Legal Counsels - MC magazine

MAGNA

CHARTA

magazine JA AR 4 | juni 2018 | no.84 | www.avdr.nl

MARK DIEBELS ONZE ERVARING MET

#METOO? ZE PAKKEN HET SLACHTOFFER DIES SIEGERS EEN SOMS EEN

AANZEGGING IS

OPZEGGING

BARBARA FILIPPO

KETENAANSPRAKELIJKHEID ONDER DE WET AANPAK SCHIJNCONSTRUCTIES:

WANNEER EN HOE TE VOORKOMEN?

PLUS THE EMPLOYMENT LAWYER OF THE YEAR AWARD 2018

L E G A L C O U N S E L S

2 MC Magazine JUNI 2018

The safety of the people shall be the highest law.

Marcus Tullius Cicero - Roman - Statesman 106 BC - 43 BC

MC Magazine JUNI 2018 3

4 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 5

INHOUDSOPGAVE ARTIKELEN pagina 8 Barbara Filippo: Ketenaansprakelijkheid onder de Wet aanpak schijnconstructies: wanneer en hoe te voorkomen? pagina 24 Dies Siegers: Een aanzegging is soms een opzegging pagina 40 Anita de Jong: De mogelijkheden tot het opnemen van palliatief verlof en rouwverlof naar huidig Nederlands recht

6 MC Magazine JUNI 2018

pagina 56 Chris Nekeman: OR dient wezenlijk invloed te hebben pagina 84 Mark Diebels: Onze ervaring met #Metoo? Ze pakken het slachtoffer pagina 94 Astrid van Ommeren: Eenzijdige wijziging van pensioenregeling vanwege fiscale wetswijziging; appeltje eitje?

INTERVIEWS pagina 14 Barbara Filippo Diane Donath Marieke Grootveld pagina 30 Dies Siegers Eline Vis Joanneke de Bouter pagina 50 Anita de Jong Jolijn van den Bosch pagina 62 Chris Nekeman Dietrich Loos Alexander Briejer

pagina 74 Denise Achenbach Anika Bongers pagina 88 Mark Diebels Bardies Bassyouni pagina 98 Astrid van Ommeren Annemarije Siderius COLOFON Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 4 Citeerwijze: MagnaCM, 2018-84 Redactie Etienne van Bladel, Sharon Olivier van Genderen Ontwerp en realisatie Mark Pollema Melanie Hament Eline van Roosmalen Contactgegevens Academie voor de Rechtspraktijk

Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl Advertenties Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS Waardenburg T: 030-220 10 70

MC Magazine JUNI 2018 7

199

Ketenaansprakelijkheid onder de Wet aanpak schijnconstructies: wanneer en hoe te voorkomen?

8 MC Magazine JUNI 2018

Barbara Filippo De inhuur van externe arbeidskrachten via uitzendbureaus, payrollbedrijven, detacheerders, tussenkomstbureaus, brookers, etc. is voor veel bedrijven aan de orde van de dag. Opvallend is dat veel van deze bedrijven zich onvoldoende bewust lijkt te zijn van de risico’s die de inhuur van externe arbeidskrachten voor hen als inlener met zich mee kunnen brengen in situaties waarin de uitlenende partij de bij hen ter beschikking gestelde arbeidskracht niet of onvoldoende loon betaalt.

De Wet aanpak schijnconstructies (WAS) biedt een externe arbeidskracht wiens werkgever (uitzendbureau, payrollonderneming, detacheringsbureau, tussenkomstbureau/ brooker, etc.) hem geen of te weinig loon betaalt, sinds 1 juli 2015 de mogelijkheid om niet alleen zijn werkgever hierop aan te spreken, maar ook de opdrachtgever die hem inhuurt (artikel 7:616a BW). Slaagt de vordering van de externe arbeidskracht tot voldoening van het verschuldigde loon bij zijn werkgever of diens directe opdrachtgever niet, dan kan de werknemer zelfs de eerst volgende schakel in een keten van opdrachtgevers aanspreken (artikel 7:616b BW). Met de WAS heeft de Nederlandse wetgever een ketenaansprakelijkheid voor voldoening van het verschuldigde loon geïntroduceerd. Deze ketenaansprakelijkheid is van toepassing wanneer in een keten waarin een werknemer

arbeid verricht, sprake is van één (of meer) overeenkomsten van opdracht of aanneming van werk. De ketenaansprakelijkheid geldt niet als de arbeid wordt verricht door een (echte) zzp’er.

De werkgever en diens directe opdrachtgever (de inlener van de externe werknemer) zijn als gevolg van de ketenaansprakelijkheid beide hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het (juiste) loon. Dat is minimaal het wettelijk minimumloon. Indien de externe arbeidskracht echter dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht als eigen (interne) werknemers van de inlener/opdrachtgever, zal het loon op grond van art. 8 Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) minimaal gelijk moeten zijn aan het (cao-)loon dat interne werknemers van de inlener, die hetzelfde of soortgelijk werk doen, krijgen. Voor een inlener is het met het oog op deze ketenaansprakelijkheid uit de WAS van belang zich er van te vergewissen dat de partijen waarvan zij externe arbeidskrachten inhuurt, deze arbeidskrachten het juiste loon betalen. Gebeurt dat niet en krijgt de externe arbeidskracht dus niet of niet het juiste loon (te laag) betaald, dan kan hij/zij het achterstallige loon niet alleen op zijn/haar eigen werkgever verhalen, maar (subsidiair) ook de inlener hier op aanspreken. Daarnaast loopt de inlener het risico op ‘naming and shaming’ door de inspectie SZW wegens het contracteren met partijen die de Wet Minimumloon en/of de WAADI schenden.

Contracteren met buitenlandse partijen of werken met overeenkomsten waarop buitenlands recht van toepassing is,

MC Magazine JUNI 2018 9

biedt overigens geen soelaas om de ketenaansprakelijkheid buiten toepassing te houden. Artikel 7:616c BW bepaalt namelijk dat de ketenaansprakelijkheid van toepassing is indien arbeid wordt verricht in Nederland, ongeacht het recht dat van toepassing is op de onderliggende overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Het betreft daarmee een bepaling van dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I.

De ketenaansprakelijkheid onder de WAS vormt een risico voor alle bedrijven die externe arbeidskrachten inhuren. Er bestaan echter enkele mogelijkheden om aan de ketenaansprakelijkheid van artikel 7:616a en 616b BW te ontkomen. Als opdrachtgever ben je namelijk niet aansprakelijk als je in rechte aannemelijk kunt maken dat jou, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het verschuldigde loon niet is voldaan. Enkele tips & trics in dat kader: Als inlener doe je er ten eerste verstandig aan in alle gevallen van inhuur van externe arbeidskrachten (dus zowel in geval van uitzending, payrolling, detachering, tussenkomst, etc.) alleen zaken te doen met betrouwbare bureaus. Denk daarbij aan partijen die gecertificeerd zijn of een keurmerk hebben.

Ontbreekt een betrouwbaar keurmerk en/ of certificaat, ga dan altijd na of de door de uitlenende partij aan je aangeboden prijs zodanig is dat het juiste loon aan de

10 MC Magazine JUNI 2018

“Een zorgvuldige opdrachtverlening en duidelijke contractuele bepalingen om onderbetaling te voorkomen, zijn echter nog niet voldoende om een eventuele ketenaansprakelijkheid onder de WAS uit te sluiten: je doet er als inlener bij gebleken misstanden van onderbetaling door de uitlener daarom verstandig aan je tevens in te spannen om deze problemen op te (laten) lossen.“

aan je uitgeleende arbeidskrachten kan worden betaald. Neem verder altijd in de overeenkomst van opdracht of aanneming van werk een bepaling op die voorschrijft dat de uitlener zich verplicht toepasselijke wet- en regelgeving en geldende arbeidsvoorwaarden na te leven. Neem in deze bepaling tevens een remedie op voor het geval zich een situatie van onderbetaling voordoet. Hierbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid om bij onderbetaling het contract te ontbinden als de onderbetaling niet door de uitlener wordt opgelost, of het opnemen van een boetebeding.

Neem daarnaast in de overeenkomst van opdracht of aanneming van werk een bepaling op die het jou als inlener vergemakkelijkt om

inzicht te krijgen in de loonbetaling aan de bij jou ter beschikking gestelde arbeidskrachten door de uitlener.

Een zorgvuldige opdrachtverlening en duidelijke contractuele bepalingen om onderbetaling te voorkomen, zijn echter nog niet voldoende om een eventuele ketenaansprakelijkheid onder de WAS uit te sluiten: je doet er als inlener bij gebleken misstanden van onderbetaling door de uitlener daarom verstandig aan je tevens in te spannen om deze problemen op te (laten) lossen. Van een inlener/opdrachtgever kan namelijk onder omstandigheden worden verlangd dat hij zich bij gebleken misstanden informeert over de situatie, een controle uitvoert

ĂŠn er op toeziet dat alsnog correcte (na)betaling plaatsvindt.

Neem je als inlener deze voorzorgsmaatregelen dan bestaat er een goede kans dat je in een eventuele loonvorderingsprocedure aannemelijk kunt maken dat jou niet kan worden verweten dat je contractspartij (de uitlener) de ingeschakelde werknemers te weinig heeft betaald. In dat geval kan een eventuele ketenaansprakelijkheid voor jou als inlener worden voorkomen.

MC Magazine JUNI 2018 11

CV

Privaatrecht ĂŠn Bedrijfsrecht gestudeerd

Barbara Filippo heeft

aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Na haar afstuderen is zij aan diezelfde

universiteit (fulltime) werkzaam geweest als

wetenschappelijk docent Arbeidsrecht. In 2010 maakte zij de overstap naar de advocatuur en trad zij in

dienst bij het arbeidsrechtelijke nichekantoor

SteensmaEven. Barbara adviseert

en procedeert sindsdien regelmatig in/over onder meer integriteitszaken, cao-geschillen, reorganisaties, zaken waarin de toepasselijkheid van de regels bij overgang van onderneming ter discussie staat alsook in individuele en collectieve ontslagzaken ten behoeve van voornamelijk (grote) werkgevers. Zij is vanuit kantoor meermaals gedetacheerd geweest bij grote multinationals. Barbara is naast haar werkzaamheden als advocaat nog steeds (parttime) verbonden aan de sectie Arbeidsrecht van de Erasmus Universiteit, waar zij in de minor Arbeidsrecht & Reorganisatie en de Master Bedrijfsrecht doceert. Barbara is coauteur van het boek Arbeidsrecht & Reorganisatie van Boom Juridische Uitgevers. Verder schrijft zij steeds de signaleringen CAO-recht voor het tijdschrift TAP.

12 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 13

INT HET

ER

VIEW

Barbara Filippo stelt 10 vragen aan

Diane Donath & Marieke Grootveld

14 MC Magazine JUNI 2018

D I A N N E D O N A T H

MC Magazine JUNI 2018 15

Welke rechterlijke uitspraak heeft Welke arbeidsrechtelijke jullie de afgelopen jaren het regelgeving zou je het liefst meest (in positieve zin) verrast en willen veranderen en waarom?

De invloed van bepaalde fiscale regelgeving waarom?

Het afgelopen jaar de ‘New Hairstyle’ uitspraak van de Hoge Raad. Het was aanvankelijk volstrekt onduidelijk hoe de billijke vergoeding moet worden berekend.

Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad bruikbare handvatten gegeven hiervoor. Dit komt van pas bij schikkingsonderhandelingen en bij inschatting van de risico’s van een eventuele ontbindingsprocedure.

Welke rechterlijke uitspraak van de afgelopen jaren is wat jullie betreft een echte misser?

Er zijn een aantal uitspraken geweest van kantonrechters waarin geoordeeld wordt dat het aftoppen van een vertrekpremie voor oudere werknemers (ook als dit met vakorganisaties is afgesproken) ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie is. Deze uitspraken miskennen de leer dat op basis van leeftijd onderscheid mag worden gemaakt, zolang dit objectief gerechtvaardigd is en de vrijheid om dergelijke afspraken met vakbonden te maken.

Welk arbeidsrechtelijk leerstuk wordt naar jullie mening in de praktijk het meest onderschat?

Welk leerstuk het onderschat wordt, zou ik niet durven zeggen. Wel weet ik dat veel juristen zich niet beseffen dat het cao-recht ingewikkeld is en niet voor alle medewerkers hetzelfde uitpakt. De binding aan een cao door lidmaatschap of incorporatie kan een andere uitwerking hebben. En dan zijn er nog veel omstandigheden die maken dat het cao-recht anders uitpakt dan verwacht zoals opzegging, verstrijken van looptijd, overgang van onderneming of avv-verklaringen.

16 MC Magazine JUNI 2018

op vertrekvergoedingen. Werkgevers zijn beperkt om bijvoorbeeld een vrijwillige vertrekregeling aan te bieden omdat dit wordt aangemerkt als Regeling Vervroegd Uittreden. De elementen die daarin moeten worden meegenomen, zoals WW-uitkeringen, zijn weer erg bewerkelijk doordat deze ook afhankelijk zijn van wetswijzigingen. Dit maakt het onwerkbaar.

Er is de afgelopen jaren veel kritiek geweest op de Wwz en dan met name op de introductie van het limitatieve ontslaggrondenstelsel. Hebben jullie zelf in de praktijk ervaren dat het streven naar een beëindiging van het dienstverband hierdoor moeilijker is geworden of valt het eigenlijk wel mee?

Het is wel iets(je) lastiger geworden. Voor de WWZ kon je als de werknemer niet mee wilde werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden met een “half dossier” naar de kantonrechter gaan. In de meeste gevallen sprak de kantonrechter de ontbinding uit en kende hij aan de werknemer een iets hogere ontslagvergoeding toe als hij vond dat de werkgever te weinig aan dossieropbouw had gedaan. Sinds de WWZ kun je alleen naar de kantonrechter indien sprake is van een voldragen ontslaggrond (goed opgebouwd dossier). Als er geen goed dossier is of er is sprake van een combinatie van gronden (beetje verstoorde arbeidsverhouding en een beetje disfunctioneren) dan zal de werkgever flink meer moeten betalen dan de transitievergoeding als hij het dienstverband wil beëindigen.

M A R I E K E G R O O T V E L D

MC Magazine JUNI 2018 17

18 MC Magazine JUNI 2018

Hoe ver zou de met de Wwz in het BW geïntroduceerde herplaatsingsverplichting uit artikel 7:669 lid 1 BW wat jullie betreft moeten reiken?

De verantwoordelijkheid ligt nu teveel bij de werkgever, de werkgever moet nu achter de werknemer aan lopen en vacatures aandragen en de werknemer voor passende functies voordragen, ook als een goede tijdelijke kracht werkzaam is op die functie. Het zou veel meer een gezamenlijke verantwoordelijkheid moeten zijn. Een ontbindingsverzoek zou niet mogen stranden op het enkele feit dat onvoldoende door de werkgever is voldaan aan de herplaatsingsverplichting terwijl de rest van het dossier (wel) op orde is. Dat vind ik te ver gaan.

Denken jullie dat de voornemens op het gebied van de arbeidsmarkt en sociale zekerheid uit het Regeerakkoord Rutte III de arbeidsrechtelijke praktijk voldoende verlichting zullen gaan bieden?

Ik ben met name positief gestemd over de voorgenomen introductie van een ‘cumulatiegrond’. Het is natuurlijk nog niet helemaal duidelijk hoe deze grond in de praktijk moet worden ingevuld, maar ik heb goede hoop dat hierdoor in die gevallen waarin er op zich voldoende aanleiding is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen maar die nu afstuiten op het vereiste van een voldragen grond een rechter toch zal ontbinden.

Zijn jullie sinds de Wwz voorzichtiger/terughoudender geworden in je advisering over het wel/niet geven van ontslag op staande voet?

Wij zijn altijd zeer terughoudend geweest met het verlenen van oosv. Daar heeft de WWZ niet veel verandering in gebracht. Als het feitencomplex een oosv rechtvaardigt zullen we hier nog steeds toe overgaan, ondanks het feit dat de risico’s groter zijn omdat sinds de WWZ hoger beroep open staat tegen de voorwaardelijke ontbinding.

Naar aanleiding van de #metoo beweging lijkt er meer aandacht te zijn voor (seksuele) intimidatie op de werkvloer. Welke tip(s) zouden jullie werkgevers in dat kader willen geven?

Ik zou het onderwerp vooral bespreekbaar houden. Geef werknemers de mogelijkheid om te praten over het onderwerp en zorg voor een ‚loket‘ (bijvoorbeeld vertrouwenspersonen) waar zij terecht kunnen als zij iets hebben meegemaakt op dit gebied.

Is ons Nederlandse cao-recht naar jullie idee nog wel van deze tijd?

Wat je ziet, is dat nog heel weinig werknemers lid zijn van een vakbond. De cao blijft voor grote bedrijven nog steeds een heel aantrekkelijk middel om arbeidsvoorwaarden voor grote groepen medewerkers af te spreken en te wijzigen. De vraag is alleen of de bijzondere regels van het cao-recht alleen zouden moeten gelden voor afspraken met vakbonden, nu zij nog maar zo‘n klein deel van de populatie van een bedrijf vertegenwoordigen.

MC Magazine JUNI 2018 19

CV

Marieke is werkzaam bij ABN Amro Bank als

Labour Relations Consultant.

Marieke is in 2005 afgestudeerd aan de

Privaatrecht, specialisatie arbeidsrecht, als

Universiteit van Utrecht met

afstudeerrichting. In 2004 studeerde zij een

semester aan de Washington University in Saint Louis en volgde daar ook arbeidsrechtelijke vakken. Tijdens haar studie werkte zij daarnaast onder meer als griffier op de sector Kanton van de Rechtbank Utrecht. Na haar afstuderen begon Marieke haar loopbaan bij AKD als advocaat arbeidsrecht. In mei 2010 stapte zij, vlak voor de integratie met Fortis Bank, over naar

ABN Amro.

20 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 21

CV

Diane Donath is vanaf het begin van haar carrière werkzaam in het

arbeidsrecht.

Haar eerste functie was employment counsel bij Heineken. Daarna maakte zij de overstap

naar de advocatuur en werkte zij als advocaat bij Boekel de Nerée (nu Dentons Boekel) en Kennedy Van der Laan. Toen zich een aantal jaren geleden een mooie kans voordeed bij ABN AMRO, keerde zij weer terug naar het bedrijfsleven. Na twee jaar bij ABN AMRO te hebben gewerkt stapte zij over naar

Van

Lanschot Kempen. Daar heeft zij een zeer veelzijdige functie. Zij houdt zich

bezig met onderwerpen op het snijdvlak van

arbeidsrecht en financieel recht

zoals de Wbfo, beloningsbeleid, tuchtrecht en screening. Daarnaast omvat haar functie alle “reguliere” onderdelen van het arbeidsrecht, zoals het ontslagrecht, reorganisaties, het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden en

overgang van onderneming enzovoorts. Sinds kort heeft zij ook het onderwerp pensioen in haar portefeuille.

Diane is pragmatisch, oplossingsgericht en bevlogen en weet makkelijk verbinding te maken haar gesprekspartners.

22 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 23

200

Een aanzegging is soms een opzegging

24 MC Magazine JUNI 2018

Dies Siegers De wettelijke verplichting tot aanzegging kennen we sinds de invoering van de WWZ. De verplichting houdt in dat de werkgever de werknemer schriftelijk dient te informeren over het al dan niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd (langer dan 6 maanden), uiterlijk een maand voor de afloop van het contract. Maar wat zijn de gevolgen van een aanzegging dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd als de werkgever er abusievelijk vanuit gaat dat sprake is van een contract voor bepaalde tijd terwijl er in feite een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan? Op 17 november 2017 heeft de Hoge Raad over die situatie uitspraak gedaan.

In deze zaak ging het om een werknemer die jarenlang in dienst was geweest van een vennootschap die in mei 2014 in staat van faillissement was verklaard. De curator had die arbeidsovereenkomst zonder vergoeding opgezegd. Een deel van de activiteiten werd door de curator verkocht aan een derde en deze heeft aan een klein deel van de werknemers in juni 2014 (waaronder de betreffende werknemer) een contract voor bepaalde tijd aangeboden, aanvankelijk voor drie maanden en aansluitend verlengd met een jaar. Bij de selectie van de werknemers voor de nieuwe

werkgever was een van de oud-bestuurders van de failliete vennootschap betrokken, die ook de nieuwe directeur van de doorgestarte onderneming werd. In augustus 2015 verzond deze nieuwe werkgever een brief aan de werknemer waarin werd aangekondigd dat de arbeidsovereenkomst, die zou aflopen in september 2015, niet zou worden verlengd in verband met een staking van de activiteiten. Daarbij werd meegedeeld dat een eindafrekening van het dienstverband zou plaatsvinden en dat de werknemer bij UWV een uitkering kon aanvragen.

De werknemer stelde dat sprake was van opvolgend werkgeverschap, nu hij bij de failliete vennootschap en bij de derde hetzelfde werk was blijven doen en er duidelijke banden waren tussen de failliete vennootschap en de nieuwe werkgever. Hij nam het standpunt in dat alle voorgaande arbeidsovereenkomsten bij de failliete vennootschap meetelden in de keten: er was daarmee sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werknemer stelde dat met de aanzeggingsbrief de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was opgezegd en maakte op die grond aanspraak op betaling van de transitievergoeding.

De werkgever stelde zich (onder meer) op het standpunt dat zij slechts had bedoeld aan te zeggen dat de arbeidsovereenkomst niet werd verlengd en niet om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Nu er geen opzegging was

MC Magazine JUNI 2018 25

geweest, was er ook geen transitievergoeding verschuldigd, aldus de werkgever. Het hof had de werkgever daarin gelijk gegeven.

De Hoge Raad ziet dat anders. De Hoge Raad meent dat het feit dat voor de nieuwe werkgever blijkbaar niet duidelijk was dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet ten nadele van de werknemer mag werken.

De aanzegging was volgens de Hoge Raad in dit geval duidelijk gericht op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met name nu werd aangekondigd dat de bedrijfsactiviteiten werden gestaakt. De werknemer mocht er, gelet op deze omstandigheden, vanuit gaan dat de werkgever met de “aanzeggingsbrief” beoogde de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De brief kon door de werknemer worden gezien als een opzegging en daarmee heeft de werknemer aanspraak op de transitievergoeding, aldus de Hoge Raad.

Bovendien voegt de Hoge Raad daaraan toe dat als uitgangspunt geldt dat voor de berekening van de hoogte moet worden gekeken naar alle dienstjaren die meetellen in het kader van opvolgend werkgeverschap, in dit concrete geval mogelijk dus ook de jaren bij de failliete vennootschap. Voor de werknemer kwam dit neer op EUR 75.000,- bruto (het in 2015 geldende maximum voor werknemers met een inkomen van minder dan EUR 75.000,- bruto per jaar).

De Hoge Raad heeft de zaak terugverwezen naar het hof, dat moet beoordelen of in dit geval sprake is van opvolgende werkgeverschap.

Het hof moet dat volgens de Hoge Raad bepalen aan de hand van het voor 1 juli 2015 geldende recht, nu de werknemer al in 2014 was overgegaan naar de vennootschap die een deel van de activiteiten van de failliete onderneming voortzette.

26 MC Magazine JUNI 2018

Dat houdt in dat het hof – in lijn met het arrest Van Tuinen/ Wolters van de Hoge Raad van 11 mei 2012 – moet vaststellen of de opvolgende werkgever vanwege de banden tussen de failliete vennootschap en de vennootschap die een deel van de activiteiten heeft voortgezet voldoende inzicht heeft gehad in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Is dat het geval geweest dan tellen alle jaren bij de failliete onderneming mee bij de berekening van de transitievergoeding.

Volledigheidshalve merk ik op dat vanaf 1 juli 2015 het bestaan van banden tussen de oude en de opvolgend werkgever geen vereiste meer is voor het bestaan van opvolgend werkgeverschap. Zou deze casus zich hebben afgepeeld na 1 juli 2015 dan stond vast dat alle jaren bij de failliete vennootschap meetelden bij de berekening van transitievergoeding.

MC Magazine JUNI 2018 27

CV

Dies Siegers (1968), advocaat

arbeidsrecht en partner, adviseert op

hoog juridisch niveau en met een praktische aanpak. Dies heeft ruime ervaring met alle

aspecten van het arbeidsrecht, zoals (collectief) ontslag, reorganisaties en de begeleiding van trajecten met de ondernemingsraad. Zij begon als

wetenschapper aan de Universiteit

Utrecht, maar vanuit het verlangen naar meer praktisch nut, koos zij voor de advocatuur.

Eerst bij twee grote kantoren in Amsterdam (Ekelmans den Hollander / Lovells en Boekel de NerĂŠe) en sinds 2006 als partner bij

Van

Bladel Advocaten. Dies staat met

name grote en middelgrote werkgevers bij (o.m.

ICT, auto-industrie, bank- en verzekeringen en levensmiddelen). Zij behaalde in 2015 cum laude het certificaat van de postacademische Leergang Arbeidsrecht bij de Academie voor de Rechtspraktijk en is lid van de specialisatieverenigingen VAAN (Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland) en VAAA (Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam e.o.).

28 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 29

INT HET

ER

VIEW

Dies Siegers

stelt 10 vragen aan

Eline Vis & Joanneke de Bouter

30 MC Magazine JUNI 2018

E L I N E V I S

MC Magazine JUNI 2018 31

J O A N N E K E D E B O U T E R

32 MC Magazine JUNI 2018

Wat is sinds de invoering van de WWZ hetgeen dat jullie werk lastiger heeft gemaakt?

Het systeem van gesloten gronden en het feit dat er sprake moet zijn van een voldragen grond maakt de praktijk een stuk lastiger. Er moet kritischer dan voorheen gekeken worden naar de dossieropbouw en de slagingskans per afzonderlijke grond.

Dit maakt ook dat de slagingskans van een ontbindingsprocedure lastiger in is te schatten.

Het meedenken over nieuwe plannen met de business is leuk en leerzaam om te doen; ook ontstaat daarbij vaak een goede duurzame werkrelatie.

Als je minister van SZW zou zijn, wat zou dan het eerste zijn op het gebied van het arbeidsrecht dat jullie zou willen aanpassen?

De loondoorbetalingsverplichting bij ziekte gedurende twee jaar. Dit is een erg lange periode. Wij zouden dit graag verkort zien, zodat het meer in lijn komt met de landen om ons heen. Ook de verschuldigdheid van de transitievergoeding bij een beëindiging na de ziekteperiode is naar onze mening niet in lijn met het doel van de transitievergoeding.

Wat vinden jullie van het plan van Rutte III om de transitievergoeding vanaf dag 1 te laten opbouwen? Draagt dat volgens jullie bij aan het ontstaan Welke uitspraak op het gebied van vaste banen?

De grens van 2 jaar is arbitrair. Dat de grens van het arbeidsrecht onder de WWZ is jullie het meest van deze verschuldigdheid wordt losgelaten, bijgebleven? past in de gedachte van de WWZ. Vanaf dag 1 wordt opgebouwd en ook verdedigbaar om deze bij korte looptijden te gaan uitbetalen.

Het hierdoor een bijdrage leveren aan het ontstaan van meer vaste banen zien we niet. Verschillende contractsvormen zullen blijven bestaan en de verwachting is niet dat hierdoor een verschuiving zal ontstaan.

Wat vinden jullie het leukste onderdeel van jullie werk?

Dynamiek en variatie: geen twee dagen zijn gelijk, een breed spectrum aan werkzaamheden en mensen om mee samen te werken. Er is veel ruimte voor initiatieven en creativiteit. We worden vaak aan de ‘voorkant’ al ingeschakeld waardoor leed aan de ‘achterkant’ voorkomen kan worden. Het bijdragen vanuit je juridische expertise aan een mooie oplossing voor de onderneming geeft een voldaan gevoel.

We denken daarbij aan het Hairstyle-arrest.

Ten tijde van de invoering van de WWZ waren er veel speculaties over de verschuldigdheid en hoogte van de billijke vergoeding. In dit arrest worden enkele vragen ten aanzien van de billijke vergoeding beantwoord hetgeen een eerste houvast heeft geboden voor de praktijk. Het HEMA-motorolie-arrest staat ons ook scherp voor ogen omdat in de retail ontslag op staande voet situaties helaas geregeld voorkomen.

Zouden jullie een keer op de plek van de rechter willen zitten?

Leuk en leerzaam om een keer op de stoel van de rechter te zitten, vooral om eens de dynamiek van een zitting in een andere positie te beleven. Nadien keren we beiden graag terug naar onze bedrijfsjuridische positie en leveren we graag weer een bijdrage aan ons bedrijf.

MC Magazine JUNI 2018 33

Wat zien jullie als belangrijkste uitdagingen in jullie eigen organisatie waar het gaat om arbeidsrecht?

Het belang van de schriftelijke vastlegging van bijvoorbeeld van sancties en/of functioneren wordt in de dagelijkse bedrijfsvoering in de retail soms niet als hoogste prioriteit gezien terwijl het natuurlijk bij een rechter erg belangrijk is. Bewijs leveren is essentieel voor een rechter.

Is hoger beroep in het ontslagrecht een goede ontwikkeling geweest?

Nee, dit zorgt voor lange onzekerheid en hoge kosten waar uiteindelijk zowel werkgever als werknemer niet bij gebaat zijn.

Waarom werken er zoveel vrouwen in het arbeidsrecht?

Omdat vrouwen goed kunnen multitasken, gestructureerd werken en ‌..

Gaan we in Nederland uiteindelijk toe naar ontslagrecht zonder preventieve toets?

Afschaffing van de preventieve toets past bij de trend van een terugtredende overheid.

Het maakt het Nederlandse ontslagstelsel eenvoudiger en gaat het meer in de pas lopen met dat van andere EU-landen. Kortom: dit zou een goede ontwikkeling zijn.

34 MC Magazine JUNI 2018

We don’t care what they think about us.

We don’t think about them at all. www.avdr.nl MC Magazine JUNI 2018 35

CV Eline Vis (1985) heeft

privaatrecht

gestudeerd in Utrecht en is sinds 2010 werkzaam in het

arbeidsrecht. Eline is

eerst advocaat arbeidsrecht geweest bij AKD in Amsterdam. Eind 2015 heeft Eline de overstap gemaakt naar het bedrijfsleven en werkt zij als

arbeidsrechtjurist bij HEMA. Bij HEMA adviseert Eline de directie, managers

en HR-collega’s over allerlei arbeidsrechtelijk gerelateerde zaken op zowel het support office, het distributiecentrum, de bakkerijen en de filialen. De vraagstukken zijn daarmee divers en kunnen gaan over ontslagrecht, de verschillende CAO’s binnen HEMA, arbeidsvoorwaarden, medezeggenschap en reorganisaties. Eline is als arbeidsrechtjurist toegankelijk, enthousiast, oplossingsgericht en daadkrachtig.

36 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 37

38 MC Magazine JUNI 2018

CV

Joanneke (1979) is opgegroeid in Nijmegen en heeft vervolgens

privaatrecht

gestudeerd in Utrecht en Parijs. In 2003 is zij haar loopbaan begonnen als

Rijkstrainee

bij EZ en de ACM waarna zij negen jaar advocaat in Amsterdam is geweest. Sinds drie

arbeidsrechtjurist bij Albert Heijn. Joanneke adviseert

jaar is Joanneke

de winkelorganisatie/DC’s van Albert Heijn

(to go), Etos, Gall & Gall, AH online en over arbeidsrechtelijke zaken die spelen op het hoofdkantoor. Joanneke’s rol is daarbij veelal adviserend (in een vroeg stadium) of direct doorpakkend (als er snel gehandeld moet worden). Joanneke heeft een ruime ervaring op het gebied van individueel ontslagrecht, medezeggenschapstrajecten, CAO kwesties, overgang van onderneming, aanpassingen van arbeidsvoorwaarden en reorganisaties.

Joanneke procedeert regelmatig, neemt deel aan multidisciplinaire projecten en geeft geregeld intern en extern arbeidsrechtelijke presentaties. Joanneke is oplossingsgericht, weet makkelijk verbinding te maken/verbanden te leggen en is gedreven.

MC Magazine JUNI 2018 39

201

De mogelijkheden tot het opnemen van palliatief verlof en rouwverlof naar huidig Nederlands recht

40 MC Magazine JUNI 2018

Anita de Jong In België zijn de mogelijkheden om verlof op te nemen met het oog op stervensbegeleiding onlangs aanzienlijk verruimd.1 Ook in het Verenigd Koninkrijk zijn voorstellen gedaan die werknemers meer ruimte geven om verlof op te nemen bij het sterven van een naaste.2 Momenteel hebben een aantal bedrijven in cao’s3 of andere regelingen4 al ruimere verlofmogelijkheden geboden bij het overlijden van gezinsleden en andere naasten. In dit artikel wordt nader ingegaan op de huidige mogelijkheden op grond van het Nederlandse recht om palliatief verlof en rouwverlof op te nemen. Ook wordt kort aandacht besteed aan de eerdergenoemde ontwikkelingen in buurlanden.

Het palliatieve zorgverlof in Nederland

Palliatief verlof is een vorm van loopbaanonderbreking en biedt de werknemer de mogelijkheid om werkzaamheden tijdelijk te stoppen of te verminderen. Dit type verlof is bedoeld om verzorging te kunnen bieden aan zieke naasten die zich in een terminale fase bevinden en/of om een sterfgeval van een naaste te kunnen verwerken.

Hierbij kunnen twee verloffasen worden onderscheiden: 1. het opnemen van (zorg)verlof ten behoeve van de stervensbegeleiding in de terminale fase van een zieke naaste (paragraaf 1.1 en 1.2); 2. het opnemen van (rouw)verlof in verband met het verwerken van het overlijden van een naaste (paragraaf 1.3).

Kortdurend zorgverlof

Op grond van artikel 5:1 uit de Wet arbeid en zorg (hierna: “WAZO”) heeft de werknemer recht op betaald verlof voor de noodzakelijke verzorging in verband met de ziekte van een in het tweede lid van dat artikel genoemde persoon. Deze zogenaamde ‘kring van zorgbehoevenden’ was aanvankelijk beperkt tot de echtgenoot, de geregistreerde partner, de persoon met wie de werknemer samenwoont en een inwonend (pleeg)kind.

Door de invoering van de Wet modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden is deze kring uitgebreid. Ook een uitwonend kind, een bloedverwant in de tweede graad (grootouders, kleinkinderen, (half)broers en zussen), een persoon die deel uitmaakt van de huishouding van de werknemer en de persoon met wie de werknemer anderszins een sociale relatie heeft, behoren nu tot deze

1 Op grond van artikel 100bis van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, had de werknemer naar Belgisch recht vóór wetswijziging reeds aanspraak op palliatief verlof van één maand, welke periode eenmaal met een maand kon worden verlengd. Sinds 1 februari 2017 kan deze periode twee keer met een maand worden verlengd, zodat het totaal op drie maanden palliatief verlof komt.

2 Werknemers in het Verenigd Koninkrijk hebben op grond van artikel 57(A) van de Employment Rights Act 1996 recht op palliatief verlof gedurende een ‘redelijke termijn’. Eind 2017 werd het wetsvoorstel Parental Bereavement Bill ingediend bij het parlement, dat beoogt een (betaald) palliatief verlof van in totaal twee weken toe te kennen aan werknemers van een ernstig ziek minderjarig kind.

3 Zie ter illustratie art. 8:19 CAO Gehandicaptenzorg 2017-2019, art. 31 CAO Afbouw 2015-2017 en Bijlage 11, art. 11.2 CAO Huisartsenzorg 2017-2019.

4 Bijvoorbeeld door internationaal opererende bedrijven in een zogenaamde “bereavement leave policy”.

MC Magazine JUNI 2018 41

kring van zorgbehoevenden.5 De laatste groep zorgbehoevenden is onbepaald. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het hierbij moet gaan om een bestaande sociale relatie tussen de werknemer en de zorgbehoevende. Het verlofrecht is niet bedoeld voor zorg die in het kader van vrijwilligerswerk wordt verleend.6 De woorden ‘noodzakelijke verzorging’ hebben niet alleen betrekking op de noodzaak tot verzorging van de zorgbehoevende, maar ook op de noodzaak dat juist deze werknemer de verzorging op zich neemt. Als de verzorging ook door een ander kan worden gedaan, zal de werknemer dus geen aanspraak kunnen maken op kortdurend zorgverlof.

Gedurende het kortdurend verlof hebben werknemers recht op minstens 70% van het laatstverdiende loon,7 zij het dat wettelijk niet meer behoeft te worden doorbetaald dan het maximum dagloon.8 Per 1 januari 2018 bedraagt dit EUR 209,26 bruto per dag, oftewel EUR 4.551,40 bruto per maand.

Op grond van artikel 5:3 WAZO is de werknemer in beginsel verplicht om de wens tot het ontvangen van kortdurend zorgverlof vooraf, onder opgave van redenen, aan de werkgever te melden. De werknemer moet daarbij zo spoedig mogelijk melding maken van de omvang en de (te verwachten) duur van het verlof. Als dit vooraf melden niet mogelijk is, moet de werknemer het opnemen van het kortdurend verlof in ieder geval zo spoedig mogelijk aan de werkgever mededelen. Deze melding is wettelijk niet aan een bepaalde vorm gebonden.

In beginsel moet de werkgever hierbij uitgaan van de juistheid van de door de werknemer verstrekte inlichtingen. De werkgever kan op grond van artikel 5:5 WAZO achteraf nog wel aanvullende informatie van de werknemer vragen.

Kortdurend verlof kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd of voortijdig worden beëindigd (zie artikel 5:4 lid 2 WAZO). En wel alleen als het belang van de werknemer bij dit verlof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever. Bij zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang gaat het volgens de wetgever om ‘situaties waarbij de afwezigheid van de werknemer niet via de normale bedrijfsvoering en inzet van het overige personeel of anderszins kan worden opgevangen en dit ernstige consequenties heeft.

Het staat de werkgever met andere woorden niet vrij om bij deze afweging andere elementen te betrekken (…)’.9 Het verlof bedraagt per periode van twaalf maanden ten hoogste twee maal de gebruikelijke arbeidsduur per week. Als de werknemer op fulltime basis (40 uur per week) werkt, heeft hij dus recht op maximaal tien dagen kortdurend zorgverlof per jaar. Wanneer de wekelijkse arbeidsduur niet contractueel is vastgesteld, wordt van de gemiddelde arbeidsduur per week uitgegaan. Er moet steeds per periode van twaalf aaneengesloten maanden worden bezien of het maximum aantal verlofdagen is bereikt.

De werknemer kan vanaf indiensttreding het maximale aantal verlofdagen opnemen maar pas in een volgend tijdvak van een jaar weer aanspraak maken op kortdurend zorgverlof.10

5 Kamerstukken II 2013/14, 32 855, nr. 17, p. 5.

6 Zie voetnoot 5.

7 Zie art. 6:6 WAZO. In art. 1:2 WAZO wordt het begrip loon nader gedefinieerd. Op grond van het eerste lid van dit artikel wordt onder loon begrepen ‘de naar tijdruimte vastgestelde vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid’. Het gaat hierbij om loon dat niet afhankelijk is van de prestaties van de werknemer, maar van het verstrijken van een bepaalde periode. Op grond van het tweede lid wordt echter bovendien als loon beschouwd de vergoeding die ‘op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld’, zoals winstdeling of provisie. Hierbij geldt dat de werknemer in beginsel aanspraak kan maken op het variabele salaris dat hij gemiddeld tijdens het verlof zou hebben kunnen verdienen. Het maximum dagloon beperkt evenwel de totale hoogte van beide vormen van loon.

8 Zie artikel 17, lid 1 van de Wet financiering sociale verzekeringen.

9 Kamerstukken II 2001/02, 28 467, nr. 3, 17.

10 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 5:2 Wazo (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).

42 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 43

Langdurend zorgverlof

Naast het kortdurend zorgverlof, bevat de WAZO ook een regeling voor langdurend zorgverlof.

Op grond van artikel 5:9, onderdeel a WAZO heeft de werknemer recht op onbetaald verlof voor de verzorging van een persoon als bedoeld in artikel 5:1 lid 2 WAZO (behorend tot de eerder besproken ‘kring van zorgbehoevenden’), die levensbedreigend ziek is. Het begrip ‘levensbedreigende ziekte’ is in artikel 1:3 lid 3 WAZO als volgt gedefinieerd: ‘…de gezondheidssituatie die zo ernstig is dat volgens objectieve medische maatstaven het leven van de persoon op korte termijn ernstig gevaar loopt.’

Een belangrijk verschil met het kortdurend zorgverlof is dat bij langdurend zorgverlof, ten behoeve van de verzorging van een persoon die levensbedreigend ziek is, niet behoeft te worden voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium.11 De aanwezigheid van alternatieve adequate medische zorg kan daarom geen reden vormen voor een weigering van het verlof. Het begrip ‘verzorging’ dient ook ruim te worden uitgelegd. Naast fysieke bijstand wordt hier ook ondersteuning in geestelijk opzicht onder verstaan. De wetsgeschiedenis verduidelijkt dat dit verlof mede is bedoeld om de werknemer de mogelijkheid te bieden de zware belasting rond het sterven van een naaste te dragen.12 Het langdurend zorgverlof bedraagt in elke periode van twaalf achtereenvolgende maanden maximaal zesmaal de arbeidsduur per week. Wanneer de werknemer 40 uur werkt, heeft hij dus recht op 240 uur verlof.

Evenals het kortdurend zorgverlof, kan het langdurend zorgverlof al (vrijwel) direct vanaf de indiensttreding worden opgenomen.

Voor het langdurend zorgverlof is, anders dan voor het kortdurend zorgverlof, wel vereist dat de werknemer ten minste twee weken van tevoren een verzoek hiertoe indient bij de werkgever. De werkgever dient uiterlijk een week voor de beoogde aanvang van het langdurend zorgverlof zijn beslissing op het verzoek aan de werknemer mee te delen. De werkgever kan het verzoek geheel of gedeeltelijk afwijzen wegens zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang (zie paragraaf 1.1 hierboven en artikel 5:11 lid 3 WAZO).

Het verlof eindigt vroegtijdig als de te verzorgen persoon overlijdt of als geen sprake meer is van de omstandigheid waarvoor het verlof is toegekend (artikel 5:13 lid 2 WAZO).

Calamiteitenverlof

De werknemer kan mogelijk, eventueel ook nog aansluitend op kortdurend en/of langdurend verlof, aanspraak maken op calamiteitenverlof.

Op grond van artikel 4:1 WAZO heeft de werknemer recht op volledig betaald verlof voor een ‘korte, naar billijkheid te berekenen tijd’, als hij zijn arbeid niet kan verrichten wegens ‘zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden’ (artikel 4:1 lid 1 sub b WAZO). Onder ‘zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden’ worden (mede) verstaan: het overlijden en de lijkbezorging van een huisgenoot van de werknemer of een bloeden aanverwante in de rechte lijn en in de tweede graad van de zijlijn van de werknemer ((half) broers en zussen) (artikel 4:1 lid 2 sub b WAZO).

Omdat de duur van dit type verlof afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval, kan geen eenduidig antwoord worden gegeven op de vraag hoe lang het calamiteitenverlof maximaal mag duren.

11 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 5:9 Wazo (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2017) en Kamerstukken II 2001/02, 28 467, nr. 3, p. 13.

12 Zie voetnoot 11.

44 MC Magazine JUNI 2018

Een redelijk verzoek om calamiteitenverlof mag door de werkgever níet worden geweigerd. De werkgever kan wel (achteraf) van de werknemer verlangen dat hij de reden van het niet kunnen werken aannemelijk maakt (artikelen 4:3 lid 1 en 4:4 WAZO). Als de werknemer hier niet in slaagt, of überhaupt verzuimt om aan zijn meldingsplicht te voldoen, kan de werkgever over de periode waarin niet is gewerkt het loon inhouden.13

Palliatief zorgverlof in België

Volgens artikel 100 bis van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, heeft de werknemer naar Belgisch recht aanspraak op een volledige schorsing van zijn arbeidsovereenkomst in geval van palliatieve verzorging van een persoon.

Deze zorgbehoevende persoon hoeft niet noodzakelijk tot het gezin of de familie van de werknemer te behoren.14 In dit kader wordt onder palliatieve verzorging verstaan: ‘elke vorm van bijstand en inzonderheid medische, sociale, administratieve en psychologische bijstand aan en verzorging van personen die lijden aan een ongeneeslijke ziekte en die zich in een terminale fase bevinden’ Het verlof kan worden aangevraagd voor een duur van maximaal één maand. Sinds 1 februari 2017 kan het palliatief verlof na de eerste verlofaanvraag, indien noodzakelijk, nog tot twee maal met één maand worden verlengd (lid 3).15 De werknemer moet een schriftelijke verklaring van de behandelende arts van de zorgbehoevende aan zijn werkgever voorleggen waaruit blijkt dat de werknemer zich bereid heeft verklaard om palliatieve verzorging te verlenen.

De identiteit van de zorgbehoevende persoon hoeft hierbij niet te worden vermeld. Als er voldaan is aan deze voorwaarde kan het verzoek om palliatief verlof door de werkgever niet worden geweigerd of uitgesteld.16 Tijdens het verlof heeft de werknemer geen recht op loon. Wel komt de werknemer in aanmerking voor een onderbrekingsuitkering door de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA). Wanneer de zorgbehoevende persoon komt te overlijden, heeft de werknemer de keuze om de loopbaanonderbreking voort te zetten of het werk eerder te hervatten.17

Palliatief zorgverlof in het Verenigd Koninkrijk

Op grond van artikel 57(A) van de Employment Rights Act 1996 (hierna: ‘’ERA”) heeft de werknemer recht op verlof van een ‘redelijke termijn’ voor het treffen van maatregelen in het geval van calamiteiten. Dit verlof (in de ERA aangeduid als ‘time off for dependants’) heeft mede betrekking op verlof voor het verlenen van zorg wegens ziekte van een ‘afhankelijk persoon’ (artikel 57(A) lid 1, onderdeel a ERA) en verlof in verband met het verwerken van het overlijden van een ‘afhankelijk persoon’ (artikel 57(A) lid 1, onderdeel c ERA). Onder een ‘afhankelijk persoon’ wordt verstaan: een echtgenoot of geregistreerd partner, een (stief)kind, een ouder en een persoon met wie de werknemer een gezamenlijke huishouding voert. Tijdens dit verlof heeft de werknemer geen recht op loondoorbetaling op grond van de ERA. Wat onder een ‘redelijke termijn’ wordt verstaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

13 K amerstukken II 1999/2000, 27 207, nr. 3, p. 53. Daarnaast lijkt het niet ondenkbaar dat ook andere arbeidsrechtelijke (sanctie)maatregelen kunnen worden genomen.

14 F ederale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, Palliatief verlof, geraadpleegd op 26 februari 2018, op http://www.werk.belgie. be/defaultTab.aspx?id=548.

15 Art. 76 Wet betreffende werkbaar en wendbaar werk.

16 R ijksdienst voor Arbeidsvoorziening, Palliatief verlof, laatst gewijzigd op 30 juni 2017, geraadpleegd op 26 februari 2018, op http://www.rva.be/nl/documentatie/infoblad/t20.

17 Zie voetnoot 16.

MC Magazine JUNI 2018 45

46 MC Magazine JUNI 2018

Uit onderzoek van het Chartered Institute of Personnel and Development blijkt dat de werknemer in het Verenigd Koninkrijk gemiddeld recht heeft op circa vijf dagen palliatief zorgverlof.18 Eind 2017 werd het wetsvoorstel Parental Bereavement Bill bij het parlement ingediend.

Met dit wetsvoorstel wordt een recht op (betaald) palliatief verlof van in totaal twee weken beoogd voor werknemers van een ernstig ziek minderjarig kind. Dit betreft dan zowel zorgverlof als rouwverlof.19

Ligt een wijziging van het huidige Nederlandse verlofsysteem voor de hand?

Palliatief (zorg)verlof is in Nederland niet specifiek wettelijk geregeld, anders dan dat de werknemer op basis van de WAZO aanspraak kan maken op maximaal twee weken kortdurend en zes weken langdurend zorgverlof. Daarnaast kunnen werknemers aanspraak maken op een kort calamiteitenverlof in verband met (onder meer) het overlijden van een naaste.

Het regeerakkoord van het kabinet Rutte III bevat beleidsvoornemens tot verruiming van het partner-, adoptie- en pleegzorgverlof, maar aan palliatief (zorg)verlof wordt geen aandacht besteed. Momenteel heeft de partner van de moeder twee dagen vrij na de geboorte van een kind. Vanaf 1 januari 2019 zal dit verlof worden uitgebreid naar vijf dagen verlof.20

Per 1 juli 2020 komt de partner in aanmerking voor vijf weken aanvullend verlof. Daarnaast wordt vanaf 1 januari 2019 het adoptie- en pleegzorgverlof verlengd van vier tot zes weken.

Dit betreft verlof zonder behoud van loon; de werknemers hebben tijdens dit verlof hooguit recht op een uitkering van het UWV gelijk aan 100% van hun dagloon (tot aan het maximum dagloon21). De Sociaal-Economische Raad adviseerde het nieuwe partnerverlof (volledig) door de overheid te laten financieren.22 Maar in de nieuwe Wet Invoering Extra Geboorteverlof (WIEG) wordt de financiering van het partnerverlof gedeeltelijk bij de werkgevers en werknemers gelegd. 23 Eventuele wettelijke voorzieningen rond overlijden staan in Nederland nog in de kinderschoenen. In elk geval zullen deze een grondige beschouwing van zowel de mogelijke duur als de financiering daarvan vereisen.

De trend in buurlanden om meer verlof toe te staan rond het overlijden van naasten zal eerder via cao’s of andere bedrijfsregelingen24 tot een uitbreiding kunnen leiden. Daarnaast is aannemelijk dat, overeenkomstig het huidige Nederlandse verlofsysteem, de belangen van de werknemer zullen blijven worden afgewogen tegen eventuele (zwaarwegende) bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever.

18 Advisory, Conciliation and Arbitration Service (ACAS), Managing bereavement in the workplace - a good practice guide, 17 september 2014, geraadpleegd op 26 februari 2018, op http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=4977.

19 U K Parliament, Parental Bereavement (Leave and Pay) Bill 2017-19, 8 februari 2018, geraadpleegd op 26 februari 2018, op https://services.parliament.uk/ bills/2017-19/parentalbereavementleaveandpay.html.

20 K abinetsformatie, Bureau woordvoering kabinetsformatie, Regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’, 10 oktober 2017, geraadpleegd op 26 februari 2018, https://www.kabinetsformatie2017.nl/documenten/publicaties/2017/10/10/regeerakkoord-vertrouwen-in-de-toekomst 21 Zie voetnoot 8.

22 S ER, Optimalisering verlof na geboorte kind, 16 februari 2018, geraadpleegd op 26 februari 2018, https://www.ser.nl/nl/publicaties/adviezen/2010-2019/2018/verlof-geboorte-kind.aspx.

23 Tijdens de eerste week heeft de partner van de moeder recht op verlof met behoud van het volledige loon. Tijdens de vijf weken aanvullend verlof heeft de partner recht op een uitkering van het UWV ter hoogte van 70 procent van het (gemaximeerde) dagloon. Het conceptwetsvoorstel is reeds ter consultatie voorgelegd. Zie https://www.internetconsultatie.nl/wet_invoering_extra_geboorteverlof 24 ‑Naast de hiervoor in noot 3 reeds genoemde parental bereavement leave policies kan ook worden gedacht aan unlimited holidays policies van een aantal internationaal opererende bedrijven. Onder die policies kunnen de werknemers grotendeels naar eigen inzicht verlofdagen opnemen, zonder (noemenswaardige) restricties aan het aantal dagen en al dan niet met behoud van (een deel van het) salaris. Deze regelingen zijn niet geheel in het Nederlandse verlofsysteem in te passen.

MC Magazine JUNI 2018 47

CV

Arbeidsrecht & Outsourcing. Werkzaam bij Hogan Lovells sinds 2004 (1985 - 2004 Baker & Partner

McKenzie, tevens als partner Arbeidsrecht).

Anita de Jong overziet het gehele arbeidsrecht, maar houdt zich in het bijzonder bezig met de arbeidsrechtelijke gevolgen van overnames (inclusief outsourcing), ontslagrecht, inclusief ontslag van statutair bestuurders en collectieve ontslagen en de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, privacy op de werkplek en integriteitsvraagstukken. Anita is ook één van de

procesadvocaten

van kantoor. Zij wordt genoemd

toonaangevend arbeidsrechtspecialist in de

als een

European Legal 500. Voorts is zij door

Leader in the Field of Employment Law.

Chambers erkend als

Anita de Jong geeft regelmatig lezingen over arbeidsrechtelijke onderwerpen en

publiceert zowel wetenschappelijke, als meer publieksgerichte artikelen. Ook is zij diverse malen geïnterviewd door de pers, radio en televisie over allerhande actuele ontwikkelingen op het gebied van het arbeidsrecht.

Daarnaast is zij lid van de HR Werkgroep van Platform Outsourcing Nederland en vervult ze nog diverse maatschappelijke toezichts- en adviesfuncties.

48 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 49

INT HET

ER

VIEW

Anita de Jong & Jolijn van den Bosch

stellen elkaar ieder 5 vragen.

50 MC Magazine JUNI 2018

J O L IJ N V A N D E N B O S C H

MC Magazine JUNI 2018 51

De 5 van Anita voor Jolijn Wat maakt jouw werk als arbeidsrechtjurist binnen een bedrijf anders dan dat van advocaat?

Als advocaat sta je naar mijn mening vaak meer aan de zijlijn. Ik vergelijk het vaak met een ontspoorde trein. Als advocaat wordt je ingeschakeld om puin te ruimen als de trein al ontspoord is. Als bedrijfsjurist sta je samen met de klant/business bij de wissel en beslis je samen of je de trein op een ander spoor zet of gecontroleerd laat ontsporen. Daarnaast is mijn ervaring dat je als bedrijfsjurist ook beter in staat bent om de business te adviseren over bepaalde consequenties van een beslissing voor andere activiteiten of onderdelen van de organisatie doordat je meer midden in het bedrijf staat en alle facetten van de organisatie goed kent.

Wat zie je als de belangrijkste meerwaarde van je werk?

De laatste paar jaar merk ik dat ik niet alleen juridisch adviseer, maar vaak ook een soort coachende rol voor managers vervul. Bijvoorbeeld over hoe ze een gesprek met een medewerker kunnen voeren, welke middelen ze kunnen inzetten om de medewerker in beweging te krijgen. de mentale ondersteuning naast de juridische kant vind ik een meerwaarde van mijn werk. Dit hoor ik ook regelmatig terug van de business. Het mooiste resultaat vind ik dan als de manager mij enige tijd later laat weten dat de medewerker het verbetertraject naar tevredenheid heeft afgerond en/of weer passend is ingezet bij een klant. Uiteindelijk is het doel van een medewerker aanspreken op ongewenst gedrag

52 MC Magazine JUNI 2018

of onvoldoende functioneren om hem of haar weer op het juiste niveau te krijgen en niet om een ontslag te (kunnen) bewerkstelligen. Dat laatste is naar mijn mening meer een bijkomend voordeel van een goed dossier voor het geval alle inspanningen niet tot het gewenste resultaat leiden.

Je werkt vast ook wel eens samen met externe advocaten.

Wanneer doet een advocaat het goed wat jou betreft?

Van een (externe) advocaat verwacht ik een duidelijke inschatting van de zaak zonder te veel juridische indekking, transparantie over de (te verwachten) kosten en niet te wollig, onnodig juridisch taalgebruik. We leven in 2018 dus woorden als ‘nochtans’ en ‘edoch’ zijn niet meer van deze tijd.

Hoe ga je om met juridische risico‘s? Moeten sommige risico‘s niet aanvaard worden als de kans dat ze zich voordoen gering is?

Als bedrijfsjurist binnen Ordina heb ik geen beslissende, maar een adviserende rol. Ik bespreek de juridische risico’s en de kans daarop met de business en zij bepalen vervolgens of dat risico aanvaardbaar is. Het is steeds weer een afweging tussen juridische en commerciële belangen, waarbij niet zelden het commerciële belang danwel de business case de doorslag geeft. Sinds de invoering van de transitievergoeding, die beduidend lager is dan de daarvoor doorgaans gehanteerde kantonrechtersformule, is het commercieel gezien vaak al helemaal interessant om iets meer te betalen in plaats van de zaak via de juridisch koninklijke route te bewandelen. Ik kan het wel eens frustrerend vinden dat er dan wordt besloten om in geval van een ontslag een hogere vergoeding te betalen om een onvoldoende opgebouwd dossier ‘af te kopen’,

omdat dat voor de business interessanter is dan alsnog een adequaat verbetertraject in te gaan.

Naar mijn mening is dat geen goed signaal richting de manager van de desbetreffende medewerker die zijn werk eigenlijk niet goed heeft gedaan. Vanuit commercieel oogpunt is dat echter wel begrijpelijk.

Wat zijn je hobby’s en heb je daar nog tijd voor?

Ik hockey en bootcamp en daar is genoeg tijd voor. Als bedrijfsjurist heb je gelukkig

geen urentarget dat je jaarlijks moet halen, wat als advocaat vaak wel het geval is en we zijn bij Ordina met meerdere juristen zodat we de workload doorgaans goed kunnen verdelen zodat werk en privé in balans blijft.

Aan lezen, een andere hobby van me, kom ik echter minder toe. Niet door mijn werk, maar sinds ik moeder ben. Ik heb me laten vertellen dat daar weer tijd voor komt als de kinderen groter zijn dus voor nu blijft het voornamelijk beperkt tot het lezen van kinderboeken en de Donald Duck.

MC Magazine JUNI 2018 53

De 5 van Jolijn voor Anita Wat vind je het leukste aan jouw vak?

Wat advocaat zo’n mooi beroep maakt is het contact met steeds weer andere contactpersonen bij bedrijven in allerlei sectoren. Aan de andere kant is het ook mooi om langdurige relaties met cliënten op te bouwen. Natuurlijk kan kennis van de jurisprudentie en literatuur een belangrijk wapen zijn, maar vlak ook de kracht van taal niet uit. Het schrijven van processtukken is vaak monnikenwerk, maar ook heel mooi om de relevante feiten naar voren te halen en te ordenen en de rechter op het juiste spoor te krijgen.

Welke zaak is jou het meeste bijgebleven en waarom?

Zaken voor een aantal particuliere klanten staan me het meest bij. Niet alle werkgevers gedragen zich zorgvuldig en het komt toch nogal eens voor dat werkgevers van hun probleem het dilemma van de werknemer maken. Die moet dan nogal eens kiezen tussen twee kwaden. Nee dus, maar vaak is dan wel vasthoudendheid vereist. Een goede schikking wordt meestal ook bereikt op basis van goed onderbouwde argumenten.

Wat is volgens jou de beste wetswijziging op het gebied van arbeidsrecht tijdens jouw carrière?

Lastig om een bepaalde wetswijziging aan te geven. In elk geval niet het hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking. Het is beter dat er een einde aan de zaak komt en hoger beroep brengt kosten en onzekerheid

54 MC Magazine JUNI 2018

mee, waardoor de werknemer vaak meer geraakt wordt dan de werkgever. Voorts is er geen verdrag dat dwingt tot het creëren van de mogelijkheid van hoger beroep.

Het is verder interessant hoe de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie doorwerkt in het Nederlandse recht.

Het was bijvoorbeeld opmerkelijk dat de Richtlijn Overgang van Ondermeming ook van toepassing kan zijn op outsourcing. In bepaalde gevallen niet onbegrijpelijk, maar onwerkbaar in andere situaties.

De rechtspraak laat inmiddels een veel genuanceerder beeld zien. Zeker bij tweede generatie outsourcing zal lang niet altijd sprake zijn van een Overgang van Onderneming. Terecht, immers de leverancier die een contract verliest is niet vergelijkbaar met een werkgever wiens onderneming wordt verkocht. De nieuwe leverancier is ook op zoek naar werk voor de eigen werknemers en de leverancier die een contract verliest kan nieuwe opdrachten proberen te winnen, waardoor de werknemers ook beschermd zijn.

Is de rol van bedrijfsjurist verandert sinds jij advocaat bent? Zo ja, in welke zin?

Bedrijfsjuristen zijn evenals hun contactpersonen binnen de business veeleisender geworden. We schrijven steeds minder juridische memo’s en leveren direct werkproducten aan. De meeste communicatie gaat per e-mail en in de samenwerking met bedrijfsjuristen wordt gedacht in oplossingen in plaats van het identificeren van risico’s.

Bedrijfsjuristen zijn naast intern adviseur ook steeds meer project managers geworden.

Onze legal project management tools spelen daar op in door bedrijfsjuristen in een oogopslag inzicht te verschaffen in bijvoorbeeld de stand van de zaken en de kosten ten opzichte van budget.

CV

Jolijn heeft rechten gestudeerd in Leiden en is in 2006 als advocaat begonnen bij een klein niche kantoor in Utrecht waar zij zich specialiseerde in het

arbeidsrecht. In

de zomer van 2013 maakte zij de overstap

naar het bedrijfsleven. Als bedrijfsjurist is zij

juridisch geweten van de organisatie en ondersteunt en adviseert

het

zij de onderneming op pragmatische wijze over de (on)mogelijkheden van de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving. In 2017 heeft zij de specialisatie opleiding Arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden cum laude afgerond.

Wat vind jij belangrijk in de samenwerking met een bedrijfsjurist?

Het belangrijkst in de samenwerking met de bedrijfsjurist is goed teamwerk, een goede bereikbaarheid, goed luisteren en adequaat en snel reageren. De bedrijfsjurist is dan voor een deel van het probleem af en voor

het andere deel wordt het in samenspraak opgelost. Het is vooral mooi om een bedrijf en de daar werkzame personen steeds beter te leren kennen, het vertrouwen van de client te krijgen en vooral samen sterk te zijn.

MC Magazine JUNI 2018 55

202

OR dient wezenlijk invloed te hebben

56 MC Magazine JUNI 2018

Chris Nekeman Dat de rol van de ondernemingsraad in een overnametraject serieus dient te worden genomen, blijkt maar weer eens uit de Uniface-beschikking van de Ondernemingskamer uit oktober 2017 (Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123).

Omdat de verkopende rechtspersoon en de achterliggende aandeelhouders hun zorgplicht jegens de ondernemingsraad op diverse aspecten hadden veronachtzaamd, oordeelde de Ondernemingskamer dat de ondernemer in redelijkheid niet tot besluit tot verkoop had kunnen overgaan. Om die reden moest het besluit worden ingetrokken, moesten de gevolgen daarvan ongedaan worden gemaakt en mochten er geen uitvoeringshandelingen meer worden verricht. De Uniface-beschikking geeft aanleiding om nader in te gaan op het moment dat de ondernemingsraad betrokken dient te worden in het besluitvormingsproces, daar dit voor de ondernemingsraad essentieel is om daadwerkelijk wezenlijke invloed te kunnen uitoefenen.

achter deze coöperatie. In 2016 vraagt Uniface aan diverse externe deskundigen advies over de verkoop van de onderneming. Op 26 september 2016 heeft Uniface aan de ondernemingsraad meegedeeld dat er onderzoeken plaatsvonden om de onderneming te verkopen. Later heeft de ondernemingsraad aan Uniface een document toegestuurd waarin hij enkele gedachten en zorgen naar voren bracht met betrekking tot de voorgenomen verkoop van Uniface. Op dit document heeft Uniface niet gereageerd.

In februari 2017 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd over een voorgenomen besluit tot herfinanciering van de onderneming.

Op 26 april 2017 hebben M4 Global Solutions Holding als verkoper en Unite HoldCo als koper een ‘Signing Protocol’ gesloten met betrekking tot de overdracht van aandelen in Uniface. Op 28 april 2017 heeft Uniface aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit, dat zag op de ‘direct or indirect change of control’ van Uniface.

Feiten

Het negatieve advies van de ondernemingsraad heeft geen effect gehad en Uniface heeft de ondernemingsraad op 5 juli 2017 kenbaar gemaakt dat zij diezelfde dag nog het besluit heeft genomen tot verkoop van de aandelen van Uniface.

M4 Global Solutions Holding houdt alle aandelen in Uniface en de aandelen in M4 Global Solutions Holding worden gehouden door M4 Global Solutions Holding Coöperatief.

Marlin is de uiteindelijke belanghebbende

De adviesaanvraag bevatte geen onderliggende stukken. Op verzoek van de ondernemingsraad heeft Uniface nog beperkt aanvullende informatie verstrekt, maar dit heeft een negatief advies van de ondernemingsraad niet kunnen voorkomen.

MC Magazine JUNI 2018 57

“Een van de belangrijkste onderdelen van het adviesrecht van de ondernemingsraad is dat het door hem te geven advies van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op het door de ondernemer te nemen besluit.“

58 MC Magazine JUNI 2018

Oordeel Ondernemingskamer

Het oordeel van de Ondernemingskamer laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Uniface heeft het medezeggenschapstraject dermate onzorgvuldig vormgegeven dat zij daarmee in redelijkheid niet tot haar besluit heeft kunnen komen, met als gevolg dat het besluit tot verkoop van de aandelen ingetrokken dient te worden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen, Uniface tekort is geschoten in de zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject en het besluit bovendien onvoldoende is gemotiveerd.

Volgens de Ondernemingskamer heeft Uniface een belangrijke slag in de medezeggenschap gemist door geen advies te vragen over de adviesopdrachten aan externen. Verder oordeelt de Ondernemingskamer dat Uniface geen inhoudelijke mededelingen heeft gedaan aan de ondernemingsraad gedurende de voorbereiding van een mogelijke verkoop. Op 26 september 2016 is aan de ondernemingsraad slechts meegedeeld dat Marlin de mogelijkheden voor verkoop aan het onderzoeken was, maar niet wat dat precies inhield en ook niet dat al een ‘Confidential Information Package’ was gedeeld met maar liefst 36 partijen. Toen uiteindelijk advies werd gevraagd over de verkoop was het ‘Signing Protocol’ met de kopende partij reeds getekend.

(voorgenomen) besluit is. Zeker wanneer het gaat om ingrijpende beslissingen waarvoor allerlei voorbereidingen plaatsvinden, zal dit met de ondernemingsraad moeten worden gedeeld.

Daarbij dienen dan ook afspraken te worden gemaakt over hoe het medezeggenschapstraject wordt vormgegeven. Artikel 24 WOR verplicht hier ook toe. Ook het moment waarop deskundigen worden ingehuurd – en waar de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt –, is een moment waarop nadere afspraken gemaakt kunnen worden. Het niet tijdig betrekken van de ondernemingsraad hoeft niet in elke situatie fataal voor de ondernemer te zijn, maar zoals de Uniface-beschikking laat zien, kan en zal het wel meegewogen worden bij de afweging of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Conclusie is dan ook dat het voor een ondernemer van groot belang is om in een vroegtijdig stadium met de ondernemingsraad in overleg te treden over hoe het medezeggenschapstraject vorm wordt gegeven en op welke wijze de ondernemingsraad daarbij betrokken wordt.

Conclusie

Een van de belangrijkste onderdelen van het adviesrecht van de ondernemingsraad is dat het door hem te geven advies van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op het door de ondernemer te nemen besluit. Dit betekent dat de ondernemingsraad tijdig en op een zorgvuldige wijze door de ondernemer betrokken dient te worden in het besluitvormingsproces. De ondernemer zal over het algemeen niet kunnen wachten tot er een concreet uitonderhandeld

MC Magazine JUNI 2018 59

CV

Chris Nekeman is ruim 20 jaar werkzaam als

arbeidsrechtadvocaat en sedert 2001 verbonden aan Kennedy Van der Laan, waar hij leiding geeft aan de sectie Arbeids- en Medezeggenschapsrecht. Â De praktijk van Chris omvat alle aspecten van het arbeidsrecht met een focus op het

medezeggenschapsrecht.

Het merendeel van zijn cliĂŤnten bestaat uit internationale bedrijven. Voorts staat hij ook particulieren en ondernemingsraden bij in arbeidsrechtelijke procedures. Ook staat hij regelmatig rechters en officieren van justitie bij in rechtspositionele aangelegenheden.

Chris is bestuurslid van de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) Voorts annoteert Chris medezeggenschaprechtelijke uitspraken voor het arbeidsrechtelijk juridisch tijdschrift JAR en publiceert hij regelmatig in vaktijdschriften.

Bovendien treedt hij regelmatig op als docent bij arbeidsrechtelijke opleidingen. Tevens is Chris lid van de specialistenverenigingen Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging Ambtenaar en Recht.

60 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 61

INT HET

ER

VIEW

Chris Nekeman stelt 10 vragen aan

Dietrich Loos & Alexander Briejer

62 MC Magazine JUNI 2018

D I E T R I C H L O O S

MC Magazine JUNI 2018 63

Waar ben je het meest trots op in je carrière?

Alexander: Voor mij was 2017 (arbeidsrechtelijk gezien) een heel bijzonder jaar met meerdere persoonlijke hoogtepunten. Ik heb in de zomerperiode van dat jaar een paar weken meegelopen op een advocatenkantoor in Edinburgh en daar kennisgemaakt met het rechtssysteem en met het arbeidsrecht in het bijzonder. Daarna heb ik de overstap van de advocatuur naar het bedrijfsleven gemaakt en ben ik onderdeel geworden van een erg leuk team van arbeidsrechtspecialisten binnen ABN AMRO. In december ben ik vervolgens geslaagd voor de Post Academische Leergang Arbeidsrecht (PALA). En op de dag van het tentamen kreeg ik het aanbod een cursus (georganiseerd door de AVDR) te verzorgen in Cambridge eind van het jaar. Kortom, 2017 was een jaar met meerdere bijzondere momenten waar ik trots op ben en veel energie uit haal voor de toekomst.

Dietrich: In mijn leven.. toch wel op mijn twee dochters denk ik. Die staan allebei mooi in het leven. Ze weten allebei zichzelf te zijn, ze zijn lief en zorgzaam voor anderen maar durven hun eigen mening te geven. Hopelijk blijft dat zo. En ik ben trots op mezelf omdat ik vorig jaar na 12,5 jaar mijn baan als bedrijfsjurist bij Randstad heb opgezegd omdat ik vond dat het tijd was om een nieuwe uitdaging aan te gaan, de comfortzone uit.

Hoe ziet een ideale werkdag eruit?

Dietrich: Een inhouse dag bij een klant waarbij ik een bespreking heb, bel en gebeld wordt, er spontaan iemand binnenloopt met een vraag, ik mail, brandjes kan blussen, maar ook kan werken aan een dossier dat langer loopt. Tussendoor een lekkere lunch met

64 MC Magazine JUNI 2018

collega’s.

Vrijdag blijft ook een favoriete dag. Dan ben ik aan het werk op het kantoor van Halsten, mijn nieuwe werk. Lekker doorwerken en afsluiten met bier en chips.

Alexander: De ideale werkdag begint met een teamoverleg. Daarna ga ik aan de slag met meerdere dossiers waar ik veelvuldig contact heb met verschillende collega’s uit de business. Op mijn ideale werkdag schrijf ik tevens concrete adviezen waar collega’s mee uit de voeten kunnen en kom ik samen met hen tot praktische oplossingen waarbij rekening wordt gehouden met zowel het beleid van de bank als de toepasselijke wetgeving. Na de jurisprudentielunch met het team staat een meeting op het programma met een leidinggevende om een complex dossier te bespreken. Na afloop van deze meeting werken we even aan onze golf skills door te oefenen op een putting mat. Aan het einde van de middag heb ik call met een advocaat teneinde tot een minnelijke regeling te komen. Daarna is het tijd om te trainen in de sportschool van de bank. Als ik dit zo omschrijf kom ik eigenlijk tot de conclusie dat voor mij (bijna) elke werkdag een ideale werkdag is.

Van welk soort zaken krijg je het meeste energie?

Alexander: Wanneer een complex dossier tot een goed einde is gebracht geeft dat weer energie voor een volgend dossier. Daar komt bij dat je in dit soort zaken veelvuldig en intensief contact hebt met verschillende collega’s, ook dat geeft veel nieuwe energie.

Dietrich: Ik krijg de meeste energie van zaken die ik zo op kan lossen dat de klant er blij mee is, en de medewerker er ook mee kan leven.

Het is me vaak gelukt om zaken die ‘vast’ zaten als ze bij mij kwamen naar tevredenheid

A L E X A N D E R B R I E J E R

MC Magazine JUNI 2018 65

66 MC Magazine JUNI 2018

van beide partijen op te lossen. Ik herinner me bij Tempo-Team de ontbindingszaak met de medewerkster die twee mediations liet mislukken, die geen enkel zelfinzicht heeft en die haatdragend blijft. Die case heeft Eva Knipschild van jullie kantoor trouwens glansrijk gewonnen voor ons, maar ik kon er toch niet echt voldoening uit halen. Ik kan eigenlijk net zo blij worden van het geven van een simpel advies als van het regelen van een langlopend ingewikkeld beëindigingstraject. Een blije klant geeft me energie, denk ik.

Wat is je favoriete subrechtsgebied binnen het arbeidsrecht?

Dietrich: Ik doe veel zaken met zieke medewerkers en dat vind ik leuk om te doen.

Zowel de cases met arbeidsongeschiktheid als die met de situatieve arbeidsongeschiktheid.

Bij situatieve arbeidsongeschiktheid vind ik het heerlijk om samen met HR, management, de bedrijfsarts en als nodig, een mediator, de case helemaal tot de kern af te pellen.

Alexander: Mijn liefde voor het arbeidsrecht is vrij breed. Een interessant sub-rechtsgebied vind ik ontslag op staande voet zaken. In het proces voorafgaand aan het ontslag moet je relatief snel tot de kern van de zaak komen waarbij je de ‘onverwijldbaarheidsklok’ niet uit het oog mag verliezen. Dit maakt het een (extra) interessant terrein binnen het arbeidsrecht.

Wat is je favoriete wetsartikel?

Alexander: Artikel 7:610 BW. Dit artikel is mooi ontwikkeld in de rechtspraak. Met name het feit dat niet altijd even duidelijk is wie nou de werkgever is maakt dit artikel en de toepasselijke rechtspraak juridisch gezien interessant. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van een payrollconstructie, waarbij de inlener het formele werkgeverschap uit handen

MC Magazine JUNI 2018 67

heeft gegeven aan het payrollbedrijf, kan de inlener op grond van 7:610 BW – wegens het dwingendrechtelijk karakter van het wetsartikel - zich alsnog kwalificeren als werkgever met alle juridische gevolgen van dien.

Dietrich: Artikel 7:669 BW. Verveelt nooit en bron van mooie jurisprudentie

Wat zou je willen veranderen binnen het arbeidsrecht?

Dietrich: Ontslag moet gemakkelijker worden voor werkgevers. De preventieve toets mogen we afschaffen. De transitievergoeding mogen we houden in een aangepaste vorm. Die wordt wat mij betreft altijd toegekend, ook bij dienstverbanden korter dan twee jaar.

De vijftig plus compensatie gaat eruit en de vergoeding ziet meer op transitie van werk naar werk. Werkgevers, werknemers en de overheid moeten daadwerkelijk meer gaan investeren in opleidingen zodat werknemers mobiel blijven op de arbeidsmarkt en ze snel weer een nieuwe baan vinden na een ontslag, desnoods in een andere branche als daar wel werk is.

Alexander: Het partnerverlof bij geboorte zou ik willen uitbreiden zodat de partner meer tijd krijgt een band met de baby op te bouwen en de vrouw meer ruimte en gelegenheid krijgt voor haar carrière. Het vooruitzicht is overigens veelbelovend; de huidige minister van SZW is met dit onderwerp actief aan de slag gegaan en de verwachting is dat de wet op dit punt op korte termijn wordt aangepast.

Wat moet elke arbeidsrechtjurist op zijn of haar bureau hebben staan?

Alexander: SDU Commentaar Arbeidsrecht. In dit boek wordt artikelsgewijs snel tot de kern gekomen in heldere taal. Wat mij betreft een must voor elke arbeidsrechtjurist.

68 MC Magazine JUNI 2018

Dietrich: De blauwe bijbel van Kluwer met de toelichting op Boek 7 voor het echte werk. Ik heb onlangs Schets van het Nederlands arbeidsrecht van Bouwens gekocht. En Het Rode boekje van TempoTeam met antwoord op de 200 meest gestelde HR vragen voor de simpele HR vragen. Al was het maar omdat ik jarenlang redacteur van dat boekje ben geweest.

Klanten zijn er dol op. Zowel bij Randstad als bij Halsten wordt gewerkt met flexplekken dus een foto op je bureau is tegenwoordig niet meer nodig. Ik ben inmiddels zo gewend aan clean desk policy dat ik me soms bij klanten verbaas over hoe vol een bureau staat.

Wat is leuker: Advocatenkantoor of ABN AMRO? En waarom?

Alexander: Ik werk sinds oktober 2017 voor ABN AMRO en dat bevalt erg goed. Een groot verschil met de advocatuur is dat je als Legal Counsel veel meer aan het roer staat.

Je hebt meer invloed op het proces waardoor je ook meer verantwoordelijkheden hebt.

Dat maakt het werk extra leuk en leerzaam.

Daarnaast is ABN AMRO een mooi bedrijf om onderdeel van te zijn. De bank is volop in beweging en ik heb (verspreid over heel de wereld) duizenden collega’s. Kortom, een ideale omgeving om jezelf verder te ontwikkelen.

Wat is leuker: Randstad of Halsten?En waarom?

Dietrich: Oei Chris. Dat is een hele lastige vraag. Randstad is een prachtig bedrijf en ik heb het altijd mooi gevonden om te werken voor een bedrijf dat mensen “werk” verschaft. Ook heb ik al die jaren lang met een paar dezelfde collega’s gewerkt met wie ik ontzettend kon lachen. Ook heel belangrijk. Het mooie van Halsten is dat ik bij verschillende bedrijven een kijkje in de keuken krijg. Zo heb ik in de korte tijd dat ik

bij Halsten zit voor TomTom gewerkt en voor KLM. Prachtig. Ik moet mezelf na 12,5 jaar Randstad weer opnieuw uitvinden, maar dat is heel goed voor mij. Dan kies is voor Halsten.

Waar zie je jezelf over 5 jaar?

Alexander: Na vijf jaar advocatuur ligt mijn focus op dit moment op mijn ontwikkeling als Legal Counsel binnen ABN AMRO. Het prettige van ABN AMRO is dat hier alle ruimte is voor (zelf)ontwikkeling waarbij je kunt rekenen op de benodigde ondersteuning. Ik heb geen meerjarenplan, het is simpelweg nu de tijd om bij dit bedrijf het beste uit mezelf te halen en daarna zien we wel verder.

Dietrich: Over vijf jaar werk ik waarschijnlijk nog bij Halsten als Legal Counsel. Het is een jong bedrijf dat snel groeit. Het concept slaat aan en dat zal in de toekomst zo blijven denk ik. Klanten waarderen het dat je ze goed kent en laagdrempelig inzetbaar bent. Over vijf jaar heeft Halsten een grotere praktijkgroep arbeidsrecht met een goed gevulde klantenportefeuille.

Wat vind je de mooiste arbeidsrechtelijk uitspraak ooit?

aan de hand? Tijdens een personeelsfeest is in een partycentrum brand ontstaan doordat meerdere werknemers lampolie op de barbecue hadden gegoten. De schade was enorm; het restaurantgedeelte was totaal afgebrand, het partycentrum met de daaronder gelegen kelder was gedeeltelijk afgebrand en de rest van het restaurant had zware rook- en waterschade opgelopen.

Tijdens het lezen van het arrest vraag je je af hoe het zo uit de hand heeft kunnen lopen.

Voor de praktijk is het arrest interessant omdat hierin wordt bevestigd dat de werkgever, ook voor schade veroorzaakt tijdens een bedrijfsuitje, onder omstandigheden, aansprakelijk kan worden gehouden. Er moet dan wel sprake zijn van voldoende functionele samenhang tussen de door de werknemer gemaakte fout en de dienstbetrekking waarin de werknemer tot zijn werkgever stond. Dit kan, zo blijkt uit het arrest, ook het geval zijn wanneer de werknemer buiten werktijd, op een andere plaats dan de arbeidsplaats de betreffende fout, die geen verband houdt met de bedrijfsuitoefening van de werkgever, maakt.

Dietrich: Ik zou er zo niet één in het bijzonder weten. Een hele slechte wel. Echt onbegrijpelijk vond ik de uitspraak over de docent die zijn favoriete leerlinge de goede antwoorden stiekem doorappte, waar de school al eerder aan dossieropbouw had gedaan en waar de kantonrechter van mening was dat hij niet ernstig verwijtbaar was. Dan blijkt het een zegen dat er hoger beroep mogelijk is sinds de WWZ. Alexander: Een bijzondere uitspraak vind ik het Groot Kievitsdal-arrest van de Hoge Raad uit 2007 waarin artikel 6:170 BW (inzake werkgeversaansprakelijkheid voor fouten ondergeschikten) centraal staat. Wat was hier

MC Magazine JUNI 2018 69

CV

Alexander Briejer (1985) is na het behalen van zijn master arbeidsrecht aan de UvA als advocaat aan de slag gegaan bij een Rotterdams kantoor.

Hij heeft zich daar bezig gehouden met het arbeidsrecht in de meest brede zin van het woord. Na vijf jaar advocatuur heeft hij de overstap naar het bedrijfsleven gemaakt en werkt momenteel bij ABN AMRO Bank N.V. Hij is op het hoofdkantoor van de bank in

Amsterdam werkzaam als Legal Counsel binnen het team Labour Affairs (Arbeidzaken). De bank

heeft naast een geschillencomissie een eigen cao ontslagcommissie. Als Legal Counsel houdt Alexander zich bezig met diverse arbeidsrechtelijke vraagstukken binnen de bank in Nederland en de (buitenlandse) dochterondernemingen met een focus op individuele zaken. In voorkomende gevallen wordt er namens de bank geprocedeerd. Als Legal Counsel binnen de bank kijkt Alexander de kwesties niet alleen door een juridische bril, maar toetst hij de zaken tevens aan fatsoensnormen en aan gelijke gevallen die zich eerder binnen de bank hebben voorgedaan.

70 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 71

72 MC Magazine JUNI 2018

CV

Dietrich is in 1994 afgestudeerd aan de VU in Amsterdam en heeft in 2009 de

postacademische leergang Arbeidsrecht aan de Grotius Academie succesvol afgerond. Zijn liefde voor arbeidsrecht en HR vraagstukken is ontstaan in tijdens zijn eerste banen bij USG en Endemol. In 2002 is hij is gaan werken als Arbeidsrechtjurist bij DAS en drie jaar later als Bedrijfsjurist met specialisatie Arbeidsrecht bij Tempo-Team, onderdeel van Randstad Groep Nederland. In dienst van Tempo-Team behandelde hij dossiers van vast personeel en van de uitzendkrachten die door Tempo-Team worden uitgezonden naar opdrachtgevers. De uitzendkrachten zorgen voor de meest diverse cases en procedures. Never a dull moment! Na 12,5 jaar Tempo-Team heeft Dietrich besloten de

Halsten Legal Department als Legal Counsel Arbeidsrecht. Halsten is de externe overstap te maken naar

juridische afdeling voor klanten die zelf geen

juridische afdeling hebben, of tijdelijk juridische ondersteuning nodig hebben. Als Legal Counsel adviseert hij over arbeidsrechtelijke en HR vraagstukken, begeleidt hij bij reorganisatie en is hij inhouse werkzaam bij opdrachtgevers.

MC Magazine JUNI 2018 73

INT HET

ER

VIEW

Denise Achenbach & Anika Bongers

stellen elkaar ieder 10 vragen.

74 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 75

Hoe ziet een gemiddelde werkdag eruit?

Anika: Een deel van de dag bestaat uit overleg over hele uiteenlopende onderwerpen (van ontslagzaken en cao vragen tot organisatievraagstukken en health &safety), zowel binnen HR als daarbuiten.

Het andere deel zit ik meestal achter mijn computer om dingen uit te werken en voor te bereiden. En afhankelijk van wat er die dag gebeurt, overleg ik ook nog veel telefonisch met HR collega’s in de verschillende filialen.

Denise: Een werkplekje in de kantoortuin met veel reuring (maar ook gezelligheid). Ik plan meestal s’ochtends tijd voor mails en uitwerken van stukken en s’middags overleg en projectgroepen.

Heb je bewust voor een carrière in het bedrijfsleven gekozen?

Denise: Ja, de switch was een bewuste keuze.

Ik wilde meer middenin een organisatie staan en daar onderdeel van zijn. Als bedrijfsjurist ben je onderdeel van het proces van A tot Z, dat miste ik wel als advocaat waar je vaak adviseerde over een klein en specifiek onderdeel van een proces/beleid.

Anika: Ja. Na precies 10 jaar met heel veel plezier bij Kennedy van der Laan gewerkt te hebben, vond ik het tijd voor een nieuwe uitdaging buiten de advocatuur. Ik wilde echter wel met het arbeidsrecht bezig blijven en heb toen bewust gekozen voor de functie van in-house arbeidsjurist bij Heineken.

In deze rol kon ik mijn juridische kennis combineren met de praktijk en vanuit een interne rol eerder adviseren over dossiers, waar ik als advocaat vaak pas later bij werd betrokken.

76 MC Magazine JUNI 2018

Wat zou je in de toekomst nog graag willen doen?

Anika: Het belangrijkste voor mij is dat ik mezelf blijf ontwikkelen en uitdagen. Binnen het bedrijfsleven zou ik graag nog een meer operationele HR rol doen,. Op de langere termijn ambieer ik de rol van HR Directeur.

Denise: Een sabbatical plannen om een rondreis te maken.

Je hebt een gezin. Hoe is het gesteld met jouw work/life balance?

Anika: Ik kan mijn werk goed combineren met mijn gezin. Wij hebben vier kinderen in de leeftijd van 8 maanden tot 8 jaar en dat is soms natuurlijk hard werken om alle ballen in de lucht te houden. Dat betekent ook keuzes maken en niet altijd bij alle sociale activiteiten aanwezig kunnen zijn, maar dat is het mij meer dan waard als ik zo een leuke en uitdagende baan kan combineren met een groot gezin.

Zijn er in deze digitale wereld nog items (anders dan je mobiele telefoon) die je altijd bij je hebt en waarmee je niet zonder kunt?

Denise: Zijn er ook momenten waarop je er bewust voor kiest om offline te zijn? In mijn tas zit altijd wel een lipgloss.

Staat er nog iets op je carrière bucketlist?

Anika: Ik zou graag nog een keer bij KLM willen werken.

Welk aspect van je functie spreekt je het meeste aan?

Anika: Ik geniet het meest van de afwisseling en hectiek in mijn functie. Het ene moment

D E N I S E A C H E N B A C H

MC Magazine JUNI 2018 77

A N I K A B O N G E R S

78 MC Magazine JUNI 2018

kan ik aan tafel zitten met de vakbonden over een nieuwe cao, het volgende moment neem ik een besluit over een ontslag op staande voet en daarna adviseer ik weer over verzuimmanagement. Ik krijg er echt energie van dat geen dag hetzelfde is en je constant moet schakelen tussen verschillende onderwerpen.

Welk moment uit je carrière heeft de meeste indruk op je gemaakt?

Denise: Eerste procedure bij de kantonrechter in mijn eerste jaar als advocaat-stagiaire.

Welk aspect van je functie spreekt je het meeste aan?

Denise: De diversiteit van werkzaamheden en de dynamiek van de organisatie. Alsook de vrijheid die ik krijg om eigen invulling te geven aan mijn functie.

Wat is je grootste uitdaging op dit moment?

Anika: Voldoende tijd nemen om te genieten van het hier en nu. De tijd vliegt echt voorbij en ik moet af en toe echt even stilstaan om te beseffen hoe mooi het leven is en hoe bijzonder de mensen om mij heen zijn.

Denise: Binnen de organisatie ben ik de enige bedrijfsjurist arbeidsrecht, dus het is belangrijk om prioriteiten te stellen en werkzaamheden efficiënt in te delen.

Wat zijn volgens jou in de afgelopen jaren de belangrijkste ontwikkelingen op gebied van weten regelgeving die van invloed zijn geweest op jouw praktijk.

Anika: Zonder twijfel, en daar ben ik vast niet de enige is, is dat de invoering van de Wet Werk en Zekerheid. Anders dan de

bedoeling van die wet was, zijn ontslagzaken niet sneller en goedkoper geworden en heeft het geleid tot een meer krampachtige manier van werken om dossiers te laten voldoen aan de strenge en inflexibele eisen. Hoewel deze strenge regelgeving voordelig lijkt voor werknemers, durf ik te betwijfelen of dat ook daadwerkelijk het geval is, omdat ook zij soms gedwongen in een situatie blijven zitten waar ze niet gelukkig meer zijn.

Wat voor eigenschappen zijn belangrijk om succesvol te zijn binnen jouw rechtsgebied?

Denise: Naast de standaard eigenschappen die voor elke jurist belangrijk zijn, vooral een praktische insteek.

Hoe ziet jouw team / jullie afdeling eruit?

Denise: Ik hoor als bedrijfsjurist arbeidsrecht bij de afdeling HR. Die afdeling bestaat momenteel uit 55 medewerkers en is onderverdeeld in specialismen.

Anika: Mijn team bestaat uit drie mensen, twee houden zich bezig met verzuim(management) en vitaliteit en één houdt zich bezig met het sociaal zekerheidsrecht.

Vieren jullie successen binnen het team met elkaar?

Anika: Veel te weinig. Mijn goede voornemen voor dit jaar is om meer stil te staan bij successen en deze ook meer met elkaar te vieren.

Denise: Zeker, op de afdeling staat de ‘pot of fame’ waar je successen met elkaar kunt delen.

MC Magazine JUNI 2018 79

80 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 81

82 MC Magazine JUNI 2018

CV Als

Manager Labour Affairs

ben ik verantwoordelijk voor de advisering

op

arbeidsrechtelijk gebied (in

de breedste zin des woords) aan HR en het management. Daarnaast ben ik verantwoordelijk voor de vertaling van nieuwe arbeidsrechtelijke

wet- en regelgeving naar de praktijk. Daarnaast voer ik de onderhandelingen m.b.t. onder andere de collectieve zorgverzekering en de (ondernemings-) CAO en het Sociaal Plan.

MC Magazine JUNI 2018 83

203

Onze ervaring met #Metoo? Ze pakken het slachtoffer

84 MC Magazine JUNI 2018

Mark Diebels Prominent op de voorpagina van het Brabants Dagblad van 26 februari 2018: ‘Metoo op werk amper gemeld’.

In onze arbeidsrechtelijke praktijk heel herkenbaar. Subkop: zwijgen uit angst of schaamte. Net zo bekend. Wat had er ook kunnen staan? ‘Slachtoffer meestal de klos’. In de tientallen zaken van seksuele intimidatie op het werk die ons kantoor de afgelopen jaren heeft gedaan, zie je een aantal rode draden.

4.

1.

5.

Vrijwel altijd zijn vrouwen het slachtoffer.

Ja, logisch hoor ik je denken (open deur nummer 1). Maar er is een verklaring voor.

Vrouwen werken vaker dan mannen in beroepen met externe contacten. CBSonderzoek (2012) laat zien dat dat de kans op seksuele intimidatie vergroot.

2.

‘Op het werk’ is meestal in een typische mannenomgeving. Bouw, techniek, vervoer, maken, doen, handenwerk, overall. Vrouwen zijn vaak zwaar ondervertegenwoordigd in de organisatie.

3.

Wát seksuele intimidatie is, is subjectief.

Dat maakt het ook zo moeilijk. Er is een wettelijke definitie en er is rechtspraak genoeg, maar belangrijkste constante: de ontvanger bepaalt, niet de zender.

‘Ze deed gewoon mee!’ Het grootste deel van seksuele intimidatie bestaat uit foute opmerkingen en grappen. Genoeg vrouwen nemen daar niet of niet meteen afstand van.

Groepsdruk, angst, geaccepteerd willen worden, niet assertief genoeg zijn. Juridisch is echter niet doorslaggevend dat iemand eerst mee grappen maakte en pas later durft toe te geven dat zij zich ongemakkelijk voelde. Schaamte.

The butler did it. Als je kijkt naar de dader dan is dat meestal een man met een machtspositie tegenover de vrouw.

Bijvoorbeeld omdat hij haar baas is, maar het kan ook een collega zijn die al meer ervaring heeft of een oudere werknemer die iemand moet inwerken.

Het machtsverschil verklaart de subkop: angst. Bang om je baan te verliezen, of om niet geloofd te worden.

6.

Rechtspositie? Voor het slachtoffer helaas droevig. Wettelijk bestaat er een gunstige bewijsregel, kort gezegd: als haar verhaal zou kunnen kloppen, dan moet het tegendeel worden aangetoond.

In de praktijk krijgt een slachtoffer vaak ontslag en worden de manager of de belangrijkere ervaren collega gespaard.

Verstoorde arbeidsverhouding...

MC Magazine JUNI 2018 85

7.

Tip voor werkgevers: begin met een serieus protocol omgangsvormen, met regels die misschien kinderachtig of vanzelfsprekend lijken, maar die in elk geval duidelijkheid bieden wat normen en waarden zijn. Bij een klacht: serieus onderzoek, liefst door een onafhankelijke. Hoor en wederhoor en de gunstige bewijsregel voor het slachtoffer toepassen. En straf dan de dader, niet het slachtoffer.

86 MC Magazine JUNI 2018

B A R D I E S B A S S Y O U N I

MC Magazine JUNI 2018 87

INT HET

ER

VIEW

Mark Diebels

stelt 10 vragen aan

Bardies Bassyouni

88 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 89

Wat is de grootste arbeidsrechtelijke uitdaging waar we voor staan?

Hoe wij als maatschappij tegemoet kunnen komen aan de wens van de nieuwe generatie voor flexibele arbeid en dus ook flexibele arbeidsvoorwaardne waarbij de wens bestaat om vrijelijk te kunnen bepalen waar en

90 MC Magazine JUNI 2018

wanneer wordt gewerkt en niet en tegelijkertijd de financiële en sociale bescherming te bieden die de “gewone” werknemer geniet. Ik denk dat de jonge “werknemers” meer waarde hechten aan flexibiliteit, het combineren van werk en een sociaal leven dan aan vastigheid en zekerheid. Onze huidige wetgeving antwoord totaal niet aan deze behoefte.

Hoe zie jij de ontwikkelingen rond platformisering?

Brengt veel juridische uitdagingen met zich mee zoals de vraag: is er sprake van een arbeidsrelatie en met wie. Op zich past deze ontwikkeling in de huidige tijd en valt er wellicht van te profiteren.

Zou er niet meer ruimte moeten zijn voor waarden en principes in het arbeidsrecht bij het ontwerpen van wetgeving, in plaats van budgettaire overwegingen?

Dat is er wel en vindt zijn uitdrukking in het beginsel van goed werknemerschap en goedwerkgeverschap; maar het is wel aan werkgevers en werknemers om daar meer invulling aan te geven door goed sociaal beleid en gedragsregels te ontwikkelen.

Wat is de grootste misser in de WWZ?

Dat het ontslagrecht niet is versoepeld en dat geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om de loondoorbetaling bij ziekte te verkorten. De transitievergoeding is bij zaken waar een feitencomplex niet goed past bij/in een grond de bodem waarbij ontslag soms kostbaar blijft.

Wat is het grootste winstpunt van de WWZ? Dat is dan de andere kant van de medaille dat het ontslag betaalbaarder is bij een goed dossier.

Hoe vaak is jou een disfunctioneringsontslag bij de rechter gelukt?

Stelling: De Wet verbetering Poortwachter is een zegen geweest.’ Mee eens?

Nee en deze wet staat geheel los van de realiteit.

Waar zie jij de arbeidsrechtelijke advocatuur over vijf jaar?

Over het algemeen vind ik dat kantoren/ advocaten meer een strategische partner moeten zijn van cliënten. Nu merk ik dat er nog te veel met een afstandelijkheid het juridisch werk wordt benaderd; te veel geïsoleerde adviezen die niet in de praktijk uit te voeren zijn. Ik denk dat kantoren veel meer moeten moderniseren om te antwoorden aan de behoeftes van het bedrijfsleven.

Klopt het dat een OR vaak wordt gezien als noodzakelijk kwaad?

Nee, ik zie het niet zo. Een OR kan ook een partner zijn en een waardevolle bijdrage hebben in het ondernemingsbeleid, het signaleren van issues en het onderhouden van contacten met de achterban.

Zouden we bij het risque social de werknemer niet meer op gedrag en eigen verantwoordelijkheid moeten aanspreken?

Dat zou mooi zijn als dat zou kunnen maar ik geloof dat ons sociaal zekerheidssysteem daar niet voor gemaakt is. Wij zouden het voorlopig moeten doen met opzet of bewuste roekeloosheid en aan die hoge lat voldoen.

Een keer en het is een keer gelukt.

MC Magazine JUNI 2018 91

CV

Na ruim 14 jaar advocatuur is Bardies Bassyouni

Senior Legal Counsel Labor &Employment EMEA bij LyondellBasell en maakt zij onderdeel van de Labor & Employment practice group binnen het legal team. Daar is zij geruime tijd werkzaam als

verantwoordelijk voor het arbeidsrecht in brede zin voor een aantal landen binnen het EMEA gebied.. Bardies is daarnaast

docent bij de Stichting  beroepsopleiding bedrijfsjuristen  alwaar zij over het arbeidsrecht doceert.

92 MC Magazine JUNI 2018

CV

Mark Diebels (1968) is

arbeidsrechtadvocaat en partner bij KZO|O13 Advocaten

in Tilburg. In zijn praktijk staat hij werkgevers, ondernemingsraden en werknemers bij in lastige arbeidsrechtelijke kwesties. De omschrijving van zijn kantoor: ‘mensen in de rechten’ geeft goed weer hoe hij zaken doet.

Daarnaast heeft Mark een aanstelling

universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit Utrecht. Hij heeft diverse boeken en als

artikelen geschreven over verschillende arbeidsrechtelijke onderwerpen. Zijn

bijzondere aandacht gaat uit naar complexe verzuimproblematiek, gevoed door zijn proefschrift uit 2014 dat in het teken stond van re-integratie van de zieke werknemer.

Mede naar aanleiding van zijn aanbevelingen heeft het kabinet uitgesproken de loondoorbetalingsplicht bij ziekte voor MKBbedrijven te bekorten.

MC Magazine JUNI 2018 93

204

Eenzijdige wijziging van pensioenregeling vanwege fiscale wetswijziging; appeltje eitje?

94 MC Magazine JUNI 2018

Astrid van Ommeren De laatste jaren zijn wijzigingen van pensioenregelingen aan de orde van de dag. Pensioen is een relatief dure arbeidsvoorwaarde.

Jongere werknemers vinden de arbeidsvoorwaarde pensioen steeds minder belangrijk. Zij willen liever een hoger inkomen. Werkgevers die nog een eigen pensioenfonds hebben, zien zich geconfronteerd met sterk verzwaarde regeldruk, lage rendementen en hoge uitvoeringskosten. De wens om de pensioenregeling betaalbaar en toekomstbestendig te maken, is vaak de eerste aanleiding om als werkgever tot wijziging van de pensioenregeling over te gaan.

Daarnaast heeft de overheid de laatste jaren een groot aantal fiscale maatregelen doorgevoerd om fiscaal gefaciliteerde pensioenopbouw aan banden te leggen.

Vooral waar het fiscale wijzigingen betreft, wordt weleens te makkelijk gedacht, dat iedere wijziging die daarmee enigszins verband houdt, eenzijdig kan worden doorgevoerd door de werkgever. Zo ook in de IFF-zaak (ECLI:NL:RBMNE:2018:62), welke laat zien dat de rechters soms een strengere toets hanteren dan de ondernemingsraad en de bonden.

Werknemers van IFF die vanaf 1 januari 2003 bij IFF in dienst zijn getreden, betalen een bijdrage in de pensioenpremie van 10% van

het pensioengevend salaris. Werknemers die in dienst van IFF waren vóór 1 januari 2003, zijn hiervan uitgezonderd en hebben aanspraak op een premievrij pensioen. Als gevolg van de ‘Wet Witteveen’ is in 2014 en 2015 de maximaal fiscaal gefacilieerde pensioenopbouw beperkt.

IFF heeft deze wijzigingen aangegrepen om met de bonden en de ondernemingsraad tot een nieuwe pensioenregeling te komen. Dit heeft geleid tot een onderhandelingsakkoord met een deel van de bonden en tot instemming van de ondernemingsraad (voor het niet cao-personeel), waarna de pensioenregeling is gewijzigd. Onderdeel van de nieuwe regeling is de geleidelijke introductie van een werknemerspremie van 3,5% voor werknemers die vóór 2003 in dienst zijn getreden. De werknemerspremie voor de werknemers in dienst sinds 2003 is verminderd van 10% naar 7%. IFF heeft de instemming van 96% van de werknemers gekregen. Een deel van de werknemers van vóór 2003, komt op tegen deze (eenzijdige) wijziging en spant een procedure aan. Op deze werknemers is de cao niet van toepassing. De rechter stelt de werknemers in het gelijk. IFF moet de reeds geïnde premies terugbetalen aan de werknemers.

Wat zijn de lessons learned?

De instemming van de ondernemingsraad vervangt de individuele instemming van de werknemer niet. Een bekende regel, maar in dit geval wordt nogmaals duidelijk dat er gevallen kunnen zijn waarin een rechter, ondanks de

MC Magazine JUNI 2018 95

“Rechters hanteren soms een strengere toets dan de ondernemingsraad en de bonden.�

96 MC Magazine JUNI 2018

instemming van de ondernemingsraad, de wijziging alsnog verbiedt.

De kantonrechter toetst aan artikel 19 Pensioenwet jo artikel 7:613 BW en komt tot het oordeel dat een zwaarwegend belang om de premieverplichting eenzijdig te wijzigen bij IFF ontbreekt. De herverdeling van de premies volgt niet uit de fiscale wijzigingen die op grond van de Wet Witteveen dienden te worden ingevoerd. De wens om de premie evenrediger over de werknemers te verdelen, danwel door harmonisatie te komen tot een meer toekomstbestendige en marktconforme regeling is op zich zelf bezien begrijpelijk, maar geen afdoende zwaarwichtige reden.

IFF heeft geen evident financieel belang bij de wijziging. De wijziging in de premieverdeling leidt in eerste instantie tot een lagere premieopbrengst en uiteindelijk, na zeven jaar, tot ongeveer vergelijkbare premieopbrengsten.

De rechter toets ex tunc en vindt de bijdrage van de werkgever aan de regeling aan de lage kant; daar kan nog wel wat bij. De actuaris verwacht dat voor 2017 de premie niet kostendekkend zal zijn en dat de pensioenregeling in 2024 niet meer gefinancierd kan worden, als de premieaanpassing niet wordt doorgevoerd. De constatering dat in 2016 is gebleken dat IFF’s pensioenlasten zijn toegenomen van 14% naar 16,1% van de totale salarissom is veroorzaakt door externe factoren (de verder dalende rente en de sterk stijgende levensverwachting), die zijn ontstaan na de wijziging van het pensioenreglement. Uit het rapport van de pensioenadviseur blijkt, onfortuinlijk voor IFF, dat het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, beperkt tot 14% van de salarissom, niet marktconform is, omdat deze in Nederland gaat tot 20% van de salarissom.

De noodzakelijke verhoging van het budget tot

16,1% valt daar volgens de rechter ruimschoots binnen.

IFF voert aan dat zij mede rekening heeft te houden met de andere 354 werknemers die wel hebben ingestemd. Een alternatief had een versobering van de pensioenregeling kunnen zijn, bijvoorbeeld door de introductie van een hogere franchise of een lagere jaarlijkse pensioenopbouw. Dit was echter onbespreekbaar voor de vakbonden en de ondernemingsraad. Die omstandigheid wordt niet meegewogen door de rechter en dient voor rekening en risico van IFF te blijven.

Ook toetsing aan de criteria van Stoof/ Mammoet (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) helpt IFF niet. De door IFF aangevoerde gewijzigde omstandigheden zien voornamelijk op aanpassing van de pensioenregeling als gevolg van de Wet Witteveen, de onzekere levensverwachting en de hogere uitvoeringskosten, maar hebben geen relatie met de beoogde aanpassing van de premie. Het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst is in het licht van alle omstandigheden van het geval niet redelijk en aanvaarding kan van de werknemers niet worden verlangd. De nakoming van de verplichting tot een premievrij pensioen is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op grond van artikel 6:248 BW. IFF is in haar harmonisatiewensen een brug te ver gegaan en dat is door de rechter terecht gesanctioneerd. Een brug die alle werkgevers weleens over (willen) gaan, maar voorzichtigheid is dus geboden.

MC Magazine JUNI 2018 97

INT HET

ER

VIEW

Astrid van Ommeren stelt 10 vragen aan

Annemarije Siderius

98 MC Magazine JUNI 2018

A N N E M A R IJ E S I D E R I U S

MC Magazine JUNI 2018 99

100 MC Magazine JUNI 2018

Welk wetsartikel in het arbeidsrecht zou je in de dagelijkse praktijk niet kunnen missen?

Binnen onze praktijk komt een grote verscheidenheid aan zaken voorbij; van collectief- tot individueel arbeidsrecht. Voor het individuele arbeidsrecht vormt artikel 7:669 BW een belangrijk artikel. Voor collectieve vraagstukken zijn de artikelen 25 en 27 WOR onmisbaar.

Welk arbeidsrechtelijk thema baart je zorgen en waarom?

Ik ben zeer benieuwd, en wellicht ook wat sceptisch, of het lukt voor 2020 een nieuw pensioenstelsel te introduceren. Het zal een uitdaging zijn de sociale partners op één lijn te krijgen en een nieuw stelsel door te voeren waarin de diverse belangen zoveel als mogelijk zijn meegenomen.

Wat vind jij van het voorstel om tijdelijke contracten af te Welk wetsartikel mag van jou per schaffen?

De aanpassing in de regelgeving omtrent direct geschrapt worden?

Misschien niet direct geschrapt, maar wel aangepast, artikel 7:683 BW. Na de beschikking in eerste aanleg leidt een periode van drie maanden voor het instellen van hoger beroep en daarna de hoger beroepsprocedure tot een onwenselijk lange periode van onzekerheid.

Dit geldt te meer nu het gerechtshof ook de arbeidsovereenkomst kan herstellen.

Aanpassing van dit artikel, door het beperken van hoger beroepsmogelijkheden, kortere termijnen, lijkt mij wenselijk.

Wat vind je het meest inspirerende arbeidsrechtelijke arrest en waarom?

Wellicht niet het meest inspirerende arrest, maar een arrest dat veel gebruikt wordt, is het arrest Stoof/Mammoet bij wijziging arbeidsvoorwaarde.

Omdat ik het leerstuk van overgang van onderneming boeiend vind, zijn het Spijkersarrest en de daarmee verband houdende uitspraken voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming, zeer nuttig en – vind ik – lezenswaardig.

tijdelijke en vaste contracten kan naar mijn idee niet los worden gezien van aanpassingen in het ontslagrecht. Indien tijdelijke contracten worden afgeschaft (of de mogelijkheden worden ingeperkt), zal het ontslagrecht ook versoepeld moeten worden door bijvoorbeeld het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen realiseren door een mix van ontslaggronden. Het gaat hier om communicerende vaten.

Wat zou je de nieuwe regering willen vragen als ze aan de slag gaan met het Regeerakkoord?

Breng zo snel mogelijk duidelijkheid in de positie van zelfstandigen. De Wet DBA heeft in ieder geval niet tot de gewenste zekerheden geleid. Het is tijd dat dit dossier snel – maar zorgvuldig – wordt opgepakt.

Daarnaast ben ik benieuwd naar de uitwerking van het voornemen het (controversieel verklaarde) wetsvoorstel dat een compensatie voor de betaling van de transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte regelt, door te zetten. De beoogde inwerkingtredingsdatum van dit wetsvoorstel zou 1 juli 2019 zijn.

MC Magazine JUNI 2018 101

Ben je voor of tegen de invoering van een vrouwenqoutum aan de top?

Tegen. De invoering van een vrouwenquotum kan tot gevolg hebben dat de functie niet naar de beste kandidaat gaat. Het lijkt mij niet raadzaam dergelijke veranderingen middels een wet door te voeren.

Wat zou je jonge vrouwen die carriere willen maken als werkgever willen meegeven?

Zorg dat je je grondig verdiept in de onderwerpen waarvoor jij (mede) verantwoordelijk bent. Wees kritisch op de organisatie en schroom niet een tegengeluid te geven indien je dat nodig acht.

Heeft de NS (al) een ‘#Metoo’ policy?

Binnen NS wordt veel aandacht besteed aan integriteit en compliance in de breedste zin van het woord. Het beleid staat niet alleen in diverse codes en reglementen maar wordt ook zoveel als mogelijk actief uitgedragen.

Voorziet de Wet doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd bij NS in een behoefte, dat wil zeggen, zijn er veel werknemers die in de praktijk na de AOW gerechtigde leeftijd blijven doorwerken?

NS stimuleert, dat oudere medewerkers ook na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kunnen doorwerken. Onze cao voorziet hier ook specifiek in. Ik heb onvoldoende zicht op welk percentage van onze medewerkers na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd bij NS blijft doorwerken.

102 MC Magazine JUNI 2018

It is no use saying, ‘We are doing our best.’ You have got to succeed in doing what is necessary.

- Winston Churchill -

www.avdr.nl MC Magazine JUNI 2018 103

CV

Astrid van Ommeren is sinds mei

Counsel binnen de sectie Employment & Compensation van Baker McKenzie. Zij heeft 2016

ruim 15 jaar ervaring op het gebied van

arbeidsrecht en pensioenrecht.

Haar focus ligt op de financiĂŤle sector

en de transactiepraktijk. Astrid leidt de pensioenpraktijk van Baker McKenzie in Amsterdam en maakt onderdeel uit van de wereldwijde pensioengroep van Baker McKenzie. In haar praktijk adviseert zij multinationals over vaak sensitieve onderwerpen, zoals de wijziging van arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen, en de onderhandelingen met ondernemingsraden en bonden die hiermee gepaard gaan.

Daarnaast adviseert zij in brede zin over de arbeids- en pensioenaspecten van M&Atransacties en biedt zij integratieondersteuning na overnames. Zij heeft in 2012 tijdelijk als bedrijfsjurist bij ABN Amro Bank gewerkt en vele financiĂŤle instellingen bijgestaan bij de implementatie van de bonuscap wetgeving in hun arbeidsvoorwaarden.

104 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 105

106 MC Magazine JUNI 2018

CV

Annemarije Siderius is in 2001 afgestudeerd aan de Universiteit Leiden. Na haar studie is

Annemarije in de advocatuur begonnen in de arbeidsrechtpraktijk. Als werkgeversadvocaat was Annemarije betrokken bij een veelheid aan zaken, onder andere op het gebied van collectief-, individueel arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht. Na 15 jaar advocatuur maakte Annemarije de stap naar

inhouse advocaat bij NS. Bij

NS adviseert en procedeert Annemarije op

arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht

het gebied van het

in de breedste zin van het woord. In 2009

heeft Annemarije de specialisatieopleiding Arbeidsrecht aan de Grotius Academie succesvol afgerond.

MC Magazine JUNI 2018 107

108 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 109

110 MC Magazine JUNI 2018

MC Magazine JUNI 2018 111

If we run

To look in the back room Where we hide

All of our feelings I just close my eyes as you walk out

Tom Smith

www.avdr.nl