen doen aan de samenleving. Het college van burgemeester en wethouders (B&W) van een gemeente stelt vast of zij in een individueel geval is gehouden een beperking te compenseren. Een onafhankelijk orgaan zoals het CIZ speelt hierbij geen rol meer. Zowel de indicatiestelling als de feitelijke bekostiging van de geïndiceerde hulp/zorg is daarmee in één hand komen te liggen, namelijk in die van de gemeente. Hierdoor heeft de instantie die de indicatie stelt direct financieel belang bij de indicaties die zij zelf stelt. Bovendien heeft B&W beoordelingsvrijheid bij beantwoording van de vraag of zij gehouden is een bepaalde beperking te compenseren.

Deze vrijheid zit onder andere in het feit dat B&W enkel een compensatieplicht heeft indien “naar het oordeel van het college een jeugdige of een ouder jeugdhulp nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen en voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen ontoereikend zijn”. De Wmo 2015 bepaalt dat B&W slechts een voorziening moet te treffen voor zover de ingezetene zijn problemen niet “op eigen kracht, met gebruikelijke hulp, met mantelzorg of met hulp van andere personen uit zijn sociale netwerk” kan oplossen.

Gelet op deze bepalingen zou op het eerste gezicht door B&W eenvoudig beargumenteerd kunnen worden dat indien een aanvraag voor een pgb wordt ingediend die gebruikt zal worden om jeugdhulp/maatschappelijke ondersteuning van een persoon uit het sociale netwerk te betrekken, dit meebrengt dat er in het geheel geen aanspraak op hulp bestaat, omdat de eigen mogelijkheden (inclusief sociaal netwerk) kennelijk toereikend zijn. Er is geen beperking die compensatie behoeft. Aangezien ouders zonder meer verplicht zijn hun kinderen te

juni 2016 |

73

ondersteunen en op te voeden, speelt dit in nog sterkere mate bij de Jw dan bij de Wmo 2015.

In twee recente (tussen)uitspraken van de rechtbank Overijssel (18 april 2016) heeft de rechtbank nader ingevuld welke afwegingen in deze situatie een rol moeten spelen (ECLI:NL:RBOVE:2016:1379 en ECLI:NL:RBOVE:2016:1380). Aanleiding voor beide uitspraken was dat B&W van de gemeente Steenwijkerland de aanvraag voor jeugdhulp had afgewezen voor zover werd beoogd deze te laten verlenen door personen uit het sociale netwerk van de jeugdige (de ouder respectievelijk ouders en een grootvader).

B&W heeft in beide zaken in de kern twee argumenten aangevoerd voor de afwijzing van de aanvraag voor jeugdhulp. Ten eerste meent B&W dat bij een aanvraag voor jeugdhulp altijd eerst moet worden gekeken naar de eigen mogelijkheden van de jeugdige om met inzet van het sociale netwerk het probleem op te lossen.

Indien dit mogelijk blijkt, is de inzet van een individuele jeugdhulpvoorziening niet nodig en wordt de aanvraag afgewezen. B&W haakt hiermee aan bij de memorie van toelichting. Daarin staat dat gemeenten niet in alle gevallen een voorziening voor jeugdhulp hoeven te treffen.

In eerste instantie moeten ouders zelf of met behulp van hun netwerk proberen de problemen op te lossen (Kst. II 2012-13, 33684, nr. 3, p. 135-136).

Ten tweede stelt B&W dat zij in een nadere regel expliciet heeft opgenomen dat het niet mogelijk is met een pgb informele hulp in te kopen bij onder meer ouders, grootouders, ooms en tantes. Volgens B&W vormt deze bepaling een nadere uitwerking van hetgeen artikel 8.1.1 Jw reeds bepaalt. In dat artikel staat dat een individuele voorziening alleen van ‘derden’ en daarmee volgens B&W niet van ouders kan worden betrokken.

De rechtbank verwerpt beide argumenten en vult vervolgens nader in welk beoordelingskader moet worden gebruikt om vast te stellen óf een gemeente een compensatieplicht heeft.

Ten aanzien van het argument van B&W dat de wetgever met het gebruik van de term ‘derden’ in artikel 8.1.1 Jw heeft beoogd personen uit het sociale netwerk van de

74

| juni 2016

jeugdige uit te sluiten voor jeugdhulpverlening door middel van een pgb, merkt de rechtbank op dat het derde lid van dit artikel bepaalt dat bij verordening kan worden bepaald onder welke voorwaarden een jeugdige jeugdhulp kan betrekken van een persoon die tot zijn sociale netwerk behoort. Tot personen uit het sociale netwerk behoren ook leden van de huiselijke kring, waaronder de ouders, van de jeugdige. Dit derde lid zou volgens de rechtbank niet of nauwelijks betekenis hebben als het in het geheel niet mogelijk zou zijn een pgb in te zetten voor jeugdhulp verleend door leden van die huiselijke kring. De nadere regel van B&W die het inkopen van jeugdhulp bij ouders verbiedt, is daarmee in strijd met de Jw. Het pgb kan op deze grond niet afgewezen worden.

Voordat echter beoordeeld wordt of een pgb kan worden verstrekt, moet vaststaan dat de jeugdige behoefte heeft aan jeugdhulp en dat B&W verplicht is deze behoefte te compenseren door een individuele aanspraak op jeugdhulp toe te kennen. Volgens de rechtbank moet B&W bij iedere aanvraag op basis van de problematiek van de jeugdige vaststellen welke problemen ouders ondervinden bij het opvoeden en laten opgroeien van de jeugdige.

Hierbij geldt als uitgangspunt dat ouders in eerste instantie zelf verantwoordelijk zijn voor het verzorgen en naar eigen inzicht opvoeden van hun kinderen. Dit neemt niet weg dat er situaties bestaan waarin desondanks een jeugdhulpvoorziening moet worden getroffen. De rechtbank onderscheidt hierbij twee situaties. Ten eerste de situatie waarin ouders van de jeugdige onvoldoende in staat zijn hem op te voeden (mede gelet op de problemen van de jeugdige). In dat geval is B&W gehouden om (tijdelijk) opvoedondersteuning te verschaffen zodat de ouders instrumenten in handen krijgen waardoor zij (weer) in staat zijn de jeugdige op te voeden. Het gaat hierbij dus om gevallen waarin de opvoedcapaciteiten van de ouders tekortschieten. De rechtbank is van oordeel dat B&W dit type voorzieningen moet treffen en verwijst daarvoor naar de taak van B&W om opvoedvaardigheden van ouders te bevorderen (artikel 2.1, onder c Jw). Hoewel de rechtbank hierover geen uitspraak doet, ligt het in deze situatie niet voor de hand een pgb te verstrekken waarmee ouders jeugdhulp bij zichzelf kunnen betrekken. De kern van het probleem is immers juist gelegen in de kwaliteit van de opvoedcapaciteiten van de ouders. Zij kunnen zichzelf daar uiteraard niet bij ondersteunen.

De tweede situatie die de rechtbank onderscheidt is de situatie waarin de opgroeiproblemen van de jeugdige van zodanige aard zijn dat er altijd een voorziening noodzakelijk zal zijn, zonder dat sprake is van onwil of onvermogen van de kant van de jeugdige of zijn ouders, zoals bij jeugdigen met (ernstige) beperkingen (bijvoorbeeld autisme of een verstandelijke beperking).

Deze situatie zal zich dus onder andere voordoen bij de categorie jeugdigen die vóór 2015 een aanspraak op de AWBZ hadden kunnen maken. In dit geval staat artikel 8.1.1 Jw er volgens de rechtbank niet aan in de weg dat jeugdigen jeugdhulp met behulp van een pgb betrekken van een persoon die behoort tot het sociale netwerk van de jeugdige, waaronder ook zijn ouders.

wat de omvang van deze aanspraak zal zijn. Immers, in alle gevallen zal vastgesteld moeten worden of de ondersteuning die de ouders bieden ondersteuning betreft die zonder meer door ouders gegeven moet worden of dat deze uitstijgt boven hetgeen van ouders verwacht kan worden en dus bekostigd kan worden op grond van een pgb. In hoeverre draagkracht en belastbaarheid van ouders en het belang van ouders te voorzien in een inkomen een rol moeten spelen, zoals de rechtbank suggereert, is overigens de vraag: het lijkt mij niet goed verdedigbaar dat jeugdigen van ouders met een hogere (gepercipieerde) belastbaarheid minder aanspraak op jeugdhulp hebben dan jeugdigen met minder belastbare of draagkrachtige ouders.

Hoewel jeugdigen die in deze situatie verkeren in de kern altijd een aanspraak op een voorziening hebben volgens de rechtbank, blijft het vervolgens lastig vast te stellen

juni 2016 |

75

76

| juni 2016

juni 2016 |

77

QUESTION & ANSWER

BY L I E S K E

78

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Artikel 2.6, eerste lid sub g Jeugdwet. Dit artikellid stelt dat het college van burgemeester en wethouders (B&W) ervoor verantwoordelijk is dat jeugdhulp ook toegankelijk is na verwij-zing door de huisarts, medisch specialist en jeugdarts. Met andere woorden: een jeugdige die jeugdhulp nodig heeft moet toegang krijgen tot jeugdhulp na verwijzing door zijn huisarts, net zoals hij na verwijzing toegang heeft tot een medisch specialist in het ziekenhuis. De Jeugdwet gaat er in artikel 2.3 Jw echter vanuit dat B&W het recht op jeugdhulp vaststelt middels een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De verhouding tus-sen deze twee artikelen leidt in diverse gemeenten tot uiteenlopende invullingen: soms wordt er na verwijzing ook nog een besluit afgeven door B&W, soms wordt de toegang tot bepaalde jeugdhulpaanbieders geblokkeerd doordat B&W na een verwijzing het noodzakelijke pgb niet verstrekt.

De wetgever zou er goed aan doen de verhouding tussen beide artikelen beter in te kaderen dan wel een keuze te maken tussen een publiekrechtelijke aanspraak of een pri-vaatrechtelijke toegang, zodat de ‘waarde’ van een verwijzing niet afhankelijk wordt van de toevallige invulling die een gemeente daaraan geeft. hiermee is de rechtszekerheid van alle jeugdigen en hun ouders gediend.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? De Magna Carta heeft een sterk positieve invloed gehad op de ontwikkeling van vrijheid en democratie.

Hoewel het een Engels document is, heeft het ook in ons land een positief effect op de ontwikkeling van deze waarden gehad. In die zin betekent het document voor mij een stap in de ontwikkeling naar de rechtsstaat waarin wij nu leven.

juni 2016 |

79

80

| juni 2016

M I EKE

D E

D I E

& CAREN

VEELI N K

AT TO R N E YS VELI N K

&

AT

D E

L AW

AT

D I E

juni 2016 |

81

82

| juni 2016

Mieke de Die & Caren Velink mr.

mr.

juni 2016 |

83

Mieke de Die (1961) is een ervaren gezondheidsrechtspecialist. De laatste vijftien jaar als advocaat en daarvoor o.a. bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg en de Raad voor de Volksgezondheid. Nadat zij 10 jaar als advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn had gewerkt, starttte zij begin 2011 samen met Caren Velink een nichekantoor in Amsterdam.

Velink & De Die advocaten richt zich volledig op het gezondheidsrecht, meer in het bijzonder op de zakelijke markt (zorgaanbieders en ondernemers in de zorg). Zij behandelt tuchtzaken, maatschapsgeschillen, aansprakelijkheidskwesties (geen letselschade) en adviseert bij problematiek rondom disfunctioneren. Over laatstgenoemd onderwerp schreef zij in 2016 een bijdrage voor het Preadvies voor de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht. Zowel mondeling (als docent of gastspreker) als schriftelijk (auteur en annotator) levert zij bijdragen aan de ontwikkeling van haar vakgebied.

Mieke de Die is o.m. bestuurslid van de Vereniging voor Gezondheidsrecht en lid van de Gezondheidsraad (Commissie Recht en Ethiek).zaken treedt zij op voor artsen, overige medische beroepsbeoefenaren en zorginstellingen.

Carolien heeft als advocaat vele procedures in rechte gevoerd en adviezen uitgebracht. Daarbij ligt de focus steeds op het vinden van een voor de cliĂŤnt zo gunstig mogelijke oplossing, hetzij door het voeren van een procedure, hetzij door een buitengerechtelijke afdoening van het geschil.

Haar kennis en ervaring brengt Carolien graag over als docent.

Daarnaast publiceert zij met regelmaat.

84

| juni 2016

Caren Velink (1973) startte in 2001 haar loopbaan binnen de sectie gezondheidszorg bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn waarna zij vanaf 2008 als zelfstandig interim-jurist aan het ondernemerschap is gaan proeven. In 2011 is zij samen met Mieke de Die een advocatenkantoor begonnen dat zich uitsluitend richt op de gezondheidszorg. In haar dagelijkse praktijk adviseert Caren professionals in de zorg in uiteenlopende gezondheidsrechtelijke kwesties en staat zij hen zo nodig bij in procedures. De zaken die Caren behandelt zijn erg divers: tuchtzaken, geschillen met zorgverzekeraars, maatschapsgeschillen, disfunctionerende specialisten, registratiegeschillen etc. Regelmatig publiceert Caren op haar vakgebied en is zij spreker op symposia en congressen. Zij is lid van de Vereniging voor Gezondheidsrecht en heeft zitting in de bezwaarschriftenadviescommissie van het College sanering zorginstellingen. Ook is zij redactielid van GZR updates.

juni 2016 |

85

HET

BEROEPSGEHEIM REVISITED

86

| juni 2016

the

Een ziekenhuis maakt bezwaar tegen het bevel van de RC tot inbeslagneming van medische gegevens. Het beklag wordt gehonoreerd. Toestemming van de patiënt heft het verschoningsrecht niet op. Algemeen belang van het beroepsgeheim weegt in casu zwaarder dan het belang van waarheidsvinding.

De casus1

Een ziekenhuis maakt bezwaar tegen het bevel van de rechter-commissaris (RC) tot inbeslagneming van medische gegevens van één van zijn patiënten. Jegens de patiënte in kwestie was een verdenking van zware mishandeling met voorbedachten rade dan wel gekwalificeerde zware mishandeling, dan wel dood door schuld gerezen. Zij werd er namelijk van verdacht de geboorte van haar nog onvoldragen kind te hebben opgewekt met behulp van medicatie. Bij patiënte was het middel Misoprostol in de vagina aangetroffen. Patiënte heeft verklaard dat zij dacht dat zij een middel tegen vaginale schimmelinfectie had ingebracht. Er waren eerdere uitlatingen bekend dat patiënte abortus overwoog omdat zij vreesde dat het kindje schade zou oplopen als gevolg van de door haar gebruikte medicatie.

Omdat het OM patiënte als verdachte aanmerkte en het OM over haar medische gegevens wilde beschikken in het kader van het opsporingsonderzoek, vorderde het OM, met verwijzing naar de door patiënte verstrekte toestemming, de gegevens bij het ziekenhuis, welke vordering, na weigering door het ziekenhuis, werd gevolgd door het bevel van de RC. In de daaropvolgende beklagprocedure heeft het ziekenhuis zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van waarheidsvinding. Niet is komen vast te staan dat er een gevaar voor derden is danwel doorbreking van het beroepsgeheim een risico op schade voor een derde beperkt. De inbeslaggenomen gegevens zijn medische gegevens die bij uitstek onder het wettelijk beroepsgeheim vallen. Het OM beschikt reeds over informatie over de 1 De casus volgt uit de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2016. Deze uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl en zal worden gepubliceerd in GZR Updates.

vroeggeboorte en de aangetroffen tabletten. De gegevens zijn dan ook niet cruciaal voor het aan het licht brengen van de waarheid. Doorbreking van het medisch beroepsgeheim zou een precedent scheppen voor ondermijning van het als fundamenteel aanvaarde beginsel van vertrouwelijkheid bij de patiëntenzorg. Voorts staat niet vast dat de informatie waaraan het OM behoefte heeft niet op andere wijze kan worden verkregen. Tevens stelt het ziekenhuis dat de aan de arts verstrekte toestemming van de patiënte om de onder het verschoningsrecht vallende gegevens aan derden te verstrekken, het verschoningsrecht niet opheft. Daarbij kwam ook dat voor het ziekenhuis niet te verifiëren was of patiënte de gevolgen van de toestemming wel volledig kon overzien.

Het ziekenhuis had serieuze aanwijzingen dat patiënte niet als volledig wilsbekwaam ter zake beschouwd zou kunnen worden.

Het OM meende dat het belang van strafvordering in deze zaak zwaarder moest wegen dan het belang van het beroepsgeheim. Het OM had twijfels over de betrouwbaarheid van de verklaring van patiënte over de aangetroffen tabletten. Zij had reeds eerder haar zorgen besproken over de mogelijke gevolgen voor de vrucht van de medicatie die zij gebruikte vanwege haar psychische stoornis. Diverse keren zou zij al abortus hebben overwogen.

Bovendien, zo stelde het OM, het gaat slechts om beperkte informatie over een periode van vijf dagen. De gegevens kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding omdat deze duidelijkheid kunnen verschaffen over wat vooraf ging aan de vroeggeboorte. Patiënte heeft toestemming gegeven en de twijfel aan de wilsbekwaamheid van patiënte acht het OM niet onderbouwd. De gegevens kunnen door de omstandigheden van het geval niet op andere wijze verkregen worden. Tot slot wijst het OM op de belangen van het overleden kindje en een eventueel in de toekomst nog te dragen kind.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat aan het verschoningsrecht ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde (i.c. het ziekenhuis) moet kunnen wenden.

Met verwijzing naar HR 30 november 1999, NJ 2002, 438, overweegt de rechtbank dat het verschoningsrecht van de

juni 2016 |

87

arts in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd –moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat als geoordeeld moet worden dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.

Bij de vraag of in het onderhavige geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, heeft de rechtbank de volgende factoren in aanmerking genomen: de aard en ernst van het strafbare feit ten aanzien waarvan de verdenking is gerezen; de aard en omvang van de gevraagde gegevens; de mate waarin de belangen van de patiënt worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken; de beveiliging van derden die met de doorbreking van het verschoningsrecht kan zijn gediend; de vraag of de gegevens op een andere manier zouden kunnen worden verkregen.

Ten aanzien van de 1e factor overweegt de rechtbank dat sprake is van een verdenking van een ernstig delict. In casu gaat het echter niet om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking, in welk geval het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang zou relativeren, maar om een verdenking jegens een moeder van een overleden kindje.

Ten aanzien van de aard en omvang van de gegevens (2e factor) overweegt de rechtbank dat het gaat om medische gegevens die bij uitstek privacygevoelig zijn.

Dat patiënte niet onevenredig in haar belangen wordt geschaad bij doorbreking van het verschoningsrecht (3e factor) nu zij zelf toestemming aan de politie heeft gegeven om haar medische gegevens op te vragen, acht de rechtbank niet doorslaggevend.

De individuele toestemming van de patiënt heft het

88

| juni 2016

verschoningsrecht niet op. De arts zal de toestemming van de patiënt wel moeten betrekken bij zijn beslissing om de opgevraagde gegevens te verstrekken, maar altijd tegen de achtergrond van het algemeen belang van het medisch beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht. Toestemming van de patiënt behoeft de arts dan ook niet te verhinderen om te bepalen dat het verschoningsrecht aan de verstrekking van de gegevens in de weg staat.

Ten aanzien van de 4e factor heeft de rechtbank overwogen dat op dit moment niet gesproken kan worden van een reële dreiging voor derden. Bovendien oordeelt de rechtbank dat het argument van de Officier van Justitie (OvJ) – het belang van een toekomstig kind – ook andersom kan uitwerken: doorbreking van het verschoningsrecht zou patiënte ervan kunnen weerhouden om bij een eventuele toekomstige zwangerschap zich tot een arts te wenden.

Tot besluit de 5e factor: er zijn naar het oordeel van de rechtbank alternatieven om informatie te verzamelen over de

feitelijke toedracht: door patiënte zelf of getuigen uit haar omgeving te horen.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht van het ziekenhuis. De rechtbank heeft het beklag dan ook gegrond verklaard en de teruggave van het medisch dossier gelast.

Noot

De rechtbank Amsterdam heeft de beschikking gegeven in een bijzondere kwestie over inbeslagname van medische gegevens. Er was sprake van een vroeggeboorte van een baby bij een patiënte bij wie Misoprostol in de vagina werd aangetroffen. Misoprostol is een weeënopwekkend middel en wordt gebruikt om een bevalling in te leiden. Patiënte heeft tegenover de politie verklaard dat zij dacht dat zij een middel tegen vaginale schimmelinfectie had ingebracht.

Dit werd door het OM niet geloofwaardig geacht omdat er eerdere uitlatingen bekend waren dat patiënte abortus overwoog, omdat zij vreesde dat het kindje schade zou oplopen als gevolg van de door haar gebruikte medicatie.

Hoe deze feiten ter kennis van het Openbaar Ministerie zijn gekomen, vermeldt de beschikking helaas niet. Wel dat er een verdenking van zware mishandeling met voorbedachten rade dan wel gekwalificeerde zware mishandeling, dan wel dood door schuld jegens patiënte was gerezen.

De OvJ vorderde een machtiging van de RC om de medische en persoonlijke gegevens van een patiënte van het ziekenhuis te kunnen vorderen (een zogenaamde vordering ‘gevoelige gegevens’).

Het ziekenhuis heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de vordering met verwijzing naar de op haar rustende geheimhoudingsplicht en het beroepsgeheim van haar medewerkers. Daarop vorderde de OvJ bij de RC een bevel tot verstrekking van de gegevens van patiënte.

De vordering van de OvJ was noodzakelijk vanwege artikel 96a, derde lid, aanhef en onder b, WSv dat bepaalt dat personen die uit hoofde van hun beroep tot geheimhouding verplicht zijn op grond van hun bevoegdheid tot verschoning niet verplicht zijn te voldoen

juni 2016 |

89

aan het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming, voor zover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Artikel 98 WSv bepaalt in lid 1 dat inbeslagneming van stukken waarvan de inhoud onder het bereik van het verschoningsrecht valt niet is toegestaan. De RC kan echter op grond van het derde lid van artikel 98 Sv anders beslissen en bepalen dat de inbeslagneming is toegestaan. Daarbij wordt de geheimhouder gewezen op de mogelijkheid van beklag.

In het onderhavige geval had de RC de vordering van de OvJ toegewezen. Tegen die beslissing heeft het ziekenhuis een klaagschrift ingediend strekkend tot teruggave van het onder het ziekenhuis inbeslaggenomen dossier van patiĂŤnte.

In deze zaak ging het, zoals in eerdere zaken over inbeslagneming van medische gegevens2, 2 Zie: Rb Rotterdam 23 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:2847; Rb Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:14545, NJFS 2015/84; HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9943, NJ 2013/561, m.nt. Legemaate, GJ 2013, 84;

90

| juni 2016

om het belang van waarheidsvinding tegenover het belang van geheimhouding. Vaste rechtspraak is, zoals de rechtbank in haar beschikking ook aanhaalt, dat het verschoningsrecht niet absoluut is.

Rb Overijssel 24 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ9109, GJ 2013, 86; HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013, 505, m.nt. Legemaate, GJ 2013, 52, m.nt. Schalken; Rb Den Haag 3 mei 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW7051, GJ 2012, 116, m.nt. Schalken; Rb Arnhem 29 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV7385, NJFS 2012, 104, GJ 2012, 51; HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6141, NJ 2011/416, m.nt.

Legemaate; GJ 2011, 118, m.nt. Schalken; HR 21 oktober 2010, NJ 2008, 630, m.nt. Legemaate; Rb Maastricht 5 november 2009, GJ 2010, 31, m.nt. Schalken; Rb Middelburg 23 juni 2009, GJ 2009, 117, m.nt. Schalken;HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5979, NJ 2009, 263, m.nt. Legemaate; GJ 2009, 82, m.nt. Schalken; HR 21 oktober 2008, NJ 2008, 630, m.nt. Legemaate, GJ 2009, 10, m.nt.

Schalken, WBP 2009, 70, m.nt. Tiems; HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, GJ 2008, 116, m.nt. Schalken; HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2386, NJ 2006, 622, m.nt. De Boer.

Er kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, zwaarder moet wegen dan het verschoningsrecht. Of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden dient van geval tot geval beoordeeld te worden. Daarbij heeft de rechtbank - eveneens in lijn met vaste rechtspraak – de vijf in de uitspraak opgesomde factoren in aanmerking genomen.

Als het opsporingsbelang zwaarder moet wegen, wordt het algemene uitgangspunt gevormd door de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit: de inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit. Die beginselen zijn terug te zien in de factoren 2 en 5.

In dit geval was het verzoek van het OvJ teruggebracht van (aanvankelijk) de medische en persoonlijke gegevens over een periode van bijna tien maanden tot de medische gegevens over een periode van vijf dagen. Een aanzienlijke beperking dus, die beter past bij de voornoemde beginselen.

De rechtbank heeft elk van de vijf factoren beoordeeld en daaraan de besproken overwegingen gewijd. Te zien is dat de rechtbank niet lichtvaardig omgaat met het verschoningsrecht en het daaraan ten grondslag liggende belang. Die precieze afwegingen, toegesneden op de individuele casus zijn ook te zien in de eerdere jurisprudentie over inbeslagneming van medische gegevens onder een wettelijk geheimhouder. Van geval tot geval moet immers beoordeeld worden of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die wettigen dat het verschoningsrecht wordt doorbroken. Een goed voorbeeld is de door de Hoge Raad in stand gelaten uitspraak van de rechtbank Arnhem van 29 februari 20123, waarin het ging om de verdenking van de vader van seksueel misbruik van zijn driejarige zoon. De therapeut van het jongetje beriep zich op haar verschoningsrecht. De rechtbank achtte in dat geval echter zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig voor doorbreking van het verschoningsrecht. Alleen al de toevoeging ‘zeer’ aan het woord ‘uitzonderlijk’ onderstreept dat er niet zomaar een uitzondering gemaakt kan worden als dat in het belang van de opsporing te pas komt.

3 HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9943, NJ 2013/561 m.nt. Legemaate, GJ 2013, 84. Vindplaats uitspraak in eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2012:BV7385, NJFS 2012, 104, GJ 2012, 51.

Er moeten zwaarwegende omstandigheden zijn.

Daarin verschilt de rechtspraak van de praktijk, waarin opsporingsambtenaren artsen en andere zorgverleners werkzaam in een ziekenhuis of een praktijk nog wel eens lijken te beschouwen als hun verlengde arm.

Er wordt gemakkelijk aangedrongen op het verstrekken van informatie of medewerking aan het opsporingsonderzoek en steeds weer dienen hulpverleners zich op die momenten bewust te zijn van het feit dat zij primair hulpverlener zijn en geen hulpstuk van de politie of justitie. Hulpverleners hebben daarbij wel een stevige rug nodig om hem recht te kunnen houden. Het beroepsgeheim zit weliswaar bij de meesten ‘tot in de haarvaten’, maar op het moment dat de politie zich met enig gezag aandient en vragen stelt op een wijze die de indruk wekt dat medewerking verplicht is, stelt dat de stevigheid van de ruggengraat van de hulpverleners danig op de proef.

Het desbetreffende ziekenhuis en zijn medewerkers hebben in de besproken casus hun rug meer dan recht gehouden.

Verzoeken resp. vorderingen van de opsporingsbevoegden heeft het ziekenhuis naast zich neergelegd en het is met hulp van zijn advocaat in het geweer gekomen tegen het uiteindelijk afgegeven bevel van de RC tot inbeslagneming van de gevorderde medische gegevens, met een zo te lezen consequent beroep op het belang van het beroepsgeheim.

Er is één element dat de zaak van eerdere zaken onderscheidt en dat is de omstandigheid dat de patiënte in het onderhavige geval kennelijk toestemming had verleend om haar medische gegevens op te vragen, maar het ziekenhuis desondanks weigerde het dossier af te geven.

De hoofdregel is dat het beroepsgeheim in beginsel niet geschonden wordt, maar ook niet absoluut is. Het beroepsgeheim en het verschoningsrecht zijn in die zin twee zijden van één medaille. Het beroepsgeheim kan doorbroken worden als de patiënt toestemming verleent (art. 7:457, lid 1 BW).

In de eerste plaats dient uiteraard sprake te zijn van rechtsgeldige toestemming. Dat wil zeggen toestemming die de vrije, werkelijke wil van de betrokkene ter zake weerspiegelt en waarvan aannemelijk is dat betrokkene de inhoud, reikwijdte en gevolgen van zijn toestemming overziet.

juni 2016 |

91

De hulpverlener moet zich hiervan vergewissen.4 In dit geval plaatste het ziekenhuis vraagtekens bij de toestemming en wilde daar niet zonder meer van uitgaan. Terecht lijkt ons, gelet op de in de beschikking genoemde omstandigheden waaruit afgeleid kan worden dat patiënte tegenover de politie had verklaard dat die haar gegevens mocht opvragen bij het ziekenhuis en de behandelend arts. In hoeverre die verklaring in vrijheid is tot stand gekomen kan men zich inderdaad afvragen. Het is gemakkelijk voor te stellen dat deze patiënte zich onder druk van de omstandigheden gedwongen heeft gezien deze toestemmingsverklaring af te geven.

Daarbij komt ook nog eens dat patiënte psychisch blijkbaar in een toestand was die bij het ziekenhuis ook vraagtekens opriep bij haar toestemming. Dat het ziekenhuis zich terughoudend opstelde bij het aannemen van toestemming valt dan ook te begrijpen.

In de tweede plaats, ook al kan uitgegaan worden van een rechtsgeldige toestemming, zal de hulpverlener steeds een eigen afweging moeten maken5. Het beroepsgeheim heeft immers twee aspecten: het individuele aspect van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt en het aspect van het algemeen belang dat iedereen zich vrijelijk tot een ziekenhuis of een arts moet kunnen wenden zonder de angst dat zijn gegevens bij anderen bekend worden. Beide aspecten zal de hulpverlener moeten betrekken in zijn afweging om het beroepsgeheim al dan niet te doorbreken, óók als er toestemming is van de patiënt in kwestie.

In de meeste gevallen zal het er niets in de weg staan aan het verstrekken van medische gegevens aan een derde met toestemming van de patiënt, omdat dit in veel gevallen rechtstreeks in het belang zal zijn van de patiënt. Denk bijv. aan het verstrekken van medische gegevens ten behoeve van een uitkering of een verzekering. Indien het gaat om het verstrekken van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, waarbij de patiënt bovendien verdachte is, gaat niet om het belang van de patiënt maar om het belang van opsporing dat gediend is met verstrekking van de gegevens.

Juist in die gevallen zal de hulpverlener het algemeen belang-aspect van het wettelijk beroepsgeheim in het oog moeten houden.

4 KNMG Handreiking beroepsgeheim politie/justitie 2012.

5 Richtlijn omgaan met medische gegevens, KNMG 2010.

92

| juni 2016

Maar ook zijn gevallen denkbaar waarin het verstrekken van toestemming gericht is op de uitdrukkelijke wens of belang van de patiënt, maar de hulpverlener zich toch moet afvragen of doorbreking van zijn beroepsgeheim toch niet het algemeen belang van het beroepsgeheim schendt. Denk bijvoorbeeld aan medewerking aan reality tv. Zodra het delen van medische gegevens zover gaat dat anderen, die meer aan hun privacy hechten, daardoor een belemmering ervaren om zich tot het ziekenhuis te wenden, terwijl dat wel nodig is, is er een probleem.

Wat de besproken uitspraak bijzonder maakt is dat het individuele en het algemeen belang-aspect van het medisch beroepsgeheim hier samenvielen. Als het ziekenhuis de medische gegevens van de patiënte zou hebben verstrekt zou het risico bestaan, zo valt in het beklag van het ziekenhuis te lezen, dat deze kennelijk toch al zorgmijdende patiënte zich bij een volgend probleem helemaal niet meer tot het ziekenhuis zou wenden. Terecht heeft de rechtbank oor gehad voor dit argument. Stel nu dat deze patiënte opnieuw zwanger zou raken en zich niet meer tot een verloskundige of een ziekenhuis wendt, dan heeft dat risico’s voor haarzelf, maar ook voor het ongeboren kind voor wiens belang het OM ook juist opkwam.

Dit punt raakt de kern van het medisch beroepsgeheim: dat een ieder moet kunnen rekenen op vertrouwelijkheid binnen de muren van de spreek- of behandelkamer, zodat de noodzakelijke medische zorg kan worden verleend.

Wordt dat vertrouwen geschaad, dan kan dat risico’s met zich brengen voor patiënten in die zin dat zij zich niet of te laat melden met gezondheidsproblemen, terwijl zij wel medische hulp nodig hebben. Maar niet alleen voor patiënten, ook voor de samenleving als geheel kan dit een potentieel risico inhouden. Denk bijvoorbeeld aan het gevaar voor anderen als gevolg van onbehandelde besmettelijke ziektes zoals tbc of soa’s. Deze uitspraak maakt maar weer eens duidelijk dat het beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht van wezenlijk belang zijn voor de zorg. Niet omdat hulpverleners zich daarachter zouden willen verschuilen, maar omdat zij stáán voor het verlenen van goede zorg en dat kan alleen als vertrouwen én vertrouwelijkheid gewaarborgd zijn.

juni 2016 |

93

QUESTION & ANSWER

BY M I E K E

94

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? De nieuwe kwaliteitswet voor de zorg: de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) is op 1 januari 2016 in werking getreden. De Wkkgz vind ik op zichzelf al overbodig: gewenste veranderingen en noodzakelijke aanpassingen hadden net zo goed in de bestaande wetgeving ingepast kunnen worden.

Met het oorspronkelijke wetsvoorstel werd beoogd de rechten en plichten voor cliënten overzichtelijker te maken, maar door het gaandeweg steeds complexer wordende wetsvoorstel, waar meer en meer elementen bij kwamen en het geheel vervolgens weer ontvlecht werd in verschillende wetsvoorstelen is dat doel niet bereikt. Dat is jammer. Uiteindelijk is de Wkkgz er gekomen en zullen we het ermee moeten doen.

Als ik de wet mocht wijzigen, zou de regeling rondom het veilig melden het eerste zijn dat ik zou veranderen.

Het nog niet in werking getreden artikel 9 bevat de regels over het intern melden van incidenten en near misses in de zorg. Het is belangrijk om op gemelde casuïstiek een goede analyse los te laten en aan de hand daarvan te zorgen dat het risico op herhaling wordt verkleind. Het adagium daarbij is dat het gaat om vermijdbaarheid en niet om verwijtbaarheid. Dat uitgangspunt is goed, omdat het de veiligheid van de zorg ten goede komt. Het behoeft geen betoog dat de meldingsbereidheid afneemt als men weet dat het gevolgen kan hebben voor de melder.

Een vooruitgang in de Wkkgz vind ik daarom de uitdrukkelijke bepaling dat gegevens uit het interne meldingensysteem niet in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure als bewijs mogen worden gebruikt en dat daarop ook niet een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel kan worden gebaseerd. Tot zover prima, omdat deze bepaling het belang van veilig melden, waar men in de zorg al jaren op hamert, ondersteunt. Die veiligheid wordt vervolgens teniet gedaan door de deur in de volgende zin toch weer op een kier te zetten. Er staat namelijk in de volgende zin: “In afwijking van de eerste volzin kunnen de gegevens voor het strafrechtelijk bewijs worden gebruikt indien zij redelijkerwijs niet op een andere manier kunnen worden verkregen.”

Juist door voor het strafrecht een uitzondering te maken, ook al is die uitzondering beperkt, is melden niet zo veilig als zou moeten. Ik vind dat een gemiste kans. Ik zou er voorstander van zijn als die laatste zin uit het zesde lid van artikel 9 geschrapt zou worden voordat het artikel in werking treedt. Ik ben ervan overtuigd dat het analyseren van incidenten en near misses de zorg beter kan maken, maar dat de bereidheid daartoe niet gestimuleerd wordt als je als hulpverlener weet dat de informatie uit het meldingensysteem – bedoeld om de kwaliteit te verbeteren – toch bij het openbaar ministerie terecht komt. Dat is de dood in de pot. Schrappen dus die bepaling!

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? Ik herinner mij nog mijn verbazing tijdens mijn kennismaking met de Magna Charta op de middelbare school.

Dat er zo lang geleden al een document was dat inhoud gaf aan onze huidige westerse democratische staatsvorm, vond ik mooi. Misschien was de aanleiding voor de totstandkoming destijds enigszins vergelijkbaar met het huidige debat over een eventuele Brexit: minder macht en invloed van instituties, destijds de koning en de kerk, nu de EU, en meer invloed van het volk en politieke vrijheden.

Het bevestigt voor mij hoe belangrijk het is om eenzijdige politieke macht in te perken en te zorgen dat er in het politieke systeem ook altijd ruimte is voor counterveiling power en tegenstem. Dat geldt in het groot, in landelijke politiek, maar ook in het klein, bij voorbeeld op een advocatenkantoor.

Het zou mooi zijn als er in de Arabische wereld ook een soort Magna Charta tot stand zou komen, waarin vergelijkbare principes zijn opgenomen. Dat zou wat mij betreft niet op westerse leest geschoeid moeten zijn, maar een document waarin vanuit de eigen geschiedenis en cultuur de basis voor de verdere politieke - en bij voorkeur vreedzame - ontwikkeling van de samenleving in het Midden-Oosten wordt gelegd.

Ik heb geen idee hoe de inhoud van een dergelijk document eruit zou moeten zien, maar wellicht kan de Magna Charta van 1216 daarvoor als inspiratiebron dienen.

juni 2016 |

95

QUESTION & ANSWER

BY C A R E N

96

| juni 2016

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Als ik een artikel zou mogen wijzigen, is dat artikel 1, lid 1 van de per 1 januari 2016 inwerking getreden Wkkgz, de definitie van professionele standaard. De definitie van de professionele standaard luidt in de Wkkgz namelijk als volgt: “richtlijnen, modules, normen, zorgstandaarden dan wel organisatiebeschrijvingen die betrekking hebben op het gehele zorgproces of een deel van een specifiek zorgproces en die vastleggen wat noodzakelijk is om vanuit het perspectief van de cliënt goede zorg te verlenen.”

De toevoeging ‘vanuit het perspectief van de patiënt’ is naar mijn mening geen gelukkige. Het impliceert namelijk ten onrechte dat de patiënt de doorslaggevende stem heeft over de behandeling. Uit de jurisprudentie volgt echter ondubbelzinnig dat de arts de professionele standaard niet mag loslaten, ook niet als er sprake is van druk aan de kant van de patiënt. Een door de patiënt gevraagde handeling die de arts medisch onjuist acht, dient de arts dus niet uit te voeren. Zelfs als de patiënt toestemming geeft, kan een afwijking van de medisch professionele standaard niet worden gerechtvaardigd. Ook als in een bepaald opzicht een heersende medische opvatting ontbreekt en de professionele standaard geen uitsluitsel geeft, moet het professionele inzicht van de behandeld arts de doorslag geven. De toevoeging ‘vanuit het perspectief van de patiënt’ is dan ook voer voor discussie.

Overigens heeft de Raad van State afgeraden het perspectief van de patiënt op te nemen in de definitie van professionele standaard. Dit advies is volgens de parlementaire geschiedenis niet overgenomen om uiting te geven aan de wens om het perspectief van de patiënt als uitgangspunt te nemen bij de ontwikkeling van professionele standaarden. Gelet op de jurisprudentie vind ik dit onbegrijpelijk. Uiteraard moet er bij de behandeling rekening worden gehouden met de wensen van de patiënt, maar de wensen van de patiënt moeten wel passen binnen de professionele standaard en niet andersom.

MAGNA CARTA, HET DOCUMENT, WAT BETEKENT DAT VOOR U? De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat ik wel even moest googlen naar de historie en precieze betekenis van Magna Carta, het document. Inmiddels ben ik weer bijgeschoold en weet ik dat in de Magna Carta onder andere afspraken waren vastgelegd voor een eerlijk proces en dat het document een belangrijk keerpunt was in de strijd naar vrijheid en door velen wordt gezien als één van de belangrijkste rechtsdocumenten in de ontwikkeling naar democratie. In het licht daarvan is Magna Carta, het document, voor mij buitengewoon belangrijk omdat het kunnen leven in vrijheid en in een democratie voor mij essentieel zijn. Vrijheid betekent immers eigen keuzes kunnen maken en mede daardoor mogelijkheden hebben om jezelf te blijven ontwikkelen en te groeien, niet alleen als mens maar ook als advocaat. Daarnaast bevatte Magna Carta de eerste waarborgen voor een eerlijk proces. Zonder eerlijk proces is het vak van advocaat illusoir en zou mijn werk lang niet zo leuk, uitdagend en bevredigend zijn!

juni 2016 |

97

98

| juni 2016

JA AP

S I JM O N S

AT TO R N E YS

AT

L AW

AT

N YS I N G H

juni 2016 |

99

100

| juni 2016

Jaap Sijmons mr.

juni 2016 |

101

Prof. mr. Jaap Sijmons (1959) studeerde aan de Universiteit Utrecht Nederlands recht en filosofie. Hij is advocaat sedert 1988 en vanaf 1995 partner bij Nysingh advocaten-notarissen N.V. te Zwolle, lid van de sectie Gezondheidszorg en Markgroep Zorg. Van 2000 tot 2015 was hij voorzitter van de sectie Gezondheidszorg. Jaap Sijmons treedt met name op voor zorgaanbieders in geschillen met de overheid en haar bestuursorganen (VWS, NZa, IGZ e.a.) of met de zorgverzekeraars en adviseert o.a. over de inrichting van de zorg, concernvorming in de zorg en samenwerking tussen instellingen. Tevens treedt hij op voor koepelorganisaties in de zorg. In februari 2005 promoveerde hij aan de Universiteit Utrecht op een wijsgerig proefschrift en in november 2006 aan de Rijksuniversiteit Groningen in de gezondheidswetenschappen (gezondheidsrecht).

Vanaf 1 januari 2007 is Jaap Sijmons naast zijn praktijk als advocaat verbonden als bijzonder hoogleraar gezondheidsrecht aan het Molengraaff Instituut van de Universiteit Utrecht. Hij heeft circa honderd publicaties over gezondheidsrechtelijke en andere juridische onderwerpen op zijn naam, ondermeer in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, Nederlands Juristenblad en Tijdschrift voor Geneeskunde, alsmede diverse annotaties van zijn hand in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, RZA en Gezondheidszorg Jurisprudentie.

Hij becommentarieert diverse wetten voor Wolters Kluwer Tekst & Commentaar.

Jaap Sijmons is lid van de Gezondheidsraad en raadsheerplaatsvervanger in het Gerechtshof Amsterdam. Hij is verder bestuursvoorzitter van de Vereniging voor Gezondheidsrecht en lid van de redactie van het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht. Jaap Sijmons stond in 2015 in de ranking van Zorgvisie van advocaten in de Gezondheidszorg op nummer 1.

102

| juni 2016

juni 2016 |

103

OVER

OPEN NORMEN Over de ‘open normen’ van goed bestuur en handhaving na invoering van de Wkkgz, verschenen in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2016, nr.2, p. 84-91.

104

| juni 2016

the

Van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘Wkkgz’)1xStcrt. 2015, 407. zijn verschillende onderdelen in deze aflevering van dit tijdschrift besproken. Zeker mag ook niet ontbreken wat er niet (meer) in deze wet staat: een paragraaf over ‘goed bestuur’. Dit onderwerp was in het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (‘Wcz’) nog met een paragraaf voorzien.2xKamerstukken II 2009/10, 32402, 2, paragraaf 2 (artikelen 39-41).

Bij het opsplitsen van de Wcz in verschillende wetsvoorstellen, werd een afzonderlijke wet in het vooruitzicht gesteld: de Wet goed bestuur. De contouren werden geschetst in een brief aan de Tweede Kamer van 19 september 2013.3xKamerstukken II 2013/14, 32012, 15.

Inmiddels heeft de regering op basis van gesprekken en adviezen, en na afweging van verschillende alternatieven afgezien van een separaat wetsvoorstel Wet goed bestuur gericht op het functioneren van bestuur en intern toezicht van zorgaanbieders.4xKamerstukken II 2014/15, 32012, 23. In de recente brief van de minister en staatssecretaris van 13 januari 2016 worden daarvoor nadere argumenten gegeven. De nieuwe denkrichting die in deze brief wordt ontvouwd is onderwerp van dit forumartikel. Er worden namelijk een paar opmerkelijke stappen gezet, die bepaald niet vanzelf spreken en de deur openen voor een interveniërende handhavingspraktijk die verder gaat dan wij tot nu toe gewend waren.

Allereerst is er het wetssystematische argument dat zaken die sector-overstijgend kunnen worden geregeld, bijvoorbeeld de algemene normen voor de bestuurs- en toezichtstaak en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders eerder thuis horen in algemene wetgeving, zo luidde het eerste argument. Dat is te billijken en een wetsontwerp (Voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen) is met het oog daarop vorig jaar reeds gepubliceerd voor consultatie.5xZie www. internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen.

Daarnaast denken de bewindslieden van VWS juist ook

weer met scherpere focus via specifieke regelgeving voor de zorg bij te sturen wanneer een bepaald aspect van governance (bijv. de medezeggenschap) niet goed tot zijn recht dreigt te komen. Vooralsnog willen zij de initiatieven die door de sector zelf ontwikkeld zijn en nog worden, de ruimte geven. Het zou belangrijker zijn dat het veld zelf komt tot aanscherping en bredere implementatie van veldnormen, dan dat deze normen door de overheid worden opgelegd. Prioriteit heeft voor de bewindslieden in dat verband de Zorgbrede Governancecode (2010) beter te laten implementeren en naleven. Ook dat is een bekend en zinnig geluid en zal de sector ook welkom zijn.

Verder kan – nog steeds volgens de minister en staatssecretaris – er al veel volgens de huidige regelgeving, waaronder dus nu de nieuwe Wkkgz, en de bewindslieden zien dat niet altijd het volle potentieel daarvan wordt benut.6xBrief aan de Tweede Kamer d.d.

13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35) en Verslag 22 januari 2015 (Kamerstukken II 2014/15, 32012, 24). Daar schuilt een fikse adder onder het gras. Het klinkt als een aankondiging van het opschalen van de inzet van de wet, die wij eerder niet hebben gezien. Dat is ook zonder meer bedoeld. Ik volg hierna de opbouw van deze brief van 13 januari 2016 om te laten zien hoe de nieuwe handhavingspraktijk er op basis van de Wkkgz uit zou kunnen gaan zien wat betreft het hoofdstuk governance. Ik zal daarbij de wijze waarop daarbij het specialiteitsbeginsel wordt opgerekt aan de orde stellen als mijn belangrijkste bezwaar op de uitleg die aan de Wkkgz wordt gegeven. De wet is nog niet koud ingevoerd of zij wordt al oneigenlijk gebruikt.

Weeffouten in het besturen in de zorg?

Deze hiervoor genoemde wending in de wetgevingsagenda wordt nadrukkelijk door de bewindslieden gesteld tegen de achtergrond van een bredere discussie over het besturen en belonen in de semipublieke sector. Een kerndocument is daarbij het rapport Een lastig gesprek van de Commissie Behoorlijk Bestuur, onder leiding van oud-politica Femke Halsema, dat voor de semipublieke sector de weeffouten, de verantwoordelijkheidsverdeling en de sturingsmechanismen die onbehoorlijk gedrag van bestuurders, toezichthouders en leidinggevenden in de hand werken onderzocht.7xZie: www.rijksoverheid.nl/ documenten/rapporten/2013/09/11/een-lastig-gesprekadvies-commissie-behoorlijk-bestuur.

juni 2016 |

105

Daarbij kwam de vraag naar de afbakening tussen het private en publieke domein nadrukkelijk aan de orde: ‘zorgaanbieders zijn geen uitvoeringsorganisaties van de overheid’.8xKamerstukken II 2014/15, 32012, 24, p. 1819. Zeker, maar als private organisaties moeten het bestuur en het interne toezicht niet alleen mede gericht zijn op de kwaliteit en veiligheid van zorg, maar in dat verband publieke belangen dienen. Een kwestie van bestuurscultuur, aldus de minister en staatssecretaris in het voetspoor van de Commissie-Halsema.9xIbidem.

Om niet via het toezicht op toezicht te ontaarden in een wel erg indirecte zorgstelling, moet hier toch duidelijk worden gezegd dat de private instellingen de publieke belangen enkel dienen via hun eigen statutaire doelstellingen.

Zij houden rekening met publieke belangen. Via het scharnierpunt van ‘de bestuurscultuur’ kan men niet alsnog de private instellingen ondergeschikt maken aan een publiek belang als een quasi-uitvoeringsorganisatie van de overheid.10xDe Agenda Goed Bestuur van 22 januari 2015 sprak dan ook alleen van het aanscherpen van verantwoordelijkheden over en weer van bestuurders en interne toezichthouders (Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23). Dat hoeft ook niet als de private instelling door specifieke wetten onder de operationalisering

106

| juni 2016

van het publieke belang wordt gebracht. Er is geen afbakeningsprobleem als intern bestuur en toezicht privaat volledig verantwoordelijk zijn voor een juiste naleving van de wet, gelijk de externe toezichthouders op het publieke domein van hun wettelijke taak. De verschillende bevoegdheden van bestuur en toezicht, namelijk private versus publieke, zijn echter wel scherp gedefinieerd en ook afgebakend. De IGZ heeft zich mede daarom uit de adviesrol voor het bestuur teruggetrokken op pure handhaving.11xJ.H. Hubben, ‘De IGZ: van stille kracht naar publieke waakhond’, TvGR 2012, p. 96-108, Legemaate e.a., Thematische wetsevaluatie, Bestuursrechtelijk toezicht op de kwaliteit van zorg, Den Haag: ZonMw, november 2013.

Agenda Goed bestuur (2015) en nieuw Beleidskader Goed Bestuur (2016)

Van de in 2015 aan de Tweede Kamer gepresenteerde Agenda Goed Bestuur konden in het licht van het vorenstaande dus niet al te ambitieuze wetgevingsplannen meer worden verwacht. Als speerpunten van de Agenda Goed Bestuur golden: ‘aanscherpen van verantwoordelijkheden over en weer van bestuurders en interne toezichthouders, versterken van het externe toezicht en aanpak van onbehoorlijk bestuur en wanbeleid, het optimaliseren van checks and balances langs de weg van medezeggenschap en het stimuleren van (het debat over) goed bestuur.’

Het speerpunt ‘versterken extern toezicht’ is van een nieuw beleidskader voorzien in de brief aan de Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016, met de titel ‘Goede zorg vraagt om goed bestuur’. Aangekondigd is een tweeledig doel: a) duidelijk maken aan bestuurders en interne toezichthouders wat de overheid van hen verwacht en b) een beleidskader voor de externe toezichthouder in de verhouding tot de besturing van de zorginstelling aangeven. Als vervolg op dit beleidskader zullen de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) gezamenlijk nog een nader toezichtkader goed bestuur uitwerken. Wat wij nu hebben is dus slechts een torso. Niettemin geeft het een doorkijk op de handhavingsagenda voor de komende jaren. Dat stemt bepaald niet gerust.

4. Begrip ‘goed bestuur’ en normstelling

Minister en staatssecretaris volgen in dezen de Commissie Behoorlijk Bestuur, onder voorzitterschap van oud-politica Femke Halsema, in haar onderzoeksrapport Een lastig gesprek, dat stelde ‘dat goed bestuur in de publieke sector alles te maken heeft met de zorgvuldige balans tussen dienstbaarheid aan burgers en professionals en degelijk financieel en organisatorisch beheer. Tegelijkertijd is het een balans tussen publieke belangen die gediend moeten worden en het private belang van de organisatie, te weten continuïteit.’ Per saldo zien we het private en publieke belang samenvallen in het leveren van kwalitatief goede en veilige zorg tegen aanvaardbare kosten. Dat sluit allerminst een intrinsieke motivatie van een gewetensvolle invulling van deze private taak uit. In de regel zullen zorgaanbieders ook intrinsiek gemotiveerd zijn, niet per se om de staat te dienen, maar vanuit gedeelde doelstelling van het realiseren van goede zorg in transparantie naar de maatschappelijke omgeving. Intrinsieke motivatie is natuurlijk nooit door de wetgever af te dwingen (per definitie extern motiverend door het gebruik van handhavingsinstrumenten).

Wijzen op intrinsieke motivatie is een moreel appel.

Meer is ook niet nodig, omdat de zorg zich uit zichzelf committeert aan maatschappelijk ondernemerschap, zoals de bewindslieden aangeven door hun verwijzing naar de Zorgbrede Governancecode en de gedragscode voor bestuurders van de Nederlandse Vereniging van Zorgdirecteuren (NVZD). Het zijn de breed gedeelde normen en waarden voor goed bestuur en toezicht van openheid en integriteit, omgevingsbewust en participatief, doelgericht en doelmatig, lerend en zelfreinigend, en ten slotte: verantwoordend en transparant. So far, so good.

‘Goed bestuur’ is geen afzonderlijke norm in de Wkkgz waarop de IGZ kan toezien en met de minister kan handhaven. Zij handhaven samen op de lange reeks van verplichtingen die voortvloeien uit de wet en waarvan de zorgaanbieders de adressaten zijn. Het bestuur heeft de wettelijke taak te zorgen dat de instelling aan de wettelijke verplichtingen voldoet, nu zij immers de eindverantwoordelijkheid in de organisatie heeft. Daarmee wordt de private bestuurstaak van een lange reeks van concrete publiekrechtelijke normen voorzien, die niet zozeer het bestuur als wel de zorginstelling en de zorg betreffen. Kerntaak van alle besturen is het organiseren van de zorgverlening en daardoor zijn alle normen voor de

juni 2016 |

107

zorgverlening tegelijk normen voor het bestuur. Omdat de norm voor goed bestuur in deze zin zich volledig oplost in de concrete kwaliteits-, veiligheids- en organisatienormen is er niet een eigenstandige norm voor goed bestuur, waarop minister en IGZ in de Wkkgz handhaven (er is wel een aantal structuurnormen in de WTZi en het Uitvoeringsbesluit WTZi). Hier ligt het verschil met ‘goede zorg’, dat in artikel 2 lid 2 onderdeel b van de Wkkgz wordt ingevuld door verwijzing naar de professionele standaard, met name door de geregistreerde standaarden ingevolge artikel 66b Zvw. Handhaving in het kader van de Wkkgz is wel mogelijk op de gevolgen van het beleid van het bestuur, waarvoor evenmin een afzonderlijke bestuursnorm nodig is. Een structureel gebrek aan compliance ten opzichte van met name de verplichtingen uit de kwaliteitsparagraaf in de Wkkgz (zie daarvoor de artikelen 2 tot en met 11) kan de minister – en bij acute situaties de IGZ – dwingen tot maatregelen (aanwijzingen in de zin van artikel 27 en 28 Wkkgz). Daar is geen afzonderlijke norm voor goed bestuur voor nodig. Daarmee nemen de minister en staatssecretaris echter geen genoegen.

Daarenboven – zo stellen de bewindslieden namelijk in de brief van 13 januari 2016 – laat het overheidstoezicht op goed bestuur zich leiden door de eigen normen van de zorgsector, zoals vastgelegd in de Zorgbrede Governancecode. Hier trekken minister en staatssecretaris uitdrukkelijk de analogie met de professionele standaard van de zorgverleners. Deze code, opgesteld door de Brancheorganisaties in de Zorg (BOZ), richt zich met name op de relatie tussen de interne toezichthouder en het bestuur. De NVZD en NVTZ introduceren eigen kwaliteitssystemen van bestuurders en toezichthouders, waarbij het op peil houden van kennis en kunde, onder meer door zelfevaluatie en intervisie een rol speelt. Het zorgen voor goede managementinformatie door professionals zich te laten verantwoorden tegenover het bestuur hoort daar ook bij.12xBrief aan Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35), p. 3. De code zelf is te vinden op: www.brancheorganisatieszorg. nl/doc/ZorgbredeGovernancecode2010BoZ.pdf. De analogie is echter misleidend. De professionele standaard vult een gegeven open en globale kwaliteitsnorm in, niet alleen voor de Wkkgz, maar ook reeds voor het

108

| juni 2016

Burgerlijk Wetboek in de titel over de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarin is vastgesteld dat de hulpverlener de standaard van zijn professie volgt (artikel 7:453 BW). Een dergelijke kapstokbepaling ontbreekt voor het ‘goede bestuur’ in de zorg. De rechtstatelijke consequentie is dat handhaving door minister en IGZ niet mogelijk is op een niet-wettelijke norm. De IGZ kan wel vragen naar de zelfevaluatie van de leden van de raad van toezicht, maar niet met een aanwijzing of een bestuurlijke boete bij niet naleving van de aanwijzing deze zelfevaluatie afdwingen, omdat zij via een toezichtcode deel uitmaakt van de zelfregulering van de sector.13xBrief aan Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35), p. 9.

De bewindslieden laten dit punt misschien opzettelijk in het midden. Een bevestiging is de langere passage over de verdeling van verantwoordelijkheden in de brief van 13 januari 2016. Zo is nog eens herhaald dat de Nederlandse overheid verantwoordelijk is voor een zorgstelsel dat waarborgt dat alle Nederlandse burgers toegang hebben tot zorg die veilig, van goede kwaliteit en betaalbaar is. Het zijn de zogenoemde publieke belangen, die afgeleid kunnen worden uit artikel 22 Grondwet en in diverse wetgeving neerslaan. Voor de borging van de kwaliteit is dit de Wkkgz. De private partijen moeten in de zorgmarkt deze belangen realiseren. Zo is ons stelsel. Als de continuïteit van cruciaal zorgaanbod echter in gevaar komt, aanvaardt de overheid de systeemverantwoordelijkheid om die continuïteit veilig te stellen. Die verantwoordelijkheid betreft – aldus nog steeds de minister en staatssecretaris – de continuïteit van cruciale zorg en niet het veilig stellen van de continuïteit van de zorginstellingen in problemen.14xBrief aan Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35), p. 5. Die laatste verantwoordelijkheid ligt volgens hen bij hun bestuurders en raden van toezicht.

Met andere woorden: de verdeling is zo, dat slecht bestuur leidt tot uitval van de individuele instelling en het overnemen van de zorg door andere instellingen met eventuele hulp van de overheid. Handhaving en ingrijpen is dan, omgekeerd geredeneerd, gericht op de kwaliteit van de zorg en de zorgorganisatie, niet op de kwaliteit van het bestuur als zodanig of – anders gezegd – de borging van de continuïteit van de zorginstelling, wat min of meer op hetzelfde neerkomt.

In de Wkkgz is de aanwijzingsbevoegdheid gekoppeld aan de naleving van de artikelen 2, 3, 4.1.a, 4.1.b. en 5 t/m 10 van de Wkkgz. In deze artikelen is bepaald dat de zorgaanbieder zorg van goed niveau verleent, die in ieder geval doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is en die is afgestemd op de reële behoefte van de cliënt.

De zorgaanbieder dient de zorg zo te organiseren dat dit redelijkerwijs leidt tot goede zorg. Het gaat daarbij niet alleen om kwalitatief en kwantitatief voldoende inzet van personeel en materieel maar ook van een juiste toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden en verantwoordingsplichten. Voorts wordt van zorgaanbieders geëist dat zij beschikken over een adequaat kwaliteitssysteem, een adequaat werkende meldcode van huiselijk geweld en kindermishandeling, en een adequaat systeem voor het registreren en verwerken van incidenten.

Ook dienen zij zich systematisch te vergewissen van de referenties van nieuw personeel of opdrachtnemers en met hen schriftelijk overeenkomsten te sluiten waarin de aan een goede zorgverlening gestelde eisen zijn vastgelegd. Het zijn dus de hiervoor genoemde concrete bepalingen over de kwaliteit, veiligheid en organisatie, waarvoor het bestuur wettelijk verantwoordelijk is, maar die niet het bestuur als bestuur normeren. Daarvoor kiezen minister en staatssecretaris de omweg van het ‘bestuurlijk onvermogen’.

‘Bestuurlijk onvermogen’

Specifieke normschendingen leiden tot specifieke aanwijzingen. Nieuw is dat nu een kritische grens wordt genoemd voor een bestuurlijk falen als geheel: ‘als blijkt dat het bestuur niet in staat is de kwaliteit van zorg op het vereiste peil te houden en/of bedrijfsmatig en financieel te kort schiet en als de interne en externe stakeholders niet in staat zijn dit te veranderen, dan is er mogelijk sprake van bestuurlijk onvermogen.’ Hoewel wij dus zagen dat het redden van een zorginstelling niet het doel van het overheidsbeleid is, ziet het extern toezicht wel een rol voor zich om te monitoren op de kwaliteit van bestuur en om in te grijpen, teneinde enkel op het elimineren van risicofactoren (lees : personen) in het bestuur en interne toezicht te ageren. Immers, de bewindslieden stellen dat hoewel bestuur en de interne toezichthouder zelf risico’s dienen te signaleren, te prioriteren en zelf op te lossen, het externe toezicht in actie komt ‘als de interne toezichthouder, de medezeggenschap en de

externe stakeholders geen verandering kunnen of willen bewerkstelligen.’ Allereerst in waarschuwende zin doordat ‘de externe toezichthouder in contact treedt met de interne toezichthouder, bijvoorbeeld om zich ervan te vergewissen of de waarschuwende signalen die het externe toezicht aan de bestuurders heeft afgegeven ook aan hen zijn doorgegeven.’ Vervolgens is het omwille van een structureel herstel van goede zorgverlening, in de ogen van de bewindslieden mogelijk in een aanwijzing een vorm van bestuurlijke ondertoezichtstelling op te nemen: ‘Het kan bijvoorbeeld gaan om een concrete opdracht of om het verplicht bijplaatsen van een deskundige aan de Raad van Bestuur of Raad van Toezicht. Als ‘ultimum remedium’ kan de aanwijzing ook inhouden dat de Raad van Bestuur of Raad van Toezicht wordt uitgebreid of dat een of meer leden daarvan worden vervangen.’

En dergelijk algemeen beleid is relatief nieuw. In het verleden is een enkele keer ingegrepen op het bestuur en toezicht (casus Zuiderzeeziekenhuis15xZie Ph.S. Kahn, ‘Toezicht en (overheids)interventie in de zorg’, TvGR 2004, p. 2-10.), maar dat is uitzonderling gebleven.

Een principiële vraag is de rechtmatigheid van deze aanwijzingsbevoegdheid. In de parlementaire geschiedenis van de Wkkgz is de aanwijzingsbevoegdheid niet met dat doel voorgesteld. In een tweetal recente casus oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 8 Kwaliteitswet zorginstellingen niet met het doel was gegeven om een beroepsverbod op te leggen aan (schijnbaar) disfunctionerende beroepsbeoefenaren.

Het specialiteitsbeginsel van behoorlijk bestuur houdt in dat de aanwijzingen beperkt moeten blijven tot de doelstellingen en normen van de wet waaruit deze bevoegdheid afkomstig is. Er is een samenloop met de regeling van de Wet toelating zorginstellingen, waarin een cliëntenvertegenwoordiging (meestal de cliëntenraad) naar de Ondernemingskamer kan stappen voor een onderzoek en (al dan niet voorlopige) voorzieningen tegen slecht bestuur (bij gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen of geconstateerd wanbeleid) of intern toezicht.

De rechtbank kan een stichtingsbestuur bovendien op vordering van een belanghebbende vervangen bij schendingen van de wet en wanbeheer (artikel 2:298 BW). Deze samenloop is een argument, nu geen heldere basis in de Wkkgz is gelegd voor het normeren van het functioneren van bestuur en toezicht als zodanig,

juni 2016 |

109

en de algemene norm voor ‘goed bestuur’ in de Wkkgz ontbreekt, om de handhaving te beperken tot het doen naleven van de specifieke normen van de Wkkgz (over de inrichting van de zorgorganisatie) en het treffen van maatregelen ter correctie van het bestuurlijk functioneren als zodanig over te laten aan de civiele rechter en de Ondernemingskamer in het bijzonder.

Het kabinet begrijpt uiteraard dat bij handhaving aan de eisen van rechtmatigheid en proportionaliteit moet worden voldaan. Daarvoor is een ‘escalatieladder’ geschetst.

Daarbij wordt nadrukkelijker dan voorheen het bestuur beoordeeld. Omstandigheden die de minister volgens het nieuwe beleid bij de afweging voor een aanwijzing betrekt zijn: o Ziet de zorgaanbieder in dat sprake is van een gebrek in de door haar geleverde zorg (voldoende kennis, reflectief vermogen)? o Is de zorgaanbieder open en transparant naar interne en externe stakeholders? o Is er bij de zorgaanbieder eerder reden en noodzaak geweest voor het opleggen van maatregelen door de inspectie (recidive)? o Is er bij de zorgaanbieder sprake van bijzondere omstandigheden waardoor de geconstateerde gebreken maar tijdelijk zijn?

Deze criteria richten zich op het aantonen van een ‘bestuurlijk onvermogen’. Via de omweg van de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de normschending is er daarmee nog steeds geen grondslag in de Wkkgz om in de open handhavingsbevoegdheid te lezen dat een maatregel kan zijn om een of meerdere bestuurders of toezichthouder te vervangen. Ik verwijs naar de beoordeling van het onbevoegd gegeven beroepsverbod krachtens artikel 8 Kwaliteitswet zorginstellingen door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.16xRvS 12 augustus 2015, nr. 201407341/1/ A2 (Cardiologen Ruwaard van Puttenziekenhuis/IGZ), ECLI:NL:RVS:2015:2588.

Mandatering van de aanwijzingsbevoegdheid aan de IGZ

Met een verwijzing niet naar de Wkkgz maar naar de memorie van toelichting van de Wet uitbreiding bestuurlijke

110

| juni 2016

handhaving volksgezondheid (Wubhv) uit 2010 wordt door aanpassing van de mandaatregeling VWS met ingang van 1 januari 2016 de IGZ gemandateerd tot het geven van aanwijzingen op grond van artikel 27 Wkkgz.

De inspecteur-generaal wordt bevoegd namens de minister een aanwijzing te geven. De adviesfase door de IGZ aan de minister kan worden overgeslagen. De IGZ kan daardoor ‘sneller en voortvarender optreden’.

Daarbij wordt toegezegd dat de IGZ aan dezelfde wettelijke randvoorwaarden gebonden zal zijn als de minister. Dat betekent bijvoorbeeld dat voor de IGZ voldoende afstandelijkheid is ingebouwd ten opzichte van de inspecteur die de voorgenomen aanwijzing heeft geïnitieerd. In administratief bezwaar zal na advies van de VWS-commissie bezwaarschriften de inspecteur-generaal in de regel kennelijk op bezwaar de beslissing nemen.

Het is de vraag of aan een dergelijke mandatering behoefte zou bestaan in het licht van de ingrijpendheid van de maatregel van bestuurlijke ondertoezichtstelling.

Tot nu toe lijkt mij niet te zijn gebleken dat het instrument van de aanwijzing onvoldoende tot gelding is gekomen, omdat de minister niet tijdig kon beslissen of overvraagd werd met enkele beslissingen per jaar. Gelet op de beperktere rechtsbescherming in een administratieve procedure, ten opzichte van een beoordeling door een gespecialiseerde civiele rechter (met name geldt dat voor de Ondernemingskamer) wordt bij mandatering zowel van het primaire besluit als de beslissing op bezwaar een onvergelijkbaar lichter gewicht aan een besluit toegekend, wat in zijn uitwerking dezelfde werking kan hebben als de voorzieningen van de Ondernemingskamer of de rechtbank die een bestuur schorst of ontslaat. Dat lijkt a fortiori niet evenwichtig. De verleidelijkheid om via deze weg problemen op te lossen zal omgekeerd evenredig groot zijn en daarmee lijkt zelfs sprake van een belangrijke verschuiving in de verhoudingen binnen het typisch publiek-private stelsel.

Conclusie

Het onderdeel dat buiten de Wkkgz bleef, het bestuur en toezicht, dreigt de meest majeure verandering van de Wkkgz te worden. Van de normschending naar de oorzaken terugredenerend wordt de scheiding van de domeinen van privaat en publiek met het nieuwe gebruik van de aanwijzingsbevoegdheden niet langer gerespecteerd. Indachtig het leerstuk

van het specialiteitsbeginsel17xZie daarover R.J.N. Schlössels, Het specialiteitsbeginsel: over de structuur van bestuursbevoegdheden, wetmatigheid van bestuur en beleidsvrijheid, Den Haag 1998: Sdu Uitgevers. kan worden betoogd dat de minister en de IGZ hier voorsorteren op een gebruik van hun publieke handhavingsbevoegdheid ten aanzien van privaat bestuur en toezicht waarvoor de wettelijke grondslag ontbreekt. Voor deze administratieve bypass is bij deze gewaarschuwd.

Noten

• 1 Stcrt. 2015, 407.

• 2 Kamerstukken II 2009/10, 32402, 2, paragraaf 2 (artikelen 39-41).

• 3 Kamerstukken II 2013/14, 32012, 15.

• 4 Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23.

• 5 Zie www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen.

• 6 Brief aan de Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35) en Verslag 22 januari 2015 (Kamerstukken II 2014/15, 32012, 24).

• 7 Zie: www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2013/09/11/een-lastiggesprek-advies-commissie-behoorlijk-bestuur.

• 8 Kamerstukken II 2014/15, 32012, 24, p. 18-19.

• 9 Ibidem.

• 1 0 De Agenda Goed Bestuur van 22 januari 2015 sprak dan ook alleen van het aanscherpen van verantwoordelijkheden over en weer van bestuurders en interne toezichthouders (Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23).

• 11 J.H. Hubben, ‘De IGZ: van stille kracht naar publieke waakhond’, TvGR 2012, p. 96-108, Legemaate e.a., Thematische wetsevaluatie, Bestuursrechtelijk toezicht op de kwaliteit van zorg, Den Haag: ZonMw, november 2013.

• 12 Brief aan Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35), p. 3. De code zelf is te vinden op: www. brancheorganisatieszorg.nl/doc/ZorgbredeGovernancecode2010BoZ.pdf.

• 13 Brief aan Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35), p. 9.

• 14 Brief aan Tweede Kamer d.d. 13 januari 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35), p. 5.

• 15 Zie Ph.S. Kahn, ‘Toezicht en (overheids)interventie in de zorg’, TvGR 2004, p. 2-10.

• 16 RvS 12 augustus 2015, nr. 201407341/1/A2 (Cardiologen Ruwaard van Puttenziekenhuis/IGZ), ECLI:NL:RVS:2015:2588.

• 17 Zie daarover R.J.N. Schlössels, Het specialiteitsbeginsel: over de structuur van bestuursbevoegdheden, wetmatigheid van bestuur en beleidsvrijheid, Den Haag 1998: Sdu Uitgevers.

juni 2016 |

111

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie Met dank aan Contactgegevens

Mark Pollema Maritiem Museum - Rotterdam Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

112

| juni 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete juni 2016 |

113

this is magna charta