Magna Charta Magazine Ondernemingsrecht, mr. Van der Klift

M A G N A

C H A R T A

M A G A Z I N E

ONDERNEMINGSRECHT

SILENCE IS EASY

KWARTAALUPDATE VENNOOTSCHAPPELIJKE GESCHILLEN PRAKTIJKREGELS VOOR ‘BEOOGD CURATOR’ BIJ PRE-PACK VERJARING EN STUITING VAN DE SCHADEVERGOEDINGSVORDERING UIT HOOFDE VAN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID

A V D R

W E B I N A R S

267 WEBINARS LIVE EN ONDEMAND EURO 125,-- EXCL. BTW PER MAAND 267 DOCUMENTATIEMAPPEN 267 POWER POINTS

#

TWO JANUARI 2015

4

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

ON THE COVER MR. RENÉ VAN DE KLIFT ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN

E D I T O R S ETIENNE VAN BLADEL ARIEN PONS

C O N T R I B U T O R S PLOUM LODDER PRINCEN BLAUW TEKSTRA UDING ADVOCATEN VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

5

E D I T O R ’ S

L E T T E R

Elke keer een stukje schrijven is voor iemand die dyslectisch is een hele opgave.

Iets schrijven over de praktijk laat ik graag aan andere over. Silence is easy?

Simpel, een briljante nummer van Starsailor. Zet dit nummer op de achtergrond en heb veel leesplezier.

Etienne

6

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

C O N T E N T

Who is René van de Klift, his four things

8

Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen

12

Praktijkregels voor ‘beoogd curator’ bij pre-pack

18

Verjaring en stuiting van de schadevergoedingsvordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid

24

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

7

W H O I S R E N E V A N D E K L I F T , H I S F O U R T H I N G S

One Welke uitspraak of rechtsontwikkeling heeft het meeste impact gehad op jouw praktijk en waarom?

In de rechtspraak worden twee vormen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders onderscheiden voor de schade die een schuldeiser heeft geleden wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. In de eerste plaats de situatie dat een bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld.

In de tweede plaats de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt. In zijn uitspraak van 8 december 2006 (NJ 2006, 659; Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad voor het eerst beide vormen van persoonlijke aansprakelijkheid in één uitspraak naast elkaar gezet en aangegeven welke maatstaf moet worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder persoonlijke aansprakelijk kan worden gesteld.

Volgens de Hoge Raad is dat mogelijk als de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.Sindsdien vormt deze uitspraak de basis voor ieder gerechtelijk oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens schuldeisers.

Two Welk artikel in boek 2 zou je willen veranderen?

De Ondernemingskamer kan één of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als zij gegronde redenen heeft om aan een juist beleid van deze rechtspersoon te twijfelen. Dit onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. De ondernemingskamer kan namelijk pas de voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW treffen als uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken. Voorts kan de Ondernemingskamer pas de kostenveroordeling als bedoeld in art. 2:354 BW uitspreken jegens een bestuurder of commissaris als uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor het wanbeleid. In de tweede fase van de enquêteprocedure wordt regelmatig het bezwaar geopperd dat de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers niet onpartijdig en onafhankelijk zijn. Om deze bezwaren te ondervangen zou ik willen voorstellen om in art. 2:345 BW op te nemen dat partijen conform art. 194 lid 2 Rv. in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich over de persoon van de te benoemen onderzoeker(s) uit te laten. Afhankelijk van de spoedeisendheid

6 8

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT

van de zaak kan een dergelijk overleg mondeling of schriftelijk worden gevoerd, bijv. tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift in de eerste fase.

Dit zou kunnen bijdragen aan de aanvaardbaarheid voor partijen van de bevindingen van de onderzoeker(s), althans dit zorgt ervoor dat de discussie over de onafhankelijkheid al voor de benoeming van de onderzoeker(s) wordt gevoerd en niet achteraf.

Three Wat inspireert je aan je vak?

De verschillende mensen die ik tegen kom in mijn praktijk. Dat maakt iedere zaak uniek ook al kan het onderwerp – bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid of een aandeelhoudersgeschil – gelijk zijn. Van enige herhaling is geen sprake. Bovendien hebben alle ondernemers één ding gemeen en dat is dat zij willen slagen. Dat geeft mij de energie om net dat stapje extra te zetten om de ene ondernemer lucht te geven als hij het benauwd heeft en de andere ondernemer te helpen zijn horizon te verbreden of verleggen als hij nieuwe activiteiten wil ondernemen. De ene keer als probleemoplosser. De andere keer als vertrouwenspersoon. Waarom? Kan niet en mag niet, bestaat voor mij niet.

Er is altijd een oplossing. Dit maakt het vak als advocaat zo inspirerend.

Four Tip or Trap Als de inkomsten niet in de pas lopen met de uitgaven, maar er nog wel mogelijkheden zijn om het tij te keren, wordt mij door ondernemers met het oog op hun persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder regelmatig de vraag gesteld of zij nog nieuwe overeenkomsten mogen sluiten. De tip is om dan om een cashflowprognose en een plan van aanpak om het tij te keren te vragen.

Vervolgens is het zaak om samen met de ondernemers het realiteitsgehalte van het plan van aanpak te controleren en na te gaan of de meest noodzakelijke crediteuren voor de voortzetting van de onderneming kunnen worden betaald totdat het plan van aanpak is gerealiseerd. Zo ja, dan kunnen zij nog nieuwe overeenkomsten sluiten. Immers, zolang er nog realistische overlevingskansen zijn mogen ondernemingen worden voortgezet ook al ziet het er financieel gezien nu slecht uit.

MAGNAMAGNA CHARTACHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT

7 9

W H O I S R E N E V A N D E K L I F T , H I S R E S U M E

RenĂŠ werkt sinds 2011 bij Ploum Lodder Princen.

Hij staat bestuurders, commissarissen en aandeelhouders bij op het terrein van het ondernemingsrecht en het faillissementsrecht. Niet alleen in slechte tijden, maar ook in goede tijden als zij nieuwe activiteiten wensen te ondernemen.

Hij adviseert hen over de inrichting van hun onderneming. Daarnaast adviseert en procedeert hij voor hen over financieringen, zekerheden en persoonlijke aansprakelijkheden in geval van faillissementen en herstructureringen. Verder staat hij hen bij in vennootschappelijke geschillen, zoals enquĂŞteprocedures voor de Ondernemingskamer.

Hij treedt ook regelmatig op voor curatoren, advocaten, notaris en accountants in beroepsaansprakelijkheidsprocedures.

Hij heeft de postdoctorale opleiding Financiering & Zekerheden afgerond en is lid van de Vereniging Corporate Litigation.

10

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

A R T I K E L

K W A R T A A L U P D A T E V E N N O O T S C H A P P E L I J K E G E S C H I L L E N

Mr. RenĂŠ van de Klift,

hoofdverantwoordelijk zijn. Dit oordeel is onder meer

advocaat Ploum Lodder Princen

gestoeld op het niet tijdig versturen van eindafrekeningen.

Daarna heeft Greenchoice haar voormalige (indirecte)

In deze Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen worden

beschikkingen

besproken

over

van

de

bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld.

Ondernemingskamer

belangenverstrengeling,

noodzaak-

Enkele minderheidsaandeelhouders hebben vervolgens de

financiering, het ontnemen van corporate opportunities en de

Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen

verhouding tussen een door aandeelhouders overeen-

naar het beleid en de gang van zaken van Energie

gekomen bindend adviesprocedure en de enquĂŞteprocedure.

Concurrent, omdat Rexwinkel naar aanleiding van de aansprakelijkstelling

door

Greenchoice

als

enig

overgebleven (indirect) bestuurder van Energie Concurrent Belangenverstrengeling

zijn belangen heeft laten prevaleren boven die van de

(Ondernemingskamer 9 juli 2014)

vennootschap en van de minderheidsaandeelhouders.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2754

In dat kader overweegt de Ondernemingskamer dat Energie Er kunnen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een

Concurrent zich vanwege haar mogelijke aansprakelijkheid

juist beleid indien het belang van de vennootschap en de

jegens Greenchoice had moeten beraden op het op dit punt

persoonlijke belangen van de bestuurders onvoldoende

te voeren beleid. In het bijzonder had Energie Concurrent

gescheiden worden gehouden en door de vennootschap in

haar positie moeten bepalen ten opzichte van Greenchoice

dit

en tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig

kader

onvoldoende

openheid

van

zaken

aan

(minderheids)aandeelhouders wordt verschaft.

zou zijn jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zou kunnen nemen, zoals bijvoorbeeld haar indirect bestuurder

In deze zaak had de Nma een boete opgelegd aan

Rexwinkel. In dat verband had zij moeten bezien welke

Greenchoice

maatregelen zij op dit punt had moeten nemen, feitelijk en

voor

het

niet

tijdig

versturen

van

eindafrekeningen. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer

juridisch, en haar strategie moeten bepalen.

met betrekking tot Greenchoice geoordeeld dat er sprake is geweest van wanbeleid en dat haar (indirect) bestuurders

Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat Rexwinkel

Energie Concurrent, Rexwinkel en Appeldoorn daarvoor

als indirect bestuurder hierbij een evident tegenstrijdig belang

12

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

13

A R T I K E L

had en dat hij dit niet heeft onderkend. Alleen deze

De onafhankelijke bestuurder heeft zich toen samen met de

omstandigheid al is volgens de Ondernemingskamer reden

vennootschap tot de Ondernemingskamer gewend met het

om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen.

verzoek om een statutaire bepaling buiten werking te stellen

Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat Energie

op grond waarvan de te nemen beslissingen voor de

Concurrent via Rexwinkel als haar indirect bestuurder aan de

uitvoering van het voorstel met nagenoeg unanimiteit in de

aandeelhouders niet de transparantie heeft betracht die

algemene vergadering van aandeelhouders moesten

geboden is bij een tegenstrijdig belang. Volgens de

worden goedgekeurd. De reden hiervoor was dat het kamp

Ondernemingskamer had Energie Concurrent de door haar

dat niet wilde vertrekken reeds had aangegeven dat zij de

ingewonnen adviezen op dit punt moeten verstrekken aan de

besluitvorming

aandeelhouders. Dit geldt volgens de Ondernemingskamer

aandeelhouders zou gaan frustreren.

in

de

algemene

vergadering

van

ook voor de door Energie Concurrent ingewonnen adviezen over de Greenchoice-enquêteprocedure. Deze handelwijze

De Ondernemingskamer acht het gelet op de verstoorde

roept de vraag op of daarmee niet vooral is beoogd de

verhoudingen tussen beide kampen vervolgens aannemelijk

belangen van Energie Concurrent en die van Rexwinkel te

dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders

dienen. Om die reden beveelt de Ondernemingskamer een

een patstelling zal ontstaan waardoor de noodzakelijke

onderzoek, schorst Van Rexwinkel als (indirect) bestuurder en

beslissingen om het voorstel uit te voeren niet zullen worden

benoemt een onafhankelijk bestuurder.

genomen. De Ondernemingskamer oordeelt daarom dat alle aandelen in de vennootschap bij wege van onmiddellijke voorziening

ten

titel

van

beheer

zullen

worden

Noodzaakfinanciering

overgedragen aan een derde. Het is vervolgens aan deze

(Ondernemingskamer 24 juli 2014)

onafhankelijke derde om de door het bestuur voorgestelde

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3081

beslissingen goed te keuren.

Als er sprake is van een financiële noodsituatie en er in de

Het interessante in deze zaak is dat de patstelling zich in de

algemene vergadering van aandeelhouders sprake is van een

algemene vergadering van aandeelhouders nog niet had

patstelling over de wijze waarop deze kan worden opgelost,

gemanifesteerd. Met andere woorden, formeel was er nog

dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de meest

geen goedkeuring aan de algemene vergadering van

gerede partij onmiddellijke voorzieningen treffen om die toch

aandeelhouders gevraagd. Volgens de Ondernemingskamer

mogelijk te maken. Hierbij kan worden gedacht aan een

is dit gegeven irrelevant. Leidend is de financiële situatie van

voorlopige voorziening op grond waarvan het bestuur

de vennootschap. Die laat het niet toe om nog langer te

bevoegd is nieuwe aandelen uit te geven zonder goedkeuring

wachten. Kortom, als reeds voorzienbaar is dat een

van de algemene vergadering van aandeelhouders en waarbij

patstelling zich zal manifesteren, dan kan de meest gerede

bestaande aandeelhouders een verwatering dienen te dulden.

partij zich ingeval van een financiële noodsituatie tot de Ondernemingskamer wenden met een verzoek om

In deze zaak was de algemene vergadering van

onmiddellijke voorzieningen te treffen.

aandeelhouders van de vennootschap verdeeld in twee kampen. De door de Ondernemingskamer benoemde onafhankelijke bestuurder had vastgesteld dat er nog slechts

Ontnemen corporate opportunity

voor enkele maanden voldoende liquiditeit was en dat die

(Ondernemingskamer 24 juli 2014)

periode moest worden gebruikt om een structurele

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3136

oplossing te vinden. Vervolgens heeft hij beide kampen uitgenodigd om met een voorstel te komen. Uiteindelijk

Van een corporate opportunity is sprake als zich een

heeft hij zich achter het voorstel van één van beide kampen

mogelijkheid voor de vennootschap voordoet om een

geschaard. Vervolgens is hij met het andere kamp in overleg

transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien

getreden om een exit-regeling overeen te komen. Dit

die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en

overleg heeft niet tot resultaat geleid.

waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk

14

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

belang bij heeft of zou kunnen hebben. Als een bestuurder

geen relevant voordeel uit de omstandigheid dat de

een dergelijke kans zonder voorafgaande instemming te eigen

bestuurder en de twee andere aandeelhouders kennis en

bate aanwendt, dan zal dat in de regel als wanbeleid worden

ervaring hadden opgedaan binnen de vennootschap, terwijl

aangemerkt. In een daarop volgende procedure kan de

de vennootschap ook geen nadeel ondervond van het feit

bestuurder door de vennootschap persoonlijk aansprakelijk

dat de bestuurder en de twee andere aandeelhouders hun

worden gesteld wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

energie in de nieuwe vennootschap staken.

In deze zaak had de bestuurder samen met drie andere

Onder de gegeven omstandigheden concludeert de

aandeelhouders de vennootschap opgericht. Tezamen

Ondernemingskamer dat door de nieuwe vennootschap

vormden zij ook het managementteam van de vennootschap.

ontplooide activiteiten en verkregen opdrachten niet

Een van de aandeelhouders is van zijn managementtaken

kunnen worden aangemerkt als corporate opportunities die

ontheven. Vervolgens heeft de bestuurder samen met de

toekwamen aan de vennootschap. Het stond de bestuurder

twee andere aandeelhouders een nieuwe vennootschap

en de twee andere partijen volgens de Ondernemingskamer

opgericht. De van zijn managementtaken ontheven

daarom vrij om deze corporate opportunities in de nieuwe

aandeelhouder heeft zich vervolgens op het standpunt

vennootschap te benutten. Daarom wijst de Ondernemings-

gesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid

kamer het verzoek van de ontheven aandeelhouder af.

van de vennootschap te twijfelen, omdat de bestuurder samen met de twee andere aandeelhouders een corporate opportunity aan de vennootschap heeft ontnomen door deze

Ontnemen corporate opportunity

niet in de vennootschap te benutten, maar in de nieuwe

(Ondernemingskamer 1 augustus 2014)

vennootschap.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3137

De Ondernemingskamer overweegt dat de activiteiten

In deze zaak oordeelde de Ondernemingskamer wel dat de

waarop de nieuwe vennootschap zich richt ook in de

bestuurder/aandeelhouder een corporate opportunity aan

missieverklaring van de vennootschap staan en in latere

de vennootschap had ontnomen door via zijn persoonlijke

plannen zijn opgenomen, maar dat aan dat onderdeel van de

holding een nieuwe vennootschap op te richten die op een

missie en die plannen in de loop der jaren verder geen

andere locatie dezelfde activiteiten als de vennootschap

aandacht

de

ging verrichten. De reden hiervoor was dat er binnen de

Ondernemingskamer dat de activiteiten van de vennootschap

vennootschap een concreet plan was om op de nieuwe

geen relevante betekenis hebben voor de andere activiteiten

locatie een nieuwe vestiging te openen en dat aan dit plan

van de nieuwe vennootschap. De kennis en vaardigheden die

ook een begin van uitvoering was gegeven. Hiermee wijkt

de bestuurder en de twee andere aandeelhouders bij de

deze zaak af van de hierboven besproken zaak. In die zaak

activiteiten van de vennootschap hebben opgedaan bieden

was in de loop de jaren geen uitvoering gegeven aan de

geen relevante voorsprong voor de uitvoering van de

gemaakte plannen. Dat was hier dus anders.

is

besteed.

Voorts

overweegt

activiteiten van de nieuwe vennootschap. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat het opzetten van de nieuwe

Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat de

vennootschap niet ten koste is gegaan van de aan de

bestuurder/aandeelhouder niet in het belang van de

vennootschap toekomende middelen (kapitaal en arbeid).

vennootschap heeft gehandeld door de activiteiten op de nieuwe locatie niet in de vennootschap onder te brengen,

In het licht van het voorgaande acht de Ondernemingskamer

maar een nieuw opgerichte vennootschap. Voorts verwijt

het aannemelijk dat de activiteiten van de nieuwe

de Ondernemingskamer de bestuurder/aandeelhouder dat

vennootschap op zichzelf wel pasten binnen de doelstellingen

hij aan de andere minderheidsaandeelhouder geen

van de vennootschap in algemene zin, maar dat deze niet

openheid van zaken heeft gegeven en misleidende

aansloten op de feitelijke activiteiten van de vennootschap

mededelingen heeft gedaan over het openen van de nieuwe

zoals deze zich in de praktijk hadden ontwikkeld. Voorts trok

vestiging (hij had het doen voorkomen alsof deze binnen de

de nieuwe vennootschap volgens de Ondernemingskamer

vennootschap zouden worden uitgeoefend).

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

15

A R T I K E L

In het licht van het voorgaande oordeelt de Onder-

vennootschap worden toegerekend. Tot slot heeft de andere

nemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een

aandeelhouder volgens de Ondernemingskamer geen

juist beleid van de vennootschap te twijfelen, maar wijst het

misbruik gemaakt van de bindend adviesprocedure door

verzoek tot het doen van een onderzoek af, omdat de

bepaalde vennootschappelijke geschillen aan de bindend

bestuurder/aandeelhouder inmiddels de aandelen in de

adviseur voor te leggen.

nieuwe

vennootschap

aan

de

vennootschap

heeft

overgedragen.

In het licht van het voorgaande wijst de Ondernemingskamer het enquĂŞteverzoek af. De wijze waarop de bindend adviesprocedure is overeengekomen en de wijze waarop

Bindend advies

daarvan gebruik wordt gemaakt leveren geen gegronde

(Ondernemingskamer 21 augustus 2014)

redenen op om te twijfelen aan een juist beleid.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3445

Het komt vaak voor dat aandeelhouders afspreken vennootschappelijke geschillen via arbitrage of bindend advies te beslechten. Deze afspraak doet niet af aan de mogelijkheid voor een aandeelhouder om over hetzelfde geschil een enquĂŞteverzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen, bijvoorbeeld omdat hij de toewijzing verzoekt van onmiddellijke voorzieningen, die rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde waarvoor in arbitrage en (zeker) bindend advies geen plaats is. Het is immers vaste rechtspraak dat een arbitrage- of bindend adviesbeding de bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet in de weg staat.

In deze zaak hebben beide aandeelhouders, tevens zijnde bestuurder

van

de

vennootschap,

afgesproken

vennootschappelijke geschillen via bindend advies te beslechten. Een van de aandeelhouders stelt zich op het standpunt dat de andere aandeelhouder onredelijk en onbillijk gebruikmaakt van de afgesproken bindend adviesregeling. Voorts stelt hij dat de adviezen van de bindend adviseur in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand zijn gekomen, niet onafhankelijk en objectief worden afgegeven en inhoudelijk apart onjuist zijn.

De Ondernemingskamer overweegt dat het niet in de beoordeling treedt van de rechtmatigheid van de adviesprocedure. Deze is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter. Voorts ziet de Ondernemingskamer in de

wijze

waarop

de

bindend

adviesprocedure

is

overeengekomen voorshands geen gegronde reden om aan het beleid van de vennootschap te twijfelen. Verder passeert de Ondernemingskamer de verwijten aan het adres van de bindend adviseur. Deze bekleedt geen functie binnen de vennootschap en zijn handelen kan ook niet aan de

16

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

A R T I K E L

P R A K T I J K R E G E L S V O O R ‘ B E O O G D C U R A T O R ’ B I J P R E - P A C K

Mr. Herman Kreikamp ,

methode door de Amsterdamse rechtbank is toegepast zijn

advocaat Blauw Tekstra Uding Advocaten

de faillissementen van de BoerCroon-vennootschappen op 3 oktober 2014. Hoewel de stille bewindvoering van een

De ‘pre-pack’ methode bij faillissementen wordt in de

week bij de BoerCroon-vennootschappen door de

praktijk sinds 2013 toegepast, maar is niet wettelijk

rechtbank op 1 oktober 2014 was verlengd tot 6 oktober

geregeld. In afwachting van een definitief wetsvoorstel van

2014, is deze op 3 oktober 2014 geëindigd (en is voorlopige

het Ministerie van V&J heeft de Vereniging voor

surseance van betaling verleend, die dezelfde dag is

Insolventierecht advocaten INSOLAD op 10 november 2014

omgezet in faillissement) omdat de stille bewindvoering

(concept)praktijkregels gepubliceerd.

bekend was uitgelekt en de pers hierover gedetailleerde vragen is gaan stellen.

Pre-pack Bij een “pre-packaged deal” worden voorafgaand aan een

Kritiek

faillissement (of voorlopige surseance van betaling) door de

De vraag is of alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een

rechtbank voor een korte periode (ca. een week, eventueel

doorstart ook kunnen worden bereikt. Indien dat niet het

te verlengen) een ‘beoogd curator’ en een beoogd rechter-

geval is, kunnen niet alle kandidaten een bieding

commissaris aangewezen. De beoogd curator kan al voor

uitbrengen. En die kans is reëel aanwezig, omdat de beoogd

de faillietverklaring achter de schermen (“in stilte”) met zijn

curator niet naar buiten mag treden en dus zelf niet op zoek

werk beginnen, zodat hij tijd heeft zich te informeren en

kan gaan naar kandidaten. Dit kan een lagere opbrengst

inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. De

voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en

schuldenaar kan voorbereidingen treffen voor een doorstart,

leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt.

eigendomsvoorbehouden in kaart brengen, op zoek gaan

Die klachten kunnen legitiem zijn indien een concurrent op

naar

verkoopproces

gunstige voorwaarden doorstart en vrij van schulden en

organiseren, en kan dit afstemmen met de beoogd curator.

boventallig personeel in versterkte vorm terugkeert in de

Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart dan

markt, terwijl er geen mogelijkheid is geweest om een

snel worden uitgevoerd, mede omdat ook de rechter-

bieding uit te brengen. Indien de doorstarter bestaat uit

commissaris al op de hoogte is. Hiermee wordt beoogd

(rechts)personen

extra waardeverlies te voorkomen en banenverlies te

aandeelhouders en bestuurders, kan deze kritiek stevige

beperken. Een recent voorbeeld waarbij de pre-pack

vormen aannemen.

18

doorstartkandidaten

en

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

het

die

behoren

tot

de

kring

van

Bedenktijd

Dit zijn wat mij betreft de meest in het oog springende

Een oplossing om aan deze – wat mij betreft terechte -

praktijkregels:

bezwaren tegemoet te komen is de invoering van een

3.2 De beoogd curator laat zich leiden door de belangen

(wettelijk geregelde) bedenktijd. Die houdt in dat andere

van de gezamenlijke crediteuren en houdt daarbij ook

kandidaten binnen een korte periode nadat het faillissement

rekening met maatschappelijke belangen, waaronder

bij openbaar vonnis is uitgesproken (en dus voor alle

werkgelegenheid.

potentiele doorstartkandidaten kenbaar is) aan de curator

3.2 Zo nodig geeft de beoogd curator met het oog op die

een betere bieding kunnen doen, die door de curator

belangen aanwijzingen aan de schuldenaar omtrent te

aanvaard kan worden.

verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn.

4.1 De beoogd curator vergewist zich ervan … dat de

Wetsvoorstel

schuldenaar over voldoende middelen of financiering

Het Ministerie van V&J heeft op 22 oktober 2013 een

beschikt om de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten

concept wetsvoorstel over de pre-packmethode gemaakt en ter consultatie voorgelegd (Wet continuïteit ondernemingen

zonder derden schade te berokkenen.

5.1 De beoogd curator dient zich er daarbij van te

I). De consultatietermijn is op 21 januari 2014 geëindigd.

vergewissen

Diverse instanties, waaronder INSOLAD, de Nederlandse

marktverkenning uitvoert of recent heeft uitgevoerd en

Vereniging van Banken en de Nederlandse Orde van

voldoende inspanning verricht of heeft verricht om alle

Advocaten, hebben op dit concept voorstel gereageerd. Op

serieuze potentiële gegadigden te bereiken, waaronder

de site van de rijksoverheid is te lezen dat de ministerraad

(met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid)

akkoord is met het wetsvoorstel en dat het voor advies naar

concurrenten.

dat

de

schuldenaar

behoorlijke

de Raad van State is gestuurd. De stand van zaken van het

5.1 De beoogd curator dient zich ervan te vergewissen dat

wetsvoorstel kunt u hier volgen. Recofa, het overlegorgaan

de schuldenaar streeft naar concurrentie tussen alle

van Rechters-commissarissen in faillissementen, heeft (nog)

serieuze gegadigden in het kader van een deugdelijk

geen richtlijnen opgesteld voor stille bewindvoering; de

biedproces, waarbij... Waar de schuldenaar dat wenst,

reden daarvoor is vermoedelijk dat er momenteel geen

kan de beoogd curator daarbij feitelijk assisteren.

overeenstemming bereikt kan worden, omdat drie van de

5.2 Marktverkenning en een deugdelijk biedproces kunnen

elf rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Overijssel)

op grond van de bijzondere omstandigheden van het

niet meewerkt aan pre-packs zolang er geen wettelijke

geval achterwege blijven …, maar volgens 5.4 dient de

regeling is.

beoogd curator daarbij bij verkoop aan een aan de schuldenaar gerelateerde partij extra terughoudendheid

INSOLAD praktijkregels

te betrachten.

INSOLAD vindt het van belang dat haar leden kunnen

5.3 De beoogd curator waakt voor concurrentievervalsing.

beschikken over een handleiding waarin de wijze van

5.5 In het bijzonder bij een voorgenomen verkoop van …

opereren door een stille bewindvoerder uiteen worden gezet.

de onderneming aan een aan de schuldenaar

Met de praktijkregels gebaseerd op "best practices" hoopt

gerelateerde partij vergewist de beoogd curator zich

INSOLAD duidelijkheid te scheppen voor de benoemde stille

ervan dat concurrenten en andere partijen … voldoende

bewindvoerder, voor de partij die om stille bewindvoering

gelegenheid hebben gekregen of … alsnog verkrijgen

heeft gevaagd en voor alle overige betrokkenen. De

om onderzoek te doen naar de te verkopen …

praktijkregels beogen richting te geven waar thans de wet

onderneming en een bod uit te brengen, tenzij … .

noch de rechtspraak regels stelt. Ze hebben uitdrukkelijk niet

5.6 De beoogd curator verleent vóór faillissement geen

een dwingend karakter maar dienen louter als richtsnoer. De

medewerking aan een doorstart, indien hij in een

specifieke omstandigheden van het geval kunnen aanleiding

zodanig laat stadium wordt aangewezen dat geen reële

vormen om van de onderhavige regels af te wijken.

mogelijkheid meer bestaat een doorstart voor te

MAGNAMAGNA CHARTACHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT

11 19

A R T I K E L

bereiden met inachtneming van de in artikel 5 genoemde

zijn voor een mogelijke doorstart immers hoofdzakelijk

regels.

afhankelijk van de informatie die de schuldenaar hem

5.7 De beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid

verstrekt. Het “stille” karakter, de geheimhouding die

aangifte tot faillietverklaring te doen, wordt misbruikt

daarmee gepaard gaat en de omstandigheid dat niet

om af te komen van de verplichtingen tegenover

openbaar bekend is dat de onderneming te koop is zijn

werknemers.

essentiële kenmerken van de pre-pack methode. Bij uitstek

7.2 De beoogd curator bevordert dat de schuldenaar in de

deze wezenskenmerken van de pre-pack methode verstoren

aanloop naar een mogelijke verkoop van (delen van) de

de marktwerking en belemmeren dat alle kandidaten die

onderneming zoveel mogelijk openheid jegens financiers

geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt.

en serieuze potentiële gegadigden betracht en voorts de

En er is slechts één betere bieding nodig om een hogere

belangrijkste stakeholders (waaronder in ieder geval

opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.

personeelsvertegenwoordigers en vakbonden) bij het

Een (wettelijk verankerde) bedenktijd blijft daarom naar mijn

proces betrekt (waar nodig onder oplegging van

oordeel een noodzakelijk slot op de deur. Deze bedenktijd

geheimhouding), zoveel als praktisch mogelijk is zonder

zal bovendien een voor de schuldeisers positief effect

onnodige onrust of schade te veroorzaken.

hebben op de hoogte van de koopprijs, omdat de bieder zich bij het doen van een bieding zal realiseren dat de

De praktijkregels zijn conceptregels; de leden van INSOLAD

curator kort na het uitspreken van het faillissement een

kunnen amendementen indienen die tijdens een workshop

betere bieding kan aanvaarden. Een bieder die de

in februari 2015 worden besproken en waarover in een

onderneming graag wil kopen, zal willen voorkomen dat de

aansluitende ledenvergadering zal worden gestemd. Er zal

curator de onderneming in de bedenktijd aan een andere

ongetwijfeld nog wat geschaafd worden aan deze

partij verkoopt en zal om die reden een betere bieding doen

conceptregels, maar ik verwacht dat de strekking ervan in

dan wanneer er geen bedenktijd van toepassing is.

stand zal blijven.

De praktijkregels bieden wat mij betreft een goed en werkbaar richtsnoer voor de beoogd curator en maken ondernemingen die stille bewindvoering overwegen duidelijk welke uitgangspunten er gelden.

Hiervoor zijn belangrijke nadelen van de pre-pack methode genoemd: niet alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt. Dit kan een lagere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt. De praktijkregels stimuleren dat in het kader van een doorstart alle serieuze potentiële gegadigden, waaronder concurrenten, worden bereikt. De pre-pack periode is echter kort (in beginsel zeven dagen) en de kans dat niet alle serieuze potentiële gegadigden een bieding kunnen doen blijft reëel aanwezig. De beoogd curator blijft voor het antwoord op de vraag wie geschikte kandidaten

20

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

B R I L L I A N C E L E E R G A N G B U R G E R L I J K P R O C E S R E C H T 2 0 1 5 - 2 0 1 6 VOOR DE VIERDE KEER! LEERGANG BURGERLIJK PROCESRECHT DE ENIGE “MUST DO” LEERGANG VOOR ADVOCATEN BEZOEK DE WEBSITE

A R T I K E L

V V V U B S

E A E I E P

R J A R I N G E N S T U I T I N G N D E S C H A D E R G O E D I N G S V O R D E R I N G T H O O F D E V A N S T U U R D E R S A A N R A K E L I J K H E I D

Wendy Stroek,

gelden zijn weggesluisd naar diverse andere bankrekeningen,

advocaat Van Diepen Van der Kroef

onder andere naar bankrekeningen van de bestuurder van GS Verzekeringen. Allianz heeft GS Verzekeringen en de

De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 een arrest

bestuurder in 1998 in rechte betrokken om vergoeding van

gewezen

over

tot

de geleden schade te vorderen. De procedure bij de rechtbank

bestuurdersaan-

is door partijen in 1999 doorgehaald, nog voordat vonnis is

sprakelijkheid. Twee punten met betrekking tot verjaring

gewezen. In plaats daarvan hebben Allianz en GS

komen aan de orde. Ten eerste bevestigt de Hoge Raad vaste

Verzekeringen in onderling overleg hun geschil aan een

rechtspraak met betrekking tot de aanvang van de

arbitrageprocedure onderworpen. De arbitrageprocedure

verjaringstermijn.

van

heeft in de periode 2002 tot en met 2009 geleid tot vier

bestuurdersaansprakelijkheid verjaart vijf jaren nadat de

arbitrale vonnissen. In deze vonnissen is geoordeeld dat GS

benadeelde bekend is geworden met zowel de aansprakelijke

Verzekeringen aansprakelijk is voor de schade die Allianz heeft

persoon als met de schade. Ten tweede overweegt de Hoge

geleden.

schadevergoeding

de

verjaring

uit

Een

hoofde

van

vorderingen

van

vordering

uit

hoofde

Raad dat het doorhalen op de rol van een ingestelde procedure, zonder dat de procedure is geĂŤindigd, stuiting van

GS Verzekeringen heeft niet voldaan aan deze veroordelingen

de vordering voor onbepaalde tijd oplevert.

en biedt daarvoor ook geen verhaal. Om die reden heeft Allianz de bestuurder van GS Verzekeringen in februari 2009

Het geschil:

nogmaals persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de geleden

Allianz vs. bestuurder GS Verzekeringen B.V.

schade, welke inmiddels was opgelopen tot ruim â‚Ź 4,5

Het arrest behandelt de vordering van verzekeraar Allianz op

miljoen.

de bestuurder van het inmiddels failliete GS Verzekeringen B.V. (hierna: GS Verzekeringen). GS Verzekeringen heeft in de jaren

Het verweer: verjaring

1997 en 1998 voor Allianz bestemde premiegelden ten

De bestuurder heeft zich op het standpunt gesteld dat de

onrechte niet aan Allianz uitgekeerd. Uit onderzoek dat in

vordering is verjaard. Uit artikel 3:310 BW

1998 in opdracht van Allianz is uitgevoerd, is gebleken dat de

rechtsvorderingen tot vergoeding van schade na vijf jaar

24

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

blijkt dat

verjaren. Volgens vaste rechtspraak[1] HR 9 oktober 2009,

de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief

ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 en HR 9 juli 2010,

handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op

ECLI:NL:HR:2010:BM1688,

de

de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan

verjaringstermijn lopen op de dag volgend op die waarop

NJ

2012/194

gaat

lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende

de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor

omstandigheden.”

aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het standpunt van de bestuurder luidde dat Allianz al in 1998 op de

Allianz heeft volgens de Hoge Raad terecht aangevoerd dat

hoogte was van het wegsluizen van de gelden, zodat Allianz

bekendheid met gedragingen van de bestuurder die pas later

haar vordering tot schadevergoeding te laat heeft ingesteld.

de oorzaak van de schade blijken te zijn, niet betekent dat

De rechtbank heeft het beroep van de bestuurder op

de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat Allianz

verjaring afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof

bekend is met deze gedragingen. Allianz moest ook met de

het beroep op verjaring wel gehonoreerd Kort samengevat

schade bekend zijn geworden. De schade waarvan Allianz

heeft het gerechtshof geoordeeld dat Allianz al in 1998 op

vergoeding vordert bestaat erin dat zij haar vordering op GS

de hoogte was van de schade en van de persoon die

Verzekeringen niet kan verhalen. Het wegsluizen van door

aansprakelijk was voor de schade, zodat de verjaringstermijn

GS Verzekeringen ten behoeve van Allianz ontvangen

van vijf jaren inmiddels was verstreken.

premiegelden hoefde niet zonder meer een verhaalstekort bij GS Verzekeringen tot gevolg te hebben. Dat

Allianz heeft het verweer van de bestuurder op twee

verhaalstekort bleek pas in 2009 en op dat moment is Allianz

manieren bestreden. Ten eerste heeft Allianz gesteld dat zij

dus pas bekend geworden met de schade. Op dat moment

pas in 2009 bekend is geworden met de schade, namelijk

is de verjaringstermijn aangevangen, aldus de Hoge Raad.

nadat bleek dat GS Verzekeringen geen verhaal bood. De verjaringstermijn zou volgens Allianz pas vanaf dat moment

Hoge Raad: doorhaling procedure levert stuiting van

zijn gaan lopen. Ten tweede heeft Allianz gesteld dat de al

de verjaring voor onbepaalde tijd op

in 1998 tegen de bestuurder ingestelde procedure bij de

Allianz heeft tevens geklaagd over het oordeel van het

rechtbank weliswaar is doorgehaald, maar nooit is

gerechtshof dat de in 1999 doorgehaalde procedure geen

geëindigd, zodat de verjaring is gestuit en gestuit is

stuiting oplevert. Ook hierin heeft de Hoge Raad het

gebleven (artikel 3:316 lid 2 BW). Beide standpunten van

standpunt van Allianz gevolgd.

Allianz zijn door het gerechtshof verworpen.

Doorhaling van een gerechtelijke procedure, oftewel Hoge Raad: aanvang verjaringstermijn

royement, houdt in dat de procedure niet langer op de rol

De Hoge Raad herhaalt met betrekking tot de aanvang van

van de rechtbank verschijnt. Doorhaling van de procedure

de verjaringstermijn de vaste jurisprudentie:

betekent echter niet het einde van de procedure: elk van

“Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis

partijen zou de procedure op elk moment weer kunnen

dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de

opbrengen, zodat deze wordt voortgezet. Doorhaling an

schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus

sich heeft geen rechtsgevolgen (artikel 246 lid 2 Rv).

worden

opgevat

daadwerkelijke

dat

het

bekendheid,

hier

gaat

zodat

het

om

een

enkele

Allianz en GS Verzekeringen hebben in 1999 besloten om

vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat.

hun geschil te onderwerpen aan een arbitrageprocedure.

Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag

De

na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is

rechtbankprocedure hebben zij niet vastgelegd.

rechtsgevolgen

van

het

doorhalen

van

de

een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als

De Hoge Raad overweegt hierover:

de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een

“Indien partijen de rechtsgevolgen van het royement

absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat

niet bij overeenkomst hebben geregeld, staat het

MAGNAMAGNA CHARTACHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT

11 25

A R T I K E L

royement op zichzelf dus niet eraan in de weg dat de

die eis alsnog tot toewijzing kan leiden. Beslissend is immers

stuiting, aangevangen door het instellen van een eis in

of dat geding, zonder toewijzing van de ingestelde eis, is

rechte, voorshands voor onbepaalde tijd doorloopt.

geëindigd. Nu het einde van het geding niet door het

Behalve ingevolge de in de wet voorziene mogelijkheid

royement alleen wordt bewerkstelligd, slaagt de hierop

van een regeling tussen partijen, dient te worden

gerichte rechtsklacht.”

aangenomen dat eveneens geen sprake meer is van stuitende werking wanneer de gerechtigde afstand

Met het instellen van de procedure heeft Allianz in 1998

heeft gedaan van zijn recht om de procedure na

haar vordering gestuit. Omdat de procedure nooit is

royement te hervatten, of wanneer de schuldenaar op

geëindigd, duurt de stuiting voor onbepaalde tijd voort.

grond van de omstandigheden van het geval erop

Doorhaling van de procedure zorgt niet voor het starten van

mocht vertrouwen dat de bewuste procedure niet meer

een

hervat zou worden.

overeenkomst of op andere wijze de rechtsgevolgen van de

nieuwe

verjaringstermijn,

tenzij

partijen

bij

doorhaling regelen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof zijn bestreden oordeel

26

in rov. 3.10 ten onrechte erop heeft gebaseerd dat de in de

Conclusie

eerdere bodemprocedure door Allianz ingestelde eis niet tot

Dit arrest van de Hoge Raad geeft relevante inzichten over

toewijzing heeft geleid en niet gesteld of gebleken is dat

het leerstuk van verjaring bij schadevergoedingsvorderingen.

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

Het arrest geeft een bevestiging van de vaste rechtspraak over

de vordering op de bestuurder sinds 1998 was gestuit en

de aanvang van de verjaringstermijn: de verjaringstermijn

de verjaringstermijn nog niet opnieuw was gaan lopen. Het

vangt aan op het moment dat de benadeelde bekend is met

is dus zaak om op te letten bij het doorhalen van een

zowel de schade als met de voor de schade aansprakelijke

gerechtelijke procedure; zorg dat de rechtsgevolgen van

persoon. Betreft het een vordering tot schadevergoeding uit

doorhaling van een procedure met de wederpartij worden

hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, dan kan worden

geregeld, om te voorkomen dat een eventuele stuiting voor

beargumenteerd dat de schade voor de benadeelde pas

onbepaalde tijd voortduurt.

bekend is, op het moment dat blijkt dat de rechtspersoon zelf geen verhaal biedt voor de vordering. Een vordering op de

HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193

bestuurder in privĂŠ verjaart in dat geval vijf jaren nadat

(link:

bekend is geworden dat verhaal op de rechtspersoon niet

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL

mogelijk is.

:HR:2009:BJ4850)

Daarnaast bepaalt de Hoge Raad dat in geval van

HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194

doorhaling van een procedure, zonder dat partijen de

(link:

rechtsgevolgen, oftewel het eindigen, van de procedure

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL

hebben geregeld, de stuiting van de verjaringstermijn voor

:HR:2010:BM1688))

onbepaalde tijd doorloopt. In deze zaak betekende het dat

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

19

C P O G

O R X R

N O F O

T R A C T E R E N E N C E D E R E N O P O R D M O O I S T E E N O T S T E C O L L E G E

Prof. prof. mr. W.D.H. Asser raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam, emeritus hoogleraar Burgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden Mr. R.J.Q. Klomp raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam Prof. mr. R.J.Verschoof senior rechter rechtbank Utrecht, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Utrecht Mr. G.J. Visser senior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland

27 -30 SEPTEMBER 2015

THIS IS MAGNA CHARTA