Leading lawyers verzekeringsrecht in Museum Boijmans van Beuningen

DAM ROTTER N E G EUNIN S VAN B N A M IJ UM BO AT MUSE

maart 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

VERZEKERINGSRECHT

LEADING LAWYERS mr. Eric van Niekerk mr. Martina Smit mr. Tjalling Dorhout Mees mr. Ancella Klunne mr. Jasper Backxs mr. Marcella de Haan mr. Taraneh Riyazi mr. Erik-Jan Wervelman

HOE ONMIDDELLIJK MOET ONMIDDELLIJK ZIJN? DE VOORTAXATIE VS. HET INDEMNITEITSBEGINSEL NOOIT GOED GEWEEST AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BOUWADVISEUR EN DE NORM VAN DE HOGE RAAD DE KANSRIJKERE VERZEKERDE...

PERSOONLIJK ONDERZOEK EN (UITSLUITING VAN) DAARMEE VERKREGEN BEWIJS UITLEG DERDENBEDINGEN IN VERZEKERINGSPOLISSEN: WELKE UITLEGMAATSTAF? DE BAKERMAT VAN HET BEGRIP “ARBEIDSONGESCHIKTHEID” IN DE PARTICULIERE AOV

LEADING LAWYERS

2

| maart 2016

maart 2016 |

3

A T

C A M B R I D G E ,

T H E R E

W A S

A

COMPLETELY UNINTIMIDATING C U L T U R E , A N D NO

T H E R E

CLASS

W E R E

DIVISIONS

A M O N G THE STUDENTS. - ELIZABETH BLACKBURN -

WWW.A

LEERGANG VERZEKERINGSRECHT 2016-2017 69 PO PUNTEN | EURO 4700,-- INCL. DIG

VDR.NL

7 | START 7 SEPTEMBER 2016 IN CAMBRIDGE GITAAL STUDIEMATERIAAL, EXCL. BTW

Inhoudsopgave

12 ERIC VAN NIEKERK

ATTORNEY AT LAW AT VAN NIEKERK CIEREMANS

50 ANCELLA KLUNNE

ATTORNEY AT LAW AT STAAL ADVOCATEN

94 TARANEH RIYAZI

ATTORNEY AT LAW AT NN ADVOCATEN

6

| maart 2016

16

24

HOE ONMIDDELLIJK MOET

ONMIDDELLIJK ZIJN?

54

AANSPRAKELIJKHEID

66

VAN DE

BOUWADVISEUR EN DE NORM

VAN DE HOGE RAAD

UITLEG

98

DERDENBEDINGEN

IN VERZEKERINGSPOLISSEN: WELKE

UITLEGMAATSTAF?

10

4 MARCELLA DE HAAN ATTORNEY AT LAW AT NN ADVOCATEN

28

PERSOONLIJK

ONDERZOEK EN

(UITSLUITING VAN)

DAARMEE VERKREGEN BEWIJS

6 MARTINA SMIT

ATTORNEY AT LAW AT VAN STEENDEREN

MAINPORTLAWYERS

70 DE VOORTAXATIE VS. HET

JASPER BACKX

ATTORNEY AT LAW AT B+R VERZEKERINGS ADVOCATEN

ERIK-JAN WERVELMAN ATTORNEY AT LAW AT VWW ADVOCATEN

108 DE

VERZEKERDE...

VAN HET BEGRIP

44

“ARBEIDS-

ONGESCHIKTHEID”

IN DE PARTICULIERE AOV

78

82

TJALLING

DORHOUT MEES NYSINGH

BEGINSEL

KANSRIJKERE

DE BAKERMAT

ATTORNEY AT LAW AT

INDEMNITEITS-

04

40

36 t/m 39

NOOIT GOED GEWEEST

62 t/m 65

Q&A ERIC & MARCELLA

ERIK-JAN & ANCELLA

MARTINA & TJALLING

TARANEH & JASPER

90 t/m 93

114 t/m 117

maart 2016 |

7

Editors letter Het is 10 jaar geleden dat het “nieuwe” verzekeringsrecht in werking trad; sinds 1 januari 2006 is titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek de basis voor elke verzekeringsrechtadvocaat.

Het verzekeringsrecht kent een lange geschiedenis van wet- en regelgeving en rechtspraak. In zoverre is of was het “nieuwe” verzekeringsrecht dan ook niet nieuw; datgene wat voorheen was uitgemaakt in rechtspraak of reeds een bestendig gebruik kende in de praktijk, is vastgelegd bij wet.

Dit is voor ons de aanleiding geweest om in het 10-jarig jubileum van het nieuw verzekeringsrecht aandacht te besteden aan baanbrekende arresten in het verzekeringsrecht, nieuw of oud.

Toonaangevende verzekeringsrechtspecialisten hebben op ons verzoek een klassieker van hun keuze geannoteerd en daarbij uiteengezet waarom die uitspraak nu juist zo’n impact heeft gehad op het verzekeringsrecht.

Het resultaat hiervan, gelardeerd met foto’s genomen in het Rotterdamse Boijmans van Beuningen museum, leest u in dit Magazine.

Ik wens u veel leesplezier.

Etienne van Bladel Directeur Academie voor de rechtspraktijk

8

| maart 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

ONE GOAL ONE MISSION ONE SOLUTION just avdr

12

| maart 2016

ER I C

VAN

AT TO R N E Y VAN

N I EKERK AT

N I EKERK

L AW

AT

C I EREMAN S

maart 2016 |

13

14

| maart 2016

Eric van Niekerk

mr.

maart 2016 |

15

HOE ONMIDDELLIJK MOET ONMIDDELLIJK ZIJN? HOGE RAAD 30 NOVEMBER 2007, NJ 2007, 641 ALLIANZ/STAEDION

16

| maart 2016

the

Schade moet zo veel mogelijk voorkomen worden. Een verzekerde heeft jegens zijn verzekeraar de verplichting om maatregelen te treffen ter voorkoming van schade. Kosten van normale voorzorgen worden door een verzekeraar niet vergoed.

Die moeten door een verzekerde zelf worden gedragen. Maar wat als er niet meer gesproken kan worden van “normale” voorzorgen? Wie moet de kosten daarvan voor zijn rekening nemen? Als die kosten noodzakelijk zijn ter voorkoming van een ophanden zijnde verzekerd risico, dan dient de verzekeraar die kosten op grond van artikel 7:957 BW als bereddingskosten voor zijn rekening te nemen.

Hoe ver reikt die verplichting van de verzekeraar?

Wanneer is er sprake van een ophanden zijn van een risico? Met andere woorden: hoe “onmiddellijk dreigend” moet het gevaar zijn? De Hoge Raad heeft in het arrest Allianz/ Staedion invulling gegeven aan het “onmiddellijkheidsvereiste”. Waar ging het ook alweer over?

Staedion is een woningbouwvereniging die eigenaar was van een aantal woningcomplexen, onder meer in Den Haag. In 1999 is in een aantal van aan haar in eigendom toebehorende woningen asbestbesmetting geconstateerd. Die woningen zijn gesaneerd.

Vanwege de daardoor ontstane onrust bij bewoners van omliggende woningen heeft Staedion vervolgens een risico-inventarisatie in 360 andere woningen laten uitvoeren door het daartoe gespecialiseerd bureau BME. Daaruit bleek dat die woningen ook besmet waren met asbest. Die mate van besmetting was echter veel geringer dan de besmetting die in de intussen gesaneerde woningen was aangetroffen. De besmetting lag weliswaar boven het “Verwaarloosbare Risiconiveau”, maar (ruim) beneden het “Maximaal Toelaatbare Risico”, zoals neergelegd in de toepasselijke Regeling Bouwbesluit Materialen 1998.

Op basis van de geconstateerde besmetting heeft BME aan Staedion gerapporteerd dat sanering of emissiebeperkende maatregelen dringend noodzakelijk waren (“Prioriteit 1”).

Staedion is vervolgens overgegaan tot het laten saneren van de woningen. Zij heeft daartoe een saneringsplan laten opstellen. De sanering is medio februari 2000 van start gegaan en heeft ongeveer zes maanden geduurd.

Staedion was tegen aansprakelijkheid verzekerd bij AVB-verzekeraars. De polis dekte de aansprakelijkheid van Staedion voor door derden geleden schade als gevolg van (i) letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbende en (ii) beschadiging, vernietiging, verontreiniging, verlies of het vuil worden van zaken.

De aan de sanering verbonden kosten zijn door Staedion onder haar AVB-polis bij verzekeraars geclaimd. Staedion heeft daartoe gesteld dat die kosten bereddingskosten betroffen. Verzekeraars hebben dekking geweigerd.

Staedion is vervolgens een procedure begonnen bij de Rechtbank Rotterdam. Die heeft de vordering

maart 2016 |

17

afgewezen. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde anders. Het overwoog onder meer dat Staedion op het moment van haar beslissing mocht uitgaan van het bestaan van een reëel gevaar voor de gezondheid van de bewoners van de woningen dat alleen door het treffen van een bijzondere maatregel kon worden opgeheven. Staedion had, aldus het hof, een zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van derden om gezondheidsschade in de woningen te voorkomen. Er was daarom sprake van bereddingskosten in de zin van artikel 283 K. (de voorloper van artikel 7:957 BW).

Verzekeraars hadden het verweer gevoerd dat geen sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar. Als dat wel het geval zou zijn geweest had Staedion de bewoners met onmiddellijke ingang moeten verbieden de woningen nog te betreden. Het hof ging niet mee met deze redenering. Verzekeraars hanteerden bij deze redenering volgens het hof een te beperkte uitleg van het begrip onmiddellijk dreigend gevaar. Voldoende was, aldus het hof, dat sprake is van een reëel gevaar voor schade dat slechts door het nemen van een bijzondere maatregel kan worden weggenomen. Het gevaar behoefde niet dermate dreigend te zijn dat dit nog slechts kon worden afgewend door directe sluiting en ontruiming van de woningen.

Verzekeraars zijn in cassatie onder meer tegen deze beslissing van het hof opgekomen. Zij hebben daarbij betoogd dat aan het door het hof gehanteerde criterium het “onmiddellijkheidsvereiste” ontbreekt.

Daarbij hebben zij gewezen op het feit dat de saneringsoperatie circa zes maanden heeft geduurd.

Gedurende die termijn hebben de bewoners gewoon gebruik gemaakt van hun woningen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest nog eens uiteengezet welk uitgangspunt bij de toepasselijkheid van artikel 283 K. geldt:

18

| maart 2016

De kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting het intreden van schade te voorkomen of ingetreden schade te beperken, komen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. De verzekerde mag daarbij in beginsel afgaan op het advies van ingeschakelde deskundigen, tenzij de verzekerde wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte.

Het hof heeft, aldus de Hoge Raad, deze maatstaf gehanteerd. De beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar was volgens de Hoge Raad zozeer verweven met waardering van feitelijke aard, dat het oordeel van het hof niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel wel toereikend gemotiveerd en is, aldus de Hoge Raad, ook niet onbegrijpelijk.

Het is duidelijk dat de mogelijkheden van de Hoge Raad om het door het hof gewezen arrest in cassatie te toetsen beperkt zijn. Maar in de onderhavige kwestie had het misschien toch wel voor de hand gelegen het oordeel van het hof als onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk te kwalificeren.

Anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld vind ik het moeilijk te begrijpen dat het hof heeft geoordeeld dat het voor een onmiddellijk dreigend gevaar voldoende is indien sprake is van een reëel gevaar voor schade dat slechts door het nemen van een bijzondere maatregel kan worden weggenomen.

maart 2016 |

19

Dogmatisch was het standpunt van verzekeraars dat niet voldaan werd aan het onmiddellijkheidsvereiste naar mijn mening juist. Bij een onmiddellijk dreigend gevaar had redelijkerwijs besloten moeten worden dan de bewoners toegang tot hun woningen te ontzeggen.1

Maar wat hiervan achteraf ook zij: het Allianz/ Staedion-arrest heeft er in de praktijk toe geleid dat bij verzekerde partijen de neiging is toegenomen om kosten ter voorkoming van schade als bereddingskosten bij verzekeraars te claimen.5

Wansink2 meent dat voormeld verweer van verzekeraars ten onrechte onderbelicht is gebleven.

Dat lijkt mij niet helemaal juist. Het verweer is namelijk wel belicht, maar zonder overtuigende redenen verworpen. Meer concrete steun vind ik bij Van Ardenne3. Zij meent dat erg ruim naar de noodzaak van de te nemen bereddingsmaatregelen toe wordt geredeneerd.

Krenning en Vloemans4 stellen de vraag hoe onmiddellijk dreigend het gevaar was als de bewoners niet onmiddellijk hun woningen hoefden te verlaten.

Ik denk dat het antwoord als volgt luidt. Of er was een onmiddellijk dreigend gevaar en dan was er redelijkerwijs maar ĂŠĂŠn bijzondere maatregel, hoe vervelend ook, gepast: onmiddellijke ontzegging van de toegang tot de woningen. Of er was geen onmiddellijk dreigend gevaar en dan kon de sanering gedurende een half jaar plaatsvinden. Die sanering heeft plaatsgevonden. Het gevaar was dus kennelijk (toch) niet onmiddellijk dreigend.

1 Een dergelijke vergaande maatregel is in de zomer van 2012 getroffen toen er bij onderhoudswerkzaamheden in flatgebouwen in Kanaleneiland in Utrecht asbest werd aangetroffen.

2 Wansink, J.H.: Kroniek van de algemene aansprakelijkheidsverzekering 2006-2008, AV&S 2008/45.

3 Van Ardenne-Dick, M.M.R.: Kroniek bereddingskosten, AV&S 2011/31.

4 Krenning, A.L. en N. Vloemans: Bereddingskosten in het verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband met asbestverontreiniging, NTHR 2008-1.

20

| maart 2016

5 De volledigheid van deze bijdrage gebiedt mij te vermelden dat ik in de kwestie Allianz/Staedion de belangen van verzekeraars in beide feitelijke instanties heb behartigd.

maart 2016 |

21

QUESTION & ANSWER

BY E R I C

22

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Artikel 6:197 BW. Dit artikel betreft de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten. Iedereen is nu wel gewend aan de verscherping van de aansprakelijkheidsgronden. Op 1 januari a.s. bestaat die “tijdelijke” regeling 25 jaar. Mooi moment om hem af te schaffen.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? Rechtszekerheid; het vertrouwen in een ordelijk geregelde samenleving.

maart 2016 |

23

24

| maart 2016

MARCELL A AT TO R N E Y N N

D E AT

HA AN L AW

AT

ADVO CATEN

maart 2016 |

25

26

| maart 2016

Marcella de Haan mr.

maart 2016 |

27

PERSOONLIJK ONDERZOEK

EN

(UITSLUITING VAN)

DAARMEE

VERKREGEN BEWIJS HR 18 APRIL 2014, 20 (ACHMEA/R.)

28

| maart 2016

NJ

2015,

the

Het arrest spitst zich toe op de vraag of het door een verzekeraar ingestelde persoonlijk onderzoek1 voldoet aan de door de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek gestelde eisen alsmede welke gevolgen moeten worden verbonden aan schending daarvan. Het gaat in het arrest om R. die bij Interpolis (als rechtsvoorganger van Achmea) een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft gesloten en zich twee jaar later arbeidsongeschikt meldt.

Interpolis keert aanvankelijk uit, maar stelt op enig moment een persoonlijk onderzoek in waarbij R. ook wordt geobserveerd. Op basis van de uitkomsten daarvan beëindigt Interpolis de uitkeringen en de verzekering; zij vordert in rechte terugbetaling van de reeds gedane uitkeringen door R. In reconventie vordert R. voortzetting van de verzekering en uitkeringen, waarbij hij zich onder meer op het standpunt stelt dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld en de uitkomsten daarvan niet als bewijs kunnen worden gebruikt.

1 Een persoonlijk onderzoek wordt door de Gedragscode omschreven als “het onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

De Hoge Raad stelt voorop dat het instellen van een persoonlijk onderzoek een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Of een rechtvaardiging bestaat voor die inbreuk kan volgens de Hoge Raad “slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend”, meer specifiek het belang van de verzekeraar bij het onderzoeken en bestrijden van verzekeringsfraude.2 Met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd invulling te geven aan deze belangenafweging, onder andere door het opnemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.3 Het Hof oordeelde dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als er sprake is van een structureel weigeren van een betrokkene om medewerking te verlenen. De Hoge Raad hanteert echter het criterium dat “indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft” tot een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan (voor zover ook aan de andere eisen is voldaan).

2 Zie in deze zin reeds HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 (K./Aegon).

3 Het beginsel van proportionaliteit (artikel 2 van de huidige Gedragscode) brengt mee dat het belang van de verzekeraar bij het persoonlijk onderzoek wordt afgewogen tegen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en het beginsel van subsidiariteit (artikel 3 van de huidige Gedragscode) dat de verzekeraar moet bezien of er alternatieve onderzoeksmethoden zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden maar de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet (in dezelfde mate) raken. De tekst van de huidige Gedragscode wijkt op deze punten iets af van de op de feiten uit het arrest toepasselijke oudere versie.

maart 2016 |

29

Volgens de Hoge Raad kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de Gedragscode handelt, sprake is van een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene zodat het daarmee vergaarde bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.4 In een civiele procedure geldt echter niet het uitgangspunt dat onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten; in beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd5, welke bijzondere omstandigheden in het verleden niet snel door de Hoge Raad werden aangenomen.6 Het Hof oordeelt echter dat in deze kwestie het in strijd met de Gedragscode verkregen bewijsmateriaal toch niet door de verzekeraar mag worden gebruikt, welk oordeel de Hoge Raad in stand laat. In dat kader oordeelt de Hoge Raad als volgt: “Het hof heeft zijn beslissing om de resultaten van het persoonlijk onderzoek buiten beschouwing te laten niet gegrond op de enkele omstandigheid dat Interpolis niet gerechtigd was tot het doen uitvoeren van dat onderzoek en het uitvoeren van dat onderzoek daarom onrechtmatig is geweest jegens R.

4 Daarbij verdient opmerking dat de Gedragscode een vorm van zelfregulering is en aldus niet kan worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 RO zodat de Hoge Raad ook opmerkt dat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

5 Vgl. HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78 (Slemkes/Nool) en HR 12 februari 1993, NJ 1993, 599.

6 Vgl. HR 1 juli 1982, NJ 1983, 682 (Codicil); HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 (Driessen/Van Gelder) en HR 27 april 2001, NJ 2001, 421 (L/Wennekes Lederwaren).

30

| maart 2016

Het heeft mede het doel van de Gedragscode in aanmerking genomen, waarmee, gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 is overwogen, niet strookt dat in de omstandigheden van dit geval (zie hiervoor in 3.4.4) in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar kan worden gebruikt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd.” (onderstreping toegevoegd)

Consequenties voor de praktijk

De voor de praktijk meest prangende vraag is of het arrest meebrengt dat de enkele schending van de Gedragscode leidt tot uitsluiting van het met het persoonlijk onderzoek verkregen bewijs. De Hoge Raad formuleert zijn beslissing immers op zichzelf ruim. Daaruit lijkt echter toch niet voort te vloeien dat per definitie iedere schending van de Gedragscode onrechtmatig is noch dat ieder onrechtmatig (lees: in strijd met de Gedragscode) verkregen bewijs dient te worden uitgesloten. Zo bevat de Gedragscode ook bepalingen die niet direct raken aan de aanleiding voor het instellen van het persoonlijk onderzoek noch de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Zoals ook Lubbers en Oskam in hun noot onder het arrest7 aangeven, is niet de verwachting dat schending van dergelijke bepalingen – zoals het niet achteraf informeren van de betrokkene over het verrichte persoonlijk onderzoek – eveneens als onrechtmatig kwalificeert. Ook indien wel sprake is van een onrechtmatige inbreuk, is bovendien niet per definitie sprake van bewijsuitsluiting.

7 JA 2014, 65.

De Hoge Raad verwijst in het hiervoor weergegeven citaat immers naast het doel van de Gedragscode naar de omstandigheden van dit geval, waaronder het feit dat de er bij de verzekeraar geen gegronde aanleiding bestond om het onderzoek uit te voeren, niet gebleken was dat de relevante feiten niet op een minder bezwarende wijze konden worden vergaard (oftewel strijd met het subsidiariteitsbeginsel) en niet was gebleken dat betrokkenen door zijn opstelling deze wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt.

Aldus is verdedigbaar dat niet iedere schending van de Gedragscode reeds op zichzelf leidt tot uitsluiting van het met het persoonlijk onderzoek verkregen bewijs, maar dat een afweging van de omstandigheden van het geval noodzakelijk blijft.8 Verzekeraars zullen naar aanleiding van het arrest echter extra alert moeten zijn op naleving van de Gedragscode, waaronder specifiek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Dat vindt ook zijn rechtvaardiging in het feit dat verzekeraars in beginsel afhankelijk zijn van door hun verzekerden verstrekte informatie en op de juistheid en volledigheid daarvan moeten kunnen vertrouwen en aldus ook een methode moeten hebben om in geval van redelijke twijfel die juistheid/ volledigheid te kunnen toetsen. Zo was een verzekeraar volgens een na het arrest gewezen vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland gerechtigd tot het instellen van een persoonlijk onderzoek ook al was de betrokkene daaraan voorafgaand niet geconfronteerd met de bevindingen van het feitenonderzoek die tot het vermoeden van fraude hadden geleid, mede gezien de over de ruime periode daarvoor door de betrokkene gegeven consequente opgave van haar beweerdelijke klachten en het zeer aanzienlijke financiële belang van de verzekeraar.10

Los van het voorgaande heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid geschapen wanneer een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld. Zoals Mendel in zijn noot onder het arrest9 aangeeft, volgt uit het door de Hoge Raad gehanteerde criterium dat geen sprake hoeft te zijn van een bestendige (in de woorden van het Hof: structurele) misleidende gedragslijn van de betrokkene, maar kan ook bij eenmalig vruchteloos aandringen of zonder dat sprake zijn van de gerechtvaardigde conclusie dat het vragen van (nadere) medewerking van de betrokkene zelf geen zin heeft en een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld.

8 Zie in dit kader bijvoorbeeld de na het arrest verschenen uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 17 september 2014, ECLI:RBROT:2014:7637: “Gelet op het doel en de hiervoor weergegeven verdere omstandigheden zullen de resultaten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.” Lubbers en Oskam stellen in hun noot (JA 2014, 65) dat bijvoorbeeld nog wel ruimte kan bestaan het bewijs te gebruiken in geval van structureel afwijkende verklaringen van de betrokkene of grote financiële belangen van de verzekeraar.

9N J 2015, 20.

10 Rb Noord-Nederland 26 november 2014, JA 2015, 119. Zie in deze zin ook Rb Noord-Holland 26 juni 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:5555), waarin naar het oordeel van de rechtbank het vragen van (nadere) medewerking van X zelf geen zin had en zich bij de aard van de fraude waarvan X werd verdacht – het voorwenden van lichamelijke klachten – lastig een andere vorm van controle laat indenken dan geheime observatie. In het arrest van het Hof Den Bosch van 21 juli 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2770) werden de onderzoeksresultaten eveneens toegelaten, maar daar was de betrokkene voorafgaand aan het persoonlijk onderzoek wel geconfronteerd met de bevindingen uit het feitenonderzoek.

maart 2016 |

31

32

| maart 2016

maart 2016 |

33

QUESTION & ANSWER

BY M A R C E L L A

34

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Het wetsartikel dat ik zou willen veranderen of liever gezegd aanvullen, betreft artikel 7:929 lid 1 BW. Het artikel noemt een termijn van twee maanden waarbinnen een verzekeraar de verzekeringnemer moet wijzen op de ‘mogelijke’ gevolgen nadat zij heeft ontdekt dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering heeft geschonden. Er ontbreekt echter een termijn voor het mededelen van de daadwerkelijke consequenties.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? De wet betekent voor mij het vertrek- en eindpunt bij het uitvoeren van mijn werk als advocaat.

Uit de wet volgt welke feiten relevant zijn voor de uiteindelijke beoordeling, maar ook wat de uitkomst zou moeten zijn indien deze feiten eenmaal achterhaald zijn.

maart 2016 |

35

36

| maart 2016

ERIC VS MARCELLA maart 2016 |

37

QUESTION & ANSWER

38

| maart 2016

VRAAG VAN MARCELLA AAN ERIC: Q: Wat waren de belangrijkste overwegingen om na een jarenlange carrière bij NautaDutilh een eigen nichekantoor op te richten en waaruit bestaan in de praktijk de grootste verschillen?

A: Er waren een paar redenen om na 31 jaar met mijn team NautaDutilh te verlaten. De synergie tussen de praktijk van NautaDutilh en mijn eigen praktijk was de afgelopen periode een stuk minder geworden. Daarnaast stuitte ik vaker op conflicterende belangen en een groter wordende tarievendruk. Tot slot: na een hele lange tijd bij een groot kantoor is het heel verfrissend om met mijn team een eigen nichekantoor op te bouwen.

Dat laatste is ook direct het grootste verschil. De bureaucratie is verdwenen. Met behoud van onze specialistische praktijk zijn wij op alle fronten zeer flexibel geworden.

VRAAG VAN ERIC AAN MARCELLA: Q: Wat waren jouw beweegredenen om de overstap te maken naar NN Advocaten en wat betekent het in de praktijk om advocaat in loondienst te zijn?

A: Mijn overstap vanuit Ekelmans & Meijer naar NN Advocaten is ingegeven door verschillende factoren.

Enerzijds wilde ik de interessante zaken van Nationale-Nederlanden die voorafgaand aan de oprichting van NN Advocaten onder meer aan mijn vorige kantoor werden uitbesteed graag blijven behandelen. Anderzijds wilde ik mij ook graag ontplooien in minder dossiergerelateerde vaardigheden (zoals opleiden, doceren en publiceren) en was ik geïnteresseerd in de achterliggende processen binnen een verzekeraar, waarop je als externe advocaat toch minder grip hebt. Overigens ben ik niet direct na de oprichting van het kantoor overgestapt, onder meer omdat ik mijn twijfels had of ik vanuit deze functie nog echt het vak van advocaat kon blijven uitoefenen en geen bedrijfsjurist zou worden.

Toen ik signalen ontving dat dit echt het geval was, ben ik kort daarna overgestapt.

NN Advocaten is een jong en dynamisch kantoor waar de verzekerings- en aansprakelijkheidsrechtkennis vanuit diverse toonaangevende kantoren is gebundeld. Er is veel ruimte voor persoonlijke ontwikkeling, waarbij mijn wens om jongere medewerkers te begeleiden alsmede om meer te doceren en publiceren ook in vervulling is gegaan. Hoewel het zijn van advocaat in loondienst uiteraard een beperkring met zich brengt ten aanzien van de cliënten die ik kan bedienen, is voor mij het grote voordeel dat ik - in overleg/samenwerking met de afdeling Legal van de verzekeraar meer zicht (en invloed) heb op de processen die vooraf gaan aan het op de markt brengen van een nieuw verzekeringsproduct en/of het opstellen van nieuwe polisvoorwaarden, hetgeen mij helpt in de uitoefening van mijn vak.

maart 2016 |

39

40

| maart 2016

ER I K- JAN AT TO R N E Y V W W

WERVELMAN AT

L AW

AT

ADVO CATEN

maart 2016 |

41

42

| maart 2016

Erik-Jan Wervelman

mr.

maart 2016 |

43

DE

BAKERMAT

VAN

HET

BEGRIP

“ARBEIDSONGESCHIKTHEID” IN

DE

PA R T I C U L I E R E A O V. HOGE RAAD 16 NJ 1999, 666:

44

| maart 2016

APRIL

1999,

the

Moeilijk objectiveerbare ziektebeelden vormen en vormden met regelmaat inzet van gerechtelijke procedures. Zo ook in de casus die leidde tot dit arrest. Verzekerde kampte met een groot aantal, op zichzelf reële klachten. Ondanks diverse medisch specialistische expertises kon voor de klachten die zij uitte geen medische grond worden gevonden.

De van toepassing zijnde polisvoorwaarden bepaalden dat arbeidsongeschiktheid aanwezig was, indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt was tot het verrichten van werkzaamheden die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. In cassatie omarmde de Hoge Raad de door het Hof aangeduide drie categorieën, te weten: (a) klachten waarbij sprake is van aanstellerij, inbeelding of aggravatie; (b) klachten waarbij er geen reden is om aan te nemen dat sprake is van omstandigheden als bedoeld in sub a en die op zichzelf dus alleszins serieus te nemen zijn, doch waarvoor geen medische grond is aan te wijzen; (c) klachten waarvoor een medische grond valt aan te wijzen.

De Hoge Raad is, met het Hof, van oordeel dat een redelijke uitleg van het artikel met zich meebrengt dat ook ingeval het ziektebeeld herkenbaar en benoembaar is, maar de oorzaak onbekend, reeds kan worden gesproken van een medisch vaststelbaar gevolg van ziekte. Bij deze verzekerde was echter van een zodanig herkenbaar ziektebeeld geen sprake. Ook het feit dat volgens het deskundigenbericht

sprake was van reële klachten en verzekerde op basis van die klachten niet in staat leek haar werkzaamheden op de boerderij uit te voeren legde onvoldoende gewicht in de schaal. Volgens de uitleg van het Hof - die in cassatie stand hield - was immers vereist dat voor de klachten een medische grond viel aan te wijzen. De stelling van verzekerde dat zij er eigenlijk van was uitgegaan dat zij een uitkering zou krijgen als zij meende ziek te zijn vond dus geen gehoor.

Advocaat-Generaal Spier heeft in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad veel aandacht geschonken aan deze problematiek, door erop te wijzen dat het onmiskenbaar triest is dat iemand een uitkering misloopt in de situatie dat de niet vast te stellen klachten echt met zich meebrengen dat de verzekerde niet meer kan werken. Maar dat kan alleen maar worden voorkomen door iedereen die opgeeft kwalen te hebben een uitkering te geven en dat kan volgens hem van verzekeraars niet worden verwacht.

Bovendien wijst Spier er, mijns inziens terecht op, dat dat verwachtingspatroon ook niet valt binnen de bescherming van de uitlegregels.

Zoals gezegd, vormt het arrest uit 1999 de bakermat voor de verdere evolutie van de jurisprudentie ten aanzien van het begrip “arbeidsongeschiktheid”. Daarbij wijs ik er wel op dat de polisvoorwaarden die thans in omloop zijn, anders zijn dan die welke ten grondslag lagen aan het arrest uit 1999.

“Arbeidsongeschiktheid” wordt immers thans gedefinieerd als de situatie waarvan “uitsluitend sprake is indien en er bij verzekerde in directe relatie tot ziekte of ongeval sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen waardoor verzekerde beperkt is in zijn functioneren”. Tot op heden zijn deze polisvoorwaarden niet aan de Hoge Raad ter toetsing voorgelegd. Wel heeft de Hoge Raad in zijn arresten uit 2003 (JOL 2003, 511) en 2006 (JOL 2006, 710) voortgeborduurd op zijn opvatting uit 1999 en deze verder uitgewerkt. Zo wees de Hoge Raad er in 2006 op dat ook ingeval geen objectieve medische diagnose of een eenduidige medische oorzaak voor de klachten was vast te stellen, doch wel

maart 2016 |

45

sprake was van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld sprake kon zijn van arbeidsongeschiktheid. Daarvan was in die situatie echter naar het oordeel van het Hof geen sprake. Daarbij kwam nog dat de medische rapportages verschillende ziektes vermeldden die niet met elkaar op één lijn konden worden gesteld. Gesproken werd van chronisch vermoeidheidssyndroom en fibromyalgie. Ook overigens boden die rapportages volgens het Hof onvoldoende houvast om te kunnen spraken van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld (17 november 2006, JOL 2006, 710). In zijn arrest van 10 oktober 2003 (JOL 2003, 511) werkte hij het begrip “ziekte” uit. Het Hof overwoog dat diende te worden uitgegaan van de betekenis van het begrip ziekte in het algemeen spraakgebruik. Verzekeraar had het begrip ziekte immers niet nader gedefinieerd. Voorts waren pijnsyndromen zoals fibromyalgie niet uitdrukkelijk uitgesloten van de dekking. Het enkele feit dat artsen een bepaalde ziekte niet kunnen diagnosticeren brengt volgens het Hof nog niet met zich mee dat betrokkene ook niet ziek was in de zin van de polis. Zij leed aan een ziekte nu verzekeraar niet had betwist dat verzekerde niet aan een pijnsyndroom leed. En dat is aldus in de kern waar het steeds op neer komt: verzekerde zal aan de hand van de door verzekeraar gefaciliteerde medische rapportages moeten stellen en bewijzen dat sprake is van een gedekt evenement krachtens de polis, ofwel, bij moeilijke objectiveerbaarheid, een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld.

Dat lukt niet altijd, zoals blijkt uit de Lymecasus (Hof Amsterdam 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:5135). Ofschoon het Hof van oordeel was dat verzekerde in het verleden wellicht had voldaan aan de eisen die werden gesteld aan de ziekte van Lyme, was daarvan op enig moment geen sprake meer. Verzekerde voldeed daarom volgens het Hof niet (meer) aan de vereiste voor een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld.

De rode draad in deze jurisprudentie wordt gevormd door het gewicht dat toe komt aan de medische criteria voor moeilijk objectiveerbare ziektebeelden. En daaraan kleeft

46

| maart 2016

dan weer het evidente probleem dat de klachten veelal louter door subjectieve tests worden beoordeeld. Dat staat vanzelfsprekend op gespannen voet met het vereiste van “objectief medisch vaststelbaar”. Van verzekeraars die aldus bestrijden dat sprake is van een gedekt evenement mag aldus worden verwacht dat zij goed gemotiveerd aangeven waarom het klachtenbeeld niet consistent is of niet kan worden aangenomen dat de subjectief geuite klachten inderdaad op de daartoe geëigende wijze objectief medisch zijn vastgesteld. Dat is geen sinecure, zeker niet in de situatie dat uit een expertise naar voren komt dat volgens de medicus sprake is van fibromyalgie of het chronisch vermoeidheidssyndroom.

Wijziging wetsartikel

Ik zou artikel 7:929 lid 1 BW willen wijzigen. De huidige redactie van het artikel luidt dat de verzekeraar die “ontdekt” dat sprake is van schending van de mededelingsplicht de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Deze wettekst leidt in de praktijk tot veel discussie over de vraag of niet tevens is bedoeld of de verzekeraar “had behoren te ontdekken”. Stademan heeft er in zijn dissertatie met recht op gewezen dat het toch niet zo kan zijn dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de verzekeraar die al enkele jaren medische informatie onder zich heeft maar pas bij nadere bestudering tot de ontdekking komt dat sprake is van schending van de mededelingsplicht daarop alsnog jaren later een geslaagd beroep op zou kunnen. De zorgplicht van verzekeraars staat daaraan ook in de weg. Een en ander geldt vanzelfsprekend niet, indien de verzekeraar weliswaar eerdere informatie heeft ontvangen, maar uit nieuw verkregen informatie nieuwe feiten en achtergronden naar voren komen die bij hem bij het vermoeden hebben doen postvatten dat sprake zou kunnen zijn van een verzwijging. Dan liggen de kaarten vanzelfsprekend anders.

maart 2016 |

47

QUESTION & ANSWER

BY E R I K -J A N

48

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Ik zou artikel 7:929 lid 1 BW willen wijzigen. De huidige redactie van het artikel luidt dat de verzekeraar die “ontdekt” dat sprake is van schending van de mededelingsplicht de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Deze wettekst leidt in de praktijk tot veel discussie over de vraag of niet tevens is bedoeld of de verzekeraar “had behoren te ontdekken”. Stademan heeft er in zijn dissertatie met recht op gewezen dat het toch niet zo kan zijn dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de verzekeraar die al enkele jaren medische informatie onder zich heeft maar pas bij nadere bestudering tot de ontdekking komt dat sprake is van schending van de mededelingsplicht daarop alsnog jaren later een geslaagd beroep op zou kunnen. De zorgplicht van verzekeraars staat daaraan ook in de weg. Een en ander geldt vanzelfsprekend niet, indien de verzekeraar weliswaar eerdere informatie heeft ontvangen, maar uit nieuw verkregen informatie nieuwe feiten en achtergronden naar voren komen die bij hem bij het vermoeden hebben doen postvatten dat sprake zou kunnen zijn van een verzwijging. Dan liggen de kaarten vanzelfsprekend anders.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? Magna Charta (de wet) is voor mij van belang, omdat het de grondslag vormt van mijn werk en hobby.

maart 2016 |

49

50

| maart 2016

AN CELL A AT TO R N E Y S TA AL

K LU N N E AT

L AW

AT

ADVO CATEN

maart 2016 |

51

52

| maart 2016

Ancella Klunne

mr.

maart 2016 |

53

AANSPRAKELIJKHEID

VAN

DE

BOUWADVISEUR EN

DE

DE

HOGE

54

| maart 2016

NORM

VAN

RAAD

the

Welke norm moet worden gehanteerd voor beoordeling van de vraag of een bouwadviseur toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst en uit dien hoofde jegens een opdrachtgever aansprakelijk is? De Hoge Raad heeft voor het kunnen beantwoorden van deze vraag in 1990 een norm geformuleerd en deze in 2006 nader ingevuld. In dit artikel bespreek ik deze norm aan de hand van de uitspraken van de Hoge Raad en een tweetal recente uitspraken van rechtbanken. Ik begin bij de basis: de overeenkomst van opdracht.

Overeenkomst van opdracht

De overeenkomst die een opdrachtgever met een bouwadviseur aangaat, kwalificeert zich als een overeenkomst van opdracht. Artikel 7:401 BW bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.

Artikel 7:401 BW is een specialis van de algemene regel van contractenrecht dat de schuldenaar de zorg van een goed schuldenaar moet betonen (en die afgeleid kan worden uit artikel 6:27 BW).1 Een opdrachtnemer is aansprakelijk indien hij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst met de opdrachtgever (artikel 6:74 BW).

Die tekortkoming kan bestaan uit een schending van een concrete contractuele verplichting of schending van impliciete verplichtingen die grotendeels worden omvat door de zorgplicht die de opdrachtnemer heeft krachtens artikel 7:401 BW.2 1 Zie Asser 7-IV, 2014/93.

2 Zie Asser 7-IV, 2014/197.

Wat houdt die zorgplicht van artikel 7:401 BW in? De Hoge Raad heeft voor beroepsbeoefenaren, waaronder de bouwadviseur valt, invulling aan deze zorgplicht gegeven door een algemene norm te formuleren.

De norm van de HR: redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.

De norm van de HR: redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot

De Hoge Raad heeft deze norm in 1990 geformuleerd in een arrest dat betrekking had op een medische aansprakelijkheidskwestie.3 De Hoge Raad oordeelde dat het Hof een juiste maatstaf had gehanteerd voor het beoordelen of de orthopedisch chirurg voor zijn medisch handelen aansprakelijk was (zie r.o. 3.7): “In hetgeen het hof onder a-d en in de daarop volgende alinea heeft overwogen ligt besloten dat het hof tot maatstaf heeft genomen de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht.”.

In 2006 heeft de Hoge Raad deze norm in zijn arrest bevestigd en nader ingevuld.4 De Hoge Raad geeft in dit arrest aan dat het bij toepassing van de norm aankomt op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Hij geeft dan een omstandighedencatalogus en noemt hierin onder meer de vigerende Europese en nationale regelgeving, de aard van de geschonden norm, de aard van de normschending, de voorzienbaarheid van de schade, het door de beroepsbeoefenaar verrichte onderzoek en de gegeven waarschuwingen.5

3 HR 9 november 1990, nr. 14201, NJ 1991, 26: Speeckaert/Gradener 4 HR 13 oktober 2006, nr. C04/286HR, NJ 2008, 529: Actuarissen/Vie d’Or met noot C.C. van Dam. 5 Zie de noot van C.C. van Dam waarin hij schrijft dat de Hoge Raad met dit arrest, onder verwijzing naar HR 9 november 1990, NJ 1991, 26, voor het eerst aangeeft dat het hierbij aankomt op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.

maart 2016 |

55

Rechtbank Midden-Nederland 12 maart 20147

“4.2 Voor beantwoording van de vraag of bedrijf 1 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst, dient beoordeeld te worden of zij in de gegeven omstandigheden de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Voor zover komt vast te staan dat bedrijf 1 niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, levert dit een toerekenbare tekortkoming op. De vraag of bedrijf 1 zodanig heeft gehandeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.3 Op grond van artikel 7:401 BW diende bedrijf 1 als architect en daarmee als deskundig opdrachtnemer, jegens Rabobank de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hierbij is van belang dat bedrijf 1 bij de uitvoering van haar opdracht verplicht was om Rabobank te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die zij kende, dan wel behoorde te kennen.

Daarbij ontslaat de enkele omstandigheid dat aan de zijde van Rabobank eveneens deskundigheid aanwezig was om fouten in de opdracht te onderkennen, bedrijf 1 niet van deze verplichting”.

Alvorens de verwijten inhoudelijk te beoordelen, formuleert de rechtbank eerst de volgende toetsingsnorm (waarbij de architect wordt aangeduid als “bedrijf 1”):

De rechtbank oordeelt dat de architect ten aanzien van de plafondhoogte niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van de architect mocht worden verwacht.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de architect de wijzigingen in de plafondhoogte ten opzichte van het oorspronkelijke ontwerp niet op juiste wijze doorgevoerd in zijn tekeningen. Verder had het volgens de rechtbank op de weg van de architect gelegen te waarschuwen dat aanpassing van de plafondhoogte consequenties zou hebben voor onder andere de deuren.8 De rechtbank achtte de architect aansprakelijk uit hoofde van artikel 6:74 BW, daar de tekortkomingen

6 Aldus Tjong Tjin Tai in Asser 7-IV, 2014/94.

7 Rechtbank Midden-Nederland 12 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1041, RVR 2014,65.

8 Zie voor een nadere bespreking van deze uitspraak ook het artikel van mr. Drs. S. van Gulijk, Tendensen in de civiele rechtspraak van belang voor het bouwrecht, TBR 2015, 141.

Met de norm “redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot” wordt de “maatman” bedoeld. De “maatman” is de persoon van wie de opdrachtgever een bepaald niveau, een bepaalde bekwaamheid en inzet mag verwachten. De “bekwaamheid” veronderstelt bijvoorbeeld dat de beroepsbeoefenaar op de hoogte is van de ontwikkelingen binnen het gebied. Van de beroepsbeoefenaar wordt verwacht dat deze de deskundigheid die hij bezit ook benut. Dit wordt bedoeld met “redelijk handelen”.6

De norm in de lagere rechtspraak

Recent hebben de Rechtbank Midden-Nederland ten aanzien van de aansprakelijkheid van een architect en de Rechtbank Oost-Brabant ten aanzien van de aansprakelijkheid van een constructeur uitspraken gedaan, waarbij zij aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde norm de aansprakelijkheid van de adviseurs hebben beoordeeld.

De architect had in opdracht van de Rabobank een ontwerp gemaakt voor het bestuurscentrum van de Rabobank in Utrecht. Tussen de architect en de Rabobank was een raamovereenkomst gesloten. Op die overeenkomst waren de SR 1997 van toepassing verklaard. De architect wordt een tweetal ontwerpfouten verweten. De eerste is dat deuren niet/beperkt kunnen worden geopend ten gevolge van een gewijzigde plafondhoogte en de tweede is dat koven krom trekken.

56

| maart 2016

de architect konden worden toegerekend.

Overigens valt op dat in de uitspraak geen aandacht wordt geschonken aan de SR 1997 en de daarin opgenomen normen ten aanzien van de aansprakelijkheid. Overigens wordt thans hoofdzakelijk gewerkt met DNR 2011.9 In DNR 2011 wordt ook een norm geformuleerd als uitwerking van het begrip “toerekenbare tekortkoming” (zie artikel 14 lid 1 juncto artikel 1 DNR 2011).

Rechtbank Oost-Brabant 20 maart 201310

Krekon trad op als constructeur van het Sioux bedrijfsgebouw te Eindhoven. Na het aanbrengen van de fundering werden bij uitgevoerde controlewerkzaamheden gebreken aan de fundering geconstateerd. De opdrachtgever hield de constructeur voor deze gebreken aansprakelijk. De constructeur verweerde zich met de stellingen dat hij geen hoofdconstructeur meer was en dat hij de opdrachtgever afdoende had gewaarschuwd voor het risico dat zich had verwezenlijkt.

In het (tussen)vonnis passeert de rechtbank het eerste verweer. Volgens de rechtbank was Krekon wel de hoofdconstructeur. De rechtbank oordeelt ten aanzien van het tweede verweer als volgt: “4.9 Op grond van artikel 7:401 BW diende Krekon als constructeur en daarmee als deskundig opdrachtnemer jegens [eiser] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De vraag of Krekon in dit geval heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam constructeur mocht worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Hierbij is van belang dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van zijn opdracht – evenals dat het geval is ten aanzien van de aannemer bij aanneming van werk – verplicht is om zijn opdrachtgever te waarschuwen

voor onjuistheden in de opdracht die hij kent, dan wel behoort te kennen. De enkele omstandigheid dat aan de zijde van de opdrachtgever eveneens deskundigheid aanwezig is om fouten in de opdracht te onderkennen, ontslaat de opdrachtnemer niet van deze verplichting.”.

Net als in de hiervoor besproken uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland speelt de waarschuwingsplicht in het kader van de zorgplicht een rol en wordt in beide uitspraken benadrukt dat de deskundigheid van de opdrachtgever daar niet aan af doet. De rechtbank laat Krekon toe om te bewijzen dat zij haar opdrachtgever afdoende heeft gewaarschuwd.

Tot slot: Hoe hebben de uitspraken van de Hoge Raad de praktijk veranderd?

De norm van de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot is voor de (rechts)praktijk een belangrijk handvat, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de bouwadviseur aan zijn zorgverplichting in de zin van artikel 7:401 BW heeft voldaan.

Partijen zullen zich van deze norm bewust moeten zijn en in een eventuele procedure zullen zij zo veel mogelijk feiten en omstandigheden moeten stellen en bewijzen op grond waarvan de bouwadviseur juist wel of juist niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan en aldus wel of niet aansprakelijk is.

9 De laatste versie is DNR 2011 herzien (versie juli 2013).

10 Rechtbank Oost-Brabant 20 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5499

maart 2016 |

57

58

| maart 2016

“IK BEGIN BIJ DE BASIS: DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT.”

maart 2016 |

59

QUESTION & ANSWER

BY A N C E L L A

60

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Ik kan geen specifiek artikel bedenken dat ik zou willen wijzigen. Er is mogelijk wel een wetswijziging op komst die van invloed zal zijn op de aansprakelijkheid van de aannemer. Het gaat om het op 25 juni 2014 gepubliceerde Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen. Dit wetsvoorstel houdt onder andere in om artikel 7:758 lid 3 BW te wijzigen. Indien die wijziging doorgang mocht vinden, dan zal dat een vergaande aansprakelijkheidsuitbreiding voor de aannemer na oplevering betekenen. Voor de bouwen aansprakelijkheidspraktijk een belangrijke wetsontwikkeling die ik blijf volgen.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? Het recht is meer dan alleen de wet. De wet wordt nader ingevuld en uitgelegd door middel van rechtspraak, terwijl vele regels van regelend recht zijn zodat partijen daar contractueel van kunnen afwijken en dat ook doen. In de bouw- en aansprakelijkheidspraktijk kan gedacht worden aan regels vastgelegd in algemene voorwaarden, zoals bijvoorbeeld: DNR 2011, UAV 2012 en UAV-GC 2005. Met deze algemene voorwaarden houd ik mij in de dagelijkse praktijk veel bezig.

maart 2016 |

61

62

| maart 2016

ERIK-JAN VS ANCELLA maart 2016 |

63

QUESTION & ANSWER

64

| maart 2016

VRAAG VAN ANCELLA AAN ERIK-JAN: Q: Hoe ben je terecht gekomen in je huidige specialisatie?

A: Ik ben in het verzekeringsrecht beland met als specialisatie de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat ik na afloop van de beroepsopleiding wetenschappelijke verdieping zocht naast mijn praktijk als advocaat. Ik was destijds werkzaam bij Marree & Dijxhoorn Advocaten te Amersfoort en legde mij daar met veel plezier toe op het aansprakelijkheid- en verzekeringsrecht. Dat gaf mij op zichzelf veel voldoening, maar er ontbrak nog wat. Ik heb toen contact opgenomen met mijn (latere) promotor Han Wansink en ben gaan schrijven aan mijn proefschrift, de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Gaandeweg is mijn praktijk zich, mede naar aanleiding van mijn promotie-onderzoek, steeds meer gaan verleggen naar deze polis en de daarmee samenhangende problematiek. Aansluitend was de kennis en ervaring die ik jarenlang met veel plezier heb opgedaan bij KBS-advocaten te Utrecht op het terrein van het gezondheidsrecht onontbeerlijk vanwege het omgaan met medische gegevens en de problematiek rondom keuringen die in vrijwel iedere claim een rol spelen. Uiteindelijk ben ik zeer tot mijn genoegen partner geworden bij Verschoof Wagenaar Wervelman Advocaten. Als specialisten op het terrein van arbeidsrecht en arbeidsongeschiktheid vullen wij elkaar prachtig aan op onze deelterreinen.

Al met al kan ik mijn van jongs af aan bestaande grote medische interesse kwijt, maar dan bezien vanuit een juridische invalshoek en dat in mijn eigen kantoor. Wat wil een mens nog meer?

VRAAG VAN ERIK-JAN AAN ANCELLA: Q: Hoe ben je terecht gekomen in je huidige specialisatie?

A: Mijn huidige specialisatie is civiel bouwrecht en bouwgerelateerd aansprakelijkheid- en verzekeringsrecht.

Dat brengt met zich mee dat ik mij bezig houd met zowel contractuele als buiten contractuele aansprakelijkheidskwesties. Die combinatie vind ik erg leuk. Zo kan ik me het ene moment bezig houden met een vordering van een aannemer op diens opdrachtgever in verband met vertraging van een bouwproject en op het andere moment met een vordering van een derde op een aannemer in verband met vermeende schade aan zijn belendend pand. Bij deze laatste vordering is meestal een aansprakelijkheidsverzekeraar betrokken. Ook adviseren over de vraag of er dekking onder bijvoorbeeld een CAR-polis bestaat, behoort tot mijn expertise. Enerzijds ben ik dus gespecialiseerd bezig, doch anderzijds binnen dat specialisme weer breed. En mijn clientengroep is heel divers. Van aannemer tot architect en van insurance manager tot verzekeraar en van projectleider tot schadebehandelaar. Dit alles maakt mijn werk zo dynamisch en boeiend, waarbij bouwwerken mij blijven fascineren. Hoe ik in dit specialisme ben terecht gekomen? Eigenlijk per toeval. Na mijn studie ben ik als advocaat begonnen bij Houthoff Buruma op de aansprakelijkheid- en verzekeringsrecht sectie. Dat beviel direct goed. Ook heb ik daar op de bouwrecht sectie gewerkt. Nadien heb ik de overstap gemaakt naar een niche kantoor op het gebied van het civiele bouwrecht. En sinds 1 april 2014 ben ik samen met twee andere ervaren specialisten een eigen niche kantoor op het gebied van het civiele bouwrecht gestart. Hoe leuk is dat?!

maart 2016 |

65

66

| maart 2016

MART I NA AT TO R N E Y VAN

S M I T AT

L AW

AT

S TEEN D EREN

MA I N PO RTL AW YERS

maart 2016 |

67

68

| maart 2016

Martina Smit

mr.

maart 2016 |

69

DE

VOORTAXATIE

VS. HET

INDEMNITEITS-

BEGINSEL.

70

| maart 2016

the

De schadeverzekering is de In dit arrest heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk verzekering strekkende tot aandacht besteed aan het indemniteitsbeginsel vergoeding van vermogensschade enerzijds en de voortaxatie als die de verzekerde zou kunnen lijden, vaststellingsovereenkomst anderzijds. Daar waar de Hoge Raad (uiteraard) de zaak beoordeelde op zo bepaalt art. 7:944 BW. (het oude) art. 275 WvK, heeft A-G mr. Asser in zijn De term “vermogensschade” conclusie bij het arrest ook (toen nog in ontwikkeling) moet volgens de Memorie van art. 7:960 BW betrokken.

Toelichting1 ruim worden opgevat.

De gevolgen van het arrest op de De grens ligt daar waar de schadeverzekeringspraktijk laten zich het verzekerde door de schade-uitkering gemakkelijkst duiden door de casuïstiek van het in een duidelijk voordeliger positie arrest te bespreken. zou geraken. Deze grens kennen De deskundigentaxatie – voortaxatie we als het indemniteitsbeginsel.

Verzekerde CSF Beheer B.V. (“CSF”) had haar Het indemniteitsbeginsel is van gebouw tegen brand op basis van herbouwwaarde oudsher een van de kernwaarden bepaald bij deskundigentaxatie ex art. 275 WvK. Het toenmalige recht kende twee vormen van taxatie als in het verzekeringsrecht. De basis van de verzekerde som; de partijentaxatie ex schadeverzekeringsovereenkomst art. 274 WvK en de deskundigentaxatie ex art. 275 strekt ter vergoeding van WvK. vermogensschade niet ter Het kenmerkende verschil tussen deze twee was vermeerdering van het vermogen dat de verzekeraar in geval van art. 274 WvK niet van de verzekerde. Op deze gehouden was de getaxeerde waarde in geval kernwaarde bestaat een wettelijke van schade uit te keren indien de verzekeraar kon uitzondering; de situatie waarin bewijzen dat de getaxeerde waarde bovenmatig was.

Ingeval van art. 275 WvK had de verzekeraar deze de waarde van de verzekerde zaak mogelijkheid niet. De verzekeraar kon alleen in geval voorafgaand, dat wil zeggen voor van bedrog ontkomen aan uitkering op basis van de het schade-evenement is getaxeerd. deskundigentaxatie. Het bepaalde in artt. 274 en 275 De voortaxatie.

WvK zijn per 1 januari 2006 opgenomen in art. 7:960 De uitwerking van de voortaxatie op het indemniteitsbeginsel is in de vorige eeuw het duidelijkst zichtbaar in het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1992, NJ 1992, 245 (Aegon/CSF).

1 MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3 p. 21

BW.2

2 De deskundigentaxatie ex art. 275 WvK is terug te lezen in art. 7:960 BW. Het benoemen van de partijentaxatie ex art. 274 WvK in een eigen bepaling was volgens de wetgever niet nodig. Immers alles wat geen deskundigentaxatie is, zoals een partijentaxatie is onderhevig aan het indemniteitsbeginsel zodat de verzekeraar ook per 1 januari 2006 nog steeds de mogelijkheid heeft tegen de vastgestelde waarde op te komen met een beroep op bovenmatigheid.

maart 2016 |

71

De schadetaxatie

De getaxeerde waarde bedroeg NLG 1.080.000.

Na een forse brandschade aan het gebouw werd de schadeomvang op basis van de in de polis opgenomen schadevergoedingsregeling bij akte van schadetaxatie bepaald op NLG 958.372.

Deze schadevergoedingsregeling bepaalde dat de schadeomvang bij uitsluiting werd bepaald door twee schatters; één aan te wijzen door assuradeuren en één door verzekerde.

“ALS DE VOORTAXATIE TERZIJDE ZOU WORDEN GESTELD WEGENS STRIJD MET HET INDEMNITEITSBEGINSEL, DE ZIN EN STREKKING VAN EEN VASTE VOORTAXATIE - HET VOORKOMEN VAN GESCHILLEN OVER DE WAARDE VOOR DE BRAND - EN VAN EEN TAXATIE DOOR DE SCHATTERS - EEN SNELLE EN DESKUNDIGE VASTSTELLING VAN DE HOEGROOTHEID VAN DE SCHADE - TEKORT ZOU WORDEN GEDAAN” CSF en assuradeuren hadden daarnaast twee registeraccountants gevraagd om de waarde van het gebouw vóór de brand te bepalen. De registeraccountants stelden de beleggingswaarde van het gebouw vast op NLG 600.000.3 CSF vorderde schadevergoeding op basis van de schadetaxatie ad NLG 958.372. Daarentegen meenden assuradeuren dat zij slechts het bedrag van de beleggingswaarde behoefden uit te keren minus de verkoopopbrengst van het gebouw. CSF had namelijk het gebouw althans de restanten daarvan in april 1985 verkocht.

3 Met het begrip “beleggingswaarde” is kennelijk geprobeerd uitdrukking te geven aan de waarde die het gebouw voor CSF vertegenwoordigde voor de brand.

72

| maart 2016

Assuradeuren stelden dat een uitkering op basis van de schadetaxatie in strijd zou zijn met het indemniteitsbeginsel omdat CSF daardoor in een duidelijk voordeliger positie zou geraken.

Nadat de rechtbank de vordering van CSF had afgewezen, stelde het gerechtshof CSF in het gelijk.

De belangrijkste overweging daartoe was dat als de voortaxatie terzijde zou worden gesteld wegens strijd met het indemniteitsbeginsel, de zin en strekking van een vaste voortaxatie - het voorkomen van geschillen over de waarde voor de brand - en van een taxatie door de schatters - een snelle en deskundige vaststelling van de hoegrootheid van de schade tekort zou worden gedaan.

Overigens valt op dat bij de toewijzing van de vordering geen rekening is gehouden met de verkoopopbrengst; verzekeraars dienden het volledige bedrag als vastgesteld bij schadetaxatie aan CSF te vergoeden. Kennelijk bevatte de polisvoorwaarden geen verplichting tot herbouw welke aan uitkering op basis van de herbouwwaarde in de weg zou staan.4 De Hoge Raad liet het arrest van het hof in stand en voegde daaraan toe dat vaststelling van de omvang van de in beginsel gedekte schade ingevolge een schaderegelingsbeding als het onderhavige, naar haar aard ertoe strekt onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen.

4 Overigens was het ontbreken van een herbouwverplichting bij uitkering op herbouwwaarde al eens eerder door de Hoge Raad gesignaleerd in het arrest van 17 februari 1978, NJ 1978, 577 (Landgoed Kraaijbeek). Het niet herbouwen deed niet af aan uitkering op basis van herbouwwaarde.

De Hoge Raad nam bij deze beoordeling wel de reeds gedane nood-investeringen als gevolg van de brand door verzekerde in acht.

De Hoge Raad overwoog dat de vaststelling partijen bindt ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebben getroffen.5

Voortaxatie als vaststellingsovereenkomst

In de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad bespreekt A-G mr. Asser of de deskundigentaxatie ex art. 275 WvK moet worden beschouwd als vaststellingsovereenkomst en daarmee het dwingend rechtelijk indemniteitsbeginsel ter zijde kan stellen.

Daarbij wordt ook het huidige art. 7:960 BW besproken. De A-G concludeert dat het duidelijk is dat het nieuwe Burgerlijk Wetboek bij de deskundigentaxatie een vaststellingsovereenkomst op het oog heeft.

De A-G besteedt ruime aandacht aan de discussie die bij het wetsontwerp van art. 7:960 BW is ontstaan. Een vaststellingsovereenkomst bindt partijen over wat tussen hen rechtens is ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil daarover. De voortaxatie wordt evenwel verricht voordat er onzekerheid of geschil tussen partijen bestaat.

De A-G merkt daarbij op dat de expliciete bewoordingen van art. 7:960 BW over het terzijde stellen van het indemniteitsbeginsel door de voortaxatie, de discussie over of de deskundigentaxatie als vaststellingsovereenkomst die het indemniteitsbeginsel terzijde stelt, minder relevant is.

Deze discussie was onder art. 275 WvK nog wel relevant. Na het bespreken van standpunten van voor- en tegenstanders, concludeert de A-G dat de deskundigentaxatie als vaststellingsovereenkomst is te beschouwen en dat daarmee de toepassing van het indemniteitsbeginsel wordt uitgesloten.

“DAT, DE VASTSTELLING PARTIJEN BINDT OOK VOOR ZOVER ZIJ LEIDT TOT EEN RECHTSTOESTAND DIE AFWIJKT VAN DIE WELKE TUSSEN HEN ZOU HEBBEN BESTAAN INDIEN ZIJ OMTRENT DE SCHADEVASTSTELLING GEEN REGELING ZOUDEN HEBBEN GETROFFEN.”

Uitwerking in de praktijk

Het arrest bevestigde de betekenis van de voortaxatie voor de verzekeringspraktijk: verzekeraar en verzekerde zijn gebonden aan de daarin vastgelegde waarde vóór een verzekerde schade. Het taxatierapport heeft een prominente rol ingenomen in de dagelijkse (brand) verzekeringspraktijk. Polisvoorwaarden zijn hierop aangepast. Polisvoorwaarden die hier niet op zijn aangepast, worden vanwege het dwingendrechtelijk karakter van art. 275 WvK, sinds 1 januari 2006 art.

7:960 BW in voorkomende gevallen nietig verklaard.

Zoals ook blijkt uit de jurisprudentie die volgde na CSF/Aegon.

5 In het arrest van 5 april 1991, NJ 1992, 244 (Zeeuwse/Mangnus) overwoog de Hoge Raad eerder dat de vaststellingsovereenkomst niet kan worden aangetast in het geval door wijziging van het fiscaal regime de verzekerde in een voordeliger positie terecht komt door de uitkering.

maart 2016 |

73

74

| maart 2016

Pieter Bruegel de Oude, Toren van Babel, ca. 1556 collectie Museum Boijmans Van Beuningen

“Een uniek gezelschap dat de maatschappelijke relevantie van kunst op waarde schat en steunt.�

Ahmed Aboutaleb, burgemeester Rotterdam en beschermheer Museum Boijmans Van Beuningen Leden:

www.boijmans.nl

QUESTION & ANSWER

BY M A R T I N A

76

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Art. 7:941 BW. Art. 7:941 lid 1 BW legt de verzekeringnemer of uitkeringsgerechtigde de verplichting op om de verzekeraar zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk melding te doen van verwezenlijking van het risico.

De schademeldingsplicht.

Art. 7:941 lid 2 BW legt de verzekeringnemer of uitkeringsgerechtigde voorts de verplichting op om binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de beoordeling van de uitkeringsplicht van de verzekeraar van belang zijn. De medewerkingsplicht.

Het artikel legt voorts sancties op als de verzekerde niet aan deze verplichtingen voldoet, art. 7:941 leden 3 en 4 BW en als de verzekerde het opzet heeft gehad om de verzekeraar in dit kader te misleiden, art. 7:941 lid 5 BW. Wat ik mis in dit artikel althans in het gehele titel 7.17 is de verplichting van de verzekeraar om de schade zo spoedig mogelijk in behandeling te nemen c.q. de uitkeringsplicht zo spoedig mogelijk te beoordelen met als resultaat dat de verzekeraar zo spoedig mogelijk een dekkingsstandpunt inneemt. Gelijk de verplichtingen van de verzekeringnemer, zou ook een dergelijke plicht van de verzekeraar moeten kunnen worden gesanctioneerd. De verzekerde loopt bij schending van de verplichtingen het risico dat de schade-uitkering wordt gereduceerd met de schade die de verzekeraar aantoonbaar leidt als gevolg van de schending van deze verplichting (art. 7:941 lid 4 BW). De tegenhanger voor de schending van de verplichting van de verzekeraar kan in dat geval een vergoeding van de schade zijn die een verzekerde daardoor aantoonbaar heeft geleden.

In beide gevallen dient de eisende partij de betreffende schade aan te tonen.

De verzekeringnemer of uitkeringsgerechtigde heeft een groot belang om zo snel mogelijk te weten waar hij aan toe is en om zo snel mogelijk de schade-uitkering te ontvangen.

Een dergelijke aanvulling op de wettelijke verplichtingen van de verzekeraar zou meer balans brengen in het samenspel van verzekeraar en verzekerde bij de afwikkelingen van een schade. Beide partijen worden als zodanig verplicht om snel en efficiĂŤnt de schade af te wikkelen.

De praktijk leert dat verzekerden nog weleens geruime tijd moeten wachten alvorens de verzekeraar een dekkingsstandpunt inneemt terwijl achteraf gezien de beoordeling van de uitkeringsplicht sneller had kunnen verlopen en het uiteindelijk dekkingsstandpunt eerder had kunnen worden gecommuniceerd.

Het opnemen van de verplichting van de verzekeraar om zo spoedig mogelijk haar uitkeringsverplichting te beoordelen en haar dekkingsstandpunt kenbaar te maken zal de verzekerde een wettelijke basis geven om de verzekeraar aan te manen tot het zo spoedig mogelijk innemen van het dekkingsstandpunt.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? De wet betekent voor mij ratio, het geheel van gevoel, verstand en rede.

De wet is voor mij enerzijds vastlegging van de morele normen en waarden van onze samenleving.

Anderzijds schept zij orde, daar waar emotie tot verwarring kan leiden.

maart 2016 |

77

78

| maart 2016

TJALLI N G AT TO R N E Y

D O RH OU T AT

L AW

M EES

AT

N YS I N G H

maart 2016 |

79

80

| maart 2016

Tjalling Dorhout Mees

mr.

maart 2016 |

81

NOOIT GOED GEWEEST HR 27 JUNI 1997 OBDEIJN/NIEUW ROTTERDAM SCHADE

1 NJ 1998, 329 met nt. Mendel.

82

| maart 2016

1

the

In diens noot onder dit arrest in de NJ schrijft Mendel dat de Hoge Raad het grootste deel van de rechtsoverwegingen wijdt aan onduidelijkheden in het arrest van het Hof, maar dat de Hoge Raad en passant ook nog wel iets zegt dat van meer algemene betekenis is.

Vanuit de CAR-praktijk bezien is dat toch wel een understatement. De praktische betekenis van dit arrest is namelijk groot, omdat daarin een hardnekkig misverstand over het schadebegrip in de CAR-verzekering uit de wereld wordt geholpen. Het misverstand, namelijk dat onder het begrip “materiële beschadiging van het werk” mede de eis moet worden gesteld, dat onder de zogenaamde “gaafheidseis” meer moet worden verstaan dan dat uitgesloten is een beschadiging waarmee de zaak bij haar ontstaan reeds was behept.

De casus van het arrest was kort samengevat als volgt: Obdeijn bouwt onder meer een zwembad waarop een dakconstructie is aangebracht bestaande uit verschillende onderdelen, waarvan met name van belang zijn een dampremmende laag aan de onderzijde, daartussen isolatie en daarboven een dampopen laag. Kenmerk van een dergelijke constructie is dat deze voorkomt dat het warmteverschil tussen de binnenruimte

en de buitenruimte leidt tot condensvorming in de isolatielaag, doordat de dampremmende laag aan de onderzijde zoveel mogelijk voorkomt dat vocht in de isolatie komt en de dampopen laag boven de isolatielaag ervoor zorgt dat vocht dat toch in die tussenlaag zit naar buiten kan. Het probleem van condens treedt met name op als de buitentemperatuur beneden de -5 graden komt. Na de oplevering bleek tijdens de onderhoudstermijn dat in de winter lekkages optraden. Nader onderzoek leverde op dat de oorsprong van de lekkages tweeledig was: de timmerman van Obdeijn heeft tijdens de bouw geconstateerd dat de dampremmende laag klapperde, waarna hij deze heeft vastgezet met nieten. Dat bleek achteraf bezien een onzalige maatregel, omdat de dampremmende laag is blijven klapperen en na verloop van tijd, toen het dak al was afgebouwd, uitscheurde op de plaats van de nieten. Door die scheuren was het dak aan de onderzijde een open constructie geworden, waar de waterdamp uit het zwembad vrijelijk in de isolatie kon doordringen.

Een tweede probleem was dat de dampopen folie aan de bovenzijde van het dak een te hoge diffusieweerstand had, doordat de daarin aanwezige gaatjes te klein waren en het voorts daarboven onvoldoende ventileerde, waardoor het vocht dat vanuit het zwembad in het dak doordrong niet verdampte via het dampopen folie.

Uit het arrest na verwijzing1 blijkt dat in het bijzonder de dampremmende laag door de druk van het overtollige water ter plaatse van het nieten was ingescheurd. Deze feiten roepen op zichzelf wel vragen op. In de feiten zoals de Hoge Raad die heeft beoordeeld, wordt ervan uitgegaan dat de dampremmende laag bleef klapperen en na verloop van tijd toen het dak al was afgebouwd scheurde ter plaatse van de nieten; was de dampremmende laag 1 Hof Amsterdam 14 januari 1999 n.g.

maart 2016 |

83

dan de laatste laag of was onder die laag – zoals gebruikelijk – een of andere vorm van beplating aangebracht? en zo ja, hoe kon het folie dan nog klapperen? Of waren de feiten heel anders en ging het, zoals het arrest na verwijzing beschrijft om uitscheuren van de nieten door het gewicht van het op de dampremmende laag verzamelde water als gevolg van het feit dat het dampopen folie een te hoge dampdiffusieweerstand had? Of wellicht een combinatie van beide factoren?

Voor de beantwoording van de principiële vraag maakt dit allemaal niet uit. De Hoge Raad stelt vast dat het Hof als vaststaand feit heeft aangenomen dat de dampremmende laag na de onzalige nieten bleef klapperen en scheurde op het moment dat het dak al was afgebouwd ter plaatse van de nieten.

De Hoge Raad stelt vast dat het Hof op grond van enkele vindplaatsen in de rechtsliteratuur waarnaar de partijen met instemming hadden verwezen, van oordeel was dat onder “materiële beschadiging van het werk” moest worden verstaan: “FYSIEKE AANTASTING VAN EEN ZAAK WELKE NAAR VERKEERSOPVATTING GAAF IS EN VOLDOET AAN DE IN DE GEGEVEN OMSTANDIGHEDEN DAARAAN TE STELLEN EISEN.” De aard van een CAR-verzekering brengt volgens de Hoge Raad met zich: “DAT ZIJ ERTOE STREKT DEKKING TE BIEDEN IN GEVAL VAN MATERIËLE BESCHADIGING VAN EEN WERK BINNEN DE DEKKINGSPERIODE, IN BEGINSEL OOK INDIEN DEZE BESCHADIGING

84

| maart 2016

EEN GEVOLG IS VAN EEN ONTWERP-, CONSTRUCTIE- OF UITVOERINGSFOUT, MET HET OOG WAAROP DAN OOK (…)

DE TOEPASSELIJKHEID VAN DE ARTIKELEN 249 EN 276K PLEGEN TE WORDEN UITGESLOTEN.” Volgens de Hoge Raad is niet duidelijk of het Hof van oordeel was dat vanwege het enkele feit dat nieten in de folie waren aangebracht meebracht, dat het object van de aanvang of niet “gaaf” was, en van de aanvang af al niet voldeed aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen. Met name ontbreekt een begrijpelijke motivering in het licht van de vaststaande feiten dat zowel de dampremmende laag als het dak gaaf waren op het moment dat het dak was vastgemaakt en dat er pas later scheuren in de dampremmende laag zijn opgetreden en dat de dampremmende laag niet vanwege het vastnieten al ongeschikt was voor het beoogde gebruik, welk vastnieten in de bouw niet ongebruikelijk is.

De conclusie van dit arrest is dan ook dat de eis van gaafheid wel degelijk moet worden gesteld, maar dat die eis niet zo ver gaat dat daaraan niet is voldaan als een zaak met een gebrek tot stand komt waaruit later schade kan voortvloeien.

In het verwijzingsarrest van het Hof Amsterdam is het Hof uiteindelijk ook tot de conclusie gekomen dat de herstelkosten van het dak op grond van de CAR-polis voor vergoeding in aanmerking komen waarbij het Hof nog heeft overwogen dat de kosten van verbetering door de expert al buiten de schadevaststelling waren gehouden. Terzijde merk ik hier nog op dat het verwijzingshof nog een interessante beslissing heeft genomen over de

stelling van Nieuw Rotterdam Schade dat de fout van de timmerman bij oplevering was getransformeerd tot een eigen gebrek van het dak dat bij schade, die tijdens de onderhoudstermijn ontstaat, zou zijn uitgesloten. Het Hof overweegt over die theorie:

is gekomen, of, zoals verzekeraars dat vaak uitdrukken: “de zaak is nooit goed geweest”.. Het is daarom goed om deze uitspraak nog eens in de schijnwerpers te zetten.

“ZIJ LEIDT TOT DE – ONAANVAARDBARE – GEVOLGTREKKING DAT SCHADE DOOR BESCHADIGING TIJDENS DE BOUWTERMIJN ALLEEN GEDEKT IS ALS DE SCHADE ZICH BINNEN DIE TERMIJN HEEFT GEOPENBAARD. PARAGRAAF 13 SUB B VAN DE POLIS BEPAALT ECHTER EXPLICIET DAT OOK DE SCHADE IS GEDEKT DIE ZICH TIJDENS DE ONDERHOUDSTERMIJN OPENBAART, INDIEN HET GAAT OM EEN MATERIËLE BESCHADIGING VAN HET WERK WAARVAN DE OORZAAK LIGT BINNEN DE BOUWTERMIJN. DAARVAN IS TER DEZE SPRAKE.” De transformatieleer die destijds door Kamp is geïntroduceerd, verhoudt zich niet tot de aard van de CAR-verzekering die immers juist materiële schade aan het werk vergoedt ongeacht de oorzaak en daarbij ook renuncieert aan het eigen gebrek.

Of die renunciatie zich in deze casus overigens ook inderdaad uitstrekte tot de onderhoudstermijn is de vraag. Als ik de polisbepalingen bekijk denk ik eigenlijk dat dat niet het geval is.

De situatie na dit arrest is zo dat in de rechtspraak, voor zover ik kan nagaan, niet meer het standpunt van de “oorspronkelijke gaafheid” wordt teruggezien; in de praktijk kom ik echter toch nog met enige regelmaat tegen dat een verzekeraar zich op het standpunt stelt dat de schade niet gedekt is omdat een zaak niet zonder een gebrek tot stand

maart 2016 |

85

86

| maart 2016

maart 2016 |

87

QUESTION & ANSWER

BY T J A L L I N G

88

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Ik zou de tijdelijke regeling verhaalsrechten van art. 6: 197 BW willen afschaffen. Het tijdelijk karakter zou zo langzamerhand wel opgesoupeerd moeten zijn en nut en noodzaak zijn niet aangetoond.

Zie ook P. van Zwieten, AV&S 2013/1,0 die ook voor afschaffing pleit.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? De Magna Charta wordt gezien als de hoeksteen van vrijheid, recht en democratie. Maar destijds wel alleen voor: “All free men of our kingdom” de Engelse adel en geestelijkheid en niet voor de gewone –niet vrije- man (en wat te denken van een speciale regeling voor het volgende geval: “If a man dies owing money to Jews…”?). Er gaan stemmen op die nu vrijheid, recht en democratie aan bepaalde groepen, waaronder vluchtelingen, willen ontzeggen. Als dat zou gebeuren zijn we in 800 jaar principieel niet veel opgeschoten.

maart 2016 |

89

90

| maart 2016

MARTINA VS TJALLING maart 2016 |

91

QUESTION & ANSWER

92

| maart 2016

VRAAG VAN MARTINA AAN TJALLING: Q: Vind je dat verzekeraars bij wet moeten worden gehouden aan een termijn waarbinnen zij een dekkingsstandpunt moeten innemen?

A: Ik vind het niet nodig en ook niet wenselijk om verzekeraars bij wet een termijn voor te schrijven waarbinnen zij een standpunt over de dekking moeten innemen. De Belgische wet op de Landverzekeringsovereenkomst kent voor de brandverzekering wel een dergelijke regeling, net als de PEICL. Ik ben daar dus geen voorstander van. Principieel niet, omdat de verzekeringsovereenkomst een overeenkomst is tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer waarin het de partijen vrij staat om onderling spelregels af te spreken en waarin de wetgever wat mij betreft zo min mogelijk in moet ingrijpen. In titel 7:17 BW is een aantal beschermingsbepalingen (semi) dwingend voorgeschreven dat de verzekerde mijn inziens voldoende bescherming biedt. Ook praktisch heb ik bedenkingen. Het is volgens mij geenszins een algemeen gebruik bij verzekeraars om zo lang mogelijk te wachten met het innemen van een standpunt. Het overgrote deel van de aanspraken wordt vlot afgehandeld en betaald. Wij als advocaten zien maar een topje van de ijsberg van zaken en dan ook allen maar die zaken waarin de partijen er onderling niet uit zijn gekomen. Uitzonderingen daargelaten, nemen verzekeraars zo snel mogelijk een standpunt in; zij hebben er ook geen belang bij om dat uit te stellen; dat levert immers extra bewerkingskosten en ontevreden verzekerden op. Als er gewacht wordt met het innemen van een standpunt is er meestal een concrete aanleiding voor: onvoldoende gegevens, onduidelijkheid over de schade of over de oorzaak en dergelijke. Als verzekeraars worden gedwongen in dat soort gevallen een standpunt in te nemen, zal dat standpunt dus meestal, noodgedwongen, een dekkingsontzegging zijn.

In die gevallen waarin de verzekerde van mening is dat het te lang duurt, moet het dus gaan om een situatie waarin de verzekeraar volgens de verzekerde over voldoende informatie beschikt om te concluderen dat de schade al dan niet gedekt is en de verzekerde van mening is dat het antwoord bevestigend dient te luiden.

Hij kan in zo’n geval zo nodig dekking in rechte af dwingen, al dan niet vooraf gegaan door een kort geding waarin hij een voorschot op de vergoeding vordert. Ook als er een wettelijke verplichting zou zijn, zou overigens ook nakoming van die verplichting in rechte moeten worden afgedwongen als de verzekeraar dat niet tijdig zou doen. In het geval dat een verzekeraar moedwillig de schadeafwikkeling zou hebben gefrustreerd, zou dat tot gevolg kunnen hebben dat naast de sanctie op te late betaling, de vergoeding van de wettelijke rente ex. art. 6:119 BW, aanvullend geleden werkelijke schade zou moeten worden vergoed. Zie daarover de Nijmeegse oratie van Prof. Van Tiggele en het door haar genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2005, NJ 2007/482 met noot van Hijma.

VRAAG VAN TJALLING AAN MARTINA: Q: Hoe denk jij dat verzekeraars hun imago verder kunnen verbeteren?

A: Verzekeraars zijn bij uitstek de partij die informatie bezit over risico’s en de gevolgen van het verwezenlijken van risico’s. Eenvoudigweg vanwege hun lange geschiedenis van schadebehandeling. Verzekeraars zouden dus in staat moeten zijn preventie-adviezen te geven en zich zouden kunnen ontwikkelen tot ultieme risicobeheersers in plaats van slechts risicodragers. Ik denk dat verzekeraars al dan niet in samenwerking met andere marktpartijen, zich hierop kunnen profileren en onderscheiden van anderen door specifieke kennis en ervaring. Daarnaast doet de verzekeringsovereenkomst pas echt van waarde blijken bij een schade. Dat is het moment waarop verzekeraars zich van hun beste kant kunnen laten zien door actief mee te werken aan een vlotte schadebehandeling en niet onbelangrijk een vlotte schade-uitkering. Indien er toch geen dekking blijkt te zijn, is dat eenvoudiger aan een verzekerde uit te leggen als er goed overleg is geweest over de schade dan in het geval de verzekeraar de onbekende boeman voor de verzekerde is die dekking weigert.

Een combinatie van meer met de verzekerde meedenken op preventie-gebied en een actieve rol bij de schadebehandeling zou het imago van de verzekeraars verder kunnen verbeteren. maart 2016 |

93

94

| maart 2016

TAR AN EH AT TO R N E Y N N

R I YA Z I AT

L AW

AT

ADVO CATEN

maart 2016 |

95

96

| maart 2016

Taraneh Riyazi mr.

maart 2016 |

97

UITLEG DERDENBEDINGEN IN VERZEKERINGSPOLISSEN: WELKE

UITLEG-

MAATSTAF?

98

| maart 2016

the

Rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van een derdenbeding is schaars, en dat geldt des te meer voor rechtspraak ten aanzien van de uitleg van een derdenbeding in verzekeringspolissen. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 19 april 2013, NJ 2013/239 (Alheembouw/HDIGeerling) voor het eerst uitgelaten over de uitleg van een derdenbeding in een verzekeringsovereenkomst en aldus over de positie van de derdeverzekerde.

Casus

Vekoma had als hoofdaannemer bij twee verzekeraars een doorlopende Construction All Risksverzekering (CAR-verzekering) gesloten voor de bouw van een achtbaan in Walibi Six Flags in BelgiĂŤ. Alheembouw is vervolgens als onderaannemer ingeschakeld voor het uitvoeren van de grond- en funderingswerkzaamheden.

Bij de uitvoering van die werkzaamheden is er schade van ruim EUR 1 miljoen ontstaan, voor welke schade Alheembouw zich tot de verzekeraars wendt. Het is niet in geschil dat onder de CAR-polis onderaannemers als verzekerden hebben te gelden. De verzekeraar weigert echter uitkering; zij stelt daartoe dat tussen de verzekeraars en hoofdaannemer Vekoma mondeling was overeengekomen dat zogenaamde turnkeyprojecten, waarvan sprake was, dekking was uitgesloten.

De vraag die vervolgens in rechte dient te worden beantwoord, is welke uitlegmaatstaf dient te worden gehanteerd bij de uitleg van een derdenbeding waarbij de derde bij de totstandkoming niet betrokken is geweest.

De rechtbank hanteert de Haviltex-maatstaf en geeft de verzekeraars opdracht te bewijzen dat turnkeyprojecten, waarvan in het onderhavige geval sprake was, van de dekking waren uitgesloten. Na de getuigen gehoord te hebben achtte de rechtbank de verzekeraars geslaagd in het bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank is Alheembouw gebonden aan de reikwijdte van de dekking zoals tussen de verzekeraars en Vekoma overeengekomen. Voorts oordeelt de rechtbank dat Alheembouw er niet op mocht vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CARverzekering waren gedekt.

Het hof bekrachtigde deze uitspraak van de rechtbank.

Volgens het hof kon Alheembouw het derdenbeding niet aanvaarden omdat het werk als een turnkeyproject aangemerkt kon worden; en juist voor de turnkeyproject bood de verzekering geen dekking. Ten overvloede oordeelt het hof dat dat als Alheembouw wĂŠl partij zou zijn geworden bij de verzekeringsovereenkomst, dat deze aan de hand van de Haviltexmaatstaf uitgelegd had moeten worden.

De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden, aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de hoofdaannemer zijn overeengekomen dient te worden beantwoord. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan artikel 3:35 BW als hij op grond van de bewoordingen van de polis in samenhang met de door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.

Beoordeling

De Haviltexmaatstaf wordt aldus vooropgesteld. De vraag naar de dekking dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer zijn overeengekomen. Dit

maart 2016 |

99

uitgangspunt wijkt af van het uitgangspunt om voor de objectievere cao-uitlegmethode te kiezen zoals in het geval van het arrest TCM/Gesink.1 Die keuze zal ingegeven zijn vanuit de gedachte dat de verzekeringsovereenkomst is gesloten tussen de verzekeraar en verzekerde en niet uitsluitend met het oog op het regelen van belangen van derden zoals in het cao-arrest of het arrest TCM/Gesink.2 Bovendien is er zoals AG Vlas ook in zijn conclusie bij het arrest aangeeft, voor de Cao-norm “een zekere massaliteit” vereist. Daar komt bij dat de derdeverzekerde ervoor kan kiezen om na kennisname van de verzekeringsovereenkomst het derdenbeding niet te aanvaarden; hij kan bijvoorbeeld kiezen een eigen verzekering af te sluiten.

In feite is het echter de vraag of er nog van toepassing van de Haviltex -norm kan worden gesproken indien derden wel gerechtvaardigd een bepaalde – niet door de oorspronkelijke partijen overeengekomen – betekenis aan de verzekeringsovereenkomst hebben toegekend. De derde kan immers jegens de verzekeraar de bescherming van artikel 3:35 BW ontlenen als hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met door de verzekeraar – en dus niet de verzekerde – gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd dat hem dekking zou worden verleend. In dat geval kunnen de bedoelingen van de verzekerde en de verzekeraar deze derde niet worden tegengeworpen als hij daar niet mee bekend was. Aldus kan dan ook niet meer van de Haviltex-maatstaf worden gesproken.3

1 HR 1 oktober 2004, RvdW 2004/112 2 Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003/110 (CAO) 3 Zie ook mr. dr. P.S. Bakker, ‘Uitleg van een derdenbeding in een verzekeringspolis’, MvV 2015, p. 90 -97.

100

| maart 2016

In het onderhavige geval was er geen sprake van gerechtvaardigde vertrouwen zijdens de derde aangezien in cassatie vaststond dat deze pas kennis had genomen van de polisvoorwaarden nadat de verzekeraars dekking hadden afgewezen. Voor een geslaagd beroep op artikel 3:35 BW is in ieder geval vereist dat de derde voor het intreden van het verzekerd evenement enig onderzoek heeft gedaan4; in dat licht is kennisname van de polisvoorwaarden voor het intreden van de schade aldus een minimum vereiste.

Conclusie

Dit arrest is een mooi voorbeeld van de overweging van de Hoge Raad in het arrest DSM/Fox5 waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Waar deze uitspraak op neerkomt is dat de overeenkomst tussen verzekerde en verzekeringnemer volgens de Haviltex-maatstaf wordt uitgelegd maar als derden gerechtvaardigd erop hebben mogen vertrouwen dat zij rechten konden ontlenen aan de verzekeringsovereenkomst, de uitlegmethode toch weer naar de objectieve cao-norm opschuift.

4 AG Vlas refereert in zijn noot aan een “onderzoeksplicht (art. 3:11 BW)” die op de derde rust.

5 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493

maart 2016 |

101

QUESTION & ANSWER

BY T A R A N E H

102

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Ik mis een artikel omtrent de reële proceskostenveroordeling. Ik vind dat er relatief veel procedures worden gevoerd waarvan op voorhand eigenlijk vaststaat dat die niet kunnen slagen. Voor dit soort gevallen is mijns inziens een veroordeling van de eiser in de reële proceskosten op zijn plaats. Voor civiele procedures ontbreekt een wettelijke grondslag hiervoor. Het is wel vaste jurisprudentie dat de rechter onder bepaalde omstandigheden kan oordelen dat het entameren van een procedure misbruik van procesrecht oplevert of onrechtmatig is. Echter mede gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 6 april 2012 waarin is overwogen dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, zijn de uitspraken waarin de reële proceskostenvergoeding is toegewezen op een hand te tellen. Alhoewel ik natuurlijk begrijp dat het belang van het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM voorop staat (zie artikel mr. M. Chebti, WPNR 2015 (7087), zou de rechter mijns inziens vaker tot een reële proceskostenveroordeling mogen komen. Wellicht dat een wettelijke grondslag, waarin rekening is gehouden met de door artikel 6 EVRM vereiste waarborgen, rechters de spreekwoordelijke en proportionele stok zou verschaffen.

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? De Magna Charta is het handvest over vrijheden en rechtspraak die in 1215 door de Engelse koning werd ondertekend. Dit handvest is een mijlpaal van de vrijheid en democratie. Strict genomen zou je kunnen zeggen dat de Magna Charta vooral van betekenis is voor de Engelse geschiedenis.

Maar aangezien daarin voor het eerst gedetailleerd is vastgesteld op welke wijze de absolute macht van de koning wordt beperkt, zou het kunnen worden gezien als een document met wereldwijde invloed.

De Magna Carta heeft grote invloed gehad op de ontwikkeling van de democratie en heeft uiteindelijk geleid tot de constitutionele wetgeving.

maart 2016 |

103

ve r zekeringsadvocaten

104

| maart 2016

JAS PER

BACK X

AT TO R N E Y BACK X

&

AT

L AW

AT

R I PM EES TER

VER ZEKERI N GSADVO CATEN

maart 2016 |

105

106

| maart 2016

Jasper Backx mr.

maart 2016 |

107

DE KANSRIJKERE VERZEKERDE BESPREKING UITSPRAAK HR 27 OKTOBER 2000, NJ 2001,

108

| maart 2016

120

the

Een verzekeringsovereenkomst is onder de streep niets meer dan een overeenkomst waarbij de verzekeringnemer bepaalde risico’s afkoopt en de verzekeraar bereid is de risico’s over te nemen tegen betaling.

Daarbij is de verzekeraar gebaat om de risico’s die hij op zich neemt te beperken. Dat kan hij op verschillende manieren doen. Een daarvan is het bedingen van preventieve garanties of gevaarbeperkende voorwaarden.

Hierin zijn bepaalde verplichtingen opgenomen, die de verzekerde moet nakomen. Bekende voorbeelden hiervan zijn de buitenopslagclausule, de inbraakalarmclausule of de NEN 1010-clausule. Het rechtsgevolg van het niet-naleven van zo’n verplichting is in de regel opgenomen in de betreffende clausule en heeft meestal het verstrekkende gevolg dat de verzekeraar ontheven is van zijn verplichting om bij schade over te gaan tot betaling onder de polis.

Niet vereist was dat tussen het niet-nakomen van een verplichting en de schade causaal verband bestond.

Voldoende was dat de (geschonden) verplichting gericht was tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Daar is verandering in gekomen door het arrest wat bekend staat als Biçak/Aegon gewezen door de Hoge Raad op 27 oktober 2000.

In het kort was de casus als volgt. Verzekerde exploiteerde het café “De Gouden Lantaarn” en had zijn inventaris-, goederen- en bedrijfsschadeverzekering bij Aegon afgesloten. In deze verzekeringen was een preventieve garantie opgenomen, die bepaalde dat verzekerde gebruik diende te maken van “metalen afvalemmers en peukenverzamelaars, voorzien van goed sluitende deksels of van vlamdovende afvalbakken”. Alleen in de keuken en voor het verzamelen van etensresten mocht gebruik worden gemaakt van kunststof afvalbakken. In de clausule stond voorts dat het niet-leven van dit voorschrift verlies van het recht op schadevergoeding tot gevolg had. In strijd met deze bepaling gebruikte verzekerde in zijn café plastic afvalbakken met plastic bakken, waarin sigarettenpeuken en ander afval werden verzameld. Op 10 december 1993 is in de meterkast van “De Gouden Lantaarn” brand ontstaan met alle gevolgen van dien.

Aegon weigerde de schade onder de polis te betalen, omdat verzekerde de verplichting in de preventieve garantie had geschonden.

Er is vervolgens geprocedeerd en de rechtbank en het gerechtshof waren stellig: verzekerde had de clausule geschonden en dit betekende simpelweg dat Aegon uitkering onder de polis mocht weigeren. Een beroep van verzekerde op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid ging niet op, alleen al omdat van de clausule “uit een oogpunt van brandpreventie enig nut mocht worden verwacht, terwijl die voorziening gericht was tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt (de brand)”. De Hoge Raad dacht daar anders over. Niet alleen het doel van de clausule in het algemeen en het type gevaar dat met de clausule moet worden voorkomen is relevant. Er moet ook een verband zijn tussen de oorzaak van het verwezenlijken van het gevaar in het concrete geval en het niet-nakomen van de opgelegde verplichting in de betreffende clausule. In casu was de brandoorzaak gelegen in de meterkast. Het causaal verband tussen het ontstaan van de brand en

maart 2016 |

109

het schenden van de clausule (het hebben van plastic asbakken) ontbrak. Het is evenwel aan de verzekerde te stellen en zo nodig te bewijzen dat het causaal verband ontbreekt. (r.o. 3.3.) “Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat, aangenomen dat de clausule geldig is overeengekomen, de verzekeraar daarop een beroep kan doen en het recht op uitkering derhalve vervalt, indien de in de clausule omschreven verplichtingen niet zijn nagekomen. Dit neemt evenwel niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt (vgl. HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498). Hiervan zal in een situatie als de onderhavige sprake kunnen zijn, indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden.”

Deze overweging van de Hoge Raad brengt met zich dat de onzekerheid over de brandoorzaak aldus ten laste van de verzekerde wordt gebracht. A-G Langemeijer verwoordt dit uitgangspunt als volgt: (r.o. 2.12) “Onzekerheid over de brandoorzaak wordt aldus ten laste van de verzekeringnemer gebracht. Dat is welliswaar bezwaarlijk voor de verzekeringnemer, maar in het onderhavige geval gerechtvaardigd, omdat de verzekeringnemer nu eenmaal het voorschrift in de polis heeft overtreden.”

110

| maart 2016

Het gevolg van dit arrest voor de praktijk is dat een verzekerde, die zich geconfronteerd ziet met een afwijzing van de verzekeraar omdat volgens de verzekeraar een verplichting in een preventieve clausule niet zou zijn nagekomen, een mogelijke kans heeft om alsnog betaling onder de polis te verkrijgen die hij vóór dit arrest niet had. De verzekerde is hierdoor iets kansrijker geworden. Niettemin blijft het in de praktijk in de meeste gevallen moeilijk voor de verzekerde om met succes een beroep te kunnen doen op de door de Hoge Raad gegeven escape. Immers, het is aan de verzekerde om aan te tonen dat er geen causaal verband is tussen de (oorzaak van de) brand en de geschonden verplichting.

Om met succes het beroep van de verzekeraar op de schending van een preventieve clausule te kunnen weerleggen is het in de meeste gevallen cruciaal dat de verzekerde direct na de brand een eigen (technisch) brandonderzoek instelt om de oorzaak van de brand boven water krijgt en/of om vast te stellen waar de brand is begonnen. Dit is in de praktijk lastig, omdat de verzekerde, anders dan de verzekeraar, in de meeste gevallen geen ervaring heeft met brand en de afwikkeling daarvan onder de brandpolis. Hij weet dan ook niet wat het belang is van een eigen brandonderzoek. Een verzekerde houdt zich hier in het algemeen ook niet mee bezig en ontbreekt het vaak aan financiële middelen. Het belang van een eigen brandonderzoek wordt overigens ook niet altijd onderkend door de contra-expert of de advocaat.

Pas als de verzekerde geconfronteerd wordt met het afwijzend standpunt van de verzekeraar beseft hij wat het belang was van een eigen brandonderzoek en het veiligstellen van bewijs; maar dan is het in de meeste gevallen te laat, bijvoorbeeld omdat de brandresten dan al zijn opgeruimd. Daarentegen kan een verzekeraar er belang bij hebben dat de oorzaak van de brand niet vast komt te staan, omdat dit de kans op een succesvol

beroep op schending van een garantieclausule vergroot.

De onzekerheid over de brandoorzaak wordt immers ten laste van de verzekerde gelegd. Hier staan de belangen van verzekerde en verzekeraar lijnrecht tegenover elkaar.

maart 2016 |

111

QUESTION & ANSWER

BY J A S P E R

112

| maart 2016

WELK WETSARTIKEL ZOU U WILLEN VERANDEREN? Gelet op het belang van een verzekerde bij dit betreffende onderzoek om zijn bewijspositie veilig te stellen alsmede om de equality of arms tussen de verzekerde en de verzekeraar te herstellen zou het goed zijn om deze onderzoekskosten ten laste te laten komen van de verzekeraar, net zoals dat geldt voor de contra-expertisekosten zoals opgenomen in art. 7:959 BW en zoals dat geldt voor in art. 6:96 lid 2 sub b BW (afdeling 10, wettelijke verplichting tot schadevergoeding).

WAT BETEKENT DE MAGNA CARTA (DE WET) VOOR MIJ? De wet is het speelveld waarbinnen wij als advocaat acteren en waarvan wij gebruik maken om de grenzen van ditzelfde speelveld op te zoeken en op te rekken.

maart 2016 |

113

114

| maart 2016

TARANEH VS JASPER maart 2016 |

115

QUESTION & ANSWER

116

| maart 2016

VRAAG VAN TARANEH AAN JASPER: Q: Vind jij dat mediation toegevoegde waarde heeft in verzekerings- en aansprakelijkheidszaken?

A: Het is een van de primaire taken van een advocaat om een zaak te proberen te schikken. Helaas lukt het niet altijd om een schikking te realiseren. In dat geval rest vaak niets anders dan het geschil voor te leggen aan de rechter. Een tussenstap, door eerst naar een mediator te gaan zou zeker een toegevoegde waarde kunnen hebben. Het hangt echter van het type geschil af of mediation enig nut zou hebben.

Fraudezaken, bijvoorbeeld, lenen zich meestal niet voor mediation, omdat in dit soort zaken naar onze ervaring verzekeraars geen schikking wensen. Vanuit de praktijk zie ik dat mediation in aansprakelijkheidszaken meer succes kan hebben, waar het de advocaten onderling niet is gelukt.

VRAAG VAN JASPER AAN TARANEH: Q: Wat is voor jou de reden geweest om in de advocatuur te stappen?

A: Voor mij was de advocatuur eigenlijk een vanzelfsprekende stap. Ik werkte tijdens mijn studie al twee jaar, een dag per week als paralegal bij De Brauw. Ik kon op een gegeven moment niet wachten om zelf ook eindelijk te kunnen procederen. Ik heb vaart achter mijn studie gezet en de vraag of ik niet wilde solliciteren bij De Brauw na mijn studie, liet ik me niet twee keer stellen. Misschien dat de keuze voor de advocatuur zo vanzelfsprekend was voor mij omdat mijn vader ook advocaat was. Hij was advocaat bij `the Iran-United States Claims Tribunal’ en dat was ook de reden waarom wij 33 jaar geleden überhaupt naar Nederland zijn gekomen. We hadden thuis ook soms te maken met de beroepsdeformatie van mijn vader; om ons kennis te laten maken met het recht hield hij soms ‘zittingen’ om ruzietjes tussen mij en mijn zus op te lossen!

Ook na vijftien jaar advocatuur vind ik het nog een dynamisch beroep; zowel de dynamiek van het recht als die in de rechtszaal blijft mij boeien.

maart 2016 |

117

118

| maart 2016

maart 2016 |

119

NO EQUAL NO LIMITS NO F E A R www.avdr.nl

TOP

ATHLE TE

MEETS TOP

LAWYER

FAT I MA MORE IRA DE MELO NEDERLANDS OUD HOCKEY-INTERNATIONAL ARENT VAN WASSENAER A DVO CA AT A L L EN & OV ERY WOUTER KURPERSHOEK JOURNALIST

NEW

MAGNA THE

CH ARTA

INTERVIEWS

PL AY

THE INTERVIEW

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie Met dank aan Contactgegevens

Mark Pollema Museum Boijmans van Beuningen - Rotterdam Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

124

| maart 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete maart 2016 |

125

this is magna charta