Magazine Magna Charta Journaal Fort

DOSSIEROPBOUW ONDER DEWWZ

VOL. 01

www.avdr.nl

SEPT 2015

MAGNA CHARTA JOURNAAL VOL 01

FORT ADVOCATEN

NO LIMIT VOL. 01

SEPT 2015

ITS

INTRO /

NO LIMITS

P02

EDITOR’S NOTE /

NOTE P06

QUOTES /

QUOTES P10

QUOTE /

MEIJER P12

QUOTE /

VAN CREIJ

P14

QUOTE /

MARKUS P16

WHO IS /

MARCO M. MEIJER

MARCO M. MEIJER /

CV

P18 P22

WHO IS /

STÉFANIE VAN CREIJ P24

STÉFANIE VAN CREIJ /

CV

WHO IS /

JUDITH MARKUS

JUDITH MARKUS /

CV

P28 P30 P34

DE UITZENDING /

LIVE P37

ARTICLE MARCO M. MEIJER /

TOEKENNING BILLIJKE VERGOEDING...

P40

ARTICLE STÉFANIE VAN CREIJ /

EEN NIEUWE BALANS P42

ARTICLE JUDITH MARKUS /

ONTSLAGGRONDEN BINNEN DE WWZ...

P46

VOL. 01

SEPT 2015

EDITORS NOTE Na de invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 (WWZ) is een goed opgebouwd personeelsdossier bij ontslag wegens persoonlijke redenen (zoals disfunctioneren) nog belangrijker geworden.

Per 1 juli 2015 zijn de vereisten voor ontslag namelijk vastgelegd in de wet. Dat betekent dat de rechter in een ontbindingsprocedure strikt moet toetsen of het door de werkgever opgebouwde ontslagdossier daaraan voldoet. Is dat niet het geval, dan zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden, ook niet onder toekenning van een hogere vergoeding aan de werknemer (waar onder het oude recht vaak sprake van was).

Een goed opgebouwd personeelsdossier is nu dus cruciaal voor het ontslag van een werknemer wegens onder meer disfunctioneren.

Onze ervaring is dat veel werkgevers vragen hebben over dossieropbouw en er vaak misverstanden bestaan over de wijze waarop een goed dossier moet worden opgebouwd.

Ook bestaat bij veel werkgevers de onnodige angst dat werknemers gedemotiveerd raken en/of zich ziek melden zodra zij aan dossieropbouw doen of daarmee ‘starten’. Met een juiste aanpak hoeft daar namelijk helemaal geen sprake van te zijn.

Met dit in het achterhoofd hebben wij een Magna Charta Journaal verzorgd waarin wij de volgende drie stellingen hebben besproken: - Bij werkgevers bestaan in de praktijk veel misverstanden over dossieropbouw; - Een goed opgebouwd ontslagdossier is sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 belangrijker geworden; - Een werknemer kan alleen worden ontslagen als herplaatsing binnen het bedrijf, bijvoorbeeld met behulp van scholing, niet mogelijk is.

Wij hopen dat de uitzending en onze artikelen in dit Magazine voor werkgevers bruikbare tips opleveren over dossieropbouw onder de WWZ.

Marco Meijer, Judith Markus en Stéfanie van Creij

VOL. 01

SEPT 2015

They think we do BAD THINGS but we do them very well

VOL. 01

SEPT 2015 MR. JUDITH V. MARKUS

MR. STÉFANIE VAN CREIJ

MR. MARCO R. MEIJER

“DE WERKGEVER MOET NU ECHT OVER EEN GOED OPGEBOUWD PERSONEELSDOSSIER BESCHIKKEN.”

“DE PLICHT TOT HERPLAATSEN SPEELT ONDER DE WWZ EEN NOG BELANGRIJKERE ROL.”

VOL. 01

SEPT 2015

“DE FLEXIBILITEIT VOOR WERKGEVERS IS MET DE KOMST VAN DE WWZ FORS INGEPERKT.”

“DE WERKGEVER MOET NU ECHT OVER EEN GOED OPGEBOUWD PERSONEELSDOSSIER BESCHIKKEN.”

VOL. 01

SEPT 2015

“DE FLEXIBILITEIT VOOR WERKGEVERS IS MET DE KOMST VAN DE WWZ FORS INGEPERKT.”

VOL. 01

SEPT 2015

“DE PLICHT TOT HERPLAATSEN SPEELT ONDER DE WWZ EEN NOG BELANGRIJKERE ROL.”

VOL. 01

SEPT 2015

WHO IS MARCO R. MEIJER?

HIS FIVE THINGS VOL. 01

SEPT 2015

VOL. 01

5 SEPT 2015

ONE WAAROM DE ADVOCATUUR? In mijn geval kan beter gevraagd worden, waarom in de advocatuur gebleven? Toen ik in eerste instantie voor drie jaar als advocaat-stagiair werd aangenomen bij het toenmalige Geerling Advocaten in Amsterdam, wist ik helemaal nog niet of ik na die drie jaar wel advocaat zou willen blijven. Die eerste drie jaar advocatuur leken mij in ieder geval een goede basis voor een positie als jurist in het bedrijfsleven.

Snel werd voor mij echter duidelijk dat de advocatuur heel goed bij mij past. In het bijzonder trekt de onafhankelijkheid van de advocaat en de veelzijdigheid van de advocatenpraktijk mij enorm. In die zin dat in onze praktijk zowel aan werkgevers- als werknemerszijde sprake is van een enorme variëteit aan cliënten. Om aan een rechter uit te kunnen leggen dat een bepaalde werknemer in een bepaalde functie binnen een bepaalde onderneming binnen een bepaalde bedrijfstak niet langer kan worden gehandhaafd, moet je als arbeidsrechtadvocaat meestal precies weten hoe die onderneming en die bedrijfstak in elkaar zit en welke codes, normen en waarden daar gelden. Inmiddels zijn weinig bedrijfstakken te noemen waarbinnen ik in de afgelopen 29 jaar niet ooit (voor een werkgever of een werknemer) heb opgetreden.

Anderzijds ga ik voor het opbouwen van een langdurige relatie met mijn cliënten, waarbij het dan meestal gaat om ondernemingen. Voor een aantal van mijn cliënten treed ik zelfs al 20 of 25 jaar op. Ik word door het management van die bedrijven als insider beschouwd en vaak ook ingeschakeld voor het meedenken over strategische vraagstukken. Dat maakt mijn vak net weer even wat leuker.

TWO WAT IS VOOR JOU DE BETEKENIS VAN DE MAGNA CHARTA? Ik zal het maar eerlijk zeggen, ik heb even moeten zoeken wat de Magna Charta ook al weer was. Het was het handvest over vrijheden en rechtspraak dat de Engelse koning Jan zonder Land in 1215 onder druk van Engelse leenmannen ondertekende, omdat die leenmannen vonden dat de koning zijn macht misbruikte. Gedetailleerd werd vastgelegd op welke wijze de absolute macht van de koning beperkt werd bij belastingheffing, feodale rechten en rechtspraak en werd het gewoonterecht in ere hersteld om koninklijke willekeur tegen te gaan.

Natuurlijk dienen de in Nederland geldende wetten voor een advocaat altijd als uitgangspunt te gelden. Zonder die wetten zouden wij elkaar bij geschillen weer vrolijk de hersens inslaan en het is natuurlijk niet voor niets dat we ter voorkoming daarvan hebben opgeschreven aan welke spelregels we ons allemaal dienen te houden.

Anderzijds ben ik op een gezonde manier wars van overregulering en het constant maar verzinnen van nieuwe regeltjes die helemaal niet gehandhaafd (kunnen) worden en waar niemand iets mee opschiet. Heel vaak lees ik in verslagen van parlementaire debatten over wetsvoorstellen, dat in de Kamer de meest onzinnige, onlogische vragen worden gesteld (door mensen die van de materie dus geen kaas hebben gegeten), waar in veel gevallen serieuze maar even onzinnige antwoorden op worden gegeven. De vraag wat de wetgever met een bepaald nieuw wetsartikel heeft bedoeld, is vaak helemaal niet te beantwoorden zonder simpelweg te gissen.

En natuurlijk heb ik als advocaat, maar eigenlijk ook als privé persoon, een gezonde ‘drive’ om te zien welke grenzen de wet stelt en hoe die grens op een legale wijze ‘opgerekt’ kan worden.

THREE WELK ARTIKEL ZOU JE WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Eigenlijk zou mij deze vraag over een jaar gesteld moeten worden, want dan weten we wat beter hoe de rechters in het land

Marco Meijer is advocaat en partner bij Fort Advocaten en geeft binnen de organisatie leiding aan de arbeidsrechtadviesen procespraktijk. Marco treedt op voor ondernemingen en managementleden in vele sectoren, waaronder de bankenen financiĂŤle wereld, de gezondheidszorg, de food- en de retailsector.

De sectie arbeidsrecht van Fort Advocaten adviseert onder leiding van Marco ondernemingen onder meer over individuele en collectieve ontslagzaken, de positie van directeuren, medezeggenschap (WOR), (collectieve) arbeidsvoorwaarden, zieke werknemers, reorganisaties en sociale plannen, beloningsvormen en overgang van onderneming. Regelmatig procederen Marco en zijn collega’s van de sectie over uiteenlopende arbeidsrechtelijke geschillen, waaronder ontslag, concurrentiebedingen en bonusplannen.

Bij transacties adviseert de sectie arbeidsrecht van Fort Advocaten veelvuldig over arbeidsrechtelijke vraagstukken.

Binnen het (corporate) arbeidsrecht treedt Marco al vele jaren met succes op voor bestuurders, directeuren en leden van het hogere management van ondernemingen en vertegenwoordigt hij hen daar waar nodig in rechte.

VOL. 01

SEPT 2015

omgaan met de Wet werk en zekerheid. En dus in welke gevallen in de rechtspraak de bereidheid bestaat om bij de beëindiging van arbeidsovereenkomsten aan de werknemer meer geld toe te kennen dan de zogenaamde transitievergoeding.

Hetgeen door de rechter bovenop de transitievergoeding aan de werknemer kan worden toegekend, heet de zogenaamde billijke vergoeding. Minister Asscher heeft meerdere malen duidelijk gemaakt dat die vergoeding slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden toegekend. Hij noemde dat het “muizengaatje”. Dus volgens Asscher dient het in de praktijk maar heel weinig voor te komen dat de werknemer meer toegewezen krijgt dan de transitievergoeding. De werkgever moet zich echt heel erg slecht hebben gedragen en dat mag niet snel aangenomen worden.

Als de rechters zich daar keurig aan gaan houden, komt het erop neer dat alle werknemers met een gelijke leeftijd, een even lang dienstverband en hetzelfde salaris, bij een onvrijwillig ontslag exact hetzelfde bedrag toegekend krijgen. Waarbij het dus helemaal niets uitmaakt onder welke omstandigheden het dienstverband is geëindigd en dus of de betreffende werkgever zich wel of niet slecht heeft gedragen voorafgaand aan het ontslag. Als dat blijkens de jurisprudentie straks inderdaad het geval is, vind ik dat de regeling van de transitievergoeding zou moeten worden aangepast. Rechtspraak moet maatwerk zijn. De rechter moet bij het bepalen van de vergoeding met alle omstandigheden van het geval rekening kunnen houden en de vergoeding waar de werknemer recht op heeft naar aanleiding daarvan kunnen bepalen.

FOUR WELKE ZAAK IN JOUW PRAKTIJK IS JOU HET MEESTE BIJGEBLEVEN? Ik stond op enig moment Jurgen Spelbos bij, die marketing- en communicatiedirecteur was van een van de grootste Nederlandse banken. Omdat een aantal van zijn ondergeschikten slecht door hem waren beoordeeld, dienden zij bij de top van de bank op anonieme basis als ‘klokkenluider’ een aantal klachten in, die vervolgens ook in de krant terechtkwamen. Ondanks dat onderzoek uitwees dat het alleen maar om kwaadsprekerij ging, weigerde de bank om allerlei vage redenen aan de krant door te geven dat het bedoelde onderzoek Spelbos feitelijk volledig vrij pleitte. Die rectificatie hebben we vervolgens in kort geding met succes afgedwongen.

Wat mij uit die zaak het meeste is bijgebleven, is niet alleen de wijze waarop grote banken met zaken omgaan alsof ze onaantastbaar zijn, maar vooral ook het spanningsveld tussen de rechten van klokkenluiders en die van degene waarover de klok geluid wordt. Enerzijds is het natuurlijk goed dat misstanden op anonieme basis aan de kaak gesteld kunnen worden, want anders durft niemand dat te doen. Anderzijds is het op die manier voor Jan en alleman wel heel gemakkelijk om iemand heel bewust en op onjuiste gronden te beschadigen, zonder daarvoor ter verantwoording te kunnen worden geroepen.

Ik kan de naam van deze cliënt hier overigens gewoon noemen, omdat Spelbos over de hele affaire recent het zeer lezenswaardige boek ‘In het hol van de leeuw’ heeft uitgebracht waarin alle feiten staan weergegeven.

FIVE TIP OF TRAP VOOR DE ADVOCATUUR Ik probeer mijn jongere collega’s altijd voor te houden dat weliswaar de klant koning is, maar een gezond kritische houding naar de eigen cliënt en hetgeen die beweert, ook op zijn plaats is. Ik vind oprecht dat cliënten niets hebben aan duur betaalde advocaten die alleen maar ja knikken wanneer de cliënt iets wil of zegt. Bedacht moet worden dat de rechter later ook kritisch naar de zaak zal kijken. En dus is het zaak al in een vroeg stadium ook de eigen zwakke kanten van de casus bloot te leggen en te analyseren. Mijn cliënten waarderen die kritische houding en hebben nou juist daarom vertrouwen in mijn oordeel. De ‘trap’ kan natuurlijk zijn dat de cliënt geïrriteerd raakt doordat zijn advocaat op zijn kosten gaten schiet in zijn verhaal, alsof hij met de tegenpartij praat.

WHO IS STÉFANIE VAN CREIJ?

HER FIVE THINGS VOL. 01

SEPT 2015

VOL. 01

5 SEPT 2015

ONE WAAROM DE ADVOCATUUR? Als arbeidsrechtadvocaat ben je binnen het recht echt bezig met mensenwerk. Het gaat niet alleen om een juridisch, maar vaak ook om een persoonlijk conflict. Aan elke zaak zitten weer andere uitdagende aspecten. Als advocaat streef ik ernaar mijn cliënt – of het nu gaat om een werkgever of een werknemer – zo goed mogelijk te helpen hun financiële, organisatorische en/of emotionele doelstellingen te realiseren. De belangen die bij partijen spelen zijn in iedere zaak weer anders. Ik vind het een uitdaging om samen met mijn cliënt een strategie te bepalen waarbij een zo goed mogelijk resultaat behaald wordt, zowel voor de korte als de lange termijn, met oog voor alle aspecten van de zaak.

TWO WELK ARTIKEL ZOU JE IN HET ARBEIDSRECHT WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Artikel 7:671 lid 2 jo. lid 6 BW (nieuw), dat als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 is ingevoerd.

Dat artikel heeft ervoor gezorgd dat het voor een werkgever vrijwel onmogelijk is een zieke werknemer in het kader van een reorganisatie te ontslaan. Opzegging na een verkregen ontslagvergunning van het UWV is bij ziekte onmogelijk vanwege het opzegverbod. Waar de kantonrechter daar voorheen niet gebonden was (en hij de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer dus gewoon kon ontbinden), is hij dat sinds de invoering van dit artikel wel.

Voor alle ontslaggronden is in lid 6 een uitzonderingsmogelijkheid gecreëerd, namelijk in het geval het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben, behalve voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Dat betekent dat je als werkgever in geval van een reorganisatie de arbeidsovereenkomst van zieke werknemer dus in geen geval zonder instemming van de werknemer kunt beëindigen.

Niet via het UWV en niet via de kantonrechter. En dat terwijl een reorganisatie bij uitstek een situatie is waarin zo’n uitzonderingsmogelijkheid goed toetsbaar en wenselijk zou zijn.

THREE WELKE UITSPRAAK HEEFT BIJ JOU HET MEESTE LOS GEMAAKT EN WAAROM? Dat is een uitspraak van een kantonrechter in een ontbindingsprocedure tussen een werknemer en een groot uitgeversbedrijf, waarbij ik de belangen van de werknemer vertegenwoordigde. Het ging in die zaak om een grootschalige – in de media breed uitgemeten – reorganisatie, op basis waarvan vele arbeidsplaatsen kwamen te vervallen. Zo ook die van de werknemer die ik bijstond.

Er was door de werkgever gebruik gemaakt van de zogenaamde stoelendansmethode, waarbij functies kwamen te vervallen en ‘nieuwe’ functies werden gecreëerd. De invulling van die nieuwe functies door de werkgever had evenwel op zeer onzorgvuldige wijze plaatsgevonden. Bovendien was bij de herplaatsing van de werknemers in de ‘nieuwe’ functies sprake van willekeur.

De betreffende werknemer durfde zich – als een van de weinigen binnen de organisatie – tegen de grote macht en dit grootschalige proces te verzetten en weigerde de haar aangeboden vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. De werkgever verzocht daarom de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De betreffende kantonrechter liep evenwel niet met de troepen mee en beoordeelde de situatie heel kritisch. Zij achtte de door de uitgeverij gehanteerde stoelendansmethode uiteindelijk ontoelaatbaar en wees de ontbinding af.

Stéfanie van Creij is als advocaat werkzaam binnen de sectie Arbeidsrecht van FORT. Zij heeft zich voornamelijk toegelegd op het individuele en collectieve ontslagrecht. Daarnaast houdt zij zich bezig met advisering op het gebied van vaststellingsovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, (wijzigen van) arbeidsvoorwaarden, concurrentie- en relatiebedingen, medezeggenschapsrecht, werkgeversaansprakelijkheid en zieke werknemers.

Binnen de arbeidsrechtpraktijk treedt zij op voor grote en kleine ondernemingen, maar ook voor werknemers.

Samen met haar collega’s van de sectie arbeidsrecht verzorgt Stéfanie met enige regelmaat inhouse workshops en seminars over actuele onderwerpen in het arbeidsrecht. Ook geeft zij gastcolleges Arbeidsrecht aan studenten van Tilburg University.

Stéfanie heeft gestudeerd aan de Universiteit van Tilburg, waar zij in 2012 de master Rechtsgeleerdheid (richting strafrecht en privaatrecht) afrondde. Sindsdien is zij werkzaam als arbeidsrechtadvocaat.

Naast haar werkzaamheden als advocaat was zij in 2014 en 2015 voorzitter van de Jonge Balie Amsterdam, de vereniging voor jonge advocaten uit het arrondissement Amsterdam.

VOL. 01

SEPT 2015

FOUR WAT VIND JE VAN DE WWZ? De WWZ zal de komende tijd nog tot veel onzekerheid en onduidelijkheid voor werkgevers en werknemers leiden. Het arbeids- en ontslagrecht is ingrijpend gewijzigd. De twee ontslagroutes zijn weliswaar blijven bestaan, maar werkgevers hebben bij ontslag niet meer de keuze tussen het UWV of de kantonrechter. In de wet staat nu duidelijk omschreven welke route dient te worden gevolgd bij een bepaalde ontslaggrond. Voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen kun je nu bijvoorbeeld alleen nog maar bij het UWV terecht.

Daarnaast zijn ook de regels voor tijdelijke contracten aangepast met de bedoeling werknemers meer zekerheid te bieden. Dat betekent dat de flexibiliteit voor werkgevers fors is ingeperkt. Zo is de maximale duur van (opeenvolgende) tijdelijke contracten teruggebracht van maximaal drie naar maximaal twee jaar. Dat zou de doorstroom van flexibel naar vast werk moeten bevorderen. De vraag is echter of dit beoogde doel in de praktijk wel gehaald zal worden. De kans bestaat dat de wijziging juist de andere kant op werkt en dat werkgevers hun flexibele werknemers eerder zullen vervangen dan nu het geval is.

Gelet op de ontwikkelingen die recent hebben plaatsgevonden is het zowel voor werknemers als voor werkgevers van belang zich goed te laten adviseren over de (nieuwe) mogelijkheden en risico’s. Op die manier kunnen onaangename verrassingen, conflicten en/of (kostbare) procedures waar mogelijk worden voorkomen.

FIVE TIP OR TRAP Als zich een probleem in de arbeidsrelatie voordoet, win dan tijdig advies in bij een advocaat of adviseur. Die kan een goede inschatting maken van de zaak en aan de hand daarvan een strategie bepalen en/of actie ondernemen. Dat leidt in veel gevallen tot een aanzienlijk snellere (en dus goedkopere!) oplossing.

WHO IS JUDITH MARKUS?

HER FIVE THINGS VOL. 01

SEPT 2015

SPREKER 1 kjdhrtkj;zfbgkjadhfgFerferit ommoluptas eum unti rest exceper ioribus eum velestrum atati diti ne sae es nobis eatia inventem qui od qui dipsam, te nobit oditam, nullaborem voloremporum essinve licidis et ant quas nobist, vit por magniam, se sam etur alignis exerumquam quis estet eosamus eossi dolendae porum exceribus parumque velesed minulla ceaquis molut offic temquisti voluptae. Laut qui aliasseque exceptae. Nam hitatus accabor iantium latur sit ide experum ipsamus, ommolo et eum re in porro omnimil illiquid quam ea quas dus alique et vellorecto moluptat aut quidunda aut harum, cus se cor secabor erchil milland ignatur sit quam eosamentis venimus ciassit int aut ea verum ne atia volum as si reribeatem sam es dolorem seque dunt dolum aborepudi officip ictusdaes ni blab ipisqui atquationsed est quibus vit volut et estissi sandaest, sequam ex eaque expeliqui te aut quiae porionsedit, exero volupturi comnimo ssusandi aliquisque voloriatur?

SPREKER 2 kjdhrtkj;zfbgkjadhfgFerferit ommoluptas eum unti rest exceper ioribus eum velestrum atati diti ne sae es nobis eatia inventem qui od qui dipsam, te nobit oditam, nullaborem voloremporum essinve licidis et ant quas nobist, vit por magniam, se sam etur alignis exerumquam quis estet eosamus eossi dolendae porum exceribus parumque velesed minulla ceaquis molut offic temquisti voluptae. Laut qui aliasseque exceptae. Nam hitatus accabor iantium latur sit ide experum ipsamus, ommolo et eum re in porro omnimil illiquid quam ea quas dus alique et vellorecto moluptat aut quidunda aut harum, cus se cor secabor erchil milland ignatur sit quam eosamentis venimus ciassit int aut ea verum ne atia volum as si reribeatem sam es dolorem seque dunt dolum aborepudi officip ictusdaes ni blab ipisqui atquationsed est quibus vit volut et estissi sandaest, sequam ex eaque expeliqui te aut quiae porionsedit, exero volupturi comnimo ssusandi aliquisque voloriatur?

SPREKER 3 kjdhrtkj;zfbgkjadhfgFerferit ommoluptas eum unti rest exceper ioribus eum velestrum atati diti ne sae es nobis eatia inventem qui od qui dipsam, te nobit oditam, nullaborem voloremporum essinve licidis et ant quas nobist, vit por magniam, se sam etur alignis exerumquam quis estet eosamus eossi dolendae porum exceribus parumque velesed minulla ceaquis molut offic temquisti voluptae. Laut qui aliasseque exceptae. Nam hitatus accabor iantium latur sit ide experum ipsamus, ommolo et eum re in porro omnimil illiquid quam ea quas dus alique et vellorecto moluptat aut quidunda aut harum, cus se cor secabor erchil milland ignatur sit quam eosamentis venimus ciassit int aut ea verum ne atia volum as si reribeatem sam es dolorem seque dunt dolum aborepudi officip ictusdaes ni blab ipisqui atquationsed est quibus vit volut et estissi sandaest, sequam ex eaque expeliqui te aut quiae porionsedit, exero volupturi comnimo ssusandi aliquisque voloriatur?

VOL. 01

5 SEPT 2015

ONE WAAROM DE ADVOCATUUR? Als advocaat kun je echt van toegevoegde waarde zijn door de cliënt gedegen juridisch advies te geven en adequaat te begeleiden gedurende bijvoorbeeld een individuele ontslagzaak of een collectieve reorganisatie. Daarnaast is het een uitdaging om elke zaak op de voor jouw cliënt meest gunstige wijze te presenteren en daardoor zoveel mogelijk ‘uit de zaak te halen’.

De advocatuur heeft dus veel te bieden en blijft uitdagen.

TWO WAT IS VOOR JOU DE BETEKENIS VAN DE MAGNA CHARTA In de dagelijkse praktijk van een arbeidsrechtadvocaat is de wet heel belangrijk, maar de wet alleen geeft vaak niet het antwoord op juridische vraagstukken.

In het arbeidsrecht zijn er namelijk veel ‘open normen’. De wet geeft bijvoorbeeld geen antwoord op de vraag of in een concreet geval sprake is van een schending van het goed werkgeverschap, of een werkgever eenzijdig een arbeidsvoorwaarde mag wijzigen en of een concurrentiebeding wel of niet in stand kan blijven.

Hoe die open normen moeten worden uitgelegd en toegepast, kan worden afgeleid uit de uitspraken van rechters.

Rechtspraak is dus ook essentieel voor een arbeidsrechtadvocaat!

THREE WELK ARTIKEL ZOU JE WILLEN AANPASSEN EN WAAROM? Aan bepaalde onwenselijke situaties is recent - door de invoering van de wet Werk en Zekerheid - een einde gemaakt.

Zo was de hoogte van een ontslagvergoeding onder het oude recht afhankelijk van de ontslagroute die de werkgever koos. In een ontbindingsprocedure kende de kantonrechter veelal een billijke vergoeding toe (berekend op basis van de kantonrechtersformule) en in een UWV-procedure kon het UWV geen ontslagvergoeding toekennen (voor het verkrijgen van een vergoeding moest een werknemer zelf een onzekere en kostbare procedure starten).

Tegen die achtergrond is het een positieve ontwikkelingen dat per 1 juli 2015 de transitievergoeding is ingevoerd. Iedere werknemer waarvan het dienstverband (na twee jaren) onvrijwillig ten einde komt, zal namelijk aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding, ongeacht de door de werkgever gekozen ontslagroute.

FOUR WELKE UITSPRAAK HEEFT BIJ JOU HET MEESTE LOS GEMAAKT EN WAAROM? Een cliënte werd er door de Inspectie SZW (voorheen de arbeidsinspectie) van beschuldigd dat de schoonmakers (die haar door een extern schoonmaakbedrijf ter beschikking werden gesteld) niet beschikten over de benodigde werkvergunningen. Om die reden werd cliënte een forse boete opgelegd.

Judith Markus is advocaat binnen de sectie arbeidsrecht van Fort Advocaten.

Zij heeft ruime ervaring met het arbeidsrecht in de meest brede zin van het woord. Daarbij kunt u onder meer denken aan het opstellen van arbeidsovereenkomsten, advisering over de wet Werk en Zekerheid, het begeleiden van collectieve reorganisaties, individueel ontslag, medezeggenschap, advisering ten aanzien van (de re-integratie van) zieke werknemers en (procederen) over concurrentie- en relatiebedingen, ontslag op staande voet, etc.

Judith verzorgt met enige regelmaat seminars en in-house workshops voor cliĂŤnten over actuele arbeidsrechtelijke onderwerpen.

Voordat Judith in 2010 arbeidsrechtadvocaat werd, was zij drie jaar werkzaam op onder andere de verzekeringsrechtsectie van een groot advocatenkantoor in Rotterdam.

In haar vrije tijd is zij fanatiek hardloopster.

Judith is lid van de Vereniging Jonge Arbeidsrechtadvocaten (VJAA).

VOL. 01

SEPT 2015

Na een kritische analyse van de besluiten van de Inspectie en de daaraan ten grondslag liggende rapporten, we‑rd echter duidelijk dat de motivering van de Inspectie niet sluitend was en door haar diverse ongefundeerde aannames waren gedaan. Daartegen zijn wij namens onze cliënte in bezwaar gegaan en uiteindelijk zijn alle boetes van tafel geveegd.

Behalve dat onze cliënte tevreden was over het eindresultaat, is het ook bevredigend dat je als advocaat dus kan voorkomen dat een bestuursorgaan hoge boetes oplegt, zonder dat daaraan een gefundeerde motivering ten grondslag ligt.

FIVE TIP OF TRAP VOOR DE ADVOCATUUR Wees kritisch. Zorg er dus bijvoorbeeld voor dat je alle feiten van een zaak goed op een rij hebt, zodat je niet voor verrassingen komt te staan. Door alle feiten goed te kennen, kun je bovendien – op subtiele wijze – anticiperen op mogelijke stellingen van de wederpartij.

DOSSIEROPBOUW ONDER DE WWZ.

VOL. 01

SEPT 2015

DE UITZENDING

Klik hier voor de uitzending

THE AR TIC LES VOL. 01

SEPT 2015

MARCO R. MEIJER Toekenning billijke vergoeding naast transitievergoeding

STÉFANIE VAN CREIJ Een nieuwe balans tussen flexibiliteit en zekerheid

JUDITH MARKUS Ontslaggronden binnen de WWZ: is het vanaf 1 juli 2015 moeilijker een werknemer te ontslaan?

TOEKENNING BILLIJKE VERGOEDING NAAST TRANSITIEVERGOEDING Met de komst van de WWZ is per 1 juli 2015 een nieuw vergoedingensysteem bij ontslag ingevoerd. Daarmee heeft iedere werknemer die onvrijwillig uit dienst treedt (en minimaal twee jaar in dienst is geweest) recht op een vaste vergoeding: de transitievergoeding.

De kantonrechter kan de werknemer bovenop die transitievergoeding een ‘billijke vergoeding’ toekennen als sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Volgens Minister Asscher mag die toekenning slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. In een recent gepubliceerde uitspraak heeft de kantonrechter in Den Bosch naar mag worden aangenomen voor een van de eerste keren zo’n billijke vergoeding aan een werknemer toegekend.

Feiten De betreffende werknemer was al sinds 1997 als vrachtwagenchauffeur in dienst bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever. Na een zogenaamde ‘overgang van een onderneming’ plaatste de werkgever haar personeel en haar activiteiten in een andere B.V., met uitzondering van de (arbeidsongeschikte) werknemer.

Vervolgens kreeg de werknemer maandenlang geen salaris, zelfs niet nadat de werkgever daartoe in kort geding werd veroordeeld.

De werknemer verzocht de kantonrechter daarom de arbeidsovereenkomst te ontbinden en hem daarbij – bovenop de vaste transitievergoeding – een billijke vergoeding toe te kennen van EUR 75.000. Volgens de werknemer was sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Oordeel kantonrechter De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst en oordeelde inderdaad dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De kantonrechter kende de werknemer daarom niet alleen een transitievergoeding op grond van de wet toe, maar ook een billijke vergoeding van EUR 30.645,05.

Hoewel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van

VOL. 01

SEPT 2015

de werkgever zich volgens de kantonrechter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal voordoen, oordeelde zij dat daar in dit geval sprake van was. Door de werknemer als enige in een lege B.V. te plaatsen en maandenlang geen salaris te betalen, had de werkgever volgens de kantonrechter grovelijk haar verplichtingen verwaarloosd.

Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding overwoog de kantonrechter dat die moet worden bepaald op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Omdat de handelwijze van de werkgever jegens de werknemer erg laakbaar was, vond de kantonrechter dat er grond was voor een verdubbeling van de aan werknemer toekomende vergoeding. Zij kende daarom een billijke vergoeding toe gelijk aan de transitievergoeding, een bedrag van EUR 30.654,05 bruto.

Slot Volgens Minister Asscher dient het in de praktijk maar heel weinig voor te komen dat de werknemer meer toegewezen krijgt dan de transitievergoeding. De werkgever moet zich echt heel erg slecht hebben gedragen en dat mag niet snel worden aangenomen.

Als de rechters zich daar keurig aan gaan houden, komt het erop neer dat alle werknemers met een gelijke leeftijd, een even lang dienstverband en hetzelfde salaris, bij een onvrijwillig ontslag exact hetzelfde bedrag toegekend krijgen. Waarbij het dus helemaal niets uitmaakt onder welke omstandigheden het dienstverband is geëindigd en dus of de betreffende werkgever zich wel of niet slecht heeft gedragen voorafgaand aan het ontslag.

Ik hoop dan ook oprecht dat meer rechters net als die in Den Bosch durven oordelen dat slecht gedrag van werkgevers afgestraft moet worden door middel van een bovenop de transitievergoeding te betalen billijke vergoeding. Rechtspraak moet maatwerk zijn. Ongelijke monniken, ongelijke kappen.

MEETS

EEN NIEUWE BALANS TUSSEN FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEIDi Sinds de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het Nederlandse arbeids- en ontslagrecht ingrijpend veranderd. De WWZ heeft onder meer tot doel het arbeidsrecht aan te passen aan veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. De regering streeft met de WWZ naar een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt, waarbij de tweedeling op de arbeidsmarkt tussen werknemers met een vaste baan en flexwerkers wordt verminderd.

De regels voor tijdelijke contracten zijn aangepast met de bedoeling werknemers meer zekerheid te bieden.

De flexibiliteit voor werkgevers is daarmee fors ingeperkt. De wijzigingen zijn recentelijk, per 1 januari 2015 en 1 juli 2015, ingevoerd.

Proeftijd (1 januari 2015) Voorheen was het zo dat bij het aangaan van een contract van minder dan twee jaar een proeftijd van één maand kon worden afgesproken. Bij een contract van twee jaar of langer kon de proeftijd maximaal twee maanden zijn.

In contracten van zes maanden of korter die op of na 1 januari 2015 zijn ingaan, mag op grond van de WWZ helemaal geen proeftijd meer staan. En in contracten die langer duren dan zes maanden maar korter dan twee jaar, mag slechts een proeftijd van maximaal één maand worden opgenomen.

In de nieuwe situatie moet een werkgever bij tijdelijk contracten dus een keuze maken tussen: 1. Een contract voor maximaal zes maanden, maar dan zonder proeftijd.

2. Een contract dat langer duurt dan zes maanden maar korter dan twee jaar, met een proeftijd van maximaal één maand.

3. Een contract voor twee jaar of langer, met een proeftijd van maximaal twee maanden.

Ook onder de WWZ mag bij een contract voor onbepaalde tijd een proeftijd van maximaal twee maanden overeen worden gekomen.

Concurrentiebeding Ook de mogelijkheden voor het overeenkomen van

VOL. 01

SEPT 2015

een concurrentiebeding in tijdelijke contracten zijn door de WWZ beperkt.

Voorheen mocht een concurrentiebeding zowel in een contract voor bepaalde tijd als in een contract voor onbepaalde tijd worden opgenomen.

In tijdelijke contracten die op of na 1 januari 2015 zijn ingaan kan slechts een concurrentiebeding worden overeengekomen als het beding noodzakelijk is ‘wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’. Is daar sprake van, dan dient expliciet in het contract te worden beschreven en gemotiveerd om welke belangen het gaat en waarom die belangen het opnemen van een concurrentiebeding noodzakelijk maken. De noodzaak voor het concurrentiebeding moet bestaan op het moment van het aangaan van het contract, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept.

“De flexibiliteit voor werkgevers is met de komst van de WWZ fors ingeperkt.”

Ontbreekt de bedoelde motivering, dan is het concurrentiebeding nietig. Daarnaast kan de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als het niet noodzakelijk is met het oog op de door de werkgever beschreven belangen. Dit zal naar verwachting een vrij zware toets zijn. De rechter kan het concurrentiebeding ook vernietigen in het geval de werknemer door het concurrentiebeding te zeer wordt benadeeld, afgezet tegen het belang dat de werkgever heeft bij handhaving van het beding.

In de WWZ komt het relatiebeding niet ter sprake. Nu het relatiebeding in de rechtspraak al sinds jaar en dag als een bijzondere vorm van het concurrentiebeding wordt gezien, lijkt het raadzaam een relatiebeding in tijdelijke contracten op dezelfde wijze te motiveren als het concurrentiebeding.

Aanzegplicht De WWZ introduceerde per 1 januari 2015 ook een nieuwe verplichting voor werkgevers in de vorm van een schriftelijke informatieplicht bij de afloop van tijdelijke contracten.

Eerder was het zo dat tijdelijke contracten op de einddatum sowieso van rechtswege afliepen. De werkgever hoefde daar niets voor te doen.

Bij tijdelijke contracten van zes maanden of langer die nu eindigen moet de werkgever uiterlijk één maand voor de einddatum de werknemer schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst, de zogenaamde aanzegverplichting. Is sprake van een voortzetting, dan moet worden aangegeven onder welke voorwaarden dit gebeurt.

Als de werkgever de aanzegverplichting niet nakomt, is hij de werknemer een vergoeding van maximaal één maandsalaris verschuldigd. Die vergoeding bedraagt bij een te late melding het salaris over de dagen die van de aanzegmaand niet in acht zijn genomen. Wel moet een werknemer het verzoek tot betaling van die vergoeding (op straffe van verval) binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd indienen bij de rechter.

Ketenregeling De belangrijkste wijziging voor tijdelijke contracten is met ingang van 1 juli 2015 aangebracht in de ketenregeling. Met die wijziging beoogt de regering werkgevers sneller een vast contract te laten aangaan met hun werknemers.

Voorheen was de regel dat bij opeenvolgende tijdelijke contracten na het derde contract of na drie jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstond.

Pas na een onderbreking van drie maanden ontstond een nieuwe keten. Samengevat was de oude ketenregeling 3 x 3 x 3: - Maximaal 3 contracten; - Met een totale duur van maximaal 3 jaar; - En een tussenliggende periode van 3 maanden of minder.

De WWZ regelt dat bij tijdelijke contracten die zijn ingegaan op of na 1 juli 2015 na het derde contract of na twee jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. De keten gaat pas opnieuw lopen als er een tussenliggende periode van meer dan zes maanden is. Samengevat is de nieuwe ketenregeling 3 x 2 x 6: - Maximaal 3 contracten; - Met een totale duur van 2 jaar; - E n een tussenliggende periode van 6 maanden of minder.

De wijziging is niet van toepassing op tijdelijke contracten die vóór 1 juli 2015 zijn ingaan. Die contracten lopen dus gewoon van rechtswege af. De nieuwe ketenregeling geldt wel voor iedere nieuwe daaropvolgende arbeidsovereenkomst. De onderbrekingsregel is wel direct vanaf 1 juli 2015 gaan gelden. Als na 1 juli 2015 een opvolgende arbeidsovereenkomst is of wordt gesloten met een tussenliggende periode van meer dan drie maar minder dan zes maanden ten opzichte van het vorige contract, dan is de keten daarmee niet onderbroken.

“De kans bestaat dat de maatregelen juist de andere kant op werken en dat werkgevers de flexibele werknemers eerder zullen vervangen dan nu het geval is.”

Van de ketenregeling kan (beperkt) bij de cao worden afgeweken. De periode van twee jaar mag worden verlengd naar maximaal vier jaar en het maximum aantal tijdelijke contracten kan worden uitgebreid van vier naar zes. Die afwijkingsmogelijkheid geldt slechts in twee situaties: 1. Als het om uitzendarbeid gaat;

2. Als uit de cao blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering of de soort functie of functiegroep deze verlenging of verhoging vereist.

Wijkt een bestaande cao af van de nieuwe ketenregeling, dan blijven die regels van toepassing op contracten die onder die cao vallen. Het nieuwe recht is pas van toepassing vanaf de datum waarop de cao afloopt, maar in ieder geval een jaar na de inwerkingtredingsdatum (1 juli 2016).

Slot Met bovengenoemde maatregelen beoogt de regering flexibele werknemers meer zekerheid te bieden.

Werknemers met tijdelijke contracten zouden hiermee eerder aanspraak kunnen maken op een vaste aanstelling. Men wil komen tot een nieuwe balans tussen flexibiliteit en zekerheid. De vraag is evenwel of die nieuwe balans er in de praktijk ook zal komen. De kans bestaat dat de maatregelen juist de andere kant op werken en dat werkgevers de flexibele werknemers eerder zullen vervangen dan nu het geval is. De praktijk zal dit moeten uitwijzen.

TIP: Houd goed bij wanneer tijdelijke contracten van werknemers van rechtswege aflopen in verband met de nieuwe aanzegplicht!

DE AANZEGPLICHT IN HET KORT: WAT IS DE AANZEGPLICHT? Plicht voor werkgevers om werknemers met een tijdelijk contract van zes maanden of langer een maand voor de einddatum schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van het contract.

WAT IS DE SANCTIE OP HET NIET (TIJDIG) NAKOMEN VAN DE AANZEGPLICHT? De werkgever die de aanzegplicht niet (tijdig) nakomt is een vergoeding van maximaal een maandloon aan de werknemer verschuldigd.

VOL. 01

SEPT 2015

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

ONTSLAGGRONDEN BINNEN DE WWZ: IS HET VANAF 1 JULI 2015 MOEILIJKER EEN WERKNEMER TE ONTSLAAN?

Een werknemer ontslaan vereist een redelijke grond voor ontslag.

Redelijke ontslaggronden zijn onder meer bedrijfseconomische omstandigheden, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten, langdurige arbeidsongeschiktheid en een verstoorde arbeidsverhouding.

Onder het ‘oude’ ontslagrecht waren de redenen voor ontslag vastgelegd in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Met de invoering van de wet Werk en Zekerheid is die ‘lagere’ regelgeving per 1 juli 2015 komen te vervallen en zijn de ontslaggronden vastgelegd in de wet.

Toetsen ontslaggronden Onder het oude ontslagrecht recht kon een werkgever kiezen of hij het ontslagdossier ter beoordeling voorlegde aan het UWV of de kantonrechter.

Sinds 1 juli 2015 mag een werkgever niet meer kiezen; de route is afhankelijk van de ontslaggrond. Bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid worden beoordeeld door het UWV en de persoonlijke redenen door de kantonrechter.

Ook heeft de wettelijke verankering van de ontslaggronden tot gevolg dat een kantonrechter minder beoordelingsvrijheid heeft bij ontbindingsverzoeken vanwege persoonlijke redenen. Ik licht dat toe.

Ontslaggronden en de oude ontbindingsprocedure In de oude ontslagprocedure diende kantonrechters te beoordelen of sprake was van een verandering in de omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigde. Die open norm bood kantonrechters veel vrijheid.

VOL. 01

SEPT 2015

Zij waren toen namelijk niet verplicht de Beleidsregels Ontslagtaak UWV toe te passen (die hadden slechts ‘reflexwerking’).

Indien een redelijke ontslaggrond strikt genomen ontbrak, koos de kantonrechter er toch vaak voor de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als partijen tegen elkaar procedeerden was het sowieso beter dat ze uit elkaar gingen, was daarbij dan de gedachte. In de praktijk kwam het ook veel voor dat een werknemer aanvankelijk disfunctioneerde (maar een behoorlijk disfunctioneringsdossier ontbrak) en mede daardoor inmiddels een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding was ontstaan waarvoor ook mediation naar inschatting van de rechter geen oplossing zou kunnen bieden. De rechter ontbond in die gevallen dan toch de arbeidsovereenkomst en feitelijk maakten twee halve glazen een vol glas. Aan de werknemer werd in zo’n geval (bij wijze van ‘smeermiddel’) vaak een hogere ontslagvergoeding toegekend. Die ontslagvergoeding was niet gemaximeerd.

Ontslaggronden en de huidige ontbindingsprocedure Onder het huidige recht moeten kantonrechters in een ontslagprocedure strikt beoordelen of sprake is van een wettelijke (redelijke) ontslaggrond. Bij het ontbreken daarvan, mogen zij volgens de huidige ontslagregeling niet meer overgaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Bovendien is thans nog slechts sprake van de zogenaamde “transitievergoeding”, die veel lager uitkomt dan de oude kantonrechtersformule (en ook is gemaximeerd tot EUR 75.000 dan wel een jaarsalaris) en heeft de wetgever uitdrukkelijk aangegeven dat kantonrechters slechts bij hoge uitzondering aan de werknemer een hoger bedrag (de zogenaamde ‘billijke vergoeding’) mogen toekennen. Toekenning van een hogere vergoeding ter compensatie van het ontbreken van een redelijke grond voor het ontslag, is dus niet langer mogelijk.

Conclusie ontslaggronden binnen de WWZ Het is de verwachting dat de Wet Werk en Zekerheid tot gevolg heeft dat kantonrechters minder snel zullen overgaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien (wettelijke) redelijke ontslaggronden ontbreken.

Inmiddels zijn ook al de eerste WWZ-uitspraken bekend waarin rechters oordeelden dat twee halve glazen geen vol glas maken. Iedere ontslaggrond staat op zich en moet dus zelfstandig getoetst worden.

Voor werkgevers is het dus zaak hun dossiers op orde te hebben (zodat die ‘ontslagproof’ zijn)!

FREEDOM

VOL. 01

SEPT 2015

#HUMAN PROGRESS IS NEITHER AUTOMATIC NOR INEVITABLE...

EVERY STEP TOWARD THE GOAL OF JUSTICE REQUIRES SACRIFICE, SUFFERING, AND STRUGGLE; THE TIRELESS EXERTIONS AND PASSIONATE CONCERN OF DEDICATED INDIVIDUALS. MARTIN LUTHER KING, JR.#

2E DAG VAN HET A R B E I D S R E C H T EERSTE UITSPRAKEN WWZ

12

NOVEMBER

2015

W W W.AVDR.NL

MR. E.A. VAN WIN ADVOCAAT DE CLERCQ ADVOCATEN

MR. E.D. BREUGELMANS-TANIS ADVOCAAT FACILICOM SERVICES GROUP

MR. J.O. ZUURMOND RECHTER RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

MR. C.M. AARTS SENIOR RAADSHEER HOF AMSTERDAM

PROF. MR. G.J.J. HEERMA VAN VOSS HOOGLERAAR SOCIAAL RECHT UNIVERSITEIT LEIDEN

MR. A.A. DE JONG ADVOCAAT HOGAN LOVELLS INTERNATIONAL LLP

this is magna charta