Magna Charta Publiekprijs 2019 | Verzamelmagazine Blogs Arbeidsrecht

ARBEIDSRECHT 2019 blogs

HELEEN DAMMINGH | JOOST KOKJE | ELISE HEYMAN MARLOES STUUROP | LOES WEVERS | HENDARIN MOUSELLI RICK VAN HERK | RALPH FEROUGE | GERWIN HOEKSMA JIM MARGRY | BEN VAN MEURS

INHOUDSOPGAVE

4

|

06

Uitbreiding overlegverplichting met ondernemingsraad over beloningsverschillen Heleen Dammingh

08

Schadevergoeding van â‚Ź 1,3 miljoen voor een zieke werknemer.

Werkgevers, let op wat u overeenkomt!

Joost Kokje

10

Deliveroo en de werknemers in loondienst Joost Kokje

14

Herplaatsingsplicht? Weeg ook passende functies in het buitenland mee!

Elise Heyman

16

Proeftijdaanstelling en proeftijdbeding Loes Wevers

18

Deliveroo-uitspraken getuigen van verdeling van licht en schaduw Hendarin Mouselli

20

Opleidingskosten verhalen bij werknemers – 5 tips voor werkgevers Rick van Herk

24

Herplaatsingsvereiste in concern strekt zich ook uit tot het buitenland Marloes Stuurop

Magna Charta Publieksprijs 2019

26

BenefitsBit: Platformarbeid – De belangrijkste ontwikkelingen op een rijtje Ralph Ferouge, Gerwin Hoeksma & Jim Margry

30

Rechter verbiedt staking bij VDL Nedcar. Waarom en hoezo nu eigenlijk?

Ben van Meurs

5

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Heleen Dammingh

Advocaat | Van Bladel Advocaten

Uitbreiding overlegverplichting met ondernemingsraad over beloningsverschillen Vanaf 1 januari 2019 verplicht de wet jaarlijks

Bij de bespreking van de ontwikkeling

een gesprek tussen de bestuurder en de

van de beloningsverhoudingen binnen

ondernemingsraad over de ontwikkeling van de

de onderneming wordt overigens slechts

beloningsverhoudingen, inclusief die van het

gesproken over groepen van medewerkers,

bestuur. Deze wetswijziging geldt alleen ten

zodat de hoogte van beloningen (in beginsel)

aanzien van ondernemingen met meer dan 100

niet valt te herleiden tot individuele personen. •

werknemers.

Tot dit jaar was in de wet uitsluitend geregeld dat de ondernemer schriftelijke informatie moet verstrekken aan de ondernemingsraad over de arbeidsvoorwaardelijke regelingen van de werknemers en de beloningsafspraken van het bestuur. In dat kader dient de bestuurder jaarlijks inzicht te geven in de ontwikkeling van de beloningen tussen groepen onderling en ten opzichte van het voorgaande jaar, uit te drukken in percentages. Hiermee werd echter niet bewerkstelligd dat deze regelingen en beloningsafspraken ook daadwerkelijk tussen ondernemingsraad en bestuurder besproken werden. Gelet op het maatschappelijke onbehagen over de salarisgroei van grootverdieners en de veelal veel lagere groei van werknemers met een laag inkomen werd dat onwenselijk gevonden.

Vanaf 1 januari 2019 dient dit onderwerp minimaal eenmaal per jaar te worden geagendeerd ter bespreking in een overlegvergadering. Daarmee wordt bevorderd dat de bestuurder actief verantwoording aflegt over de ontwikkeling van de beloningsverhoudingen. De ondernemingsraad hoeft dit onderwerp niet meer zelf ter sprake te brengen.

6

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

SUCCESS IS NOT FINAL, FAILURE IS NOT FATAL: IT IS THE COURAGE TO CONTINUE THAT COUNTS.

W W W. AV D R . N L 7

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Joost Kokje

Advocaat | De Clercq Advocaten Notariaat

Schadevergoeding van € 1,3 miljoen voor een zieke werknemer. Werkgevers, let op wat u overeenkomt!

In 1998 is een werknemer als Test Engineer bij Transport Efficiency BV in dienst

getreden. Twee jaar later is de werknemer

aan de Amerikaanse vestiging van Transport Efficiency gedetacheerd. Tussen de

werknemer en Transport Efficiency werd een detacheringsovereenkomst gesloten, waarin was opgenomen dat de werkgever voor de werknemer premies voor een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering

zou afdragen. In 2003 is de werknemer ernstig ziek geworden, met het verlies

van zijn zicht tot gevolg. De werknemer kon daardoor niet meer werken en

wilde graag een uitkering op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen.

en de werknemer heeft tot 2008 geduurd, waarna de werknemer is gedetacheerd.

Transport Efficiency betoogde dat tot 2008 alle premies voor de relevante verzekeringen waren voldaan en dat de werknemer vanaf het moment van detacheren zélf voor zijn verzekeringen had moeten zorgdragen.

Nergens bleek echter uit dat Transport Efficiency de werknemer daarop had gewezen.

Sterker nog, in de detacheringsovereenkomst stond zelfs dat Transport Efficiency voor (onder andere) de arbeidsongeschiktheidsverzekering zou zorgdragen. Het hof maakte dan ook korte metten met deze argumentatie en vroeg de werknemer de schade nader te onderbouwen, die uitkwam op een bedrag van € 1.190.652,in aanvulling op een reeds aan de werknemer betaald bedrag van € 122.000,-.

Het probleem was echter dat

8

|

Transport Efficiency nooit de

Gelet op het voorgaande is het duidelijk dat

arbeidsongeschiktheidsverzekering ten

Transport Efficiency aansprakelijk zou worden

behoeve van de werknemer had afgesloten. Dat

gehouden voor het door de werknemer

betekende dat de werknemer volledig zonder

geleden inkomensverlies. Echter, deze zaak

inkomen kwam te zitten. De werknemer is als

zou werkgevers die werknemers detacheren

gevolg hiervan – uiteraard – gaan procederen

wel aan het denken moeten zetten. Leef ik,

en heeft door de kantonrechter een bedrag

als werkgever, eigenlijk wel op een juiste wijze

van € 663.126,- toegewezen gekregen. De

de detacheringsovereenkomst na? Welke

kantonrechter vond dat Transport Efficiency

verplichtingen wil ik wel en niet op zich nemen?

zijn contractuele verplichtingen jegens de

Welke verplichtingen zouden moeten overgaan

werknemer niet was nagekomen door geen

op de inlenende onderneming? Wat zijn

arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten

mijn wettelijke verplichtingen als werkgever?

en daardoor aansprakelijk was voor de geleden

Is er een toepasselijke cao die bepaalde

schade.

verplichtingen voorschrijft? Enzovoorts.

Transport Efficiency is tegen de uitspraak van

De praktijk leert dat veel bedrijven – alle

de kantonrechter in hoger beroep gegaan. De

goede bedoelingen ten spijt – te weinig bij

arbeidsovereenkomst tussen Transport Efficiency

deze vragen stilstaan. Dat brengt achteraf veel

Magna Charta Publieksprijs 2019

onduidelijkheid en juridische problemen met zich. Maatwerk per situatie is vereist, waarbij in overleg met de werknemer, maar ook met de inlenende partij op schrift de wederzijdse verplichtingen moet worden vastgelegd. En die verplichtingen moeten uiteraard ook worden nageleefd. Een schadevergoeding van ₏ 1,3 miljoen kan daarmee worden voorkomen. •

9

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Joost Kokje

Advocaat | De Clercq Advocaten Notariaat

Deliveroo en de werknemers in loondienst

De rechtbank Amsterdam heeft in twee

individuele zaken (een en twee), aangespannen door het FNV, geoordeeld dat koeriers van

de maaltijdbezorgingsdienst Deliveroo recht

een koerier namelijk goed presteert krijgt hij een bepaalde voorrangspositie bij het inloggen op bepaalde (gewilde) sessies.

Hieruit volgt een verplichting om arbeid te

hebben op een arbeidsovereenkomst. Het

verrichten.

uitspraak komt nu dezelfde rechtbank in

Loon: Ondanks dat de vergoeding die

is opmerkelijk dat de rechtbank tot deze

juli 2018 nog tot het oordeel kwam dat een Deliveroo-bezorger geen schijnzelfstandige was en daarom geen recht had op een

arbeidsovereenkomst. Over deze zaak heb ik eerder een blog geschreven.

koeriers krijgen in de partnerovereenkomst hoger ligt dan het minimumloon en dat deze vergoeding wisselt per concrete prestatie, is er nog steeds sprake van loon, zo meent de kantonrechter. Met name speelde mee dat de vergoeding niet dusdanig hoger lag

Waarom is de kantonrechter tot dit andere

dan het minimumloon, dat daarmee een

oordeel gekomen?

opdrachtovereenkomst zou kunnen worden aangenomen. Het loon is daarnaast een

Per februari 2018 heeft Deliveroo besloten om

vastgesteld tarief waarover niet kan worden

de arbeidsovereenkomsten van de koeriers

onderhandeld.

niet meer te verlengen. Bezorgers konden alleen nog in dienst treden middels een

Gezagsverhouding: In de

overeenkomst van opdracht, een zogenoemde

partnerovereenkomst is op verschillende

‘partnerovereenkomst’. De vraag was of

plaatsen de nadruk gelegd op de

die partnerovereenkomst niet feitelijk een

zelfstandigheid van de koerier. Deze rechten

arbeidsovereenkomst was. De enige manier om

en plichten wijzen echter niet op een

dat na te gaan is om de wettelijke voorwaarden

zelfstandig ondernemerschap, zo meent

van een arbeidsovereenkomst naast de

de kantonrechter. Zo moeten de koeriers

partnerovereenkomst én de feitelijke uitvoering

voldoen aan verschillende veiligheids- en

daarvan te leggen. De kantonrechter kwam tot

hygiënevereisten. Het gebruik van de

het volgende oordeel:

Deliveroo maaltijdbox en kleding is inmiddels optioneel, maar wel tegen een bepaalde

Arbeid: de wijze waarop koeriers de Deliveroo

korting te bestellen bij Deliveroo. Dit werkt

app kunnen gebruiken geeft de koeriers

het gebruik van Deliveroo materiaal in de

weinig ruimte om te weigeren. Deze ruimte

hand. Bovendien is de koerier nog steeds naar

is volgens de kantonrechter beperkter dan

buiten herkenbaar door de klant, doordat de

de partnerovereenkomst suggereert. Hier

bestelling door Deliveroo plaatsvindt. Van een

besteedt de kantonrechter in het bijzonder

gezagsverhouding is dus nog steeds sprake.

aandacht aan de prestatiecriteria. Wanneer

10

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Gedurende een zekere tijd: De kantonrechter acht het wel denkbaar dat een gering aantal bezorgingen wordt uitgevoerd en zodoende niet voldaan wordt aan het verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd. Bovendien is het aannemelijk dat koeriers het werk om gaan zetten in bedrijfsuitoefening, waardoor het karakter van de arbeidsovereenkomst steeds meer op de achtergrond verdwijnt.

Aangezien dit uitzonderingsgevallen betreffen wijst de kantonrechter deze argumenten in de kwesties waarover moest worden geoordeeld van de hand. Deliveroo wordt zodoende in het ongelijk gesteld.

Over dit oordeel van de kantonrechter kunnen we flink discussiëren. Zo ook over de eerdere ‘Deliveroo-zaak’ waarover een kantonrechter van dezelfde rechtbank anders oordeelde. Het hangt elke keer weer af van de omstandigheden van het geval en de argumenten die worden aangedragen wie het recht aan zijn zijde krijgt. Ik herhaal het nog maar eens; is een rechtsvorm tussen de opdrachtovereenkomst en arbeidsovereenkomst niet een uitkomst? •

11

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

12

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

WE ARE WOLVES AND WE ARE PART OF A CHASE

WWW.AVDR.NL 13

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Elise Heyman

Advocaat | AKD Advocaten

Herplaatsingsplicht? Weeg ook passende functies in het buitenland mee! ​In een recente uitspraak van het gerechtshof

Let wel: met het woordje “opzeggen” wordt

te ‘s-Hertogenbosch is weer eens bevestigd

hier zowel de situatie bedoeld waarin een

hoe vergaand de herplaatsingsplicht in een

werkgever het UWV om toestemming vraagt

ontslagprocedure eigenlijk is voor de werkgever:

om de arbeidsovereenkomst met een bepaalde

bij voorgenomen ontslag moet zelfs worden

werknemer te mogen opzeggen waarna de

gekeken of herplaatsing in het buitenland wellicht

arbeidsovereenkomst vervolgens daadwerkelijk

mogelijk is.

wordt opgezegd, alsook de situatie waarin de werkgever de kantonrechter verzoekt om

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk

de arbeidsovereenkomst met een bepaalde

en Zekerheid in 2015 is de herplaatsingsplicht

werknemer te ontbinden. Het gaat hier dus

– zoals die in het kader van ontslagprocedures

om situaties waarin de werkgever eenzijdig

op de werkgever rust – direct in het

tot beëindiging over gaat. Bij een beëindiging

Burgerlijk Wetboek geplaatst (voorheen was

met wederzijds goedvinden of een opzegging

de herplaatsingsplicht opgenomen in het

met instemming van de werknemer speelt de

Ontslagbesluit). Een consequentie hiervan is

herplaatsingsplicht niet.

dat er in ontslagprocedures méér gewicht lijkt te worden toegekend en er meer discussie is

Wat houdt de herplaatsingsplicht in?

over het antwoord op de vraag of er door de

Vóórdat er überhaupt aan een redelijke grond

werkgever voldoende is gedaan in dit kader.

voor ontslag kan worden toegekomen, is de werkgever verplicht om actief te onderzoeken

Reden genoeg om eens nader in te zoomen op

of er binnen de onderneming passende functies

de herplaatsingsplicht.

zijn waarin de werknemer zou kunnen worden herplaatst. Een functie kwalificeert als zijnde

Wanneer is er een herplaatsingsplicht?

passend indien deze aansluit bij de opleiding,

De herplaatsingsplicht is opgenomen in artikel

ervaring en de capaciteiten van de werknemer.

7:669 lid 1 BW. Op grond van dit artikel kan een

In sommige gevallen – bijvoorbeeld wanneer de

werkgever de arbeidsovereenkomst met een

werknemer die herplaatst moet worden op dit

werknemer enkel opzeggen indien:

moment disfunctioneert – kan ook een lagere functie als zijnde passend kwalificeren.

i. hiervoor een redelijke grond bestaat, zoals genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW én

De werkgever dient hierbij zowel te kijken naar vacatures die op het moment van ontslag

ii. herplaatsing, binnen een redelijke termijn, al

bestaan, als ook naar vacatures die binnen

dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is

afzienbare tijd zullen ontstaan. Verder dient

of niet in de rede ligt.

de werkgever te onderzoeken of een van de vacatures passend gemaakt zou kunnen worden door de werknemer op die functie toegespitste

14

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

scholing aan te bieden. Overigens is de

het buitenland te gaan werken.

werkgever niet verplicht om scholing aan te bieden als er überhaupt geen vooruitzicht is op

Bovendien doet de werkgever er goed aan om

herplaatsing van de betreffende werknemer.

zich te realiseren dat de herplaatsingsplicht actief handelen vereist. Het is niet voldoende om –

Indien een passende functie ‘bezet wordt

eenmaal in de ontslagprocedure – overzichten

gehouden’ door een werknemer met een

van de openstaande vacatures te verstrekken

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door

en daarbij de mededeling te doen dat géén

ingeleend personeel of door een oproepkracht,

van de functies passend is voor de betreffende

dan kan het zomaar zijn dat deze werknemer

werknemer. Van een werkgever mag worden

plaats moet maken voor de mogelijk voor ontslag

verwacht dat hij initiërend te werk gaat, de

voorgedragen werknemer.

werknemer actief begeleidt én eventuele belemmeringen voor nieuwe functies wegneemt.

De redelijke termijn die in artikel 7:669 lid 1

Het verdient dan ook aanbeveling om een

BW wordt genoemd is ex artikel 10 lid 1 van

herplaatsingsgesprek met de werknemer aan te

de Ontslagregeling gelijk aan de wettelijke

gaan, waarin zaken als reisbereidheid en gewenst

opzegtermijn ex artikel 7:672 BW. Dit is dan

minimumsalaris worden besproken, en de

ook de termijn die werkgever de mogelijkheid

uitkomst hiervan schriftelijk vast te leggen.

tot herplaatsing van de betreffende werknemer minimaal moet gunnen.

Als dit allemaal niets oplevert, dan mag er

Reikwijdte herplaatsingsplicht

geconcludeerd worden dat herplaatsing niet tot

Uit artikel 10 lid 2 van de Ontslagregeling volgt

de mogelijkheden behoort.

dat de werkgever die onderdeel uitmaakt van een concern, bij de beoordeling of herplaatsing

Tot slot – wanneer ligt herplaatsing niet in de

van een voor ontslag genomineerde werknemer

rede?

mogelijk is, óók eventuele passende functies

Indien ontbinding van de arbeidsovereenkomst

bij andere tot het concern behorende

wordt verzocht op de “e-grond” (verwijtbaar

ondernemingen in ogenschouw moet nemen.

handelen of nalaten door werknemer”) of op de “h-grond” (overige omstandigheden), dan ligt

Hetzelfde geldt voor een werkgever

herplaatsing niet in de rede. In dit geval hoeft de

wiens werkzaamheden over verschillende

mogelijkheid tot herplaatsing in beginsel niet te

bedrijfsvestigingen verspreid zijn: ook dan

worden onderzocht door de werkgever. •

moeten eventuele passende functies bij andere vestigingen worden meegenomen in de afweging.

De werkgever mag zich bij het herplaatsingsonderzoek niet zomaar beperken tot Nederland: indien er zich zusterondernemingen en/of vestigingen in het buitenland bevinden, dan moet ook daar worden bekeken of er passende functies zijn of op korte termijn zullen ontstaan. Wel doet de werkgever er in een dergelijk geval goed aan om op voorhand te verifiëren of de werknemer bereid zou zijn om in

15

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Loes Wevers

Advocaat | Boontje Advocaten

Proeftijdaanstelling en proeftijdbeding

Over een jaar is het zover: de Wet

De uitspraak (Centrale Raad van Beroep , 19

treedt in werking. Als gevolg daarvan zal het

Een medewerker is werkzaam op basis van een

normalisering rechtspositie ambtenaren

arbeidsrecht van toepassing worden op een

groot deel van de ambtenaren in Nederland.

Zoals eerder bekend gemaakt, zal Boontje in

samenwerking met Smart Learning Company

de HR-adviseurs van de Rijksoverheid opleiden in het arbeidsrecht. Wij streven naar een

praktische toepassing: wat betekent deze

omschakeling voor de praktijk en hoe moeten HR-adviseurs en juristen hierop inspelen?

Omdat wij ons heel goed kunnen voorstellen

Bij een voldoende beoordeling zou de aanstelling worden omgezet in een vaste aanstelling. De proeftijdaanstelling werd echter niet verlengd, vanwege onvoldoende functioneren. Volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB) kon het bevoegd gezag zich echter niet in redelijkheid op het standpunt stellen dat de medewerker niet aan de te stellen eisen en verwachtingen heeft voldaan. Het besluit zou daarom kunnen worden vernietigd.

te maken, zullen wij in 2019 iedere 2 weken

Ambtenarenrecht vs. arbeidsrecht

een blog publiceren. In deze blogs wordt een uitspraak uit het ambtenarenrecht vertaald naar de situatie onder het arbeidsrecht.

Op die manier worden de verschillen en de

overeenkomsten tussen het ambtenarenrecht

en het arbeidsrecht snel duidelijk. Wilt u deze

blogs automatisch ontvangen? Meld u dan aan via wnrablog@boontjeadvocaten.nl

|

proeftijdaanstelling voor de periode van een jaar.

dat het niet gemakkelijk is om deze

omschakeling van de ene op de andere dag

16

april 2018, TAR 2018/104)

Magna Charta Publieksprijs 2019

Anders dan het ambtenarenrecht kent het arbeidsrecht geen proeftijdaanstelling. Het arbeidsrecht kent wel een proeftijdbeding, maar dit is een beding dat wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst. De verschillen tussen een proeftijdaanstelling en een proeftijdbeding zijn als volgt:

Proeftijdaanstelling

Proeftijdbeding

Maximaal 2 jaar en met het oog op een vaste

Maximaal 2 maanden bij een

aanstelling.

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van

In bijzondere gevallen is verlenging mogelijk met

2 jaar of langer.

de tijd gedurende welke de ambtenaar niet in werkelijke dienst heeft doorgebracht.

Maximaal 1 maand bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van korter dan 2 jaar.

Een proeftijd kan niet worden verlengd.

Tussentijds ontslag is mogelijk via een

Ontslag tijdens de proeftijd is mogelijk, zonder

ontslagbesluit.

tussenkomst van het UWV of de kantonrechter.

Ontslag moet gemotiveerd worden, er geldt een

In principe bestaat ongelimiteerde

opzegtermijn en een ambtenaar kan in bezwaar

ontslagvrijheid en geldt er geen opzegtermijn.

gaan tegen het ontslag.

Een proeftijdontslag hoeft niet gemotiveerd te worden, tenzij de medewerker hierom verzoekt.

De enige restrictie is dat een proeftijdontslag niet op discriminatoire gronden mag plaatsvinden.

De uitspraak na inwerkingtreding van de Wnra Na inwerkingtreding van de Wnra is het niet

Omdat in principe een vrijwel ongelimiteerde

meer mogelijk een proeftijdaanstelling aan te

ontslagvrijheid geldt, zal een rechter niet snel

gaan. Wel kan een overheidswerkgever een

oordelen dat een medewerker ten onrechte

arbeidsovereenkomst aangaan met daarin een

tijdens de proeftijd is ontslagen. •

proeftijdbeding. Deze arbeidsovereenkomst hoeft niet te worden aangegaan met het oog op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

17

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Hendarin Mouselli

Advocaat | VRF Advocaten

Deliveroo-uitspraken getuigen van verdeling van licht en schaduw Op 15 januari 2019 heeft de kantonrechter

in een tweetal rechtszaken geoordeeld dat

Deliveroo-riders werkzaam zijn bij Deliveroo op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast valt Deliveroo volgens de kantonrechter onder de werkingssfeer van de Cao

Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.

Een ander opvallend punt uit het oordeel van de rechter is de overweging over de aanschaf van materiaal. De bezorgers mogen zelf hun eigen materieel aanschaffen. Desalniettemin gaat het volgens de rechter om de aanschaf van materieel (met uitzondering van de maaltijdbox) dat ook in het dagelijks leven gebruikelijk is, zoals een smartphone en een eigen vervoermiddel. Dit oordeel doet mij twijfelen of het daadwerkelijk

Deze uitspraken zijn contraire op hetgeen eerder

duidelijk is voor de rechter wat voor platform

in een andere uitspraak werd geoordeeld,

het is en hoe het precies werkt. Het is correct

namelijk dat er géén arbeidsovereenkomst

dat bijna iedere Nederlander een smartphone

bestond tussen Deliveroo en de Deliveroo-rider.

en een fiets heeft. De smartphone en het vervoermiddel zijn echter in dit geval ‘het hart’

Kantonrechter sneller dan platformeconomie,

van de dienstverlening. Deze zaken behoren tot

maar langzamer dan realiteit

de verantwoordelijkheid van de rider, hetgeen

De kantonrechter oordeelt dat sinds de eerdere

relevant is voor de beoordeling of er sprake

Deliveroo-uitspraak de platformeconomie

is van een arbeidsovereenkomst. Zonder dit

in Nederland een snelle ontwikkeling heeft

‘hart’ kunnen de riders niet werken. Het is een

doorgemaakt en het voor de rechtsontwikkeling

essentieel onderdeel van hun werk en van het

van belang kan zijn dat hierover verschillend wordt

business model. Het is een gemis dat de rechter

geoordeeld. De vraag rijst wat er precies zo snel is

dit punt niet heeft meegewogen.

veranderd in de platformeconomie sinds juli 2018.

18

|

De platformeconomie heeft in mijn visie sinds juli

Vrijheid om bestellingen te weigeren

2018 niet een snelle ontwikkeling doorgemaakt.

Eén van de wezenlijke kenmerken van een

Wel wordt er sinds vorig jaar meer over dit

arbeidsovereenkomst is een gezagsverhouding

onderwerp geschreven en gesproken. Bovendien

tussen de werkgever en werknemer.

is het nog maar zeer de vraag of de markt erbij

Tussen Deliveroo en de Deliveroo-rider is

gebaat is dat er verschillend wordt geoordeeld.

overeengekomen dat de rider de vrijheid heeft

De arbeidsmarkt is gebaat bij duidelijke richtlijnen

om een bestelling te weigeren. Uit het contract

bij een veel breder vraagstuk, in mijn beleving

blijkt dat de rider de reden van de weigering van

behoort het tot het takenpakket van de wetgever

een bestelling niet hoeft op te geven. Volgens de

om hieromtrent duidelijkheid te verschaffen.

rechter kan dit wel zo zijn, maar dat neemt niet

Waarbij de crux is nieuwe manieren van werk niet

weg dat Deliveroo ook uit het niet-invullen van

te belemmeren, want dat zou de internationale

de reden van de weigering haar conclusies kan

concurrentiepositie van Nederland op de lange

trekken. De vrijheid om te weigeren is volgens de

termijn nog eens negatief kunnen beïnvloeden.

rechter aanzienlijk minder groot dan het contract

Magna Charta Publieksprijs 2019

suggereert. Dit komt door verschillende systemen

je zeggen, want iedere opdrachtgever wil wel

in onderlinge samenhang bezien, en

weten “wat voor vlees ze in de kuip hebben”. De

het feit, dat Deliveroo prestatiecriteria hanteert

rechter vindt echter de vervangingsmogelijkheid

voor bezorgers die dan bij voorrang kunnen

inhoudsloos, omdat gezien het korte tijdbestek

inloggen voor (gewilde) sessies.

waarbinnen de maaltijd moet worden afgeleverd

Deliveroo heeft in de procedure documenten

er geen behoefte en ruimte zal bestaan om

overgelegd, waaruit blijkt dat in september

van deze mogelijkheid gebruik te maken. Waar

2018 in Nederland maar liefst 44,5 % van de

baseert de rechter dit op? Eigen ervaringen,

bestellingen werden geweigerd. De rechter

aantal vervangingen in een periode of iets anders?

oordeelt over deze cijfers dat de redenen van de weigering ontbreken en evenmin duidelijk is welke

De rechter vindt voorts dat het feit dat de

gevolgen daaraan zijn verbonden. Daar komt

bezorger zich enkel mag laten vervangen,

bij dat wanneer een bezorger niet binnen een

door een vooraf bij Deliveroo bekend

bepaalde tijd reageert of kiest voor een andere

gemaakt persoon, kan worden aangemerkt als

bestelling binnen Deliveroo, dit ook als een

toestemming om zich door een derde te laten

weigering van de bestelling wordt geregistreerd.

vervangen. Is dat wel zo? In het licht van de Wet arbeid vreemdelingen en op grond van de Wet tot

Volgens mij is de kern van de verhouding, zoals

de identificatieplicht is een dergelijk verzoek een

in alle opdrachtrelaties gelegen, in de vrijheid

wettelijke verplichting voor iedere opdrachtgever

om een bestelling (deelopdracht) te weigeren.

en werkgever in Nederland. Het nalaten van deze

Ter illustratie: als een zelfstandige advocaat geen

verplichting kan zelfs hoge boetes tot gevolg

opdracht wenst aan te nemen, dan is dat aan

hebben. Een gemist punt, als je het aan mij

hem. Waarom hij die opdracht niet aanneemt,

vraagt.

is eveneens aan hem. Die vrijheid past immers bij het ondernemerschap. Daar komt bij dat

Slot

Deliveroo met bewijs heeft aangetoond dat

Alhoewel kort na de uitspraken de ‘slingers’

bestellingen daadwerkelijk worden geweigerd.

werden opgehangen en de uitspraken als

Iets waarvan de rechter in de uitspraak van juli

‘baanbrekend’ werden bestempeld, vraag ik mij

2018 nog zei dat het niet uitmaakte of er gebruik

af of dit terecht is. Bij een aantal overwegingen

werd gemaakt van de mogelijkheid van weigering

van de rechter kunnen kritische kanttekeningen

van een bestelling. Het gaat erom dat die

worden geplaatst. Zeker in het licht van allerlei

mogelijkheid er is en in deze zaken is aangetoond

(technologische) ontwikkelingen rondom werk en

dat van die mogelijkheid ook daadwerkelijk

het wettelijk kader dat door deze uitspraken niet

gebruik is gemaakt.

wijzigt. De Deliveroo-uitspraken getuigen van een verdeling van licht en schaduw. In hoger beroep

Weten wat voor vlees je in de kuip hebt

kan die verdeling zomaar weer eens anders

Een ander in het oog springend oordeel uit de

uitpakken. •

uitspraken is de vrijheid van de rider om zich te laten vervangen. De rider heeft de mogelijkheid zich te laten vervangen, zonder voorafgaande toestemming van Deliveroo. Wel moet de vervanger van de rider aan Deliveroo voor aanvang van de werkzaamheden een geldig legitimatiebewijs en een bewijs van het recht om in Nederland te werken tonen. Dat is logisch, zou

19

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Rick van Herk

Advocaat | De Clercq Advocaten Notariaat

Opleidingskosten verhalen bij werknemers – 5 tips voor werkgevers Werkgevers kunnen opleidingskosten van

door een werknemer gevolgde opleidingen

in rekening brengen bij een werknemer als de werknemer besluit de arbeidsovereenkomst te beëindigen, het zogenaamde

studiekostenbeding. In sommige gevallen kan dat zelfs wanneer de werkgever het besluit

neemt om het dienstverband te beëindigen.

Hiervoor gelden uiteraard voorwaarden en

het is nog niet zo eenvoudig om dit goed te

voldoende opleiding hebben om hun werk goed te verrichten. Daar komt dan vanzelfsprekend ook een investering bij kijken, zowel in geld als in tijd. Die investering doen werkgevers graag, mede omdat die investering in de werknemer ook ten goede komt van de werkgever als de werknemer vervolgens in dienst blijft. Maar het is niet de bedoeling dat de werknemer kort na het volgen van een dure opleiding vertrekt en de werkgever met de kosten blijft zitten, terwijl hij

regelen. In deze blog geef ik werkgevers 5

geen voordeel heeft gehad van de opleiding.

uitspraken over het studiekostenbeding.

Opleidingskosten kunnen onder omstandigheden

tips aan de hand van de wet en rechterlijke bij een werknemer in rekening worden gebracht Hoe zat het ook alweer?

bij een voortijdig einde van het dienstverband.

Men is het er algemeen over eens dat het

Dat moet dan wel zijn afgesproken. De eerste tip,

belangrijk is dat werknemers goed geschoold zijn

zeer voor de hand liggend dus:

en opleidingen kunnen volgen. Scholing wordt ook steeds belangrijker als arbeidsvoorwaarde

Tip 1: Spreek een studiekostenbeding af.

en ook in CAO-onderhandelingen wordt er meer aandacht aan besteed. Van een werkgever wordt

De Hoge Raad heeft al in 1983 bepaald dat

verwacht dat hij een werknemer in staat stelt

in een studiekostenbeding in ieder geval het

opleidingen te volgen, en soms is dat ook nodig

volgende (schriftelijk) moet zijn vastgelegd:

om te zorgen dat de werknemer zijn werk goed kan verrichten. Met de invoering van de WWZ

• de periode dat de werkgever wordt

is dit benadrukt doordat in artikel 7:611a BW

geacht voordeel te hebben van de door de

expliciet is bepaald dat de werkgever verplicht

werknemer bij de opleiding opgedane

is de werknemer in staat te stellen “scholing te

kennis en vaardigheden (vaak wordt een

volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening

periode van 3 jaar aangehouden);

van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs

• dat de werknemer, als het dienstverband

van hem kan worden verlangd, voor het

tijdens of na de opleidingsperiode eindigt,

voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien

het loon c.q. de opleidingskosten over de

de functie van de werknemer komt te vervallen of

genoemde periode moet terugbetalen; en

hij niet langer in staat is deze te vervullen.”

• dat er een afbouw in de regeling zit, dus dat naar mate de werkgever

20

|

Voor werkgevers is het natuurlijk ook belangrijk

gedurende langere tijd voordeel heeft

dat werknemers goed geschoold zijn en

gehad van de opleiding, de werknemer een

Magna Charta Publieksprijs 2019

kleiner deel van de opleidingskosten

verstandig dit ook vast te leggen, samen met het

hoeft terug te betalen (bijvoorbeeld:

slagingspercentage van de opleiding, zo blijkt uit

bij vertrek in het eerste jaar na afloop van de een uitspraak van de kantonrechter Amersfoort. opleiding 100%, in het tweede jaar 66,6%, en in het derde jaar 33,3%).

Vaak wordt aangenomen dat de werkgever extra duidelijkheid moet geven aan een

In het vervolg hierop direct de tweede tip:

werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zo oordeelde bijvoorbeeld de

Tip 2: Leg vast dat de afbouw van de

terugbetalingsverplichting gaat lopen vanaf

het afronden van de opleiding, en niet vanaf het begin van de opleiding.

rechtbank Amsterdam). Dan is de kans dat de werknemer met de nadelige effecten van het studiekostenbeding wordt geconfronteerd immers aanmerkelijk groter. De werkgever moet duidelijk vastleggen wat de kosten van de opleiding zijn

De werkgever zal immers meestal pas ĂŠcht

en wat de kansen zijn dat het dienstverband

voordeel hebben van de opleiding wanneer de

wordt verlengd. Voor de werknemer moet

opleiding is afgerond. Toch komt het geregeld

volstrekt helder zijn dat het studiekostenbeding

voor dat de werkgever in het studiekostenbeding

tot een terugbetalingsverplichting kan leiden en

opneemt dat de terugbetalingsverplichting

welk financieel risico hij neemt. Dit is overigens

afbouwt vanaf het moment dat de werkgever de

ook aan te raden bij werknemers met een

opleiding is begonnen. Bij opleidingen die lang

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

duren, kan dat veel verschil maken in het bedrag dat kan worden teruggevorderd.

Duidelijkheid

Tip 4: Leg vast dat de opleiding op initiatief van de werknemer wordt gevolgd

Een belangrijk uitgangspunt van het arbeidsrecht

Een andere relevante omstandigheid is of de

is de beschermingsgedachte: de werknemer

werknemer zelf heeft verzocht om een bepaalde

wordt gezien als de zwakkere partij in de

opleiding te mogen volgen. Als dit het geval is,

verhouding tussen werkgever en werknemer en

is het dan ook verstandig dit vast te leggen. De

moet daarom wettelijk worden beschermd. Als de

andere kant van de medaille is dat de werkgever

werkgever opleidingskosten bij de werknemer in

de opleidingskosten minder snel zal kunnen

rekening wil brengen, zal de werknemer daarom

verhalen als hij zelf de werknemer verplicht heeft

goed geĂŻnformeerd moeten zijn over de hoogte

tot het volgen van een bepaalde opleiding .

van die kosten en het risico van terugbetaling.

BeĂŤindiging op initiatief van de werkgever De volgende tip:

Rechters oordelen regelmatig dat, wanneer het dienstverband komt te eindigen om redenen die

Tip 3: Leg per opleiding de kosten en afspraken vast

voor rekening van de werkgever zouden moeten komen, het onredelijk zou zijn om de werknemer de kosten voor relevante opleidingen te laten

Informeer de werknemer dus per gevolgde

terugbetalen. De rechter kan dan bepalen

opleiding vooraf over de exacte kosten van de

dat de werknemer de kosten niet hoeft terug

opleiding, zodat de werknemer weet waar hij aan

te betalen. Dat zal echter minder snel gelden

toe is. Dit kan in een brief, maar ook per e-mail.

als de werkgever de werknemer in staat heeft

Als het afronden van de opleiding een vereiste

gesteld om niet-werkgerelateerde opleidingen

is voor verlenging van het dienstverband, is het

te mogen volgen. De wet voorziet expliciet in de

21

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

mogelijkheid om kosten voor dergelijke – nietwerkgerelateerde – opleidingen af te trekken van een eventueel te betalen transitievergoeding (artikel 7:673 lid 6 BW). Vandaar de volgende tip: Tip 5: Leg ook vast dat de kosten van

opleidingen die niet direct relevant zijn voor

het werk van de werknemer maar zien op “het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer” afgetrokken kunnen worden van een eventuele transitievergoeding.

Bij een dergelijke afspraak gelden de eisen die in de rechtspraak aan het studiekostenbeding worden gesteld in principe niet. Zo kan de werkgever veilig stellen dat, ook als de werkgever de beslissing neemt om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, de werkgever bepaalde opleidingskosten voor het duurzaam en breed inzetbaar maken van de werknemer bij de werknemer neer kan leggen, die daar immers ook profijt van heeft bij de zoektocht naar een nieuwe baan.

Tot slot Zoals hierboven te lezen is, komt bij het opstellen van een zogenaamd studiekostenbeding veel kijken. Uiteraard helpen wij daar graag bij. Bel of mail gerust voor meer informatie. •

22

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

AVDR WEBINAR ABONNEMENT 2019

Het AvdR w e b in a r t abonnemen l is g e h e e v e rn ie u w d !

DIVERSE LEERGANGEN MET KEUZE UIT MEER DAN 300 WEBINARS! U BETAALT €1.000,- EXCL. BTW

WWW.AVDR.NL 23

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Marloes Stuurop

Advocaat | KBS Advocaten

Herplaatsingsvereiste in concern strekt zich ook uit tot het buitenland Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde

redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de

in haar arrest van 6 december 2018 dat het

rede ligt. Van de werkgever wordt verwacht dat

herplaatsingsvereiste in een concern zich ook

hij actief onderzoekt of herplaatsing mogelijk is.

uitstrekt tot vestigingen in het buitenland.

Het herplaatsingsvereiste strekt zich uit over de gehele groep waartoe de werkgever behoort en

De feiten

is niet beperkt tot Nederland.

Een werknemer is als Risk & Insurance manager werkzaam bij de Nederlandse vestiging van

De werknemer stelt dat de werkgever niet aan de

een internationaal opererende organisatie met

herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Uit de

negen juridische entiteiten wereldwijd. Op 23

stukken blijkt volgens het gerechtshof inderdaad

mei 2017 krijgt hij te horen dat zijn functie komt

dat de werkgever alleen binnen de groep in

te vervallen. De werkgever vraagt vervolgens aan

Nederland gezocht heeft naar passende functies.

het UWV toestemming om het dienstverband

De werkgever vond Nederland de relevante

met de werknemer op te mogen zeggen. Het

arbeidsmarkt en kon zich niet voorstellen dat

UWV weigert de toestemming omdat er teveel

herplaatsing verder weg reëel zou zijn voor de

onduidelijk is over de bedrijfseconomische

werknemer.

noodzaak tot het laten vervallen van de arbeidsplaats.

Ten onrechte, zo oordeelt het gerechtshof.

De werkgever had zelf moeten nagaan of de

24

|

De kantonrechter

werknemer bereid was om naar het buitenland

De werkgever dient daarop een

te gaan. De werkgever had dit niet met de

ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter,

werknemer overlegd en dit ook niet geprobeerd.

maar volstaat kennelijk met een verwijzing

Het is aan de werkgever om zich voldoende in

naar haar stellingen in de UWV-procedure. De

te spannen om de werknemer te herplaatsen.

kantonrechter vindt dit onvoldoende en wijst

Daarvoor is niet voldoende dat de werkgever de

het ontbindingsverzoek van de werkgever af. De

werknemer naar de vacaturesite van het concern

arbeidsovereenkomst wordt niet ontbonden.

had verwezen.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

Conclusie

De werkgever gaat vervolgens in hoger

Uit deze uitspraak blijkt (nog maar eens) dat de

beroep. Daar onderbouwt de werkgever

herplaatsingsverplichting van een werkgever

wel waarom zij vindt dat sprake is van

verder strekt dan wel eens wordt gedacht. De

bedrijfseconomische omstandigheden die

werkgever dient zich actief in te spannen om

maken dat het dienstverband moet eindigen. De

een werknemer te herplaatsen. Zij kan niet

arbeidsovereenkomst kan echter alleen worden

volstaan met een verwijzing naar openstaande

ontbonden als daar een redelijke grond voor is

vacatures om vervolgens achterover te leunen.

èn herplaatsing van de werknemer binnen een

Daarnaast strekt de herplaatsingsverplichting

Magna Charta Publieksprijs 2019

zich uit over de gehele groep en daarmee ook tot buitenlandse ondernemingen van die groep.

Het is voor de werkgever belangrijk om de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting in het oog te houden, voordat er een ontslagaanvraag of ontbindingsverzoek wordt ingediend. Als de herplaatsingsmogelijkheden niet of niet voldoende zijn onderzocht, bestaat het risico dat negatief wordt besloten op de ontslagaanvraag of het ontbindingsverzoek. Maar ook voor de werknemer is het belangrijk om hier bedacht op te zijn. Immers, als de werkgever niet aan zijn herplaatsingsverplichting heeft voldaan, heeft de werknemer een belangrijk wapen in handen waarmee hij zich kan verweren tegen de beëindiging van zijn dienstverband.

Heeft u te maken met een soortgelijke kwestie?

Neemt u dan gerust contact met mij of een van mijn collega’s op voor advies. •

25

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Ralph Ferouge, Gerwin Hoeksma & Jim Margry

Advocaten | Loyens & Loeff N.V.

BenefitsBit: Platformarbeid – De belangrijkste ontwikkelingen op een rijtje Op 15 januari 2019 heeft de rechtbank

2 | Rechtszaken tussen FNV en andere online

Amsterdam in een rechtszaak tussen de

werkplatforms

vakbond FNV en het onlineplatformbedrijf voor

De vakbond FNV is al langer bezorgd om

maaltijdbezorging Deliveroo geoordeeld dat de

platformwerkers en schreef in november

bezorgers van het online platform geen zzp’ers

2017 al een position paper over werk in de

zijn maar werknemers. Op 23 juli 2018 oordeelde

platformeconomie. De rechtszaak tegen

een andere kantonrechter van dezelfde rechtbank

Deliveroo is niet de enige rechtszaak die vakbond

het tegenovergestelde: de bezorger in kwestie

FNV heeft aangespannen. Op 17 oktober

was een zzp’er. Dit laat zien dat rechters (zelfs

2018 schreef FNV op haar website dat zij een

van dezelfde rechtbank) tot verschillende

rechtszaak tegen Helpling, het online platform

oordelen kunnen komen over deze kwestie. Dat

voor schoonmakers, is begonnen. In de media

is niet vreemd aangezien platformarbeid, de

wordt vermeld dat de FNV ook tegen Uber Eeats

platformeconomie en online platforms in het

een rechtszaak wil gaan aanspannen. Het zou

algemeen, nieuwe verschijnselen zijn die zich

interessant zijn om te zien hoe de rechter in de

in een snel tempo blijven ontwikkelen. Het is

zaken van Helpling en Uber Eats oordeelt, omdat

afwachten wat de rechtspraak en de wetgever

het hier weer om andere feitelijke situaties gaat

aan regels zal opleggen. Hieronder zetten we

dan in Deliveroo-rechtszaak.

enkele ontwikkelingen voor u op een rijtje.

Voor een samenvatting van de Deliveroo-uitspraak van 15 januari 2019 verwijzen wij naar het nieuwsbericht van de rechtbank Amsterdam. Voor de Deliveroo-uitspraak van 23 juli 2018 verwijzen we naar ons eerdere nieuwsbericht: Special delivery Rechtbank Amsterdam: maaltijdbezorger Deliveroo is geen schijnzelfstandige.

1 | Verder verloop rechtszaak tussen Deliveroo

26

|

3 | Rechtszaken tegen Deliveroo in het buitenland

Ook in andere Europese landen speelt dezelfde problematiek rondom platformwerkers van Deliveroo. Zoals te lezen is in de reactie van Deliveroo na de uitspraak van 15 januari j.l. is door rechtbanken en toezichthouders in

en vakbond FNV

het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en

Ten eerste kunnen we uitkijken naar het oordeel

Frankrijk geoordeeld dat Deliveroo-bezorgers

van het Gerechtshof Amsterdam over deze

als zelfstandige werken. In Spanje heeft de

kwestie. Deliveroo heeft namelijk in een reactie

rechter in november 2018 in een uitspraak echter

op de uitspraak laten weten in hoger beroep

geoordeeld dat een Deliveroo-bezorger een

te gaan tegen de uitspraak. Het zal de eerste

werknemer was. Ook is in Spanje een rechtszaak

keer zijn dat een gerechtshof zich uitlaat over

aanhangig tussen de Spaanse arbeidsinspectie

platformwerkers. De FNV heeft in de media laten

en Deliveroo. De uitspraak werd op 17 december

weten naar de Hoge Raad te stappen als het

2018 verwacht, maar is uitgesteld naar 31 mei

gerechtshof tot een ander oordeel komt dan de

2019. Hoewel de arbeidsrechtwetgeving per

rechtbank, en desnoods naar het Europees Hof

land verschilt, is het interessant om te kijken hoe

van Justitie.

andere landen met de problematiek omgaan.

Magna Charta Publieksprijs 2019

4 | De Nederlandse wetgever: onderzoek door

platformarbeid niet nodig is, maar dat een

de SER en de Commissie regulering werk

geharmoniseerde aanpak en striktere handhaving

De Nederlandse wetgever is bezig met het

van het onderscheid tussen werknemers en

voorbereiden van nieuwe wetgeving voor zzp’ers

zzp’ers op grond van de huidige wetgeving nodig

(zie ons eerdere bericht Invoering nieuwe Wet

is. In een ander onderzoek wordt benadrukt dat

DBA uitgesteld naar 2021). Platformarbeid

de status van platformwerkers verduidelijkt moet

maakt onderdeel uit van dezelfde problematiek,

worden in de verschillende EU-landen, maar

maar kent bepaalde specifieke aspecten.

dat dit – gelet op de grote verschillen tussen de

Platformarbeid raakt met name de onderkant

verschillende werkplatforms – niet dezelfde status

van de arbeidsmarkt en juist op dit punt is nog

hoeft te zijn voor elk platform. In dat opzicht

onduidelijk welke maatregelen de overheid

zouden de nationale definities verduidelijkt

overweegt.

kunnen worden.

Verder laat de overheid volop onderzoek doen

6 | Europese wetgever volgt de

naar platformarbeid. Zo is in juni 2018 het SEO-

ontwikkelingen en doet aanbevelingen

onderzoek verschenen en kwamen er eerder

De Europese wetgever houdt zich in het kader

al andere onderzoeksrapporten. Recentelijk, in

van de Europese agenda voor de deeleconomie

november 2018, heeft de overheid de Commissie

(collaborative economy) al langer bezig

regulering werk ingesteld. Dit is een groep

met platformarbeid (zie bijvoorbeeld deze

arbeidsrechtexperts die zich gaat buigen over

diepgaande analyse van het Europees Parlement).

vraagstukken zoals platformarbeid. In december

In 2016 had De Europese Commissie de lidstaten

2018 heeft de overheid besloten om de SER een

al aanbevolen om zelf goed na te gaan of de

verkennend onderzoek te laten doen naar de

arbeidsrechtwetgeving adequaat is voor de

platformeconomie. Bij dit onderzoek worden de

werkenden in de platformeconomie. Ondertussen

positie van platformwerkers, de positie en aard

heeft de Europese Commissie niet stil gezeten. In

van platformbedrijven en de handhaving van

2018 heeft de Europese Commissie verschillende

schijnzelfstandigheid betrokken. De aanleiding

voorstellen gedaan die niet specifiek gericht zijn

voor het verzoek aan de SER was het bericht

op platformwerkers, maar wel zouden zorgen

van het Economisch Bureau van ING dat de

voor een gelijker niveau van arbeidsrechtelijke

platformeconomie de arbeidsmarkt drastisch

bescherming, ongeacht hun status in een lidstaat:

kan veranderen met mogelijk een miljoen extra zzp’ers tot gevolg.

Richtlijn voor een minimum set aan transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (voor

5 | Europees onderzoek: status van

werknemers, niet voor zzp’ers)

platformwerker kan verschillen per platform

Aanbevelingen voor EU-lidstaten om flexwerkers

Ook op Europees niveau wordt onderzoek

en zzp’ers toegang te geven tot de sociale

gedaan naar platformarbeid. Zo blijkt uit

stelsels in hun land

onderzoek dat na het Verenigd Koninkrijk (4,3%), Nederland het grootste aandeel platformwerkers

Verder heeft de Europese Commissie ook een

heeft (2,9%) van de 14 onderzochte EU-

ontwerp-verordening gepresenteerd die ziet

landen. Uit onderzoek blijkt ook dat in de

op online platforms in bredere zin – niet alleen

verschillende EU-landen dezelfde activiteit

op werkplatforms – en die meer ziet op de

heel anders gekwalificeerd kan worden. In

handelsaspecten en consumentenrechten. Tot

ditzelfde onderzoek wordt ook benadrukt dat

slot is in april 2018 ook nog de Observatory on

nieuwe arbeidsrechtwetgeving specifiek voor

the Online Platform Economy ingesteld, een die

27

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

de ontwikkelingen in platformeconomie in de Europese Unie gaat volgen.

Conclusie Net als de platformeconomie is de rechtspraak en regelgeving in Nederland en Europa volop in ontwikkeling. Zoals blijkt uit het overzicht komt er een interessante periode aan waarin (hopelijk) duidelijk zal worden hoe de platformeconomie een plek gaat krijgen in de verschillende Europese rechtstelsels. Als u op de hoogte wenst te blijven, volg dan de LinkedIn-pagina van ons Employment & Benefits team. •

28

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

CONCLUSIE Het bestuur kan zich maar in beperkte omstandigheden weren tegen een door de aandeelhouders gewenste uitkering, maar of hij het besluit nou wel of niet goedkeurt, het is essentieel om de afwegingen goed op papier vast te leggen. Dat geldt zowel voor de interne besluitvorming

Het digitale magazine met interviews over belangrijke juridische ontwikkelingen als voor de verantwoording jegens de bestuurders. Het

bestuur kan zich immers niet helemaal verschuilen achter (de beperkte vrijheid van) de wettelijke regeling voor

dividenduitkering bij de besloten vennootschap (art. 2:216

BW). Als de aandeelhouders “Show me the money!� roepen, dan is het nog altijd aan het bestuur om een zorgvuldige afweging te maken en zich daarbij zo nodig van advies te laten voorzien.

WWW.AVDR.NL WWW.AVDR.NL

29

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Ben van Meurs

Advocaat | Sijbens & Partners Advocaten

Rechter verbiedt staking bij VDL Nedcar. Waarom en hoezo nu eigenlijk?

Werknemers bij Nedcar wilden deelnemen aan

Stakingsrecht

een landelijke staking, maar de rechter verbiedt

Het recht op het voeren van collectieve acties

de staking bij de autofabriek. Met toelichting op

zoals stakingen, is niet bij wet geregeld. Wellicht

de mondelinge uitspraak en naschrift vanwege de

vanwege het Nederlandse poldermodel. Maar

schriftelijke uitspraak.

het stakingsrecht is wel een sociaal grondrecht, dat in Nederland is erkend door de Hoge

Omdat de onderhandelingen over een nieuwe

Raad. Maatgevend daarbij is het Europees

cao Metalektro nog steeds in een impasse zitten,

Sociaal Handvest, waarin ook de voorwaarden

riepen de vakbonden op tot een landelijke

zijn opgenomen voor de beperking van dat

staking op 10 en 11 januari 2019 bij o.a. Nedcar.

grondrecht. Bescherming van de openbare

Daarop stapte de autofabriek naar de rechter om

orde of de nationale veiligheid zijn volgens het

in een kort geding een verbod te eisen op het

Handvest voorbeelden van een legitieme reden

doorgaan van de staking. Volgens Nedcar omdat

om een collectieve actie te beperken.

een nieuwe staking de onderhandelingen met BMW over een vervolgopdracht voor de periode

In Nederland geldt als uitgangspunt bij een

2023-2029 zou schaden. Aan het einde van het

collectief belangenconflict – zoals hier het

kort geding besloot de rechter om de staking bij

uitblijven van een nieuwe cao – dat werkgevers

Nedcar te verbieden.

moet accepteren dat zij hinder of zelfs schade ondervinden van bijvoorbeeld een staking. Wil

Mondelinge uitspraak van de rechter

een werkgever een staking laten verbieden, dan

Uit de korte mondelinge uitspraak blijkt dat de

zal hij aannemelijk moeten maken dat zo’n verbod

rechter de staking verbiedt omdat hij aanneemt

maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is.

dat er ‘een concreet en reëel risico is dat BMW binnen enkele maanden zal beslissen om

Bij de beoordeling van de vraag of een verbod

niet meer in zee te gaan met Nedcar’ en dat

op staking maatschappelijk gezien dringend

er daarom ‘maatschappelijk een dringende

noodzakelijk is, zijn volgens de Hoge Raad onder

noodzaak is om het collectieve actierecht (…) te

meer van belang:

beperken’. Daarmee mag er bij de autofabriek dus niet gestaakt worden; de landelijke staking

- de aard en duur van de actie

kan wél doorgaan.

- de verhouding tussen de actie en het Het is gebruikelijk bij zo’n kort geding dat de

daarmee nagestreefde doel

rechtbank de uitspraak met daarin de uitgebreide motivering, pas op een latere datum publiceert.

- de daardoor veroorzaakte schade aan de

Naar verwachting zal dat over 14 dagen zijn.

belangen van de werkgever of derden, en - de aard van die belangen en die schade

30

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

Voorbeelden van recent verboden stakingen

reëel ingeschat gevaar loopt bij de staking.

zijn bijvoorbeeld de staking van machinisten

Daarbij zullen de eerdere stakingen en de reeds

en conducteurs eind 2016 vanwege de

door Nedcar geleden schade vermoedelijk ook

veiligheidssituatie. En het grondpersoneel

een rol gespeeld hebben voor de rechter bij diens

van KLM mocht in de zomer van 2016 niet

afwegingen, evenals de werkgelegenheid die

staken vanwege de terreurdreiging gericht op

Nedcar biedt en die een aantal jaar geleden nog

luchthavens, waardoor als gevolg van de extreme

volledig verloren dreigde te gaan.

zomerdrukte bij een staking grote aantallen reizigers zouden stranden, met alle risico’s van

Omdat Nedcar afhankelijk is van haar afnemer

dien. Ook piloten van Easyjet mochten daarom

BMW, is het logisch dat de rechter oog heeft voor

die zomer niet staken tijdens 4 door de rechter

die relatie. In hoeverre die relatie daadwerkelijk

aangewezen weekends; voor het overige mochten

gevaar loopt zoals de rechter in zijn mondelinge

de piloten wel staken.

uitspraak aangeeft, is de vraag. Daarvoor zal de schriftelijke uitspraak afgewacht moeten

Daarentegen mochten in 2018 de piloten

worden, waarin de motivering voor dat oordeel is

van Ryanair zonder beperking staken, net als

opgenomen. Maar dat productieverlies als gevolg

beveiligingsmedewerkers op Schiphol. En

van een nieuwe staking de onderhandelingen met

de buschauffeurs in Almere mochten in 2016

BMW over een vervolgopdracht voor de periode

staken, ondanks de verkeerschaos die volgens

2023-2029 geen goed doet, lijkt aannemelijk.

Connexxion zou ontstaan. Ook de politie mocht

En dat is een aspect dat de rechter zeker mag

in 2015 staken, zelfs al zouden deurwaarders dan

meenemen in zijn beoordeling.

afzien van ontruimingen en beslagleggingen.

Toelichting op de mondelinge uitspraak

Bodemprocedure De vakbonden hebben in reactie op de

Het is niet verrassend dat de rechter in zijn

mondelinge uitspraak al laten weten de

mondelinge uitspraak het verbod op staking bij

mogelijkheden van een bodemprocedure te gaan

Nedcar motiveert met de opmerking dat daarvoor

onderzoeken. Ook hebben ze hoger beroep

volgens de rechter maatschappelijk een dringende

ingesteld tegen de uitspraak in kort geding. Voor

noodzaak bestaat. De rechter volgt -begrijpelijk

zo’n bodemprocedure geldt dat de uitspraak

en terecht- de woordkeuze van de Hoge Raad.

daarin weliswaar de uitspraak in een kort geding

En in de schriftelijke uitspraak zal ongetwijfeld

vervangt, maar in dit geval uiteraard niet kan

worden verwezen naar de hiervoor genoemde

verhinderen dat er op 10 en 11 januari 2019 niet

aspecten die volgens de Hoge Raad van belang

gestaakt mag worden bij Nedcar. Het gaat in

zijn bij het beoordelen van de vraag of een verbod

zo’n bodemprocedure dan alleen nog maar over

op staking maatschappelijk gezien dringend

de principiële vraag of mogelijke schade aan de

noodzakelijk is.

relatie tussen een werkgever en diens afnemer, of eventueel zelfs het risico op het verbreken

De verwachting is dat de rechter met name tot

daarvan, een verbod op een staking rechtvaardigt.

een verbod op de staking bij Nedcar is gekomen vanwege de twee als laatste genoemde aspecten.

Het antwoord op die vraag is niet eenvoudig,

Die staking zou de belangen van Nedcar forse

en er bestaat een reële kans dat uiteindelijk in

schade toebrengen, daar waar Nedcar volgens

een bodemprocedure wordt geoordeeld dat,

de rechter zwaarwegende belangen heeft om de

achteraf bezien, een verbod op staking toch niet

relatie met haar afnemer BMW ook in de toekomst

gerechtvaardigd was. Dat zou dan het verlies

te continueren, en die relatie kennelijk een als

van dit kort geding voor de vakbonden draaglijk

31

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

maken, daar waar Nedcar het beoogde doel

Verder neemt de rechter in zijn overwegingen mee

toch al bereikt heeft, namelijk het niet-doorgaan

dat er wordt gestaakt voor een landelijke cao en

van de staking. Een eventueel andersluidend

niet voor een ondernemings-cao bij Nedcar. De

oordeel in de bodemprocedure zou aardig

schade die Nedcar stelt te lijden, is daarentegen

passen in de traditie van het Nederlandse

voor de rechter niet van belang, en ook niet de

poldermodel. En om de uitkomst van het kort

vraag of er al dan niet bovenmatig veel bij Nedcar

geding maalt dan waarschijnlijk niemand meer,

wordt gestaakt.

want de werkgelegenheid bij Nedcar en de toeleveringsbedrijven is in ieder geval niet door

Alles afwegende, verbiedt de rechter de staking

de staking op 10 en 11 januari 2019 in het geding

omdat er in januari 2019 een acuut en fors gevaar

gekomen. Dat laatste leek nu juist voor de rechter

voor de werkgelegenheid bestaat. Daarbij spreekt

van doorslaggevend belang om de staking te

de rechter de vakbonden aan op een eerder door

verbieden.

hen gedane uitlating dat staken niet mag leiden tot een structureel verlies aan werkgelegenheid.

Naschrift

Maar ook geeft de rechter aan dat BMW, door

Uit de nadien verschenen schriftelijke uitspraak

te dreigen met vertrek, niet voor langere tijd het

van de rechter, blijkt dat het stakingsrecht van de

stakingsrecht kan beïnvloeden. Het gaat slechts

vakbonden als zodanig niet ter discussie staat. De

om nú, volgens de rechter, en dat gaf de doorslag.

kernvraag voor de rechter in het kort geding is of een verbod op staking maatschappelijk gezien

De schriftelijke uitspraak van de rechter voldoet

dringend noodzakelijk is.

aan de eerdere verwachtingen. Alleen de reeds geleden schade door Nedcar, was voor de rechter

De rechter hecht er veel waarde aan dat Nedcar

geen argument om de staking te verbieden. Een

volledig afhankelijk is van BMW als haar enige

aspect dat overigens wel een rol had kunnen

klant. Verder constateert de rechter dat BMW op

spelen. De schriftelijke uitspraak is begrijpelijk,

21 november 2018 aan Nedcar schreef dat BMW

maar leunt vrij zwaar op de brief van BMW. Het is

wordt geconfronteerd met onzekerheid vanwege

een goede zaak dat de rechter niet alleen uit de

productieverlies als gevolg van stakingen, daar

inhoud van de brief citeert, maar ook zijn oordeel

waar BMW in het verleden nu juist vanwege de

toelicht met behulp van specifieke citaten. Echter,

afwezigheid van stakingen, koos voor het afnemen

nu de interpretatie en achtergrond van die brief

van een grote hoeveelheid auto’s bij Nedcar. En

in een eventuele bodemprocedure ongetwijfeld

dat daarom stakingen een substantiële impact

voorwerp van nadere discussie zal worden,

zullen hebben op de beslissing van BMW over

en dan ook de keuze van BMW waarschijnlijk

toekomstige productie.

duidelijk is, bestaat er nog steeds een reële kans dat uiteindelijk in een bodemprocedure wordt

Dit maakt volgens de rechter dat er een concreet,

geoordeeld dat, achteraf bezien, een verbod op

reëel risico bestaat dat BMW binnen enkele

staking toch niet gerechtvaardigd was. •

maanden zal beslissen om niet meer verder te gaan met de productie van auto’s bij Nedcar.

En daarmee bestaat volgens de rechter een aanmerkelijke kans dat de werkgelegenheid bij Nedcar en toeleveringsbedrijven fors wordt getroffen. Aan dat concrete gevaar voor de werkgelegenheid tilt de rechter zwaar.

32

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

33

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

34

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

BE DIFFERENT JUST BECAUSE IT CAN

W W W. AV D R . N L 35

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

KEEP SEARCHING FOR NEW CHALLENGES W W W. AV D R . N L 36

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

37

|

Magna Charta Publieksprijs 2019

THIS IS MAGNA CHARTA 38

|

Magna Charta Publieksprijs 2019