Bouwrecht - MC Magazine by Academie voor de Rechtspraktijk

Georg Huith advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

WAARSCHUWEN CHARTA

MAGNA

Wanneer moet het (nog)?

magazine JA AR 4 | februari 2018 | no.73 | www.avdr.nl

Grip en begrip

Timo Huisman advocaat Loyens & Loeff

op het bouwproject

Antoine Broesterhuizen

UAV-GC 2015: Mooi, maar advocaat INFENSE Advocaten

niet altijd evenwichtig Contractmanager ARCADIS

Jetske Landman

Bouwrecht

Saskia Kรถnemann advocaat SIGHT Advocaten bouwen vastgoedrecht

Hoofdpijndossier: Bouwrecht bij de gewone rechter

+interviews, artikelen en meer!

OUT

magazine

with the old

MCM-BRD | februari 2018

with the new

MAGNA

magazine

MAGNA

CHARTA

we like to welcome you... 03 MCM-BRD | februari 2018

GEORG HUITH

DANA DOSSET

KARIN VOLGERS

BRAM BRAAT

KIM VAN DER LEE

CAROLINE WONG

ERIK GIERMAN

BERNARD DE BRUYCKERE

GONDA KOK

SIEGFRIED BUSSCHER

HANNE MOOLENAAR

ANTOINE BROESTERHUIZEN

JAN-MICHIEL HEBLY

JETSKE LANDMAN

MAARTEN SOMERS

HEIN STROEVE

MCM-BRD | februari 2018 ANNETTE BIESBOER 04

ZAYÈNNE VAN HEESEN-LACLÉ

JEROEN KNOT

CAROLINE BRUINS

TANNEKE KAREL

TIMO HUISMAN

HILKE AARNINKHOF

LENNY DE KLEIJNEN

INGE BOOM-KAMPS

BENNO DEN TEULING

REMMERT SLUIJTER

RUBERTINE CLEVERING

MARK MOOLHUIZEN

RENATE KOOLEN

JOS VAN DE VIJVER

ANNETTE GREMMEN

Colofon MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK JAARGANG 3 CITEERWIJZE: MAGNACM, 2018-66

SASKIA KÃ&#x2013;NEMANN

CLARA BEKOOIJ

REDACTIE ETIENNE VAN BLADEL, SHARON OLIVIER VAN GENDEREN ONTWERP EN REALISATIE MARK POLLEMA MELANIE HAMENT ELINE VAN ROOSMALEN CONTACTGEGEVENS ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK INTERNE CURSUSLOCATIE KASTEEL WAARDENBURG G.E.H. TUTEIN NOLTHENIUSLAAN 7 (NAVIGATIE: NR 1), 4181 AS WAARDENBURG

MAGNA CHARTA

AVDR

T: 030-220 10 70 TRADITIONELE CURSUSSEN T: 030-303 10 70 WEBINAR CURSUSSEN F: 030-220 53 27 E-MAIL: INFO@AVDR.NL

ADVERTENTIES ETIENNE VAN BLADEL ISBN: 9789462286375 BEHOUDENS DOOR DE AUTEURSWET GESTELDE UITZONDERINGEN MAG NIETS UIT DEZE UITGAVE VERVEELVOUDIGD OF OPENBAAR GEMAAKT ZONDER VOORAFGAANDE SCHRIFTELIJKE TOESTEMMING VAN DE UITGEVER.

MCM-BRD | februari 2018

CONTINUOUS EFFORT NOT STRENGTH OR INTELLIGENCE IS THE KEY TO UNLOCKING OUR POTENTIAL WINSTON CHURCHILL

MCM-BRD | februari 2018

GOEDE AFSPRAKEN

LIGGEN AAN DE BASIS VAN EEN GOEDE SAMENWERKING

Experts van Arcadis

Over de hele wereld adviseren experts van Arcadis bij het contracteren van bouwprojecten. Vanaf contractadvies tot en met de uitvoering werken we samen met onze klanten en partners aan een succesvolle projectoplevering binnen tijd en budget. Wij bieden integraal advies en ontwerp op het gebied van de natuurlijke en gebouwde omgeving. Met de toepassing van onze diepe marktsectorkennis gecombineerd met ontwerp, consultancy, engineering, projecten management diensten werken we samen met onze klanten aan uitzonderlijke en duurzame resultaten. Bezoek ons op www.arcadis.nl Stuur uw vraag naar: info@arcadis.nl Bel ons op: +31 88 426 1212 08

MCM-BRD | februari 2018

Volg ons op:

Bouwen aan succes Bouwen gaat niet altijd volgens plan. Ondanks harde inzet en goede intenties eindigt menig project in een hoofdpijn dossier. Een boeiende vraag is hoe dit kan gebeuren en belangrijker hoe dit te voorkomen. Dat een bouwproject niet eenvoudig is, weten de contractmanagers, juristen en advocaten in de bouw als geen ander. Op 7 september ontmoetten zij elkaar op kasteel Waardenburg voor het bouwdiner. Daar werd in enkele lezingen door onze zuiderburen een brug geslagen tussen het Nederlandse en Belgische bouwrecht. Met een fotoshoot, wijnproeverij en 4-gangen diner was er in ontspannen sfeer veel ruimte om elkaar te leren kennen, met elkaar te lachen en een open gesprek te voeren. De opzet van het bouwdiner zou een voorbeeld moeten zijn voor al onze bouwprojecten. Onderzoek wijst namelijk uit dat respect, vertrouwen en openheid de bouwstenen zijn voor een succesvol project. Door een goed team met een open houding kan ieder project een succes worden. Dit klinkt wellicht eenvoudig, maar vergt forse investering in de relatie. Hopelijk werkt het bouwdiner als een lichtend voorbeeld en werpt het zijn vruchten af in toekomstige bouwprojecten. Veel dank aan het team van de Academie voor de Rechtspraktijk, in het bijzonder Etienne van Bladel, voor het faciliteren van deze opbouwende ontmoeting. Mede door hun inzet liggen interviews, juridische bijdragen en persoonlijke ervaringen van deze mooie dag voor u. Veel leesplezier! Jetske Landman

MCM-BRD | februari 2018

PRIVATE LAW - PUBLIC LAW - TAX LAW

LOYENSLOEFF.COM

Are you building in the Netherlands? MCM-BRD | februari 2018 010 Download our latest publication at loyensloeff.com/buildinginnl

Inhouds opgave ERIK GIERMAN

p. 42 - p. 53

Betere samenwerking begin(t) bij jezelf! The Interview: GONDA KOK & BERNARD DE BRUYCKERE door Erik Gierman GEORG HUITH

p. 17 - p. 29

Waarschuwen, wanneer moet het (nog)? The Interview: DANA DOSSET & KARIN VOLGERS door Georg Huith BRAM BRAAT

p. 55 - p. 69

UAV-gc 2015: mooi, maar niet altijd evenwichtig The Interview: HANNA MOOLENAAR & SIEGFRIED BUSSCHER door Antoine Broesterhuizen

p. 30 - p. 41

Belangenconflicten en aanbestedingsprocedures The Interview: CAROLINE WONG & KIM VAN DER LEE door Bram Braat

ANTOINE BROESTERHUIZEN

JAN-MICHIEL HEBLY

p.70 - p. 81

Een kwestie van meerwerk? The Interview: JETSKE LANDMAN & MAARTEN SOMERS door Jan-Michiel Hebly

MCM-BRD | februari 2018

011

Voor een kwaliteitsvolle dienstverlening

PRIVAAT BOUWRECHT VASTGOED & PROJECTONTWIKKELING OVERHEIDSOPDRACHTEN EN PPS ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT OMGEVINGSRECHT VERZEKERINGSRECHT ARBITRAGE, BEMIDDELING & ADR PRIVACY & GEGEVENSBESCHERMING

ADVOCATENKANTOOR

ANTWERPEN

BRUSSEL

www.schoups.be

De Burburestraat, 6-8 bus 5 B-2000 Antwerpen t. +32 3 260 98 60

Louizalaan 240 B-1050 Brussel info@schoups.be

012

MCM-BRD | februari 2018

p. 83 - p. 95

HEIN STROEVE

De fuik van het bouwgeschil

The Interview: ZAYÈNNE VAN HEESEN-LACLÉ & ANNETTE BIESBOER door Hein Stroeve

JEROEN KNOT

p. 96 - p. 107

De juridische uitdagingen van circulair bouwen The Interview: CAROLINE BRUINS & TANNEKE KAREL door Jeroen Knot TIMO HUISMAN

Procederen na oplevering? Alleen als het ècht moet! The Interview: RUBERTINE CLEVERING door Remmert Sluijter MARK MOOLHUIZEN

p. 148 - p. 159

De invloed van het aanbestedingsrecht op de inhoud van aannemingsovereenkomsten The Interview: RENATE KOOLEN door Mark Moolhuizen

p. 109 - p. 121

Grip en begrip op het bouwproject The Interview: HILKE AARNINKHOF & LENNY DE KLEIJNEN door Timo Huisman BENNO DEN TEULING

p. 135 - p. 147

REMMERT SLUIJTER

p. 122 - p. 133

De regieovereenkomst: niet aan beginnen? The Interview: INGE BOOM-KAMPS door Benno den Teuling

JOS VAN DE VIJVER

p. 161 - p. 171

De overeenkomst dwingt niet tot samenwerken The Interview: ANNETTE GREMMEN door Jos van de Vijver

p. 172 - p. 181

SASKIA KÖNEMANN

Hoofdpijndossier: bouwrecht bij de gewone rechter The Interview: CLARA BEKOOIJ door Saskia Könemann

MCM-BRD | februari 2018

013

014

MCM-BRD | februari 2018

AVDR

THE

GAME

CHANGER

www.avdr.nl

MCM-BRD | februari 2018

015

MAAK DE TOEKOMST

TBI is een groep van ondernemingen die onze leefomgeving op een duurzame manier vernieuwt, inricht en onderhoudt. De groep kenmerkt zich als een wendbare netwerkorganisatie. De TBI-ondernemingen beschikken over hoogwaardige, specialistische expertise op het gebied van Techniek, Bouw en Infra. Ons werk heeft niet alleen een grote, maar ook een langdurige impact op het leven van mensen. Wij zijn bij uitstek gericht op de toekomst. Mensen, markten en de maatschappij vragen om ondernemingen die de toekomst op duurzame wijze realiseren. De toekomst is niet iets wat ons overkomt, die kunnen we maken. MAAK DE TOEKOMST 016

MCM-BRD | februari 2018

Dana Dosset

Karin Volgers

Georg Huith MCM-BRD | februari 2018

017

Georg Huith 018

MCM-BRD | februari 2018

0136

aarschuwen, wanneer moet het (nog)?

Bij de risicoverdeling in het bouwrecht gelden twee belangrijke adagia. Het eerste adagium is “wie bepaalt, betaalt”. Het tweede adagium is “wie niet behoedt, bloedt”. Het adagium “wie bepaalt, betaalt” brengt tot uitdrukking dat de partij die een bepaalde keuze maakt in de ontwerpof uitvoeringsfase ook in dient te staan voor de (nadelige) gevolgen van die keuze. Deze keuzes kunnen velerlei zijn; de keuze voor een toe te passen constructie, de keuze voor een uitvoeringsmethode of de keuze voor een specifieke onderaannemer of leveranciers. In de meest gebruikte voorwaarden voor uitvoering van werken (UAV 2012 en UAVGC 2005) komt dit adagium in verschillende hoedanigheden terug. Het adagium “wie niet behoedt, bloedt” brengt de waarschuwingsplicht tot uitdrukking. In belangrijke mate betreft dit de waarschuwingsplicht die op een aannemer rust bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. De titel Aanneming van werk in boek 7 BW is doordrongen van diverse waarschuwingsplichten, zoals de waarschuwing voor onvoorziene kostenverhogende omstandigheden (artikel 7:753 lid 3 BW) en de waarschuwingsplicht voor prijsstijgingen als gevolg van gewenste wijzigingen of toevoegingen in de opdracht (artikel 7:755 BW). Het inmiddels klassieke arrest van de Hoge Raad in de zaak NCS/ Pongers ziet op de waarschuwingsplicht van de aannemer op grond van artikel 7:754 BW.1 Deze bepaling regelt dat de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst of tijdens de uitvoering dient te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht dan wel gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever dan wel bestekken of uitvoeringsvoorschriften (artikel 7:754 BW). In de UAV 2012 en UAV 2005 zijn vergelijkbare waarschuwingsplichten opgenomen.2 De waarschuwingsplicht vloeit voort uit de redelijkheid en 1 HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52 (NCS/Pongers), ook gepubliceerd in BR 205/140 mnt. M.A.M.C. van den Berg 2 Paragrafen 6 lid 14 en 36 lid 1a UAV 2012 en paragraaf 4-7 UAV-gc 2005.

billijkheid. De waarschuwing stelt de opdrachtgever in staat maatregelen te treffen ter voorkoming van de schadelijke gevolgen van de keuzes die hij heeft gemaakt. In feite dient de waarschuwingsplicht de gevolgen van het eerste adagium derhalve te corrigeren. In de praktijk speelt met name de vraag of (en zo ja: wanneer) een aannemer aan zijn waarschuwingsplicht kan worden gehouden. Deze vraag vormt onderwerp van vele geschillen, zowel in arbitrage als bij overheidsrechters. Bij de beantwoording van die vraag spelen diverse omstandigheden een rol, waaronder de mate van deskundigheid van de opdrachtgever. Uit jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw kan worden afgeleid dat geen waarschuwingsplicht kan worden aangenomen indien sprake is van een bewuste keuze van de zijde van de opdrachtgever waarbij eventuele risico’s zijn ingecalculeerd dan wel de aannemer - vanwege de deskundigheid van de opdrachtgever - ervan uit mag gaan dat van zo’n bewuste keuze sprake is.3 Oftewel: de enkele wederzijdsheid van wetenschap is voldoende om geen waarschuwingsplicht aan te nemen.4 Dit wordt anders indien de aannemer over specifieke deskundigheid beschikt (en de opdrachtgerver niet) dan wel een ernstig verwijt kan worden gemaakt.5 Gevallen waarin een waarschuwingsplicht door de Raad van Arbitrage is aangenomen, zijn daardoor dun bezaaid; een precontractuele waarschuwingsplicht is slechts in uitzonderlijke gevallen aangenomen. Lange tijd leek het er op dat overheidsrechters een andere lijn hanteerden dan de Raad van Arbitrage. Uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak KPl/Leba6 werd steevast afgeleid dat de deskundigheid van de opdrachtgever geen invloed had op het ontstaan van een waarschuwingsplicht van de aannemer, maar slechts op de mate waarin de aannemer aansprakelijk was voor de gevolgen. De Hoge Raad oordeelde: “(…)Het onderdeel betoogt terecht dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtgever [bedoeld zal zijn: de opdrachtnemer, GH] niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wèl kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6: 101 lid 1 BW.” 3 Zie onder meer: RvA 20 juni 2000, nr. 21.692, BR 2001; RvA 15 februari 2005, nr. 70.708; RvA 6 december 2006, nr. 27.433. Overigens is 206 ook jurisprudentie waarneembaar in lijn met overheidsrechtspraak. 4 M.A.B. Chao-Duivis, Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2007/46, pag. 231 5 Zie bijvoorbeeld RvA 3 augustus 2004, nr. 15.110; RvA 11 juni 2004, nr. 70.718. 6 HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba)

MCM-BRD | februari 2018

019

De deskundigheid van de opdrachtgever speelt aldus alleen een rol bij de toerekening van de factor “eigen schuld” ex artikel 6:101 BW, maar ontslaat de aannemer niet van zijn waarschuwingsplicht. In zijn arrest NCS/Pongers volgt de Hoge Raad een andere lijn. Het ging in deze zaak over de vraag wie aansprakelijk was voor de verspreiding van een asbesthoudende puin-/zandlaag over een fabrieksterrein. De opdracht tot het verspreiden van deze laag was weliswaar door NCS aan Pongers verstrekt, maar de daarin vervatte uitvoeringswijze was afkomstig van Pongers. NSC stelde zich op het standpunt dat Pongers haar had moeten waarschuwen voor de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin-/ zandlaag en voor de risico’s van de gevolgde werkwijze. De Hoge Raad oordeelde – kort gezegd – dat geen waarschuwingsplicht op Pongers rustte omdat de NCS (i) over dezelfde wetenschap (over de vondst van asbest) beschikte als Pongers, (ii) zij werd bijgestaan door een deskundige, (iii) ondanks bedoelde wetenschap geen onderzoek verrichtte terwijl dit wel op haar weg lag, en (iv) de opdracht gaf terwijl zij had moeten inzien dat daaraan zonder onderzoek risico’s verbonden waren.

“De criteria die de Hoge Raad heeft aangelegd om de aannemer te ontslaan van zijn waarschuwingsplicht kunnen zich echter net zo goed als een boemerang tegen de aannemer keren”

Het arrest is opmerkelijk omdat de deskundigheid van de opdrachtgever onder bepaalde omstandigheden dus wel degelijk van invloed kan zijn op de vraag of aansprakelijkheid gevestigd kan worden. Van den Berg ziet het arrest NCS/Pongers niet als een “omslag” in de denklijn van de Hoge Raad, maar als een nuancering op de in het arrest KPI/ Leba ingezette weg. Terecht wijst hij er op dat de Hoge Raad overweegt dat “de enkele omstandigheid” dat een opdrachtgever deskundig is de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht; bijzondere aanvullende omstandigheden kunnen de aannemer dus wel ontslaan van zijn waarschuwingsplicht. De Hoge Raad en de Raad van Arbitage lijken daarmee weer redelijk om één lijn te zitten.

De criteria die de Hoge Raad heeft aangelegd om de aannemer te ontslaan van zijn waarschuwingsplicht kunnen zich echter net zo goed als een boemerang tegen de aannemer keren. Blijkens de casus die onderwerp was van het geschil, beschikten beide partijen over dezelfde kennis van de verontreiniging. Bovendien waren beide partijen deskundig; niet alleen de opdrachtgever werd bijgestaan door een deskundige, de aannemer was kennelijk deskundig genoeg om de specificaties van de opdracht te formuleren. Dientengevolge behoorden ook beide partijen de risico’s van de opdracht in te zien. Het feit dat een opdrachtgever een opdracht verstrekt waarvan de aannemer weet of behoort te weten dat daaraan risico’s zijn verbonden, is mijns inziens onvoldoende om de aannemer te ontheffen van zijn verplichting te verifiëren of de opdrachtgever, niettegenstaande zijn deskundigheid, in een verkeerde veronderstelling verkeert, waaruit de aannemer verplicht is de opdrachtgever te bevrijden.7 Dat geldt mijns inziens in toenemende mate indien de aannemer zelf de uitvoeringswijze heeft bepaald wetende dat de opdrachtgever geen onderzoek heeft verricht naar de verontreiniging. Immers: “wie bepaalt, betaalt”, zo luidt het adagium. De omstandigheid dat een opdrachtgever een voorgestelde uitvoeringsmethode aanvaardt, waarvan de aannemer behoort te weten dat daaraan risico’s zijn verbonden, houdt niet tevens in dat de opdrachtgever ook die risico’s aanvaardt. 7 M.A.B. Chao-Duivis, Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2007/46, pag. 231

020

MCM-BRD | februari 2018

021

Ik meen steun te vinden voor deze opvatting in de conclusie van A-G Huydecoper in de zaak Körkemeyer/Ottink.8 In die zaak ging het om de vraag of op een onderaannemer een waarschuwingsplicht rustte terzake onjuistheden in het ontwerp voor de aanleg tegelvloer. Huydecoper overweegt in dat kader: “(…) de aannemer behóórt ook te weten wat nodig is om hem in staat te stellen deugdelijk werk af te leveren. Hij moet dus de risico’s die het leveren van deugdelijk werk bedreigen onderkennen, en die bij zijn opdrachtgever signaleren - óók bij de (zeer) deskundige opdrachtgever/aanbesteder, al was het maar omdat ook zeer deskundige personen zich kunnen vergissen of dingen over het hoofd kunnen zien. Onderkent de aannemer een risico wél, en verzuimt hij dat te signaleren dan schiet hij - uiteraard doet dit er alleen toe als het risico zich verwezenlijkt - op dit punt in zijn verplichtingen als behoorlijk vakman te kort; en ziet hij aan het risico voorbij (en komt hij er daarom niet toe het te signaleren), dan is dát een tekortkoming in het vakmanschap dat hier van de aannemer verlangd mag worden. Óf de aannemer het risico in feite heeft onderkend doet er daarom niet zo veel toe: ook als dat niet het geval is, kan er een tekortkoming zijn ten opzichte van wat van de behoorlijke vakman mag worden verlangd.” Een uitzondering op de waarschuwingsplicht kan wellicht worden aangenomen indien de opdrachtgever ofwel het risico van de opdracht uitdrukkelijk heeft aanvaard, ofwel de aannemer er met recht van uit mag gaan dat de opdrachtgever het risico kent en voor de verdere beoordeling daarvan zich verlaat op andere deskundigen. Als het om een wezenlijk risico gaat, zal er echter véél voor nodig zijn om te rechtvaardigen dat de aannemer de conclusie mag trekken er van af te zien op het risico te wijzen.9 Indien men hiermee te lichtvaardig omspringt, kan dat de effectiviteit van de waarschuwingsplicht uithollen, temeer omdat de veronderstelling van de aannemer een subjectief element is. Dat geldt vooral waar het de precontractuele waarschuwingsplicht betreft, in het bijzonder in aanbestedingsprocedures waarin aannemers in concurrentie een aanbieding moeten doen. Doorgaans worden al hoge(re) eisen gesteld om toe te komen aan een precontractuele waarschuwingsplicht te meer vanwege de veronderstelde beperkte onderzoeksplicht tijdens een aanbestedingsprocedure.10 Deze hoge(re) eisen maken echter dat het voor een opdrachtgever lastig aan te tonen is of onjuistheden in de opdracht voor een aannemer kenbaar hadden moeten zijn. 8 Conclusie A-G Huydecoper bij HR 8 september 2006, NJ 2006, 494, onder 10. 9 Conclusie A-G Huydecoper bij HR 8 september 2006, NJ 2006, 494, onder 11 10 RvA 19 december 2002, nr. 70582; Hof amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858

022

MCM-BRD | februari 2018

De drempel wordt echter nog hoger indien een opdrachtgever de stelling zal moeten ontkrachten dat de aannemer er op mocht vertrouwen dat de opdrachtgever vaarde op het ‘onjuiste’ advies van de door hem ingeschakelde deskundige. Kortom: de nuancering die de Hoge Raad in zijn arrest NCS/ Pongers heeft aangebracht ten opzichte van zijn eerdere arresten, zet de deur op een kier voor uitzonderingen op de in beginsel strakke regel dat de aannemer dient te waarschuwen

voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of redelijkerwijs behoort te kennen. Indien de deur in de praktijk te lichtvaardig wordt opengezet, komt daarmee het adagium “wie niet behoedt, bloedt” (verder) onder druk te staan. Dat zal de verhoudingen tussen opdrachtgevers en aannemers in zowel de precontractuele fase als de postcontractuele fase niet verbeteren.

GH Georg specialiseert zich sinds 2002 in het bouwen aanbestedingsrecht. Hij richt zich vooral op infrastructurele bouwprojecten en utiliteitsbouw. Daarnaast is hij gespecialiseerd in gebiedsontwikkeling. Georg treedt op voor diverse overheden, ontwikkelaars, andere bouwopdrachtgevers en adviseurs. Hij heeft ruime ervaring als raadsman bij (complexe) bouwgeschillen, zowel bij de civiele rechter als bij verschillende arbitrage-instituten. Verder is hij als adviseur betrokken bij de contractering in bouwprojecten en begeleidt hij aanbestedingsen uitvoeringsprocessen. Georg doceert en publiceert regelmatig over bouwcontractvormen, bouwaansprakelijkheid, architecten- en adviseursrecht en aanbestedingsrecht. Georg studeerde Nederlands recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hij werkte eerder als advocaat bij Nauta Dutilh.

MCM-BRD | februari 2018

023

the

Interview

door Georg Huith

Hoe zie je de positie van de jurist in jouw organisatie? Dana: De jurist in onze organisatie dient een teamspeler, gesprekspartner en adviseur te zijn die op verschillende niveaus kan meedenken, participeren en adviseren in de gang van zaken van de organisatie. Karin: Boskalis is een groot en divers bedrijf dat actief is in ruim 90 landen. We zijn een internationale aannemer en dienstverlener op het gebied van baggeren, maritieme infrastructuur en maritieme diensten met een vloot van ruim 900 schepen. Als juristen vormen wij een relatief kleine groep binnen de onderneming en zijn we een vaste partner van de business units bij tenders, contractonderhandelingen en ook tijdens de looptijd van de projecten. Inmiddels zijn veel contracten dusdanig complex dat wij steeds meer juridische bijstand verlenen aan onze collegaâ&#x20AC;&#x2122;s die de werken aannemen.

Welke vraagstukken krijg je als jurist te beantwoorden? Dana: Heerema Fabrication Group is gespecialiseerd in de engineering en fabricage van grote complexe staalconstructies voor de offshore olie, gas- en windenergie gerelateerde industrie. Als jurist ondersteunen wij de organisatie bij de aanbestedingstrajecten en verlenen adviezen tijdens de uitvoering van

024

MCM-BRD | februari 2018

de projecten. De vraagstukken die wij als jurist beantwoorden zijn dan ook breed en divers en hebben betrekking op onder andere, het aanbestedingsrecht, contactenrecht, samenwerkingen, ondernemingsrecht en arbeidsrecht. Karin: Als jurist ben ik werkzaam op de verzekeringsafdeling van Boskalis. Wij adviseren tijdens tenders en beoordelen de contracten op het punt van de aansprakelijkheid en de verzekeringsparagrafen. Wij adviseren de tenderteams over de consequenties van het accepteren van aansprakelijkheden en in hoeverre verzekeringsoplossingen aan het mitigeren van deze risicoâ&#x20AC;&#x2122;s kunnen bijdragen. Ook adviseren wij uiteraard over de inhoud van de verzekeringsparagrafen; enerzijds over het programma dat

de opdrachtgever voorstelt om uit te nemen en anderzijds over de eisen die opdrachtgevers aan onze verzekeringen stellen, en raadplegen we de verzekeringsmarkt als we verzekeringen niet in ons eigen programma voorhanden hebben. Als een project wordt aangenomen, verzorgen wij de projectverzekeringen en onderhandelen we vaak nog verder met de opdrachtgever over de uiteindelijke polisvoorwaarden van de projectverzekeringen die hij uitneemt, zodat die conform contract zijn.

Krijg je voldoende ruimte om invloed uit te oefenen op overeenkomsten?

& Karin

Dana

Karin: Dat verschilt per project. Zoals gezegd is Boskalis een hele diverse organisatie waarin juristen en ook de afdeling verzekeringen een relatief kleine groep vormt. De ene keer krijg je een korte vraag om advies, de andere keer is er een intensief traject met het tenderteam en is er veel aandacht voor de verzekeringsrechtelijke aspecten. Binnen de tenderteams waar ik zelf in werk merk ik dat de verzekeringsvraagstukken een belangrijk punt zijn waar veel aandacht voor is tijdens de onderhandelingen, vaak omdat er hoge kosten verbonden kunnen zijn aan de verzekeringseisen of het tekortschieten van de voorgestelde dekkingen van de opdrachtgever. Bij deze aspecten van de onderhandelingen schuiven we regelmatig aan om met opdrachtgevers de mogelijkheden en de consequenties van de voorgestelde oplossingen te bespreken. Dana: De juristen onderhandelen samen met de commerciĂŤle afdeling de contracten met de klant. Vanuit dit perspectief is er voldoende ruimte om invloed uit te oefenen op overeenkomsten.

Kent jouw organisatie voldoende (gender) diversiteit? Dana: In onze organisatie heeft kwaliteit de focus. Een persoon dient voldoende kwaliteit en capaciteit te hebben voor het uitoefening van een functie. De mate van gender diversiteit wordt uiteindelijk ook bepaald door het aanbod.

Karin: In zijn algemeenheid zie ik binnen Boskalis een grote diversiteit als het gaat om nationaliteiten en komen de collegaâ&#x20AC;&#x2122;s van over de hele wereld. In de bedrijfstakken waarin Boskalis opereert zijn van oudsher meer mannen dan vrouwen werkzaam. Inmiddels is het aandeel vrouwen op kantoorfuncties sterk gegroeid, maar ook steeds meer op de technische functies.

Zie je verschillen tussen mannelijke en vrouwelijke juristen in de benadering van juridische vraagstukken?

Karin: Eerlijk gezegd niet, ik zie wel persoonlijke verschillen maar kan die niet duiden als typisch mannelijk of vrouwelijk voor zover ik kan overzien. Dana: De ervaring en de persoonlijke eigenschappen van een jurist spelen een grotere rol bij de wijze van aanpak van juridische vraagstukken.

Welke internationale ontwikkelingen hebben invloed op jouw praktijk? Karin: De marktomstandigheden in met name de olie- en gassector van de afgelopen jaren hebben ertoe geleid dat de stroom aan offshore energy tenders en opdrachten

MCM-BRD | februari 2018

025

afnam. Daarentegen zien we een sterke groei in de aanleg van offshore windparken als gevolg waarvan we onze focus naar de activiteiten op dit gebied hebben verlegd. Offshore wind is namelijk een andere wereld waar andere contracten gebruikt worden en dat vergt wel een omslag in het denken. Dana: De ontwikkelingen op het gebied van energie (olie, gas en wind) hebben invloed op de investeringen van onze klanten, daarmee ook op onze orderportefeuille en de vraagstukken waar de juristen bij worden betrokken.

Contracteert jouw organisatie bij voorkeur onder FIDICvoorwaarden of standaard Nederlandse voorwaarden (UAV/UAV-gc)? Dana: Onze klanten bepalen welke contractmodellen worden gehanteerd. Vaak zijn dit eigen “tailormade” contracten. Soms wordt er gebruik gemaakt van FIDIC maar ook andere internationale standaard contracten. Standaard Nederlandse voorwaarden (UAV/UAV-gc) worden niet door onze huidige klanten gehanteerd. Karin: Dat hangt helemaal af van het werk. In Nederland wordt UAV/ UAV-gc veel gebruikt terwijl in internationale contracten FIDIC vaker voorkomt (naast vele andere standaardcontracten). UAV (-gc) is een typisch Nederlandse standaard, die door de Nederlandse overheid is uitgewerkt om uniformiteit te creëren. FIDIC daarentegen kent vele smaken, het valt mij op dat opdrachtgevers vaak hun eigen favoriete contractvorm kiezen die niet persé de meest toepasselijke is voor het werk waarvoor het wordt gebruikt. Het contract wordt dan naar de situatie toegeschreven waardoor het voor juristen een hele toer wordt om te voorkomen dat daardoor gaten vallen en/of juist

026

MCM-BRD | februari 2018

aansprakelijkheden binnengehaald worden die niet bij een dergelijk werk passen.

Welk risico wil je het liefst afgedekt zien in contracten met opdrachtgevers? Karin: Vanuit mijn specialisme, de verzekeringen, zie ik het liefste dat de risico’s blijven bij de partij die daar de meeste invloed op uit kan oefenen. Opdrachtgevers neigen ernaar, ook onder druk van projectfinanciers, steeds meer risico’s bij de opdrachtnemer neer te leggen. Die moeten daar, indien mogelijk, kostbare aanvullende verzekeringsprogramma’s voor afsluiten die door de opdrachtgever veel voordeliger zelf gedragen kunnen worden omdat die de hele scope verzekert in plaats van de deelscope van de opdrachtnemer. Dana: Het liefst zie ik een contract waarbij de risicoverdeling tussen de partijen in balans is, waarbij rekening wordt gehouden met de verantwoordelijkheden van de partijen, de scope van de werkzaamheden en de continuïteit van onze organisatie. Belangrijk is ook dat een contract voorziet in een model waarbij partijen nastreven een project gezamenlijk succesvol uit te voeren.

Welk risico zien onderaannemers/ leveranciers bij voorkeur afgedekt in contracten met jouw organisatie? Karin: Als aannemer probeer je je risico’s zoveel mogelijk door te leggen aan de onderaannemers daar waar zij met hun activiteiten verantwoordelijk voor zijn in de uitvoering. Waar dit kleinere bedrijven betreft met een beperktere scope dan de onze ligt hun aandacht veelal bij het terugbrengen van de

aansprakelijkheden. Als afdeling verzekeringen proberen we hierin mee te denken door de vragen van de onderaannemers ook binnen het verzekeringsprogramma te toetsen of door het sluiten van bepaalde verzekeringen te overwegen om bepaalde risico’s te verminderen. Dana: De positie van onze onderaannemers is identiek aan de onze. Ook zij zien graag een gebalanceerde risicoverdeling.

Welke recente wijziging in de FIDICvoorwaarden zou je willen terugdraaien? Dana: De nieuwe “FIDIC 2017” wordt in december 2017 uitgerold. Dit betreft de wijzigingen van de FIDIC edities ”Redbook”, “Yellowbook” en “Silverbook”. Over de verwachte aanpassingen en de impact hiervan is al heel wat geschreven. We zullen toch tot december moeten wachten tot de definitieve wijzigingen gepubliceerd zijn om antwoord te kunnen geven op de vraag welke voorwaarden ik graag zou willen terugdraaien. Karin: FIDIC wijzigingen liggen nog op de tekentafel. Wat ik daarvan inmiddels gezien heb is dat het voorstel is dat er ten aanzien van de verzekeringen een grote zwaai gemaakt wordt van algemene verzekeringsbepalingen die nader ingevuld worden door middel van particular conditions naar de specifieke benoeming van de benodigde verzekeringen en de eisen die daaraan gesteld worden. Dat maakt dat de verzekeringsbepalingen een meer rigide vorm krijgen en geen rekening houden met veranderende marktomstandigheden die in de toekomst ongetwijfeld nog op ons pad gaan komen. Het gevolg is dat we uitgebreid moeten onderhandelen over standaardbepalingen, iets wat een standaardcontract juist probeert te voorkomen.



WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

027

KV Karin is sinds 2015 werkzaam bij Boskalis als Senior Insurance Manager. Vanuit deze functie houdt zij zich bezig met het adviseren van Boskalis bedrijven en tenders over de contractuele aansprakelijkheidsen verzekeringsaspecten op het gebied van offshore wind, Nederlandse PPP projecten en Salvage. Daarnaast houdt zij zich bezig met de behandeling van de aansprakelijkheidsschades op de betreffende verzekeringen voor de hele groep. Hiervoor was zij bij Ballast Nedam werkzaam in een vergelijkbare functie. Karin is in 1995 afgestudeerd aan de Universiteit van Utrecht met als afstudeerrichting Privaatrechtelijke en Strafrechtelijke rechtspraktijk met als specialisatie strafrecht. In 1995 liep zij stage op het kantoor van Wladimiroff & Spong en was als student stagiair betrokken bij de verdediging van de eerste verdachte van het JoegoslaviĂŤ Tribunaal. In 1994 studeerde zij een semester aan de Wayne State University in Detroit en volgde daar een aantal strafrechtelijke vakken. Na haar afstuderen is zij, ondanks de strafrechtelijke vooropleiding, haar carriĂ¨re begonnen in de verzekeringsbranche waar zij startte als schadebehandelaar aansprakelijkheid en letsel en diverse managementfuncties vervulde totdat zij de overstap naar de bouw maakte in 2011 op zoek naar meer juridisch inhoudelijk werk.

Karin Volgers 028

MCM-BRD | februari 2018

DD Head of Legal & Insurance Heerema Fabrication Group (HFG) Dana is in 1998 afgestudeerd aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam en heeft onlangs het General Counsel Executive Program afgerond aan de Rotterdam School of Management. In 1999 begon Dana haar carriĂ¨re als juridisch adviseur bij Monsma & Partners, een bedrijf gespecialiseerd in lokale en regionale belastingen. In oktober 2000 maakte zij de omschakeling naar bouw, windenergie, olie & gas bij Heerema Fabrication Group. In augustus 2006 werd zij Senior Legal Counsel en vervolgens in januari 2011 Hoofd van de Legal & Insurance afdeling. Dana heeft van 2007 tot 2008 in de Verenigde Staten gewerkt waar zij verantwoordelijk was voor de juridische zaken van het ingenieursbedrijf van Heerema Fabrication Group in Houston en Louisiana. Tijdens haar loopbaan heeft Dana verschillende ervaringen opgedaan onder andere op het gebied van internationale contractenrecht, joint ventures & arbitrage.

Dana Dosset MCM-BRD | februari 2018

029

Caroline Wong

030

MCM-BRD | februari 2018

Bram Braat

Kim van der Lee

MCM-BRD | februari 2018

031

Bram Braat 032

MCM-BRD | februari 2018

0137

elangenconflicten en aanbestedingsprocedures

Zowel opdrachtgevers als aannemers werken veelvuldig met een zogenoemde flexibele schil: specialistische kennis als ontwerp, detailengineering, verkeerskunde en het schrijven van EMVIplannen wordt ingekocht. Terwijl het aantal aanbieders van deze specialistische kennis beperkt is, is het aantal bij een aanbesteding betrokken partijen groot (gemiddeld vanaf vijf inschrijvers per aanbesteding).1 Met name als gevolg van het toenemende gebruik van geĂŻntegreerde contracten bevinden in het bijzonder bureaus zich steeds vaker in situaties waarin zij zowel de aanbestedende dienst als de gegadigden/inschrijvers bedienen.2 Bovendien komt het steeds vaker voor dat werknemers wisselen van werkgever en van speler in dit spel: men stapt over van opdrachtnemer naar opdrachtgever of van adviseur naar onderaannemer. Personen betrokken bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of personen die invloed kunnen hebben op het resultaat van de aanbestedingsprocedure en die ook betrokken zijn of worden vanuit de kant van de opdrachtnemer, hebben haast automatisch belangen, waarmee de onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang komen. Er kunnen dus belangenconflicten ontstaan bij de aanbestedingsprocedure. En daar wringt de schoen. Belangenconflicten staan op gespannen voet met de beginselen van gelijkheid en transparantie en 1 Cf. Rijkswaterstaat, Nota Scheiding van belang. Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding, 14 september 2007, p. 3. 2 Cf. Rijkswaterstaat, Nota Scheiding van belang. Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding, 14 september 2007, p. 3.

aanbestedende diensten dienen zich nu juist te houden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Projecten die in concurrentie worden vergeven, dienen te worden vergeven zonder bevoordeling van partijen.3 Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen.4 Het betekent dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.5 Het transparantiebeginsel heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.6 Tot 2014 was in Nederland de leer dat degene die meent dat sprake is van een belangenconflict bij een andere inschrijver en meent dat de andere partij daarom moet worden uitgesloten, moet stellen en bij betwisting met een redelijke mate van zekerheid moet aantonen dat een belangenconflict bestaat. Omdat het nogal lastig is dat te bewijzen, was een procedure niet snel succesvol. Bij de implementatie van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU zijn onder andere artikelen 1.10b en artikel 2.51 opgenomen in de Aanbestedingswet. Aanbestedende diensten moeten op basis van deze artikelen maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens de aanbestedingsprocedure doeltreffend te voorkomen, onderkennen en op te lossen om zo het gelijke speelveld te verzekeren. Dit betekent in ieder geval dat de relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding met de andere gegadigden/ inschrijvers wordt gedeeld. Bovendien wordt expliciet vermeld dat een gegadigde of inschrijver die betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure niet wordt uitgesloten indien er nog andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. In dezelfde zin oordeelde het Europese Hof van Justitie in 2015 dat aanbestedende diensten belangenconflicten moeten proberen te voorkomen en dat slechts indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren, een partij wordt uitgesloten.7 Uit het arrest wordt ook duidelijk dat indien een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, het aan de aanbestedende dienst is om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het 3 HvJ EU 3 maart 2005, ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricon). 4 Zie o.a. HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (CAS Succhi di Frutta SpA), punten 110 â&#x20AC;&#x201C; 111. 5 Ibid. 6 Ibid. 7 HvJ EU 12 maart 2015, ECLI: ECLI:EU:C:2015:166 (eVigilo).

MCM-BRD | februari 2018

033

besluit tot gunning van de opdracht.8 Van een afgewezen inschrijver wordt dus niet verwacht dat hij concreet aantoont dat de deskundige partijdig heeft gehandeld.9 Zoals ook is bevestigd in een recent advies van de commissie van aanbestedingsexperts, is het aan verliezende inschrijvers om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan aan de onpartijdigheid kan worden getwijfeld en is het vervolgens aan de aanbestedende dienst om dit (grondig) te onderzoeken.10

“Van een afgewezen inschrijver wordt dus niet verwacht dat hij concreet aantoont dat de deskundige partijdig heeft gehandeld”. Indien wordt geoordeeld dat sprake is geweest van een belangenconflict, dan kan in het uiterste geval uitsluiting volgen.11 Voor aanbestedende diensten, maar met name ook voor inschrijvers is dus noodzakelijk om belangenconflicten te vermijden en maatregelen te nemen die voorkomen dat de mededinging wordt vervalst. Vanuit de overheid worden handvatten geboden met bijvoorbeeld de “Nota Scheiding van Belang” van Rijkswaterstaat en de handleiding “Zo doen we zaken” van de Rijksgebouwendienst. Deze handvatten lijken in rechte ook relevant voor de beoordeling van de vraag of en wanneer sprake is van een belangenconflict.12 Niet voor niets dus, ontwikkelen steeds meer bedrijven, in lijn met de handvatten van de overheid, intern beleid ter voorkoming van discussies over mogelijke belangenconflicten. Door te werken met Chinese walls, geheimhoudingsverklaringen, afgeschermde IT-infrastructuur en met fysiek verschillende werklocaties voor de betrokkenen, wordt zo gepoogd conflicterende belangen te voorkomen. Of deze maatregelen in de praktijk voldoende blijken, zal dus – als er klachten zijn van andere inschrijvers - door de aanbestedende dienst moeten worden onderzocht. Eventueel moet zelfs de rechter eraan te pas komen, zoals wij onlangs nog hebben gezien bij de aanbesteding voor de Blankenburgtunnel.13

8 Ibid, punten 43 - 44. 9 Ibid, punten 43 - 47. 10 Commissie van aanbestedingsexperts 11 juli 2016, Advies 233. 11 Zie Rb Den Haag 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0706; Cf. Rb Midden-Nederland 25 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4568. 12 Rb Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772; Rb Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126, punt 3.4 e.v. 13 Rb Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772.

034

MCM-BRD | februari 2018

BB Bram Braat is afgestudeerd aan de Universiteit Utrecht en Duke University School of Law (NC, USA) en is associate partner bij Dentons Boekel. Daarvoor heeft hij onder meer gewerkt bij CMS en Allen & Overy. Hij is werkzaam op de terreinen aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Bij aanbestedingen adviseert hij bedrijven bij, en in het kader van, aanbestedingsprocedures en treedt hij op voor bedrijven in de rechtszaal. Binnen het aanbestedingsrecht heeft hij ruime ervaring met bouwen vastgoedprojecten. Bram is tevens als buiten-promovendus verbonden aan de Radboud Universiteit en schrijft regelmatig artikelen, onder andere voor Bouwrecht, Jurisprudentie aanbestedingsrecht en het Nederlands tijdschrift voor Europees recht. Ook geeft hij geregeld lezingen.

MCM-BRD | februari 2018

035

the

Interview

door Bart Braat

Hoe zijn jullie in het bedrijfsleven terecht gekomen?

(aanbestedingsrecht). Het is dan een uitdaging om binnen die beperkte ruimte toch de best passende oplossing te zoeken.

Kim: Ik ben begonnen in de bouw. Mijn allereerste baan was als bedrijfsjurist bij Heijmans. Na een aantal jaar een hoofdzakelijk strafrechtelijke en mitsdien zeer persoonlijke praktijk (belangen van privé personen) te hebben gedraaid ben ik teruggekeerd naar de zakelijkheid van de bouw. Vooral het aanbestedingsrecht spreekt mij aan. Het is een rechtsgebied dat zeer strikte regels stelt en weinig openingen biedt om de opdracht goed te bespreken en wensen en verwachtingen echt af te stemmen

Caroline: Tijdens mijn studie in Leiden raakte ik enthousiast voor het vak Bouwrecht. Ik ben meteen na mijn afstuderen gaan werken als secretaris bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Daar zou de echte actie zijn dacht ik. Na een paar jaar vond ik dat je in de advocatuur (Lexence) dichter op het vuur zat. Ik ben toen ruim zeven jaar advocaat Bouwrecht/Projectontwikkeling geweest totdat ik bij Strukton op een groot infrastructureel werk (“infraproject”) aan de slag kon om het project weer beheersbaar te

maken voor de opdrachtnemer. Nu werk ik met veel plezier bij VolkerInfra, een Koninklijke VolkerWessels onderneming, waar ik mee mag helpen om mooie infra projecten succesvol te verwerven en beheerst en efficiënt uit te voeren. Dichter op het vuur kan je als jurist niet werken!

Jullie zijn contractmanager, wat doet een contractmanager en wat is het verschil met een legal counsel? Caroline en Kim: De exacte invulling van de functie van contractmanager wisselt per bedrijf. Een contractmanager kan, maar hoeft niet per se, juridisch geschoold te zijn. Hij heeft wel altijd juridische interesse. De gemene deler is dat de contractmanager het projectmanagement/directie ondersteunt op de project locatie zelf, dus niet vanuit de juridische afdeling van het hoofdkantoor. Overigens is de functie van contractmanager bij de meeste opdrachtgevers (RWS, ProRail e.a.) een andere. Die functie is vergelijkbaar met de functie van projectmanager/projectdirecteur bij de aannemer. Inhoudelijk kijkt de contractmanager met een juridische bril naar zaken, maar hij heeft ook oog voor techniek en commerciële belangen. Je kunt soms juridisch volledig in je recht staan, maar als dat ertoe leidt dat je contractspartner/opdrachtgever

036

MCM-BRD | februari 2018

& Caroline

Kim

geeft veel ruimte voor interpretatie en discussie.

Vinden jullie dat het aanbestedingsrecht ruimte biedt om oog te hebben voor “elkaars kwaliteiten, professionaliteit en vakmanschap”?

niet meer met je wil samenwerken, of erger nog, je gaat tegenwerken (vertraging in besluitvorming, dreiging met boetes etc.), ga je je doel voorbij: het samen succesvol afronden van een kwalitatief goed en winstgevend project.

Hoe belangrijk is bouwrecht in jullie praktijk? Wat maakt bouwrecht leuk/minder leuk, waarom? Caroline: Bouwrecht is contractenrecht pur sang en daarom “leuk”! Dit rechtsgebied is interessant omdat er altijd

heleboel partijen bij betrokken zijn, die allemaal hun eigen belang hebben, maar toch integraal met elkaar moeten samenwerken om een bouwproject succesvol af te kunnen ronden. Van een jurist vergt dat ook de nodige creativiteit, denk bijvoorbeeld aan de prikkels die je daarvoor in de contracten moet schrijven. Kim: ik ben dagelijks bezig met bouwcontracten, zowel in de aanbestedingsfase als in de uitvoering. Ik vind het bouwrecht erg leuk omdat het in mijn ogen heel logisch is opgezet. Het wordt geregeerd door algemene voorwaarden, waarin uitleg een grote rol speelt. Dit grijze gebied

Caroline en Kim: Het verbintenissenrecht gaat uit van contractsvrijheid en biedt daarmee de mogelijkheid om een contract uit te onderhandelen. Het aanbestedingsrecht, althans de wijze waarop dit in Nederland is ingericht, biedt geen echte mogelijkheid om te onderhandelen. Daarmee dicteert de uitschrijver van de aanbesteding/ de opdrachtgever de contractvoorwaarden zonder dat gegadigden echt de mogelijkheid hebben om hun expertise in te brengen of voorwaarden te bedingen. Je ziet dat publieke opdrachtgevers geregeld projecten op de markt brengen waarin grote risico’s worden toebedeeld aan de markt terwijl die markt die risico’s vaak niet goed kan beïnvloeden en beheersen. Opdrachtgevers proberen dit overigens wel te doorbreken door meer te werken met dialogen, alliantievormen en BVP procedures, maar uiteindelijk blijkt in die procedures toch ook de laagste prijs vaak doorslaggevend te zijn. Zelfs als gegund wordt op basis van het criterium economisch meest voordelige inschrijving met

MCM-BRD | februari 2018

037

alleen maar tot verliezers en ook het imago van de bouw in het publieke domein wordt daar niet beter van.

Heeft de Marktvisie in jullie visie daadwerkelijk tot meer en een betere samenwerking geleid?

de beste prijs-kwaliteit verhouding. Dat komt omdat inschrijvers daarop goed kunnen scoren als zij extra buffers (geld en tijd) aanbieden. De discussie over expertise en vakmanschap wordt vaak pas na gunning gevoerd. De vraagspecificaties en bestekken laten ook vaak weinig ruimte over voor inschrijvers, de ruimte die daarin zit betreft vaak procesmatige zaken. Op die punten kunnen inschrijvers dan meerwaarde bieden. Kortom: Wij zien dat aanbesteden nog steeds te veel uitnodigt tot laag inschrijven. Ook zien wij dat de tenderkosten hoog zijn en de winstkansen vrij laag.

De Marktvisie brengt volgens minister Schultz van Haegen nieuw elan in de (wegen)bouwsector: ‘We worden er allemaal beter van, want goede samenwerking leidt tot beter resultaat.’1 Delen jullie deze mening van Schultz? Caroline en Kim: De Marktvisie draait in essentie om houding en gedrag. Eigenlijk is het een vertaling

038

MCM-BRD | februari 2018

van artikel 2 boek 6 BW dat inhoudt dat partijen verplicht zijn zich te gedragen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. In artikel 12 van boek 3 BW is dit verder uitgewerkt: “Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken”. Kortom, partijen zijn (al dan niet contractueel) verplicht om elkaar voortdurend pro-actief te informeren, elkaar bij te staan bij de omgang met de publieke stakeholders, hun organisaties bij te sturen, korte beslistermijnen te nemen, mee te denken, en dit alles op basis van Best for Project, openheid en vertrouwen. Zonder een constructieve en welwillende samenwerking tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer zal het lastig worden om een bouwproject zonder geschillen uit te voeren. In de bouw, en met name bij de grote infraprojecten, zie je dat er veel discussie is tussen contractspartijen, partijen hebben vooral oog voor hun eigen belang en niet voor dat van de ander. Ook is er nog sprake van vooringenomenheid over de andere partij (oud gedrag). Aan beide kanten van de tafel leidt dat

Kim: het is een eerste stap in de goede richting. Op dit moment loopt de bouw deels achter de feiten aan. De bouw is herstellende van de crisis, merkbaar is dat er lange tijd geen tijd, noch geld is geweest om te investeren in mensen en systemen. Thans wordt een inhaalslag uitgevoerd, maar die is nog lang niet op stoom. Partijen willen ook zeker al wel samenwerken, maar de aannemerij heeft intern nog teveel op te lossen om daar al echt alle energie in te kunnen steken. Dit wordt nog wat versterkt door het feit dat er om überhaupt te kunnen aanbieden hoge tenderkosten gemaakt moeten worden en de prijs voor de uiteindelijke opdracht nog altijd onder druk staat. Caroline: Nu ja, het herstel aan de stuw in de Maas bij Grave, een project waaraan VolkerInfra en Van Oord als aannemer werkten, is een mooi voorbeeld van het in de praktijk brengen van de Marktvisie. Een paar dagen voor de jaarwisseling van 2016 raakte die stuw beschadigd door een aanvaring met een binnenvaartschip. Bij de herstelwerkzaamheden liepen de opdrachtgever en de aannemer samen op als gelijkwaardige partners, waarbij ze optimaal gebruik maakten van elkaars expertise. Behalve dat beide partijen dit als prettig hadden ervaren, verliepen de herstelwerkzaamheden ook voortvarend door die samenwerking en lag er binnen een maand een tijdelijke breuksteendam. Na een half jaar was die stuw al helemaal gerepareerd.

Zouden jullie als juristen een bijdrage kunnen leveren om die samenwerking te optimaliseren? En zo ja, hoe? Caroline en Kim: Wij kunnen in elk geval voorkomen dat zaken te hard en te juridisch worden ingestoken zonder oog te hebben voor een goede samenwerking. Wij kunnen onze interne adviezen daarop inrichten, de Marktvisie toelichten en vooraf handreikingen meegeven op basis van geleerde lessen.

In de literatuur wordt veelvuldig gesteld dat het aanbestedingsrecht de ruimte voor innovatie beperkt, althans dit niet stimuleert, delen jullie die mening? En waarom wel of niet? Kim: die mening deel ik ten dele: denk aan de unsollicited proposal (een oplossing aandragen voor een probleem dat de potentiele opdrachtgever mogelijk zelf nog niet heeft gezien), een superinstrument dat in praktijk nauwelijks wordt gebruikt omdat de kans dat een ander jouw voorstel mag maken te groot is omdat de opdracht nu eenmaal moet worden aanbesteed. Anderzijds ook hier kun je de uitvraag weer theoretisch zodanig inrichten dat de ruimte voor innovatieve alternatieven wordt vergroot. In praktijk lijkt dat behoudens voor innovatieve alternatieven die direct leiden tot een lagere prijs, nog niet echt te lukken. Caroline: Vaak zie je dat de uitvraag innovatie beperkt. Bijvoorbeeld bij grote Nederlandse infraprojecten is vaak een tracébesluit van toepassing. Daarin ligt al heel veel

vast. De enige variabele is dan hoe te bouwen in plaats van wat te bouwen. Bovendien zitten in die contracten (meestal dbfm) veel negatieve prikkels (boetes op niet beschikbaarheid, afspraken met banken, verificatievoorschriften) dat het voor een opdrachtnemer risicovol is om te innoveren.

Als contractmanager zie ik vooral dat de eisen en verwachtingen van Opdrachtgever bedoeld of onbedoeld heel vaak niet matchen met de invulling daarvan door de Opdrachtnemer. Meer ruimte voor het goed en zorgvuldig doorspreken en afstemmen van de eisen en verwachtingen zou m.i. zeer wenselijk zijn in de bouw.

Met de inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016 is een nieuwe aanbestedingsprocedure geïntroduceerd: “Het innovatiepartnerschap”. Deze is bedoeld voor het in samenwerking met de markt ontwikkelen van producten, werken of diensten die nog niet bestaan of die nog een aanmerkelijke verbetering behoeven. Dit is een goede ontwikkeling, maar we hebben hier nog geen ervaring mee opgedaan.

Een positief effect is dat de door de toenemende concurrentie die volgt uit de procedures de aannemerij gedwongen wordt om efficiënter en procesmatiger te gaan werken

Is er in het algemeen iets te zeggen over aanbestedingsprocedures in Nederland, meer een kans of meer een last? Kim: In de aannemerij worden aanbestedingsprocedures gezien als kostentechnisch een enorme last doordat de inschrijvers zoveel kosten moeten maken ter voorbereiding van een inschrijving.

Caroline: Ik zie dat de aanbestedingsprocedures in Nederland wel duidelijk een kans bieden voor buitenlandse aannemers in Nederland. De concurrentie is in Nederland flink bevorderd.

Kunnen jullie een aanbestedingsaspect noemen dat aandacht behoeft van bedrijven? Caroline en Kim: Om er een te noemen, belangenverstrengeling is wel actueel…



1: ( bron: https://www.rijkswaterstaat.nl/zakelijk/zakendoen-metrijkswaterstaat/de-marktvisie/index.aspx).

MCM-BRD | februari 2018

039

CW Caroline Wong (1977) werkt sinds 2016 bij Koninklijke VolkerWessels als senior contractmanager bij VolkerInfra B.V. Zij werkt dagelijks aan tenders en bouwprojecten binnen de divisie Infrastructuur Nederland. In eerdere functies bij Strukton Civiel Projecten B.V. is zij als senior contract manager succesvol geweest als troubleshooter bij een omvangrijk DBFMinfraproject. Caroline heeft als secretaris bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw gewerkt, maar ook als advocaat bij advocaten en notarissenkantoor Lexence, in de bouw, infrastructuur en projectontwikkeling. Het verbeteren van samenwerking tussen contractspartijen in de bouw en het beheerst en efficiĂŤnt uitvoeren van bouwprojecten ziet Caroline als belangrijke onderdelen van haar werk. Zij is resultaatgericht, samenwerkingsgericht en vakinhoudelijk sterk. Caroline heeft Nederlands recht gestudeerd aan de Universiteit Leiden en heeft in haar loopbaan diverse verdiepings- en specialistenopleidingen gevolgd.

Caroline Wong 040

MCM-BRD | februari 2018

KL v d

Kim van der Lee is afgestudeerd aan de Universiteit van Tilburg en heeft de leergang Aanbestedingsrecht voor Juristen voltooid aan de VU Amsterdam. Zij is haar carriĂ¨re gestart als bedrijfsjurist en advocaat en is thans werkzaam als Contractmanager bij Strukton Civiel. Zij adviseert vooral op het gebied van het bouwrecht, het aanbestedingsrecht en het algemeen contractrecht. Als contractmanager is zij onderdeel van het tenderteam dat in een aanbesteding meedingt naar het project. Zij adviseert over kansen en bedreigingen in het contract en over de in dat kader te volgen strategie. Bij projecten in uitvoering adviseert zij over allerhande vraagstukken en begeleid zij waar nodig claims en procedures. Ook het begeleiden van junior medewerkers en het geven van trainingen en workshops rekent zij tot haar takenpakket.

Kim van derLee MCM-BRD | februari 2018

041

Erik Gierman

042

MCM-BRD | februari 2018

Gonda Kok

Bernard de Bruyckere MCM-BRD | februari 2018

043

Erik Gierman 044

MCM-BRD | februari 2018

0138

etere samenwerking begin(t) bij jezelf!

In de media, vakliteratuur en vanuit de diverse branche organisaties klinkt al langdurig de roep om meer samenwerking in de bouw. Het meest concrete voorbeeld van deze oproep is vervat in de gezamenlijke marktvisie van Rijkswaterstaat, het Rijksvastgoedbedrijf, ProRail, Bouwend Nederland, NL Ingenieurs, de Vereniging van Waterbouwers, MKB Infra, Uneto VNI en Astrin. In de Marktvisie spreken de grootste (overheids) opdrachtgevers en de belangrijkste brancheverenigingen gezamenlijk de ambitie uit om te “excelleren, als ‘bouwers van Nederland’, door betrouwbaar, aanspreekbaar en inspirerend te zijn en om samen te werken voor burgers en bedrijven aan een veilig, leefbaar en bereikbaar Nederland.” Kernwaarden binnen de Markvisie zijn: samenwerking, wederzijds respect, openheid en vertrouwen. Best for project dient weer het uitgangspunt te zijn bij de uitvoering van een werk. Samen de schouders eronder om in het kader van het maatschappelijk belang een werk te realiseren zonder elkaar de spreekwoordelijke tent uit te vechten, dat is het doel. De doelstellingen die in de Marktvisie zijn verwoord zijn ambitieus, er wordt een behoorlijke cultuuromslag van alle marktpartijen verlangd. Zo moet handelen in eigen belang plaats maken voor het denken, handelen, werken en leren in ketens. En moet het eenzijdig zenden en reactief handelen plaats gaan maken voor anticiperend handelen en het voeren van de dialoog. Voor mij als bouwrechtadvocaat is de Marktvisie een aardig en lezenswaardig document waar ik als jurist niet zoveel mee kan. Mijn probleem met de Marktvisie is niet dat ik het niet eens ben met de roep om minder procedures en geschillen

in de bouw. Integendeel, ik zie het ook als taak voor ons als advocaten om zoveel als mogelijk te voorkomen dat er geschillen ontstaan en om oplossingen te zoeken die recht doen aan de belangen van alle betrokken partijen. Een goede samenwerking op basis van een gerechtvaardigde verdeling van risico’s, kansen en financiële middelen tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers voorkomt ook conflicten. Nee, de Marktvisie is in de basis een uitstekend startdocument om veranderingen in de bouwsector aan zowel de opdracht nemende als de opdracht gevende kant te initiëren. Mijn grootste bezwaar ten aanzien van de Marktvisie is dat het ambitiedocument te weinig rekening houdt met het feit dat de maatschappelijk relevante werken waarop de visie duidelijk mikt nagenoeg allemaal openbaar en veelal Europees aanbesteed moeten worden. Het aanbesteden van de werken staat per definitie op gespannen voet met het opbouwen en het in stand houden van langdurige relaties tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Het opbouwen van samenwerkingen tussen Nederlandse overheidsopdrachtgevers (aanbestedende diensten) en de Nederlandse marktpartijen die tot doel hebben om markt breed en langdurig in meerdere werken beter met elkaar samen te werken, dreigt de concurrentie vanuit de rest van Europa geweld aan te doen. Nu ben ik mij ook wel bewust van het feit dat de opstellers van de Marktvisie en de ondertekenaars ervan zich niet tot doel hebben gesteld om de Nederlandse markt af te schermen voor aannemers uit de andere Lidstaten. Wat ik enkel wil aanstippen is dat mijns inziens in de uitwerking van het streven en de ambities van de Marktvisie de aandacht meer moet liggen op de wijze waarop de werken in de markt worden gezet. De Marktvisie concentreert zich mijns inziens nu teveel op het gedrag van de potentiële inschrijvers en aanbestedende diensten met de neiging zich enkel te beperken tot de Nederlandse markt. Het feit dat het gros van de maatschappelijk van belang zijnde werken waarop de Marktvisie doelt, moet worden aanbesteed, brengt ook mee dat aanbestedende diensten vooraf nooit weten wie er gaat inschrijven en bovendien bij elke aanbesteding weer een andere partij als winnaar uit de bus kan komen. Het opbouwen van langdurige samenwerkingsverbanden, het structureel delen van kennis, handelen in ketens e.d. wordt daarom vrijwel onmogelijk. Gelet op deze hobbels zie ik dan ook voornamelijk aan de opdrachtgeverszijde de grootste uitdagingen liggen om de nobele doelstellingen uit de Marktvisie daadwerkelijk levensvatbaar te maken. De slag moet allereerst door hen gemaakt worden in de vormgeving van de aanbestedingen en de contracten: proportionele risicoverdelingen, objectieve en transparante eisen en voorwaarden zijn nodig om de doelstellingen te verwezenlijken. Wil men meer kwaliteit dan zal de wegingsfactor prijs in de EMVI criteria echt

MCM-BRD | februari 2018

045

ondergeschikt gemaakt moeten worden aan de kwaliteit. Wil men meer concurrentie en inschrijvers behouden dan dienen de rekenen tendervergoedingen voor verliezende inschrijvers naar marktconforme niveaus getrokken worden. Maar ook de opdrachtnemers kunnen hun steentje bijdragen. Vooral in hun onderlinge verhoudingen (met onderaannemers, leveranciers etc.) dient het samenwerkingsmodel echt doorgevoerd te worden. In de gehele keten moet men zich meer gaan gedragen als partner: risicoâ&#x20AC;&#x2122;s die niet bij een onderaannemer thuishoren, moeten daar contractueel dus ook niet naar toegeschreven worden. Kortom, de Marktvisie is een stap in de goede richting maar een betere samenwerking begint toch echt eerst met concrete acties in het eigen domein van de opdrachtgevers en opdrachtnemers. Die concrete acties zie ik nog te weinig terug in mijn praktijk.

EG Erik Gierman (1974) is in 2001 afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Groningen. Vanaf 1 september 2011 is hij als partner aan kantoor verbonden. Vanaf het begin van zijn loopbaan heeft Erik zich gespecialiseerd in het bouwen vastgoedrecht en het verzekeringsrecht dat deze gebieden raakt. Vanwege zijn ruime proceservaring bij de rechter en bij arbiters is Erik zeer goed in staat zijn klanten voorafgaand en tijdens de bouw met raad en daad bij te staan om zo geschillen te voorkomen. Vanwege zijn uitvoerige en specialistische kennis van de gehele bouw-, ontwerpen adviesketen doen ook veel verzekeraars een beroep op hem om verzekerden bij te staan in het afwikkelen van claims en procedures. Samen met de overige leden van het team van Severijn Hulshof gaat Erik voor zijn klanten tot het uiterste om de beste oplossing te bereiken. Elke klant vraagt en krijgt een maatwerkoplossing waarbij juridisch complexe zaken in duidelijke taal worden afgewikkeld met oog voor de finaciĂŤle belangen van de klant.

046

Omdat voorkomen beter is dan genezen, geeft Erik regelmatig in-house cursussen bij zijn klanten waarin oplossingen worden geboden die ook in de praktijk gemakkelijk toepasbaar zijn. Met eenzelfde praktijkgerichte inslag geeft hij tevens les voor het IBR, de AVDR, NVM SOM en VastgoedCert. MCM-BRD | februari 2018

A MAYBE NEVER REACHED THE TOP. DONâ&#x20AC;&#x2122;T BE A MAYBE. BE AVDR

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

047

the

Interview

door Erik Gierman

Wat was jouw grootste uitdaging van het afgelopen jaar? Gonda: Mijn grootste uitdaging is mijn huidige functie als contractmanager SPC voor Parkway6 op het SAA project A6 Almere Havendreef-Almere Buiten oost. Naast de DBFM-contractvorm is ook het werken binnen een projectorganisatie werken nieuw voor mij. Ik vind het erg leuk om deze ervaring op te kunnen doen waarbij ik dagelijks in aanraking kom met nieuwe vraagstukken. Bernard: De grootste uitdaging bestaat erin de technische expertise van mijn organisatie (SECO - TIS) die zich historisch vooral in de ontwerpen bouwfase situeert, aan te bieden aan partijen die gebouwen gebruiken, onderhouden en uitbaten. Het bestaand gebouwenpark veroudert en vraagt ingrepen op het vlak van veiligheid, brandpreventie, comfort en energieverbruik. Hierop inspelen is een uitdaging, omdat gebouwbeheerders vaak curatief, eerder dan preventief werken. Voor ons in België is de Nederlandse norm NEN2767 mbt conditiemetingen van gebouwen, een interessante tool. En ook voor energiebeheer inspireren we ons in Nederland.

Hoe zie jij de toekomst voor de bouw in Nederland? Bernard: De toekomst van de bouw in Nederland (hier is een Belg aan het woord) ziet er rooskleurig uit:

048

MCM-BRD | februari 2018

- De overheid heeft zijn rekeningen op orde en kan investeren in infra - Nederland speelt goed in op de e-commerce (met aangepaste mobiliteit en arbeidsorganisatie), waardoor het logistiek vastgoed sterk ontwikkelt - De vraag naar windenergie, biedt mooie opportuniteiten voor Onen offshore parken - Hoogbouw wordt de norm in de Randstad De aard en omvang van deze ontwikkelingen openen technische vraagstukken, waar we als TIS samen

met de aannemerij een antwoord op wensen te bieden. Daarnaast zullen de aandacht voor duurzaamheid (life cycle costing) en de ondersteuning door modellen als BIM op een continue manier blijven groeien. Gonda: De bouw in Nederland zal zich nog verder gaan ontwikkelen op het gebied van duurzaamheid en innovatie. Dit is niet alleen omdat de markt dat vraagt, maar dit is ook één van de manieren om je te kunnen onderscheiden van de concurrentie.

& Gonda

Bernard

Daarnaast zal de verschuiving van de verantwoordelijkheid van opdrachtgever naar opdrachtnemer verder doorzetten. De opdrachtnemer zal nog vaker de rol als ontwerper overnemen. Onderdeel daarvan is het gebruik van moderne contractvormen.

Wat is de top drie van juridische problemen en/of vraagstukken waarmee jij te maken hebt? Gonda: Veel vraagstukken zijn terug te brengen naar de uitleg van het contract. Ik adviseer de organisatie en directie bijvoorbeeld met behulp van een juridische analyse en onderbouwing van ons standpunt. Een ander thema is de rechtmatigheid van meerwerken of financiële aanspraken die ook zeker in de top 3 staat. Tot slot zijn vraagstukken ten aanzien van de verdeling van verantwoordelijkheid tussen opdrachtgever en opdrachtnemer een terugkerend onderwerp.

Wat verwacht jij van een bouwrechtadvocaat? Bernard: De bouwrechtadvocaat is een sparring partner die uiteraard tussenkomt bij geschillen en rechtszaken maar bovenal zijn ervaring en kennis (in een snel evoluerende omgeving) deelt met zijn cliënt. De advocaat ondersteunt zijn cliënt bij de ontwikkeling van nieuwe diensten en businessmodellen. Gonda: Naast vakkennis, verwacht ik van een bouwrechtadvocaat dat hij of zij bekend is met de dagelijkse bouwpraktijk. Daarbij is het

makkelijk als de advocaat ook enige technische kennis in huis heeft. Verder spelen in de aannemerij een pragmatische instelling, duidelijkheid en voortvarendheid een belangrijke rol.

Op welk behaald resultaat ben jij het meest trots? Gonda: Bij één van onze projecten was het aantal meerwerken enorm opgelopen, zowel in hoeveelheid als in financiële omvang. Deze werden door de opdrachtgever

Bernard: In algemene zin zou ik durven stellen dat termen als “goed huisvaderschap” of “de regels der kunst” stil aan verschuiven naar een meer genormeerd kader en een meer Angelsaksisch model (“liabilities”). Dit vereist een strenger formalisme (zoals het TIS protocol), waarbij de stimulans tot creaviteit bij de ingenieurs een blijvende uitdaging vormt. Hierin bestaat hun toegevoegde waarde voor alle partijen betrokken bij een bouwproject.

MCM-BRD | februari 2018

049

niet erkend. Ook een andere aanspraak werd afgewezen. Ik heb vele uren besteed om de rechtmatigheid te onderbouwen. Daarbij heb ik gezamenlijk met mijn collega’s een dossier opgebouwd waarin het verloop van het project volledig uiteengezet is. Het heeft anderhalf jaar geduurd met veel correspondentie over en weer, maar uiteindelijk heeft de opdrachtgever onze aanspraken erkend. Bernard: Dit en vorig jaar mochten we een record intake noteren dank zij ons juiste antwoord op de uitdagingen die de uitbating van gebouwen en infra inhouden: conditiemetingen, inspecties van kunstwerken (Brussel inclusief de Ring), inspecties van schoolgebouwen, ... Bovendien konden we als TIS controle bureau inspelen op de groeiende vraag naar kwaliteit en VGV -verzekeringen in de sector van de Utiliteitsbouw (Rijks Vastgoed Bedrijf, Gemeenten, BAM, Provast, Besix, etc ...) naast de traditionele vraag in Civiele Bouw, waar we samen met PWC meewerken aan het SAA projecten en RWS.

Welke regel(s) zou je willen veranderen als je dat kon? Gonda: Ik ben van mening dat de systematiek in aanbestedingen

050

MCM-BRD | februari 2018

er nog altijd voor zorgt dat de verhouding tussen aanbesteder en inschrijver niet optimaal is. In de praktijk zijn inschrijvers terughoudend richting de aanbestedende dienst. Vragen worden niet gesteld of kritische opmerkingen niet gemaakt tijdens de aanbesteding vanwege de kans dat dit de beoordeling van de inschrijving in negatieve zin zal beïnvloeden. Dit kan na gunning al tot de eerste issues leiden. Bernard: Als er regels moeten veranderen, moet het maatschappelijk doel voor ogen gehouden worden waarbij overheden en private spelers elk hun rol spelen bij de uitvoering. De bouwkwaliteit staat centraal alsook de (verzekerings)garanties terzake. Als TIS bureau stellen we vast dat er heel wat overlap is tussen bouwverzekeringen, waarbij de technische kwaliteit niet altijd voorop staat. Bepaalde uitdagingen zoals de hoogbouwprojecten die op stapel staan, verdienen een sterker (technisch) regelgevend kader om de kwaliteit te waarborgen en de risico’s te reduceren.

Wat was jouw leukste bouwproject tot nu toe en waarom? Bernard: Mijn leukste bouwproject, bestond uit 30 000 m² raamen gevelsystemen voor drie

hoogbouwtorens in Mumbai (Indië) voor Raheja - Reliance. Technisch moesten we tot het uiterste gaan in de aanpassing van onze producten maar vooral de confrontatie met de werfrealiteit was een openbaring. In Indië waar algemene aannemerij zelden voorkomt en meerdere verantwoordelijkheden bij één partij gelegd worden, leer je echt de behoeften van je eindklant kennen. “One stop shop solution” en “SPOC” worden hier heel letterlijk ingevuld! Als systeemleverancier wordt verwacht dat je ontwerpt, test, de kwaliteit aanstuurt en de installatie op de werf superviseert. Heel wat meer dan de onderdelen aanleveren en het systeem garanderen, zoals gebruikelijk in Europa. Een levensles in “added value”! Gonda: Dat is duidelijk mijn huidige project A6 Almere Havendreef – Almere Buiten oost. Het werken binnen een tijdelijke projectorganisatie zorgt voor een bijzondere dynamiek. De DBFM-contractvorm is complex vanwege de verschillende partijen en belangen die bij het project betrokken zijn. Daarnaast is de relatie tussen Rijkswaterstaat en Parkway6 binnen dit project gericht op samenwerking hetgeen zeer plezierig werkt, maar ook tot zeer constructieve resultaten leidt.

Waarvoor mogen ze jou midden in de nacht wakker maken? Bernard: In de verkoop sta je natuurlijk altijd ter beschikking van je klanten en medewerkers, maar in mijn loopbaan heb ik dit eigenlijk nog niet meegemaakt. Wel is er soms het tijdsverschil of werk je op zaterdag of zondag, zeker als je exportactiviteiten hebt. En als expatriate heb ik ook al eens op Kerstmis gewerkt ... Wie mag mij dan ’s nachts wakker maken? Mijn familie natuurlijk, maar dit is een wenselijk antwoord. Ook wel nachtdieren (zoals marters of uilen) die mijn tuin als hun stekje

hebben uitgekozen. Ik ben namelijk een fervent natuurliefhebber. Gonda: Ik zou het echt niet weten.

Wat heeft jouw voorkeur: een ontwerpende opdrachtgever of een ontwerpende aannemer? Gonda: De ontwerpende aannemer neemt zelf de verantwoordelijkheid en heeft daarmee ook de vrijheid om nieuwe ontwikkelingen of oplossingen te realiseren. De aannemer kan zelf de verschillende mogelijkheden en risico’s afwegen en daarin keuzes maken. De moderne aannemer is daarin de afgelopen jaren enorm in gegroeid. Bernard: De ontwerpende aannemer is een heel dankbare partij om mee te werken, althans als controlebureau (TIS) dat streeft naar toegevoegde waarde. Je biedt de aannemer, die de nodige creativiteit aan de dag legt, de ondersteuning om zijn soms gedurfd ontwerp te laten accepteren. Ook in de bouwwereld worden innovatieve methodes (niet alleen producten) ontwikkeld. Deze faciliteren schept veel genoegdoening. En differentieert je organisatie!

Hoe los jij het liefst een geschil met de opdrachtgever op? Bernard: Overleg boven alles! Onlangs nog konden we met een opdrachtgever en een projectmanager, een oplopende discussie omtrent de aanlevering van ontwerpinformatie via een platform, ontmijnen door constructief overleg. Communicatie vind ik heel belangrijk, niet alleen bij geschillen maar liever nog, lang daarvoor bij het definiëren en gunnen van een opdracht. Dit laat toe de wederzijdse verwachtingen op een realistische manier in te schatten en af te stemmen, en een vertrouwensband te creëren

die toelaat constructief te blijven overleggen bij problemen. Gonda: Ik prefereer duidelijk de minnelijke oplossing. Ik heb in het verleden geleerd dat je gelijk halen (en krijgen) met het voeren van een gerechtelijke procedure ook veel tijd, geld en inspanningen vraagt van de organisatie. Het besluit om een procedure te starten moet dus weloverwogen worden gemaakt. In de praktijk zie ik dat communicatie (of juist het gebrek aan communicatie) in belangrijke mate bepalen of je tot overeenstemming kunt komen over een geschil. Het is daarbij belangrijk dat partijen oog (willen) hebben voor elkaars belangen tot een oplossing te komen.



MCM-BRD | februari 2018

051

GK Gonda kok heeft zich al tijdens haar studies gericht op vastgoed en bouw. Ze begon haar loopbaan als juridisch beleidsmedewerkster bij de gemeente Boxtel op de afdeling Eigendom en Economische Zaken. In 2007 maakte ze de overstap van de overheid naar de aannemerij. Van 2007 tot 2014 werkte ze bij Rasenberg Holding B.V. in Breda als bedrijfsjuriste en groeide door als Hoofd afdeling Juridische Zaken. Vanaf 2014 werkt Gonda als jurist /contractmanager bij Besix Nederland B.V. waar ze voornamelijk juridisch advies en ondersteuning biedt op projecten en bij tenders. Voorbeelden van projecten zijn de Stationspassage in Tilburg, de Parkeergarage Lammermarkt te Leiden en Dijkversterkingsproject â&#x20AC;&#x2DC;KinderdijkSchoonhovenseveerâ&#x20AC;&#x2122; (KIS). Sinds vorig jaar is Gonda werkzaam als contractmanager voor Parkway6 B.V. (SPC) op het SAA-project A6 Almere HavendreefAlmere Buiten oost. (Parkway6 B.V. is een samenwerkingsverband tussen John Laing Investments Ltd., RebelValley A6 B.V., Besix Group N.V. en Dura Vermeer Groep N.V.).

Gonda Kok 052

MCM-BRD | februari 2018

BB d

Bernard de Bruyckere is burgerlijk ingenieur, master in finance en master in business administration. Zijn loopbaan reflecteert deze waaier aan opleidingen en interesses. Zijn flexibele en creatieve ingesteldheid, heeft hij ingezet bij venture capital transacties, overnames, change management en internationale opdrachten in Europa, Marokko, het MiddenOosten, Turkije en IndiĂŤ. Hierbij is de bouwsector steeds de rode draad geweest. Oorspronkelijk gericht op materialen en projecten, bouwt hij vandaag als sales director de business van de technische dienstverlener SECO (TIS) uit in nieuwe sectoren als industrie, facilitair beheer, energieprogrammaâ&#x20AC;&#x2122;s en bouwverzekeringen.

Bernard de Bruyckere MCM-BRD | februari 2018

053

NO EQUAL NO LIMITS NO FEAR

MAGNA CHARTA MCM-BRD | februari 2018 054

W W W. AV D R . N L

Hanne Moolenaar

Siegfried Busscher

Antoine Broesterhuizen MCM-BRD | februari

2018

055

Antoine Broesterhuizen 056

MCM-BRD | februari 2018

0139

AV-gc 2015: mooi, maar niet altijd evenwichtig Menig opdrachtgever maakt gebruik van de UAV-gc 2005, en menig bouwer wordt het gebruik ervan opgedrongen. Dat ik dit zo formuleer doet vermoeden dat bij mij weinig enthousiasme bestaat voor de UAV-gc 2005. Dat vermoeden is gedeeltelijk juist. Laat ik voorop stellen: de opzet van de UAV-gc 2005 is een huzarenstuk geweest. De – breed bestaande – wens in de markt om een model voor ontwerp- & bouwovereenkomst beschikbaar te hebben is met de inzet van alle betrokkenen op een briljante manier vervuld. Minder enthousiasme kan ik opbrengen voor de aanname dat de UAV-gc, juist omdat deze paritair is opgesteld, een evenwichtig contract is. Ik ben van oordeel dat dit niet per definitie een juiste aanname is. Op cruciale onderdelen is een redelijk evenwicht tussen de rechten en plichten van beide zijden ver te zoeken. Neem – bijvoorbeeld – de verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer van de nodige informatie te voorzien om hem in staat te stellen het werk uit te voeren, paragraaf 3 lid 1 onder a UAV-gc. Menigeen, en zeker een groot aantal opdrachtnemers, verwacht gemakshalve ten minste volledig door de opdrachtgever te worden geïnformeerd over alle aspecten die voor opdrachtverlening bij de opdrachtgever bekend zijn, en zal dus offreren alsof er in die zin volledig is geïnformeerd. Dat lijkt ook logisch en redelijk. De werkelijkheid is echter anders. Uit de (schaarse) jurisprudentie

van de Raad van Arbitrage op dit punt volgt dat de verplichting van opdrachtgever om de opdrachtnemer van de dergelijke informatie te voorzien (vooralsnog te) erg geclausuleerd is. Allereerst is een belangrijke beperking dat het niet gaat om alle informatie, maar slechts om relevante informatie, namelijk informatie die voor de opdrachtnemer noodzakelijk is het werk te kunnen realiseren. Opdrachtnemers mogen niet te snel aannemen dat informatie in die zin noodzakelijk is. Het gaat er daarbij niet per sé om, dat de betreffende informatie nodig is om tot een gedegen, verantwoorde prijs te komen, hoewel dat wel misschien redelijk zou zijn. Eerder is de tendens dat het voor de opdrachtnemer onmogelijk moet zijn het werk ook echt feitelijk te realiseren binnen de contractuele eisen als niet over de betreffende informatie wordt beschikt. Daar komt vervolgens bij dat moet blijken dat de opdrachtgever over deze informatie beschikt én dat de opdrachtnemer deze informatie niet via een andere weg dan van/via de opdrachtgever kan verkrijgen. Het is de opdrachtnemer die het een en ander moet aantonen mocht het zover komen dat onderling overleg tussen opdrachtgever en opdrachtnemer tot niets leidt. De vraag rijst dan natuurlijk – en dat gebeurde al in de bouwrechtelijke literatuur – hoe een opdrachtnemer kán aantonen dat bepaalde informatie wel aanwezig was bij de opdrachtgever en bovendien niet via een andere weg dan via de opdrachtgever was te verkrijgen. Dat lijkt bijna onmogelijk te zijn, tenzij de opdrachtnemer de helpende hand wordt geboden door ook de opdrachtgever te belasten met (een deel van) het bewijs dat informatie ook elders was te verkrijgen. Of en in hoeverre een dergelijke hand zal worden geboden is echter nog de vraag. Gelet op de op dit moment voorliggende uitspraken mag de positie van de opdrachtnemer bepaald niet sterk worden geacht. Gevolg daarvan is dat als achteraf – tijdens de uitvoering, of nadien – blijkt dat bepaalde informatie bij de opdrachtnemer ontbrak maar deze informatie achteraf bezien cruciaal was, het risico aanzienlijk is dat de in verband daarmee ontstane extra kosten – lees: de schade – voor rekening van de opdrachtnemer zal blijven. Dit besef blijkt in veel gevallen onvoldoende te zijn geland bij opdrachtnemers. Dat opdrachtnemers een aanzienlijk risico dragen als het gaat om de verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer te informeren, is in ieder geval op een tweetal punten aanvechtbaar. Hoe redelijk en billijk is het om de medewerkingsplicht van de opdrachtgever te beperken tot verschaffing van slechts die informatie die nodig is om het werk in ieder geval slechts uit te kunnen voeren, en overige informatie, die bij de opdrachtgever beschikbaar is bijvoorbeeld relevant voor uiteenlopende mogelijke ontwerpoplossingen, achter te houden? Het tweede punt betreft de bewijslastverdeling inzake de vraag of informatie ook via een andere weg is te verkrijgen.

MCM-BRD | februari 2018

057

De opdrachtnemer wordt in feite belast met een duivelsbewijs, namelijk het bewijs dat informatie wel bij de opdrachtgever beschikbaar was en bovendien niet via andere weg verkrijgbaar was. Een versoepeling van deze last, in de zin van tenminste een verdeling van de bewijslast, zou evenzeer vanuit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid logisch zijn. Op dit moment wordt hard gewerkt aan een herziening van de UAV-gc 2005. Vernomen is dat mogelijk ook de regeling van paragraaf 3 lid 1 onder a UAV-gc wordt herzien. Ik kijk uit naar het resultaat van die herziening!

AB Antoine is al bijna 20 jaar actief als advocaat op het gebied van het bouwen aanbestedingsrecht. Na zijn studie aan de Rijksuniversiteit Groningen te hebben afgerond is Antoine in 1998 gestart bij het kantoor van de landsadvocaat. Zes jaar later is Antoine naar het oosten van het land vertrokken, eerst naar Nysingh in Apeldoorn en vervolgens naar KienhuisHoving in Enschede waar hij tot eind 2013 partner is geweest. Met vijf collegaâ&#x20AC;&#x2122;s heeft Antoine per 1 januari 2014 Infense opgericht. Infense is gevestigd in Deventer en richt zich uitsluitend op bouwrecht, aanbestedingsrecht en gebiedsontwikkeling, en is inmiddels gegroeid tot een kantoor van 9 advocaten. De praktijk van Infense bestaat grotendeels uit aannemers en projectontwikkelaars afkomstig uit het hele land. Infense is buiten de bouw ook actief in onder andere de ICT, het openbaar vervoer en de facilitaire dienstverlening.

058

MCM-BRD | februari 2018

WE DON’T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US. WE DON’T THINK ABOUT THEM AT ALL

MAGNA

CHARTA

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

059

the

Interview

door Antoine Broesterhuizen

Hoe hebt u het samenzijn met talloze Nederlandse advocaten ervaren? Siegfried: Een interessante ervaring in een aangenaam kader. Het was voor mij niet de eerste keer in gezelschap van Nederlandse juristen aangezien ik via de dossiers van ons kantoor wel vaker met hen in contact kom, maar ik blijf het telkens als een leerrijke ervaring beschouwen. Zowel de juridische raakvlakken als de verschillende behandeling van geschillen, zijn steeds leuke topics om met elkaar van gedachten te wisselen.

Hoe ben jij terechtgekomen in het bouwrecht, en hoe uiteindelijk bij Eneco? Hanne: In beginsel door toeval. Ik ben afgestudeerd in Noors recht, en heb daarna een LLM bij de UvA gedaan. Bij het afronden van de LLM heb ik een baan hier in Nederland gezocht, en kreeg ik een functie als legal counsel aangeboden bij een internationaal bedrijf dat werkzaam is in de olie- en gasbranche. In deze functie kwam ik voor het eerst in aanraking met (internationale) engineering & construction contracten. De combinatie techniek, projectuitvoering en rechten vond ik toen al interessant, en deze interesse nam nog meer toe toen ik daarna ging werken voor de Deense windturbinefabrikant Vestas Wind Systems. Bij Vestas was het product en de bijhorende techniek meer

060

MCM-BRD | februari 2018

tastbaar, en zo kon ik mijn juridische achtergrond steeds beter toepassen op de behoefte van de business. Na Vestas heb ik enkele jaren met veel plezier bij Boskalis gewerkt aan hun offshore windprojecten. Bij Vestas en Boskalis heb ik met name aan de kant van de opdrachtgever aan tafel gezeten. Bij Eneco kreeg ik de gelegenheid om aan de andere kant van de tafel te zitten, en dat bij een bedrijf met een duidelijke doelstelling wat duurzaame energie betreft. Dat was een kans die ik niet wilde laten liggen.

Zijn er momenteel zaken bij uw kantoor in behandeling die de Nederlandse praktijk raken? Ziet u fundamentele verschillen tussen de Nederlandse en de Belgische bouwpraktijk? Siegfried: Wij hebben verschillende Nederlandse cliĂŤnten die in BelgiĂŤ

& Siegfried

Hanne

dossiers hebben, en omgekeerd Belgische cliënten met projecten en geschillen in Nederland. Wij werken daarom ook regelmatig samen met Nederlandse advocaten. Voor het opzetten van projecten zijn er veel parallellen met de Belgische praktijk. De cultuurverschillen tijdens onderhandelingen kunnen worden

gerelativeerd door de verdere internationalisering van de partijen betrokkenen bij grote projecten. Voor het beslechten van bouwgeschillen merken we dat zowel de Nederlandse als de Belgische aanpak gericht is op het in eerste instantie vermijden van conflicten. Indien er toch een

betwisting ontstaat, zien we in beide landen dat de partijen proberen om door settlements het geschil te regelen. De grote verschillen zitten vervolgens in de situaties waar de partijen niet tot een regeling komen en er alsnog tot conflictbeslechting moet worden overgegaan. We zien dat de Nederlandse praktijk sneller beroep zal doen op arbitrage, terwijl er in de Belgische praktijk nog veel naar de rechtbanken wordt gegaan. Het lijkt dat de arbitrageregeling in Nederland op veel meer uniforme wijze wordt aangepakt in de betrokken contracten, terwijl de ADR-clausules in België te weinig geharmoniseerd zijn. Hierin is wel een evolutie op te merken: de ADR-clausules, inclusief arbitrage, komen meer en meer voor, maar de meerderheid van de dossiers blijven voor de finale beslechting naar de rechter gaan. De meeste rechtbanken beschikken hiervoor over gespecialiseerde “bouwkamers” die op technische adviseurs beroep doen.

Mag ik je vragen hoe je aankijkt tegen de voorgenomen verkoop van aandelen in Eneco? Hanne: Dit een vraag voor woordvoering van Eneco Groep. Ik ben niet de juiste persoon om hier antwoord op te geven.

In Nederland is veel te doen over de modellen inzake geïntegreerde contracten,

MCM-BRD | februari 2018

061

vereist volgens de nog geldende Architectenwet van 20 februari 1939 een absolute onverenigbaarheid tussen het beroep van aannemer en dat van architect. Dit verhindert dat één partij beide taken zou combineren of dat de aannemer een opdracht zou geven aan de architect. Hieraan kan in zekere zin worden tegemoetgekomen door verschillende contracten tussen de aannemer, opdrachtgever, eindgebruiker en architect, maar dit zal vaak leiden tot maatwerk per project in plaats van gestandaardiseerde contracten. Enige standaardisatie is er wel gekomen bij publiek-private samenwerking voor DBFMprojecten (Design, Build, Finance, Maintainance) via het DBFMhandboek van het Vlaams Kenniscentrum PPS. Ook dit blijft echter voornamelijk maatwerk met verschillende oplossingen per project om zo praktisch mogelijk om te gaan met de strenge (verouderde) vereisten en verbodsbepalingen van de Architectenwet van 20 februari 1939.

de UAV-gc. Wordt in Belgie ook gebruik gemaakt van dergelijke gestandaardiseerde contracten? Siegfried: Voor overheidsopdrachten bestaat er vanuit de overheid zelf een standaardcontract in de vorm van “Algemene Uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten”. Hierin worden de regels van het Belgische Burgerlijk Wetboek – dat nog teruggaat tot de Code Napoleon – aangevuld met bijzondere regels tussen de overheid en de opdrachtnemer. In private opdrachten zijn er voor klassieke aannemingen geen

062

MCM-BRD | februari 2018

gestandaardiseerde contracten. Dit kan in de toekomst wijzigen aangezien vanaf de zomer van 2018 naast de architecten ook de aannemers een verplichte verzekering moeten aangaan voor hun tienjarige aansprakelijkheid voor stabiliteitsbedreigende gebreken bij woningbouw. De kans bestaat dat de verzekeraars enige standaardisatie tot stand gaan proberen brengen. Geïntegreerde contracten blijven in België problematisch. Er blijft een harde verdeling tussen de taken van de aannemer en deze van de ontwerper (architect). De architect moet volgens de wet de onafhankelijke adviseur van de opdrachtgever zijn en met die onafhankelijkheid de uitvoering van zijn ontwerp door de aannemer controleren. Dit

Zo ja, hoe worden deze ervaren? Zo nee, hoe wordt design & construct project dan contractueel gevormd? Siegfried: Naast het reeds vermelde standaardcontract voor overheidsopdrachten blijft het voornamelijk maatwerk. Dit houdt in dat we per project de verschillende bestanddelen (ontwerp, bouw, financiering, onderhoud, uitbating…) regelen in één of meerdere op maat geschreven contracten. Daarbij kunnen ook de standaardcontracten van Fidic worden gebruikt voor grotere en internationale D&B-projecten (Yellow Book & Silver Book).

Is er een specifieke aandachtsgebied of deel van de business

van Eneco waar jij in het bijzonder bij bent betrokken? Ligt hier ook een persoonlijke drive en interesse aan ten grondslag? Hanne: Ik ben met name betrokken bij de projecten van het bedrijfsonderdeel Generation & Storage. Dit bedrijfsonderdeel zorgt voor het opwekken, leveren en opslaan van duurzame energie die komt van windparken, warmte, biomassa en de zon. Ons uitgangspunt is dat wij assets en infrastructuur niet voor onszelf bouwen, maar in opdracht van of samen met de klant. Zo ontwikkelen we samen met klanten en partners betaalbare oplossingen die besparen en zelf opwekken mogelijk maken. En hier komt ook mijn expertise geregeld om de hoek kijken. Het is een dynamische wereld waarin veel gebeurt op het gebied van bouwrecht. Mijn werkzaamheden zijn vooral gerelateerd aan de windenergieprojecten van Eneco. Dat komt door mijn ervaring bij Vestas en

Boskalis, maar ook in grote mate door mijn belangstelling voor de windindustrie. Het is een industrie die in constante ontwikkeling is; dit geldt voor zowel de techniek, de spelers, de marktomstandigheden als de subsidieregimes en financiële voorwaarden. Die constante ontwikkeling krijgt uiteraard doorslag in de juridische aspecten van de windprojecten en heeft als consequentie dat het nooit verveelt. Daarbij vind ik, om heel eerlijk te zijn, windturbines een heel mooi product en vind ik het fascinerend en indrukwekkend hoe de windparken gebouwd worden, met name offshore. En last but not least; wij moeten met zijn allen over op duurzame energie, en ik geloof nog altijd dat windenergie daar nog jaren een heel belangrijke rol zal spelen. Het voelt goed om onderdeel van deze transitie te zijn.

Kunt u één van de hotissues in de Belgische bouwrecht-praktijk schetsen? Siegfried: Een bijzonder hot item is de aankomende verplichte

verzekering voor aannemers, architecten en studiebureaus voor hun aansprakelijkheid voor stabiliteitsbedreigende gebreken in woningbouw. Er was al een zeer brede verzekeringsplicht voor architecten sinds de Wet van 15 februari 2006. De andere bouwactoren hadden echter geen dergelijke verplichting. Dit werd door het Grondwettelijk hof in een arrest van 12 juli 2007 beschouwd als discriminatoir. Als oplossing heeft de wetgever per wet van 31 mei 2017 (met enige vertraging dus) opgelegd aan elke aannemer, architect en “andere dienstverleners in de bouwsector” om vanaf 1 juli 2018 een verzekering te voorzien die dekking moet verlenen voor de aansprakelijkheid van deze contractanten gedurende tien jaar na de aanvaarding van de werken voor de gebreken die de stabiliteit of stevigheid van een bouwwerk (of van een belangrijk onderdeel ervan) aantasten of kunnen aantasten. Deze nieuwe verzekeringsplicht is beperkt tot woningbouw. De wet laat wat ruimte voor interpretatie. Het is momenteel

MCM-BRD | februari 2018

063

uitzoeken voor alle betrokkenen (verzekeraars, aannemers, architecten, studiebureaus, controle-organismes…) hoe zij hiermee zullen omgaan. Er zijn ook bezorgdheden over de invloed hiervan op de bouwkosten, nl. de vrees dat dit de bouwkosten zal doen stijgen. Deze verzekering zal vanaf 1 juli 2018 verplicht zijn. Er wordt verwacht dat dit een wijziging zal inhouden voor de behandeling van bouwschadegevallen. De wetgever beoogt hiermee immers ook de bescherming van de opdrachtgevers tegen de insolvabiliteit van de bouwactoren. Door een meer regelmatige tussenkomst van de verzekeraars in conflicten waarvoor tot nu toe minder frequent een verzekeraar betrokken was, zal ook de behandeling van deze dossiers hieraan moeten worden aangepast.

Het lijkt mij interessant wat meer te horen over één van de projecten waar jij betrokken bij bent geweest. Zou je wat meer over één project – dat jij juist erg aansprak – kunnen vertellen? Hanne: Offshore windprojecten vind ik enorm boeiend. Bij Boskalis heb ik een aantal EPC contracten uit onderhandeld voor de fundaties en kabels van offshore-windparken. Leerzame en uitdagende processen, waarin men als contractor constant in het oog moet houden wat later offshore gaat gebeuren, en de uitdagende omstandigheden waaronder het gaat gebeuren. Ook bij Eneco ben ik bij de offshore windprojecten betrokken, maar nu aan de kant van de opdrachtgever. Deze projecten spreken mij aan door de complexiteit rondom alle aspecten van het project, zowel tijdens de ontwikkeling als tijdens de uitvoering. De complexiteit ligt niet

064

MCM-BRD | februari 2018

alleen in de techniek, maar ook in de juridische en financiële aspecten van het project. Dat betekent dat veel disciplines samen moeten werken om tot een realiseerbaar project te komen. En die samenwerking vind ik zeer inspirerend.

U schetste uitvoerig de positie van de architect in het bouwproces in België. Kunt u voor de lezer nog eens de kern van deze positie weergeven? Siegfried: De architect wordt door de wetgever beschouwd als de onafhankelijke adviseur van de opdrachtgever. Hij maakt niet enkel de plannen van de werken, maar moet deze ook

opvolgen en de uitvoering ervan controleren. Dit moet gebeuren in alle onafhankelijkheid tegenover de aannemer. Dit wordt op strenge wijze geregeld in de Architectenwet van 20 februari 1939. Deze wet voorziet daarom een absolute onverenigbaarheid tussen het beroep van aannemer en dat van architect, dus tegen de vereniging van de ontwerpen uitvoeringstaken. Dit is een juridische belemmering bij het aangaan van design-andbuild-opdrachten. Hieraan kan slechts beperkt en zeer omzichtig worden tegemoetgekomen in de verschillende contractuele kaders. Een ander aspect is het “monopolie” van deze architect. Voor werken waarvoor de opdrachtgever ook een bouwvergunning nodig heeft, moet hij verplicht beroep doen op een architect voor het ontwerp en voor de controle op de latere uitvoering. Ik begreep dat de gemeenten in

Nederland een (voorafgaande) controlefunctie hebben op technisch vlak bij het verlenen van de vergunning. In België is de controle van de gemeente bij de vergunningverlenging voornamelijk van stedenbouwkundige aard. De wettelijk verplichte controle of de werken deugdelijk en in overeenstemming met het ontwerp en de regels van de kunst worden uitgevoerd, is in België de taak van de architect. Indien de ontwerpende architect de controletaak trouwens niet wenst uit te voeren, moet hij zich ervan vergewissen dat een andere architect dit wel doet.

Wordt in uitgangspunt gebruik gemaakt van Nederlands recht, of is dat vaak minder passend zodat buitenlands recht in beeld komt? Als Nederlands recht minder passend is, is voor dat geval een rode lijn te ontdekken op welk onderde(e)l of onderdelen van boek 7, titel 12 niet passend is/ zijn?

dat in Nederland niet zo zien? Siegfried: De wetgever hecht een groot belang aan deze controlefunctie van de architect. Omdat er vanuit de gemeente geen technische controle is, enkel een controle van stedenbouwkundige aard bij het verlenen van de vergunning, komt het aan de architect toe om deze controle uit te voeren. De belemmering komt kijken bij de absolute onverenigbaarheid tussen ontwerptaken en de uitvoering van de aanneming volgens de Architectenwet van 20 februari 1939. Dit is ergens tegenstrijdig omdat de overheid zelf wel voor bepaalde projecten kiest voor een publiek-private samenwerking met één design-and-buildopdrachtnemer. Enerzijds is er dus de onverenigbaarheid naar oud Belgisch recht van “design” en “build”, maar anderzijds verlangt

de overheid dit wel bij bepaalde projecten. Het is daarom van belang om dit omzichtig te regelen in de verschillende contracten die dergelijke projecten beheersen.

Ik neem aan dat Eneco geregeld samenwerkt met advocaten. Welke eigenschap moet een advocaat in jouw visie hebben om voor Eneco een goed advocaat te zijn? Hanne: Een goede advocaat moet gedreven en proactief zijn. Daarbij is het belangrijk dat de advocaat die wij inschakelen kennis heeft van de industrie en de markt waarin wij opereren. Ook is het bij het inschakelen van een advocaat voor ondersteuning van de bouwprojecten fijn dat die enig

Hanne: Mijn ervaring dat bij windenergie projecten, zowel onshore als offshore, meestal gekozen wordt voor de recht dat van toepassing is op het geografische gebied waar het windpark gebouwd wordt. Dat betekent dat voor projecten in Nederland in de regel gekozen wordt voor Nederlands recht. Specifieker kan ik hierin niet worden omdat ik zelf niet ben afgestudeerd in Nederlands recht.

Wordt in België de positie van de architect als belemmerend ervaren, of moeten wij MCM-BRD | februari 2018

065

technisch inzicht heeft en ervaring met projectuitvoering.

U praktiseert in een bijzonder land, dat bestaat uit meerdere autonome regio’s. Betekent dit voor u dat u alleen actief kunt zijn in Vlaanderen? Zo nee, werkt de Waalse cultuur (die eerder op Franse cultuur lijkt dan op de Vlaamse) niet in de hand dat het lastig is om ook franstalige bouwers en ontwikkelaars bij te staan? Siegfried: Wij werken in het hele land. De meeste van onze advocaten zijn twee- of drietalig. Aangezien onze cliënten zowel in Vlaanderen, Brussel als Wallonië gevestigd zijn, en ook buiten België, worden dossiers in het Engels, Frans of Nederlands behandeld, onderhandeld en gepleit. De materies van overheidsopdrachten en private aanneming zijn federale bevoegdheden. Hierdoor kunnen zowel in Nederlandse rechtspraak als Franstalige rechtspraak precedentwaardige toepassingen worden gevonden. Anderzijds zijn stedenbouw en milieu voornamelijk gewestelijke materies, met dus verschillende regelingen in Vlaanderen, Brussel en het Waalse Gewest voor het vergunnen van bouwprojecten. Door de werking in het hele land, maken onze specialisten zich de verschillende regelgevingen en praktijken eigen.

Maak jij gebruik van de UAV-gc? Zo nee, 066

MCM-BRD | februari 2018

waarom niet en welk model vind jij wel bruikbaar voor jullie business? Zo ja, hoe worden de UAV-gc door jou ervaren? Hanne: Persoonlijk heb ik tot nu toe niet veel ervaring met UAV-gc. Voor de offshore windprojecten wordt met name de FIDIC Yellow Book gebruikt als uitgangspunt voor de contracten. Dat geldt ook vaak voor het contract voor de aanschaf en bouw van de windturbines. Wel weet ik dat de UAV-gc voorwaarden vaak toegepast worden op de civiele werkzaamheden van de bouwprojecten van Eneco, daar waar het gaat om het aanleggen van windparken en biomassa-centrales. Dus ik zal daar binnenkort zeker gebruik van maken.

Is de rol van een advocaat in Belgie beperkt tot procesvertegenwoordiging, of pakt een advocaat een bredere rol? Hoe opereert u zelf bij

voorkeur? Siegfried: De advocaat heeft een brede rol bij het voorkomen en oplossen van geschillen. Wij vatten deze rol ook op binnen een juridischstrategische dienstverlenging die verder gaat dan de loutere procesvertegenwoordiging. Wij zijn voor vele cliënten een first call advisor in verschillende stadia van het beslissingsproces. Uiteraard komen wij ook tussen wanneer problemen zich voordoen. Er wordt dan met de cliënt gestreefd naar een praktische oplossing. Hierbij wordt een pragmatische aanpak gehanteerd. Het voeren van een gerechtsprocedure of een arbitrage is daarom geen standaardmiddel, maar één van de verschillende instrumenten om een probleem op te lossen.

Contractmodellen, zoals de UAV-gc staan natuurlijk altijd in de belangstelling. Meer dan eens worden vraagtekens geplaatst bij het evenwicht tussen de verplichtingen van, enerzijds, de aannemer

en, anderzijds, de opdrachtgever. Wat is jouw visie, als jurist bij een opdrachtgever, hoe met de verdeling van, en het evenwicht tussen de verplichtingen dient te worden omgegaan? Hanne: In beginsel moeten projectrisico’s geplaatst worden bij de partij die het risico het best kan controleren c.q. dragen. Soms is dat de opdrachtgever, maar vaak ook de opdrachtnemer als het gaat om EPC contracten. Ook moet gekeken worden naar de aanwezige verzekeringen en de dekking die ze bieden om tot een voor het project optimaal risicoverdeling te komen. Als opdrachtgever moet je voorkomen dat je dubbel betaalt voor een en hetzelfde risico. Met andere woorden, het heeft weinig zin om een opdrachtnemer onlogische risico’s op te leggen als je daar ook verzekerd voor bent onder een CAR of vergelijkbare verzekering, of dat je zelf beter het risico kan beheersen. Er moet naar het totaalbeeld gekeken worden, ook al besef ik mij dat de kijk daarop nogal verschilt afhankelijk van met wat voor soort project je te maken

met hebt, wie het financiert en hoe de contractstructuur eruit ziet.

Ik heb u nu een negental vragen gesteld. Als u mij één vraag zou kunnen stellen, hoe zou die vraag dan kunnen luiden? Siegfried: Wij bewonderen de wijze waarop bemiddeling en arbitrage voor Nederlandse bouwgeschillen veel meer zijn ontwikkeld dan in België. Ik zou daarom vragen hoe uw kantoor en de Nederlandse advocaat in het algemeen zich hieraan hebben aangepast, en of de advocatuur hierin ook een meer vooruitstrevende rol heeft gehad.

Hoe sta jij, en hoe staat Eneco in het proces van de steeds toenemende juridisering van de samenleving in het algemeen, en de bouw in het bijzonder?

bewoners, organisaties en bedrijven in de omgeving waar energieprojecten worden gerealiseerd. Ik denk niet dat een toenemende juridisering uitsluitend positief is voor het bereiken van deze doelstelling. Communicatie, transparantie en ook vertrouwen in elkaar hebben is volgens mij essentieel voor het bereiken van de beoogde resultaten bij de meeste processen. Ook binnen de duurzame energie in het algemeen en in het bijzonder het bouwen van duurzame energie.

Ik heb jou nu een negental vragen gesteld. Als jij mij één vraag zou kunnen stellen, hoe zou die vraag dan kunnen luiden? Hanne: We leven en werken in een dynamische tijd. Het is een tijd vol verandering, zo ook voor duurzame assets waar het bouwrecht mee te maken heeft. Wat is volgens jou de grootste verandering in de afgelopen 5 jaar in relatie tot duurzame bouw?



Hanne: Eneco’s missie is “Duurzame energie van iedereen”. Dat bereiken wij door samen te werken, niet alleen binnen ons bedrijf, maar ook met

MCM-BRD | februari 2018

067

HM Hanne Moolenaar-LĂ¸nne is sinds mei dit jaar werkzaam als legal counsel bij Eneco Groep. Daar verleent ze juridisch advies aan de business unit Generation & Storage, die actief is in het ontwikkelen, bouwen en beheren van duurzame energieprojecten. Haar focus ligt met name op Enecoâ&#x20AC;&#x2122;s windenergie-parken die zowel onshore als offshore gerealiseerd worden. Hiervoor heeft Hanne jarenlang gewerkt als legal counsel bij Boskalis en Vestas Wind Systems, waar ze betrokken is geweest bij meerdere nationale en internationale windprojecten. Hanne is Noorse, en heeft rechten gestudeerd aan de universiteit van Oslo. Na haar afgeronde studie heeft Hanne twee jaar als fiscaal jurist in Oslo gewerkt, voordat ze naar Nederland verhuisde. In haar eerste jaar in Nederland heeft Hanne een LLM in European Union Business Law gedaan aan de Universiteit van Amsterdam.

Hanne Moolenaar 068

MCM-BRD | februari 2018

SB Siegfried Busscher is partner bij Schoups. Siegfried is gespecialiseerd in privaat bouwrecht en verzekeringsrecht. Hij leidt samen met Els Op de Beeck de vakgroep privaat bouwrecht. Hij staat cliĂŤnten bij in deze materies, zowel voor advies en contracten als bij geschillenbeslechting, en verzorgt daarnaast publicaties en lezingen over deze onderwerpen. Siegfried is ingeschreven aan de Balie van Antwerpen. Siegfried Busscher is vermeld in de Legal 500 EMEA 2017 voor de categorieĂŤn Dispute Resolution en Real Estate & Construction. Hij is actief in het Nederlands, Engels en Frans.

Siegfried Busscher MCM-BRD | februari 2018

069

Jan-Michiel Hebly

070

MCM-BRD | februari 2018

Jetske Landman

Maarten Somers

MCM-BRD | februari 2018

071

Jan-Michiel Hebly 072

MCM-BRD | februari 2018

0140

en kwestie van meerwerk?

Op 10 november 1846 vindt door de Commissie van beheer en toezigt over de droogmaking van het Haarlemmermeer een openbare aanbesteding plaats voor ‘het stichten van een gebouw met de aanhoorigheden, geschikt om daarin te plaatsen het stoomwerktuig en verder toestel tot droogmaking van het Haarlemmermeer, genaamd De Qruqius, te stellen onder de gemeente Zuidschalkwijk, provincie Noord-holland, en zulks te zullen uitvoeren volgens het voor dat werk vooraf gemaakte bestek.’ Op 19 november 1846 komt de aannemingsovereenkomst tot stand; de aanneemsom bedraagt f 209.390. Reeds bij het uitgraven van de bouwput ontstaan problemen door ‘de zoo aanzienlijke toevloeijing van loopzand en water’, dat ‘de mogelijkheid tot bereiking der gevorderde diepte dezer put, zonder aanwending van buitengewone, niet in het bestek van dat werk voorziene, hulpmiddelen, hoogst twijfelachtig werd.’ Partijen sluiten daarop een nadere overeenkomst waarbij de funderingsput wordt vervangen door ‘eene rondgaande afheijing, waarvan de wijze en inrigting bij de overeenkomst naauwkeurig is omschreven.’ Voor het leveren, maken en plaatsen van de ‘afheijing’ wordt een prijs van f 10.000 overeengekomen. Nadat deze vervangende werkzaamheden zijn uitgevoerd, kan het aangenomen werk worden voortgezet en afgerond. In 1849 wordt gemaal De Qruqius opgeleverd. Het is één van de drie gemalen waarmee de Haarlemmermeer tussen 1849 en 1852 is drooggepompt. Het gemaal is in 1933 buiten werking gesteld en behoort thans tot de top 100 van Nederlandse rijksmonumenten (www.rijksmonumenten.nl).

Maar de aannemer is niet tevreden. Hij is er financieel bij ingeschoten en start een gerechtelijke procedure tot verhaal van de kosten die hij heeft moeten maken om de Commissie te overtuigen de nadere overeenkomst aan te gaan en voor de extra kosten die ‘ter oorzake van de locale omstandigheden van hem zijn gevorderd geworden’. Zijn vordering bedraagt f 22.871,31½ te vermeerderen met rente en met veroordeling van de Staat c.q. de Commissie in de kosten van het geding. De zaak belandt uiteindelijk bij de Hoge Raad die op 11 juni 1852 uitspraak doet (gepubliceerd in Nederlandsche Regtspraak, A. Brocx/J. Cohen Stuart, jaargang 1852, 1e deel, Gebr. Van Cleef, Den Haag 1852, par. 20). De Hoge Raad stelt allereerst vast dat sprake is van een vordering uit hoofde van meerwerk. De aannemer heeft immers door het aangaan van de nadere overeenkomst en de voortzetting en afronding van het aangenomen werk getoond de overeenkomst in stand te willen houden. Die meerwerk vordering acht de Hoge Raad vervolgens ongegrond, aangezien ‘het niet aangaat, om, nu de eischer, volgens zijn beweren, voor een gedeelte van het werk meerdere kosten heeft moeten maken dan hij zich aanvankelijk voorgesteld had, thans nog deswege betaling te vorderen, hebbende hij zich zelven te wijten, dat hij, vóór de bepaling der som, waarvoor hij het werk wenschte aan te nemen, niet al de kansen berekend heeft, en later bij het sluiten van de overeenkomst van den 16 Junij 1847, zich geene voordeliger voorwaarden heeft weten te bedingen’. De Hoge Raad verwijst ter onderbouwing naar artikel 1646 BW, de voorloper van het huidige artikel 7:755 BW. Dat artikel luidde als volgt: ‘Indien een bouwmeester of aannemer op zich genomen heeft om een gebouw bij aanneming te maken, volgens een bestek, met den eigenaar van den grond beraamd en vastgesteld, kan hij geene vermeerdering van den prijs vorderen, noch onder voorwendsel van vermeerdering der arbeidslonen of bouwstoffen, noch onder dat van gemaakte veranderingen of bijvoegselen die niet in het bestek begrepen zijn, indien die veranderingen of vergrootingen niet schriftelijk zijn ingewilligd, en over derzelver prijs met den eigenaar geene overeenkomst is getroffen’. Met verwijzing naar deze wetsbepaling overweegt de Hoge Raad dat ‘de eischer alleen regt heeft op den bedongen aannemingsprijs, en op die vergoeding of schadeloosstelling, welke hem, ter zake der verandering in het bestek, bij het nader contract van den 16 Junij 1847 is toegekend, en hij alzoo niet is geregtigd om, onder den titel van schadevergoeding, zijne vorderingen ter zake van deze aanneming verder uit te breiden’. Zou die beslissing van de Hoge Raad in de Qruqius-zaak naar de regelgeving van vandaag (wezenlijk) anders hebben geluid? Artikel 7:755 BW vereist een door de opdrachtgever gewenste toevoeging of verandering. Blijkt niet van die wens, dan is in beginsel geen sprake van meerwerk (Hof Den Bosch 7 september 2010, LJN BN8005; Herber, Bestekswijzigingen, TBR 2010/41, par.5). Onder omstandigheden kan dat echter anders liggen en heeft een aannemer recht op bestekswijziging (Van Wijngaarden/Chao-Duivis, Bouwrecht,

MCM-BRD | februari 2018

073

uitgeverij Paris, 8e druk 2013, no.239; Chao-Duivis, T&C Bouwrecht, par.36 UAV 2012, aant.1; Hebly, Mag het ietsje meer zijn? Meerwerk na de bouwenquête, in: Van den Berg e.a. (red), Van Wijngaarden-bundel, Tjeenk Willink 2003). Als wel sprake is van meerwerk, impliceert dat nog niet zonder meer toestemming tot prijsverhoging (Hebly/Lorenzo van Rooij, Aanneming van werk, de parlementaire geschiedenis, Uitgeverij Paris, Zutphen 2004, ad artikel 755). Wordt een prijsverhoging gevorderd, dan behoeft de toestemming daarvoor onder artikel 7:755 BW echter niet langer door een geschrift te worden aangetoond. Uit de Qruqius-casus blijkt niet dat de werkzaamheden waarvoor een aanvullende vergoeding wordt gevorderd in de uitvoeringsfase tussen partijen zijn besproken. In een dergelijk geval speelt naar huidig recht de vraag of de opdrachtgever de noodzaak tot het meerwerk en de bijbehorende prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen (Van Wijngaarden/Chao-Duivis, Bouwrecht, uitgeverij Paris, 8e druk 2013, no. 241/268). De omstandigheden van het geval spelen daarbij uiteraard een belangrijke rol. In de Qruqiuscasus hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten voor een bestekswijziging en de bijbehorende prijsverhoging. Feiten en omstandigheden die voorafgingen aan of rechtstreeks samenhingen met (het sluiten van) die overeenkomst, konden worden geacht in die overeenkomst verdisconteerd te zijn. Dat lijkt althans het standpunt van de Hoge Raad. Naar huidig BW zal dat niet anders zijn. Voor de meerdere kosten ten gevolge van de ‘locale omstandigheden’ (de tweede grondslag voor de vordering tot aanvullende vergoeding) kan naar huidig recht mogelijk wel anders worden geoordeeld, aangezien in artikel 7:753 BW thans een regeling is opgenomen voor kostenverhogende omstandigheden die pas na het sluiten van de (nadere) overeenkomst zijn ontstaan of aan het licht gekomen. Uit de casus blijkt echter niet of daarvan sprake was danwel of de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging ten gevolge van dergelijke omstandigheden heeft gewaarschuwd (lid 3). Een dergelijke waarschuwingsplicht is vergelijkbaar met die van paragraaf 6 lid 15 UAV 2012 in een situatie dat deze algemene voorwaarden op het werk van toepassing zijn. Een waarschuwing voor extra werk en de daaraan verbonden extra kosten (en eventuele extra bouwtijd) is essentieel voor de aannemer – zowel vroeger als nu - om zijn financiële aanspraken ook daadwerkelijk te gelde te kunnen maken. Al met al ziet het er naar uit dat de beslissing van de Hoge Raad in een soortgelijke casus als De Qruqius naar het recht van vandaag niet heel anders zou luiden … een geruststellende gedachte.

074

MCM-BRD | februari 2018

JMH dvocaat bouwen aanbestedingspraktijk Benthem A Gratama advocaten Zwolle oogleraar bouwen aanbestedingsrecht H Universiteit Leiden Lid redactieraad Tijdschrift voor Bouwrecht Voorzitter Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht Voorzitter Adviescommissie Gids Proportionaliteit Country correspondent European Procurement and Public-Private Partnership Law Review

MCM-BRD | februari 2018

075

the

Interview

door Jan-Michiel Hebly

Waar werk je en wat is je functie? Jetske: Ik ben contractmanager bij ARCADIS. Ik werk in deze rol aan multidisciplinaire bouwprojecten van contractvoorbereiding tot en met de uitvoering. Ik ben gespecialiseerd in geïntegreerde contracten op basis van de UAV-GC en het uitvoeren van systeemgerichte contractbeheersing. Maarten: Ik werk bij het advocatenkantoor Schoups. Het kantoor is zowel gevestigd in Antwerpen (waar de meeste advocaten hun kantoor houden) als in Brussel. Mijn functie binnen het kantoor is partner waarbij ik mee leiding geef aan de cel overheidsopdrachten en ook werkzaam ben binnen de cel privaat bouwrecht.

Is dat een kantoorbaan of ben je ook veel op pad? Maarten: Het is een gezonde en interessante combinatie van de beide. Aangezien veel dossiers die ik behandel bouwgeschillen zijn, pleit ik regelmatig voor verschillende rechtbanken en hoven in het ganse land. Tevens zijn wij vaak aanwezig tijdens expertisevergaderingen op de werf. Daarnaast zijn er uiteraard ook de vergaderingen in de kantoren van cliënten. Het werk op kantoor beslaat vooral het nazicht en de verzending van ontwerpdocumenten die door jongere collega’s zijn voorbereid alsook de vorming van de advocaten in de vakgroepen waarin ik actief ben.

076

MCM-BRD | februari 2018

Jetske: Ik ben veel op pad, wat het een afwisselende baan maakt. Bij het opstellen van het contract heb ik veel contact met de klant (Provincies, RWS, Waterschappen); daar ben ik dan ook regelmatig te vinden. Is het project in de uitvoeringsfase zie je mij veel in de bouwkeet bij de aannemer. De dagen dat ik geen verplichtingen heb, zit ik graag bij mijn collega’s op kantoor.

Wat is de meest geruchtmakende zaak waar je bij betrokken bent geweest en waar je iets over kunt vertellen?

Jetske: Ik houd helemaal niet van geruchtmakende zaken, gezien ik contractmanager ben en ik dit juist wil voorkomen. Bij het project Nieuwbouw rioolwaterzuivering Utrecht - een DBM-contract van ruim 120 miljoen – ben ik als contractmanager namens het Waterschap betrokken. Er is bij dit project veel aandacht voor samenwerking en ‘soft-skills’, juist om bouwdrama’s te voorkomen. Ik denk dat ik daarom zo ontzettend trots op dit project ben. Maarten: Het is niet evident om er één specifiek dossier uit te kiezen aangezien elke zaak haar eigen bijzonderheden en interessante

& Jetske

Maarten

details heeft. Een erg omvangrijk en interessant project betrof de uitvoering van een groot bouwwerk waarin al van bij aanvang grote discussies tussen opdrachtgever, aannemer, onderaannemers en ontwerpers rezen aangaande de interpretatie van een specifieke bepaling uit het bestek. Het debat was dermate cruciaal dat de ganse verderzetting van het project afhing van de vraag welke interpretatie de juiste was. Ter beslechting hiervan zijn verschillende gerechtelijke en buitengerechtelijke procedures opgestart en hebben meerdere experten zich over deze vraag gebogen. Ik heb gedurende twee jaar zeer intensief (op dagelijkse basis) op deze zaak gewerkt.

Zo ja, wil je het blijven doen tot je pensioen? Zo nee, hoe ben je hier dan terechtgekomen? Maarten: Het werk is zo verschillend en uitdagend (geen enkele dag is dezelfde) dat ik me hierin graag

verder zou bekwamen tot aan mijn pensioen. Jetske: De bouwwereld intrigeerde mij en heb daarom gekozen voor de studie Civiele Techniek. Al snel werd duidelijk dat ik mij het meest interesseerde in de bouwprocessen. Door mijn afstudeeropdracht bij Rijkswaterstaat ben ik in de

Is dit het werk dat je altijd hebt willen doen toen je nog jong was? Maarten: Moeilijk te zeggen. Zelfs als student heb je nog geen zicht op wat advocatuur precies inhoudt en welke facetten hieraan verbonden zijn. Het is al doende dat ik de smaak te pakken heb gekregen en de interesse voor specifiek het bouwrecht en het ganse bouwgebeuren zich verder heeft uitgediept. Jetske: Nee, aan deze baan heb ik nooit gedacht toen ik jong was. Vroeger wilde ik altijd boerin worden. Ik was wel op jonge leeftijd geïnteresseerd in de ‘stoere wereld’. Mijn roze meisjeskamer hing vol met posters van tractors…

MCM-BRD | februari 2018

077

wereld gerold van contracten en aanbesteden. Na mijn studie heb ik eerst vijf jaar bij Witteveen+Bos gewerkt en mij gespecialiseerd in dit vakgebied. De juridische aspecten gingen mij steeds meer interesseren en heb ik door cursussen en zelfstudie mij eigen gemaakt. In de afgelopen vijf jaar bij ARCADIS heb ik mij doorontwikkeld tot contractmanager en heb in die rol veel projectervaring opgedaan.

Heb je voldoende tijd voor je gezin/familie? Jetske: Dat kan nooit genoeg zijn… Ik stop veel energie in mijn werk. Eén dag in de week (en het weekend natuurlijk) is helemaal voor de kinderen. Gelukkig kan ik bij ARCADIS mijn tijd flexibel inrichten. Ik zorg er bijvoorbeeld altijd voor dat ik met onze kinderen kan eten. ’s Avonds kan de laptop altijd worden opengeklapt om de laatste zaken af te handelen. Maarten: Ik tracht een goede balans te vinden tussen werk en privéleven. Tijdens de week moet er wel eens later worden doorgewerkt maar de weekends probeer ik toch zo veel mogelijk vrij te houden voor gezinsactiviteiten. Ik denk dat ik hier meestal wel in slaag.

Vinden je gezins-/ familieleden dat ook? Maarten: Het is moeilijk om in de plaats van mijn gezin en familie te antwoorden maar ik denk wel dat er een evenwicht bestaat. Ik luk er in om mijn zoontjes elke ochtend aan de schoolpoort af te zetten en in het weekend mee de sportactiviteiten bij te wonen. Dit is voor mij erg belangrijk. Jetske: Haha, dat is een gewetensvraag. Ik denk het eigenlijk wel. Mijn zoontje zei pas nog tegen mij: ”Jij verdient eigenlijk best veel voor wat je doet”. Dat hoor ik natuurlijk liever dan dat hij zegt dat ik er nooit ben.

078

MCM-BRD | februari 2018

Wat doe je het liefst naast je werk? Jetske: Mijn gezin staat op nummer één, dus regelmatig zie je mij in het bos, speeltuin of aan de zijlijn van het voetbalveld. Daarnaast houd ik van gezelligheid, met vriendinnen weg, uit eten of klaverjassen. Reizen doe ik ook graag. In de zomer trekken we met de caravan rond en in de winter vliegen we graag naar de zon. Maarten: Naast mijn gezinsactiviteiten ben ik een fervente voetbalfan. Elk weekend speel ik met een vriendenploeg een wedstrijd. Ook met het kantoor hebben we een voetbalploeg opgericht die elke maand een zaalvoetbalmatch speelt.

Wat vind je dat ik ten onrechte niet gevraagd heb? Maarten: Eventueel hoe ik het vond om in contact te komen met de Nederlandse advocaten en bouwjuristen. Ik beschouw dit als een erg fijne en leerrijke ervaring. Er is toch een groot verschil in de benadering van vrij fundamentele principes in het bouwrecht zoals de rol van de architect. Ook de procesvoering is wel wat verschillend gezien het grote belang dat onder Nederlands recht wordt gehecht aan arbitrage en bemiddeling. De ervaringen die dienaangaande werden uitgewisseld tijdens het Bouwdiner waren voor mij zeer boeiend. Jetske: De vragen vind ik origineel en heb ik dan ook met plezier beantwoord. De volgende keer stel ik de vragen.



FIRST NEVER FOLLOWS

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

079

JL Jetske is werkzaam bij ARCADIS als contractmanager. Ze heeft de studie Civiele Techniek aan de Universiteit Twente afgerond en heeft daarna vijf jaar gewerkt bij het ingenieursbureau Witteveen+Bos als adviseur contracten en aanbestedingen. Inmiddels werkt zij ruim vijf jaar bij ARCADIS en heeft zij zich doorontwikkeld tot contractmanager in omvangrijke multidisciplinaire projecten. Zij adviseert over de inkoopstrategie, draagt zorgt voor de contractstukken en begeleidt de aanbestedingsprocedure. Tijdens de uitvoering is zij in de rol van contractmanager eerste aanspreekpunt voor de aannemer en stuurt zij het contractbeheersteam aan. Jetske is gespecialiseerd in geĂŻntegreerde contracten op basis van de UAV-GC en aanbestedingsprocedures. De meeste energie haalt zij uit het uitvoeren van systeemgerichte contractbeheersing (SCB), waarbij zij zich enerzijds graag verdiept in de juridische kaders, maar anderzijds ook bezig is op welke wijze je gezamenlijk met de klant en de aannemer het project tot een succes kan laten maken.

Jetske Landman 080

MCM-BRD | februari 2018

MS Maarten Somers is partner bij Schoups. Maarten is actief in het vastgoed- en bouwrecht, zowel in publieke als privaatrechtelijke aangelegenheden en overheidsopdrachten en PPS. Hij is ingeschreven aan de Balie van Antwerpen. Maarten adviseert en vertegenwoordigt cliĂŤnten zowel voor rechtbanken en arbitrale colleges als daarbuiten. Hij specialiseert zich met name in bouwgeschillen en vastgoedoperaties. Maarten Somers was meer dan zes jaar actief bij het advocatenkantoor Stibbe in Brussel alvorens hij in september 2012 het kantoor vervoegde. Daarnaast was Maarten Somers vijf jaar praktijkassistent zakenrecht aan de Universiteit Antwerpen. Maarten is actief in het Nederlands, Frans en Engels.

Maarten Somers MCM-BRD | februari 2018

081

I WANT TO ALWAYS KEEP GOING. I DONâ&#x20AC;&#x2122;T WANT TO EVER STOP...

082

MCM-BRD | februari 2018

W W W. AV D R . N L

Zayènne van Heesen-Laclé

Annette Biesboer

Hein Stroeve 083

MCM-BRD | februari 2018

Hein Stroeve 084

MCM-BRD | februari 2018

0141

e fuik van het bouwgeschil

te krijgen. Het geschil is uitgegroeid tot een categorie 5 orkaan.

Bouwgeschillen zijn vertragend, duur, risicovol en verzieken de relatie tussen partijen die voor het succes van het project juist in harmonie en goed vertrouwen nauw moeten samenwerken. Wat zouden sleutels kunnen zijn tot het succesvol vermijden?

De klassieke geschillenbeslechting moet dan vaak nog aanvangen. Zowel bij de Raad van Arbitrage als bij de gewone rechter is met een bodemprocedure meer tijd gemoeid dan het bouwproces kan lijden. Voorlopige voorzieningen lenen zich naar hun aard niet voor declaratoire uitspraken en/of gecompliceerde of omvangrijke geschillen en bieden maar beperkt soelaas.

Het is een bekend gegeven. Voor het aangaan van de overeenkomsten is alles mogelijk en denken alle partijen nog in ‘oplossingen’. Zodra de handtekeningen opgedroogd zijn, verschieten de belangen van kleur; de wens tot kostenbesparing wordt de primaire drijfveer. Zeker de noodzaak om (te) scherp in te schrijven om het werk überhaupt gegund te krijgen, draagt belangrijk bij aan het fenomeen. Bouwgeschillen zijn als orkanen: zij hebben de neiging om te groeien. Wat begint met verschil van mening over een relatief gering onderdeel (laten wij als voorbeeld nemen de veel voorkomende vraag of een bepaald deel van het uitgevoerde werk al dan niet ‘meerwerk’ betreft) leidt vervolgens tot weigering van opdrachtgever tot extra betaling, wat vervolgens weer ‘opschorting’ door aannemer tot gevolg heeft. Als enig passend antwoord op een vermeend onterechte opschorting gaat de opdrachtgever over tot ontbinding van de overeenkomst. Inmiddels heeft het geschil uit ons voorbeeld geleid tot forse bouwtijdoverschrijding en ziet opdrachtgever zich genoodzaakt om het werk door derden (tegen extra kosten) af te laten maken. Aannemer moet zijn personeel (met de nodige verspilling van efficiëntie) elders inzetten, ziet zich voor contractuele verplichtingen jegens onderaannemers en leveranciers gesteld en loopt inkoopvoordeel en winst mis; ook aan zijn kant leidt de ontbinding inmiddels tot aanmerkelijke schade. Het behoeft geen nader betoog dat ook juridisch de risico’s navenant zijn meegegroeid. De partij die uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld over de relatief geringe meerwerkvraag, heeft grote kans uiteindelijk de gevolgen van de hele ontbinding voor zijn voeten geworpen

“Bouwgeschillen zijn als orkanen: zij hebben de neiging om te groeien.”

Om escalatie van het geschil in later stadium te beteugelen, is het dus wenselijk om een voorziening te treffen in het stadium dat partijen nog ‘vrienden’ zijn, ruwweg onder te verdelen in ‘geschillen beperkende maatregelen’ en ‘geschillenbeslechting’. Bij geschillenbeperking valt te denken aan contractuele maatregelen die het pad van opschorting en ontbinding in een vroeg stadium afsnijden. Bijvoorbeeld de afspraak om veel voorkomende geschillen (zoals onze meerwerk vraag uit het voorbeeld) te ‘parkeren’ tot de eindafrekening (al dan niet tegen zekerheidstelling) zou de groei van onze orkaan belemmeren. Geen definitieve oplossing weliswaar, maar in het stadium van eindafrekening zullen partijen wellicht sneller geneigd zijn om een ‘klap’ op de laatste openstaande kwesties te geven en is in ieder geval het gevaar van onwenselijke toename van risico’s geweken. Met voortijdige geschillenbeslechting wordt wel beoogd definitief de orkaan in de kiem te smoren. Er zijn verschillende smaken voorhanden:

Fast Track Bindend Advies

De Raad van Arbitrage kent sinds kort de Fast Track Bindend Advies procedure. Mondelinge uitspraak volgt binnen zeven weken na de start van de procedure, die plaatsvindt achter gesloten deuren; aantrekkelijk dus voor partijen met haast. Weliswaar niet meteen een executoriale titel, maar onverstandig is de partij die het bouwproces alsnog in gevaar brengt na negatief oordeel. Er is ruimte voor afwijkende procesafspraken, dus ook voor creatief contracteren.

MCM-BRD | februari 2018

085

Dispute boards

Overgewaaid uit de Verenigde Staten. Een ‘Dispute Board’ of ‘Raad van Deskundigen’ - meestal drie ‘wijze mensen’ wordt direct bij het begin een project benoemd en volgt de voortgang en uitvoering van het project. Ook de Raad van Arbitrage biedt de mogelijkheid tot het instellen van een (soortgelijke) ‘Advies Raad’ Bij geschillen komt de Raad in actie en geeft op korte termijn bindend advies.

Mediation en bouwreflectie

De insteek van mediation wijkt relevant af van andere geschilbeslechtingsmethoden. De mediator begeleidt partijen en ‘stuurt’ partijen naar een oplossing. Het afwenden van juridische procedure, (vaak) een korte doorlooptijd en vrijwillige deelname maken de methode aantrekkelijk. Aanpassingsvermogen en een goede wil zijn wel nodig, eigenschappen die in geschil schaars zijn. Bouwreflectie wordt uitgevoerd door reflectieteams bestaande uit collega’s van de contractanten (één afkomstig uit de organisatie van de opdrachtgever en één uit die van de opdrachtnemer). Zij staan de projectleiding bij in het beheersen van het samenwerkingsproces en kunnen praktische adviezen geven op het gebied van samenwerking en communicatie.

Med-arb

Hein Stroeve is advocaat sinds 1991. Vanaf 1999 is hij werkzaam op de sectie Vastgoed van Ekelmans & Meijer advocaten.

Eén ding hebben al deze oplossingen gemeen. De kans op gebruik wordt aanmerkelijk groter indien partijen voordat het geschil ontstaat al in de oplossing hebben voorzien. De voorziening moet bij voorkeur dus deel uitmaken van de overeenkomst.

Hein heeft zich in het bijzonder toegelegd op bouwrecht, projectontwikkeling en (industrieel) aanneming van werk. Tot zijn specialisatie behoren advisering en geschillenbeslechting in het gehele traject: grondposities, VWG, bouwopzet, contractvorming (intentie, koop, samenwerking, exploitatie, adviseurs, aanneming, etc.), architectenrecht, geschillen (bouwarbitrages UAV en DNR over o.m. kwaliteit, termijnen en afrekening) en retentierechten.

Een vrij onbekende geschilbeslechtingsmethode die wordt gevormd door een combinatie van mediation en arbitrage. De naam doet het al vermoeden: eerst mediation. Lukt het niet, dan verschiet de procedure van kleur: alsnog arbitrage.

Iedere oplossing valt of staat daarmee met de bewustwording van betrokkenen en adviseurs in een stadium dat de roze bril nog opstaat. Gegeven de zeldzaamheid van de hier genoemde voorzieningen in overeenkomsten, is in praktijk nog veel winst te halen. Dat geldt voor partijen aan beide zijden van het bouwproces, maar vooral voor hun adviseurs.

Recente ontwikkeling in zijn juridische dienstverlening zijn contractvorming en geschillenbeslechting in duurzame energieprojecten, waaronder WKO installaties, geothermie projecten (mijnbouw) en biogas installaties. Daarnaast treedt hij op als gastdocent over onder meer aardbevingsschade en -preventie en bouwschades aan belendende percelen. Tot zijn cliënten behoren zowel professionele beroepsbeoefenaren (architecten, aannemers en adviseurs), als ontwikkelaars, beleggers en overheden. Hij is sinds 1997 lid van de Vereniging voor Bouwrecht Advocaten en sinds 2015 lid van de RICS (Royal Institution of Chartered Surveyors).

086

MCM-BRD | februari 2018

087

the

Interview

door Hein Stroeve

Waarom is participatie van de Provincie NH aan initiatieven als het bouwrecht diner van belang? Zayènne: De provincie NoordHolland is eigenaar en beheerder van een zeer intensief gebruikt infrastructuurnetwerk van wegen, vaarwegen, fietspaden en openbaar vervoersbanen. Haar areaal grenst aan het areaal van de hoofdstad Amsterdam en de internationale luchthaven Schiphol. De Provincie Noord-Holland initieert doorlopend

infrastructurele projecten teneinde haar areaal te beheren, vergroten en verbeteren. Zij werkt daarbij nauw samen met ketenpartners om slimme en innovatieve toepassingen in te zetten. Om dit mogelijk te maken zijn innovatieve contractoplossingen en afstemming daarvan op het toepasselijke aanbestedingskader noodzakelijk. Dat maakt het werken als advocaat bouwen aanbestedingsrecht bij de Provincie dynamisch. Deelname aan een initiatief als het bouwrechtdiner is daarbij een uitgelezen kans om ideëen en ervaringen uit te wisselen, kennis te maken met verschillende spelers in de bouw-

en aanbestedingswereld en de tendensen in de markt te volgen.

Wat bracht je in het gezelschap van het Bouwrecht diner en wat hoopte je daar uit te halen? Gelukt? Annette: Ik ben door mijn collega Caroline Wong meegevraagd. Wat ik er uit hoopte te halen is om zowel nieuwe mensen als voor mij bekende mensen te ontmoeten. Het gesprek te voeren over zaken die ons in de bouwbranche bezig houden. Omdat het ‘Het Bouwrechtdiner’ was hoopte ik ook een goed diner te krijgen. Dit alles is ruimschoots gelukt.

Tegen welke vooroordelen over ambtenaren loop jij aan? Kloppen die vooroordelen? Zayènne: Dat bij overheden ook advocaten werkzaam zijn is nog niet algemeen bekend. De combinatie ambtenaar-advocaat roept veel vragen op, zelfs bij advocaten. “Maar, ben je dan wel een echte advocaat?” of “Procedeer je of bereid je de zaak voor en doet dan een “echte” externe advocaat de zaak?” zijn vragen die mij gesteld worden. De realiteit is dat ik een specialistische praktijk heb waarin ik procedeer in complexe infrastructurele bouwgeschillen. De perceptie van de stoffige ambtenaar is behoorlijk hardnekkig. Geheel ten onrechte.

088

MCM-BRD | februari 2018

& Annette

Zayènne

andere dan primaire behandelaar en eindverantwoordelijke van een dossier. Wij treden in dat geval op als opdrachtgever. En dat vereist de nodige afstemming zowel voor de externe advocaten als de interne. Ik heb geleerd dat ik duidelijk moet specificeren wat voor mij het belang is van die samenwerking: feedback krijgen en van gedachten kunnen wisselen over mijn strategie of aanpak van een zaak. Dat vraagt openheid en een kritische houding van de externe advocaat. Het vergt ook dat de externe advocaat de interne advocaat niet als concurrent ervaart maar als cliënt met een concrete adviesvraag. Mijn ervaring is dat indien goed wordt afgestemd wie wat doet de samenwerking tussen interne en externe advocaat van grote toegevoegde waarde kan zijn voor de Provincie.

Het advocatenteam bestaat uit hard werkende en ter zake bijzonder deskundige juristen. Zie het als een dynamisch boutiqueadvocatenkantoor binnen de overheid.

Drives. Mijn drijfveren zijn groen en oranje, ik ben een verbinder en gericht op harmonie. Het samen bereiken van doelen is belangrijk voor mij. Mijn leiderschapsstijl is die van een peoplemanager.

Je bent gecertificeerd trainer in ‘Management Drives’. Hoe zou jij jezelf omschrijven conform management drives?

Wat zouden externe advocaten die voor de Provincie optreden moet afleren en welk gedrag moeten zij meer vertonen?

Annette: Dat klopt, naast mijn dagelijks werk als afdelingshoofd Contractmanagement ben ik ook gecertificeerd trainer Management

Zayènne: De rol van de externe advocaat als adviseur van de interne advocaat is uiteraard een geheel

Voor wat voor werk gerelateerde ‘klussen’ kom je enthousiast je bed uit? Annette: Gesprekken met opdrachtgevers als het gaat over hoe we beter kunnen samenwerken. Dat kunnen bijvoorbeeld marktconsultaties of -participaties zijn. Daarnaast word ik ook enthousiast van het werken met de mensen uit mijn eigen Contractmanagement team. We leren veel van elkaar. Iedereen zit op een eigen project en we delen en bespreken casuïstiek met elkaar. Zelf meedraaien in een tenderteam als contractmanager vind ik ook nog steeds erg leuk.

MCM-BRD | februari 2018

089

De Provincie heeft bij de vervulling van haar opdrachten belang bij ‘betrouwbare’ partijen. Wat is jouw definitie van betrouwbaarheid? Zayènne: De Provincie kan in een steeds complexer wordende samenleving niet alles meer zelf doen. Zij is daarbij afhankelijk van marktpartijen. Zij heeft vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief beperkt de ruimte om te manoeuvreren bij de selectie van partijen en bij het afwijzen van inschrijvers op basis van past performance. Het is dan ook van groot belang dat zij kan vertrouwen op de kennis, vaardigheden en professionaliteit van de te selecteren partijen. Specifiek in het werkveld waarin ik werk heeft de Provincie behoefte aan zakelijke partijen die zich ervan bewust zijn dat de Provincie NoordHolland publieke middelen inzet om maatschappelijke doelen te bereiken: kwalitatief hoogwaardige infrastructuur om de mobiliteit van de inwoners van Noord-Holland te vergroten. Helaas is de praktijk weerbarstig. Met verschillende geschillen in de bouw als gevolg.

Wat zouden advocaten die voor VolkerInfra optreden moet afleren en welk gedrag moeten zij meer vertonen? Annette: Moeilijke vraag. De advocaten met wie ik heb gewerkt waren allen zeer deskundig en kwamen hun afspraken na. Dus wat ze niet meer moeten doen of juist beter moeten doen kan ik zo niet aangeven.

Wil jij met ons jouw grootste succesverhaal delen?

090

MCM-BRD | februari 2018

Zayènne: Bij het beslechten van geschillen, vind ik het een uitdaging om het dossier en de boeken in te duiken teneinde procedures die in eerste instantie lastig haalbaar lijken, toch te winnen. Succes is voor mij daarnaast ook het verder helpen van een gestagneerd proces, of dat is door advisering, door het slaan van piketpalen aan de hand van een brief of door het optreden in rechte. Mijn ervaring is dat ook “kleine” successen zoals een brief of advies, hun weerslag hebben op langere termijn. Zo heb ik in een complex bouwgeschil over de uitleg van contractbepalingen aan het begin van de discussie de strategie bepaald. Gedurende de twee jaar die daarna volgden waarin het geschil steeds groter werd,

kon op verschillende momenten teruggegrepen worden naar mijn brief waarin die strategie was uiteengezet om de discussie weer terug te brengen tot de kern. Het project is thans nagenoeg afgerond. Iets wat ik in de heetst van de strijd niet realistisch of mogelijk achtte.

Als je een boek zou schrijven om de bouwwereld te ‘helpen’ en het zou gegarandeerd een bestseller zijn, wat zou de titel van dat boek zijn en waar zou het boek over gaan?

Annette: De titel wordt ‘Samen bouwen we verder’. Het zal toch zeker gaan (het zal je niet verbazen) over samenwerken en ook diversiteit. De toekomst in de bouw zal steeds meer gaan over samenwerken. Niemand wil een vechtcontract. Samen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, maar ook samen in de gehele bouwketen (denk ook aan Bouw Informatie Modellen waarin veel meer samen wordt gewerkt). De bouw is nog steeds redelijk traditioneel met vooral mannen aan het stuur. Ik ben van mening dat diversiteit (en dat gaat verder dan de man-vrouw discussie; het gaat ook om achtergrond, geloof en nationaliteit) kan helpen om de traditionele bouwwereld een boost naar een nieuwe manier van werken te geven. Kennis en ervaring

in de bouw is belangrijk, maar we durven, willen of kunnen het niet zo makkelijk over een andere boeg te gooien. Diversiteit zal hier bij helpen. Het moet anders, met een andere instelling. Hier heb je andere mensen voor nodig.

Welke doelstellingen/ doelen heb je de komende vijf jaar voor jezelf gesteld op maatschappelijk en werkgebied? Zayènne: De komende jaren wil ik weer meer aan kennisdeling doen: publiceren en doceren.

Welke banen hebben andere mensen waarvan jij soms zou willen dat jij die baan had? Waarom? Annette: Leuke vraag, ik ga elke dag met plezier naar mijn werk. Het is altijd interessant om eens een dag mee te lopen bij bijvoorbeeld de opdrachtgever of eens in een heel andere branche te kijken. Maar dat is wat mij betreft dan vooral om inspiratie op te doen en niet omdat ik iets anders leuker vind. Maar om toch een keuze te maken, een dagje ruilen met een stedenbouwkundige. Je zet echt je creatieve handtekening in het landschap en creëert nieuwe woongebieden.

Brengt jouw werk als ‘in house’ advocaat bij de provincie alles wat je ervan gehoopt had? Wat kan er beter? Zayènne: Ik heb een zeer uitdagende advies- en procespraktijk. Omdat ik bij de interne client “in huis” werk, weten zij mij snel te vinden. Het contact is laagdrempelig. Dat maakt dat ik al bij de eerste geschilpunten meekrijg hoe een project verloopt en al vroeg in het traject wordt betrokken bij de strategievorming. Als partijen toch een geschil entameren bij de rechter of arbitrage ben ik goed op de hoogte van het dossier. Dat is erg prettig. Ook dacht ik dat het werken bij de overheid zou betekenen meer tijd voor andere dingen. Enerzijds is het nieuwe werken een verademing vergeleken bij het keurslijf van de Zuidas. Dat heeft mij als persoon veel gebracht en dat zou ik voor geen goud willen missen. Anderzijds is mijn praktijk net zo complex en druk. De ambitie om meer tijd vrij te maken voor wetenschappelijke doeleinden heb ik dan ook nog niet kunnen waarmaken.

MCM-BRD | februari 2018

091

Het wordt ook gewoon leuker als er meer diversiteit is, zowel in de top als gewoon op de werkvloer.

Welke taken zou een provincie er naar jouw mening bij moeten krijgen en welke taken zou een provincie eigenlijk moeten afstoten?

Tegen wie kijk jij op? Wie zijn jouw ‘voorbeelden’ en inspireren jou? Waarom? Annette: Dat is in dit geval niet werk gerelateerd want ik denk direct aan mijn nichtje Nynke van Dijck. Zij zet zich belangeloos in voor vluchtelingen. Heeft haar baan opgezegd en gaat zeer regelmatig met een auto vol spullen (medicijnen en kleding) naar ‘de jungle’ in Calais om de mensen daar te helpen die het ontzettend zwaar hebben. Ik ben trots op mijn nichtje en kijk vol bewondering naar haar acties en inzet.

Wat zou jouw eerste aandachtspunt zijn als lid van Provinciale Staten? Zayènne: Betere en vooral snellere verbindingen tussen de steden in de Provincie Noord-Holland en de andere delen van de Randstad. De treinverbinding Amsterdam Den Haag kost bijvoorbeeld ruim anderhalf uur, ook met de intercity. De verbinding Haarlem-Utrecht ook. Een mobiele Randstad waar

092

MCM-BRD | februari 2018

mensen kunnen wonen en werken vereist denken buiten de provinciale grenzen, meer dan nu het geval is.

Waarom hebben wij meer vrouwen nodig zoals jij in de bouwwereld? Annette: Diversiteit werkt. Ik wil de vraag dus ook niet beperken tot vrouwen maar diversiteit in bredere zin. De bouwwereld verandert maar langzaam en diversiteit kan helpen om de verandering te versnellen.

Zayènne: De druk op de openbare ruimte in steden als Amsterdam is groot. De taak van de Provincie om de provinciale groenstructuur te beschermen en te beheren, vind ik erg belangrijk. Ik zou er daarom voor pleiten de rol van gemeenten op dat gebied in te perken ten gunste van de Provincie. Gemeenten hebben veelal een ander belang. De Provincie als bewaker van de groenstructuur vind ik een groot goed. Waterbeheer is een taak die volgens mij prima door andere bestuursorganen kan worden uitgeoefend.

Thema duurzaam is ‘hot’. Hoe doe jij mee? Annette: Binnen Koninklijke VolkerWessels is Duurzaamheid een actueel thema. Er zijn veel initiatieven binnen ons bedrijf, zoals de ‘PlasticRoad’, het ‘Circulaire Viaduct’ en ‘De duurzame bouwplaats’, een zelfvoorzienende bouwplaats, zonder bouwafval en met hergebruik van restanten bouwmateriaal. Ik ben hier zeker geen voorloper is maar doe enthousiast mee met de initiatieven. Thuis heb ik uiteraard groene stroom, scheid mijn afval netjes en gebruik ik ledlampen.

Wat is de inhoud van jouw ‘elevator pitch’? Zayènne: Ik ben Zayènne van Heesen-Laclé. Ik werk ruim tien jaar als advocaat, waarvan de eerste acht jaren bij een groot Zuidaskantoor en de laatste

twee bij de Provincie NoordHolland. Mijn specialisaties zijn het bouwen aanbestedingsrecht. Ik adviseer in mijn huidige rol bij de bouw en aanbesteding van infrastructurele projecten zoals snelwegen, tunnels, bruggen en sluizen. Tijdens de aanbesteding of de uitvoering kunnen geschillen met aannemers ontstaan over de uitleg van contractclausules of aanbestedingsbepalingen. Als die geschillen uitmonden in een gerechtelijke of arbitrage procedure, dan procedeer ik in die geschillen namens de Provincie. Mijn inzet is gericht op tijdige oplevering van de projecten zonder onnodige extra maatschappelijke kosten voor de Provincie. Voor de uitleg van complexe bouwcontracten en aanbestedingsstukken en geschillen dienaangaande moet je bij mij zijn.

Wat streep jij meteen uit een (concept) overeenkomst als jij dat tegenkomt? Annette: Ontwerpaansprakelijkheid overnemen van een ontwerp dat door een opdrachtgever (of diens adviseur) is opgesteld.



MCM-BRD | februari 2018

093

ZH v

Zayènne van Heesen-Laclé is gespecialiseerd in aanbesteding, contractvorming en geschillen over infrastructuur, industrie en vastgoed. Zayènne adviseert de Provincie NoordHolland over complexe contracten, aanbestedingen en staatssteun. Zij procedeert daarnaast over bouw en aanbesteding. Zayènne is in 2003 aan de Universiteit Leiden afgestudeerd met als specialisaties Internationaal en Europees recht alsook Civiel recht. Van 2003 tot 2007 was Zayènne als onderzoeker en docent verbonden aan dezelfde universiteit. Gedurende die periode was Zayènne tevens als landenrapporteur verbonden aan het European University Institute in Florence, Italië en als onderzoeker aan het wetenschappelijk bureau van het Ministerie van Justitie. In 2008 is Zayènne gepromoveerd. Zij is van 2007 tot 2015 als advocaat werkzaam geweest bij NautaDutilh te Amsterdam, laatstelijk als senior associate. Sinds 2015 is zij advocaat bij de Provincie Noord-Holland.

Zayènne van Heesen 094

MCM-BRD | februari 2018

AB Annette Biesboer werkt sinds 2013 bij Koninklijke VolkerWessels als hoofd van de afdeling Contractmanagement bij VolkerInfra BV. Zij stuurt 12 contractmanagers aan die allen dagelijks in tenders en op bouwprojecten werken binnen de divisie Infrastructuur Nederland. Daarnaast is zijn gecertificeerd trainer in Management Drives. Dit zet zij in bij (nieuwe) teams met als doel de samenwerking en teamprestaties te verbeteren. In eerdere functies bij Royal HaskoningDHV (1995-2013) is zij naast afdelingshoofd succesvol geweest in het organiseren en begeleiden van aanbestedingen en de bijbehorende contractvorming. Ze heeft als consultant, contractmanager en projectmanager gewerkt in zowel vele infrastructurele en waterbouwkundige projecten als in projectontwikkeling. Het verbeteren van samenwerkingen tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers in de bouw ziet zij als een belangrijk onderdeel van haar werk. Zij is resultaatgericht, samenwerkingsgericht en organisatorisch sterk. Annette heeft gestudeerd aan de HTS Amsterdam (1989-1993) en heeft in haar loopbaan diverse management development opleidingen gevolgd.

Annette Biesboer MCM-BRD | februari 2018

095

Jeroen Knot

096

MCM-BRD | februari 2018

Tanneke Karel

Caroline Bruins

MCM-BRD | februari 2018

097

Jeroen Knot 098

MCM-BRD | februari 2018

0142

e juridische uitdagingen van circulair bouwen Duurzaamheid is in alle branches en markten een actueel thema. De afgelopen jaren is in dat kader veel aandacht gevestigd op de circulaire economie: zo heeft de Nederlandse overheid in haar programma “Nederland circulair in 2050” zeer ambitieuze doelen gesteld met betrekking tot de circulaire economie. Deze denkwijze is binnen de bouwbranche vertaald tot circulair bouwen. In de regio Noord-Nederland is te merken dat zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers steeds meer nadruk leggen op de duurzaamheid van hun opdrachten en de uitvoering ervan, en in dat kader de mogelijkheden van circulair bouwen onderzoeken. Ook zijn er veel (particuliere) initiatieven die inzetten op circulair bouwen. Maar is het positieve recht wel toereikend om deze ontwikkeling te faciliteren?

Innovaties en uitdagingen

Waar markten en branches innoveren, liggen nieuwe uitdagingen voor juristen. Zij zullen zich altijd eerst moeten redden met nieuwe en creatieve toepassingen van het geldende recht. Wetgevingstrajecten lopen immers per definitie achter op innovatie. Denk alleen al aan hoe lang het heeft geduurd voordat specifieke op het internet en computertechnologie gerichte wetgeving van kracht werd. In de tussentijd zullen de juristen dus moeten roeien met de op dat moment voorhanden zijnde juridische riemen. Dat geeft soms wrijving, en zet wellicht zelfs de rem op verdere innovatie.

“Waar markten en branches innoveren, liggen nieuwe uitdagingen voor juristen.” Juridische aspecten

Reden genoeg om aandacht te besteden aan de juridische kant van circulair bouwen. Chao-Duivis heeft inmiddels de daad bij het woord gevoegd, en een drieluik ingezet in het Tijdschrift voor Bouwrecht. Op het moment van schrijven zijn van dat drieluik inmiddels twee zeer lezenswaardige delen verschenen.1 De lezer die geïnteresseerd is in de achtergronden van circulaire economie, circulair bouwen of de doelstellingen die onze overheid zich heeft gesteld, verwijs ik graag naar het eerste deel van het drieluik. Het tweede deel ziet meer op een concreet privaatrechtelijk aspect, te weten de goederenrechtelijke consequenties van circulair bouwen. Dat aspect zal in het navolgende nader worden besproken, geleid door de vraag: valt circulair bouwen in te passen in het positieve goederenrecht? Daaraan voorafgaand enkele opmerkingen over wat de circulaire economie nu precies is. In de kern vergt de circulaire economie een verandering van het klassieke paradigma van eigendom. In de circulaire economie spreekt men niet van eigenaar, maar van rechthebbende of gebruiker. De vergelijking met software is snel gemaakt; men is (als eindgebruiker) immers ook nooit eigenaar van software, maar enkel (op basis van een licentie) gerechtigd tot het gebruik ervan. Met roerende zaken, zoals een auto of fiets, laten constructies die zien op enkel gebruik in plaats van eigendom zich nog eenvoudig voorstellen. Denk bijvoorbeeld aan Greenwheels of de OV-fiets. Lastiger wordt het, wanneer het niet gaat om de eindproducten maar juist om de onderdelen ervan, zoals een motorblok, versnellingsbak, fietsbel of fietsketting. Naar het huidige recht worden al deze onderdelen in beginsel immers beschouwd als bestanddeel die onderdeel uitmaken van de hoofdzaak, waardoor de eigenaar van de hoofdzaak middels natrekking eigenaar wordt van deze bestanddelen. In het huidige, klassieke systeem geldt ook voor onroerende zaken als hoofdregel dat de onderdelen van een gebouw door middel van natrekking eigendom worden van de eigenaar van het gebouw. Bij circulair bouwen heeft men het echter doorgaans over gebouwen die meer zijn dan de enkele som der delen: gebouwen bestaan immers uit een gevel, verdiepingsvloeren, liftconstructies, een dak en ga zo maar door.

1 Vindplaatsen: TBR 2017/139 en TBR 2017/154.

MCM-BRD | februari 2018

099

In de filosofie van circulair bouwen, blijven die verschillende onderdelen van een gebouw steeds eigendom van de producent en/of leverancier, terwijl deze slechts tijdelijk in gebruik worden afgestaan aan de eindgebruiker van het gebouw. Die filosofie past niet in het huidige, geldende (en van dwingend recht zijnde) goederenrechtelijke systeem. Dat vraagt dus om een aanpassing of flexibilisering van het systeem. Waarom is dit nu zo belangrijk, zullen de enthousiaste aanjagers van circulair bouwen zich afvragen. Voor juristen is die vraag eenvoudig te beantwoorden: vanwege het huidige economische systeem van financieringen en daarvoor gestelde zekerheden. Hoe onduidelijker het is wie op basis van het goederenrechtelijke systeem als eigenaar van een (onroerende) zaak heeft te gelden, hoe risicovoller en meer onzeker de (waarde van de) zekerhedenpositie van een financier zal zijn, of die nu alleen ziet op onderdelen van een zaak of de zaak als geheel. De inpassing van circulair bouwen in het goederenrechtelijke systeem is dus niet alleen ingegeven door een dogmatische of academische wens. Voordat circulair bouwen echt een grote vlucht zal kunnen nemen, zal de manier van denken (in diensten in plaats van eigendom) zich eerst moeten vertalen in een aanpassing op het goederenrechtelijke systeem.

Conclusie

Circulair bouwen biedt voor opdrachtgevers en opdrachtnemers veel kansen en een nieuwe kijk op bouwen in het kader van duurzaamheidsdoelstellingen. In juridische zin biedt circulair bouwen vooralsnog veel uitdagingen. Er is een aanpassing of flexibilisering van het goederenrechtelijke systeem noodzakelijk om een juridische inpassing van circulair bouwen te faciliteren. Zonder al te pessimistisch daarover te willen zijn, gebiedt de eerlijkheid mij te zeggen dat een aanpassing of flexibilisering van het goederenrechtelijke systeem mij niet haalbaar lijkt op een al te korte termijn, omdat dat in de eerste plaats een verandering van het paradigma vergt. Men zal immers eerst gewend moeten raken aan het idee dat eigendom niet meer vanzelfsprekend is, maar dat diensten een uitstekend alternatief daarvoor kunnen zijn.

0100

MCM-BRD | februari 2018

JK Jeroen Knot (1983) heeft na het gymnasium Nederlands recht gestuurd aan de Rijksuniversiteit in Groningen (specialisaties Privaatrecht en Bedrijfsrecht). Na afronding van zijn rechtenstudie in 2007 is hij na zijn stageperiode van drie jaar in dienst getreden van Trip Advocaten & Notarissen in Groningen en sinds enige tijd is hij partner bij dit kantoor. Hij heeft zich hier ontwikkeld als specialist op het gebied van vastgoed en civiel bouwrecht. De Grotius specialisatieopleiding Onroerend goedrecht heeft hij cum laude afgerond. Jeroen is in staat complexe problemen op praktische wijze op te benaderen. Hij denkt mee, is oplossingsgericht en kan goed beslissingen nemen. In zijn bouwpraktijk staat hij zowel (overheids)opdrachtgevers als (grote) aannemers bij. Hij is onder meer nauw betrokken geweest bij grote (overheids)projecten zoals de bouw van het Groninger Forum en het aquaduct in de Drachtsterweg in Leeuwarden, de aanleg van de nieuwe N381 (Drachten â&#x20AC;&#x201C; Drentse grens) en de realisatie van Wildlands Adventure Zoo te Emmen.

MCM-BRD | februari 2018

0101

the

Interview

door Jeroen Knot

Wie is Caroline Bruins? Wie is Tanneke Karel? Caroline: Ik ben Caroline Bruins, General Counsel bij Unica, 42 jaar, getrouwd en moeder van twee dochters. Afgestudeerd in Nederlands recht en voorheen bij KPN en Volker Wessels Telecom werkzaam onder andere als bedrijfsjurist. Tanneke: Tanneke is contractmanager bij VolkerInfra, onderdeel van VolkerWessels. Dit terwijl ik rechten ben gaan studeren om rechter te worden. Wie weet een mooie toekomstdroom, maar door een bijbaantje tijdens mijn

rechtenstudie bij een middelgrote aannemer in de bouwsector terechtgekomen en nooit meer weg gegaan. Ik vind de bouwsector een heerlijke sector om te werken. Enerzijds omdat het heerlijk nononsens is. Anderzijds omdat de belangen groot zijn en je echt kan bijdragen aan een project. Daarbij ben ik in mijn vrije tijd vooral bezig met lekker eten en drinken en om dat te compenseren sport ik graag: hockey, bootcamp en krachttraining. Mijns inziens is de balans tussen hard werken en veel plezier in je privĂŠsituatie heel erg belangrijk!

Hoe ziet een gemiddelde werkdag eruit? Tanneke: Mijn werkdagen zijn eigenlijk altijd anders, dat maakt het zo leuk. Om de zoveel tijd verander je van project en projectteam dus je hebt steeds nieuwe uitdagingen Maar een soort van standaard dag begint natuurlijk op tijd. Om half 8 zit ik achter mijn bureau en de locatie is afhankelijk van het project. Op dit moment werk ik aan de ombouw van de Amstelveenlijn en werk ik dus vanuit Amstelveen. We zorgen altijd dat we als projectteam in de buurt van het uit te voeren project zitten. Het begin van de dag is voornamelijk elkaar bijpraten en je mail doornemen. Helaas is de mailbox nog steeds een continue taak. Op mijn huidige project zitten we met onze opdrachtgever in hetzelfde gebouw en je merkt wel dat dat scheelt. Ik loop nu makkelijker naar boven om iets te vragen in plaats van te mailen. In mijn mailbox zitten voornamelijk vragen over hoe bepaalde eisen moeten worden geĂŻnterpreteerd en wat wel en niet mag. Dus dan ga ik dat uitzoeken en waar nodig check ik bij de opdrachtgever onze interpretatie van een eis. Is dat ook wat ze willen hebben? Daarbij ben ik onderdeel van het managementteam van het project. Iedere week hebben we de MTvergadering zodat alle disciplines betrokken blijven. Caroline: Dat is elke dag weer een goede vraag. Als ik op kantoor kom heb ik een idee wat me te wachten staat en over het

0102

MCM-BRD | februari 2018

& Tanneke

Caroline

algemeen een goed gevulde agenda. Unica is zo dynamisch dat er elke dag weer zodanig veel interessante uitdagingen op mijn pad komen, dat ik altijd met een glimlach en voldaan gevoel weer naar huis terugkeer ondanks dat ik niet aan alle geplande acties ben toegekomen.

Wat is juridisch het meest complexe in jullie baan? Caroline: Het is mijn passie om de business bij commerciële activiteiten te ondersteunen en in een vroegtijdig stadium te zoeken naar de creatieve juridische oplossing waarbij Unica maar ook onze klanten gebaat zijn. Tanneke: We werken heel vaak in het “grijze gebied”, wat erg lastig kan zijn. Wanneer alles duidelijk opgeschreven is, weet men wel wat te doen. Maar wanneer iets op verschillende manieren geïnterpreteerd kan worden, moet je op zoek naar steekhoudende argumenten voor je standpunt. Terwijl je zelf ook al veel tegenargumenten kan bedenken. Daarbij heeft de klant meestal een duidelijk beeld van wat zij wil. We willen voorkomen dat we in een conflictsituatie terechtkomen, dus moeten we duidelijkheid blijven zoeken over wat er staat én bedoeld wordt. Dat is complex, maar ook meteen een van de mooiste kanten van het vak.

Waar zijn jullie het meest trots op wat jullie

in het afgelopen jaar hebben gedaan?

Unica graag verder wil laten groeien is in de afgelopen periode gezocht naar een partij die de kracht van Unica onderschrijft. In investeringsmaatschappij Triton heeft Unica die partij gevonden. Triton heeft een meerderheidsbelang van 51% verkregen in Unica. Als jurist van “de target” was dit een boeiend en mooi traject om aan mee te werken.

Tanneke: Ik ben trots op onze deelname aan de tender van project DOEN van Rijkswaterstaat. We zijn helaas tweede geworden. Dat was even een vervelend moment. De gedachte om in een bouwproject opdrachtgever en opdrachtnemer echt samen te laten werken, spreekt me erg aan. Ik ben trots dat we zo ver zijn gekomen en dat we het echte samenwerken meer op de kaart hebben gezet. Project DOEN is een uitwerking van de marktvisie van Rijkswaterstaat, gericht op betere samenwerking in onze branche.

In jullie functie, wat zijn de grootste uitdagingen en valkuilen voor de komende twee jaar?

Caroline: De familie Van Vliet was de enige aandeelhouder van Unica. Aangezien de familie

Caroline: De grootste valkuil is dat onze medewerkers in de waan van de dag geen tijd krijgen om de

MCM-BRD | februari 2018

0103

vastleggen. Brieven schrijven deden we zelden omdat het “zo juridisch voelt”. We leren daarin en de contractmanager kan zorgen voor een goed dossier zodat de advocaat enerzijds sneller inzicht heeft in de rechtspositie en anderzijds de documentatie beter op orde is.

impact van bepaalde keuzes en risico’s goed juridisch af te dekken en de uitdaging is dat ik op het juiste moment op die plaatsen ben om deze medewerkers in hun worsteling te adviseren en te helpen. Tanneke: Mijn project is begin van dit jaar gestart en loopt heel goed. De uitdaging voor de komende twee jaar is om deze positieve flow in gang te houden. We weten dat er discussies zullen komen. Hoe we omgaan met het eerste echte conflict is voor mij heel belangrijk. En daarbij moet je kritisch zijn over je eigen houding. Hoe ga ik om met de tegenslagen die er ongetwijfeld gaan komen? Valkuil hierin is voornamelijk oog hebben voor ons eigen belang en daarmee te hard

discussies aangaan.

Wat is voor jullie het belangrijkste in de samenwerking met advocaten op het gebied van het bouwrecht? Tanneke: Mijn functie, contractmanager, is een relatief nieuwe functie die zich ook nog sterk ontwikkelt. Op dit moment is mijns inziens de contractmanager een belangrijke schakel naar de jurist en uiteindelijk de advocaat. Wanneer een conflict echt escaleert, zal het verloop goed vast moeten liggen. In het verleden waren we in onze branche niet goed in het

Caroline: Ik werk graag samen met advocaten die de complexe werkelijkheid van weten regelgeving zodanig doorgronden dat ze deze niet alleen diepgaand kennen, maar deze ook op een aansprekende wijze kunnen brengen. Deze expertise bij mijn counterpart maakt dat hij/zij niet bang is om mee te denken aan een passende juridische oplossing die duidelijk is.

Nog niet in iedere organisatie in de bouwsector is het economisch herstel voelbaar. Hoe is dat bij jullie? Caroline: Het economisch herstel is binnen ons bedrijf zeker terug te zien in de ontwikkeling dat we steeds vaker worden uitgenodigd om mee te dingen in tal van aanbestedingen, van groot en klein, tot simpel en zeer complex. Daarnaast ontstaat er steeds meer ruimte bij opdrachtgevers voor nieuwe ideeën en integrale toepassingen. Tanneke: Bij VolkerWessels zijn we relatief goed de crisis doorgekomen.

Het (vorige) kabinet beraadt zich nog op dat wetsvoorstel ‘Wet kwaliteitsborging voor het bouwen’. Wat vinden jullie van het wetsvoorstel? Vinden jullie dat deze wet er 0104

MCM-BRD | februari 2018

moet komen en/of wat zou er wat jullie betreft aan deze wet moeten veranderen? Tanneke: Door de toenemende complexiteit in onze sector is een herziening noodzakelijk om kwaliteit te blijven borgen. Dus het is positief dat de wetgeving mee ontwikkelt. Caroline: Dit wetsvoorstel legt een veel te vergaande verantwoordelijkheid bij de aannemer/ installateur. Een voorgestelde wijziging die wat mij betreft mag vervallen is die over de aansprakelijkheid van een aannemer na oplevering. De huidige tekst bepaalt dat een aannemer niet meer aansprakelijk is voor gebreken, die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. In de nieuwe wettekst is de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Met andere woorden, de aannemer dient te bewijzen dat een gebrek niet aan hem is toe te rekenen en dat het een gebrek is dat wel bij oplevering is ontdekt. Deze bewijspositie is voor een aannemer eigenlijk onmogelijk, zodat de wetswijziging er op neerkomt dat een aannemer altijd aansprakelijk is voor niet op het proces-verbaal vermelde gebreken en ontslaat de opdrachtgever van haar verantwoordelijkheid om bij oplevering zeer goed op te letten.

Doel van de overheid is dat de Nederlandse economie in 2050 circulair moet zijn. Zijn jullie organisaties al bezig met (innovatieve) ontwikkelingen op dat vlak, en zo ja, op welke manier? Caroline: Wij werken nauw samen met onze opdrachtgevers en leveranciers om te komen tot passende circulaire oplossingen. Deze oplossing wordt nu met name gezocht in de flexibiliteit en toekomstbestendigheid van een installatie en veranderd eigenaarschap. Dit is uitermate goed te combineren met het onlangs gelanceerde initiatief “van gas los”. Unica helpt hierbij eigenaren van gebouwen om los te komen van hun gasaansluiting (CVketel) en de stap te maken naar het zogenaamde all electric-principe (warmtepompen en wko’s). Unica en Carrier Airconditioning hebben in dit licht onlangs een overeenkomst gesloten om het eigenaarschap van wko-installaties verder vorm te geven in een pay per use oplossing. In deze unieke ketensamenwerking blijft Carrier eigenaar van de warmtepomp als onderdeel van het totale energiesysteem. Door als leverancier ook eigenaar te blijven van het product, kunnen grondstoffen na de contractperiode weer worden hergebruikt. Daarnaast kan de leverancier gedurende de

contractperiode nieuwe en betere onderdelen implementeren om de levensduur en prestaties van de producten te verbeteren. Tanneke: Jazeker is onze organisatie daar volop mee bezig. Zo zijn we samen met Rijkswaterstaat bezig met het circulair viaduct waarbij de elementen gemaakt zijn van gesloopt materiaal en volledig herbruikbaar.

Hoe ziet jullie organisatie er in 2050 uit? Tanneke: VolkerWessels staat in 2050 nog steeds aan de top binnen de bouwsector en loopt voorop op het gebied van duurzaamheid! Caroline: Unica zal de komende jaren als organisatie de grenzen van wat een technische dienstverlener kan verder gaan verkennen. In haar rol als system integrator zullen ontwikkelingen als Internet of Things een grote invloed hebben op de wijze waarop Unica haar werk uitoefent. Ook in 2050 zal Unica vast nog veel van de huidige werkzaamheden blijven uitvoeren, bijvoorbeeld ondersteund door een 3D printer. Ik verwacht dat we, net als de rest van Nederland, ook meer en meer als een netwerkorganisatie gaan werken, nog meer dan we nu al doen. Tot slot het juridische domein; ik vermoed dat kennis van weten regelgeving steeds meer tot de basisvaardigheden van medewerkers zal gaan behoren, waarbij de rol van de jurist steeds conceptueler zal worden.



MCM-BRD | februari 2018

0105

CB Caroline is General Counsel bij Unica. Onder haar verantwoordelijkheid vallen naast de afhandeling van claims feitelijk alle bedrijfsactiviteiten die een juridische component kennen, zoals het aangaan en onderhouden van overeenkomsten met opdrachtgevers/leveranciers en onderaannemers, het begeleiden van aanbestedingen en overnames en het beheren van de verzekeringen. Zij heeft een passie om de business in een vroegtijdig stadium bij commerciĂŤle activiteiten te ondersteunen en haar handelsmerk is om altijd te zoeken naar de creatieve oplossing waar beide partijen bij gebaat zijn. Zij studeerde Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en startte haar carriĂ¨re bij KPN. Daarna werkte zij als bedrijfsjurist bij VolkerWessels Telecom. Caroline volgde verder nog de Grotius opleiding Financiering en zekerheden. Caroline is getrouwd en moeder van twee dochters. In haar vrije tijd is zij secretaris van hockeyclub UNO.

Caroline Bruins 0106

MCM-BRD | februari 2018

TK Tanneke Karel heeft commerciële economie gestudeerd aan de Saxion Hogeschool Enschede. Vervolgens heeft zij de studie Rechtsgeleerdheid gevolgd aan de Universiteit van Tilburg. Na afronding van haar rechtenstudie is Tanneke begonnen bij Rasenberg Wegenbouw B.V. als juridisch medewerker. Hier is zij voornamelijk bezig geweest met aanbestedingen, schade- en verzekeringskwesties en het beoordelen van overeenkomsten. Later heeft zij in de rol van contractmanager bij de N61 het klantencontact gevoerd, het wijzigingenproces opgezet, de contractuele risicobeheersing en de ondersteuning bij inkoop van onderaannemers gedaan. In 2014 is zij begonnen bij de Koninklijke VolkerWessels. Voor VolkerInfra B.V. werkt zij als contractmanager op infrastructurele projecten. Momenteel op project ‘Ombouw Amstelveenlijn’ met als opdrachtgever Vervoerregio Amsterdam. Samenwerken is van groot belang voor Tanneke. Zowel de relatie met opdrachtgever, als de samenwerking in het team. Het kunnen schakelen tussen de verschillende lagen in de organisatie en helder en duidelijk communiceren zijn haar sterke punten.

Tanneke Karel MCM-BRD | februari 2018

0107

KEEP SEARCHING FOR NEW CHALLENGES

MAGNA CHARTA | februari 2018 0108 MCM-BRD

W W W. AV D R . N L

Timo Huisman

Hilke Aarninkhof

Lenny de Kleijnen MCM-BRD | februari 0109 2018

Timo Huisman 0110

MCM-BRD | februari 2018

0143

rip en begrip op het bouwproject U kent ze wel, de vragen die vroeg of laat opkomen tijdens verjaardagen en andere gelegenheden. - “Hm, je bent advocaat (of jurist). Interessant...” Ik zie de volgende vraag al aankomen. - “Wat ik me geregeld afvraag is waarom Nederlandse rechters niet strenger straffen en de straffen nooit volledig worden uitgezeten?” “Waarom is TBS altijd zo onveilig?” Goede vragen, fundamenteel over ons strafrechtsysteem. Alleen horen daar genuanceerde antwoorden bij. Meestal is het gesprek met enkele one liners een andere richting op te sturen, naar een van de mooiste rechtsgebieden, zo niet het mooiste: het bouwrecht. - “Oh, je houdt je bezig met contracten voor de bouw. Nou, dat is ook toevallig.” Ik kan een glimlach nauwelijks onderdrukken. De kans is groot dat het gesprek vervolgens over één van twee onderwerpen gaat: over recente berichtgeving over ‘gevaarlijke betonconstructies’, maar eerlijk gezegd vaker over een nieuwe keuken, badkamer, dakkapel of aanbouw. De klus wordt op regiebasis uitgevoerd en nu blijken de kosten hoger uit te pakken dan het eigen budget? Ja, er is wel over wat extra dingetjes gesproken, maar dan hoef je toch geen hogere eindafrekening te verwachten? Het werk is voor 80% af en nu gaat de aannemer zomaar eerst ergens anders een klus afmaken? Er is vorig jaar een lekkage ontstaan, die je gesprekspartner zelf grondig heeft aangepakt – de kosten kunnen toch gewoon nog worden verhaald? Wat te doen? De goedkoopste oplossing in die gevallen is doorgaans gelegen in begrip voor de posities van opdrachtgever en aannemer over en weer – ‘water bij de wijn’.

Toch, dergelijke gesprekken raken de fundamenten van ons bouwrecht: grip op de kosten, de bouwtijd, de kwaliteit en de organisatie van het bouwproject. Hoe regelen we dat in samenwerking? Toch, dergelijke gesprekken raken de fundamenten van ons bouwrecht: grip op de kosten, de bouwtijd, de kwaliteit en de organisatie van het bouwproject. Hoe regelen we dat? Beide partijen hebben baat bij duidelijke afspraken in een bouwcontract en dienen de afspraken bij de uitvoering na te leven. Grip op de kosten vraagt vooraleerst om heldere regelingen over de aanneemsom, meerwerk, de betaling daarvan en zekerheden. Je kunt ook denken aan praktische afspraken over tussentijds informeren. De ratio van de regelingen is dat partijen naderhand niet voor verrassingen komen te staan. Bij grip op de bouwtijd zijn een realistische planning en goede afstemming van werken essentieel. Veelal gaat dit gepaard met een boeteregeling, terwijl veel valt te zeggen voor (een combinatie met) een bonusregeling. De belangen bij tijdige oplevering kunnen aanzienlijk zijn met het oog op een verkoop en het gebruik van het bouwwerk. Tijdwinst valt te behalen door dezelfde aannemer casco en inbouwpakket te laten realiseren. Deze regelingen voorkomen niet dat zich onvoorziene omstandigheden kunnen voordoen die gepaard gaan met extra kosten en vertraging. De kans op dergelijke omstandigheden kan verder worden verkleind door eerst goed voorwerk te doen. Voor grip op de kwaliteit is het startpunt de technische documentatie bij het bouwcontract dat het werk beschrijft. Uiteraard zullen de kennis en ervaring van partijen – evenals de prijs en bouwtijd – een stuk van de kwaliteit bepalen. Kwaliteitsborgingssystemen en innovaties worden steeds vaker ingezet. Nieuwe tools zoals BIM (Bouwwerk informatie Model) kunnen de kwaliteit verbeteren. Met deze werkmethodiek wordt één digitaal driedimensionaal model van een bouwwerk vervaardigd en gebruikt, waarin alle informatie over het bouwwerk afkomstig van de betrokken partijen wordt geïntegreerd; dat geeft inzicht in de ontwerpen en afstemming van de afzonderlijke onderdelen en partijen, met alle voordelen van dien.

MCM-BRD | februari 2018

0111

Het laatste raakt ook de gewenste grip op de organisatie. Onvoldoende coördinatie en miscommunicatie zijn funest. Grip kan verkregen worden door de aanwijzing van key personnel, goede demarcatie van taken en coördinatie, heldere procedures voor toetsing van materialen en werktekeningen, strak georganiseerde bouwvergaderingen, een structuur van projecten stuurgroepen die snel tot besluitvorming kunnen komen en zo meer. Dan resteren projectspecifieke aspecten die evenzeer grip behoeven. Denk alleen al aan de betrokken partijen: heeft de opdrachtgever verplichtingen tegenover een koper, huurder of financier die uitwerking in het bouwcontract behoeven?; hoofd- of nevenaanneming?; kunnen partijen een concerngarantie afgeven?; zijn de garanties overdraagbaar?; is de opdrachtgever eigenbouwer zodat geen btw wordt gefactureerd?; afdoende verzekering? Ga zo maar door. Om nog maar te zwijgen van het type project en de locatie. Bij nieuwbouw en renovatie spelen andere risico’s. Steeds vaker zien we dat duurzaamheid een belangrijke rol speelt. Een bouwproject in de binnenstad vraagt om een andere aanpak dan bijvoorbeeld een bouwproject op een industrieterrein of nabij een natuurgebied. Bij het eerste project kunnen de bouwlogistiek, ondergrondse kabels en leidingen en de buren een uitdaging zijn, bij het andere project eerder verontreiniging of de lokale flora en fauna. Al die aspecten bij bouwprojecten maken het werk van de advocaat en legal counsel zo interessant en uitdagend, bedenk ik mij steeds weer tijdens die gesprekken op feesten en partijen. Ik vertel dit alles niet, maar noem met gepaste trots fraaie bouwprojecten waarbij de contracten door mijn handen zijn gegaan – die spreken voor zich.

TH Timo Huisman (1973) is advocaat-counsel in de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff en leidt het Projectontwikkeling - Bouwrecht team. Hij is gespecialiseerd op het gebied van het civiele bouwrecht, zowel contracteren en (innovatieve) samenwerkingen als geschillenbeslechting. Hij adviseert bij bouwen ontwikkelprojecten, gebiedsontwikkelingen, energieprojecten en zorgvastgoed, waarbij hij hoofdzakelijk optreedt voor ontwikkelaars, beleggers, eindgebruikers en zorginstellingen. Timo is medeauteur en editor van het boek ‘Bouwen in Nederland’. Deze Loyens & Loeff publicatie geeft een handzaam overzicht van de belangrijkste juridische en fiscale aspecten van de bouwen projectontwikkelingspraktijk. Tevens is hij gastdocent aan de Rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam, lid van onder meer de Vereniging voor Bouwrecht-advocaten en voorzitter van de Green Business Club Zuidas.

0112

MCM-BRD | februari 2018

0113

the

Interview

door Timo Huisman

Uw voorkeur: UAV-GC of FIDIC Yellow Book?

(beoogde) contractvorm goed op elkaar en op de uniciteit van de opdracht zijn afgestemd.

Hilke: UAV-GC! Geen ervaring met FIDIC, maar de Nederlandse markt is bekend met de (handzame) UAV-GC, dus why FIDIC voor de Nederlandse markt.

Wat kan de bouwsector leren van andere sectoren? Denk bijvoorbeeld aan de luchtvaartsector.

Welk gunningscriterium heeft uw voorkeur: EMVI of laagste prijs? Lenny: Bij een multidisciplinair complex werk (of heel specifieke dienst) heeft het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) mijn voorkeur, mits de keuze, verwachte uitwerking en beoordeling van de klantvraag duidelijk worden gemotiveerd en uitgelegd. Naar mijn mening kunnen bij een (niet te ver uitgewerkte) doeluitvraag de creativiteit en innovatiekracht van de markt met een EMVI-gunningscriterium worden gestimuleerd en komen ontwikkelingen op gang. Dat kan op het gebied van duurzaamheid zijn, maar ook technische innovaties zijn denkbaar. De kaders moeten dan wel zodanig concreet zijn dat een aanbestedende dienst wel objectief en transparant een keuze kan verantwoorden, maar bijvoorbeeld de vraag ‘hoeveel kwaliteit kunt u mij bieden bij een X bedrag’ voor afgekaderde onderhoudsopgaven geeft inschrijvers een incentive toekomstgericht en kostenefficiënt mee te denken met een toekomst georiënteerde aanbestedende dienst. Overigens moeten de aanbestedingsprocedure en de

0114

MCM-BRD | februari 2018

Hilke: Geen idee. Ik ben niet bekend met de luchtvaartsector.

Stel, u mag een deel van de (voorstel) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen herschrijven: welke bepaling komt dan het eerste in u op? Lenny: Ik zou het bereik van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen willen beperken en de beoogde toevoeging aan artikel 7:758 Burgerlijk Wetboek (aansprakelijkheid van aannemer na oplevering) willen laten vervallen. Het bereik van de wet zou zich moeten beperken tot bouwwerken die daadwerkelijk (alleen) aan bouwtechnische eisen kunnen worden getoetst (gevolgklasse 1 bouwwerken). Voor grote, complexe werken als infrawerken (tunnels) of medische centra (ziekenhuizen of gebouwen met multifunctionele bestemmingen) (gevolgklasse 3) is de samenstel van eisen (outputen managementspecificaties) en controlerende instanties zo op elkaar afgestemd en nauw

met elkaar verweven dat die kwaliteitsborging niet binnen afzienbare tijd op dezelfde wijze te wijzigen valt als voor woningbouw (voor consumenten). Zeker niet nu de invoering van de Omgevingswet is uitgesteld. Door de beoogde wijziging van artikel 7:758 BW blijft een aannemer in geval van een

& Hilke

Lenny

bouwproject ook aansprakelijk voor gebreken die pas na oplevering worden ontdekt. De bewijslast voor een aannemer (dat gebreken hem niet zijn toe te rekenen) is in beginsel moeilijk in te vullen als hij geen zicht heeft op gebruik of onderhoud van het betreffende bouwwerk.

Stel, u zit op de stoel van de wetgever: welke regeling zou u als eerste aanpassen? Hilke: Het Bouwbesluit en bijbehorende technische voorschriften. Een gedrocht van een regeling om helder te hebben aan welke technische voorschriften in welke situatie nu wel of niet moet worden voldaan.

Kan BIM nuttig zijn voor de exploitatie, dus na oplevering? Lenny: Naar mijn mening is een BIMmodel nuttig gedurende de gehele levenscyclus van een gebouw (of object), omdat (mits goed gevuld) het (digitaal) inzicht geeft in alle fysieke en functionele kenmerken van een gebouw (of object). Tijdens de exploitatie onderhoudsfase kunnen dus onderhoudsstrategie en besluiten over groot onderhoud dan wel routinematig onderhoud bewust en geïnformeerd worden genomen. De objectenbibliotheek (OTL) geeft inzicht welke, tezamen met overige as-built informatie en informatie als gebruikersintensiteit en degeneratie van onderdelen, een gerichte onderhoudsstrategie (en uitvoering

daarvan) gemakkelijk maakt. Dat dient doelen als kostenreductie, betere samenwerking tussen disciplines, efficiency en duurzamer (want mogelijk langer) gebruik van gebouwen.

Vragen cross-border projecten aanpassing van de Nederlandse bouwer?

Een trade-off zou niet alleen op financiële grondslag moeten worden gemaakt, maar ook aan duurzaamheid (en maatschappelijk verantwoord ondernemen) kan een waardering worden gegeven om een andere afweging tot stand te brengen.

Hilke: Niet per definitie zou ik denken. Indien de Nederlandse bouwer geëquipeerd is om crossborder te werken, zou ik niet weten waarom en welke aanpassingen noodzakelijk zouden zijn. Zolang de Nederlandse bouwer zich maar terdege bewust is van het feit dat hij niet in Nederland werkzaam is en dus het (juridische) speelveld anders kan zijn. En zich daar goed over laat adviseren.

Hoe kan de bouwsector bijdragen aan verduurzaming? Lenny: Op verschillende manieren kan de bouw een aanjager zijn van duurzaamheid, maar er zijn verschillende opvatttingen over de begrippen ‘de bouw’ en ‘duurzaamheid’. Trends als circulair bouwen (‘cradle-to-cradle’), duurzaam materiaalgebruik en duurzame gebiedsontwikkeling (bijvoorbeeld middels het BREEAMlabel) zijn al zichtbaar, maar de grootste winst is naar mijn mening te behalen in het beter op elkaar afstemmen van processen en een betere samenwerking van de (keten)partners in de bouwsector.

MCM-BRD | februari 2018

0115

altijd hand in hand en de grote belangen of gedane investeringen zorgen ook wel voor (rechterlijke) uitkomsten die verbazen.

Vormt gebrekkige ‘communicatie’ het grootste risico voor bouwprojecten? Hilke: Dit is zeker een van de belangrijkste risico’s dan wel oorzaken bij bouwprojecten die uiteindelijk kan leiden tot geschillen. We denken elkaar te begrijpen, willen elkaar heel graag begrijpen, maar blijken elkaar in the end niet te begrijpen omdat we toch iets anders bedoelen, maar durven dat niet uit te spreken, tot het te laat is en met alle gevolgen van dien.

Gebrekkige ‘coördinatie’ is een risico voor bouwprojecten – op welke manier kan dat risico het beste beperkt worden? Digitalisering, 3D, Big Data, cyber crime en meer - wat is de grootste juridische uitdaging voor de bouwsector gelet op deze ontwikkelingen die elkaar in rap tempo opvolgen? Hilke: Digitalisering, 3D en 3D printen gaan een grote rol spelen in de bouwsector! Heijmans is daar al volop op in aan het spelen en onderzoekt welke mogelijkheden dit met zich brengt. Flexibiliteit, nieuwe ontwerpmogelijkheden, grensverleggende mogelijkheden, oftewel kansen!

0116

MCM-BRD | februari 2018

Wat kan de Nederlandse bouwsector leren van het buitenland? Lenny: De meer Angelsaksisch gestoelde contractvormen als NEC3 en internationale standaards als FIDIC contractvoorwaarden dwingen contractors meer zichtbaar procesmatig te werken en zorgen voor een meer formele vastlegging van zaken. Hoewel ik de Nederlandse bouwpraktijk en haar invulling van redelijkheid en billijkheid zeer waardeer, zie ik in mijn praktijk dat voorrang wordt gegeven aan het fysiek maken van bouwwerken ten opzichte van de formele vastlegging. Project- en procesmatig werken gaan nog niet

Lenny: Veelal beschikt een opdrachtgever of aanbestedende dienst over de meeste informatie. Hij heeft in het verleden nevenaannemers of adviseurs gecontracteerd op basis van een bepaalde strategie of visie. Als hij die informatie, waaronder contractvoorwaarden, met partijen zoveel mogelijk deelt of de coördinatie zelf voert, kunnen conflicterende belangen of mismatches wellicht meer worden voorkomen dan nu het geval is. Ook goed planmatig werken op een integrale netwerkplanning (waar bijvoorbeeld ook vergunningentijd in is opgenomen indien opportuun) en resultaatsverplichtingen opnemen in plaats van inspanningsverplichtingen geven duidelijkheid. Dit in combinatie met tijdige afstemming en communicatie tussen nevenaannemers/adviseurs vanuit begrip en respect voor elkaars belangen.

Mediation gaat boven andere vormen van geschillenbeslechting? Hilke: Niet per definitie. De case, het dispuut, het moment waarop het dispuut zich voordoet, de mediators: allerlei elementen die bepalen of mediation wel of niet geschikt is. Een algehele oplossingsgerichte houding in de bouwsector kan in basis ook al bijdragen aan het oplossen van geschillen en dat zouden partijen ook zelf moeten kunnen zonder begeleiding van een mediator of rechter.

Is arbitrage te prefereren boven een procedure bij de gewone rechter?

Over welke ontwikkeling in de bouwsector heeft u zich recentelijk verbaasd? Lenny: De Wet kwaliteitsborging en de voorgestelde zeer ingrijpende wijzigingen op bestuursrechtelijk en privaatrechtelijk terrein. Daarnaast het feit dat op aanbestedingsgebied de weten regelgeving inmiddels goed ’staat’, dat de Nederlandse Aanbestedingswet- en regelgeving compliant is met de Europese aanbestedingsrichtlijnen en dat er goede richtsnoeren zijn maar dat de toepassing daarvan toch nog zo voor verbetering vatbaar is. Zaken als niet bij elkaar passende

aanbestedingsprocedures en contracten dan wel integrale contractvormen voor standaard (RAW-achtige) werken komen voor. Een UAV-GC modelcontract voor regulier onderhoud van een gebouw vond ik recent toch weer apart.

Heeft de fiscaliteit voldoende aandacht bij bouwprojecten? Lenny: Naar mijn mening zou daar meer aandacht aan kunnen worden geschonken. Het komt voor dat de btw-verleggingsregeling niet of onvoldoende bekend is en ook het (vroegere) onderscheid tussen fiscaal bouwrijp/daadwerkelijk

Lenny: Dat is afhankelijk van het type geschil dat voorligt. Een goede belangenafweging, waarin rekening wordt gehouden met onder andere het type bouwwerk, belangen van partijen (waaronder stakeholders anders dan opdrachtgever en opdrachtnemer), gedane investeringen (in relaties of het project zelf) en tijd zal in de bouw veelal leiden tot het voorleggen van een geschil aan de Raad van Arbitrage. Snelheid, kosten en technische deskundigheid van de arbiters geven dan de doorslag. Ook in modelcontracten zoals de UAV-GC kan de arbitrage zijn opgenomen, zodat een soort ‘vaste praktijk’ ontstaat om te kiezen voor deze geschilbeslechting. In aanbestedingszaken ligt dit anders, onder meer omdat uitspraken van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet bindend zijn en niet opschortend werken. Ook signaalwerking kan een argument zijn dat wordt meegewogen.

Over welke uitspraak van rechter of arbiter heeft u zich recentelijk verbaasd? Hilke: Geen…

MCM-BRD | februari 2018

0117

bouwrijp zie ik niet altijd terug. Voor de Wet Ketenaansprakelijkheid (WAS/Wav/Waadi) en arbeidsrechtelijke regelingen (afdracht loonbelasting/sociale premies) zie ik wel veel aandacht voor de fiscale aspecten.

Is een afstandsverklaring voor het retentierecht verdedigbaar? Hilke: In de Infra speelt het retentierecht niet snel een rol vanwege de omvang van de projecten en de specifieke belangen die er spelen. Voor projectontwikkeling en woningbouw kan ik me voorstellen dat het wel een geëigend middel is voor een bouwer om achter de hand te willen hebben. Een afstandsverklaring zou kunnen, maar voorkomen moet worden dat een bouwer met zijn rug tegen de muur verplicht wordt afstand te doen.

0118

MCM-BRD | februari 2018

Met welke sport vindt u dat de uitvoering van een bouwproject het beste kan worden vergeleken? Lenny: De uitvoering van een bouwproject is een teamsport waarin elk teamlid haar eigen positie en rol tactisch en goed moet kunnen spelen, maar wel afgestemd op het spel, de tegenstander en de acties van zijn of haar teamgenoten. Daar zie ik een parallel met curling waarbij de rol van de (juridische) adviseur het wegbezemen van obstakels zou zijn zodat alle stenen van het team zo dicht mogelijk bij de dolly terechtkomen.

Op welk project bent u het meest trots vanwege de eigen bijdrage? Hilke: (Kan helaas geen specifiek project noemen vanwege vertrouwelijkheid.) Op mijn bijdrage in het algemeen, die ik kan en mag leveren aan de mensen in lijn. Met mijn bijdrage tracht ik risico’s te voorkomen en risico’s in een vroeg stadium te ondervangen zodat in een later stadium geen geschillen ontstaan waarbij Heijmans in een slechte juridische positie verkeert.

DE tip van een inhouse legal counsel aan de bouwrechtadvocaat? Lenny: Een waarneembare trend bij grote bouwbedrijven is dat er steeds meer (breed) inzetbare juridische contract/juridische specialisten worden ingezet. De (externe) bouwrechtadvocaat wordt dan ofwel als flexibele schil ofwel als specialist ingezet, bijvoorbeeld voor een second opinion of specifiek advies. In het laatste geval zet de bouwrechtadvocaat de (specialistische) puntjes op de i. Probeer dan de bedrijfsjurist goed aan te vullen en niet de hele letter i te willen aanreiken. Luister goed naar de klantvraag en abstraheer waar mogelijk. Hilke: Zorg dat je als advocaat de business van je cliënt begrijpt en dat je werk bijdraagt aan dé business van je cliënt!



NEVER GIVE UP!

MAGNA

CHARTA

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

0119

HA Hilke is als bedrijfsjurist bij Heijmans werkzaam voor de bedrijfsstroom Infra. Heijmans Infra richt zich op het aanleggen, verbeteren en onderhouden van weginfrastructuur en openbare ruimte in Nederland, inclusief bijbehorende installaties en locatie gebonden objecten. Hilke adviseert en ondersteunt haar collegaâ&#x20AC;&#x2122;s in de lijn bij juridische vraagstukken waar zij mee te maken hebben en begeleidt juridische procedures. Ook bij innovaties neemt Hilke deel aan het team als jurist. Hilke is een pragmatisch en ondernemend jurist en maakt binnen Heijmans deel uit van een team van twaalf bedrijfsjuristen. Voor de overstap naar het bedrijfsleven is Hilke 12 jaar als advocaat werkzaam geweest bij een middelgroot landelijk opererend advocatenkantoor.

Hilke

Aarninkhof 0120

MCM-BRD | februari 2018

LK d

Na haar studie Bedrijfs- en Milieurecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam volgde Lenny de Kleijnen een kopstudie Law and Economics in Gent en Wenen. Haar juridische carriĂ¨re startte zij bij Ballast Nedam als bedrijfsjurist, waar zij de projectmatige ondersteuning inrolde, onder meer op het Lehrter Bahnhof te Berlijn. Milieu- en bestuursrecht praktiseerde zij in de gemeente Alphen aan den Rijn, waarna ze overstapte naar Arenthals Grant Thornton. Daar was ze betrokken bij de opzet/uitbouw van de Bedrijfsjuridische afdeling en begeleidde ze fusies en overnames. Bij ARCADIS zette ze de adviestak contracten aanbestedingsrecht op en werd zij betrokken bij integrale (bouw)projecten waaronder de Kromhoutkazerne, de Floriade (cradle to cradle) en vervoersconcessies. In 2012 stapte ze over naar TBI, waar zij juridische ondersteuning biedt op tunnelprojecten en grote tenders, waaronder SAA3, Zeesluis IJmuiden, Rijnlandroute, en de Blankenburgverbinding. Ze wordt als praktijkdocent Aanbestedingsrecht ingeschakeld door de Hogeschool Utrecht.

Lenny de Kleijnen MCM-BRD | februari 2018

0121

Inge Boom-Kamps

0122

MCM-BRD | februari 2018

Benno den Teuling

MCM-BRD | februari 2018

0123

0124

Benno den Teuling MCM-BRD | februari 2018

0144

e regieovereenkomst: niet aan beginnen? Regiecontracten hebben (vooral bij opdrachtgevers) geen goede reputatie. Ze geven de aannemer geen prikkel om en voortvarend te werken terwijl er niet zelden discussies ontstaan over de afrekening. Dat was ook het geval in een situatie die aanleiding gaf tot een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 september 2017. Maar niet doen dus, een regiecontract? Of zijn er gevallen waarin deze contractvorm toch interessant kan zijn? In september 2017 heeft de rechtbank Rotterdam een lezenswaardige uitspraak gedaan over het werken in regie. Tijdens de uitvoering van het bouwproject, was met terugwerkende kracht overgestapt van een vaste prijs naar een afrekening op basis van regie. Eigenlijk maakte die contractvorm haar naam waar. Comfort voor de aannemer en gedoe over de eindafrekening. Een goede aanleiding om deze contractvorm even onder de loupe te nemen. In welke situaties biedt een regiecontract uitkomst en waar moet je dan op letten?

Aannemingsovereenkomst

Allereerst is het van belang je te realiseren dat een regiecontract kwalificeert als een aannemingsovereenkomst en dat titel 7:12 BW in beginsel op dit type overeenkomsten van toepassing is. Anders dan gebruikelijk, wordt er echter geen vaste prijs afgesproken. De aannemer ontvangt een vergoeding voor de uitvoeringskosten die hij daadwerkelijk heeft gemaakt, te vermeerderen met een opslag voor winst en algemene kosten. Die uitvoeringskosten betreffen natuurlijk arbeidskosten en materiaalkosten, maar kunnen ook de

kosten van uitvoeringsvergunningen en materieel zijn, die niet worden gedekt door de opslag voor algemene kosten. Anders dan wanneer een vast prijs wordt overeengekomen, rust het financiële risico dat met de uitvoering van het werk gemoeid is, dus bij de opdrachtgever.

Prijs

Betekent deze betalingssystematiek nou dat de aannemer alle kosten die hij voor de uitvoering van het opgedragen werk maakt, zonder meer bij de opdrachtgever in rekening kan brengen? Dat ook weer niet. Indien er geen prijs is bepaald, geldt op grond van art. 7:752 lid 1 BW dat de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is. Bij de bepaling daarvan speelt een rol welke prijzen de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewend was te bedingen en welke verwachtingen hij omtrent de vermoedelijke prijs bij de opdrachtgever heeft gewekt. Bij die verwachtingen is van belang of de aannemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een begroting heeft verstrekt. Daarop zal de opdrachtgever vaak een beeld van de te verwachten kosten mogen baseren. Indien de uitlatingen van de aannemer omtrent de te verwachten kosten in relatie tot de besproken omvang van het werk concreter worden, kan worden geoordeeld dat sprake is van een richtprijs. Zo’n richtprijs mag op de voet van artikel 7:752 lid 2 BW in beginsel niet met meer dan 10% worden overschreden. Dat is alleen anders als de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor een verdere overschrijding van de kosten heeft gewaarschuwd en de opdrachtgever zo de gelegenheid heeft gegeven het werk te beperken of vereenvoudigen. Al met al is het raadzaam voor de aannemer om de verwachtingen van de opdrachtgever goed te managen.

“Het voordeel van werken in regie? Geen meerwerkdiscussies!” Zowel bij het sluiten van de overeenkomst als tijdens de uitvoering zal hij (voor zover mogelijk) een reëel beeld moeten geven van de te verwachten kosten. Nemen die substantieel toe, dan zal hij de opdrachtgever daarvan tijdig op de hoogte moeten stellen. Anderzijds moet hij ook oppassen met het geven van kostenindicaties, omdat die misschien ongewild de status van richtprijs kunnen krijgen. Aangenomen kan worden dat deze systematiek bij regiecontracten in de plaats treedt van art. 7:755 BW, de wettelijke meerwerkregeling. Meerwerk is bij regiecontracten niet aan de orde.

MCM-BRD | februari 2018

0125

Rekening en verantwoording

Nu in feite op nacalculatie wordt afgerekend, ligt er een zware verplichting bij de aannemer om de voor het werk gemaakte kosten deugdelijk te administreren en deze kosten op transparante wijze aan de opdrachtgever te verantwoorden. Verwacht mag worden dat de nacalculatie voldoende inzichtelijk is onderbouwd. In de zaak die leidde tot het recente vonnis van de rechtbank Rotterdam was dit onvoldoende gebeurd: “Niet duidelijk toegelicht en niet controleerbaar is welke werkzaamheden concreet door [eiseres] voor [gedaagde] zijn verricht, en hoeveel uren en materialen daarmee waren gemoeid.” Zeker wanneer de opdrachtgever geen professionele partij is, zal het veelal toch moeilijk zijn om te beoordelen of de gespendeerde uren noodzakelijk waren of dat het werk voortvarender of efficiënter had kunnen worden uitgevoerd. Een prikkel op dit punt ontbreekt. Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw wordt echter duidelijk dat de aannemer het in hem gestelde vertrouwen niet mag schenden.

Wanneer toe te passen?

Over het algemeen zal het de voorkeur hebben om voorafgaand aan een klassiek aan te besteden project een deugdelijke werkomschrijving te hebben en deze door meerdere aannemers in concurrentie te laten afprijzen. Dat kan vanwege tijdsdruk onmogelijk zijn, maar ook bestaan er situaties waarin zo’n werkomschrijving makkelijker is gezegd dan gedaan. Denk aan een renovatieproject waarbij veel onzekerheid heerst over de bestaande toestand. Er kan dan wel een omschrijving worden opgesteld met aannamen en open eindjes, maar een op zo’n omschrijving gebaseerde vaste prijs biedt lang niet altijd zekerheid. Er kunnen venijnige meerwerkdiscussies ontstaan die de samenwerking op de bouwplaats verstoren. Bovendien bestaat er (zeker in de huidige markt) een grote kans dat de aannemer voor onzekerheden een reservering opneemt in zijn begroting, waardoor de opdrachtgever niet deelt in meevallers. Onder zulke omstandigheden kan het een overweging zijn om een regieovereenkomst te sluiten. Om financiële tegenvallers te voorkomen kan worden gewerkt met (deel-)begrotingen en een richtprijs (voor het gehele werk of delen ervan). Verder kan worden overeengekomen dat wordt gewerkt volgens (nader in te vullen) deelplanningen (met bonus/malus) en dat wekelijks wordt afgerekend op basis van een (geaccordeerd) overzicht van per dag bestede uren en geleverde materialen. Voor vergoeding in aanmerking komen uitsluitend nettoprijzen, aan te tonen op basis van facturen. Als dit wordt gecombineerd met deskundig toezicht en de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen met (in afwijking van art. 7:764 lid 2 BW) een betaling naar de stand van het werk, kan deze contractvorm best aantrekkelijk zijn, voor beide partijen.

0126

MCM-BRD | februari 2018

BT d

Benno den Teuling is actief op alle gebieden van het privaatrechtelijke bouwrecht. Hij legt zich met name toe op de bouwrechtelijke procespraktijk ter zake van commercieel vastgoed, infrastructuur en industrie. Benno heeft tevens een brede ervaring op het gebied van het vastgoedrecht, onder meer ten aanzien van de rechten van erfpacht en opstal en de koop en verkoop van onroerende zaken. Na zijn studie Nederlands Recht aan de Universiteit Utrecht voltooide Benno in 2007 de postdoctorale specialisatieopleiding Onroerend goed aan de Grotius Academie (cum laude). Van 2001 tot 2008 was Benno als advocaat verbonden aan de praktijkgroep Bouw en Vastgoed van NautaDutilh te Amsterdam. In 2008 was Benno een van de oprichters van Six Advocaten. Benno is lid van de voor zijn praktijk van belang zijnde verenigingen, waaronder de Vereniging voor Bouwrecht-advocaten en de Vereniging Vastgoedjuristen. Hij is een van de vaste docenten van het Instituut voor Bouwrecht.

MCM-BRD | februari 2018

0127

the

Interview

door Benno den Teuling

Een bouwrechtelijk onderwerp dat de laatste tijd veel aandacht krijgt, is de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. Tijdens een voordracht in juni 2017 (gepubliceerd in TBR 2017/124) gaf Monica ChaoDuivis (directeur van het IBR en hoogleraar bouwrecht aan de TU Delft) aan dat het uitvoerend bouwbedrijf veel meer zou moeten instaan voor wat geleverd wordt. Hoe kijk jij daar tegenaan?

0128

MCM-BRD | februari 2018

Inge: Ik wil een onderscheid aanbrengen tussen het uitvoerend bouwbedrijf waarbij aanbesteder uitvraagt wat gewenst is en aannemer sec realiseert. In dit kader acht ik aanbesteder verantwoordelijk voor de uitvraag en is het niet persĂŠ aannemer diegene die meer zou moeten instaan voor het geleverde. Als de vraag niet juist is kan het antwoord dat niet herstellen. In het kader van de realiserende Opdrachtnemer die ook design verantwoordelijkheden heeft aanvaard, zou ik een lans willen breken voor risicodragende adviseurs / constructeurs. Opdrachtnemer gaat veelal samenwerkingsverbanden aan

met adviseurs /constructeurs ten behoeve van een Design & Construct Contract, waarbij de ontwerpende partner zich beroept op DNR 2011. Als elke partij in de keten staat voor wat deze waard is, wordt de samenwerking veel logischer en zijn de verantwoordelijkheden beter verdeeld: namelijk door degene die dat het best kan dragen.

In de civiele bouw wordt veel gewerkt met de UAVGC 2005. In de literatuur wordt wel gesproken over onderdelen van de UAVGC die bij een herziening

& Inge mate wordt gedaan. Ik zou er dan ook voor willen pleiten de UAVGC 2005 toe te passen zoals deze bedoeld zijn en aanbesteders te vragen geen of in ieder geval alleen de uitvoerig toegelichte uitzonderingen op te nemen. In de Praktijk wordt er een onderscheid gemaakt tussen milieutechnische, archeologische en andere bodemaspecten. In de wetgeving wordt dit onderscheid ook gemaakt. Maar in de UAVGC (par. 13) zijn deze zaken gezamenlijk geregeld. Deze paragraaf heeft daarmee geen pas gehouden met de huidige ontwikkelingen in de GWW sector. Met name ten aanzien van de verantwoordelijkheidsverdeling voor Kabels en Leidingen.

gewijzigd zouden moeten worden. Zijn er vanuit jouw kennis en ervaring gezien, onderdelen in de UAV-GC 2005, die op korte termijn aangepakt zouden moeten worden? Inge: De UAV-GC 2005 zijn paritair opgesteld en daarmee in beginsel een goede gebalanceerde set voorwaarden. In de praktijk worden

echter door aanbestedende diensten afwijkingen opgenomen, waarmee niet enkel onbalans ontstaat in de rechten en plichten van partijen over en weer, maar bovendien ook de onderlinge relaties tussen de diverse bepalingen niet langer doordacht zijn. Hoewel de afwijkingen van de bepalingen gemotiveerd dienen te worden toegelicht (Gids Proportionaliteit), leert de ervaring dat dit laatste slechts in beperkte

Meer dan de UAV 2012 geeft de UAV-GC 2005 procedures voor wijzigingen en termijnverlening, alsmede voor een vergoeding van daaraan verbonden kosten. Leiden deze procedures in jouw ervaring tot minder discussies en/of geschillen met de opdrachtgever? Inge: Naar mijn mening leveren de procedures als omschreven in de UAV-GC 2005 meer discussies op. Dit begint feitelijk al bij de interpretatie van de eisen, Opdrachtnemer en Opdrachtgever kunnen hierover van inzicht verschillen, waarbij Opdrachtgever meent een nadere toelichting te geven, die door Opdrachtnemer

MCM-BRD | februari 2018

0129

adjudication boards, raden van deskundigen en sinds kort is er het Fast Track Bindend Advies. Toch geven veel overheidsopdrachtgevers de voorkeur aan de gewone rechter. Wat vind jij daarvan?

als instructie en dus Wijziging wordt beschouwd. Als partijen tot de conclusie zijn gekomen dat er sprake is van een Wijziging, dient de scope nauwkeurig te worden bepaald. Mijn ervaring is dat Opdrachtgever wel helder beeld heeft bij het feit dát een Wijziging wenselijk is, maar nog niet bij de scope afbakening, vanwege onder andere Stakeholders. Ook komt het voor dat de Wijziging een andere aansprakelijkheidsverdeling probeert te bewerkstelligen die afwijkt van het onderliggend Contractueel kader, de Basisovereenkomst. Voor de Opdrachtnemer is het bovendien niet eenvoudig om altijd de volledige impact te kunnen overzien. Een Wijziging kan immers weer invloed hebben op een andere Wijziging op de scope.

Volgens de Gids Proportionaliteit kunnen overheidsopdrachtgevers niet zomaar van paritair vastgestelde sets van voorwaarden als de UAV-GC 2005 afwijken, maar toch lijkt dit nog op grote schaal te gebeuren zonder dat daarvoor een goede reden is. Wat zijn jouw ervaringen op dit punt en heb je tips voor andere contractmanagers die hiermee te maken krijgen?

0130

MCM-BRD | februari 2018

Inge: Zoals ik eerder al aangaf komt dit veelvuldig voor en niet altijd met een gemotiveerde toelichting. Vanuit het projectdoel is te begrijpen dat ProRail in het kader van een kortdurende buitendienststelling bij een geconstateerde Wijziging niet de in de UAV-GC 2005 omschreven procedure met betrekking tot een Wijziging kan uitlopen, er is immers geen tijd. Maar deze aanpassing op de UAV-GC 2005 dient dan ook alleen en slechts in die specifiek benoemde situaties te gelden en met een heldere toelichting. Ik zou willen adviseren aan collega-gegadigden om alle mogelijkheden om vragen te stellen over de door aanbestedende dienst opgenomen afwijkingen op de UAVGC 2005, aan te grijpen. Is deze afwijking in dit specifieke project inderdaad noodzakelijk en waarom dan? Het stilzwijgend aanvaarden van afwijkingen, acht ik een onverstandige strategie. Ook is het inschakelen van de Commissie van Aanbestedingsexperts te overwegen. Het is een gemiste kans in de UAV_GC dat hier geen bepaling is opgenomen dat afwijken slechts is toegestaan indien die eenduidig en gemotiveerd geschied.

Ik krijg als advocaat steeds meer te maken met alternatieve vormen van geschilbeslechting. Naast arbitrage zie je mediation,

Inge: Van de markt wordt innovatie verlangt, het zou goed zijn als geschillen ook op deze wijze ingestoken kunnen worden, waarbij de genoemde alternatieve vormen van geschilbeslechting vanwege hun onderscheiden toegevoegde waarde worden toegepast. Anderzijds acht ik niet elke alternatieve vorm van geschilbeslechting even goed toepasbaar. Het kan niet zo zijn dat per contract of aanbesteder een nieuwe afweging wordt gemaakt voor geschillenbeslechting, waarbij geen enkele lering kan worden getrokken uit voorgaande geschillen en er dus geen bestendige lijn ontstaat. Ik zie wel grote toegevoegde waarde in alternatieve vormen van conflictbeheersing op het Project zelf. Als er een verschil van inzicht ontstaat, kan daarmee voorkomen worden dat conflicten leiden tot geschillen.

In België wordt soms mede rechtgesproken door leken (inhoudelijk deskundigen). Zou dat wat jou betreft ook in Nederland een toegevoegde waarde hebben? Inge: Ik zie vooral grote overeenkomsten met Arbitrages, waarbij Arbiters als “mannen (of vrouwen) naar redelijkheid” oordelen over het hen voorgelegde geschil. Het komt mij voor dat het niet zinvol is een vergelijkbare geschillenbeslechter toe te voegen aan het pallet mogelijkheden.

Met welke vorm van alternatieve geschilbeslechting heb jij positieve of misschien juist minder positieve ervaringen?

Inge: Mijn ervaringen met Raad van Arbitrage en Nederlands Arbitrage Instituut zijn over het algemeen beschouwd positiever dan die met de Civiele rechtsgang. De arbiters zijn zelf bekend met de perikelen die in de diverse projecten aan de orde kunnen zijn en weten vaak snel door te dringen tot de kern van de vragen. De civiele rechter dient zich daartoe bij te laten staan door experts waardoor een proces vertraagd en er bovendien altijd discussie volgt over de te stellen vragen. Het verschil in aanpak tijdens de mondelinge behandeling, waarbij arbiters een dag(deel) inruimen om met beide partijen in gesprek te zijn levert ook meer inzicht op in de context. Een mondelinge behandeling bij de civiele rechtsgang lijkt toch altijd te worden beperkt door de tijd.

Er wordt wel gezegd dat er momenteel een technologische revolutie plaatsvindt, ook in de bouw. Wat betekent dit voor jouw dagelijkse werkzaamheden als contractmanager bij Strukton? Loop je nu tegen andere juridische problemen aan? Inge: De nieuwe technieken zoals bijvoorbeeld BIM maken het mogelijk eerder inzicht te verkrijgen in risicovolle raakvlakken in het ontwerp. Daarmee kunnen potentiele clashes vroegtijdig onderkend worden, zodat noodzakelijke aanpassingen van het ontwerp door middel van Wijzigingen eerder kunnen worden doorgevoerd, onnodige kosten kunnen daarmee ook voorkomen worden, wat ik een positieve ontwikkeling vind. Wijzigingen frustreren in beginsel altijd het proces. Verder zie ik een toegenomen aandacht voor het Intellectueel Eigendomsrecht, ten gevolge van de innovatieve ideeën die uit de Markt komen.

Strukton is van een klassieke hoofdaannemersorganisatie naar een IPM-ingerichte organisatie gegaan. Welke consequenties heeft dit gehad voor jouw takenpakket? Zie je vakinhoudelijk ook ontwikkelingen? Inge: Strukton Civiel Projecten heeft haar organisatie anders ingericht, waarbij de IPM structuur is toegepast. Rijkswaterstaat bijvoorbeeld, heeft haar projectorganisatie op vergelijkbare wijze ingericht. Werkgebieden zijn hiermee duidelijk gestructureerd en rollen en taken zijn helder. Dit komt zowel de interne alsook de externe samenwerking ten goede. Voor mijn takenpakket houdt dit concreet in dat Contractmanagement en Inkoop één werkgebied zijn geworden, omdat beide vakgebieden nauwgezet betrokken zijn bij de contractuele vast- / doorlegging van afspraken en binnen de NEN-ISO/ IEC 15288 behoren tot één proces. De werkgebieden zijn niet langer strikt omkaderd, het projectteam is verantwoordelijk voor de correcte en tijdige realisatie van het Project,

waarmee wordt het out-of-the-Box denken gestimuleerd. Vakinhoudelijk houdt dit in dat er veel integraler wordt gewerkt en als je dat wilt je ook zeker breder kennis en ervaring op kunt doen, je kunt immers ook in de andere werkgebieden meehelpen.

Bij de grote infrastructurele projecten wordt wel gewerkt volgens de methode Systems Engineering. Brengt dit voor jullie specifieke bouwrechtelijke vraagstukken naar voren of worden deze daarmee juist voorkomen? Inge: Systems Engineering zorgt ervoor dat eisen gestructureerd geverifieerd en gevalideerd worden. Door de gestructureerde aanpak worden omissies zoveel mogelijk voorkomen, potentiele verschillen van inzicht tussen de eistekst enerzijds en de verwachting van Opdrachtgever kunnen eerder onderkend worden, hiermee wordt de invulling van verificatie en validatie vroegtijdig helder. Dit dient mijns inziens te leiden tot aanzienlijk minder bouwrechtelijke vraagstukken.



MCM-BRD | februari 2018

0131

Inge BoomKamps 0132

MCM-BRD | februari 2018

IBK Inge Boom-Kamps is afgestudeerd aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en is haar carriĂ¨re gestart als bedrijfsjurist bij Breijer Bouw en Installatie. Zij is als contractmanager betrokken geweest bij de realisatie van de tunnel onder het Pannerdensch Kanaal ten behoeve van de Betuweroute en heeft als bedrijfsjurist voor Welling Bouw I Vastgoed gewerkt. Thans is zij werkzaam als contractmanager en teamleider contractmanagement bij Strukton Civiel Projecten. Zij maakt als contractmanager deel uit van tender- en projectteams en adviseert gevraagd en ongevraagd op het gebied van aanbestedingsrecht en bouwrecht over kansen en bedreigingen en de te volgen strategie. Zij stuurt op de contractuele verplichtingen en de te volgen processen, met een focus op wederzijdse belangen en samenwerking. Zo nodig begeleidt zij claims en procedures. Daarnaast is zij verantwoordelijk voor het werkgebied Contractmanagement en Inkoop en begeleid zij haar collegaâ&#x20AC;&#x2122;s.

MCM-BRD | februari 2018

0133

BE DIFFERENT JUST BECAUSE IT CAN

0134

MCM-BRD | februari 2018

W W W. AV D R . N L

Remmert Sluijter

Rubertine Clevering

MCM-BRD | februari 2018

0135

Remmert Sluijter 0136

MCM-BRD | februari 2018

0145

rocederen na oplevering? Alleen als het ècht moet!

Mijn cliënten – grote(re) aannemers – hebben flink wat bedrijfsjuristen en contractmanagers in dienst. Als tijdens de uitvoering van een werk een conflict ontstaat, zullen die bedrijfsjuristen – vóórdat ze een advocaat inschakelen – eerst proberen dat conflict langs minnelijke weg op te lossen. Vaak lukt dat, maar als het niet lukt, wordt – zo constateer ik in de praktijk – nog wel eens lang ‘doorgemodderd’: de mensen ‘in het veld’ (de uitvoerder, de projectleider en de projectdirecteur) willen meestal eerst het werk voltooien en daarna pas ècht de degens kruisen met de opdrachtgever, soms in de hoop dat er bij de eindafrekening alsnog ‘een klap op kan worden gegeven’.

maar om die regels goed toe te kunnen passen, moeten er vaak veel vragen van feitelijke aard worden beantwoord. Stel dat een betonnen dekvloer tijdens de uitvoering scheurvorming vertoont en vervangen moet worden, dan hangt het van allerlei feitelijke omstandigheden af wie daarvoor aansprakelijk is: • Wie heeft het ontwerp gemaakt? • Was de betonsamenstelling volledig voorgeschreven of had de aannemer (enige) vrijheid? • Hoe lang is het beton onderweg geweest? • Wat waren de (weers)omstandigheden tijdens de stort? • Is de constructievloer op de juiste wijze voorbehandeld? • Werd er directie gevoerd? • Enz. Het is al lastig genoeg om dergelijke vragen tijdens de uitvoering te beantwoorden. Na oplevering is dat nog veel ingewikkelder, vooral ook omdat de betrokkenen dan al weer op nieuwe projecten werken (of zelfs – in het kader van reorganisaties – zijn afgevloeid; dat is tijdens de crisis menigeen overkomen). En àls het al lukt om na de oplevering de relevante informatie nog boven tafel te krijgen en de wederpartij wordt op basis van die informatie veroordeeld tot betaling, dan blijkt soms – aan het einde van de rit – verhaal onmogelijk … Kortom: procedures na oplevering moeten zoveel mogelijk vermeden worden. Maar hoe doe je dat? Het lijkt soms wel alsof er maar twee smaken bestaan: òfwel het lukt om – zonder inmenging van derden – een schikking te treffen; òfwel er moet worden geprocedeerd. In deze bijdrage wil ik enkele tussenwegen noemen: een paar mogelijkheden om conflicten te voorkomen (preventie), een paar mogelijkheden om conflicten buiten de rechter/arbiter om op te lossen en een paar alternatieven voor de reguliere bodemprocedure bij de gewone rechter/Raad van Arbitrage.

Preventie In (te) veel van mijn zaken word ik pas na de oplevering ingeschakeld. Er is dan al eindeloos geprobeerd om tot een schikking te komen. Blijken die pogingen uiteindelijk tevergeefs, dan belandt het dossier op mijn bureau met de instructie een procedure aanhangig te maken. Dergelijke procedures (bodemprocedures na oplevering) zijn tijdrovend en – daardoor – kostbaar. Dat komt onder meer omdat bouwzaken bijna altijd bijzonder feitelijk zijn. De toepasselijke regels (meestal de UAV of de UAV-GC) zijn niet al te ingewikkeld,

In 2015 hebben ‘Het OPDRACHTGEVERS FORUM in de bouw’ en Bouwend Nederland gezamenlijk een aantal “Leidende principes voor een betere samenwerking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in 2020” geformuleerd.1 Het eerste ‘hoofdprincipe’ luidt als volgt: “We kijken met trots en plezier naar de opgave en dragen dat ook uit”.

1 Deze “Leidende principes” zijn als bijlage bij de welbekende ‘Marktvisie’ gevoegd. Een download is beschikbaar via: https://www.marktvisie.nu/ downloads/.

MCM-BRD | februari 2018

0137

Op het derde blad van de “Leidende principes” zijn – bij het thema “Human factors”, onder het kopje “Wat gaan we doen om het waar te maken?” – als actiepunten 1 en 2 genoemd: 1. Elkaar voor aanvang (en na de gunning) van het project ontmoeten op hoger (directie-)niveau, voor een wederzijdse kennismaking, oriëntatie op de specifieke kenmerken van het project en de wijze van samenwerken. 2. Duidelijke afspraken maken over hoe we discussies en (dreigende) conflicten bewust, op tijd en langs de juiste lijnen escaleren … bij de start van de uitvoering van het project. Daarmee houden we discussies en (dreigende) conflicten onder controle. De in punt 1 bedoelde ontmoeting kennen we als de ‘Project Start-Up’ (PSU), die inmiddels bij grotere projecten gemeengoed is. Dat is ook meteen de valkuil: dat de PSU verwordt tot de zoveelste formaliteit, waaraan moet zijn voldaan voordat de uitvoering echt kan beginnen. Voor de enige PSU, die ik zelf mee heb mogen maken, was slechts een middag beschikbaar. Aan de zijde van de opdrachtgever schitterden de twee belangrijkste vertegenwoordigers door afwezigheid. Op die manier heeft – zo komt mij voor – een PSU weinig zin. Uit de praktijk bereiken mij geluiden dat er in PSU’s meestal nog wel gesproken wordt over wie – bij dreigende conflicten – precies met wie zou moeten praten, maar niet over wat de mogelijkheden zijn als die gesprekken niet tot een oplossing leiden. Dat is mijns inziens een gemiste kans. Onder het ‘langs de juiste lijnen escaleren’ van conflicten (actiepunt 2) zou wat mij betreft ook moeten worden verstaan: het bespreken van de verschillende mogelijkheden om (dreigende) conflicten op te lossen c.q. te beslechten als partijen er onderling niet uitkomen. Tijdens een PSU, als een werk nog niet of nauwelijks is begonnen, moeten daarover afspraken te maken zijn; als er eenmaal sprake is van een conflict, lukt dat vaak niet meer. De preventieve werking van een PSU (en van ‘Project FollowUps’; PFU’s) kan worden vergroot door een onafhankelijke projectbegeleider aan te stellen. Rijkswaterstaat heeft dat onderkend door bij grote werken het betrokken ingenieursbureau te verplichten een ‘teamcoach’ te leveren. Deze verplichting is de aanleiding geweest voor de oprichting van een platform van onafhankelijke ‘projectcoaches’ onder de naam Cohézy, waar ik zelf als ‘enabler’ bij betrokken ben (zie www.cohezy.nl). Willen partijen nog een stap verder gaan, dan kan een Raad van Deskundigen (in het buitenland bekend onder de naam ‘Dispute Review Board’ of ‘Dispute Resolution Board’; DRB) worden ingesteld. In Nederland gebeurt dat zelden of nooit, maar ervaringen in het buitenland – waar wèl veelvuldig DRB’s worden ingezet – laten zien, dat daar een sterke preventieve werking van uit gaat.2 2 Zie hierover mijn bijdrage (“De (echte) Raad van Deskundigen verdient een (tweede) kans!”) aan het Liber Amicorum voor Arent van Wassenaer (Van het gebaande pad, opstellen aangeboden aan mr. A.G.J. van Wassenaer, onder redactie van M.A.B. Chao-Duivis, J.M. Hebly en E.J. Blom, Den Haag 2016) en mijn artikel (“De Raad van Deskundigen van de Raad van Arbitrage voor de Bouw in nationaal en internationaal perspectief”) in TBR 2016, p. 1189 e.v.

0138

MCM-BRD | februari 2018

Geschiloplossing

Lukt het niet om conflicten (volledig) te voorkomen, dan zullen partijen – dat spreekt vanzelf – eerst proberen er onderling uit te komen. Mijn advies: bestook elkaar niet met e-mails (dat leidt slechts – zo is mijn ervaring – tot verharding van standpunten), maar ga één of twee keer met elkaar om tafel en zoek dan naar de gemeenschappelijke belangen. Lukt het niet om er onderling uit te komen, bespreek dan tenminste met elkaar hoe je – door buitenstaanders in te schakelen – misschien alsnog een schikking zou kunnen bereiken: inventariseer wat precies de geschilpunten zijn en aan wie je daarover om advies zou kunnen vragen. Advocaten genieten bij sommigen de reputatie dat zij partijen niet nader tot elkaar brengen, maar het vuurtje juist opstoken. Zelf heb ik echter meer dan eens meegemaakt dat – door de advocaten van partijen (als relatieve buitenstaanders) samen naar het conflict te laten kijken – juist wèl een minnelijke regeling tot stand kon worden gebracht: een goede advocaat zal zijn cliënt een realistisch beeld schetsen van wat er in een eventuele procedure allemaal wel en niet te bereiken valt en dat brengt vaak een schikking dichterbij. In één zo’n geval (waarin partijen al maandenlang in overleg waren) heb ik samen met de advocaat van de wederpartij een powerpoint-presentatie gemaakt en die vervolgens aan partijen gepresenteerd, waarna de zaak alsnog is geschikt. Soms kan mediation een oplossing bieden. Er zijn nog steeds mensen die mediation te ‘soft’ vinden, onder meer omdat mediators normaal gesproken de bal bij partijen laten liggen; zó worden in Nederland – omdat de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) deze manier van mediation voorstaat – de meeste mediators opgeleid. Er zijn echter in Nederland – zeker in de bouw – inmiddels genoeg mediators die een meer sturende, pro-actieve rol aandurven en zelf ook met oplossing(srichting)en komen. Sommige van die mediators hebben om die reden zelfs hun lidmaatschap van de MfN opgezegd.3 Naast de inschakeling van advocaten en/of een mediator, bestaat ook de mogelijkheid een deskundige in te schakelen. Zeker als het (dreigende) conflict technisch van aard is, is het mijns inziens goed om in een zo vroeg mogelijk stadium – als alle relevante informatie nog voor het oprapen ligt – een derde te vragen om advies uit te brengen. Dat kan in de vorm van een bindend of een niet-bindend advies. Wanneer partijen gezamenlijk de derde hebben uitgekozen, is (ook) een niet-bindend advies minder vrijblijvend dan menigeen denkt.4 Worden partijen het niet eens over de te benoemen deskundige, dan kan de Raad van Arbitrage worden verzocht om één van haar leden als onafhankelijke deskundige te benoemen, maar aan dat verzoek zal de Raad slechts voldoen als partijen geen arbitraal beding (verwijzend naar de Raad) overeen zijn gekomen.

3 Meer informatie over mediation in de bouw kan worden verkregen bij Presolve, het expertisecentrum voor geschillenvrij bouwen (zie www.presolve. info). 4 Zie HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654, r.o. 3.2.3, tweede alinea.

MCM-BRD | februari 2018

0139

Adviezen als hiervoor bedoeld hebben, ook als ze niet tot een oplossing leiden, tenminste één groot voordeel: de relevante feiten liggen dan tenminste vast, zodat – als later toch een procedure moet worden gevoerd – het onderzoek naar de feiten (grotendeels) al is uitgevoerd. En de betrokken deskundige kan – op de voet van artikel 200 Rv. – door de rechtbank worden gehoord, hetgeen de procedure aanzienlijk kan versnellen. Het snel vastleggen van de relevante feiten kan overigens ook worden bewerkstelligd door de Raad van Arbitrage om een spoedplaatsopneming te vragen (bij de gewone rechter: door te verzoeken om een ‘descente’ – een plaatsopneming en/of een bezichtiging – al dan niet in combinatie met een voorlopig deskundigenbericht). Ook dat wil nog wel eens tot een oplossing leiden.

Geschilbeslechting

Lukt het niet om – langs één van de hiervoor geschetste wegen – een conflict te voorkomen c.q. vóór de oplevering op te lossen, dan resteert de gang naar de rechter of arbiter. Als partijen in hun overeenkomst geen arbitraal beding hebben opgenomen, kan achteraf – door middel van een arbitraal compromis – alsnog worden besloten het geschil aan arbiters voor te leggen. Die mogelijkheid wordt nog wel eens over het hoofd gezien, terwijl toch – als het gaat om een technisch geschil (wat in de bouw vaak het geval is) – arbitrage de voorkeur zou moeten hebben. Ook als een gang naar de rechter/arbiter onvermijdelijk is, wil dat nog niet zeggen dat per se een – langdurige en kostbare – bodemprocedure moet worden gevoerd. De Raad van Arbitrage kent verschillende procedures waarmee – nog tijdens de uitvoering – een uitspraak kan worden verkregen: • een kort geding (gemiddelde doorlooptijd, tot en met het vonnis: 4 à 8 weken); • het fast-track bindend advies (2 à 3 maanden); en • de spoedbodemprocedure (3 à 5 maanden). Het fast-track bindend advies5 bestaat pas sinds eind 2016 en zou wel eens een probaat middel kunnen blijken om langlopende bodemprocedures te voorkomen. Is het conflict louter juridisch van aard en biedt een kort geding geen uitkomst (bijvoorbeeld omdat een verklaring voor recht wordt gevorderd), dan kan – langs de weg van artikel 96 Rv. – een snelle beslissing worden gevraagd aan de kantonrechter.

Afronding

Kortom: er bestaan legio mogelijkheden om bouwconflicten te voorkomen en – als dat niet lukt – al vóór de oplevering (als alle betrokken personen nog beschikbaar zijn en de relevante informatie nog eenvoudig voorhanden is) op te lossen c.q. te beslechten. Ik denk dat de bouw er bij gebaat zou zijn als van die mogelijkheden meer gebruik zou worden gemaakt. 5 Zie voor meer informatie: http://raadvanarbitrage.nl/content/77/0/fasttrack-bindend-advies.html.

0140

MCM-BRD | februari 2018

RS Al ruim 25 jaar voer ik procedures in bouwzaken, eerst bij Houthoff en sinds 1999 bij Pot Jonker. Meer en meer kom ik er achter dat ellenlange bodemprocedures alleen maar verliezers opleveren. Mijn toegevoegde waarde is veel groter als ik al tijdens de uitvoering word ingeschakeld, om dan in overleg met cliënt en wederpartij - liefst ruimschoots vóór de oplevering - tot een oplossing te komen. De mediation-opleiding, die ik in 2013-2014 heb gevolgd - helpt mij daarbij. En als de wederpartij niet beweegt, maak ik graag gebruik van snelle, informele procedures (kort geding, (niet-)bindend advies, een spoedbodemprocedure, etc.), alles om geschillen zo snel mogelijk de wereld uit te helpen.

SUCCESS IS NOT FINAL, FAILURE IS NOT FATAL: IT IS THE COURAGE TO CONTINUE THAT COUNTS.

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

0141

the

Interview

door Remmert Sluijter

Als ik Google moet geloven, ben jij nogal een sportief type: ik kwam je tegen op Strava met een racefiets en ook als tennisster. Wat vind je leuker, fietsen of tennissen? Rubertine: Ik vind het fijn te sporten na een drukke werkdag om “het binnen- en computerwerk” te doorbreken. Buitensporten zoals tennis of fietsen spreekt mij daarom zeer aan. Tennis is het leukst, gezellig en bovenal een mooi spel van aanvallen en verdedigen.

Ik hoorde dat je net naar Sri Lanka bent geweest. Heb je daar ook gesport? Gesurft, gedoken, gesnorkeld, een olifantenrace? Rubertine: Gesport heb ik er niet, maar ik houd erg van (verre) reizen en ook Sri Lanka heeft mij gegrepen. Een veelzijdig land met prachtige cultuur, natuur, interessante geschiedenis en vriendelijke mensen. Zo’n mooie verre reis geeft mij altijd veel inspiratie en positieve energie.

Waarom zou mijn jongste zoon, die dit jaar eindexamen doet, wel of juist niet rechten moeten gaan studeren? Rubertine: Advies voor je zoon: Rechten is brede studie waarmee je veel kanten op kunt. Het recht en het streven naar rechtvaardigheid is van groots belang. Wetten en regels geven structuur in onze samenleving. Werken met recht gaat, kort gezegd, de ene keer om aanvallen en/of

0142

MCM-BRD | februari 2018

verdedigen van je positie (net als met tennis), maar ook om het vinden van oplossingen bij tegenstrijdige belangen zodat een juridische strijd kan worden voorkomen. Als jurist werk je daar aan mee en dat maakt het een boeiend vak. Dus, ga er zeker voor! Maar kies ook een studie die bij je past, een vak dat je interesseert en waarvoor je gemotiveerd bent.

Hoe ben je bij Hollandia terecht gekomen? Rubertine: Al zoekende naar een bedrijfjuridische functie binnen de technische sector in een internationale setting kwam ik een vacature voor bedrijfsjurist bij Hollandia tegen, vervolgens heb ik gesolliciteerd en van het een kwam het ander.

& Rubertine Wat maakt ‘staal’ de gaafste sector in de bouw? Rubertine: De staalbouwsector spreekt mij aan vanwege de aansprekende projecten, mooie ontwerpen en de internationaal georiënteerde setting waarin wordt geopereerd.

en aansprekende Hollandia projecten. Mooie projecten zijn de diverse transformator stations/ platforms voor offshore windfarms, maar ook bijvoorbeeld de bouw, het transport en montage van de “Samuel Beckett Bridge” in Dublin, Ierland (een brug ontworpen door Calatrava), of een van de vele hoogbouwprojecten in het centrum van London.

Wat is het mooiste Hollandiaproject, waar je - tot nu toe bij betrokken bent geweest?

Reis je veel voor je werk?

Rubertine: Hollandia is actief in diverse segmenten van de staalbouw: zowel in offshore, infra, hoogbouw als petrochemische sector; daardoor zijn er veel prachtige

Rubertine: Hollandia richt zich op de staalmarkt voornamelijk in Noord-West Europa. Zo nu en dan ga ik in de tenderfase van een project mee naar het buitenland voor contractonderhandelingen.

Zo ben ik bijvoorbeeld al vaak in London en Hamburg geweest.

In het bouwrecht zijn bijna altijd algemene voorwaarden (UAV, UAV-GC, DNR, etc.) van toepassing. Tijdens het bouwrechtdiner vertelde je mij dat dat in het ‘staal’ vooral in de offshore - anders is. Waarom? Ben je dan niet elke keer opnieuw het wiel aan het uitvinden? Rubertine: Opdrachtgevers in de vrije sector hanteren vaak eigen voorwaarden/contracten, maar

MCM-BRD | februari 2018

0143

ook wordt bv. Fidic yellow book veelvuldig gebruikt. In de UK markt wordt doorgaans gewerkt met NEC en JCT contracten. Het is zeker niet het wiel opnieuw uitvinden. Algemene contract principes zoals o.a. limitering aansprakelijkheid, garantievoorwaarden en verzekeringsclausules zijn in ieder contract terug te vinden, en waar nodig onderhandelen we daarover.

Wat zijn de belangrijkste eigenschappen (maximaal drie!) van een goede (bouwrecht)advocaat? Rubertine: De volgende woorden komen in mij op: praktische instelling, juridisch gevoel, gemotiveerd.

Hebben alle technologische en andere ontwikkelingen (digitalisering, het nieuwe werken, BIM, duurzaamheid) veel invloed op jouw dagelijkse werk? Rubertine: Bij de diverse ontwerpen van projecten, waaronder ook bruggen, wordt veel aandacht aan duurzaamheid besteed. Hollandia werkte mee aan het project Maximabrug, Alphen aan den Rijn: deze brug is duurzaam door slim

0144

MCM-BRD | februari 2018

materiaalgebruik en duurzaam in energiegebruik. Hollandia heeft eveneens veel te maken met BIM. Zo won een van de Hollandia bedrijven dit jaar de construsoft BIM Award 2017 voor het project “Holmestrand Train Station”; een indrukwekkend station in Holmestrand, Noorwegen. De diverse bij dit project betrokken partijen werkten goed samen om tot het uiteindelijke resultaat te komen. De in het ontwerp systeem geïmporteerde 3D-laserscan, de hoge moeilijkheidsgraad door het gebruik van verschillende materialen, de specifieke

architectonische eisen én de verankering van het station aan de tunnel onder verschillende hoeken maakten dit een heel mooi BIMproject. Door de samenwerking en betrokkenheid van alle partijen middels het BIM model ontstaan, bij een goede toepassing ervan, tussen partijen minder conflicten. Deze ontwikkeling heeft in die zin, doordat er minder faalkosten en conflicten tijdens uitvoering van projecten ontstaan en beter wordt samengewerkt, invloed op mijn werk.



THE PESSIMIST SEES DIFFICULTY IN EVERY OPPURTUNITY. THE OPTIMIST SEES THE OPPURTUNITY IN EVERY DIFFICULTY.

W W W. AV D R . N L

MCM-BRD | februari 2018

0145

Rubertine Clevering 0146

MCM-BRD | februari 2018

RC Rubertine Clevering - Bedrijfsjurist bij Hollandia Holding - zij rondde de studie Nederlands (privaat-) recht af aan de Rijksuniversiteit Groningen. Ook volgde zij met plezier de beroepsopleiding voor bedrijfsjuristen en diverse cursussen o.a. op gebied van bouwrecht en (internationaal) contractenrecht. Momenteel werkt zij als bedrijfsjurist bij Hollandia. Hollandia is een internationaal opererende groep van staalconstructie bedrijven dat door innovatie in ontwerp, engineering, projectmanagement, constructie en onderhoud, bouwt aan een nieuwe wereld van staal. Rubertine adviseert bij Hollandia voornamelijk op gebied van bouwrecht, (internationaal) contracten recht en is eveneens verantwoordelijk voor de verzekeringsportefeuille van de groep. Zij verstrekt juridisch advies aan diverse bvâ&#x20AC;&#x2122;s, holding directie, projectmanagement en tendermanagers. Daarbij houdt zij zich o.a. bezig met het opstellen, beoordelen en onderhandelen van nationale en internationale inkoop/verkoopcontracten, samenwerkingsverbanden en behandeling van schade- en claimdossiers.

MCM-BRD | februari 2018

0147

Mark Moolhuizen

0148

MCM-BRD | februari 2018

Renate Koolen

MCM-BRD | februari 2018

0149

Mark Moolhuizen 0150

MCM-BRD | februari 2018

0146

e invloed van het aanbestedingsrecht op de inhoud van aannemingsovereenkomsten Aanbestedingsrecht en bouwrecht zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Dit is uiteraard vooral het geval omdat opdrachten in de bouwsector vaak worden vergeven nadat een (verplichte) aanbestedingsprocedure daaraan vooraf is gegaan. Echter, het aanbestedingsrecht rijkt verder dan regulering van de inkoopprocedure alleen. Het aanbestedingsrecht bepaalt ook in toenemende mate de inhoud van aannemingsovereenkomsten. De Aanbestedingswet 2012 bepaalt in art. 1.10 dat een aanbestedende dienst bij het tot stand brengen van een overheidsopdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij worden de voorwaarden van de overeenkomst expliciet genoemd. De voorwaarden van de overeenkomst moeten derhalve in een redelijke verhouding staan tot de opdracht. Met andere woorden, er dient sprake te zijn van proportionaliteit. Het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel werkt dus rechtstreeks door in de inhoud van een aannemingsovereenkomst. Deze proportionaliteit in relatie tot de inhoud van de overeenkomst komt uitgebreid aan bod in de Gids Proportionaliteit. Voor aannemingsovereenkomsten is van belang dat de Gids Proportionaliteit bepaalt dat, indien er voor bepaalde gevallen modelovereenkomsten of algemene voorwaarden

paritair (in overleg tussen de bouwsector en de overheid) zijn opgesteld, deze integraal dienen te worden toegepast. Dit betekent voor reguliere aannemingsopdrachten dat de UAV 2012 integraal, dus zonder afwijkingen dienen te worden toegepast. Voor geïntegreerde aannemingsopdrachten dienen dan de UAV-GC 2005 inclusief modelbasisovereenkomst verplicht in zijn geheel te worden toegepast. Voorwaarden als DNR 2011 kunnen in dit verband genegeerd worden, aangezien deze voorwaarden eenzijdig, dus niet paritair, door de belangenorganisaties van architecten en (technisch) adviseurs zijn vastgesteld. Het proportionaliteitsbeginsel brengt ook met zich mee dat de risicoverdeling in een aannemingsovereenkomst een redelijke is: het risico wordt neergelegd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Dit betekent bijvoorbeeld dat het ontwerprisico, tenzij dit ontwerp in een geïntegreerde overeenkomst ook aan de aannemer wordt opgedragen, niet aan de aannemer wordt overgedragen, maar bij de opdrachtgever blijft. Een ander voorbeeld is dat een opdrachtgever geen onbeperkte aansprakelijkheid van de aannemer mag verlangen. De aansprakelijkheid moet worden beperkt in soort, hoogte en/ of duur. In aannemingsovereenkomsten wordt nogal eens opgenomen dat de aannemer een bankgarantie moet stellen ter zekerheid van de juiste nakoming van de overeenkomst. Daarnaast wordt regelmatig ook nog een percentage van de aanneemsom ingehouden tot oplevering, herstel van opleveringsgebreken en/ of einde onderhoudstermijn. Deze dubbele zekerheidsstelling wordt ook disproportioneel geacht. Bovendien wordt een zekerheid van meer van 5% van de aannemingssom te veel geacht. Een goede balans tussen zekerheden en risico’s dient per aannemingsovereenkomst te worden vastgesteld. De Gids Proportionaliteit geeft slechts een aantal voorbeelden van (dis)proportionele contractvoorwaarden. Het is goed denkbaar dat ook andere contractbepalingen disproportioneel worden geacht. Bij het opstellen van een aannemingsovereenkomst is het derhalve verstandig hieraan aandacht te besteden. Een aanwijzing voor proportionaliteit kan zijn hetgeen in de markt gebruikelijk is. Echter, afwijking van marktconforme voorwaarden of hetgeen in de Gids Proportionaliteit is opgenomen is geenszins onmogelijk. Wel geldt dan een motiveringsplicht; de opdrachtgever zal gemotiveerd moeten aangeven waarom in een specifieke situatie van de gebruikelijke bepalingen (bv. UAV, Gids Proportionaliteit) wordt afgeweken. Het is goed denkbaar dat in een specifieke situatie een afwijkende bepaling toch in een redelijke verhouding tot de opdracht staat. Dan is toch sprake van de vereiste proportionaliteit. Zo zal het goed zijn uit te leggen dat bij een omvangrijk bouwproject een korting van EUR 60 per dag (§ 42 UAV 2012) te laag is en dat een (veel) hogere korting redelijk is. De disproportionele inhoud van een overeenkomst kan natuurlijk tijdens de aanbestedingsprocedure door de inschrijvers ter discussie worden gesteld. Ik acht het echter ook voorstelbaar dat tijdens de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door de

MCM-BRD | februari 2018

0151

aannemer een beroep wordt gedaan op art. 6:248 BW stellende dat bijvoorbeeld een risicoallocatieregeling in een overeenkomst gelet op het proportionaliteitsbeginsel buiten toepassing dient te worden gelaten. Overigens is het niet alleen het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel dat de inhoud van aannemingsovereenkomsten beïnvloedt. Ook het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’ kan zijn stempel op de inhoud van de aannemingsovereenkomst drukken. Dit leerstuk bepaalt dat als sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht er opnieuw dient te worden aanbesteed. Van een wezenlijke wijziging is bijvoorbeeld sprake indien de opdracht voor een belangrijk deel wordt uitgebreid. Denk aan een UAV-GC-opdracht inclusief meerjarig onderhoud voor de realisatie van de aanbouw van een ziekenhuis. Indien later wordt besloten ook het onderhoud voor de bestaande bouw aan de aannemer van de nieuwbouw te gunnen, dan zal sprake zijn van een wezenlijke wijziging die moet worden aanbesteed. Dit kan worden voorkomen door in de eerste opdracht een bepaling op te nemen waarin de mogelijkheid tot onderhoud van de bestaande bouw al als optie wordt opgenomen. Door in een aannemingsovereenkomst een of meer van dergelijke herzieningsclausules op te nemen kan een nieuwe aanbestedingsplicht worden voorkomen. Kortom, de opsteller van een aannemingsovereenkomst dient zich terdege rekenschap te geven van het aanbestedingsrecht om ervoor te zorgen dat de aannemingsovereenkomst niet tot een andere uitkomst leidt dan hij heeft beoogd.

MM Mark Moolhuizen is advocaat-partner bij Van Doorne in Amsterdam. Hij is gespecialiseerd in vastgoedontwikkelings- en bouwrecht. Hij begon in 1994 bij Van Doorne en werkte tussendoor drie jaar als hoofd juridische zaken van het Kenniscentrum PPS bij het ministerie van Financiën. In de rechtspraktijk houdt Mark zich bezig met alle aspecten van vastgoed- en bouwrecht. Hij begeleidt cliënten bij grootschalige bouwprojecten van bijvoorbeeld ziekenhuizen, onderwijsinstellingen, woningen, infrastructuur en industriële objecten. Vaak is hij al vroeg in het project betrokken om te adviseren over aanbestedingsen contracteringstrategie. Mark mag onder andere vastgoedeigenaren, ontwikkelaars en aannemers tot zijn cliënten rekenen. Hij adviseert hen bij het contracteren en procedeert voor hen mocht er een geschil zijn ontstaan. Mark doceert aan verschillende onderwijsinstellingen, zoals the Amsterdam School of Real Estate en het Instituut voor Bouwrecht. Daarnaast heeft hij verschillende nevenfuncties, waaronder lid van het bestuur van het Cobra Museum voor Moderne Kunst in Amstelveen.

0152

MCM-BRD | februari 2018

0153

the

Interview

door Mark Moolhuizen

Hoe ben je in de offshore-wereld terecht gekomen? Renate: Ik ben in 1995 afgestudeerd en heb alle mogelijke moeite gedaan om in de bouw terecht te komen. Toentertijd was de arbeidsmarkt erg moeilijk. Acht maanden na mijn afstuderen en 400 sollicitatiebrieven verder werd ik via een open sollicitatie aangenomen bij Heerema. Ik werd daar meteen in het diepe gegooid; kort na mijn start ging ik al de wereld over om contracten te onderhandelen.

Wordt er gewerkt met standaardcontract(en) (voorwaarden), zoals FIDIC of NEC? Renate: Gedeeltelijk. De klassieke offshore contracten met oliemaatschappijen als opdrachtgevers zijn eigen modellen van de opdrachtgevers. Deze zijn min of meer gestandaardiseerd en soms afgeleid van offshoreindustrie standaarden zoals LOGIC. Je ziet echter dat opdrachtgevers verschillende modellen voor de geografische regio’s gebruiken en dat ze dus niet universeel worden toegepast.

De relatief nieuwe offshore windmarkt, waarbij de opdrachtgevers vooral investeringsmaatschappijen en energiebedrijven betreffen, maken graag gebruik van fidic (yellow en silver book) afgeleide contracten, met overigens soms erg lange lijsten van ‘Particular Conditions’.

Wat zijn de juridische ‘hot topics’ bij het aangaan van contracten? Renate: De meeste aandacht wordt in onderhandelingen besteed aan aansprakelijkheidsbeperkingen, gevolgschade uitsluitingen, onderlinge vrijwaringenregime in geval van ongevallen (knockfor-knock), vertragingsboeten, performance boeten, verzekeringsdekking en vertragingen, fouten en omissies in input data vanuit de klant. Voor buiten Europese projecten zijn de van toepassing zijnde belastingen en potentiele wetswijzigingen altijd een issue.

Waarover ontstaan de meeste geschillen? Renate: Dat betreft vooral een onduidelijke werkomschrijving, waarbij de klant vaak meer verwacht dan dat de aannemer wil leveren voor de EPC Turnkey prijs. Slechte communicatie is hier geregeld een bijkomende oorzaak van de ellende. Daarnaast veroorzaakt de actieve betrokkenheid van de klant in het ontwerpen bouwproces ook nogal eens problemen, aangezien dit vaak

0154

MCM-BRD | februari 2018

& Renate Wat zijn de belangrijkste contractuele mogelijkheden om faalkosten in een offshore-bouwproject te voorkomen? Renate: Een belangrijk aspect is de Construction All Risk (CAR) verzekering, waaronder diverse risico’s afgedekt kunnen worden. Dit betreft dan vooral de schadegevallen aan het werk, bestaande eigendommen in de buurt van de offshore locatie (pijpleidingen, andere olieplatforms etc) en derdenaansprakelijkheid. Voor risico’s als gevolgschade, vertragings- en performance boeten en budgetoverschrijdingen zijn geen verzekeringen beschikbaar. Hiervoor worden risicoreserveringen in de budgetten opgenomen. In de contracten worden expliciet limieten aan en/of uitsluitingen van de aansprakelijkheid hiervoor opgenomen.

botst met de vaste prijs afgegeven op een functionele specificatie. Je zou verwachten dat klanten dan daarna ‘hands-off’ opereren, maar dat is in de offshore juist niet het geval. Ook zijn fouten, omissies en vertragingen in de door de klant aan te leveren data (grondrapporten, metocean criteria en functionele

specificaties) nogal eens onderwerp van discussie. In de offshore staalbouw wordt bovendien veel gewerkt met ‘fabrication driven engineering’, waarbij de fabricage al volop bezig is terwijl het ontwerp nog lang niet klaar is. Dit wordt gedaan om tijd te besparen maar kent duidelijk zijn risico’s.

Tevens wordt er nauwkeurig gekeken naar onderaannemers die grote onderdelen onder uitbesteed krijgen. Zij worden geacht een flink deel van het risico mee over te nemen, voor zover dat aan hun werkzaamheden gerelateerd is. Er wordt veel gewerkt met zogenaamde back-to-back contracten. Daarnaast zijn de samenwerkingsverbanden tussen diverse aannemers en disciplines erg belangrijk. Doordat de

MCM-BRD | februari 2018

0155

de onderhandelingen met de klant, de samenwerkingsverbanden met de partners, als de contractuele lijnen met de grote onderaannemers. Dat zijn puzzels met duizend stukjes waar je jaren mee bezig bent. Tijdens de totale cyclus van aanbieden, onderhandelen, uitvoeren en afwikkeling blijf je zeer intensief bij het projectteam betrokken. Dat geeft veel uitdagingen maar ook veel voldoening als het allemaal lukt. Ik denk dat ik de meest complexe projecten het leukste vind.

aannemers vanuit diverse disciplines samen werken (ontwerp/fabricage/ kabels leggen, offshore transport en installatie) kunnen risico’s gedeeld worden en vooral interfaces beheerst. Dit blijkt onontbeerlijk in de al maar groter wordende projecten. In de contracten ligt de nadruk op de beperkingen van aansprakelijkheid, uitsluiting van gevolgschade aansprakelijkheid en vrijwaringen voor schade aan de eigendommen en personeel van de klant en andere door haar ingeschakelde (neven)aannemers, inclusief milieuverontreiniging vanuit en wrakopruiming van die eigendommen. Standby van scheppen en bakken is kostbaar, dus daar worden speciale regelingen voor afgesproken in het contract, afhankelijk van de oorzaak (slecht weer, wachten op derden of de klant, force majeure).

Renate: De nieuwste trends zijn vooral in de offshore wind projecten te vinden. Deze markt is nu vijf tot tien jaar zich aan het ontwikkelen en is nog niet volwassen. De risico’s tussen de partijen zijn nog niet in balans. Opdrachtgevers verwachten risico’s en aansprakelijkheidslimieten die gemakkelijk het eigen vermogen van aannemers meerdere malen overstijgen. De zin en onzin van dergelijke regelingen worden niet echt in het oog gehouden. Anders dan de oliemaatschappijen lijken de offshore windopdrachtgevers meer gericht op het theoretisch weg zetten van de risico’s dan op het creëren van een markt met gezonde concurrentie en een lange termijn relatie met de toch beperkte groep spelers in het veld. Dit is ergens ook logisch omdat deze opdrachtgevers vaak maar één of een zeer beperkt aantal projecten realiseren.

Wat is je mooiste zaak/ Wat zijn de innovaties project geweest en / trends in de waarom? contractering die je de Er zijn diverse flinke EPC afgelopen twee jaar hebt Renate: Turnkey projecten geweest, waarbij ik betrokken ben geweest in zowel gezien?

0156

MCM-BRD | februari 2018

Wat is je grootste uitdaging in relatie tot de commerciële aspecten van een project? Renate: De aannemers waarvoor ik werk hebben vaak maar een klein aantal projecten tegelijk lopen, vanwege de omvang van die projecten. Ze zijn regelmatig afhankelijk van slechts een paar kansen die zich per jaar op de markt voordoen en zijn daardoor kwetsbaar. Het missen van de kansen kan direct invloed hebben op het voortbestaan van de onderneming en/of leidt tot reorganisaties. Op zo’n moment wordt de commerciële druk om die alsmaar groter wordende risico’s te nemen soms wel erg groot. Je wordt daardoor wel creatief maar blijft zorgvuldig. Het doel is immers dat indien alles verkeerd gaat in een project, het bedrijf het project overleeft.

De techniek bij offshore-projecten is vaak complex. Hoe heb je de benodigde technische kennis verworven? Renate: Door veel ‘domme’ vragen te stellen aan de technische mensen. Ik werk graag met ze. Ze denken hetzelfde als juristen (in

hokjes en stukjes) en nemen altijd de tijd om dingen uit te leggen. Het is wel grappig dat ik van veel technische termen en onderdelen alleen de Engelstalige term ken en niet zou weten wat daarvan de Nederlandse benaming is. Onze voertaal is namelijk Engels.

uit contracten die niet onder Nederlands recht worden gesloten. De juristen waarmee je werkt zijn dat ook gewend. Dat betekent dat er erg veel aandacht geschonken wordt aan het formuleren van de contractuele bepalingen. We kijken echt naar de letter en de komma.

Tot slot, Welke lessen kan een reguliere bouwrechtjurist leren van een offshorebouwrechtjurist zoals jij?

Het is daarnaast belangrijk dat er altijd technisch personen beschikbaar zijn in de contractonderhandelingen. Dat voorkomt dat je als juristen theoretische risico’s volledig aan het fileren bent terwijl dat in de praktijk helemaal niet nodig is.

Veel van de projecten zijn gebaseerd op Angelsaksische rechtssystemen. In dat kader heb ik diverse cursussen gevolgd, handboeken beschikbaar en warme contacten met een aantal advocaten die standby staan voor een check op speciale onderwerpen.

Ik ben van mening dat je een contract niet kan onderhandelen als je niet snapt wat je aan het verkopen bent.

Wat uiteindelijk wel geconcludeerd kan worden is dat wereldwijd offshore contractering toch wel universele principes kent, mede ook vanwege het feit dat we altijd internationale relaties beheersen. Het komt eigenlijk nooit voor dat alle partijen uit dezelfde jurisdictie komen. Je accepteert dus van elkaar dat er comfort gegeven moet worden in het contract, omdat partijen niet kunnen vertrouwen op het rechtssysteem dat onder het contract doorwerkt, vanwege het ontbreken van gedetailleerde kennis.

Renate: De offshore aannemerij heeft geleerd vernieuwend te zijn ten aanzien van samenwerkingsverbanden, risicomanagement, risk sharing mechanismen en contractuele posities. Vanwege de aanzienlijke risico’s is dat een manier van overleven geworden die zijn vruchten afwerpt. Als jurist in die wereld wordt je inventief, aardig commercieel en praktisch.

Kan je iets vertellen over de internationale aspecten van het bouwrecht bij offshoreprojecten? Renate: Wat is bijvoorbeeld je rol als er naar buitenlands recht is gecontracteerd? Zo’n 90% van mijn werk bestaat

In de reguliere bouwrechtspraktijk zie ik veel zaken die op de automatische piloot gaan en maar weinig maatwerk. Als advies zou ik dan ook mee willen geven: durf buiten de standaard kaders te denken; het levert je werkgever nieuwe mogelijkheden op en maakt je eigen job een stuk interessanter.



MCM-BRD | februari 2018

0157

Renate Koolen 0158

MCM-BRD | februari 2018

RK Renate is een freelance bedrijfsjurist met een uitgebreide ervaring in de internationale offshore construction en logistieke industrie. Nadat ze ruim 10 jaar gewerkt heeft bij de fabricage groep van Heerema, waarvan het merendeel als Manager Legal Department heeft ze gekozen voor een flexibele en vrije invulling van haar professie. Inmiddels werkt ze, met succes, al bijna 15 jaar als zelfstandige en ondersteunt ze directies, juridische afdelingen en projectteams van met name aannemers, ontwerpers en toeleveranciers in de maritieme en aanverwante industrie. Haar focus ligt op EPCI Lumpsum Turnkey contractonderhandelingen voor wereldwijde offshore wind en olie- en gasprojecten, inclusief de daarbij behorende juridische ondersteuning voor het opstellen en monitoren van samenwerkingsverbanden, verzekeringen, risicomanagement en subcontractrelaties. Renate opereert als een praktisch ingestelde jurist die de balans weet te vinden tussen hoogwaardige techniek, commerciĂŤle druk en de risicoâ&#x20AC;&#x2122;s die horen bij buitengewone projecten.

MCM-BRD | februari 2018

0159

ATTITUDE IS A LITTLE THING THAT MAKES A BIG DIFFERENCE.

0160

MCM-BRD | februari 2018

W W W. AV D R . N L

Jos van de Vijver

Annette Gremmen

MCM-BRD | februari 2018

0161

Jos van de Vijver 0162

MCM-BRD | februari 2018

0147

e overeenkomst dwingt niet tot samenwerken De uitspraak: “de overeenkomst dwingt niet tot samenwerking” werd gedaan in een grootschalig en compleet uit de hand gelopen conflict tussen een overheidsopdrachtgever en een aannemerscombinatie. De uitspraak was van een opdrachtgever die de overtuiging had dat hij daarmee niets vreemd zei. Voor hem was duidelijk dat een overeenkomst slechts een samenstel van afspraken was van enkel over en weer geldende concrete verplichtingen: de opdrachtgever hoefde “slechts” het bestek ter beschikking te stellen en de aanneemsom te betalen terwijl de aannemer “slechts” het werk op tijd, binnen budget en goed moest uitvoeren. Daarmee was voor deze opdrachtgever de kous af. Over samenwerken stond niets geregeld in de overeenkomst en dus was dat ook geen issue voor deze opdrachtgever. Overigens is dit standpunt niet typisch voor opdrachtgevers. Ook aannemers stellen zich vaak op dit standpunt, hoewel de indruk bestaat dat zij vaker een beroep doen op de gedachte “van samen een klus te klaren” dan opdrachtgevers. Helemaal onlogisch is dit niet. Vaak is de aannemer de partij – bijvoorbeeld in het kader van een aanbesteding – die een door de opdrachtgever opgestelde overeenkomst maar heeft te accepteren. In het kader van de

contractonderhandelingen – als daarvan al sprake is – is de opdrachtgever over het algemeen toch de bovenliggende partij. Veel inschikkelijkheid om tot aanpassing van de overeenkomst te komen, wordt er dan niet getoond: voor de aannemer is het slikken of stikken. De partijen schikken zich vaak ook in deze rollen: dit is altijd zo geweest en zal nooit veranderen. Toch verbazen partijen zich er vervolgens over dat bij veel projecten ondanks een “heldere en duidelijke overeenkomst” er toch geschillen ontstaan. Het is dan gemakkelijk te wijzen naar de ander: die heeft het werk onderschat, die heeft geen goed bestek gemaakt, die heeft gedoken met zijn prijs en probeert zijn verlies met meerwerkclaims goed te maken. etc. etc. Bij al deze verwijten wordt niet gekeken naar wat de andere partij had kunnen doen om problemen op het werk te voorkomen. Immers het is gemakkelijker te wijzen naar de ander dan naar de eigen rol te kijken. Vaak zal de eigen juridische afdeling of de eigen advocaat waarschuwen dat “meedenken met de ander” bij het vinden van een oplossing van een onvoorzien probleem, allerlei risico’s met zich mee brengt. Het zou zo maar eens kunnen zijn dat het risico dat “zo slim” naar de andere partij was gecontracteerd, weer terugkeert bij die partij die wil meedenken bij het vinden van een oplossing. Een probleem dat zich in de bouw voordoet moet vooral niet gezamenlijk worden opgelost maar vooral gelaten bij de partij die volgens het contract daarvoor de verantwoordelijk heeft of toebedeeld heeft gekregen. Juristen en advocaten zijn zo onbewust vaak ook een grote veroorzaker van geschillen en er de oorzaak van dat een probleem veel groter wordt. Een probleem dat mogelijk vroegtijdig tegen lage kosten had kunnen zijn verholpen loopt zo het risico uit te groeien tot een totale verstoring van het werk met megaclaims over en weer. In Angelsaksische overeenkomsten is vaak wel veel aandacht voor de samenwerking tussen partijen. Met name is dan aandacht voor de wijze waarop partijen tijdens het werk met elkaar moeten communiceren en zijn er procedures over hoe te handelen wanneer zich een probleem voordoet. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het concept van een “project start up’ waarbij partijen voorafgaand aan de daadwerkelijke start van het werk samen gaan zitten om in alle rust het project te doorgronden. Wat zijn de risico’s die zich kunnen voordoen? Wat kunnen dan de maatregelen zijn om die risico’s te beheersen, wie draagt daarvoor de eerste verantwoordelijkheid en wie draagt of dragen daarvoor de kosten? Een zorgvuldige omgang tussen de bouwpartijen wordt bereikt door “partnering” toe te passen. Dit betreft een methode waarbij de samenwerking bewust wordt gestructureerd. Het is gericht op teamwork en het ontstaan van vertrouwen tussen de partijen. Deze samenwerking volgens bepaalde procedures is dan onderdeel van de overeenkomst geworden. Het geeft houvast wanneer zich tijdens de bouw onverwachte zaken aandienen. Hoe anders is het dan bij de typisch Nederlandse bouwcontracten op basis van bijvoorbeeld de UAV en de UAV GC. Over hoe met elkaar te communiceren, over hoe te werken aan vertrouwen over en weer, over hoe een onverwacht probleem gezamenlijk zou moeten worden opgepakt, kortom over hoe samen te werken, staat in die regelingen weinig tot niets opgenomen.

MCM-BRD | februari 2018

0163

En dat is duidelijk een gemiste kans. Want de ervaring leert nu eenmaal dat bij overeenkomsten waarbij wel heel duidelijk over dat soort zaken is nagedacht, zich minder geschillen voordoen en onverwachte problemen tijdens het werk minder snel escaleren tot juridische conflicten. De partijen die vinden dat de overeenkomst niet verplicht tot samenwerking doen zichzelf dus eigenlijk tekort. Overigens geeft de Nederlandse wet een belangrijk aanknopingspunt om het ‘samenwerkingsconcept’ ook in Nederlandse bouwcontracten een belangrijker plaats te geven. Partijen bij wederkerige overeenkomsten zijn immers gehouden bij de uitvoering van de overeenkomst ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Met andere woorden, als men met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening moet houden dan is het goed om te weten wat die belangen dan zijn en daarvoor moet men met elkaar in gesprek. En dat is toch een begin van samenwerking. Nog anders gezegd: de overeenkomst verplicht wel tot samenwerking. Over dit onderwerp heeft Presolve, het expertisecentrum voor geschillenvrij bouwen, in het najaar van 2017 een seminar georganiseerd met vertegenwoordigers van alle belangrijke bouwspelers. Informatie over dat seminar is te vinden op www. presolve.info

JV vd

Jos van de Vijver is afgestudeerd aan de HTS Alkmaar (civiele techniek) en de Rijksuniversiteit Leiden (rechtsgeleerdheid). Sinds 1989 is hij professioneel actief op het gebied van de bebouwde omgeving. Als advocaat is hij gespecialiseerd op het gebied van het civiele bouwrecht, Europese en nationale aanbestedingsrecht, projectontwikkeling en publiek private samenwerking (PPS). Hij heeft een advies, proces- en transactiepraktijk. Jos van de Vijver treedt op voor overheden, bedrijven en instellingen. Jos van de Vijver is naast advocaat ook mediator gespecialiseerd op het gebied van het bouwen en projectontwikkeling. Hij is een van de oprichters van het Nederlands Mediation Instituut. Hij is oudvoorzitter van de vereniging Bouwmediators. Hij is tevens mede oprichter van Presolve, expertisecentrum voor geschillenvrij bouwen (www.presolve.info) Jos van de Vijver vervulde verschillende bestuursfuncties bij relevante organisaties zoals het Instituut voor Bouwrecht en de Vereniging van Bouwrecht Advocaten (voorzitter). Jos van de Vijver heeft bij een aantal van de grote Nederlandse advocatenkantoren zijn ervaring en expertise opgedaan. Zo gaf hij leiding aan de bouwrecht- en vastgoedsectie van de Nederlandse vestiging van het internationale advocatenkantoor Simmons&Simmons. Thans is Jos van de Vijver als zelfstandig advocaat gevestigd in Fryslân in een pand waarin hij samen met zijn echtgenote een ook een kunstgalerie (www. galeriedevereeniging.nl) exploiteert.

0164

MCM-BRD | februari 2018

0165

the

Interview

door Jos van de Vijver

Wat is volgens jou de essentie om een geschil met een contractspartij te vermijden? Annette: Partijen kunnen de neiging hebben om bij het aangaan van een contract op voorhand alle mogelijke conflictsituaties in kaart te brengen om vervolgens op te schijven hoe ze daar mee willen omgaan. Conflicten ontstaan echter vaak vanwege situaties die je niet van te voren met elkaar hebt kunnen bedenken (of willen bespreken). Het is daarom goed dat partijen voor het tekenen van een contract aandacht besteden aan het begrijpen van elkaars belangen en of deze in voldoende mate parallel lopen, zeker wanneer het contract een langere periode beslaat of voor één van de partijen een bedrijfskritische betekenis heeft. Dan is er in de regel ook een goede basis om in onvoorziene gevallen tot nieuwe of aanvullende afspraken te komen die recht doen aan de belangen van beide partijen. Een goede overleg en rapportage structuur kan ook bijdragen om onaangename verrassingen en escalaties te voorkomen en als sluitstuk een doortimmerd (intern) calamiteiten of back up plan mocht de andere partij er toch onverhoopt een zooitje van weten te maken.

Wat moet een advocaat kunnen om voor jou toegevoegde waarde te hebben? Annette: Zonder Plan A geen plan B! Ik vind het dus erg prettig

0166

MCM-BRD | februari 2018

wanneer een advocaat in staat is om de verschillende scenario’s helder schetsen met een duidelijke uitzetting van het worst case scenario. Daarnaast helpt het wanneer een advocaat snapt dat een goede deal alleen tot stand kan komen wanneer beide partijen elkaar niet het vel over de neus halen.

Wat moet een advocaat vooral niet doen om door jou te worden ingeschakeld? Annette: Lange memo’s schrijven met een uitgebreid juridisch betoog zonder blijk van hoe de wereld in elkaar zit. Ik adviseer elke advocaat om tijdens zijn of haar 3 jaar stage periode 6 maanden ervaring op

& Annette te doen als bedrijfsjurist in het bedrijfsleven. Je blik wordt breder door de samenwerking moet collega’s van allerlei verschillende afdelingen, achtergronden en agenda’s. Je bent bovendien niet alleen de bedenker van een juridisch advies maar ook verantwoordelijk voor de uitvoering ervan. Er zijn advocaten die fantastisch juridische adviezen schrijven die vervolgens in de email van een bedrijfsjurist blijven hangen omdat ze praktisch niet uitvoerbaar zijn.

Ben jezelf ooit advocaat geweest? Zo ja waarom heb je de overstap naar het bedrijfsleven gemaakt? Zo neen,

waarom heb je daar nooit voor gekozen? Annette: Ik heb 10 jaar als advocaat gewerkt bij Allen & Overy. Ik ben destijds via via benaderd voor een baan als general counsel bij een telecom bedrijf dat de

Waarom en wanneer schakel je een advocaat in (buiten de situatie dat een advocaat nodig is ivm het procesmonopolie)? Annette: Onze activiteiten zijn ondergebracht in een investeringsfonds met verschillende portfolio’s en in de afgelopen jaren hebben we diverse bedrijven aangekocht en opnieuw gestructureerd. Ik schakel dus regelmatig met specialisten op het gebied van M&A en financiering. Het legal team binnen het fonds bestaat bovendien uit “slechts” 2 personen. Dat betekent dat onze rol zich focus op de begeleiding van de diverse juridische vraagstukken op fondsniveau en binnen de verschillende portfolio’s. We schakelen daarom ook regelmatig specialisten in op het gebied telecomrecht en telecom regulering, financieel toezicht en arbeidsrecht.

MCM-BRD | februari 2018

0167

internet bubble crash had weten te doorstaan en zich aan de start van een groeifase bevond. Ondanks het feit dat ik dat moment niet op zoek was naar een nieuwe uitdaging – en in het geheel niet gehinderd door enige relevante telecom kennis en ervaring - heb ik toch vrij impulsief de knoop doorgehakt om de sprong buiten de advocatuur te wagen. Het feit dat het een jong bedrijf betrof, met eveneens een jong maar professioneel management team en een brede rol voor de general counsel, gaf de doorslag. Ik heb voor mijn rechten studie nog de “oude” 3 je mee en adviseer je over meer aspecten dan de juridische aspecten van een kwestie. Ik ben zelf werkzaam als general counsel binnen een investeringsfond met een aantal portfolio’s in de telecomsector. Het feit dat onze activiteiten zijn georganiseerd in een investeringsfonds brengt met zich mee dat, anders dan in het gemiddelde bouwbedrijf, er binnen mijn werkzaamheden een zwaarder accent ligt op advisering bij acquisities, desinvesteringen, financieringsovereenkomsten, telecomrecht en zaken als financieel toezicht door AFM en DNB.

jarige bachelor studie bedrijfskunde op Nijenrode afgerond. Het bedrijfsleven trok mij daarom wellicht meer dan de gemiddelde advocaat. Ik ben inmiddels al ruim 10 jaar en 3 werkgevers verder en heb geen seconde spijt gehad van mijn redelijk impulsieve beslissing van destijds.

Beschouw je jezelf als “bouwrechtjurist” of anders? Licht dat aub toe. Annette: In het algemeen zal een bedrijfsjurist minder in specialismes denken dan een gemiddelde advocaat. Er komt immers van alles voorbij op je bureau en vaak praat

0168

MCM-BRD | februari 2018

Binnen een van onze portfolio’s investeren we in telecomnetwerken, waaronder ook het aanleggen van glasvezelnetwerken. In dat kader ben ik betrokken bij de contracten die deze binnen deze portfolio worden gesloten met aannemers voor de bouw en het beheer van onze telecomnetwerken. Deze contracten hebben een turn key karakter waardoor het merendeel van de typische bouwrecht vraagstukken door onze opdrachtnemers wordt uitgevoerd en niet zozeer op mijn bureau belanden. De aanleg van telecomnetwerken kent bovendien een ander type contractering en weten regelgevend kader dan de klassieke bouw. Een belangrijke gedeelte van dit kader bevindt zich ook niet zozeer in regelgeving rondom ruimtelijk ordering maar zijn ondergebracht in de

Telecommunicatiewet. Ik denk dat de buitenwereld mij dus eerder ziet als een telecomjurist dan een bouwrecht jurist.

Wat versta jij onder “bouwrecht”? Annette: Het bouwrecht is zo breed en er kwamen zoveel verschillende aspecten naar boven dat ik die vraag maar eens aan Wikipedia hebt gesteld! Daarop kwam een natwoord waarin ik me goed kon vinden: Bouwrecht is het geheel van rechtsregels in Nederland, die tot doel hebben om bouwprocessen te regelen en te waarborgen. Bouwrechtelijke bepalingen zijn deels publiekrechtelijk van aard, waar het stedenbouwkundige zaken betreft, en privaatrechtelijk als waar het gaat om afspraken tussen opdrachtgever, architect en aannemer.



MCM-BRD | februari 2018

0169

Annette Gremmen 0170

MCM-BRD | februari 2018

AG Annette is werkzaam als General Counsel en lid van het management team van het Rabo Bouwfonds Communication Infrastructure Fund, een beleggingsfonds dat investeert in diverse telecom infrastructuren in Nederland waaronder kabel en glasvezelnetwerken, datacenters en telecommunicatie masten. In haar functie houdt zij zich bezig met advisering bij acquisities, desinvesteringen, financieringen, telecomrecht en regulering en financieel toezicht door AFM en DNB. Hiervoor was zij onder meer werkzaam als General Counsel bij Eurofiber en Reggefiber. Â Na het afronden in 1993 van haar bachelor bedrijfskunde aan Nyenrode, heeft Annette Nederlands recht gestudeerd aan de Vrije Universiteit, welke studie zij in 1996 heeft afgerond. Na afronding van haar rechtenstudie is Annette gestart als advocaat-stagiaire bij Loeff Claeys Verbeke en vervolgens Allen & Overy. Na 10 jaar werkzaam te zijn geweest als advocaat, eerst op ondernemingsrecht, daarna arbeidsrecht, heeft zij in 2006 de overstap gemaakt naar het bedrijfsleven.

MCM-BRD | februari 2018

0171

Clara Bekooij

0172

MCM-BRD | februari 2018

Saskia Kรถnemann

MCM-BRD | februari 2018

0173

Saskia Kรถnemann 0174

MCM-BRD | februari 2018

0148

oofdpijn dossier: bouwrecht bij de gewone rechter Na de bouwenquête zijn er meer bestekken op de markt gekomen waarin het arbitraal beding is geschrapt en de gewone rechter bevoegd is geschillen te behandelen. In 2011 vroeg de Rechtbank Den Haag zich in een vonnis echter vertwijfeld af of partijen niet beter hadden kunnen gaan arbitreren en wees vervolgens alle vorderingen n conventie en reconventie af bij gebrek aan bewijs. 1 Hoewel ik met de rechtbank van mening ben dat arbitrage een geschikter middel is voor het beslechten van een groot deel van de bouwgeschillen, lijkt die overweging me ongepast. Zeker nu die nogal contrasteert met het oordeel dat een arbitraal beding onredelijk bezwarend is in consumentencontracten. Dat de rechtbank in de bewuste uitspraak een procesdossier van bijna één verhuisdoos als zeer omvangrijk aanduidt en niet de moeite neemt om de afwijzing van de verschillende vorderingen separaat te motiveren vind ik ronduit schokkend. Na een onderzoeksrapport 2012 in opdracht van de rechterlijke organisatie wordt geconstateerd dat op het gebied van bouwrecht specialisatie van rechters gewenst is.2 En in het kader van de Herziening Gerechtelijke Kaart per 1 januari 2013 wordt aangekondigd dat de rechtbanken onder meer op het gebied van bouwrecht gespecialiseerde rechters zullen inzetten. Wat is nu het resultaat van deze specialisatie?

1 RB Den Haag 21 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BV7956. 2 Specialisatie gewenst? De behoefte aan gespecialiseerde rechtspraak binnen het Nederlandse bedrijfsleven, Raad voor de Rechtspraak, maart 2012.

In debatten over de voor- en nadelen van het procederen bij de gewone rechter in bouwzaken wordt regelmatig de stelling geponeerd dat er al snel een deskundige wordt benoemd en dat partijen daarmee zijn overgeleverd aan het oordeel van de deskundige. 3 Ik kan het verkeerd hebben, want ik heb geen statistisch onderzoek gedaan, maar ik heb de indruk dat de rechtbanken het benoemen van een deskundige de laatste tijd waar mogelijk trachten te vermijden4. In enkele recente vonnissen in omvangrijke bouwzaken werden door de rechtbank beslissingen genomen zonder bewijsopdrachten en zuiver op basis van regels van bewijsrecht over zaken als: - Is het werk opgeleverd? - Welk deel van het werk is gereed? - Is er uitgevoerd conform bestek? - Is er sprake van een gebrek? - Is er sprake van meerwerk of minderwerk? In die vonnissen komen veelvuldig passages voor als “ x heeft niet (voldoende) betwist dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd conform de door y verstrekte gegevens”, “ Z heeft haar stellingen onvoldoende geconcretiseerd dan wel onderbouwd om tot de conclusie te komen dat er sprake is van een gebrek” “Naar het oordeel van de rechtbank valt op basis van de foto-opname niet vast te stellen dat het werk voor x % gereed was”. Daarbij wordt soms een uitdrukkelijk bewijsaanbod om een stelling te bewijzen met een deskundigenrapport gepasseerd. Bij dit soort overwegingen moet bedacht worden dat niet is uit te sluiten dat de gewenste bewijsstukken niet voorhanden waren. Bijvoorbeeld doordat tijdens de uitvoering van een werk het belang van de voortgang prevaleert boven dat van bewijsverzameling. Nu is het benoemen van een deskundige ook niet zaligmakend. Allereerst is daar het probleem dat de lijstjes van de rechtbanken veelal te weinig gespecialiseerde deskundigen bevatten, dan wel de rechtbanken moeite hebben met het selecteren van een deskundige met het juiste specialisme. Partijen kunnen zelf ook deskundigen voorstellen, maar daarbij doet zich het probleem voor dat partijen het vaak niet eens worden. Een deskundige die genoemd wordt door de ene partij, wordt door diens wederpartij vaak met de nodige argwaan bekeken. Daarnaast is een deskundigenbericht erg tijdrovend. Met alle stappen die daarmee gemoeid zijn- van het vaststellen van de deskundige en de vragen tot de conclusies na deskundigenbericht- is men daar al gauw meer dan een jaar mee zoet.

3 De rechter kan de juistheid van het deskundigenbericht immers vaak niet goed beoordelen en zal dit oordeel al snel volgen. 4 Dergelijk statistisch onderzoek is op basis van de openbare bronnen ook niet goed mogelijk omdat niet alle zaken gepubliceerd worden op rechtspraak.nl.

MCM-BRD | februari 2018

0175

Maar als de Rechtbank weigert nadere bewijslevering door een deskundige toe te laten, trekt degene die de bewijslast heeft altijd aan het kortste eind. Dat kan niet de bedoeling zijn. Dit kan er toe leiden dat procespartijen zich genoodzaakt zien zelf een deskundigenrapport te laten opstellen, waarop dan mogelijk een tegenrapport van de wederpartij volgt, waarna de rechtbank zich dan wellicht wel genoodzaakt zal zien om een deskundige te benoemen. Dit is een kostbare werkwijze. Omdat partijen er niet op kunnen rekenen dat de rechtbank een deskundige zal benoemen, ook al is een bewijsaanbod in die richting gedaan, doen zij er goed aan hun stellingen zorgvuldig onder de loep te nemen vanuit het perspectief: heb ik voldaan aan mijn stelplicht en eventuele bewijslast? Daarbij rekening houdend met het feit dat de rechtbank niet bedreven is in het lezen van technische tekeningen en ook niet in het zelfstandig beoordelen of een uitgevoerde werkzaamheden deugdelijk zijn of niet. Wellicht kan het in voorkomende gevallen helpen de rechtbank erop te wijzen dat partij geen mogelijkheid heeft bewijs te leveren behalve door een deskundigenbericht.

SK Saskia is advocaat sinds 1998. Zij is gespecialiseerd in bouwen aanbestedingsrecht en staat met name (grotere) aannemers, opdrachtgevers en architecten bij. Saskia procedeert en adviseert in geschillen rondom diverse besteksvormen waaronder traditionele UAV bestekken als Standaard RAW en STABU, maar ook geïntegreerde contractvormen als UAV-GC. Na een start in het vastgoedrecht in brede zin koos Saskia al snel voor een specialisatie in het bouwrecht. Zij voltooide de postdoctorale opleiding Onroerend Goed aan de Grotius Academie en de Specialisatie Opleiding Privaatrechtelijk Bouwrecht van het Instituut voor Bouwrecht. Na ruim 18 jaar praktijk gevoerd te hebben, waarvan 7 jaar bij Rozemond advocaten (vijf jaar als partner) en 3,5 jaar als partner bij Gijs Heutink Advocaten, richtte zij samen met Sebastiaan Sight op. Saskia heeft uitgebreide ervaring met diverse besteksvormen waaronder traditionele UAV bestekken als Standaard RAW en STABU, maar ook geïntegreerde contractvormen als UAV-GC. Zij is thuis in de Aanbestedingsrichtlijnen, het ARW 2012 en de Aanbestedingswet. Daarnaast staat Saskia adviseurs en architecten bij in geschillen rond onder meer de RVOI en de DNR. Saskia publiceert regelmatig over de onderwerpen binnen haar specialisatiegebieden. Daarnaast geeft zij cursussen en webinars, onder meer bij de Academie voor de Rechtspraktijk en in house voor haar cliënten. Saskia is lid van de Vereniging voor Bouwrecht Advocaten (VBR-A) en de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NVvA).

0176

MCM-BRD | februari 2018

0177

the

Interview

door Saskia Könemann

Was je vaker in slot Waardenburg geweest? Clara: Jazeker ik heb eerder een webinar gegeven over bouwrecht.

Wat vind je van Slot Waardenburg als cursuslocatie? Clara: Gezien de rijke historie is het slot een inspirerende cursuslocatie.

Wat vond je het leukste moment van het bouwrechtdiner? Clara: Het bouwrechtdiner is een aangenaam vertoeven met vakbroeders en –zusters uit alle gelederen van de vastgoedwereld. Onder het genot van een hapje en een drankje is het prettig om bij te praten met dees en genen.

Wat spreekt je aan uit het verhaal van Faust?

Clara: Als jurist vaar je altijd op je interne kompas waar het gaat over de belangenafweging van betrokken partijen in een vastgoedproject. Dat is de centrale thematiek van de Faustvertelling. Magnefiek hoe de fatale afloop voor Faust van zijn pact met de duivel in de geschiedenis van kasteel Waardenburg zijn plek heeft gekregen in “het kamertje van Faust”. Een kamertje dat blijft trekken….

Heb je ook kennis gemaakt met vakcollega’s die je nog niet kende? Clara: Inderdaad, meerdere bedrijfsjuristen met aandachtsgebied infra van de landelijke bouwondernemingen.

Hoe draagt het bouwrechtdiner bij aan het vervullen van jouw Waren er veel bekenden functie als bedrijfsjurist? van je onder de Clara: Het is prettig om zaken te doen met bekenden uit je netwerk. aanwezigen? Je komt eerder tot onderlinge Clara: Als gezegd een plezierig treffen van advocaten en bedrijfsjuristen/overheidsjuristen.

understanding om vandaaruit de belangen van partijen voor eenieder goed te bedienen.

Wat vond je het interessantste onderdeel uit de lezingen? Is dat voor jou in de praktijk relevant? Clara: Private kwaliteitsborging staat al jaren op de politieke agenda en is feitelijk door initiatieven in de markt ingehaald. Gezien het recente wetsvoorstel op dit vlak, is dit onderwerp zeer actueel voor de vastgoedjurist.

0178

MCM-BRD | februari 2018

& Clara

Hoe zie jij de ideale taakverdeling tussen de bedrijfsjurist en de advocaat?

Op welke manier selecteren jullie advocaten? Hoe bevalt dat?

Clara: Beiden dienen complementair te zijn aan elkaar, waarbij de bedrijfsjurist in beginsel gericht is op het generieke ontwikkelings- en bouwproces en van daaruit tot een andere belangafwegingen kan komen dan de advocaat die op een specifiek onderdeel wordt ingezet. Het brandpunt van beide aanvliegroutes is wat mij betreft het juridisch optimum.

Clara: Koninklijke BAM Groep heeft via een tender een aantal kantoren op de verschillende rechtsgebieden geselecteerd die als preferred supplier aan de onderneming zijn verbonden. Op deze wijze krijgt de ondernemer periodiek een goed doorkijkje in de ontwikkelingen die spelen in de adviespraktijk van de verschillende advocatenkantoren.

Volg je wel eens cursussen bij de AVDR? Clara: Ik heb tot nu toe alleen meegewerkt aan eerdergenoemde webinar.



MCM-BRD | februari 2018

0179

Clara Bekooij 0180

MCM-BRD | februari 2018

CB Clara Bekooij heeft als bedrijfsjuriste uitgebreide ervaring op het gebied van vastgoedtransacties en gebiedsontwikkeling. Dit zowel met betrekking tot de privaatrechtelijke kanten van het vastgoed (zowel zakenrechtelijk als verbintenisrechtelijk) als de publiekrechtelijke (ruimtelijke ordeningsrecht in brede zin). Zij adviseert terzake grondverwervingen, de fiscale grondrouting, samenwerkingsverbanden, anterieure overeenkomsten met gemeenten, turnkeycontracten met beleggers, aanbestedingen en de algemene bouwpraktijk verbonden aan de realisatie van de diverse projecten (aanneming van werk). In haar werk is Clara betrokken bij de opmaak van de contracten, begeleidt zij planologische en civielrechtelijke procedures en stuurt zij externe juridische/fiscale adviseurs en notarissen aan. Aldus is zij een echte allrounder. Clara is werkzaam voor diverse werkmaatschappijen van BAM Bouw en Vastgoed BV. Daarnaast is zij bestuurslid van de Vereniging van Vastgoedjuristen. Zij studeerde Nederlands recht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en volgde diverse postacademische specialisatieopleidingen waaronder Onroerend Goedrecht aan de Grotius Academie.

MCM-BRD | februari 2018

0181

0182

MCM-BRD | februari 2018

0183

WE B INA R ABONN

De nieuwe webinar abonnemen 0184

MCM-BRD | februari 2018

N E M E N T E N 2018

n t e n s t a a n k la ar - w w w. a v d r. n l MCM-BRD | februari 2018

0185

w w w.avdr.nl 0186

MCM-BRD | februari 2018

Het AVDR webinar abonnement 2018 - Volledig vrĳe keuze uit ruim 200 webinars. - Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt. - De colleges worden door ervaren sprekers verzorgd. - Webinars kunnen gevolgd worden op een computer, iPad en andere tablets. - Elektronische beschikbaarheid van uw certiﬁcaat, deze wordt automatisch aangemaakt en is uit te printen. - Naast de live mogelĳkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de POpunten*. - U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekĳken. - Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio. - Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van cursusmateriaal. Ook al volgt u een college niet, de documentatie blĳft voor u digitaal beschikbaar. Wilt u direct meer informatie of aanmelden? Klik hier

AANMELDEN

*De on-demand webinars, inclusief de PO-punten, blijven beschikbaar tot en met 31 december 2018. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar. MCM-BRD | februari 2018

0187

C THIS IS MAGNA CHARTA