Magna Charta Digital Law Review

Magna Charta Digital Law Review Burgerlijk Procesrecht

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | info@avdr.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

-2-

Inhoudsopgave Voorwoord

p. 5

Sluijs, van der S.A. (2011).

A heeft in appel gedagvaard. Hij zou bij nader inzien de zaak liever tegen een latere datum aanbrengen. Is dit te verwezenlijken?

p. 6

Roderburg, K. (2011).

Kantoorbetekening in grensoverschrijdende zaken: een goede zaak?

p. 8

Schim, B.F.L.M. (2011).

Het beginsel van hoor en wederhoor en de gang van zaken ter comparitie.

p. 12

Heemstra, H.F.R. (2011).

Artikel 69 Rv en misbruik van procesrecht.

p. 15

Wijmen, van J.A. (2011).

Kanttekeningen bij het voorstel van Prof. Albert Jan van den Berg (Dublin/Miami Convention) strekkende tot wijziging van het Verdrag van New York van 1958.

p. 18

Pater, J.M.M. (2011).

Annotatie bij de uitspraak van de Rechtbank Alkmaar van 11 april 2007, LJN: BA5565, NJF 2007/253, welke uitspraak werd vernietigd door Hof Amsterdam van 2 februari 2010, BO: 6311, NJF 2010/473.

p. 21

Souman, B.J. (2011).

Opgelost door lossing?: Een kort onderzoek naar de mogelijkheid en wenselijkheid van analogische toepassing van artikel 3:269 BW in geval van executoriale verkoop.

p. 24

Minderhoud-Verkaik, A.D. (2011).

Enkele kanttekeningen bij de arbitragebepalingen in het voorstel tot wijziging van de EEX-Verordening.

p. 28

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

-3-

-4-

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Voorwoord Met trots presenteert de Academie voor de Rechtspraktijk u het eerste exemplaar van de Magna Charta Digital Law Review. In dit nummer treft u de beste acht artikelen welke door de deelnemers aan de Magna Charta leergang Burgerlijk Procesrecht 2011-2012 zijn ingeleverd als examenopdracht.

In de Magna Charta leergang Burgerlijk Procesrecht hebben de deelnemers zich in tien cursusdagen verdiept in het burgerlijk procesrecht. De leergang is op dit moment de enige in zijn soort in Nederland en is een must voor elke advocaat die goed beslagen ten ijs zich voor de rechter wil presenteren.

Oud-deelnemer mr. J.A. van Wijmen, advocaat De Voort Advocaten|Mediators: "De Magna Charta leergang van Burgerlijk Procesrecht: een oase met een bijzonder lavend niveau in de cursuswoestijn van PO-land, waar de fata morgana's hoe langer hoe talrijker worden."

Oud-deelnemer mr. drs. A.D. Minderhoud-Verkaik, advocaat Houthoff Buruma: "Het hoge niveau van de sprekers, het uitwisselen van ervaringen met sprekers en medecursisten en de relevantie van de onderwerpen voor de dagelijkse praktijk vind ik sterke punten van de leergang."

Oud-deelnemer mr. S.A. van der Sluijs, advocaat Van Diepen Van der Kroef Advocaten: "Een van de weinige cursussen burgerlijk procesrecht voor wie echt de diepte in wil. Waardevolle verdieping voor mijn commerciĂŤle procespraktijk."

Met de Magna Charta Digital Law Review wordt deelnemers aan de Magna Charta leergangen een juridisch platform geboden door hun de mogelijkheid te geven tot publicatie van eigen stukken.

Publicatie staat echter niet alleen open voor deelnemers, maar ook voor externe belangstellenden die een bijdrage willen inzenden. De volgende editie van het tijdschrift zal begin 2013 verschijnen en het insturen van materiaal is vanaf dit moment mogelijk. Mogelijke voorbeelden van geschikt materiaal zijn papers, annotaties, opiniestukken, et cetera. Ingezonden stukken worden door de redactieraad van de Magna Charta Digital Law Review beoordeeld en zullen bij voldoende kwaliteit worden gepubliceerd.

Inzenden kan per mail naar info@magnacharta.nl.

Rest mij u veel leesplezier te wensen met deze editie van de Magna Charta Digital Law Review.

Marijn te Stroete Projectmanager Magna Charta

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

-5-

A heeft in appel gedagvaard. Hij zou bij nader inzien de zaak liever tegen een latere datum aanbrengen. Is dit te verwezenlijken?

De heer mr. S.A. van der Sluijs, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten In deze paper zal aan de orde komen wat de mogelijkheden zijn van appellant om de zaak aan te brengen tegen een latere datum dan de datum die is vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. Aan de orde komt het belang van de appeltermijn, de mogelijkheid van geïntimeerde om de zaak zelf aan te brengen tegen de aangezegde rechtsdag en het niet aanbrengen van de zaak om vervolgens een herstelexploot uit te brengen. Daarbij zal worden ingegaan op de mogelijkheid van anticipatie door geïntimeerde. Tenslotte zal worden ingegaan op het feit dat het niet mogelijk is om voor de eerst dienende dag een herstelexploot uit te brengen, met daarin een latere datum waartegen wordt gedagvaard. Ik laat in het volgende de mogelijkheid dat de wederpartij instemt met een eventuele nadere datum onbesproken, nu die mogelijkheid weinig interessant is.

Aanbrengen van zaken Nadat de appellerende partij de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, dient de zaak tijdig bij het hof te worden aangebracht. Dat gebeurt door het origineel van het exploot van de dagvaarding ter griffie in te dienen en te vragen de zaak in te schrijven. Indien appellant de zaak niet inschrijft, kan ook geïntimeerde de zaak op voet van artikel 127 Rv (juncto 353 Rv) inschrijven.

Appeltermijn De appellerende partij die de zaak liever tegen een latere datum aanbrengt moet rekening houden met de appeltermijn. Indien de datum waartegen is gedagvaard binnen de appeltermijn ligt, kan appellant de zaak niet aanbrengen en voor het verstrijken van de appeltermijn een nieuw exploot van dagvaarding uitbrengen tegen een gewenste roldatum (HR 4 april 2003, NJ 2003, 418). Die mogelijkheid wordt echter doorkruist indien geïntimeerde de zaak aanbrengt op de oorspronkelijke roldatum.

Herstelexploot na niet aanbrengen Een andere mogelijkheid voor de appellerende partij is de zaak niet op de oorspronkelijke roldatum aan te brengen en binnen veertien dagen een geldig herstelexploot uit te brengen tegen de gewenste roldatum, met handhaving van de dagvaarding voor het overige. De appellant moet vervolgens de oorspronkelijke dagvaarding en het herstelexploit tijdig voor de nieuwe roldatum ter griffie indienen ter inschrijving op de rol ex artikel 125 Rv (juncto 353 Rv). Ook hier geldt de mogelijkheid van geïntimeerde om de zaak aan te brengen op de oorspronkelijke roldatum.

Overigens wordt de termijn van twee weken waarbinnen het herstelexploit moet worden uitgebracht strikt gehandhaafd. Aan het herstelexploot mag geen nietigheidsgebrek kleven, want een tweede herkansing wordt niet geboden (zie bijvoorbeeld HR 30 juni 2006, NJ 2007, 501, met noot Snijders).

Anticipatie door geïntimeerde Een appellant die tegen een (in de ogen van geïntimeerde) te ver afgelegen datum dagvaardt, kan worden geconfronteerd met anticipatie door geïntimeerde, de appellant bij exploot een vroegere roldatum kan aanzeggen op voet van artikel 126 Rv (juncto 353 Rv).

-6-

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Herstelexploot vóór eerst dienende dag?

Verder is van belang dat een herstelexploot uitsluitend dient indien het gaat om een gebrek dat nietigheid met zich meebrengt. Artikel 65 Rv bepaalt dat een exploot slechts nietig kan worden verklaard wegens een gebrek dat in de wet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of indien de nietigheid voortvloeit uit de aard van het gebrek. Artikel 66 Rv beperkt de nietigheid in die zin dat niet naleving slechts nietigheid met zich meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door dat gebrek onredelijk is benadeeld. Deze regeling is van belang omdat een herstelexploot dus niet kan dienen om een appellant onwelgevallige roldatum te verplaatsen. Voor zover die roldatum al een gebrek zou zijn (hetgeen naar mijn mening niet zo is), dan gaat het hier niet om een met nietigheid bedreigd gebrek, laat staan een gebrek dat geïntimeerde onredelijk zou benadelen. De wederpartij kan zich tegen een dergelijk ‘herstelexploot’ verzetten en dat zal nietontvankelijkheid van appellant met zich meebrengen (HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 met noot HJS). Een herstelexploot voorafgaand aan de oorspronkelijke dag waartegen is gedagvaard, is dus geen mogelijkheid om wijziging te brengen in die dag waartegen is gedagvaard.

Conclusie De mogelijkheden voor appellant om de zaak aan te brengen tegen een latere datum dan waartegen is gedagvaard zijn beperkt. Indien de termijn voor het instellen van hoger beroep nog niet is verstreken, kan binnen die termijn een nieuwe dagvaarding worden tegen de gewenste datum. Indien de beroepstermijn is verstreken, kan de zaak niet worden aangebracht en vervolgens een herstelexploot worden uitgebracht waar een nieuwe datum wordt aangezegd. De termijn voor het uitbrengen van het herstelexploot bedraagt twee weken en die termijn wordt strikt genomen. Ook overigens mogen aan het herstelexploot geen gebreken kleven, want in dat geval kan de zaak niet alsnog worden aangebracht. Bij dit alles bestaat steeds de mogelijkheid dat geïntimeerde de zaak inschrijft op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag.

Indien vervolgens een nieuwe datum is bepaald waartegen wordt gedagvaard, heeft geïntimeerde de mogelijkheid om een vroegere roldatum aan te zeggen en de zaak bij anticipatie in te schrijven.

Tenslotte dient te worden opgemerkt dat een herstelexploot voor de eerst dienende dag alleen dient om nietigheden te herstellen die geïntimeerde benadelen. Een voor appellante bij nader inzien onwenselijke datum waartegen is gedagvaard, geldt niet als zo’n gebrek, zodat een herstelexploot vóór de eerst dienende dag geen mogelijkheid is.

Al met al zijn de mogelijkheden voor appellant niet groot, zeker niet als de beroepstermijn is verstreken.

Aan het herstelexploot worden stringente eisen gesteld en dat brengt risico’s met zich mee. Verder ligt voor geïntimeerde steeds de mogelijkheid tot inschrijving bij vervroeging open.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

-7-

Kantoorbetekening in grensoverschrijdende zaken: een goede zaak?

De heer mr. K. Roderburg, advocaat bij Hammerstein Advocaten N.V. Sinds de arresten van de Hoge Raad van 18 december 2009 (LJN AC9459; Demerara/Haus) en 4 februari 2011 (LJN BP0006) geldt dat voor zaken waarin de geëxploteerde is gevestigd in een van de landen die zich heeft aangesloten bij de BetVo II (EG-Betekeningsverordening, nr. 1393/2007) respectievelijk het Haags Betekeningsverdrag, bij appel, cassatie en verzet kan worden volstaan met betekening aan het kantoor van de advocaat in vorige instantie (ex artikel 63 Rv).

Daarmee is in veel grensoverschrijdende zaken een praktisch alternatief gegeven voor de betekening in het buitenland. Maar kleven er ook negatieve gevolgen aan deze praktische oplossing? Een beschouwing van de mogelijkheden en de gevolgen daarvan.

Kantoorbetekening Artikel 63 Rv regelt de veelgebruikte kantoorbetekening. Involge de bepaling kan een exploot houdende verzet, hoger beroep of beroep in cassatie ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. ‘Ook’ omdat het een subsidiair betekeningsadres is.

De mogelijkheid hiertoe is bij wet van 1985 ingevoerd1. Doel van de wet was volgens de memorie van toelichting de betekeningsvoorschriften aan te passen aan de behoeften van de praktijk en een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie zij is bestemd2. De bepaling schept een inspanningsverbintenis voor de advocaat of deurwaarder (en voorheen procureur): hij/zij dient te bevorderen dat het exploot degene voor wie het is bestemd, tijdig bereikt.

In 2001 zijn de mogelijkheden van kantoorbetekening met de invoering van artikel 63 Rv verder verruimd3. Onder artikel 343 Rv oud was het enkel mogelijk rechtsgeldig te betekenen aan de procureur en niet aan de advocaat, tenzij de advocaat al gemachtigde was opgetreden ten overstaan van de kantonrechter4. De wetgever heeft die mogelijkheid echter expliciet gecreëerd met invoering van artikel 63 Rv. De wetgever is echter nog verder gegaan door toe te staan dat een exploot houdende hoger beroep of beroep in cassatie tegen de vonnis van een kantonrechter ook kan worden gedaan aan het kantoor van de deurwaarder.

In grensoverschrijdende zaken Het praktische belang van de kantoorbetekening is evident: het is eenvoudiger aan het kantoor van de advocaat in laatste instantie te betekenen dan aan een (onzeker) adres van de wederpartij. Dat geldt voor zaken met in Nederland gevestigde partijen, maar a fortiori in grensoverschrijdende zaken.

Vertaling van stukken kan achterwege blijven, verzending naar het buitenland is niet meer nodig en kortere termijnen kunnen worden aangehouden.

Sinds voornoemde arresten van de Hoge Raad kan in alle grensoverschrijdende zaken worden volstaan met de kantoorbetekening op de voet van artikel 63 Rv. Onder BetVo II Onder de oude Betekenings Verordening gold dat een enkele kantoorbetekening niet voldoende was om van een geldige betekening te kunnen spreken5. Volgens de Hoge Raad was vereist dat naast de 1

Wet van 3 juli 1985, Stb. 1985, 384.

Kamerstukken II 1982/83, 18 052, nr. 3, p. 7; 11-12 (MvT).

3 Bij wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580.

4 HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107; Huliselan/De Staat.

5 HR 17 januari 2003, NJ 2003, 11; Oerlemans/Kools.

2

-8-

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

kantoorbetekening binnen 14 dagen alsnog conform BetVo werd betekend. Als dat niet gebeurde werd geen verstek verleend. Als de geïntimeerde/verweerder echter, zonder opgeroepen te zijn volgens de regels van het BetVo, toch verscheen verbond de HR geen procesrechtelijke sanctie aan de wijze van betekening6. Dit omdat dan aan het doel van de BetVo was voldaan: de geïntimeerde/verweerder is op de hoogte van het geding.

Het arrest van de Hoge Raad van 18 december 20097 heeft daar verandering in gebracht. In het arrest werd bepaald dat onder BetVo II kan worden volstaan met een kantoorbetekening ex artikel 63 Rv. De Hoge Raad zag daarvoor aanleiding – zonder prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen – in de nieuw toegevoegde overweging 8 aan de considerans bij BetVo II, luidende: “Deze verordening is niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij”. De advocaat en de deurwaarder zoals genoemd in artikel 63 Rv wordt door de Hoge Raad gezien als een dergelijke gevolmachtigd vertegenwoordiger.

Onder het Haags Betekeningsverdrag (HBetV) Tot voor kort kon, indien de geïntimeerde/verweerder was gevestigd in een land dat partij is bij het Haags Betekeningsverdrag (1965), niet met betekening op de voet van artikel 63 Rv worden volstaan.

In de jaren tachtig heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze wijze van betekening niet ertoe strekt het verdrag en de daarin voorgeschreven wijze van betekening terzijde te stellen8. Tegen de nietverschenen gedaagde kon geen verstek worden verleend, zolang niet blijkt dat aan artikel 15 HBetV is voldaan.

Bij de invoering van artikel 63 Rv in 2002 heeft de wetgever daaraan vastgehouden, onder vermelding van de voornoemde arresten wees de wetgever uitdrukkelijk op de beperkte werking van de kantoorbetekening wanneer de gedaagde in het buitenland woont en het HBetV van toepassing is9.

Wel gold dat het exploot dat enkel is gedaan op de voet van artikel 63 Rv enige betekenis toekwam: indien het exploot geen gebrek bevatte dat met nietigheid werd bedreigd, diende de datum van het exploot aangehouden te worden voor de beoordeling of het beroep tijdig was ingesteld. Als de gedaagde niet verscheen werd de eiser toegestaan de geëxploiteerde nogmaals op te roepen tegen een nieuwe dag.

Enkele auteurs10 wezen er al op dat niet moest worden uitgesloten dat in de toekomst aansluiting zou worden gezocht bij het systeem van de BetVo II, aldus dat betekening op de voet van artikel 63 Rv volstaat. Maar de Hoge Raad diende daarvoor wel terug te komen op zijn arresten uit de jaren tachtig.

Begin 2009 deed zich daartoe een mogelijkheid voor, maar die heeft de Hoge Raad niet aangegrepen11. Kennelijk in navolging van zijn oordeel ten aanzien van de BetVo II in het arrest van 18 december 2009 (Demerara/Haus), was de Hoge Raad nu ook van oordeel dat de tijd rijp was om te kunnen volstaan met een kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdrag12. Met dat oordeel komt de Hoge raad terug van zijn in zijn arrest van 27 juni 1986 (NJ 1987, 764) neergelegde opvatting.

Geen verdrag van toepassing Voor zaken waarin de geïntimeerde/verweerder woonplaats of werkelijk verblijf heeft in een land dat geen partij is bij een betekeningsverdrag of enkel bij het Haags Rechtsverorderningsverdrag (1954),

6

HR 30 mei 2008, NJ 2009, 70.

HR 18 december 2009 (LJN: BK 3078), NJ 2010, 111 en RvdW 2010, 34; Demerara/Haus.

8 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764; Segers/Mabanhaft en HR 18 december 197, NJ 1987, 259; Oldenboom/Haagstad.

9 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 75.

10 Van Mierlo (Tekst & Commentaar Burgerlijke rechtsvordering, artikel 63 Rv) en P. Vlas (zie noot bij HR 18 december 2009, NJ 2010, 111) 11 HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 280; Hulley c.s./Yukos International 12 HR 4 februari 2011, NJ 2011, 368; Goudberg/Van Breukelen en HR 15 april 2011, NJ 2011, 369.

7

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

-9-

geldt al sinds het arrest van de Hoge raad van 12 mei 1989 (TSM/Geisseler) dat bij niet verschijnen verstek wordt verleend wanneer is volstaan met betekening op de voet van artikel 63 Rv13.

De gevolgen voor de praktijk Met de nieuwe weg van de Hoge Raad is gekomen tot een situatie waarbij in alle grensoverschrijdende zaken kan worden volstaan met betekening op de voet van artikel 63 Rv. De mogelijkheid van kantoorbetekening is in eerste instantie door de wetgever met invoering van artikel 63 Rv (nieuw) uitgebreid. Vervolgens heeft de Hoge Raad, weliswaar stapsgewijs, de mogelijkheid van kantoorbetekening uitgebreid tot alle grensoverschrijdende zaken.

Achterliggende gedachte daarbij is dat op eenvoudige en snelle wijze kan worden bewerkstelligt dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt. De kantoorbetekening beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd14. Zoals AG Huydecoper dat bij het arrest van 15 april 2011 (NJ 2011, 369) aangeeft, bestaat er een aanzienlijke mate van zekerheid dat een partij bij toepassing van kantoorbetekening deugdelijk en tijdig wordt geïnformeerd, doordat een gekwalificeerde ‘professional’ die eerder aan de kant van de partij voor wie het exploot bestemd is bij de zaak betrokken was wordt ingeschakeld.

De praktische voordelen hiervan voor eiser laten zich makkelijk kennen. Zo is het onder andere niet meer nodig stukken ter betekening of kennisgeving naar het buitenland te verzenden, kan vertaling van het te beteken stuk achterwege worden gelaten en heeft de eiser/appellant de mogelijkheid de korte dagvaardingstermijn van één week aan te houden.

Een risico kan echter worden gevonden in de executie van het arrest verkregen na een kantoorbetekening die heeft plaatsgevonden enkel op de voet van artikel 63 Rv. Het risico bestaat dat een kantoorbetekening tot gevolg heeft dat het vonnis niet ten uitvoer kan worden gelegd omdat niet is voldaan aan de betekenisvereisten uit de betekenisverordeningen15. De betekenisverordeningen vereisen immers dat een gedaagde tijdig kennis heeft kunnen nemen dat een geding tegen hem aanhangig is gemaakt. Bij hantering van de korte dagvaardingstermijn van één week die artikel 63 Rv toestaat is nog maar de vraag of daar sprake van is.

Daarnaast dienen praktische problemen van de advocaat of deurwaarder waaraan wordt betekend onder ogen te worden gezien. Op hem rust de inspanningsverplichting het betekende stuk te vertalen en tijdig aan zijn cliënt/cliënten toe te zenden. Bij een cliënt waarmee goed contact wordt onderhouden moet dat met de moderne communicatietechnieken geen problemen opleveren. Maar hoe is dat in een zaak van een massaclaim waarbij de advocaat of deurwaarder zorg moet dragen voor vertaling en verzending aan tientallen, zo niet honderden cliënten. De situatie wordt nog penibeler als daarbij wordt gedagvaard op de korte termijn van één week.

Ook denkbaar is de situatie, in geval van verzet, waarbij de verzetdagvaarding eerst geruime tijd (maanden of jaren) na beëindiging van de procedure in de laatste instantie wordt betekend. Ook in dat geval rust op de advocaat/deurwaarder de verplichting het exploot te vertalen en ervoor te zorgen dat het stuk zijn cliënt, waarmee hij misschien al geruime tijd geen contact meer heeft, tijdig bereikt.

Conclusie Met de uitbreiding van de kantoorbetekening in grensoverschrijdende zaken schept de Hoge Raad een mogelijkheid die ertoe bijdraagt meer zekerheid erover te verkrijgen dat het te betekenen exploot de

13

Zie HR 12 mei 1989, NJ 1989, 678; TSM/Geisseler.

HR 18 december 2009, NJ 2010, 111, onder r.o. 2.3.

15 Zie in die zin E. Hennis, ‘Een rammelende Uitvoeringswet ter uitvoering van de Europese Betekenisverorderning: kantoorbetekening’, JutD, p. 18-22 (afl. 11). Hennis adviseert altijd een betekening volgens het verdrag te laten volgen.

14

- 10 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

geïntimeerde/verweerder tijdig en daadwerkelijk bereikt. Dat is een oplossing die veel praktische voordelen heeft.

Niet dient echter over het hoofd te worden gezien dat er ook risico’s kleven aan het volstaan met een kantoorbetekening. Vraag is nog maar of deze wijze van betekening een uitspraak oplevert die probleemloos in het buitenland kan worden geëxecuteerd. Daarnaast worden mogelijk voorkomende problemen bij betekening in het buitenland op het bordje van de advocaat/deurwaarder gelegd waar het stuk wordt betekend.

Draagt de kantoorbetekening daarmee werkelijk bij aan het vergroten van de zekerheid dat het exploot de wederpartij bereikt of is het een verschuiving van het probleem van de eiser naar de advocaat/deurwaarder waar laatstelijk domicilie is gekozen? De praktijk moet het uitwijzen.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 11 -

Het beginsel van hoor en wederhoor en de gang van zaken ter comparitie De heer mr. B.F.L.M. Schim, advocaat bij NautaDutilh N.V. Een van de fundamentele beginselen van het Nederlands procesrecht is het beginsel van hoor en wederhoor. Dit beginsel betekent dat de rechter beide partijen in een geschil moet horen. Het beginsel is neergelegd in art. 19 Rv en wordt als een aspect van het fundamenteel recht op een "fair trial" gewaarborgd door art. 6 EVRM. In deze paper ga ik in op de vraag in welke opzichten het beginsel van hoor en wederhoor invloed heeft op de behandeling van een zaak door de rechter tijdens een comparitie. Het beginsel van hoor en wederhoor is een open norm. Hoe de comparitierechter in een concreet geval moet handelen, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Gelet op het beperkte bestek van deze paper kunnen dus niet alle aspecten van het beginsel van hoor en wederhoor worden behandeld. Hieronder beperk ik mij tot enkele sprekende voorbeelden.

Uiteraard kunnen vragen over hoor en wederhoor spelen bij andere zittingen dan een comparitie, zoals een pleidooi. In zo'n geval zou het hiernavolgende mutatis mutandis kunnen gelden.

Deugdelijk kunnen reageren op vragen en antwoorden ter comparitie De comparitierechter stelt tijdens de comparitie vragen aan partijen.1 Daarnaast kan de comparitierechter op grond van art. 22 Rv partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. De rechter mag deze bevoegdheden aanwenden met betrekking tot alle relevante aspecten van de zaak.2 Let wel, het gaat om de aspecten van de zaak die de rechter relevant acht. Dit betekent dat hij in principe ook vragen mag stellen over aspecten van de zaak die partijen niet, of slechts zijdelings, aan de orde hebben gesteld.3 De mate waarin een rechter gebruik maakt van deze bevoegdheden, hangt sterk af van de rechter en de zaak. Indien partijen de zaak reeds volledig en duidelijk aan de rechter hebben voorgelegd, zal er weinig aanleiding zijn om veel vragen te stellen. Maar het kan ook zijn dat tijdens de comparitie nog aardig wat werk moet worden verricht.4 Dit kan betekenen dat één of meer aspecten van het partijdebat nog niet geheel voldragen zijn wanneer de comparitie wordt bevolen en dat deze aspecten tijdens die comparitie alsnog behandeling zullen (moeten) vinden. Stel bijvoorbeeld dat in de conclusie van antwoord bepaalde stellingen worden ingenomen waarop in de dagvaarding niet is geanticipeerd, dan zal het beginsel van hoor en wederhoor met zich brengen dat de eiser alsnog gelegenheid krijgt daarop te reageren.

Het beginsel van hoor en wederhoor brengt met zich dat de comparitierechter partijen afdoende gelegenheid moet bieden om te reageren op wat ter comparitie wordt besproken. Hoe de rechter dat doet, kan verschillen en is afhankelijk van de zaak. Wel is van belang dat de andere partij deugdelijk moet kunnen reageren. Dit laatste kan in sommige situaties trouwens nog wel eens lastig zijn. Zo is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat een partij vanwege de aard daarvan simpelweg niet kan reageren op bepaalde informatie die tijdens een comparitie naar voren komt. Te denken valt aan specialistische of technische informatie.5 In zo'n situatie is zeker niet uitgesloten dat de comparitie niet voldoende 1

Art. 88 lid 2 Rv. Vgl. T&C Rv art. 88, aant. 2 (Ynzonides & Van de Hel-Koedoot).

Dit kan vragen doen rijzen over de grenzen van de rechtsstrijd. Ik kom hieronder terug op dit aspect.

4 Een comparitie vindt immers in de regel plaats terwijl er nog maar één schriftelijke ronde heeft plaatsgevonden. Vgl. art. 131 Rv. Wordt bij de conclusie van antwoord een eis in reconventie ingesteld, dan zal de comparitie worden bevolen nadat voor antwoord in reconventie is geconcludeerd. Maar ook in dit laatstbedoelde geval zal zowel in conventie als in reconventie slechts één schriftelijke ronde hebben plaatsgevonden.

5 Vgl. bijv. Rechtbank Utrecht 29 april 2009, LJN: BI2808, waarin trouwens werd geoordeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor niet was geschonden.

2 3

- 12 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

gelegenheid biedt om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor en de comparitierechter met het oog op dit beginsel een nadere akte- of conclusiewisseling moeten toestaan.

Art. 4.1 Landelijk Procesreglement bepaalt dat het comparitievonnis de onderwerpen kan vermelden waarover van partijen in het bijzonder inlichtingen wordt verlangd. Door in het comparitievonnis duidelijk de verschillende punten te duiden waarover de rechter nog een toelichting wenst, kan de comparitierechter bewerkstelligen dat partijen zich beter kunnen voorbereiden en, daarmee, beter kunnen reageren op wat ter comparitie wordt besproken. Zeker indien er aanleiding is te veronderstellen dat het aansnijden van een bepaald onderwerp ter comparitie ertoe zou kunnen leiden dat partijen worden "overvallen", dient de comparitierechter mijns inziens in het comparitievonnis duidelijk uiteen te zetten welke vragen bij hem bestaan.6 Het afvangen van vragen Ter comparitie mogen partijen ook vragen aan elkaar stellen, behoudens de bevoegdheid van de rechter bepaalde vragen af te vangen.7 Het recht van partijen elkaar te bevragen vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor. Wat betreft de bevoegdheid van de comparitierechter om bepaalde vragen af te vangen, zou aansluiting kunnen worden gezocht bij wat geldt voor het getuigenverhoor.8 De rechter kan de beantwoording van vragen niet alleen verhinderen indien deze onbehoorlijk of suggestief zijn, maar ook indien er sprake is van een geheimhoudingsplicht of indien er een zwaarwegend belang is bij niet-beantwoording zoals het geval is bij geheime bedrijfsinformatie.9 Nieuwe producties Voorafgaand aan de comparitie mogen partijen nog nieuwe producties in het geding brengen. Mogelijk heeft de comparitierechter een bevel ex art. 22 Rv gegeven dat bepaalde bescheiden in het geding worden gebracht. Volgens art. 2.9 Landelijk Procesreglement dient de betreffende partij een afschrift van die producties uiterlijk twee weken voor de dag van de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij toe te zenden. Niet-naleving van deze termijn kan ertoe leiden dat de betreffende producties worden geweigerd. Of dit het geval zal zijn, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en inhoud van de betreffende producties.10 Van groot gewicht zal zijn of de wederpartij afdoende kan reageren.

Let wel, het is niet uitgesloten dat bepaalde producties die wel binnen de termijn van twee weken zijn toegestuurd aan rechter en wederpartij, toch worden geweigerd indien gelet op de aard, inhoud en omvang van de betreffende producties redelijkerwijs valt te voorzien dat de wederpartij binnen twee weken niet afdoende kennis daarvan kan nemen en/of daarop afdoende een reactie kan voorbereiden.11 In zo'n geval is denkbaar dat de rechter een nadere schriftelijke reactie moet toestaan.

Het niet verschijnen ter comparitie Een partij verschijnt in persoon ter terechtzitting.12 Praktijk is dat de rechter de verhinderdata van partijen opvraagt en bij het vaststellen van de zittingsdatum daarmee rekening houdt. Verschijnt een partij niet op de aangegeven rechtsdag, dan zal dit in principe voor zijn risico zijn.13 Echter, indien uitstel van de behandeling door een der partijen is verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn advocaat liggen, terwijl - bijv.

6 Hier geldt dezelfde gedachte als die geldt voor de ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Zie over dit laatste E. Tjong Tjin Tai, 'Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter', NJB 2000, p. 262.

7 Art. 88 lid 2 Rv. 8 Art. 179 lid 2 Rv. 9 T&C Rv, art. 179, aant. 4 (Van Nispen), Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 273. Zie bijv. ook HR 10 april 2009, JBPr 2009, 37 en twee beslissingen van de R-C Rechtbank Amsterdam van 16 juni 2010, te kennen uit Hof Amsterdam 10 april 2011, NJF 2011, 256 en Hof Amsterdam 12 april 2011, NJF 2011, 300.

10 T&C Rv, art. 89, aant. 1 (Ynzonides & Van de Hel-Koedoot) en HR 7 december 2007, NJ 2008, 554.

11 Vgl. o.a. HR 3 december 2010, NJ 2010, 650.

12 Art. 87 lid 2 Rv en art. 88 lid 1, tweede zin Rv. 13 Bijv. HR 16 maart 2007, NJ 2007, 637, Hof Arnhem 27 juli 2004, JBPr 2005, 56 en Hof Den Bosch 21 juni 2005, LJN: AU4078.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 13 -

vanwege de gecompliceerdheid van de zaak - ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat een collega voor hem waarneemt, dan moet de rechter de zaak uitstellen met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor.14 Een ander voorbeeld waarin het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat een partij niet ter comparitie verscheen, is het geval waarin bij de kennisgeving van de comparitie een fout was gemaakt als gevolg waarvan die partij niet op de hoogte was van de comparitie.15 Het ambtshalve opwerpen van nieuwe stellingen, feiten en rechtsgronden Het komt voor dat de comparitierechter tijdens de zitting ambtshalve een nieuw element in het partijdebat introduceert, zoals een nieuwe stelling of een nieuw verweer. Daarnaast is mogelijk dat de comparitierechter meent dat gronden aanwezig zijn om overeenkomstig art. 25 Rv rechtsgronden van een vordering of een verweer aan te vullen. Ik plaats enkele algemene kanttekeningen.

De comparitierechter moet op grond van art. 24 Rv bij het ambtshalve opwerpen van bepaalde punten rekening houden met de feitelijke grondslag van de vordering(en) en het verweer. Deze bepaling geeft het beginsel van de partij-autonomie weer. De rechter mag zijn beslissing niet baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.16 Volgens de Hoge Raad wordt door overtreding van art. 24 Rv de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te verdedigen. Let wel, art. 24 Rv betekent niet dat de comparitierechter nimmer ambtshalve bepaalde punten aan de orde mag stellen die buiten de grenzen van de rechtsstrijd liggen. Zie HR 26 september 2003, NJ 2004, 460.17 Echter, indien de comparitierechter dit doet, moet hij partijen in de gelegenheid stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en moet hij zich van een beslissing op dit punt onthouden indien vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren. Daarnaast kan het zo zijn dat de rechter een bepaalde kwestie niet (meer) ambtshalve aan de orde kan stellen. Uit HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 volgt dat de vraag wanneer dit het geval is, niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Het zal sterk afhangen van de stand van de procedure en het verloop van het partijdebat.18 In beginsel is een rechter op voet van art. 25 Rv gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen.

Echter, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor kan het zo zijn dat de rechter dit niet mag doen dan na partijen de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten. Doet hij dit niet, dan kan sprake zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.19 Afsluiting Het beginsel van hoor en wederhoor is een waarborg voor een eerlijke procesgang. In deze paper besprak ik enkele aspecten van het beginsel van hoor en wederhoor en besprak ik hoe de waarborgfunctie van dit beginsel tot uiting kan komen in de gang van zaken tijdens een comparitie.

Vragen van hoor en wederhoor kunnen op verschillende manieren rijzen in verband met een comparitie. Dit mag ook niet verbazen omdat het beginsel van hoor en wederhoor een open norm is en de concrete uitwerking daarvan sterk afhangt van de omstandigheden van het concrete geval.

14

HR 23 april 2004, NJ 2004, 350 en HR 14 januari 2005, NJ 2005, 251.

HR 21 januari 2011, LJN: BP1498.

HR 17 oktober 2008, JIN 2008, 779, HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92 en HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag', TCR 2002, p. 29 t/m 37.

17 Vgl. HR 23 september 2011, LJN: BQ7064 Rupro.

18 Zie hierover nader Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 263 en Concl. A-G Rank-Berenschot voor HR 23 september 2011, LJN: BQ7064 Rupro, nr. 2.13.

19 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 450 Rockwool/Saint-Cobain Isover, HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 Panama Carabic Overseas Savings/Town House Development en HR 17 oktober 2003, NJ 2003, 39 Lukan/Brokke. Zie ook E. Tjong Tjin Tai, 'Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter', NJB 2000, p. 262.

15 16

- 14 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Artikel 69 Rv en misbruik van procesrecht De heer mr. H.F.R. van Heemstra, advocaat bij Rohe Advocaten Gezien men nog niet toe was aan het verenigen van de verzoekschriftprocedure en de dagvaardingsprocedure in één processueel regime, heeft men ervoor gekozen deze te handhaven maar de wisselbepaling van artikel 69 Rv op te nemen. Deze bepaling geeft, kort gezegd, een opdracht aan de rechter om een procedure die op de verkeerde wijze is opgesteld weer op het juiste spoor te zetten.

Ingeval een dagvaardingsprocedure middels een verzoekschriftprocedure is ingesteld, beveelt de rechter de aanlegger om het inleidende stuk te verbeteren en deze alsnog bij exploot te betekenen aan de gedaagde. Het omgekeerde geldt ook maar is minder verstrekkend aangezien het starten van een verzoekschriftprocedure middels een dagvaarding een zekere mate van ‘overkill’ behelst (althans, in eerste aanleg).

De wisselbepaling geldt zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep en cassatie (HR 1 april 2005, NJ 2005, 348). Van groot belang is dat de datum van indiening/uitbrengen van het ‘foute’ stuk geldt als de datum waarom het geding aanhangig is gemaakt. De gedachte achter de wisselbepaling is nobel: de rechtszoekende moet toch niet zijn rechten in de rook van niet-ontvankelijkheid zien opgaan, enkel omdat hij het verkeerde inleidende stuk heeft toegepast. Maar, geef de advocatuur een vinger….

Een dagvaarding betekenen kan tijdrovend en ingewikkeld zijn en wie, gezien een snel naderende verjaringstermijn, nog snel de procedure aanhangig moet maken, zou op het idee kunnen komen om dan maar een verzoekschrift naar de rechtbank te faxen in de veronderstelling dat de rechter hem de gelegenheid zal geven een en ander te herstellen zonder verlies van de aanhangigheidsdatum. De snuggere advocaat die zijn gronden voor hoger beroep tegen een beschikking nog niet op een rijtje heeft, laat een pro forma appeldagvaarding uitbrengen1. De vraag is dan of dergelijke slimmigheden worden afgestraft op grond van misbruik van procesbevoegdheid.

De jurisprudentie Haags In ieder geval niet door het Hof Den Haag op 29 augustus 2002, JBPr 2003, 46. Het Hof bepaalde in dit arrest dat de tekst en strekking van art. 69 Rv niet in de weg staan aan indiening van een verzoekschrift ter sauvering van een appeltermijn in een dagvaardingsprocedure. Het desbewust hanteren van het verkeerde proces inleidende stuk kan niet worden beschouwd als misbruik van het procesrecht, nu het verzoekschrift is ingediend binnen de appeltermijn geldend voor het uitbrengen van de dagvaarding.

Amsterdams Hof Amsterdam dacht daar twee jaar later anders over (Hof Amsterdam, 1 juli2004, NJF 2004, 596): “Het hof is van oordeel dat de bedoelde wisselbepaling in het leven is geroepen om vergissingen en verzuimen te herstellen, maar niet om een partij de gelegenheid te geven een voor hem minder bezwaarlijke inleiding van een procedure te kiezen en aldus de vervulling van de vereisten van de voorgeschreven inleiding te vermeiden. Door dit toch te doen heeft Corver misbruik van procesrecht gepleegd.”

1

Parl. Gesch. Wetboek van Burg. Rv., Deventer: Kluwer 2001, p.219

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 15 -

Arnhems In zijn uitspraak van 2 december 2008, LJN BG6591, gaat het hof Arnhem uitgebreid in op de mogelijkheid van misbruik van de wisselbepaling: De zogenaamde wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering beoogt een bijdrage te leveren aan een verdere deformalisering van het burgerlijk procesrecht (MvT, TK 1999 2000, 26855, nr. 3, p. 78). Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat ingeval bij dagvaarding hoger beroep tegen een beschikking wordt ingesteld, toepassing van de wisselbepaling materieel ertoe leidt dat de termijn voor het formuleren van de gronden van het hoger beroep wordt verlengd, maar heeft hij dat gevolg als prijs voor die deformalisering aanvaard. Het hof leidt dit af uit de volgende passage uit de Memorie van Toelichting (TK 19992000, 26855, nr. 3, p. 80): “In het verslag over wetsvoorstel 24 651 is nog gewezen op het risico dat van een beschikking bewust bij dagvaarding hoger beroep wordt ingesteld, ten einde uitstel te verkrijgen voor het formuleren van de gronden. Ook dit risico lijkt ons niet groot, aangezien advocaten het in strijd met hun beroepseer zullen achten om zich te bezondigen aan een dergelijke in het oog springende noodgreep. Bovendien zal een advocaat niet het risico willen lopen dat de rechter in een duidelijk geval van misbruik van de wisselbepaling zal besluiten om geen mogelijkheid tot aanvulling te bieden, waardoor de procedure in appel vrijwel kansloos wordt.”

De wetgever is er in deze passage immers klaarblijkelijk vanuit gegaan dat – buiten gevallen van misbruik – bedoeld artikel 69 ertoe leidt dat de termijn voor het formuleren van de gronden van het beroep in feite wordt verlengd, zonder dat hij dit als een voldoende zwaarwegend bezwaar tegen die bepaling beschouwde.

Of advocaten het inderdaad in strijd met hun beroepseer zullen achten om de wisselbepaling te gebruiken om tijd te winnen, laat ik in het midden. Het hof stelt dat de mogelijke vertraging door de wetgever is voorzien en dus voor lief moet worden genomen, buiten gevallen van misbruik.

Hoge Raad In beginsel kan er wel sprake zijn van misbruik, zou men a contrario kunnen afleiden uit HR 7 mei 2004, NJ 2004, 362, rov. 3.5.5 (Otten/Sparkasse Bonn)2. Het enkele feit dat vertraging optreedt, betekent echter nog niet dat sprake is van misbruik. De Hoge Raad zegt immers ook in rov 3.5.5: “Alles bijeen genomen is de beperkte mogelijkheid van vertraging die zich bij de toepassing van art. 69 Rv. kan voordoen, niet van wezenlijk andere aard dan de vertraging die zich in iedere procedure door incidenten van uiteenlopende aard kan voordoen, en zonder twijfel van onvoldoende gewicht om te kunnen afdoen aan hetgeen hiervóór in 3.5.3 is overwogen.”

De Hoge Raad lijkt daarmee op de lijn te gaan zitten van het hof Arnhem.

2

- 16 -

Zie nr. 9 van de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 7 november 2008, NJ 2008, 580

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Conclusie We hebben dus de Amsterdamse school (het is misbruik), de Haagse school (het is geen misbruik), en de Arnhemse school (het is geen misbruik, tenzij het dat wel is).

Alvorens hier kaas van de maken, een korte zijsprong naar het leerstuk ‘misbruik van procesrecht’ in het algemeen.

Misbruik van procesrecht kan worden gezien als een uitwerking van het leerstuk van misbruik van recht (art 3:13 BW). Daarvan kan sprake zijn indien een procesrechtelijke bevoegdheid wordt gebruik voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld of met het enkele doel om een ander te schaden. Ook wanneer er een zeer grote mate van onevenredigheid bestaat tussen de belangen van partijen, kan van misbruik sprake zijn.

In het civiele procesrecht heeft het een marginale functie aangezien het procesrecht zelf waarborgen bevat tegen misbruik van processuele bevoegdheden3. Misbruik van procesrecht wordt vaak geplaatst in de sleutel van ‘strijd met de goede procesorde’ of ‘de beginselen van een behoorlijke procesvoering’.

Deze begrippen geven echter weinig concrete aanknopingspunten om in een specifiek geval te kunnen beoordelen of er sprake is van misbruik4.

In de context van artikel 69 Rv, doet zich dan ook het volgende probleem voor: de Hoge Raad, evenals het Hof Arnhem, geven aan dat het enkele feit dat de toepassing van de wisselbepaling tot vertraging leidt, nog geen misbruik van procesrecht oplevert. Dat zou ook gek zijn aangezien de hele premisse van artikel 69 Rv is dat er een vergissing wordt gemaakt ten aanzien waarvan de wetgever vindt dat nietontvankelijkheid een te zware straf is. Er kan dan alleen sprake zijn van misbruik indien de wisselbepaling bewust wordt gebruikt om tijd te winnen. Dat zulks bewust gebeurt, zal niet snel door de advocaat met gebrek aan voldoende beroepseer naar voren worden gebracht. Bovendien is het al helemaal de vraag of de justitiabele de procesrechtelijke chicanes van zijn advocaat begrijpt en kan beïnvloeden.

Al met al lijkt me daarom de Haagse benadering de meest voor de hand liggende. De wetgever heeft nu eenmaal besloten dat we niet zwaar moeten tillen aan het feit dat artikel 69 Rv een voordeel kan opleveren voor de partij die (of wiens advocaat) de fout maakt. Niettegenstaande de ietwat naïeve opvatting dat de beroepseer van advocaten aan misbruik in de weg zal staan – daargelaten dat de beroepseer met zich mee kan brengen dat men dit procesrechtelijke voordeeltje niet mag laten lopen – brengt een werkbare toepassing van artikel 69Rv met zich mee dat wederpartij en rechter moeten slikken en doorgaan.

3 4

Hugenholtz / Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Den Haag: Elsevier, 2002, p.13.

Snijders, Klaassen, Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, nr. 54.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 17 -

Kanttekeningen bij het voorstel van Prof. Albert Jan van den Berg (Dublin/Miami Convention) strekkende tot wijziging van het Verdrag van New York van 1958 De heer mr. J.A. van Wijmen, advocaat bij De Voort Advocaten | Mediators In de voetsporen van zijn leermeester Prof. Dr. Pieter Sanders deed vijftig jaar na de totstandkoming van het Verdrag van New York Prof. Dr. A.J. van den Berg diens voorstellen tot wijziging van dit in 1958 gesloten verdrag, waarbij zich sindsdien een zeer groot aantal -van thans reeds 146- landen1 heeft aangesloten. Deze voorstellen, "The Preliminary Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards" genaamd, zijn ook wel bekend als the Miami Draft.

Motto achter deze voorstellen was de wens om de internationale arbitrage een nieuwe impuls te geven en door modernisering en uitbreiding van de aanvankelijk 7 artikelen de arbitrage als de vooral bij de internationaal opererende handelsbedrijven populaire rechtsgang nog beter te doen verlopen en waar mogelijk bij nog een nog veel groter aantal rechtszoekenden, ook bij natuurlijke personen en overheden ingang te doen vinden.

Uiteraard zijn deze voorstellen gebaseerd op bij de internationale arbitrages en ook in andere landen opgedane ervaringen en de bijbehorende arbitrale beslissingen, maar er is ook gekeken naar intussen op brede schaal ingevoerde andere rechtsuniforme wet- en regelgeving, zoals die van de Modelwet op de internationale commerciĂŤle arbitrage van de UNCITRAL, de VN-Commissie voor Internationaal Handelsrecht, die in heel veel landen is ingevoerd.

Hierna worden vooral kanttekeningen geplaatst bij de moderniseringsdoelstellingen van the Miami Draft.

De eerste vier artikelen (1 t/m 4) De modernisering valt onmiddellijk te onderkennen in het feit dat de diverse artikelen nu zijn voorzien van een kopje dat aangeeft wat daarin geregeld is. Belangrijke constatering is dat al in het eerste artikel de vroegere van toepassingverklaring op de erkenning van arbitrale uitspraken naar het tweede plan is gedrongen. De reden daarvan is volgens de toelichting2 van Van den Berg gelegen in de omstandigheid dat het bij arbitrages natuurlijk vooral gaat op de tenuitvoerlegging van arbitrageovereenkomsten en van de arbitrale beslissingen naar aanleiding daarvan.

Beide fenomenen includeren immers dat het stadium van de erkenning van een en ander reeds is gepasseerd. De erkenning krijgt in het voorgestelde derde lid een bescheidener plaats.

De nogal facultatieve 'wederkerigheidspremisse' in het derde lid van artikel I is bij de Miami Draft meer een algemeen uitgangspunt geworden is, hetgeen begrijpelijk is nu er tussen de diverse staten steeds vaker verdagen gelden. De premisse is in het voorstel van Van den Berg als basisuitgangspunt verhuisd naar de algemene bepalingen van artikel 8.

Waar het de tenuitvoerlegging van de arbitrageovereenkomst betreft is nieuw dat een rechtelijke instantie nu ook eigener beweging (ambtshalve) moet toetsen of het verzoek om een geschil aan arbitrage te onderwerpen, geweigerd moet worden, wanneer de heersende internationale openbare rechtsorde wordt geschonden..

Bij het met 4 nieuwe artikelleden geformuleerde artikel 3 is op te merken dat het hier inderdaad een veel duidelijker geformuleerde bepaling betreft, maar dat het vierde lid er wel wat optimistisch vanuit gaat dat er echt snel zal worden beslist. De werkelijkheid is uiteraard weerbarstiger, nu de snelheid waarmee rechterlijke beslissingen over tenuitvoerleggingen van arbitrale uitspraken afkomen namelijk per land nogal verschilt. In Nederland is dat momenteel nog in drie instanties en er wordt voorgesteld 1 2

- 18 -

Zie www.newyorkconvention.org waaraan het merendeel ten behoeve van dit paperonderwerp is ontleend Explanatory Note AJB/Rev06/29-May-2008 zie www.newyorkconvention.org/draft-convention

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

om terug te gaan naar twee. Niet valt in te zien waarom dat ter wille van de snelheid niet – net als in Zwitserland – terug kan naar één instantie.

Het vierde artikel van the Miami Draft gaat nu méér dan in de bestaande Verdragstekst over de procedure zelf en wat daarin op welke wijze moet worden overgelegd.

Het belangrijkste artikel 5 Dit artikel is het hart van het Verdrag van New York. In the Miami Draft is het dat gebleven en qua opzet en inrichting verduidelijkt en echt verbeterd. De eerste twee leden vormen tezamen met de leden 4 en 5 de basisuitgangspunten: de weigeringsgronden zijn limitatief en tenuitvoerlegging wordt alleen in volstrekt duidelijke gevallen geweigerd. Het vierde lid voorziet in een ambthalve toetsing van een weigeringsgrond door arbiters. Die grond kan ingevolge het derde lid ook door een van partijen zijn aangedragen. Het vijfde lid is een voorschrift van meer procedurele aard en is in zekere zin ook een utwerking van het tweede lid, waar het beoogt korte metten te maken met de door partijen kennelijk tardief aangevoerde weigeringsgronden. De vier genoemde artikelleden omsluiten tenslotte de in het derde lid staande weigeringsgronden die door partijen kunnen worden aangevoerd. Ze formuleren nu veel duidelijker en nauwkeuriger dan voorheen de wijzen waarop door de procederende partijen te werk gegaan moet worden willen zij in voorkomende gevallen kunnen aansturen op een weigering van de tenuitvoerlegging van arbitrageovereenkomsten en van de arbitrale beslissingen naar aanleiding daarvan.

De laatste 3 artikelen (6 t/m 8) Artikel 6 is nauwelijks veranderd; het is wel verduidelijkt en er is een tweedeling gemaakt tussen de verdaging om procedurele redenen en de mogelijkheden om van of ten behoeve van partijen, of zij nu belang hebben bij vertraging van het geschil of daarvan juist het slachtoffer zijn, bepaalde 'passende' (financiële) zekerheden te verlangen, zulks tot behoud van de rechten van degenen die het wachten hebben of daarin node moeten berusten.

Artikel 7 is wel uit nieuw hout gesneden. Het bepaalt veel duidelijker dan voorheen dat de partij die de tenuitvoerlegging van een overeenkomst tot arbitrage of een arbitrale uitspraak vraagt in het land waar de overeenkomst of de beslissing wordt ingeroepen tenuitvoer kan worden gelegd -als dat voordeliger uitkomt- ook een beroep kan doen op een andere rechtsgrondslag dan die in het Verdrag.

Artikel 7 is ook op stigatie van een UNCITRAL-aanbeveling 3 uit 2006 in dit voorstel ook ruimer geformuleerd, want ziet nu ook expliciet op de arbitrageovereenkomst, terwijl met de woorden 'on a legal basis' is beoogd dat men zonodig ook op andere verdragen en op de eigen wet- en regelgeving van het land waar de arbitrage of de tenuitvoerlegging van de uitspraak zullen plaatsvinden.

Toepassing van het meest gunstige recht luidt thans het kopje. Het is iets waar de recht-zoekende zelf om kan en zal vragen teneinde de voor hem gunstigste situatie te creëren. Dit in tegenstelling tot - en te onderscheiden van de zogenaamde Better law approach die te dezen juist de beslissende instanties/arbiters de hand reikt.4 Dan is er tenslotte nog het voorgestelde artikel 8 dat in middels al deels door de tijd is achter-haald, omdat een aantal van de in artikel 8 door Van den Berg genoemde onderwerpen thans zijn terug te vinden in de artikelen VIII t/m XVI van de vigerende verdragstekst. Dit geldt overigens ook voor een aantal van de hiervoor besproken bepalingen die in het voorstel van Van den Berg bij de door hem beoogde een completere weergave van de in artikel 5 staande weigeringsgronden reeds waren meegenomen. Welbeschouwd zijn nu alleen de in artikel 8 sub k door Van den Berg genoemde algemene onderwerpen van de eventuele terugwerkende kracht en overgangsbepalingen nog niet geregeld.

3 4

Zie www.newyorkconvention.org/uncitral Zie i.d.v. 'De Nederlandse advocaat en internationale arbitrage: welk materieel recht?' van De Ly in TvA 97/3 p.81 e.v.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 19 -

Conclusie Net als bij de totstandkoming van het Verdrag van New York zijn de voorstellen van Van den Berg voor de wijziging en verbetering van dit weer een belangrijke 'Nederlandse' bijdrage aan de modernisering en popularisering van het fenomeen van de internationale arbitrage als praktische rechtsgang.

Waren deze voorstellen aanvankelijk bedoeld als een herstructurering zonder het Verdrag aanzienlijk uit te breiden, the Miami Draft is ongetwijfeld een stimulans geweest om een aantal bepalingen in de loop der tijd toch als aanvullende bepalingen op te nemen, dit niet alleen ter verbetering van het Verdrag zelf als ook ter betere afstemming op de in de Model-wet op de internationale commerciĂŤle arbitrage van de VN-Commissie voor Internationaal Handelsrecht staande bepalingen.

Vast staat dat de voorstellen voor zover zij waren bedoeld om een nieuwe handreiking te zijn voor hen die de internationale arbitrage als praktische rechtsgang willen bewandelen, zowel voor partijen en hun advocaten als voor hen die daar als arbiters en/of rechters bij betrokken zijn, zeer geslaagd zijn te noemen.

- 20 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Annotatie bij de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 11 april 2007, LJN: BA 5565, NJF 2007/253, welke uitspraak werd vernietigd door Hof Amsterdam van 2 februari 2010, BO: 6311, NJF 2010/473 Mevrouw mr. J.M.M. Pater, advocaat bij Ter Haar & Pater Advocaten ARM leasemaatschappij (ARM) tegen Verweerder (X) In deze zaak is aan de orde of X ten tijde van het toebrengen van schade, de bestuurder was van de auto waarmee schade is veroorzaakt. De auto raakte zelf total loss. In beginsel draagt ARM de bewijslast van de door haar gestelde feiten (ARM wil het rechtsgevolg, namelijk schadevergoeding) op grond van artikel 150 Rv. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank de bewijslast echter omgekeerd door toepassen van de redelijkheid en billijkheidstheorie. De vraag is of de rechtbank het toepassen van de omkering had mogen nemen dan wel op goede gronden heeft genomen. Ik meen van niet.

Feiten en procesverloop 2.1 ASR is als leasemaatschappij eigenaar van een auto die Y ter beschikking is gesteld wegens haar arbeidsovereenkomst. X, de partner van Y, is op 25 augustus 2006 met deze auto naar de kermis gereden waar hij een behoorlijke hoeveelheid alcohol heeft gedronken. De auto is de volgende morgen vroeg aangetroffen in een tuin aan de Streekweg, een spoor van vernielingen achterlatend. De auto zelf is total loss. De sleutels zitten nog in de auto, van de bestuurder is geen spoor. Een getuige heeft een persoon weg zien rennen.

2.2 De sleutels zouden, in verband met het drinkgedrag van X, van hem zijn afgenomen door vrienden, maar X zou de sleutels later op de avond weer in handen hebben gekregen. De politie heeft, enkele uren nadat de auto op het genoemde perceel was aangetroffen, X thuis bezocht die onder invloed verkeerde. Een ademanalyse is afgenomen waaruit bleek dat X drie keer de toegestane hoeveelheid alcohol in zijn bloed had. X ontkende in de auto te hebben gereden. Enkele dagen later heeft X de schade gemeld aan ASR. X heeft tien maanden na het incident aangifte gedaan van diefstal van de sleutels. ASR heeft conservatoir beslag laten leggen onder X. 2.3

Een strafzaak is wegens gebrek aan bewijs geseponeerd.

2.4 ARM heeft (bij inleidende dagvaarding van 20 november 2006) gevorderd dat X veroordeeld wordt tot betaling van de schade ad 18.996,90, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van X in de kosten van het geding, de beslagkosten inbegrepen.

2.5 X heeft zich hiertegen, gemotiveerd, verweerd met de stelling dat hij niet in de auto had gereden en derhalve niet aansprakelijk gesteld kon worden voor de toegebrachte schade.

2.6 ARM draagt, in beginsel volgens de hoofdregel, de bewijslast doordat ze de rechtsgevolgen inroept voor de door haar gestelde feiten in de dagvaarding. Deze hoofdregel is neergelegd in artikel 150 Rv. De rechtbank heeft overwogen dat er zodanig feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat er een andere verdeling van de bewijslast dient te komen en dat X deze bewijslast dient te dragen.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 21 -

Conclusie Inleidende opmerkingen 3.1 De hoofdregel ten aanzien van de bewijsverdeling is neergelegd in artikel 150 Rv. In dit artikel zijn tevens de uitzonderingen op de hoofdregel opgenomen in geval van een bijzondere regel of wanneer een andere verdeling voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naast de omkering van de bewijslast in de zin van artikel 150 Rv, waarmee ook het bewijsrisico verlegd wordt, kunnen zich ook andere mogelijkheden voordoen om tegemoet te komen aan de bewijsnood van een partij. Er kan sprake zijn van rechterlijke1 vermoedens en feitelijke vermoedens2. Bij feitelijke vermoedens wordt de partij die eigenlijk het bewijs zou moeten leveren vrijgesteld (zoals in deze uitspraak) op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld door de overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorhands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie tegenbewijs mogen leveren. Voor het leveren van dit tegenbewijs is dan voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden wordt ontzenuwd, zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt3. Een andere wijze om tegemoet te komen aan de bewijsnood van een partij is het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht (stelplicht) van diens wederpartij4.

Beide brengen geen omkering van de bewijslast maar verleggen de bewijsleveringslast.

3.2 Of de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast met zich brengen is in beginsel een rechtsvraag en de beslissing hieromtrent van de rechter is dus in beginsel toetsbaar5. Deze toetsing zal echter beperkt zijn in verband met de verwevenheid met het waarderen van de feiten. De gedachtegang van de rechter (‘hoe ben ik tot deze beslissing gekomen?’) moet transparant zijn.

Bespreking uitspraak 3.3 Uit de overwegingen van de rechtbank valt niet in te zien dat de omstandigheden voldoende grond opleveren voor omkering van de bewijslast. In artikel 150Rv zijn eisen van redelijkheid en billijkheid of van een bijzondere regel6 opgenomen7. Er is geen sprake van het voldoen aan een eis van redelijkheid en billijkheid om reden dat de rechtbank er onterecht vanuit gaat dat als vaststaand feit moet worden beschouwd dat X de auto bestuurde en de schade heeft veroorzaakt. Dit terwijl de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 oordeelt: ‘Vorenbedoelde omstandigheden maken de lezing van X –namelijk dat niet hijzelf maar een ander in de auto vanaf het café naar huis is gereden- zodanig ongeloofwaardig dat X dient te worden belast met de bewijsvoering van zijn stelling en dat hij dientengevolge ook het risico moet dragen indien hij daarin niet slaagt’ In deze overweging geeft de rechtbank het criterium aan voor de bewijslastverlichting (en het dus moeten toestaan van het tegenbewijs van X) maar slaat door, door de omkering toe te passen. De 1

In Asser (2004) zijn hiervan voorbeelden opgenomen onder de nrs 39-41.

De rechter kan dit individueel toepassen als een vorm van bewijswaardering, in HR 29 november 2002 NJ 2004, 304 en 305 met een noot van wordt een algemene regel (omkeringsregel) verduidelijkt, zoals ook in NJ 2004/304 en 305 en JBPr 2003/23.

3 Asser (2004) nummer 46 op pagina 110 en 111 waarbij tevens de opmerking wordt geplaatst dat aan het leveren van tegenbewijs zodanig hoge eisen worden gesteld dat het toch neerkomt op het bewijzen van het tegendeel.

4 Zie ook I. Giesen, ‘Bewijs en aansprakelijkheid’ (2001) pagina’s 39-47.

5 Asser (2004), nummer 28 pagina 76.

6 Daarnaast biedt de wet mogelijk utkomst op een andere wijze. In artikel 185 van de Wegenverkeerswet 1994, is bepaald dat indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden en dat betrokken is bij een verkeersongeval met schade aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of zaken, de eigenaar van het motorrijtuig, of indien er een houder is van het motorrijtuig is de houder verplicht, om die schade te vergoeden tenzij aannemelijk is dat het ongeval te wijten is aan overmacht, daaronder begrepen het geval dat het is veroorzaakt door iemand voor wie onderscheidenlijk de eigenaar of de houder niet aansprakelijk is. ARM had hier een beroep op kunnen doen. Voor het toepassen van deze regel maakt het geen verschil of de in de wet genoemde uitzonderingen van rechtsverhinderende feiten, ondergebracht worden onder bevrijdende verweren omdat gedaagde stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van dat bevrijdend verweer, in geval van een bijzondere regel, omdat de partij die een beroep doet op de bijzondere regel stelplicht en bewijslast met betrekking tot die uitzondering heeft.

Dit brengt echter wel de moeilijkheid met zich dat de houder van de auto (partner X) in de procedure betrokken moet worden en deze partner dan moet bewijzen dat een ander dan hij/zij in de auto heeft gereden. Dit leidt naar mijn mening te ver. ARM had dan de partner van X moeten dagvaarden, maar kennelijk, zo lees ik in de uitspraak, waren er voldoende stukken om aannemelijk te maken dat X de bestuurder van de auto was en hiermee de schade heef aangericht. De rechtsgang via artikel 185 WvW is derhalve een lastige exercitie en biedt mogelijk onvoldoende bodem onder de vordering van ARM. 7 Zie W.D.H. Asser (2004) Bewijslastverdeling nummer 27.

2

- 22 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

rechtbank acht het niet aannemelijk (‘ongeloofwaardig’) dat X niet heeft gereden, derhalve neemt de rechtbank dit voorhands aan. De rechtbank geeft aan waarom ze tot deze aanname is gekomen. Dit is gebaseerd op de overgelegde stukken alsmede de verklaring van een medewerker van ARM, de heer Coffa, die als informant is gehoord. Ondanks deze motivering is de stelling geen vaststaand feit geworden, maar wordt dit door de rechter voorhands aangenomen, een wezenlijk verschil.

De billijkheidsleer is bedoeld als correctiefactor op de hoofdregel van 150 Rv. De rechtbank neemt onder punt 3 van het geschil bovendien op dat X de vordering gemotiveerd heeft weersproken. Bij voldoende gemotiveerde betwisting, en hiervan mag gezien deze zinsnede worden uitgegaan, komt het feit niet vast te staan. De rechtbank had, indien ze de redelijkheid en billijkheid wilde gebruiken als omstandigheid voor de verdeling van de bewijslast, slechts mogen concluderen dat het bewijsrisico van ARM wordt verlicht, maar niet wordt omgekeerd. De rechtbank had derhalve moeten concluderen dat ARM op voorhand, behoudens het door X te leveren tegenbewijs, is geslaagd in het leveren van (voldoende) bewijs voor de grondslag van haar vordering. Dit impliceert dat X weliswaar tegenbewijs mag leveren en de bewijslast van ARM wordt verlicht, maar niet dat de bewijslast moet worden omgekeerd. X had toegelaten moeten worden om het tegenbewijs te leveren. De uitzonderingsgrond om op basis van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast om te keren dient immers met terughoudendheid te worden toegepast. Uit de overwegingen van de rechtbank valt niet in te zien dat deze omstandigheden voldoende grond opleveren voor de omkering van de bewijslast (en dus bewijsrisico) en heeft de rechtbank ten onrechte de bewijslast omgekeerd.

3.4 In rechtsoverweging 4.5 concludeert de rechtbank dat X heeft aangegeven niet te zullen slagen in het leveren van bewijslevering van zijn stelling dat niet hij maar een ander de auto bestuurde. X heeft aangegeven in een onmogelijke bewijspositie te zijn gesteld. De rechtbank concludeert dat, omdat X heeft aangegeven niet te zullen slagen, het risico voor zijn rekening komt en wijs de vordering van ARM toe. Een duidelijke omkering van de bewijslast.

3.5 Ik meen dat de door de rechtbank vastgelegde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat zij een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Het belangrijkste argument hiertoe is dat de rechtbank voorhands aanneemt en X niet toe laat in het leveren van tegenbewijs. De enkele mededeling van X dat dit voor hem onmogelijk zou zijn omdat hij in een onmogelijke bewijspositie wordt gebracht, maakt dit niet anders. X had de mogelijkheid moeten krijgen om tegenbewijs te leveren8.

8

Dat X hierin niet is geslaagd zo blijkt uit de uitspraak in hoger beroep NJF 2007/254 doet hier niet aan af.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 23 -

Opgelost door lossing?

Een kort onderzoek naar de mogelijkheid en wenselijkheid van analogische toepassing van artikel 3:269 BW in geval van executoriale verkoop De heer mr. J.L. Souman, advocaat bij Steenbergen & Partners

Inleiding In dit paper zal eerst de probleemstelling worden geduid, zoals die volgt uit opdracht die gegeven is in het kader van de specialisatie-opleiding Burgerlijk Procesrecht. Daarna volgen een korte schets van het wettelijk kader en van relevante jurisprudentie. Na een blik op de reacties in de literatuur op de jurisprudentie, zal vervolgens worden bezien welke argumenten de probleemstelling steunen dan wel ontkrachten.

Probleemstelling De centrale vraag is of de mogelijkheid van lossing in de zin van artikel 3:269 BW1, ook zou moeten bestaan in het geval van executoriale verkoop. Dan wordt gedoeld op het geval dat niet de hypotheekhouder maar een executoriale beslaglegger de onroerende zaak verkoopt en de schuldenaar de vordering van die beslaglegger wil voldoen.

Kort en krachtig: zou 3:269 BW analogisch moeten worden toegepast in het geval van executoriale verkoop door een “gewone� beslaglegger?

Wettelijk kader Zonder uitputtend te willen zijn, spelen bij de verkoop door de hypotheekhouder de artikel 3:268 BW (dat bepaalt dat bij verzuim van de schuldenaar de schuldeiser het door de hypotheek verbonden goed mag verkopen) en artikel 3:269 BW een rol.

Artikel 3:269 BW bepaalt dat tot het moment van toewijzing ter veiling c.q. goedkeuring onderhandse verkoop, verkoop kanm worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

In de literatuur is wel bepleit dat artikel 3:269 BW maar een beperkte rol heeft. Immers, als wordt voldaan waartoe de hypotheek tot zekerheid strekt (met inbegrip van kosten van executie), heeft de hypotheekhouder geen rechtens te respecteren belang bij verkoop meer. In die zin is artikel 3:269 BW niet meer dan een regeling over tot welk moment kan worden betaald, hoeveel moet worden betaald en wie kan betalen2.

De verkoop in het kader van executoriaal beslag, is geregeld in artikel 502 tot en met 558 Rv. Voor de probleemstelling zijn met name de volgende artikelen van belang.

1

Bedoeld is de lossing door de schuldenaar, die verdere verkoop kan voorkomen door een de vordering van de hypotheekhouder en de kosten van executie te voldoen.

2

Aldus P.A. Stein in de Groene Serie Vermogensrecht, artikel 269, aantekening 2, en geciteerd door de AG in diens noot onder HR 19 februari 2010, LJN BK5999

- 24 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Relevante jurisprudentie Over de (mogelijke) toepasselijkheid van artikel 3:269 BW in geval van “gewone” executoriale verkoop, is weinig jurisprudentie beschikbaar. In het oog springend is de kwestie die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 20103.

Casus Die kwestie kwam er – kort gezegd – op neer dat de onroerende zaak van een schuldenaar door de executant (bank) werd verkocht. Op het moment dat na openbare veiling gegund zou gaan worden, berichtte schuldenaar dat hij de schuld van de bank wilde voldoen. De bank stelde als voorwaarde dat niet alleen de bank maar ook de andere schuldeisers werden voldaan. Dat deed schuldenaar, maar deels te laat.

Vordering In kort geding vorderde hij een verbod op levering aan de koper, in hoger beroep gevolgd door een gebod tot teruglevering c.q. ongedaanmaking. Daarbij stelde hij zich op het standpunt dat hij tot het moment van gunnen door volledige voldoening van de bank verkoop kon voorkomen, dat de bank daaraan geen eisen mocht stellen (zoals de voorwaarde dat ook andere schuldeisers werden voldaan) en dat de bank derhalve onrechtmatig jegens hem handelde door toch te leveren.

Oordeel Zowel de rechtbank4 als het gerechtshof5 volgden de schuldenaar niet. Ook de AG en de Hoge Raad volgden de schuldenaar niet in zijn stellingen. Daarbij was met name de Hoge Raad kort en duidelijk in zijn overwegingen, die hier puntsgewijs worden weergegeven.

1.

De analogische toepassing van 3:269 BW, op grond waarvan de schuldenaar betoogde dat hij ook bij executoriale verkoop kon “lossen”, past niet in het systeem van de wettelijke regeling. In artikel 526 Rv is immers alleen artikel 3:273 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Daaruit concludeert de Hoge Raad6: Klaarblijkelijk heeft de wetgever bij het redigeren van de onderhavige afdeling (2.3.2 Rv) dus mede de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad, zodat van belang is dat hij niet ook artikel 3:269 BW op deze executoriale verkoop van toepassing heeft verklaard.

2.

Vervolgens hecht de Hoge Raad veel waarde aan het feit dat de hypotheekhouder een positie als separatist heeft, en dus kan uitwinnen vóór andere schuldeisers7, voor zover het betreft de door de hypotheek gedekte schuld. Waar het gaat om de schuld die niet door de hypotheek gedekt is, heeft de hypotheekhouder geen afwijkende positie8.

3.

De positie van de eerste en dus executerende beslaglegger is wezenlijk anders, omdat die beslaglegger aan het nemen van het voortouw (anders dan de hypotheekhouder) geen voorrang boven andere schuldeisers ontleent. Het bepaalde in artikel 3:277 BW omtrent de gelijkheid van de schuldeisers staat hieraan in de weg9.

3

HR 19 februari 2010, LJN BK5999 Rb Arnhem 4 juli 2007, LJN BB0138 5 Hof Arnhem 25 maart 2008, LJN BF7369 6 Rechtsoverweging 3.4 in HR 19 februari 2010, LJN BK5999 4

7 8 9

Behoudens de hier verder niet besproken uitzondering als bedoeld in 3:279 BW Rechtsoverweging 3.5 in HR 19 februari 2010, LJN BK5999 Rechtsoverweging 3.6 in HR 19 februari 2010, LJN BK5999

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 25 -

Conclusie AG Een essentieel element is aangestipt door de AG in haar conclusie onder het arrest, waar zij (terecht!) opmerkt dat voor de beoordeling van de voorliggende casus niet van belang is wat artikel 3:269 BW bepaalt, maar wat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald omtrent de cumulatieve beslagen, nu artikel 3:269 BW enkel geldt voor de hypotheekhouder10.

Reacties in de literatuur Spinath In zijn noot bij het arrest van 19 februari 210 wijst Spinath erop dat het gaat om het gevolg van (analoge toepassing van) art. 3:269 BW. Indien – zoals in deze casus het geval lijkt te zijn – het ter voorkoming van voortzetting van de verkoop geboden bedrag gelijk is aan het ter veiling gebodene, is er geen principieel bezwaar tegen het stopzetten van de verkoop. De opbrengst moet dan echter niet in de sleutel van (analoge toepassing van) lossing worden verdeeld, maar volgens de wettelijke rangorde11.

Bartels en Tweehuysen Tegelijk wijzen andere auteurs12 erop dat zelfs met analogische toepassing van 3:269 BW er in beginsel geen conflict met de belangen van andere beslagleggers hoeft te bestaan.

De (retorische) vraag is echter of betaling van de executerende beslaglegger voor de andere beslagleggers nu vervelend is. Hun beslag blijft immers op de zaak rusten. Het gevolg van betaling van een van hen, is dat ze de executieopbrengst onder minder schuldeisers zullen hoeven te verdelen13.

Tegelijk menen ook zij dat analogische toepassing ongewenste gevolgen zou hebben, nu het niet wenselijk zou zijn te morrelen aan de gelijke positie van de schuldeisers: Gezien het oordeel in dit arrest en het noemen van de voorrang als een cruciaal onderscheid tussen de hypotheekhouder en de beslaglegger, lijkt het uiteindelijke argument te zijn dat de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers bewaakt moet worden. Een beslaglegger mag geen feitelijke preferentie verkrijgen, ook niet indien de andere beslagleggers of hypotheekhouders daar niet (direct) slechter van worden. Mogelijk is de gedachte van de Hoge Raad: elk voordeel heeft zijn nadeel - en wordt er vooruit gelopen op een mogelijk faillissement, waarin feitelijke preferentie van de één vaak automatisch leidt tot een nadeel voor de ander14.

10

Alinea 3.14 in de conclusie onder HR 19 februari 2010, LJN BK5999

11

Noot I. Spinath in JOR 2010, 116 S.E. Bartels en V. Tweehuysen, “Lossingsrecht en executoriale verkoop door een beslaglegger”, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. NTBR 2010, 25 13 S.E. Bartels en V. Tweehuysen, “Lossingsrecht en executoriale verkoop door een beslaglegger”, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. NTBR 2010, 25 14 S.E. Bartels en V. Tweehuysen, “Lossingsrecht en executoriale verkoop door een beslaglegger”, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. NTBR 2010, 25 12

- 26 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Argumenten vóór en tegen analogische toepassing Hiervoor is een vogelvlucht een beeld gegeven van de argumenten die een rol spelen bij de beoordeling van de probleemstelling.

Vóór analogische toepassing pleit dat in zekere zin de figuur van lossing bij verkoop door de hypotheekhouder in de kern vergelijkbaar is met verkoop door een beslaglegger. In beide gevallen geldt dat de schuldenaar geconfronteerd wordt met executie door een schuldeiser, en hij deze executie wil voorkomen.

Bij dit argument sluit aan het door Bartels en Tweehuysen genoemde argument dat zelfs als alleen de eerste beslaglegger wordt voldaan, dat voor de andere beslagleggers gunstig kan zijn nu zij dezelfde opbrengst met minder schuldeisers hoeven delen.

Tégen analogische toepassing pleit dat er in het systeem van de wet, een wezenlijk onderscheid is tussen de positie van de hypotheekhouder (separatist) en die van een beslaglegger. De laatste is, als executant, niet meer dan primus inter pares maar heeft geen voorrang ten opzichte van andere schuldeisers.

De Hoge Raad hecht blijkens het hiervoor besproken arrest veel waarde aan dit argument, menende dat het systeem van de wet geen ruimte laat voor een andere benadering. Er is geen ruimte om af te wijken van de dwingendrechtelijke regels.

De bijzondere positie van de separatist blijkt ook uit de overname van een executie (508 Rv) en het feit dat als hij niet overneemt de hypotheken na executoriale verkoop teniet gaan (526 Rv). Sterk is de positie verwoord in artikel 3:271 lid 3 BW, waar is bepaald dat nu verkoop door de hypotheekhouder deze zich eerst en waar mogelijk geheel uit de opbrengst mag voldoen.

Conclusie Kan (dreigende) executie worden voorkomen, en wellicht zelfs opgelost, door de vordering te voldoen?

Artikel 3:269 BW biedt daar ruimte voor in geval van verkoop door de hypotheekhouder, met de kanttekening dat ook dan executie door beslagleggers in beeld kan blijven.

Lossing is niet in beeld als het gaat om executoriale verkoop, ook niet als de executant door de schuldenaar wordt voldaan. Mijns inziens terecht, gezien de hiervoor besproken en gewogen argumenten, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een dergelijk geval een figuur vergelijkbaar met lossing niet mogelijk en niet wenselijk is.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 27 -

Enkele kanttekeningen bij de arbitragebepalingen in het voorstel tot wijziging van de EEX-Verordening Mevrouw mr. A.D. Minderhoud-Verkaik, advocaat bij Houthoff Buruma Hoewel arbitrage is uitgesloten van de reikwijdte van de EEX-Vo1, heeft het Hof van Justitie zich toch al een aantal malen2 gebogen over de wisselwerking tussen gerechtelijke procedures en arbitrages, waaronder in de West Tankers-zaak. Partijen waren arbitrage in Londen overeengekomen, maar desondanks was een van partijen een procedure voor de Italiaanse rechter gestart ter verkrijging van schadevergoeding stellende dat geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand was gekomen. De andere partij is vervolgens een ‘anti-suit injunction’ bij de Engelse rechter gestart inhoudende een verbod voor de wederpartij om voor de Italiaanse rechter verder te procederen. Het Hof van Justitie oordeelde dat wanneer het onderwerp van een geding – bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding - binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt, de prealabele vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, ook binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt. Hieruit volgde dat de Italiaanse rechter rechtsmacht had om over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te beslissen. Het Hof van Justitie concludeerde verder dat een anti-suit injunction onverenigbaar is met de EEX-Vo, omdat de Italiaanse rechter daarmee werd belet om over zijn eigen rechtsmacht te oordelen. De uitspraak heeft bij sommigen tot veel onvrede geleid, aangezien een partij arbitrage gemakkelijk zou kunnen ontlopen door de arbitrageovereenkomst aan te vechten in een lidstaat waar de kans op een gunstige uitspraak het grootst is. Het gevolg is dat een beslissing dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat op grond van de EEX-Vo in de rest van de EU erkend dient te worden.

Het commissievoorstel Als reactie op de West Tankers-zaak en in vervolg op het Heidelberg rapport3, het rapport en Groenboek van de Europese Commissie4 en de resolutie van het Europees Parlement5, heeft de Europese Commissie op 14 december 2010 voorstellen6 gedaan tot wijziging van de EEX-Vo. Eén van de voorstellen heeft betrekking op het probleem van “parallelle procedures” die tot extra kosten, vertraging en onverenigbare beslissingen kunnen leiden. De Commissie stelt onder andere voor om een nieuw artikel 29 lid 4 in de EEX-Vo op te nemen: Artikel 29 lid 4 Wanneer de overeengekomen of aangewezen plaats van arbitrage in een lidstaat is gelegen, houden de gerechten van een andere lidstaat waarvan de bevoegdheid op grond van een arbitrageovereenkomst wordt betwist hun uitspraak aan zodra de gerechten van de lidstaat waar de plaats van arbitrage is gelegen of het arbitragetribunaal, ten principale of bij wege van

1 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12.

2 HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-190/89 (Marc Rich/Società Italiana Impianti), NJ 1993, 554, m.nt. J.C. Schultz; HvJ EG 17 november 1998, zaak C-391/95 (Van Uden Maritime/Deco-Line), NJ 1999, 339, m.nt. P. Vlas; HvJ EG 10 februari 2009, zaak C-185/07 (Allianz/West Tankers), RvdW 2009, 546, NTER 2009, p. 161, m.nt. J.J. van Haersolte-Van Hof, JBPr 2010, 1, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk.

3 B. Hess, Th. Pfeiffer en P. Schlosser, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, september 2007, nr. 403-462 (Study JLS/C4/2005/03), (Heidelberg Rapport).

4 Rapport en Groenboek over de herziening van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 21 april 2009, COM(2009), 174 en 175.

5 Resolutie van het Europees Parlement van 7 september 2010 over de uitvoering en herziening van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterl ke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerl ke en handelszaken (2009/2140(INI)).

6 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, (Herschikking), SEC(2010) 1547-1548 definitief, Brussel, 14 december 2010, COM(2010) 748 definitief, 2010/0383 (COD), Nederlandse versie: Brussel, 3 januari 2011, COM(2010) 748 definitief, 2010/0383 (COD).

- 28 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

exceptie, is gevraagd te beslissen over het bestaan, de geldigheid of de gevolgen van die arbitrageovereenkomst.

Dit lid belet niet dat het gerecht waarvan de bevoegdheid wordt betwist zich onbevoegd verklaart in de bovenbedoelde situatie indien zijn nationaal recht dat voorschrijft.

Wanneer het bestaan, de geldigheid of de gevolgen van de arbitrageovereenkomst zijn komen vast te staan, verklaart het aangezochte gerecht zich onbevoegd.

Dit lid is niet van toepassing op de in de afdelingen 3, 4 en 5 van hoofdstuk II bedoelde geschillen.

In het voorstel mag de aangezochte rechter dus niet over zijn eigen bevoegdheid beslissen indien een van partijen zich beroept op het bestaan van een arbitrageovereenkomst, maar hij dient de zaak aan te houden totdat de rechter van de plaats van arbitrage of arbiters een beslissing hebben gegeven over het bestaan, de geldigheid of de gevolgen van een arbitrageovereenkomst. Komen deze vast te staan, dan dient de aangezochte rechter zich onbevoegd te verklaren. Verder bevat het voorstel in artikel 367 een codificatie van de Van Uden / Deco-Line regel dat hangende een arbitrageprocedure voorlopige of bezwarende maatregelen kunnen worden getroffen.

Kanttekeningen Het voorstel van de Commissie is door sommigen positief ontvangen8, maar anderen - waaronder de commissie juridische zaken van het Europese Parlement - wijzen het voorstel af.9 Voorstanders menen dat door de wijzigingen arbitrageovereenkomsten in Europa doeltreffender zullen worden, parallelle gerechtelijke en arbitrageprocedures worden voorkomen en misbruik van procesrecht wordt ontmoedigd.10 Tegenstanders vragen zich af of het risico van parallelle procedures en conflicterende beslissingen wel zo groot is al de Commissie voorstelt aangezien enig onderzoek hiernaar lijkt te ontbreken.11 Het voorstel leidt er in wezen toe dat de door het Hof van Justitie afgewezen anti-suit injunction herleeft, aangezien de rechter van de plaats van arbitrage met zijn oordeel dat sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst ervoor zorgt dat de eerder aangezochte rechter zich onbevoegd dient te verklaren.

Meijer12 stelt terecht de vraag of het voorstel niet in strijd is met artikel 2 lid 313 van het Verdrag van New York 195814 waarin staat dat een verdragsrechter een zaak aan zich mag houden als een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. In het commissievoorstel dient de aangezochte rechter de zaak daarentegen (voorlopig) uit handen te geven aan arbiters of de rechter van de plaats van arbitrage.

Het commissievoorstel neemt als uitgangspunt dat de rechter van de plaats van arbitrage rechtsmacht heeft om over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te beslissen. Het is echter de vraag of dit 7

Commissievoorstel (voetnoot 6) artikel 36 EEX-Vo: “In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze verordening of een arbitragetribunaal bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.”

8 J.J. van Haersolte-Van Hof, ‘The Commission’s Proposal to amend the arbitration exception should be embraced!’, NIPR 2011/2, p. 280-288; J.J. van Haersolte-Van Hof, ‘De voorgestelde aanpassing van de arbitrage-exceptie in de EEX-Verordening’, WPNR 2011/6892, p. 527-532; Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2011, C 218/78; L.G. Radicati di Brozolo, ‘Arbitration and the draft revised Brussels I Regulation: seeds of home country control and of harmonization?’, publicatie aangeboden aan Journal of Private International Law, Hart Publishing (te raadplegen via http://ssrn.com/abstract=1895303); M. Illmer, ‘Brussels I and Arbitration Revisited – The European Commission’s Proposal COM(2010) 748 final’, Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Vol. 75, pp. 645-670, 2011 (te raadplegen via http://ssrn.com/abstract=1804079).

9 V. Lazi , ‘The amendment to the arbitration exception suggested by the Commission’s Proposal: the reasons as to why it should be rejected’, NIPR 2011/2, p. 289-298; Ontwerpverslag van de commissie juridische zaken van het Europees Parlement van 28 juni 2011, rapporteur Tadeusz Zwiefka , 2010/0383 (COD).

10 Zie commissievoorstel, onderdeel 3.1.4 (voetnoot 6).

11 Lazi 2011, p. (voetnoot 9).

12 G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer, Kluwer 2011, p. 311.

13 Artikel 2 lid 3 Verdrag van New York 1958: “De rechter van een Verdragsluitende Staat bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt over een onderwerp ten aanzien waarvan partijen een overeenkomst als bedoeld in dit artikel hebben aangegaan, verwijst partijen op verzoek van een hunner naar arbitrage, tenzij hij constateert, dat genoemde overeenkomst vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast.”

14 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, (New York, 1958).

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 29 -

uitgangspunt altijd opgaat. Artikel 29 lid 4 lijkt zelf geen rechtsmacht te creëren15 en ook aan de overige bepalingen van de EEX-Vo kan in dit geval m.i. geen rechtsmacht worden ontleend.16 Er dient dus teruggevallen te worden op de nationale bevoegdheidsregels van een lidstaat. Het is echter de vraag of de rechter van de plaats van arbitrage wel rechtsmacht heeft op basis van zijn nationale bevoegdheidsregels. Stel nu dat een Duitser en een Fransman een overeenkomst zijn aangegaan waarbij als neutrale plaats van arbitrage Rotterdam is overeengekomen. Indien de plaats van uitvoering buiten Nederland is gelegen en de Nederlandse rechter dus geen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 6 Rv, dan rijst de vraag of de Nederlandse rechter wel kan beslissen over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Artikel 9 aanhef en sub b Rv17 kan m.i. niet worden toegepast, aangezien een procedure aanhangig kan worden gemaakt bij de rechter van de plaats van uitvoering. Wellicht biedt artikel 9 aanhef sub c Rv - waarin staat dat de Nederlands rechter rechtsmacht heeft indien een dagvaardingszaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden - uitkomst. Betoogd zou kunnen worden dat de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden nu de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen.

Verder gaat het commissievoorstel ervan uit dat de rechter van de plaats van arbitrage een oordeel geeft over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Een partij die zich tot de Nederlandse rechter wendt als rechter van de plaats van arbitrage, zal een verklaring voor recht dienen te vorderen dat de arbitrageovereenkomst geldig is. Het is evenwel de vraag of een dergelijke verklaring voor recht onder Nederlands recht mogelijk is. De heersende opvatting is dat een partij een verklaring voor recht dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat kan vorderen, maar dit mag niet in strijd zijn met artikel 1052 lid 1 Rv, waarin staat dat het scheidsgerecht gerechtigd is om over zijn bevoegdheid te oordelen.18 Een vervolgvraag is of de aangezochte rechter die zijn beslissing ingevolge artikel 29 lid 4 diende aan te houden gebonden is aan de gegeven verklaring voor recht dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Ik zou menen van niet aangezien in overweging 1119 van het commissievoorstel staat dat de EEX-Vo niet van toepassing is op het bestaan, de geldigheid en de gevolgen van arbitrageovereenkomsten zodat de beslissing van de rechter van de plaats van arbitrage niet erkend en ten uitvoer kan worden gelegd in andere lidstaten.20 Het staat de eerste aangezochte rechter m.i. dus vrij om zelf een oordeel te geven over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst.

Vervolgens rijst de vraag of arbiters nog wel gerechtigd zijn om over hun eigen bevoegdheid te oordelen, indien de Nederlandse rechter als rechter van de plaats van arbitrage oordeelt dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat en de eerste aangezochte rechter vervolgens oordeelt dat wel een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Indien arbiters zichzelf bevoegd verklaren ondanks het feit dat de rechter van de plaats van arbitrage heeft geoordeeld dat de arbitrageovereenkomst ongeldig is, zal het arbitrale vonnis zeer waarschijnlijk vernietigd kunnen worden. De vraag is of dit niet in strijd is met artikel 1052 lid 1 Rv (zie hiervoor). Partijen zouden in een dergelijke situatie een procedure kunnen starten bij de Nederlandse rechter als restrechter.21 Het commissievoorstel heeft dus nogal wat implicaties. Recentelijk heeft de commissie juridische zaken van het Europees Parlement een ontwerpverslag 22 uitgebracht waarin het commissievoorstel ten 15 Onder de EEX-Vo vloeit rechtsmacht slechts voort uit de afdelingen 1 tot en met 7 EEX-Vo (artikel 3 EEX-Vo) en artikel 29 lid 4 valt onder afdeling 9.

16 Artikel 1 lid 2 EEX-Vo: “Zij is niet van toepassing op: […] d) de arbitrage”. Commissievoorstel overweging 11 (nieuw) EEX-Vo: “Deze verordening is niet van toepassing op arbitrage, behalve in het daarin vastgestelde specifieke geval. Zij is met name niet van toepassing op de vorm, het bestaan, de geldigheid en de gevolgen van arbitrageovereenkomsten, de bevoegdheden van arbiters, de procedure voor arbitragetribunalen, en de geldigheid, de nietigverklaring, de erkenning en de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken.“ Daarnaast geldt m.i. dat wanneer de rechter van de plaats van arbitrage alleen wordt gevraagd om een oordeel te geven over de geldigheid van een arbitrageovereenkomst en niet over het geschil ten principale, dat geen sprake is van een prealabele vraag die op grond van de jurisprudentie (zie voetnoot 2) van het Hof van Justitie onder de reikwijdte van de EEX-Vo zou kunnen vallen.

17 In artikel 9 aanhef en sub b Rv staat dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft als een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt te zijn.

18 G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer, Kluwer 2011, p. 963. Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsvordering op artikel 1022, onderdeel 1d.

19 Commissievoorstel overweging 11 (voetnoot 6).

20 Anders: Lazi 2011, onderdeel (voetnoot 9).

21 Artikel 9 aanhef en sub a Rv. 22 Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9).

- 30 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

aanzien van arbitrage naar de prullenbak wordt verwezen. In het ontwerpverslag staat dat alle aspecten rond arbitrage duidelijk en ondubbelzinnig van de werkingssfeer van de verordening dienen te worden uitgesloten.23 Ook geschillen over de geldigheid van arbitrageovereenkomsten dienen van de werking van de EEX-Vo te worden uitgesloten. 24 Hetzelfde geldt voor voorlopige of bezwarende maatregelen indien partijen arbitrage zijn overeengekomen. 25 Een voorlopige maatregel van de Nederlandse rechter hangende een arbitrage komt dan niet meer voor erkenning en tenuitvoerlegging onder de EEX-Vo in aanmerking, hetgeen m.i. het einde van de Van Uden / Deco-Line jurisprudentie betekent. Het ontwerpverslag is echter niet bindend aangezien het Europees Parlement nog moet beslissen over het rapport en bovendien alleen de Europese Commissie initiatiefrecht heeft.

Slot Het commissievoorstel is goed bedoeld, maar heeft wat betreft de arbitragebepalingen toch nogal wat implicaties. Het is nu wachten op de beslissing van het Europees Parlement, maar gezien het ontwerpverslag van de commissie juridische zaken is de kans groot dat het commissievoorstel het niet gaat halen. Het is maar zeer de vraag of de Europese Commissie gezien de lange aanloop naar het commissievoorstel bereid zal zijn om de voorstellen uit het ontwerpverslag over te nemen.

23

Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9), motivering bij amendement 1.

Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9), artikel 1 lid 2 aanhef en d: “Zij is niet van toepassing op: […] arbitrage, met inbegrip van gerechtelijke procedures over de geldigheid of de omvang van de arbitraire bevoegdheid ten principale of als incidenteel of prejudicieel punt.”

25 Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9), overweging 11: “Deze verordening is niet van toepassing op arbitrage. Zij is met name niet van toepassing op de vorm, het bestaan, de geldigheid en de gevolgen van arbitrageovereenkomsten, de bevoegdheden van arbiters, de procedure voor arbitragetribunalen, en de geldigheid, de nietigverklaring, de erkenning en de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken. De gehele materie van arbitrage moet van het toepassingsgebied van de verordening worden uitgesloten. De verordening is dan ook niet van toepassing op geschillen, gedingen of vorderingen die partijen aan een arbitragebeding of –regeling hebben onderworpen, of die krachtens een international verdrag aan arbitrage zijn onderworpen. Evenzo is de verordening niet van toepassing op geschillen of uitspraken omtrent het bestaan of de geldigheid van een arbitragebeding of – regeling of op voorlopige of preventieve maatregelen in het kader van geschillen, gedingen of vorderingen die partijen aan een arbitragebeding of –regeling hebben onderworpen, of die krachtens een international verdrag aan arbitrage zijn onderworpen.”

24

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 31 -

Wellicht ook interessant voor u!

Momenteel de enige PAO leergang Burgerlijk Procesrecht in Nederland!

Leergang Burgerlijk Procesrecht

Het Burgerlijk Procesrecht vormt een belangrijk onderdeel van het voeren van een rechtspraktijk. Het is een dynamisch rechtsgebied waarin regelmatig nieuwe ontwikkelingen en jurisprudentie naar voren komen.

In de Magna Charta leergang Burgerlijk Procesrecht worden stapsgewijs alle onderdelen van het procesrecht uitvoerig behandeld. Actuele ontwikkelingen en jurisprudentie worden in een breder thematisch kader geplaatst en besproken aan de hand van casusposities. Tevens is er volop aandacht voor valkuilen en kansen in het praktisch procederen en worden diverse tips & tricks gegeven.

Hoofddocenten • mr. T.R. Hidma, vice-president Rechtbank Zwolle-Lelystad • mr. L.F.A. Husson, raadsheer Hof Den Haag Sprekers • mr. A.V.T. de Bie - raadsheer Hof Amsterdam • mr. T.R. Hidma - vice-president Rechtbank Zwolle-Lelystad • mr. J.S.W. Holtrop - vice-president Hof Den Haag • jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper - advocaat-generaal Hoge Raad • mr. L.F.A. Husson - raadsheer Hof Den Haag • mr. D.J. van der Kwaak - vice-president Gerechtshof Amsterdam • mr. G.J. Meijer - advocaat NautaDutilh N.V. • prof. mr. A.I.M. van Mierlo - hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat NautaDutilh N.V. • mr. B.C. Punt - voormalig kort geding-rechter, arbiter bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw en bij het Nederlands Arbitrage Instituut • mr. L. Reurich - raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag, adviseur Laumen Advocaten • mr. W. Tonkens-Gerkema - voormalig vice-president Rechtbank Amsterdam, als arbiter verbonden aan Reuling Schutte DeWaard • mr. F.E. Vermeulen - advocaat NautaDutilh N.V. • mr. M. Zilinsky - universitair docent Internationaal Privaatrecht Vrije Universiteit Amsterdam, professional support lawyer Houthoff Buruma, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Arnhem • mr. drs. P.J.J. Vonk - senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem • prof. dr. F.J.M. De Ly - hoogleraar Internationaal Privaatrecht en Rechtsvergelijking Erasmus Universiteit Rotterdam • mr. E. Schutte - mediationadvocaat Reuling Schutte DeWaard • mr. J. Spierdijk - advocaat en mediator Spierdijk Mediation • mr. R.S. Meijer - advocaat Houthoff Buruma • mr. J.W.H. van Wijk - advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

- 32 -

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Doelgroep Advocaten, (rechtsbijstand) juristen en leden van de rechterlijke macht.

Data 18 september 2012 19 september 2012 10 oktober 2012 31 oktober 2012 11 december 2012 12 december 2012 23 januari 2013 6 maart 2013 26 maart 2013 27 maart 2013

10:00 uur - 17:30 uur 09:00 uur - 18:30 uur 10:00 uur - 17:30 uur 10:00 uur - 17:30 uur 10:00 uur - 17:30 uur 09:00 uur - 16:15 uur 10:00 uur - 17:30 uur 10:00 uur - 17:30 uur 10:00 uur - 17:30 uur 09:00 uur - 16:15 uur

Den Haag/Waardenburg, incl. overnachting Den Haag/Waardenburg Den Haag/Waardenburg Den Haag/Waardenburg Den Haag/Waardenburg, incl. overnachting Den Haag/Waardenburg Den Haag/Waardenburg Den Haag/Waardenburg Den Haag/Waardenburg, incl. overnachting Den Haag/Waardenburg

Kosten EURO 4.000,00 incl. studiemateriaal, excl. BTW Testimonials: wat zeggen de sprekers over deze leergang?

Docent prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar Burgerlijk recht Erasmus Universiteit: ''Door professionele en ter zake kundige docenten, met ruime ervaring in rechtspraak en rechtspraktijk, geraakt de cursist op de hoogte van alle actualiteiten en finesses van het burgerlijk procesrecht.''

Docent mr. J.L.R.A. Huydecoper, advocaat-generaal Hoge Raad der Nederlanden: ""Procesrecht is maar een middel om materieelrechtelijke vragen op te lossen". Misschien, ja. Maar toch: de praktijk loopt over van louter procesrechtelijke conflicten - ĂŠn fouten. Daarom verdient het procesrecht alle aandacht; en in deze cursus krijgt het die in volle omvang ĂŠn diepgang."

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

- 33 -

Colofon Het tijdschrift de Magna Charta Digital Law Review is een uitgave van de Academie voor de Rechtspraktijk en verschijnt na iedere Magna Charta leergang (maximaal zesmaal per jaar).

De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever.

Uitgever Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 3507 LH Utrecht tel.: 030 – 220 10 70 fax: 030 – 220 53 27 e-mail: info@magnacharta.nl Redactie Burgerlijk Procesrecht Mr. G.J. Meijer Mr. J.S.W. Holtrop Mr. L. Reurich Mr. M. Zilinsky Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. © Academie voor de Rechtspraktijk, Nieuwegein 2012

W W W. M A G N A C H A RTA . N L