Leergang Verzekeringsrecht
De mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst 21 september 2012 Prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde
www.magnacharta.nl
“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.� Sir Winston Churchill
Inhoudsopgave Prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde
‘De mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst in coassurantie:
p. 5
de lastige grens tussen ‘moeten melden’ en ‘moeten vragen’ (p. 225-263) in Verzekering
ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk, onder redactie van N. van Tiggele-van der Velde e.a., Deventer: Kluwer 2011. Protocol ‘Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen’ van 3 maart 2011
p. 54
Protocol Fraude- en informatiesysteem Holland (‘FISH-protocol) van 28 mei 2003
p. 70
Rb. Arnhem 21 april 2010, LJN BM2054
p. 86
Rb. Utrecht 14 april 2010, LJN BM1494
p. 93
Rb. Rotterdam 27 mei 2009, LJN BJ0782
p. 97
Rb. Arnhem 29 april 2009, LJN BI4800
p. 109
Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5880
p. 113
W W W . A V D R . N L
De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in! • Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde
Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) Verbond van Verzekeraars (Verbond) Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) Stichting Fraudebestrijding Hypotheken (SFH) Zorgverzekeraars Nederland (ZN) Preambule Protocol “Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen” Financiële instellingen worden voortdurend geconfronteerd met (rechts)personen die een Financiële instelling willen schaden of op oneigenlijke gronden gebruik maken van diensten van de Financiële instelling. Dit vormt een gevaar voor de continuïteit en de integriteit van de financiële sector. Ook kunnen de belangen van een Financiële instelling en van cliënten en medewerkers van Financiële instellingen hierdoor worden geschaad. Financiële instellingen hebben daarom ter bescherming maatregelen genomen. Daartoe zijn zij ook gehouden op grond van wetgeving zoals de Wet op het financieel toezicht (Wft) of de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme (Wwft). Ook de overheid, waaronder het Openbaar Ministerie, roept Financiële instellingen op om samen te werken op het gebied van criminaliteitsbestrijding. Een van de door Financiële instellingen genomen maatregelen is het vastleggen van gedragingen van (rechts)personen die hebben geleid of kunnen leiden tot benadeling van Financiële instellingen. Deze gegevens worden door de Financiële instellingen vastgelegd in een Incidentenregister. Aan het Incidentenregister is een Extern Verwijzingsregister gekoppeld. Dit Extern Verwijzingsregister bevat uitsluitend Verwijzingsgegevens (bijvoorbeeld een naam en geboortedatum of KvK-nummer) die onder strikte voorwaarden mogen worden opgenomen. Iedere Deelnemer heeft afhankelijk van het lidmaatschap van de betreffende Branchevereniging toegang tot een deel of meerdere delen van het Externe Verwijzingsregister. De banken die lid zijn van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), alsmede de financieringsinstellingen, die lid zijn van de Vereniging van Financieringsinstellingen in Nederland (VFN), hebben de mogelijkheid om via een Verwijzingsapplicatie te toetsen of een (rechts)persoon in het extern verwijzingsregister (EVR) van de banken voorkomt. Verzekeraars die lid zijn van het Verbond kennen een Waarschuwingssysteem via de Stichting CIS. De Stichting CIS biedt de deelnemers de mogelijkheid om door middel van toetsing vast te stellen of een (rechts)persoon is opgenomen in het Externe verwijzingsregister van de verzekeraars. Leden van NVB, VFN en het Verbond zijn ook gerechtigd om, onder de voorwaarden genoemd in het Protocol, de gegevens onderling uit te wisselen. De hypothecair financiers, aangesloten bij de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken (SFH), hebben in 2004 het SFH-systeem ontwikkeld, dat deelnemers op vergelijkbare wijze in staat stelt om na te gaan of (rechts)personen in een extern verwijzingsregister voorkomen. Voor hypothecair financiers die geen lid zijn van NVB, Verbond of VFN is deze uitwisseling echter beperkt tot gegevens ingebracht door hypothecair financiers. Met de inwerkingtreding van dit Protocol kunnen ook alle zorgverzekeraars, aangesloten bij Zorgverzekeraars Nederland, toetreden tot het Incidentenwaarschuwingssysteem. Voorwaarde is wel dat de individuele zorgverzekeraars hun incidentenregister hebben gemeld bij het CBP en het voorafgaand onderzoek is afgerond. Voor deze zorgverzekeraars geldt een soortgelijke constructie als bij de hypothecair financiers, waardoor voor leden van ZN, die geen lid zijn van het Verbond, de toegang is beperkt tot gegevens ingebracht door verzekeraars. Om er voor zorg te dragen dat de belangen van de Betrokkene op goede wijze worden beschermd, is opname in en raadpleging van het Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister alleen toegestaan onder de voorwaarden van dit Protocol met de daarbij horende Annex. Het CBP heeft vastgesteld dat de Verwerking van Persoonsgegevens zoals omschreven in het Protocol rechtmatig is. Het CBP heeft daartoe een voorafgaand en een nader onderzoek uitgevoerd. Het Protocol is geen Gedragscode zoals omschreven in artikel 25 WBP.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 54
1
1
Overwegingen inzake het gerechtvaardigd belang van het Incidentenwaarschuwingssysteem voor Financiële instellingen
1.1
Financiële instellingen worden voortdurend geconfronteerd met activiteiten van (rechts)personen die een Financiële instelling, haar medewerkers of cliënten op enigerlei wijze (dreigen te) schaden of voor onoorbare doeleinden gebruik maken van diensten van de Financiële instelling. Deze activiteiten kunnen een bedreiging vormen voor (I) de continuïteit en de integriteit van de financiële sector en/of de betreffende Financiële instelling(en), alsmede voor (II) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van Financiële instellingen en/of de Financiële instellingen zelf. Door het vastleggen van relevante gegevens over deze (rechts)personen en door het creëren van mogelijkheden om deze gegevens te raadplegen, kunnen de betreffende risico’s tijdig worden onderkend en verkleind en kunnen eventuele negatieve gevolgen worden beperkt.
1.2
Criminaliteitsbeheersing en risicomanagement vergen dat Financiële instellingen samenwerken, ondermeer door op basis van reciprociteit gegevens met betrekking tot (rechts)personen uit te wisselen.
1.3
Niet alleen de belangen van de Financiële instellingen, hun cliënten en medewerkers dwingen tot samenwerking. Ook van overheidswege wordt in toenemende mate een beroep gedaan op de Financiële instellingen om samen te werken op het gebied van criminaliteitsbestrijding. Het Openbaar Ministerie en andere (overheids)instanties verwachten dat Financiële instellingen de horizontale fraude zowel van binnenuit als van buitenaf gecoördineerd aanpakken ter ondersteuning van opsporing en vervolging. Zij dienen de noodzakelijke maatregelen te nemen om deze fraude te voorkomen. De noodzaak tot samenwerking en gegevensuitwisseling vloeit ook voort uit de intensivering van wet- en regelgeving en het beleid van de financiële toezichthouders (waaronder De Nederlandsche Bank (DNB)) om de integriteit van de financiële sector te versterken. Voor onder meer cliëntbeoordeling en de beoordeling van de integriteit van (potentiële) medewerkers impliceert deze beleidsintensivering, dat voldoende aandacht dient te worden besteed aan het risico van onoorbare handelingen en aan het (afbreuk)risico voor de Financiële Instelling.
1.4
De overwegingen 1.1 tot en met 1.3 Protocol vormen de rechtmatige grondslag voor het aanleggen en gebruiken van het Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen.
1.5
Financiële instellingen onderkennen dat de vastlegging van gegevens leidt tot het ontstaan van verzamelingen van Persoonsgegevens, op basis waarvan voor de betrokken (rechts)personen belangrijke beslissingen kunnen worden genomen. Het Verwerken van dergelijke gegevens dient daarom met waarborgen te worden omkleed. Dit Protocol bevat regels ten aanzien van de gegevensuitwisseling tussen de Financiële instellingen en voorziet in waarborgen tegen het ongeautoriseerd gebruik van het stelsel van gegevensuitwisseling.
1.6
Aangezien op basis van dit Protocol strafrechtelijke gegevens worden verwerkt ten behoeve van derden, anders dan krachtens een vergunning op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (artikel 31 lid 1 onder c juncto artikel 22 lid 4 en lid 5 WBP), is de gegevensverwerking in het kader van het Incidentenregister van de aan het waarschuwingssysteem deelnemende Financiële instellingen onderworpen aan het voorafgaand onderzoek door het College bescherming persoonsgegevens (CBP).
2
Begripsbepalingen
In dit Protocol wordt verstaan onder: Betrokkene
degene op wie een Persoonsgegeven betrekking heeft;
Branchevereniging
Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) of Verbond van Verzekeraars (Verbond) of Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) of
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 55
2
Zorgverzekeraars Nederland (ZN) Fraudebestrijding Hypotheken (SFH);
of
Stichting
CBP
het College bescherming persoonsgegevens als bedoeld in artikel 51 WBP;
Deelnemer
het volgens artikel 7.1 Protocol toegelaten lid van de NVB, het Verbond, de VFN, ZN, dan wel aangesloten bij de SFH, welke beschikt over een Incidentenregister;
Derde-organisatie
een niet bij het Protocol aangesloten organisatie met wie, indien aan de voorwaarden als aangegeven in artikel 4.2.7 is voldaan, persoonsgegevens mogen worden uitgewisseld;
Extern Verwijzingsregister (EVR)
de deelverzameling van het Incidentenregister van de betreffende Deelnemers, welke uitsluitend Verwijzingsgegevens bevat met betrekking tot (rechts)personen en welke bestemd is voor gebruik door (de Organisaties van) alle Deelnemers;
Geautoriseerde functionaris
de persoon die binnen de Organisatie van de Deelnemer in het kader van zijn taakuitoefening gerechtigd is om gegevens aan het Extern Verwijzingsregister te toetsen;
Incident
een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.
Incidentenregister
de gegevensverzameling(en) van de Deelnemer, waarin gegevens zijn vastgelegd voor het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident;
Waarschuwingssysteem
het Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen dat bestaat uit de Incidentenregisters van de Deelnemers en een Extern Verwijzingsregister;
Financiële instelling
een bank en/of verzekeraar en/of hypothecaire instelling en/of financieringsonderneming;
Organisatie van de Deelnemer
de Deelnemer zelf, de dochtermaatschappijen van de Deelnemer (als bedoeld in artikel 2:24a BW) dan wel de groepsmaatschappijen waarmee een Deelnemer in een economische eenheid is verbonden (artikel 2:24b BW), als ook de bij de Rabobank Nederland aangesloten banken. Voorts worden de door de Deelnemer geautoriseerde gevolmachtigde tussenpersonen tot de organisatie van de Deelnemer gerekend, mits zij functioneren als financiële dienstverlener;
(Primaire) Bron
de Deelnemer die (als eerste) gegevens met betrekking tot een (rechts)persoon in het Extern Verwijzingsregister heeft opgenomen;
Persoonsgegeven
elk gegeven betreffende een identificeerbare natuurlijke persoon;
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 56
geïdentificeerde
of
3
Protocol
het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem FinanciĂŤle Instellingen;
Veiligheidszaken
de afdeling of de persoon die binnen een FinanciĂŤle instelling verantwoordelijk is voor de verwerking van Persoonsgegevens in het kader van het waarborgen van de veiligheid en integriteit;
Verwerking van Persoonsgegevens
elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens;
Verwijzingsapplicatie
de technische voorziening die door een Deelnemer wordt gebruikt om toegang te verkrijgen tot het Extern Verwijzingsregister;
Verwijzingsgegeven
het gegeven dat van een (rechts)persoon is opgenomen in het Extern Verwijzingsregister overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.2 Protocol, zijnde bijvoorbeeld de volledige naam van de (rechts)persoon en geboortedatum (of KvK-nummer);
WBP
Wet bescherming persoonsgegevens.
3
Algemeen
3.1
Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister
3.1.1
Iedere Deelnemer heeft een Incidentenregister, waarin door de betreffende Deelnemer gegevens van (rechts)personen worden vastgelegd ten behoeve van het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident. Dit Incidentenregister is door de betreffende Deelnemer gemeld bij het CBP. Onder verantwoordelijkheid van de Deelnemer treedt Veiligheidszaken op als (sub)beheerder van het Incidentenregister.
3.1.2
Aan het Incidentenregister is het Extern Verwijzingsregister gekoppeld. Dit Extern Verwijzingsregister is raadpleegbaar door de Deelnemers, alsmede de Organisatie van de Deelnemers via een Verwijzingsapplicatie en bevat uitsluitend Verwijzingsgegevens die onder strikte voorwaarden conform artikel 5.2 Protocol door de Deelnemers mogen worden opgenomen.
3.2
Toetsingsproces
3.2.1
Toetsing van persoonsgegevens op een registratie in het Extern Verwijzingsregister kan geautomatiseerd of handmatig worden uitgevoerd. De (geautoriseerde functionaris van de) deelnemer voert de hem ter beschikking staande persoonsgegevens en/of KvK nummer in het Extern Verwijzingsregister in. De (geautoriseerde functionaris van de) deelnemer wordt aangemerkt als bevrager. De bevraging van het Extern Verwijzingsregister resulteert in een terugkoppeling naar de bevrager dat de ingevoerde gegevens al dan niet overeenstemmen met gegevens die in het register voorkomen. Wanneer een bevraging resulteert in terugkoppeling over een overeenstemming met een registratie in het Extern Verwijzingsregister moet een geautoriseerde functionaris van de deelnemer het signaal uit het Extern Verwijzingsregister controleren op de mate van overeenstemming met de persoonsgegevens van betrokkene.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiĂŤle instellingen 3 maart 2011 57
4
Wanneer overeenstemming afdoende is vastgesteld moet de geautoriseerde functionaris van de deelnemer Veiligheidszaken informeren. Deze afdeling benadert Veiligheidszaken van de (primaire) bron voor een toelichting op de registratie van betrokkene in het Extern Verwijzingsregister. Met inachtneming van de informatie die van de (primaire) bron is verkregen, adviseert Veiligheidzaken de bevrager. Dit advies kan onder meer het al dan niet onder voorwaarden aangaan van een overeenkomst, financiële dienst of arbeidsrelatie betreffen. Het is de deelnemer slechts toegestaan informatie over registratie in het Extern Verwijzingsregister toe te passen in zijn besluitvorming over betrokkene na kennisneming van het advies van Veiligheidszaken. 3.2.2
In overeenstemming met artikel 9.6.3 worden alle bevragingen gedurende maximaal één jaar door de deelnemer vastgelegd. Daarbij wordt geregistreerd wie bevraagd heeft, waarvandaan de bevraging is uitgevoerd, wanneer de bevraging is gedaan en of het resultaat van de bevraging al dan niet een overeenstemming met de ingevoerde bevraging is geweest.
3.2.3
Tevens controleert Veiligheidszaken of inderdaad navraag is gedaan door de bevrager naar aanleiding van een “hit”. Dit is mogelijk omdat Veiligheidszaken, alsmede Veiligheidszaken van de (Primaire) Bron, op de hoogte worden gesteld van een “hit” via een door de Verwijzingsapplicatie aangemaakt automatisch bericht. Op deze wijze wordt voorkomen dat uitsluitend wordt geoordeeld aan de hand van een “hit”, zonder na te gaan wat de reden voor opname is.
3.2.4
Een toetsing die aanvankelijk niet in een “hit” resulteerde kan binnen een periode van 2 maanden vanaf het moment van toetsing toch (automatisch) leiden tot een “hit”. Dit wordt ook wel “hit achteraf” genoemd, een extra veiligheidsmaatregel om Financiële instellingen te beschermen. Dit is het geval indien het betreffende Verwijzingsgegeven dat leidt tot een “hit” binnen de periode van 2 maanden na toetsing in het Externe Verwijzingsregister wordt opgenomen.
3.3
Invoervalidatie
3.3.1
De Persoonsgegevens van de in het Incidentenregister opgenomen personen dienen in overeenstemming met de wet te zijn verkregen en dienen bij de (Primaire) Bron gedocumenteerd herleidbaar te zijn.
3.3.2
Daarvoor in aanmerking komende functionarissen worden geïnformeerd over de werking van het Waarschuwingssysteem. Zij worden er nadrukkelijk op gewezen dat het gebruik van het Waarschuwingssysteem uitsluitend is toegestaan binnen de regels van het Protocol en de binnen de Organisatie van de Deelnemer geldende interne procedures en voorschriften.
3.3.3
De Deelnemer dient zorg te dragen voor een zorgvuldige invoervalidatie en instructie aan Veiligheidszaken om zeker te stellen dat gegevens uitsluitend in overeenstemming met de regels van het Protocol worden ingevoerd in het Incidentenregister c.q. het Externe Verwijzingsregister.
3.3.4
Indien een Deelnemer twijfelt of invoer van bepaalde gegevens kan plaatsvinden overeenkomstig het Protocol, dient deze van invoer van de betreffende gegevens af te zien.
3.4
Geheimhouding De Persoonsgegevens die in het kader van dit Protocol worden verwerkt en worden opgenomen in het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister dienen strikt vertrouwelijk te worden behandeld. De Deelnemer treft passende voorzieningen die waarborgen dat de Geautoriseerde functionaris onder een geheimhoudingsplicht valt.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 58
5
3.5
Beveiliging De Deelnemer dient maatregelen te treffen om te waarborgen dat uitsluitend de Deelnemers toegang hebben tot het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister. Verder neemt iedere Deelnemer passende technische en organisatorische maatregelen om Persoonsgegevens te beveiligen tegen verlies of tegen enige vorm van onrechtmatige verwerking. Rekening houdend met de stand van de techniek en de kosten van de tenuitvoerlegging dienen deze maatregelen te voorzien in een passend beveiligingsniveau, gelet op de risico’s die de Verwerking en de aard van de te beschermen Persoonsgegevens met zich meebrengen.
4
Incidentenregister
4.1
Doel Incidentenregister
4.1.1
Met het oog op het kunnen deelnemen aan het Waarschuwingssysteem is iedere Deelnemer gehouden de volgende doelstelling voor het vastleggen van gegevens in het Incidentenregister te hanteren: “Het geheel aan verwerkingen ten aanzien van het Incidentenregister heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn: ·
·
·
op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, van de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, van de financiële instelling zelf, alsmede van haar cliënten en medewerkers; op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen) tot strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, alsmede haar cliënten en medewerkers; op het gebruik van en de deelname aan waarschuwingssystemen.”
4.2
Toegang tot het Incidentenregister
4.2.1
Toegang tot de in het Incidentenregister opgenomen gegevens door alle medewerkers uit de Organisatie van de Deelnemer is niet noodzakelijk noch wenselijk. De gegevens opgenomen in het Incidentenregister dienen strikt vertrouwelijk te worden behandeld. Dit brengt met zich mee dat de gegevens in het Incidentenregister alleen toegankelijk dienen te zijn voor Veiligheidszaken voor zover dit niet onverenigbaar is met het doel, als aangegeven in artikel 4.1.1. van het Protocol, waarvoor de gegevens zijn verkregen..
4.2.2
De gegevens in het Incidentenregister van de Deelnemers zijn met inachtneming van de bepalingen in de artikelen 4.2.4 tot en met 4.2.7 Protocol voor zover relevant op basis van reciprociteit beschikbaar voor Veiligheidszaken van de andere (Organisaties van de) Deelnemers
4.2.3
De gegevens uit het Incidentenregister van de Deelnemer mogen tevens worden uitgewisseld met functionarissen werkzaam bij de daartoe ingerichte coördinatiefuncties van de NVB, Verbond, VFN, ZN en SFH (de fraudeloketten).
4.2.4
De (Organisaties van de) Deelnemers die lid zijn van het Verbond of ZN mogen gegevens uit het Incidentenregister uitwisselen met Veiligheidszaken van de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer. De Stichting Waarborgfonds Motorverkeer onderschrijft het Protocol, is gehouden zorg te dragen voor strikte naleving van het Protocol en verleent medewerking aan toezichtmaatregelen en –activiteiten op grond van het Protocol.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 59
6
4.2.5
Deelnemers aan SFH, die geen lid zijn van de NVB, VFN of het Verbond, kunnen gegevens uitwisselen met Incidentenregisters van Veiligheidszaken van andere Deelnemers aan SFH voor zover die gegevens betrekking hebben op fraude met hypothecaire financieringen.
4.2.6
Zorgverzekeraars die geen lid zijn van het Verbond kunnen alleen gegevens uitwisselen met Incidentenregisters van Veiligheidszaken van Deelnemers die lid zijn van het Verbond of ZN.
4.2.7
De gegevens uit het Incidentenregister mogen slechts worden uitgewisseld met Veiligheidzaken van derde-organisaties als wordt voldaan aan ieder van de volgende criteria: a. de derde-organisatie beschikt over een wettelijke grondslag; b. de taakuitoefening van de derde-organisatie staat in direct verband met de werkzaamheden van de financiële instellingen; c. de derde-organisatie heeft een gerechtvaardigd belang bij de uitwisseling van de gegevens; d. de derde-organisatie onderschrijft het Protocol, draagt zorg voor strikte naleving van het Protocol en verleent medewerking aan toezichtmaatregelen en –activiteiten op grond van het Protocol; en e. de gegevensuitwisseling met de derde-organisatie maakt uitdrukkelijk deel uit van de informatieplicht van de verantwoordelijke.
4.3
Verwijdering van gegevens uit het Incidentenregister
4.3.1
Indien niet langer aan de voorwaarden van artikel 3.1.1 Protocol wordt voldaan draagt de Deelnemer zorg voor verwijdering van dit gegeven uit het Incidentenregister. De Deelnemer doet dit ook op basis van een gehonoreerd verzoek tot verwijdering van gegevens conform artikel 9.4 Protocol.
4.3.2
Verwijdering van gegevens uit het Incidentenregister moet plaatsvinden uiterlijk 8 jaar na opname van het betreffende gegeven in het Incidentenregister, tenzij zich ten aanzien van de betreffende (rechts)persoon een nieuwe aanleiding heeft voorgedaan die opname in het Incidentenregister rechtvaardigt.
5
Extern Verwijzingsregister
5.1
Functie van het Extern Verwijzingsregister
5.1.1
Volledige en ongecontroleerde toegang tot het Incidentenregister van een Deelnemer door de overige Deelnemers is niet wenselijk. Daarom is er voor gekozen aan het Incidentenregister een Extern Verwijzingsregister te koppelen. In het Extern Verwijzingsregister zijn uitsluitend Verwijzingsgegevens opgenomen. Het Extern Verwijzingsregister is raadpleegbaar door de (Organisaties van de) Deelnemers. Nadat door een Deelnemer wordt vastgesteld dat een (rechts)persoon is opgenomen in het Externe Verwijzingsregister, zijn volgens het bepaalde in artikel 4.2 Protocol gegevens uit het Incidentenregister voor de Deelnemer beschikbaar. Op deze wijze worden gegevens uit het Incidentenregister op een zorgvuldige en gecontroleerde wijze beschikbaar voor de (Organisaties van de) Deelnemers.
5.2
Vastlegging van gegevens in het Extern Verwijzingsregister
5.2.1
De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister. a)
b)
De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector. In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachte wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 60
7
c)
Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.
5.2.2
Een Deelnemer is niet gehouden tot opname van Verwijzingsgegevens in het Extern Verwijzingsregister indien opsporingsbelangen of andere gewichtige belangen hiertoe aanleiding geven.
5.2.3
In geval sprake is van strafbare feiten zal de directie van de Deelnemer, op advies van Veiligheidszaken, daarvan aangifte of klachte doen behoudens in de gevallen waarin opsporingsbelangen of andere belangen aan het doen van aangifte of klachte in de weg staan. In die gevallen is de Deelnemer verplicht tot vastlegging van de redenen op grond waarvan de Deelnemer, al dan niet tijdelijk, heeft afgezien van het doen van aangifte of klachte.
5.2.4
De beslissing tot vastlegging van Verwijzingsgegevens in het Extern Verwijzingsregister wordt genomen door Veiligheidszaken.
5.2.5
Opname gebeurt in beginsel door de Deelnemer wiens belang in het geding is. De overige bij het Incident betrokken Deelnemers kunnen echter ook tot opname van de Verwijzingsgegevens overgaan, indien het belang van de financiële sector in het geding is.
5.3
Verwijdering van gegevens uit het Extern Verwijzingsregister
5.3.1
Indien niet langer aan de voorwaarden van artikel 5.2.1 Protocol wordt voldaan draagt de Deelnemer zorg voor verwijdering van de door de Deelnemer opgenomen Verwijzingsgegevens uit het Extern Verwijzingsregister. De Deelnemer doet dit ook naar aanleiding van een gehonoreerd verzoek tot verwijdering conform artikel 9.4 Protocol.
5.3.2
Verwijdering van Verwijzingsgegevens uit het Extern Verwijzingsregister moet plaatsvinden uiterlijk 8 jaar na opname van het betreffende gegeven in het Incidentenregister, tenzij zich ten aanzien van de betreffende (rechts)persoon een nieuwe aanleiding heeft voorgedaan en opname in het Extern Verwijzingsregister conform artikel 5.2.1 Protocol heeft plaatsgevonden.
5.4
Toegang
5.4.1
Het Extern Verwijzingsregister is voor (de Organisatie van) de Deelnemer uitsluitend toegankelijk langs geautomatiseerde weg.
5.4.2
Toetsing vindt plaats volgens het proces als omschreven in artikel 3.2 Protocol.
6
Begeleidingscommissie
6.1
Om de uniformiteit met betrekking tot de uitleg en de toepassing van het Protocol te waarborgen is per Branchevereniging of voor meerdere Brancheverenigingen samen een begeleidingscommissie ingesteld. De begeleidingscommissie bestaat uit door de betreffende Branchevereniging(en) aangewezen personen.
6.2
Indien daartoe aanleiding bestaat adviseert de begeleidingscommissie de Deelnemers over de toepassing van de onder artikel 5.2.1 Protocol genoemde vastleggingcriteria. De Deelnemer dient op verzoek van de begeleidingscommissie alle relevante informatie over de uitleg en toepassing van de vastleggingcriteria aan de begeleidingscommissie te verstrekken. De Deelnemer is gebonden aan de door de begeleidingscommissie gevolgde uitleg. De begeleidingscommissie brengt van haar bevindingen in ieder geval één keer per jaar verslag uit aan het bestuur van de betreffende Branchevereniging.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 61
8
7
Deelname aan het Waarschuwingssysteem
7.1
Toetreding
7.1.1
Een Financiële instelling heeft het recht om toe te treden tot het Waarschuwingssysteem, indien de begeleidingscommissie van oordeel is dat de Financiële instelling aan de daaraan te stellen eisen als opgenomen in het Protocol voldoet.
7.1.2
Bij toetreding dient door de Financiële instelling een toetredingsverklaring te worden getekend, waarin de Financiële instelling verklaart het Protocol te zullen naleven en over een vergunning te beschikken op grond van de financiële toezichtwetgeving.
7.2
Uittreding
7.2.1
Een Deelnemer heeft het recht uit het Waarschuwingssysteem te treden. De Deelnemer dient zijn wens tot uittreding schriftelijk bij de betreffende Branchevereniging kenbaar te maken onder vermelding van de gewenste datum van uittreding.
7.2.2
Na uittreding zal de ex-Deelnemer noch de Organisatie van de ex-Deelnemer nog langer toegang hebben tot het Extern Verwijzingsregister.
7.2.3
De ex-Deelnemer dient er voor zorg te dragen dat de door haar aangebrachte Verwijzingsgegevens direct na datum van uittreding uit het Extern Verwijzingsregister zijn verwijderd.
7.3
Uitsluiting
7.3.1
Indien een Deelnemer het Protocol niet naleeft, is het bestuur van de betreffende Branchevereniging op advies van de begeleidingscommissie gerechtigd de Deelnemer uit te sluiten van deelname aan het Waarschuwingssysteem.
7.3.2
Na uitsluiting zal de ex-Deelnemer noch de Organisatie van de ex-Deelnemer nog langer toegang hebben tot het Externe Verwijzingsregister.
7.3.3
Na uitsluiting dient de ex-Deelnemer er direct voor zorg te dragen dat de door haar aangebrachte gegevens uit het Extern Verwijzingsregister worden verwijderd.
7.4
Kosten
7.4.1
Aan deelname aan het Waarschuwingssysteem zijn kosten verbonden die bij iedere Deelnemer in rekening worden gebracht op basis van een nader vast te stellen verrekeningsmethodiek.
8
Rechten en plichten van de Deelnemer
8.1
Reciprociteit
8.1.1
Deelnemers zijn met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 7.1.2 Protocol ook ten aanzien van elkaar gehouden tot naleving van het Protocol.
8.2
Bijstand
8.2.1
Deelnemers verlenen elkaar desgevraagd bijstand in het geval van vorderingen of verzoeken in verband met de Verwerking van Persoonsgegevens zoals bepaald in het Protocol.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 62
9
8.3
Aansprakelijkheid
8.3.1
De Deelnemer die gegevens verwerkt in het Extern Verwijzingsregister is aansprakelijk voor schade die ontstaat doordat de gegevens door deze Deelnemer niet conform het Protocol zijn verwerkt in het Extern Verwijzingsregister, tenzij deze tekortkoming in de nakoming deze Deelnemer niet kan worden toegerekend.
8.3.2
De Deelnemer die gegevens verwerkt welke de Deelnemer via het Extern Verwijzingsregister heeft verkregen is aansprakelijk voor schade die ontstaat doordat de Deelnemer onjuist of disproportioneel gebruik van deze gegevens heeft gemaakt, tenzij deze tekortkoming in de nakoming de Deelnemer niet kan worden toegerekend.
8.4
Werkinstructies
8.4.1
Deelnemers zijn gehouden om de werkwijze zoals neergelegd in het Protocol te concretiseren in werkprocessen. Deelnemers kunnen daarbij gebruik maken van voorbeeldwerkinstructies en/of handreikingen van de onderscheidene brancheverenigingen.
9
Rechten van de Betrokkene
9.1
Mededeling van opname
9.1.1
De Betrokkene wiens Persoonsgegevens in het Incidentenregister respectievelijk het Extern Verwijzingsregister zijn opgenomen, heeft recht op mededeling van opname uiterlijk op het moment van de eerste verstrekking. Daarbij wordt nadere informatie verstrekt voor zover dat gelet op de aard van de gegevens, de omstandigheden waaronder zij worden verkregen of het gebruik dat ervan wordt gemaakt, nodig is om tegenover de betrokkene een behoorlijke en zorgvuldige verwerking te waarborgen.
9.1.2
Indien de Betrokkene niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.1.1 Protocol is geĂŻnformeerd wordt hij op de hoogte gesteld van opname zodra een toets heeft geresulteerd in een "hit". Dit dient te gebeuren door Veiligheidszaken van de Deelnemer c.q. Veiligheidszaken van de (Primaire) Bron.
9.1.3
De mededeling blijft achterwege, indien sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 34 WBP of voor zover dat noodzakelijk is in het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten of de bescherming van de betrokkene of de rechten en vrijheden van anderen.
9.2
Afschrift Protocol
9.2.1
Bij de Branchevereniging van de Deelnemer kan een afschrift van het Protocol worden opgevraagd. Dit Protocol zal tevens kunnen worden geraadpleegd via de website van de Branchevereniging.
9.3
Kennisneming
9.3.1
Een Betrokkene heeft het recht zich – met redelijke tussenpozen - tot een Deelnemer te wenden met het verzoek hem mede te delen of hem betreffende Persoonsgegevens in het Incidentenregister en/of het Extern Verwijzingsregister zijn opgenomen.
9.3.2
Het in artikel 9.3.1 Protocol genoemde verzoek dient schriftelijk te worden gedaan. Aan het verzoek wordt eerst gehoor gegeven nadat de Betrokkene zich heeft gelegitimeerd.
9.3.3
De Deelnemer zal, behoudens de in artikel 9.3.5 Protocol genoemde uitzonderingsgevallen, de Betrokkene binnen vier weken na ontvangst van het verzoek schriftelijk mededelen of, en zo ja welke hem betreffende Persoonsgegevens worden verwerkt.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiĂŤle instellingen 3 maart 2011 63
10
9.3.4
Indien Persoonsgegevens worden verwerkt, bevat de mededeling als bedoeld in artikel 9.3.3 Protocol een volledig overzicht daarvan in begrijpelijke vorm: (I) een omschrijving van het doel of de doeleinden van de Verwerking; (II) de categorieën van Persoonsgegevens waarop de Verwerking betrekking heeft; (III) de ontvangers of categorieën van ontvangers, alsmede; (IV) de beschikbare informatie over de herkomst van de Persoonsgegevens.
9.3.5
De mededeling blijft achterwege, voor zover dat noodzakelijk is in het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten of de bescherming van de betrokkene of de rechten en vrijheden van anderen.
9.4
Correctie
9.4.1
Indien uit het verstrekte overzicht blijkt dat Persoonsgegevens feitelijk onjuist zijn, voor het doel van de Verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn, dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt, kan de Betrokkene schriftelijk verzoeken om verbetering, aanvulling, verwijdering of afscherming van de betreffende Persoonsgegevens.
9.4.2
De Deelnemer bericht de Betrokkene binnen vier weken na ontvangst van het verzoek schriftelijk of en in hoeverre de Deelnemer het verzoek, als bedoeld in artikel 9.4.1. Protocol, zal honoreren. Indien niet of niet volledig aan het verzoek van de Betrokkene wordt voldaan wordt dit met redenen omkleed.
9.4.3
De Deelnemer draagt er voor zorg dat indien door de Deelnemer wordt besloten tot verbetering, aanvulling, verwijdering of afscherming dit zo spoedig mogelijk wordt uitgevoerd.
9.5
Recht van verzet
9.5.1
De betrokkene kan bij de verantwoordelijke te allen tijde verzet aantekenen in verband met zijn bijzondere persoonlijke omstandigheden.
9.5.2
De verantwoordelijke beoordeelt binnen vier weken na ontvangst van het verzet of het verzet gerechtvaardigd is. Indien het verzet gerechtvaardigd is beëindigt hij terstond de verwerking.
9.6
Kettingbepaling
9.6.1
De WBP verplicht een Deelnemer niet om bij te houden aan welke Deelnemers Persoonsgegevens uit het Incidentenregister zijn verstrekt.
9.6.2
De WBP verplicht de Deelnemer wel om, in het geval dat Persoonsgegevens zijn verbeterd, aangevuld, verwijderd of afgeschermd naar aanleiding van een verzoek overeenkomst artikel 9.4 Protocol, de Deelnemers waaraan de Persoonsgegevens daaraan voorafgaand zijn verstrekt daarvan in kennis te stellen, tenzij dit onmogelijk is of een onevenredige inspanning vergt.
9.6.3
Om die reden onderhoudt de Deelnemer een overzicht van de verstrekkingen die hebben plaatsgevonden in het kader van dit Protocol aan de andere Deelnemer, voor de duur van één jaar vanaf de datum waarop de Persoonsgegevens aan de andere Deelnemer zijn verstrekt.
10
Overige regels
10.1
Geschillen
10.1
Bij een geschil over de juistheid en rechtmatigheid van een specifieke vastlegging in het Incidentenregister en/of Externe Verwijzingsregister kan de Betrokkene zich wenden tot het bestuur/de directie van de betreffende Deelnemer.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 64
11
10.2
Indien deze stap niet leidt tot een oplossing van het geschil kan de Betrokkene zich wenden tot: (I) de Stichting Klachteninstituut FinanciĂŤle Dienstverlening (KiFiD), Postbus 93257, 2509 AG Den Haag; (II) de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen (SKGZ) indien het geschil betrekking heeft op de zorgverzekering dan wel ziektekostenverzekering, Postbus 291, 3700 AG te Zeist (III) het CBP; of (IV) de bevoegde rechter.
11
Toezicht
11.1
De Deelnemer is gehouden de naleving van het Protocol periodiek te (laten) controleren en hiervan door middel van een rapport verslag te doen.
11.2
Indien wordt vermoed dat een Deelnemer zich niet houdt aan het bepaalde in het Protocol dient dit door de Deelnemer te worden onderzocht en dient hierover een rapport te worden opgesteld, waarvan vertrouwelijk verslag dient te worden gedaan aan het bestuur van de betreffende Deelnemer.
11.3
Indien een Deelnemer zich niet houdt aan het bepaalde in het Protocol of wordt vermoed dat een Deelnemer zich niet houdt aan het bepaalde in het Protocol kan het bestuur van NVB of Verbond of SFH of VFN of ZN uit eigen beweging of op verzoek van een Deelnemer verzoeken om een afschrift van de onder artikel 11.1 en 11.2 Protocol genoemde rapporten en is de Deelnemer gehouden hiervan een afschrift te verstrekken.
11.4
Indien een Deelnemer weigert overeenkomstig artikel 11.3 Protocol een afschrift te verstrekken kan tot uitsluiting conform artikel 7.3 Protocol worden overgegaan.
12 12.1
Wijzigingen protocol Het bestuur van NVB, Verbond, VFN, ZN en SFH kunnen, gehoord de verschillende begeleidingscommissies, gezamenlijk besluiten tot wijziging van het Protocol. Een dergelijk besluit wordt genomen nadat de aanpassingen of wijzigingen niet op bezwaren zijn gestuit bij het CBP.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiĂŤle instellingen 3 maart 2011 65
12
Annex bij het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen Aanleiding Financiële instellingen, waaronder verzekeraars, hypothecaire instellingen, financieringsondernemingen en banken worden verstaan, hun cliënten en medewerkers hebben er belang bij dat fraude en criminaliteit die tegen hen zijn gericht tijdig worden ontdekt en bestreden. Dat belang wordt algemeen erkend en heeft zijn weerslag gevonden in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft). Op grond van beide wetten wordt financiële instellingen uitdrukkelijk opgedragen te beschikken over procedures en maatregelen om de risico’s van cliënten te bepalen voor de integere uitoefening van haar bedrijf (de zogenaamde Customer Due Diligence: “het ken-uw-klant-principe”) alsmede de betrouwbaarheid te kunnen toetsen van medewerkers op integriteitgevoelige functies. Het Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen (in het vervolg: Waarschuwingssysteem) is een van de maatregelen om aan deze wettelijke verplichtingen vorm en inhoud te geven. Ver voor de Wft en Wwft van kracht werden hadden de meeste financiële instellingen reeds de noodzakelijke maatregelen getroffen. Vanaf het begin van de jaren negentig hebben zij een afdeling Veiligheidszaken ingericht of een fraudecoördinator aangesteld, waar alle incidenten die zich voordoen binnen de organisatie moeten worden gemeld en vastgelegd in een zogeheten Incidentenregister. Om een optimale bestrijding te bereiken werd in 1990 besloten om het gebruik van de gegevens niet te beperken tot de eigen organisatie, maar om elkaar te ondersteunen bij de aanpak van fraude en criminaliteit. Hiervoor werd een protocol geschreven en het Interbancaire Registratie en Informatie Systeem (IRIS) opgezet. Deze registratie is in 1997 vervangen door het huidige Waarschuwingssysteem dat tot doel heeft de veiligheid en integriteit van de financiële sector, degenen die daarin werkzaam zijn en degenen die van financiële diensten gebruik maken, te waarborgen. Door de verzekeraars werd in 1998 een soortgelijk systeem opgezet, waarbij de spelregels werden vastgelegd in het ‘Protocol betreffende preventie en bestrijding van fraude in de Verzekeringsbranche’. In 2002 werden beide systemen geïntegreerd in het huidige Incidentenwaarschuwingssysteem. Zowel onder het regime van de Wet persoonsregistraties als de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) is het aan het Waarschuwingssysteem ten grondslag liggende Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen (in het vervolg: Protocol) afgestemd met en goedgekeurd door de toezichthouder voor privacybescherming in Nederland (eerst de Registratiekamer en later het College bescherming persoonsgegevens, CBP). Vanaf 2004 nemen ook de hypothecaire instellingen daaraan deel. Met de inwerkingtreding van de herziene versie van het Protocol zijn ook alle zorgverzekeraars die zijn aangesloten bij Zorgverzekeraars Nederland toegetreden. Werkwijze Alle deelnemers aan het Waarschuwingssysteem beschikken over een Incidentenregister waarin onder strikte voorwaarden incidenten worden vastgelegd. Deze voorwaarden zijn vastgelegd in het Protocol. Als incidenten kunnen bijvoorbeeld voorkomen het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding. In het Incidentenregister worden karakteristieken van het incident vastgelegd en van de daarbij betrokken personen, evenals handelingen die naar aanleiding van het incident hebben plaatsgevonden. De gegevens in het Incidentenregister worden door de veiligheidsafdelingen of de fraudecoördinatoren van de financiële instellingen geraadpleegd als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van hun werkzaamheden. Daarbij kan gedacht worden aan trendanalyse, het ontwikkelen van fraudepreventiestrategieën, pre-employmentscreening en integriteittoetsing, schadeverhaal en Customer Due Diligence. Aan het Incidentenregister is een Extern Verwijzingsregister (EVR) gekoppeld om gegevens uit Incidentenregisters voor anderen dan medewerkers van de eigen veiligheidsafdelingen toegankelijk te maken. Dit register bevat slechts identificerende gegevens. Gebruikers van de gegevens kunnen slechts vaststellen of iemand in het EVR voorkomt (‘hit – no hit-systeem)’. Om de gegevens uit de Incidentenregisters van de deelnemers daadwerkelijk toetsbaar te maken voor de organisatie van de deelnemer of voor andere deelnemers wordt gebruik gemaakt van een technische voorziening, een
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 66
13
zogenaamde verwijzingsapplicatie. De toetser ziet in geval van een ‘hit’ niet waarom iemand in het systeem is opgenomen. Het Protocol stelt naast de regels voor het Incidentenregister ook de voorwaarden waaraan deelnemers moeten voldoen wanneer personen in het EVR worden opgenomen en wanneer het waarschuwingssysteem mag worden geraadpleegd. Ter verduidelijking voor (potentiële) cliënten en (potentiële) medewerkers van financiële instellingen wordt het Protocol op drie onderdelen nader toegelicht. Het betreft de kenbaarheid van het systeem, het aangiftebeleid en de compenserende maatregelen die zijn getroffen wanneer om de aangegeven reden van aangifte wordt afgezien. Kenbaarheid De hoofdregel van de zorgplicht uit de WBP is dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt. Deze zorgvuldigheidsnorm houdt onder andere de verplichting in dat de betrokkene van het bestaan van de verwerking kennis heeft kunnen nemen en ingelicht is over de omstandigheden waaronder zijn gegevens zijn of worden verkregen. Aan dit kenbaarheidvereiste wordt voldaan doordat op de websites van de betrokken brancheorganisatie het bestaan van het Waarschuwingssysteem wordt aangegeven en dat door financiële instellingen bij andere relevante communicatie richting cliënt het bestaan en de voorwaarden bekend worden gemaakt. Als onderdeel van de informatieplicht, waaraan op grond van artikel 34 behoudens de in de WBP genoemde uitzonderingen moet zijn voldaan, wordt de betrokkene op het bestaan van het EVR gewezen. Aangiftebeleid Voor financiële instellingen die lid zijn van de brancheorganisaties die deelnemen aan het Protocol geldt als uitgangspunt dat aangifte wordt gedaan of een klacht ingediend bij een opsporingsambtenaar indien de gedragingen van betrokkene kunnen worden aangemerkt als strafbaar feit. Dit neemt niet weg dat zich in de praktijk situaties voordoen (vaak per branche verschillend) waarbij (nog) geen aangifte wordt gedaan maar waarbij opname in het EVR wel geboden is. Ook doen zich situaties voor waarbij opname in het EVR geboden is, maar pas later aangifte kan worden gedaan. Tenslotte zijn er situaties dat de financiële instelling zelf geen aangifte kan doen of klacht kan indienen, maar waarbij opname in het EVR wel geboden is. Ter verduidelijking wordt hierna een aantal – niet-limitatieve – voorbeelden gegeven. · Onnodige stigmatisering door het doen van aangifte of klacht Het doen van aangifte heeft voor betrokkene soms ongewenste effecten die de financiële sector in bepaalde situaties disproportioneel acht. Het doen van aangifte leidt immers tot opname van persoonsgegevens van de verdachte in gegevensverwerkingen die vallen onder de Wet politiegegevens en/of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Voor betrokkene kan opname in deze gegevensverwerkingen belemmerend zijn bij het vinden van werk of het behouden daarvan. Hij of zij heeft dan immers een strafrechtelijk verleden. Toch blijft het geboden andere financiële instellingen te kunnen waarschuwen dat iemand zich in het verleden op een bepaalde manier heeft gedragen. Voor kwetsbare categorieën personen kan een extra afweging bij het doen van aangifte op zijn plaats zijn. Daarbij kan worden gedacht aan jongeren die verdacht worden van medeplichtigheid bij het witwassen van crimineel geld of bij andere frauduleuze praktijken doordat zij hun bankrekening beschikbaar hebben gesteld. Het zijn vaak first-offenders die zich niet bewust zijn van de gevolgen van hun handelen. In die situaties is opname in het EVR als signaal voor andere financiële instellingen wel noodzakelijk, maar het doen van aangifte (vaak in overleg met opsporingsinstanties) niet.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 67
14
· Geen aangifte vanuit maatschappelijke overwegingen Van afzien van een aangifte tegen (rechts)personen die frauderen met (zorg)verzekeringen kan sprake zijn als het doen van aangifte en strafrechtelijke vervolging onevenredige nadelige gevolgen hebben voor de omgeving van de fraudeur. Zo kan een veroordeling van een zorgaanbieder leiden tot het intrekken van diens toelating c.q. het doorhalen van diens registratie op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Hierdoor kunnen niet bij het incident betrokken personen in de werkomgeving van de zorgaanbieder getroffen worden. Zorgverzekeraars zullen in alle gevallen de afweging moeten maken of het doen van aangifte het doel niet voorbij schiet. Het doel van opname in EVR is in dit voorbeeld immers primair het afgeven van een waarschuwing aan verzekeraars. De waarschuwing via een hit in het Extern Verwijzingsregister betekent dat de fraudeur zich mag verheugen in extra aandacht van de (zorg)verzekeraar in die zin dat extra waakzaamheid is geboden bij het aangaan van een overeenkomst, het beoordelen van nota’s en andere geldstromen. · Risico van verstoring van onderzoeken van overheidswege Het doen van aangifte heeft in bepaalde situaties het onwenselijke effect dat onderzoeken van overheidswege, zoals van politie, justitie, AIVD, AFM en DNB, negatief kunnen worden beïnvloed. In deze situaties is het ter bescherming van de branche wel noodzakelijk dat opname in EVR plaatsvindt maar dat pas later aangifte wordt gedaan. Een voorbeeld hiervan zijn onderzoeken die hypothecair financiers (deelnemers SFH) verrichten wanneer zij fraude hebben geconstateerd met loonstroken. Vaak is in eerste instantie al duidelijk dat een hypotheekaanvrager heeft gefraudeerd door valse inkomstengegevens te overleggen, maar moet verder onderzoek worden gedaan naar de rol van andere betrokkenen (zoals taxateurs, tussenpersonen, makelaars en notarissen). De ervaring heeft geleerd dat een valse hypotheekaanvraag niet op zichzelf staat, maar onderdeel vormt van het handelen en nalaten van (rechts)personen die in georganiseerd verband op grote schaal misbruik maken van het stelsel van financiële dienstverlening. In overleg met het OM wordt in dit soort zaken vaak bepaald wanneer het doen van aangifte opportuun is en bij welke opsporingsinstantie dat het meest effectief is. Aangifte wordt veelal gedaan bij bovenregionale of landelijke opsporingsteams. Daarmee wordt voorkomen dat opsporingsinstanties langs elkaar heen werken. Omdat de aanvragers veelal gelijktijdig een offerte vragen bij meerdere hypothecair financiers, is opname van gegevens van betrokkene(n) in het EVR in een vroeg stadium essentieel. Daarmee wordt voorkomen dat tijdens het lopende (opsporings)onderzoek contractuele verhoudingen worden aangegaan die later niet meer kunnen worden teruggedraaid. · Financiële instelling doet zelf geen aangifte of kan zelf geen klacht indienen Niet in alle gevallen wordt door de financiële instelling zelf aangifte gedaan. Vooral bij fraude in het betalingsverkeer is het veelal de benadeelde cliënt van de financiële instelling zelf die aangifte doet van valsheid in geschrifte of oplichting. De rekening van de cliënt is immers frauduleus gedebiteerd en de cliënt is daarmee slachtoffer van het strafbare feit. Bij klachtdelicten (zoals schending van geheimen) kan alleen het slachtoffer aangifte doen, terwijl door de gedragingen van betrokkene wel sprake kan zijn van een situatie als bedoeld in artikel 5.2.1 aanhef en onder a van het Protocol. In deze situaties kan het ter bescherming van de branche noodzakelijk zijn dat opname in EVR plaatsvindt. Ook wanneer afgezien wordt van het doen van aangifte of de besloten wordt de aangifte uit te stellen, blijven de criteria voor opname in het EVR onverminderd van toepassing. In die gevallen dat van strafbare feiten geen aangifte of klachte wordt gedaan blijft het uitgangspunt dat een deelnemer moet kunnen aantonen dat in voldoende mate vaststaat dat de gedraging de kwalificatie strafbaar feit kan dragen en dat voldoende bewijs van betrokkenheid tegen de betreffende (rechts)persoon voorhanden is.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 68
15
Waarborgen voor de betrokkene Financiële instellingen hebben zich uitgesproken om in geval van een strafbaar feit in principe aangifte te doen. Het doen van aangifte dan wel het bewust afwijken van die norm is met de nodige waarborgen omkleed. Financiële instellingen hebben daartoe in de vorm van voorbeeldinstructies compenserende voorwaarden ingebouwd. Om uniformiteit te bevorderen, zullen al bestaande werkinstructies worden aangepast en zullen per branche voorbeeldinstructies worden opgesteld. Bij deze compenserende waarborgen gaat het om waarborgen die betrekking hebben op de fase vóór opname in het Incidentenregister en EVR en waarborgen die gelden nadat opname heeft plaatsgevonden. In het beleid betreffende de toepassing van het Waarschuwingssysteem is aangegeven welke de onderdelen zijn waarop een dossier wordt beoordeeld en in welke mate bewijsmiddelen voorhanden moeten zijn om te kunnen vaststellen dat sprake is van een zware verdenking of bewezenverklaring. Uitgangspunt is dat in een gerechtelijke procedure moet kunnen worden aangetoond dat afdoende bewijs aanwezig is om de kwalificatie fraude of een andere onoorbare of strafbare gedraging te dragen ten opzichte van een aantoonbaar betrokken (rechts)persoon. Ontbreekt een van deze elementen dan behoort geen registratie plaats te vinden. Zij vormen de criteria als aangegeven in artikel 5.2.1, onder a en b. In de werkinstructies is nadrukkelijk aandacht voor de proportionaliteitsafweging. Voor eventuele plaatsing in het EVR dient het belang van de deelnemer, en die van de andere deelnemers, bij opname te worden afgewogen tegen de gevolgen van de opname voor de betrokkene. De gevolgen van opname moeten in verhouding staan tot het de gewraakte gedraging en de overige omstandigheden van het geval. Dat is de basis van hetgeen met artikel 5.2.1, onder c wordt voorgeschreven. Een Financiële Instelling informeert betrokkene over zijn opname in het Incidentenregister en in het EVR. Daarvoor zijn per branche voorbeeldteksten voorhanden, die ook gebruikt kunnen worden als onderdeel van een Privacy Statement op websites van deelnemers. Ook zal de betrokkene worden gewezen op de wijze waarop hij gebruik kan maken van zijn inzage- en correctierecht en op de wijze waarop verzet tegen een registratie van de persoonsgegevens kan worden aangetekend. In de voorbeeldinstructies wordt, met betrekking tot registraties naar aanleiding van strafbare feiten, ingegaan op de voorwaarde dat concrete feiten en omstandigheden zodanig moeten vast staan, dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kunnen dragen, ongeacht of daarvan vooraf aangifte is gedaan. Verder geldt dat de betrokkenheid van de te registeren (rechts)persoon aan de gedraging in voldoende mate aannemelijk moet worden gemaakt door de concrete feiten en omstandigheden expliciet te benoemen bij het incident. Tenslotte wordt in de voorbeeldwerkinstructie aangegeven om, bijvoorbeeld op de consumentenwebsite of in algemene voorwaarden, een passage op te nemen over het fraudebeleid van de instelling.
Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 3 maart 2011 69
16
FISH Protocol
Uitgebracht door de stichting CIS Versie 3.0 Opgemaakt: 28.05.2003
1 70
Inhoudsopgave
1. Begripsbepalingen............................................................................................................................... 3 2. Beheer van de verwerking.................................................................................................................. 4 3. Algemeen ............................................................................................................................................ 5 3.1. Doelstelling van de stichting CIS ................................................................................................. 5 3.2. Bevoegde deelnemers .................................................................................................................. 5 3.3. Toetsingsproces............................................................................................................................ 6 3.4. Invoervalidatie............................................................................................................................... 6 3.5. Overzicht categorieĂŤn meldingen in FISH .................................................................................... 6 3.6. Toegang tot de gegevens ............................................................................................................. 7 3.7. Geheimhouding............................................................................................................................. 8 3.8. Het gebruik van de gegevens uit de databank ............................................................................. 8 4. Deelname ............................................................................................................................................ 9 4.1. Aanmelding en toetreding............................................................................................................. 9 4.2. Uittreding....................................................................................................................................... 9 4.3. Sancties ........................................................................................................................................ 9 4.4. Bijdrage......................................................................................................................................... 9 5. Rechten en Plichten deelnemers ...................................................................................................... 10 5.1. Reciprociteit ................................................................................................................................ 10 5.2. Aanleveringsvereisten................................................................................................................. 10 5.3. Mededeling van opname ............................................................................................................ 11 5.4. Aansprakelijkheid........................................................................................................................ 12 6. Rechten betrokkenen ........................................................................................................................ 13 6.1. Inzagerecht ................................................................................................................................. 13 6.2. Correctie ..................................................................................................................................... 13 6.3. Kettingbepaling ........................................................................................................................... 14 7. Overige bepalingen ........................................................................................................................... 15 7.1. Geschillenregeling ...................................................................................................................... 15 7.2. Toezicht ...................................................................................................................................... 15 7.3. Publicatie .................................................................................................................................... 15 7.4. Wijziging protocol........................................................................................................................ 15 7.5. Bijbehorende documentatie ........................................................................................................ 16
2 71
1. Begripsbepalingen In aanvulling op de Wet bescherming persoonsgegevens en de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens FinanciĂŤle Instellingen wordt in dit protocol verstaan onder:
Wet
Wet bescherming persoonsgegevens
Verwerking van persoonsgegevens
Elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens.
Verantwoordelijke
De rechtspersoon die, alleen of tezamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt.
Bewerker
Degene die ten behoeve van de verantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt, zonder aan zijn rechtstreeks gezag te zijn onderworpen.
Rechtstreekse toegang
De bevoegdheid tot invoering en wijziging van gegevens in de databank en tot verwijdering daaruit.
Betrokkene
Degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft.
Ontvanger
Degene aan wie de persoonsgegevens worden verstrekt dan wel die bevoegd is de gegevens te raadplegen.
Deelnemer
Iedere verzekeraar en iedere andere rechtspersoon die door de verantwoordelijke als zodanig is herkend.
FISH
Fraude en Informatie Systeem Holland.
Stichting CIS
De stichting Centraal Informatie Systeem van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen.
Incidentenregister
De gegevensverzameling(en) van de deelnemer, waarin incidentgegevens zijn vastgelegd.
Geautoriseerde fraudecoĂśrdinator
Door de directie van de betrokken organisatie aangestelde medewerker, welke eveneens door de organisatie als zodanig wordt aangemeld bij het Bureau JustitiĂŤle Zaken van het Verbond van Verzekeraars.
3 72
2. Beheer van de verwerking Als verantwoordelijke, in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens, treedt voor de verwerkingen in het kader van FISH op de Stichting CIS. ABZ beheert onder verantwoordelijkheid van de Stichting CIS het systeem en is bewerker van de gegevens. Branche Initiatieven verzorgt het volledige secretariaat met alle daarbij behorende werkzaamheden van de Stichting CIS.
4 73
3. Algemeen Dit protocol is van toepassing op alle verwerkingen die samenhangen met de databanken die vallen onder de verantwoordelijkheid van de stichting CIS en de databank met (historische) gegevens van de in artikel 3.1 genoemde categorieën van personen, die op verschillende manieren benaderd en gebruikt kunnen worden.
3.1. Doelstelling van de stichting CIS De doelstelling van de stichting CIS luidt: De verwerking van de informatie heeft tot doel het leveren van een bijdrage aan de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de deelnemers inzake: • het inschatten en beheersen van risico’s in het algemeen; • schadelastbeperking, in het bijzonder door een verantwoord acceptatiebeleid; • het ontdekken, voorkomen en bestrijden van verzekeringsfraude; • het uitwisselen van feitelijke gegevens tussen deelnemers onderling, tussen verzekeraars en politie/justitie en andere door de verantwoordelijken erkende instellingen. Statistische analyses ten behoeve van fraude en criminaliteitsbestrijding en risicoanalyses.
De opgenomen gegevens zullen slechts worden gebruikt voor doeleinden die met het doel van de verwerking verenigbaar zijn.
Ten behoeve van het doel zoals hierboven omschreven worden slechts gegevens verwerkt van natuurlijke en rechtspersonen: • die betrokken zijn en zijn geweest bij een (gemelde) schade, een claim, een (verzekerings)overeenkomst en/of een aanvraag tot een (verzekerings)overeenkomst; • die verantwoordelijkheid dragen ten aanzien van rechtspersonen die betrokken zijn of zijn geweest bij een gemelde schade; • die een verzekering is opgezegd; • van wie een fraudemelding is opgenomen in het Externe Verwijzings Register (EVR) conform het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen; • jegens wie een voor tenuitvoerlegging vatbaar geworden ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, is uitgesproken. In opdracht van de stichting CIS beheert ABZ een databank met (historische) gegevens over verzekerden van Nederlandse verzekeringsmaatschappijen. Deze databank is FISH (Fraude en Informatie Systeem Holland) genoemd.
3.2. Bevoegde deelnemers Een bevoegde deelnemer is een verzekeraar, die is aangesloten bij het Verbond van Verzekeraars en/of bij Zorgverzekeraars Nederland of bij de Kontactcommissie Publiekrechtelijke Ziektekostenregelingen, dan wel een gevolmachtigde die een volmacht heeft van een verzekeraar die bij het Verbond van Verzekeraars en/of Zorgverzekeraars Nederland is aangesloten en andere door het bestuur erkende instellingen die zich hiertoe aanmelden en gegevens aanleveren en afnemen overeenkomstig dit protocol. Erkenning als deelnemer geschiedt door het bestuur vanaf een door het bestuur te bepalen datum na ontvangst van een getekende deelnemersovereenkomst. Deze overeenkomst biedt de deelnemer de mogelijkheid tot het gebruik van nader te bepalen FISH diensten van ABZ. Hiervoor sluit ABZ rechtstreeks overeenkomsten met de deelnemers af. De randvoorwaarden en wijze van verwerking worden bepaald door het bestuur van de stichting CIS.
5 74
3.3. Toetsingsproces 3.3.1 Acceptatie Bij acceptatie geldt dat de gegevens van eerdere (claim)meldingen worden gebruikt om vast te stellen of de kandidaat-verzekerde bij zijn aanvraag een juiste en volledige opgave van zijn claimhistorie heeft verstrekt. Claimhistorie zegt iets over het claimgedrag, Vertrouwelijke Mededelingen over het algemene verzekeringsverleden en Speciale Meldingen zegt iets over de moraliteit van de kandidaatverzekerden. 3.3.2 Claimbehandeling Bij claimbehandeling kunnen de gegevens van eerdere (claim)meldingen worden gebruikt om vast te stellen of een kandidaat verzekerde bij aanvraag van de verzekering een juiste en volledige opgave van zijn claimhistorie heeft verstrekt. Tevens kan worden vastgesteld of sinds het afsluiten van de verzekering (bij andere verzekeraars) declaraties of schades zijn geclaimd die van invloed zijn op de behandeling van de actuele claim. Ten aanzien van objecten kan worden vastgesteld of er eerdere schades zijn geweest (bij andere verzekeraars) die van invloed zijn op de behandeling van de actuele schadeclaim.
3.4. Invoervalidatie De persoonsgegevens van de in de FISH databank opgenomen personen dienen in overeenstemming met de wet te zijn verkregen en dienen bij de (primaire) bron gedocumenteerd herleidbaar te zijn. De in de databank opgenomen (claim)meldingen zijn en blijven eigendom van de deelnemer die de betreffende melding heeft ingezonden. Deze deelnemer is verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de gegevens. In de databank worden ten hoogste de volgende soorten van gegevens verwerkt: • Gegevens (rechts)personen • Objectgegevens • Meldinggegevens • Speciale meldingen • Vertrouwelijke mededelingen en Malusregistratie, waaronder ontzegging rijbevoegdheid. De gegevens worden verkregen van de deelnemers met uitzondering van het gegeven ‘Ontzegging Rijbevoegdheid’, dat rechtstreeks wordt verkregen van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW).
3.5. Overzicht categorieën meldingen in FISH In bijlage 1 wordt een volledig uitgewerkt overzicht van alle databanken vallende onder de verantwoording van de stichting CIS, met daarbij een korte beschrijving van het gestelde in dit protocol. Dit ter ondersteuning van de geautoriseerde medewerker van de deelnemers.
3.5.1 Claimmeldingen Claimmeldingen Schade
3.5.2.Speciale Meldingen EVR
Ongekleurde claimmeldingen op enig verzekeringsproduct. Een feitelijke weergave van een claim.
Een vastlegging van een deelverzameling van het incidentenregister van de deelnemer, die slechts verwijzingsgegevens bevat met betrekking tot de (rechts)personen.
6 75
Volgmelding
Registratie van een te verwachten claim, uitsluitend in te brengen door Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars.
Bedrijfsregeling 16
Registratie van identiteitsgegevens van alle gekentekende motorvoertuigen waarbij na een schade-evenement sprake is van schadeafwikkeling op basis van totaal verlies conform bedrijfsregeling 16 van het Verbond van Verzekeraars.
Waarborgfondsmeldingen
Een registratie van gegevens van onverzekerde bestuurders, bezitters en (kenteken)houders van motorvoertuigen indien het Waarborgfonds een door deze onverzekerde veroorzaakte schade registreert en in behandeling neemt.
Bevragingsmelding
Registratie van een bevraging door geautoriseerde personen in de FISH databank.
3.5.3 Vertrouwelijke mededelingen en Malusregistratie Vertrouwelijke mededelingen Registratie van een weigering of een opzegging van een verzekeringsovereenkomst door verzekeraar om reden: 1. Een verzekering opgezegd wordt op initiatief van de verzekeraar, op grond van een, aan de verzekerde of verzekeringnemer toe te rekenen tekortkoming in de contractuele verplichtingen; (code 2) 2. Individuele beperkende bepalingen door de verzekeraar aan verzekerde worden voorgesteld, die door verzekerde geweigerd zijn, waarna de verzekering is opgezegd door de verzekeraar; (code 3) 3. Ontzegging rijbevoegdheid (alleen te gebruiken voor/door de afdeling Motorrijtuigen) (code 6) 4. Een verzekering door de verzekeraar wordt opgezegd in verband met schadeverloop. (code 9) Malusregistratie
Vastlegging van de maluspositie bij royementen of schorsing van een motorrijtuigenverzekering in het kader van de Bedrijfsregeling nummer 1 van de afdeling Motorrijtuigen van het Verbond van Verzekeraars.
Ontzeggingen rijbevoegdheid
Op grond van artikel 8 sub 1 van de regeling Vaststelling privacyregeling voor het Centraal Register Rijbewijzen van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat worden ontzeggingen der Rijbevoegdheid door het Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) vastgelegd in Vertrouwelijke Mededelingen onder verantwoording van afdeling Motorrijtuigen van het Verbond van Verzekeraars.
3.6. Toegang tot de gegevens 3.6.1. Algemeen. De FISH databank bevat vertrouwelijke gegevens. Het verlenen van toegang tot het systeem en het gebruik van de gegevens dient hierom met zorgvuldigheid te geschieden. Toegang tot de gegevens hebben: • bevoegde medewerkers van deelnemers; • medewerkers van Branche Initiatieven die uit hoofde van hun functie, namelijk het voeren van het secretariaat van de stichting CIS, gegevens uit de FISH databank dienen te verstrekken aan betrokkenen; • medewerkers van de bewerker die uit hoofde van hun functie met de FISH databank moeten werken (Helpdesk medewerkers); • ontwikkelaars en programmeurs inzake FISH in dienst of onder contract bij de bewerker. Nadrukkelijk wordt vermeld dat de toegang tot de gegevens is afgeschermd voor andere partijen die gebruik maken van het rekencentrum waar ABZ gebruik van maakt.
7 76
3.6.2. Gebruikers bij deelnemers Een nieuwe gebruiker bij een deelnemer mag uitsluitend worden toegevoegd aan het toegangssysteem na schriftelijke aanmelding door de bevoegde contactpersoon bij deze deelnemer. De toevoeging wordt daarna tevens geaccordeerd door een verantwoordelijke medewerker van ABZ. 3.6.3. Gebruikers bij ABZ + Branche Initiatieven Een nieuwe gebruiker bij ABZ of Branche Initiatieven mag uitsluitend worden toegevoegd na aanmelding door de directeur van ABZ of Branche Initiatieven en na ondertekening van het gebruikersprotocol.
3.7. Geheimhouding De in FISH opgenomen gegevens zullen als ‘strikt vertrouwelijk’ worden behandeld. De deelnemers treffen voorzieningen die waarborgen dat de geautoriseerde functionarissen onder een geheimhoudingsplicht vallen die zich zowel tijdens de duur van de dienstbetrekking als na afloop daarvan uitstrekt. Van het feit dat een (rechts)persoon in FISH voorkomt en van de gegevens die de acceptatie- en/of schadeafdelingen bij het gebruik van de onder dit protocol begrepen databanken ter kennis (zijn ge-) komen mogen zij geen mededeling doen aan anderen dan diegenen in de organisatie die dit voor de uitvoering van hun werkzaamheden nodig hebben.
3.8. Het gebruik van de gegevens uit de databank Bij het gebruik van de gegevens uit de FISH databank, alsmede van gegevens welke van andere verzekeraars worden verkregen, dient steeds de privacy van de betrokkenen te worden gerespecteerd. Uitgangspunt is dat het opvragen van (detail) informatie bij andere FISH deelnemers zo veel mogelijk vermeden moet worden, met uitzondering van de verplichte navraag bij EVR signalen, teneinde de hieraan verbonden werkzaamheden zo beperkt mogelijk te houden. Zie de voorbeelden in bijlage 3: ‘Veel gestelde vragen’, waarmee wordt voorkomen dat overbodige vragen aan andere FISH deelnemers worden gesteld. Opvragen van detailinformatie geschiedt bij de veiligheidsafdeling respectievelijk de fraudecoördinator of de daarvoor geautoriseerde contactpersoon van de maatschappij. Met het oog op het traceren van misbruik van het systeem wordt iedere bevraging vastgelegd. Daarbij wordt vastgelegd wie, waar vandaan en wanneer heeft getoetst. In geval van een ‘hit’ vanuit de EVR databank dient vervolgens de procedure, zoals omschreven in het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen gevolgd te worden. Extern gebruik van de gegevens (in gerechtelijke procedures, correspondentie of anderszins) is alleen geoorloofd na voorafgaande expliciete toestemming van de primaire / secundaire bron. Het is niet toegestaan om gegevens uit de totale FISH databank aan betrokkenen te verstrekken. In voorkomende gevallen dient een betrokkene voor nadere informatie te worden doorverwezen naar het secretariaat van de stichting CIS. Zie hiervoor paragraaf 6.2.
8 77
4. Deelname 4.1. Aanmelding en toetreding Een verzekeraar dient een verzoek tot deelname in bij het bestuur van de stichting CIS door middel van een aanmeldingsformulier. In de bijlagen worden de volgende gegevens vermeld: • gegevens over algemene contactpersonen; • aan te leveren branches / gegevens, volgens tabellen; • bij afname van Speciale Meldingen, beantwoording checklist. Erkenning als deelnemer geschiedt door het bestuur na ontvangst van een getekende deelnemersovereenkomst vanaf een door het bestuur te bepalen datum. Deze overeenkomst biedt de deelnemer de mogelijkheid tot het gebruik van nader te bepalen FISH diensten van ABZ. Hiervoor sluit ABZ rechtstreeks overeenkomsten met de deelnemers af. De randvoorwaarden en wijze van verwerking worden bepaald door het bestuur van de stichting CIS.
4.2. Uittreding Een deelnemer heeft het recht uit te treden uit het registratiesysteem FISH. Hij dient zijn wens tot uittreding schriftelijk bij het bestuur van de stichting CIS neer te leggen onder vermelding van de datum van uittreding. Na uittreding zal de deelnemer noch de organisatie van deelnemer nog langer toegang hebben tot de FISH databank. De uitgetreden deelnemer zal direct na uittreding geen nieuwe meldingen meer plaatsen in de databank. De reeds aangeleverde data zullen voor andere deelnemers inzichtelijk blijven.
4.3. Sancties Indien en voor zover een deelnemer de in dit protocol neergelegde bepalingen niet naleeft, is het bestuur van de stichting CIS gerechtigd de deelnemer uit te sluiten van deelname.
4.4. Bijdrage De bijdrage aan de stichting CIS wordt jaarlijks bij de deelnemers in rekening gebracht op basis van een jaarlijks vast te stellen bedrag.
9 78
5. Rechten en Plichten deelnemers 5.1. Reciprociteit De deelnemers zijn jegens elkaar gehouden tot naleving van het protocol. •
Met betrekking tot Claimmeldingen kunnen de deelnemers uitsluitend inzage krijgen in meldingen voor zover de branches en soorten meldingen overeenstemmen met de door de deelnemers zelf aangeleverde branches en soorten meldingen.
•
De gegevens van de systemen Vertrouwelijke Mededelingen en Malusregistratie zijn beschikbaar voor leden (naast het lidmaatschap van de stichting CIS) van de betrokken afdelingen van het Verbond van Verzekeraars.
•
Toegang tot Speciale Meldingen wordt verkregen indien de organisatie van de deelnemer voldoet aan de gestelde eisen, zoals verwoord in het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen.
Deze bepalingen gelden niet voor Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars. Deze heeft toegang tot alle geregistreerde gegevens in de FISH databank.
5.2. Aanleveringsvereisten Gegevens per claim: Deelnemers streven er naar de gegevens van de (claim) meldingen (betrokkenen, incidentgegevens en objecten) correct en zo volledig mogelijk aan te leveren. Aanlevering zal geschieden met inachtneming van de minimum vereisten voor aanlevering aan de FISH databank. Betrokkenen per claim: Deelnemers streven er naar van een (schade)incident de gegevens van alle betrokkenen correct en zo volledig mogelijk aan te leveren. Bij aanmelding voor deelname wordt opgegeven van welke soorten betrokkenen bij een (schade)incident gegevens aangeleverd gaan worden. Minimaal worden gegevens van eigen verzekerden aangeleverd. Gegevens van andere betrokkenen (bestuurder(s) / tegenpartij / getuigen / enz.) worden aangeleverd indien deze elektronisch in de computer van de deelnemer worden vastgelegd. Frequentie aanlevering Deelnemers streven er naar hun (claim)meldingen zo snel mogelijk bij ABZ aan te leveren. Bij de aanmelding voor deelname wordt opgegeven op welke momenten (claim)meldingen aangeleverd gaan worden. De minimale aanlevercriteria zijn: • de eerste melding van een schade opnemen uiterlijk in de eerste levering na 5 werkdagen na registratie van de schade; • levering minimaal 1 maal per week. Deelnemers streven er naar dagelijks de gegevens via datacommunicatie aan te leveren.
10 79
(Tussentijdse) mutaties Deelnemers streven er naar om relevante wijzigingen of toevoegingen van betrokkenen zo snel mogelijk bij ABZ aan te leveren. Bij de aanmelding voor deelname wordt opgegeven op welke wijze mutaties aangeleverd gaan worden. De minimale criteria voor het aanleveren van een mutatie zijn: • toevoeging van een betrokkene; • wijziging van een identificatiecriterium (naw-gegevens, geboortedatum, bank- of gironummer, kenteken, chassisnummer, enz.); • opname of wijziging van een relevant gegeven (schadenummer, schadedatum, polisnummer, schadebedrag, enz.). Slotlevering Van alle aangeleverde (claim)meldingen vindt bij afsluiting van de behandeling een slotlevering plaats. De slotlevering omvat in principe alle (elektronisch) beschikbare gegevens van alle betrokkenen voor zover deze door ABZ gevraagd worden. De slotlevering omvat minimaal: • het feitelijk vastgestelde bedrag. De slotlevering vindt plaats in de eerste levering na afsluiting van de behandeling. Dispensatie Indien aan een of meer van de hiervoor omschreven criteria niet kan worden voldaan kan onder omstandigheden en na overleg met het CIS bestuur hiervan worden afgeweken. De bedoelde afwijking wordt schriftelijk vastgelegd en door zowel de deelnemer als ABZ voor akkoord ondertekend. Deze overeenkomst bevat minimaal: • een beschrijving van de onderdelen waarvoor dispensatie wordt verleend; • de inhoud / reikwijdte van de dispensatie; • een (tijd)plan voor het alsnog realiseren en de invoering daarvan met betrekking tot deze onderdelen. EVR meldingen EVR meldingen mogen uitsluitend door daartoe bevoegde veiligheidsafdelingen of geautoriseerde fraudecoördinatoren worden aangeleverd. Hierbij dient strikt het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen te worden nageleefd. Vertrouwelijke Mededelingen Deelnemers streven er naar gegevens over deze risico’s aan ABZ te zenden, gebaseerd op Bedrijfsregeling nummer 1 van het Verbond van Verzekeraars. [
5.3. Mededeling van opname Betrokkene wordt geacht te weten dat zijn (schade)gegevens door de stichting CIS in een databank worden opgenomen. Dit volgt uit een standaard tekst op het schadeaangifteformulier, de polisvoorwaarden en/of op de berichtgeving van het royement. Voor niet standaard meldingen wordt iedere betrokkene door de deelnemer schriftelijk geïnformeerd over de registratie in de FISH databank met een opgave van de te registreren gegevens. In bijlage 2 worden de adviesteksten, opgemaakt door de stichting CIS in samenwerking met het Verbond van Verzekeraars, aan de deelnemers voorgelegd. De deelnemers wordt dringend geadviseerd deze teksten standaard in de daarvoor bestemde formulieren en brieven op te nemen.
11 80
5.4. Aansprakelijkheid 5.4.1 Aanleveraar De deelnemer die gegevens verstrekt is aansprakelijk voor schade die ontstaat doordat de gegevens, verstrekt door deze deelnemer, niet conform de vereisten van dit protocol (artikel 4.2) of het protocol Incidentenwaarschuwingssysteem FinanciĂŤle instellingen zijn opgenomen in de FISH databank, tenzij deze tekortkoming in de nakoming deze deelnemer niet kan worden toegerekend. 5.4.2 Ontvanger De deelnemer die gegevens gebruikt, welke hij middels de FISH databank heeft verkregen is aansprakelijk voor de schade die ontstaat doordat hij van deze gegevens onjuist of disproportioneel gebruik heeft gemaakt, tenzij deze tekortkoming in de nakoming deze deelnemer niet kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid eindigt niet bij beĂŤindiging van het deelnemersschap.
12 81
6. Rechten betrokkenen 6.1. Inzagerecht Het verstrekken van gegevens aan betrokkenen is overeenkomstig de WBP aan regels gebonden. Doel is het beschermen van de belangen van zowel de betrokkene (de gegevens mogen niet in onbevoegde handen vallen) als van de registrerende instanties (het recht sommige gegevens onder omstandigheden niet te verstrekken). Degene wiens gegevens in de FISH databank zijn opgenomen, heeft recht het verzoek in te dienen hem/haar mee te delen of hem/haar betreffende persoonsgegevens in de FISH databank zijn opgenomen. Dit verzoek, gericht aan het secretariaat, dient te allen tijde schriftelijk, via een daarvoor bestemd formulier, te geschieden. Voordat op het verzoek wordt ingegaan dient op een deugdelijke wijze de identiteit van de verzoeker zijn vastgesteld. De aanvrager ontvangt binnen 28 dagen na ontvangst van het verzoek, de mededeling of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. Indien zodanige gegevens worden verwerkt, bevat de mededeling een volledig overzicht daarvan in begrijpelijke vorm, een omschrijving van het doel van de verwerking, de categorieĂŤn van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers of categorieĂŤn van ontvangers alsmede de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens. De mededelingen blijven achterwege, indien opsporings- respectievelijk onderzoeksbelangen, de belangen van de verantwoordelijke of van de deelnemers, het belang van de bronbescherming of het risico van het in verkeerde handen komen van gegevens het noodzakelijk maken dat een dergelijke mededeling achterwege blijft (art. 43 WBP). De verantwoordelijke kan voor een mededeling als hiervoor bedoeld een vergoeding van kosten verlangen, welke niet hoger is dan â‚Ź 4,50.
6.2. Correctie Indien door een betrokkene een onjuistheid wordt vastgesteld in de verstrekte gegevens, kan deze een schriftelijk verzoek tot correctie indienen bij het secretariaat van de stichting CIS. De gegevens zijn in de FISH databank opgenomen onder verantwoordelijkheid van de verzekeringsmaatschappij die de gegevens aanlevert. Het secretariaat van de stichting CIS zal het wijzigingsverzoek in overleg met deze maatschappij behandelen. Indien de gegevens worden gecorrigeerd wordt de betaalde vergoeding van kosten gerestitueerd. De verantwoordelijke maatschappij draagt zorg dat een beslissing tot verbetering, aanvulling, verwijdering of afscherming zo spoedig mogelijk wordt uitgevoerd. De stichting CIS onderzoekt alleen of een registratie terecht en correct is opgenomen. Zij onderzoekt bijvoorbeeld niet of een verzekering (on)terecht is opgezegd of geweigerd. Indien een betrokkene het met deze beslissing niet eens is, dient hij/zij zich primair tot de maatschappij te wenden. Het secretariaat wordt beheerd door: Branche Initiatieven Postbus 124 3700 AC Zeist 030-6935668
13 82
6.3. Kettingbepaling De WBP verplicht de stichting CIS, in geval dat persoonsgegevens zijn verbeterd, aangevuld, verwijderd of afgeschermd naar aanleiding van een verzoek ex. Artikel 5.2, de deelnemers aan wie gegevens daaraan voorafgaand zijn verstrekt daarvan in kennis te stellen, tenzij dit onmogelijk is of een onevenredige inspanning kost. Een dergelijke verplichting is alleen uitvoerbaar indien na te gaan is aan welke deelnemer(s) gegevens zijn verstrekt. Om die reden onderhoudt de verantwoordelijke een overzicht van verrichte verstrekkingen voor de duur van 1 jaar na de datum waarop de gegevens aan de deelnemer zijn verstrekt.
14 83
7. Overige bepalingen 7.1. Geschillenregeling Iedereen die meent dat een deelnemer die lid is van het Verbond van Verzekeraars in strijd handelt met de bepalingen van dit reglement kan zich wenden tot de stichting Klachteninstituut Verzekeringen, Postbus 93560, 2509 AN Den Haag. Een klacht of verzoek om bemiddeling kan ook worden ingediend bij het College Bescherming Persoonsgegevens, Postbus 93374, 2509 AJ Den Haag.
7.2. Toezicht Het College Bescherming Persoonsgegevens is op grond van de WBP bevoegd controle uit te oefenen op de naleving van de in dit protocol opgenomen bepalingen.
7.3. Publicatie Dit protocol wordt voor een ieder ter inzage gelegd op het adres waar de stichting CIS gevestigd is en op het adres van de bewerker en de deelnemers.
7.4. Wijziging protocol Het bestuur van de stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars kunnen gezamenlijk besluiten tot aanpassing of wijziging van het protocol. Een dergelijk besluit wordt genomen nadat de aanpassingen of wijzigingen niet op bezwaren zijn gestuit bij het College Bescherming Persoonsgegevens.
15 84
7.5. Bijbehorende documentatie 7.5.1 • • • •
Werkinstructie Claimmeldingen, Bedrijfsregeling 16 en Waarborgfondsmeldingen onverzekerden Werkinstructie Vertrouwelijke Mededelingen en Malusregistratie Werkinstructie toetsing IVR, EVR tbv toetsers Werkinstructie Incidentenregister, IVR en EVR tbv afdeling Veiligheidszaken
7.5.2 • • • •
•
Aanmeldingsprocedure
Personalia contactpersoon deelnemer Formulier tbv aanlevering data Checklist tbv gebruik EVR door verzekeraar Checklist tbv gebruik EVR door gevolmachtigden
7.5.3 • •
Werkinstructies
Bijlagen
Bijlage 1: Bijlage 2: Bijlage 3:
Overzicht databanken Adviesteksten Veel gestelde vragen
16 85
LJN: BM2054, Rechtbank Arnhem , 183455 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 183455 / HA ZA 09-635 Vonnis van 21 april 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. B.E. van der Molen te Woerden, tegen de naamloze vennootschap DELTA LLOYD GROEP PARTICULIERE SCHADEVERZEKERINGEN, h.o.d.n. OHRA SCHADEVERZEKERINGEN, gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiser] en Ohra worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 7 oktober 2009 - het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. In het kader van een aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Ohra vult [eiser] op 8 mei 2007 een gezondheidsverklaring in. De gezondheidsverklaring luidt onder meer als volgt: 2. Uw gezondheidstoestand Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? (…) j. Huidaandoeningen, spataderen, open been, fistels, trombose, embolie? Bij deze vraag is als toelichting opgenomen: Let op: U moet ook een categorie aankruisen als u: * Een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd (…). [eiser] kruist bij bovenstaande categorie het vakje “Nee” aan.
86
2.2. Op 14 mei 2007 bezoekt [eiser] zijn huisarts om te laten kijken naar twee moedervlekken op zijn hoofd. Na doorverwijzing vindt op 24 mei 2007 een consult plaats bij een dermatoloog. De dermatoloog verwijst [eiser] door naar een plastisch chirurg. [eiser] bezoekt de plastisch chirurg op 14 juni 2007. 2.3. Op 20 juni 2007 ondergaat [eiser] in verband met zijn aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering een medische keuring en vult hij een vragenlijst in. De vragenlijst luidt onder meer als volgt: 2. Hebt u momenteel last van, of hebt u ooit last gehad van: (…) x. Huidziekten? [eiser] kruist bij deze vraag het vakje “Nee” aan. Verderop in de vragenlijst staat de vraag: 12. Bent u onder behandeling (geweest) van een: specialist (…) [eiser] kruist bij deze vraag het vakje “Ja” aan en vult als toelichting in: “wondroos”. 2.4. Op 17 juli 2007 komt tussen partijen de arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand. 2.5. Op 1 november 2007 verwijdert de plastisch chirurg de beide moedervlekken bij [eiser]. Het weggenomen weefsel wordt onderzocht. Daaruit blijkt dat één van de verwijderde moedervlekken kwaadaardig is. Van de andere moedervlek kan de kwaadaardigheid niet worden vastgesteld. [eiser] ontvangt deze diagnose op 12 november 2007. 2.6. Naar aanleiding van het onderzoeksresultaat wordt [eiser] preventief behandeld en ondergaat hij één of meerdere operaties. Als gevolg hiervan raakt hij arbeidsongeschikt. Op basis van de melding van arbeidsongeschiktheid doet Ohra uitkeringen aan [eiser] over de periode tot eind februari 2008. Op enig moment daarna meldt [eiser] zich weer volledig arbeidsgeschikt. 2.7. Op 11 januari 2008 machtigt [eiser] Ohra desverzocht tot het verstrekken van nadere inlichtingen aan de medisch adviseur van Ohra. 2.8. Bij brief van 7 april 2008 deelt Ohra aan [eiser] onder meer het volgende mee: Uit de in het medisch dossier aanwezige medische informatie blijkt volgens de medisch adviseur dat u op 24 mei 2007 de dermatoloog heeft bezocht in verband met moedervlekken die mogelijk veranderd zouden zijn. Omdat kwaadaardigheid niet geheel uit te sluiten was werd u verwezen naar de plastisch chirurg voor een zogenaamde diagnostische verwijdering. Op 14 juni 2007 heeft u de plastisch chirurg bezocht die u adviseerde de moedervlekken te laten verwijderen. Omdat een van de moedervlekken naar beoordeling van de plastisch chirurg een onrustig aspect vertoonde werd u met voorrang gepland voor de poliklinische ingreep. Voorgaande betekent dat de op 20 juni 2007 gedateerde en door u ondertekende gezondheidsverklaring niet naar waarheid is ingevuld. Wij stellen vast dat u op de gezondheidsverklaring van 20 juni vraag 2 sub x “Hebt u momenteel last van, of hebt u ooit last gehad van huidziekten”, onterecht met „nee‟ heeft beantwoord. U had deze vraag met „ja‟ moeten beantwoorden en moeten vermelden dat u een dermatoloog en plastisch chirurg heeft bezocht voor de beoordeling en verwijdering van moedervlekken.
87
Verder heeft u vraag 12 “Bent u onder behandeling (geweest) van een specialist” wel met „ja‟ beantwoord, maar heeft u hierbij niet vermeld dat u recentelijk een dermatoloog en plastisch chirurg heeft bezocht in verband met de moedervlekken, dit ondanks de wetenschap op dat moment dat u op korte termijn poliklinisch geopereerd zou worden. Door ondertekening van de gezondheidsverklaringen verklaart u dat alle vragen naar waarheid en volledig zijn beantwoord en dat niets is verzwegen dat voor OHRA bij de beoordeling van de aanvraag van deze verklaring van belang kan zijn. Met de tekst bovenaan de op 8 mei 2007 gedateerde en door u ondertekende gezondheidsverklaring onder het kopje “uw gezondheidstoestand verandert” hebben wij u geattendeerd op uw verplichting om direct aan OHRA door te geven als uw gezondheidstoestand verandert na het invullen van de gezondheidsverklaring, maar voordat de verzekering tot stand komt. Tenslotte verklaart u door ondertekening kennis te hebben genomen van de “Toelichting op de gezondheidsverklaring” en dat u zich ervan bewust bent dat een onjuistheid of onvolledigheid in de gezondheidsverklaring kan leiden tot verval van rechten uit de overeenkomst. Op 13 juni 2007 bent u bezocht door de heer [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige van Elabo. Tijdens dit gesprek heeft u ook geen melding gemaakt van het feit dat u een dermatoloog had bezocht en dat u voor 14 juni 2007 een afspraak had met de plastisch chirurg. Volgens artikel 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden OHRA Arbeidsongeschiktheidsverzekering Extra model AOE0603 heeft OHRA, met inachtneming van de terzake doende wettelijke bepalingen, het recht de verzekering met onmiddellijke ingang op te zeggen als de opgaven en verklaringen in aanvraagformulier, gezondheidsverklaring(en) en keuringsrapport(en) onjuist of onwaarachtig blijken te zijn, alsmede in geval niet wordt voldaan aan de mededelingsplicht ten aanzien van feiten en omstandigheden, die de verzekeringnemer of verzekerde voor het sluiten van de verzekering kende of behoorde te kennen. Doordat u de vragen 2 sub x en vraag 12 van de gezondheidsverklaringen niet naar waarheid en niet volledig heeft betantwoord stellen wij vast dat u niet aan uw mededelingsplicht heeft voldaan van artikel 7:928 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Indien u de vragen op de gezondheidsverklaring naar waarheid had beantwoord en alle medische gegevens correct had opgegeven dan was de verzekering op 17 juli 2007 nog niet tot stand gekomen. Als uw gezondheidssituatie bij de medisch adviseur bekend zou zijn geweest zou hij op dat moment geen advies aan OHRA hebben uitgebracht met betrekking tot de aanvraag en zou de verzekering niet tot stand zijn gekomen. De medisch adviseur zou u in dat geval hebben voorgesteld de aanvraag uit te stellen totdat de verwijdering van de moedervlekken had plaatsgevonden en de uitslag van het weefselonderzoek bekend was. Op basis van artikel 7:929 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt uw OHRA Arbeidsongeschiktheidsverzekering per direct beëindigd. Omdat OHRA bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten is OHRA op grond van artikel 7:930 lid 4 Burgerlijk Wetboek geen uitkering verschuldigd. De aan u verstrekte uitkeringen ter hoogte van € 20.194,52 vorderen wij op grond van artikel 6:203 Burgerlijk Wetboek als onverschuldigd betaald van u terug. Wij zullen de reeds betaalde premie vanaf de ingangsdatum van de verzekering (…) restitueren. Wij zullen dit bedrag in mindering brengen op de terug te vorderen uitkering. Dit betekent dat u in totaal een bedrag van € 11.086,75 verschuldigd bent (…). Op grond van voormelde feiten heeft OHRA besloten uw gegevens op te nemen in het incidentenregister. Dit register is door OHRA aangelegd met als doel het waarborgen van de veiligheid en de integriteit in de financiële sector (…). 2.9. [eiser] betaalt voornoemd bedrag van € 11.086,75 aan Ohra terug.
88
2.10. Tussen partijen wordt herhaaldelijk gecorrespondeerd over het al dan niet terecht beëindigen van de verzekeringsovereenkomst en het opnemen van de gegevens van [eiser] in het incidentenregister. In een brief van 25 juli 2008 aan de toenmalige raadsman van [eiser] schrijft Ohra onder meer: Bij vraag 12 van de gezondheidsverklaring van 20 juni 2007 had uw cliënt wel degelijk moeten vermelden dat hij onder behandeling stond bij een dermatoloog en een plastisch chirurg. De uitleg van het begrip “onder behandeling zijn” wordt bepaald door de Wet Geneeskundige BehandelingsOvereenkomst, artikel 7:446 BW. Hieruit volgt dat sprake is van een behandelingsovereenkomst als de hulpverlener handelingen op het gebied van de geneeskunst ten behoeve van de patiënt verricht. Onder handelingen op het gebied van de geneeskunst wordt onder andere ook verstaan het beoordelen van een gezondheidstoestand. Hierdoor is bij het bezoeken van twee specialisten voor de beoordeling van moedervlekken wel degelijk sprake van het onder behandeling zijn van een specialist en had uw cliënt dit ook bij vraag 12 van de gezondheidsverklaring moeten vermelden. 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ohra veroordeelt tot nakoming van de op 17 juli 2007 met [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst, meer in het bijzonder aan [eiser] de uitkeringen te doen waarop hij conform deze verzekering aanspraak heeft onder verrekening met de door hem aan Ohra verschuldigde premies, vermeerderd met rente, alsmede tot het verwijderen en verwijderd houden van [eiser] uit het door Ohra bijgehouden incidentenregister of soortgelijk register, één en ander met veroordeling van Ohra in de proceskosten. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat tussen partijen een arbeidsongeschiktheidsverzekering is gesloten, op grond waarvan [eiser] aanspraak heeft op periodieke uitkeringen in gevallen die in de polis zijn vermeld en dat zo‟n geval zich heeft voorgedaan. Volgens [eiser] is Ohra niet gerechtigd de verzekeringsovereenkomst te beëindigen en [eiser] op te nemen in het incidentenregister. 3.3. Ohra voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat zij de verzekeringsovereenkomst heeft mogen beëindigen en de gedane uitkeringen heeft mogen terugvorderen, omdat [eiser] bij de aanvraag in de medische verklaring en bij de medische keuring concrete vragen van Ohra niet juist en niet volledig heeft beantwoord. Ohra stelt dat zij bij kennis van de verzwegen en/of onjuist en/of onvolledig meegedeelde feiten de verzekeringsovereenkomst niet zou zijn aangegaan. Voorts stelt Ohra dat zij in een geval als het onderhavige verplicht is een melding te doen opnemen in het incidentenregister. 3.4. De rechtbank zal, voor zover van belang, hierna nader ingaan op de stellingen van partijen. 4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is in geschil of Ohra de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [eiser] per direct heeft mogen beëindigen omdat [eiser] niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, door de vraag of hij aan huidaandoeningen lijdt of heeft geleden (zie r.o. 2.1) met “nee” te beantwoorden en bij de vraag of hij onder behandeling is (geweest) van een specialist (zie r.o. 2.3) geen melding te maken van zijn bezoeken aan de dermatoloog en plastisch chirurg in verband met de beoordeling en verwijdering van moedervlekken.
89
4.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of [eiser] niet al bij het invullen van de gezondheidsverklaring op 8 mei 2007 (r.o. 2.1) anders had moeten antwoorden op de vraag of hij aan huidaandoeningen lijdt of heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank luidt het antwoord op deze vraag ontkennend. Moedervlekken zijn immers niet zonder meer te beschouwen als “huidaandoeningen”. Bovendien had [eiser] toen hij deze gezondheidsverklaring invulde nog geen arts bezocht. Op 8 mei 2007 was dus geen sprake van schending van de mededelingsplicht. 4.3. Vervolgens is de op 20 juni 2007 ingevulde vragenlijst (r.o. 2.3) aan de orde. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, omdat er ten tijde van het invullen van de vragenlijst geen sprake was van “behandeling” als bedoeld in die vragenlijst, maar slechts van “diagnose en advies”. Volgens [eiser] heeft de term “behandeling” betrekking op “de situatie waarin iemand ziek is en iets moet doen om beter te worden”. Ohra knoopt daarentegen aan bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 Burgerlijk Wetboek (BW) en stelt zich op het standpunt dat er sprake is van “behandeling” als bedoeld in de vragenlijst als men zich tot een arts wendt met een concrete medische vraag. Het kan daarbij ook gaan om het enkel raadplegen van een arts, aldus Ohra ter comparitie. Volgens Ohra was in het geval van [eiser] dus wel degelijk sprake van behandeling. 4.4. Gezien de standpunten van partijen ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of [eiser] het begrip “behandeling” op de vragenlijst zo heeft mogen opvatten als hij heeft gedaan. Bij de beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat een verzekeringnemer een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag mag opvatten in de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen (zie onder meer HR 1 december 1995, NJ 1996, 707). 4.5. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de vraag of hij “onder behandeling [is] (geweest) van een specialist” niet heeft mogen opvatten in de beperkte zin die hij daaraan heeft toegekend. Daartoe overweegt zij het volgende. [eiser] heeft vóór het invullen van de vragenlijst zijn huisarts bezocht om naar de moedervlekken te laten kijken. Of dit consult al dan niet was ingegeven door ongerustheid en of [eiser] met betrekking tot de moedervlekken al dan niet klachten ondervond, hetgeen hij betwist, doet niet ter zake. Feit is dat de huisarts aanleiding heeft gezien om [eiser] door te verwijzen naar een dermatoloog en dat de dermatoloog [eiser] vervolgens heeft doorverwezen naar een plastisch chirurg. Deze gang van zaken duidt er op zijn minst op dat de betreffende medici rekening hielden met de mogelijkheid dat er iets niet in orde zou zijn met de moedervlekken. De omstandigheid dat dit na de verwijdering van de moedervlekken deels het geval bleek te zijn, is in dit kader niet relevant. Dat ten tijde van het invullen van de vragenlijst de verwijdering van de moedervlekken nog niet had plaatsgevonden en mogelijk zelfs – daarover verschillen partijen van mening – nog niet eens ter sprake was geweest, zodat ook nog niet bekend was óf de moedervlekken wel of niet kwaadaardig waren, doet evenmin ter zake. Doorslaggevend is dat het niet is gebleven bij een enkel oriënterend consult bij de huisarts, maar dat [eiser] is doorverwezen naar en nader is onderzocht door de dermatoloog en de plastisch chirurg. Gelet hierop is de betekenis die [eiser] heeft toegekend aan het begrip “behandeling” naar het oordeel van de rechtbank te beperkt. De door de rechtbank voorgestane ruimere uitleg van het begrip behandeling sluit, gelet op [eiser]s bezoek aan de huisarts op 14 mei 2007 en diens doorverwijzing naar de dermatoloog alwaar op 24 mei 2007 een consult plaatsvindt, ook aan bij de ruime definitie van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (artikel 7:446 lid 1 BW) en bij hetgeen daarin wordt verstaan onder handelingen op het gebied van de geneeskunst (artikel 7:446 lid 2 BW). [eiser] had dan ook op de vragenlijst melding moeten maken van zijn bezoeken aan de
90
dermatoloog en de plastisch chirurg. 4.6. Gezien het voorgaande is het verweer van Ohra, dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht, gegrond. 4.7. Om de verzekeringsovereenkomst wegens schending van de mededelingsplicht te kunnen beëindigen, is ingevolge artikel 7:929 lid 2 BW voorts vereist dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. Ohra stelt zich op het standpunt dat van die situatie sprake is. [eiser] voert daartegen aan dat hij dit betwijfelt. Hij brengt in dit verband naar voren dat uit het onderzoek door de dermatoloog en de plastisch chirurg niet is gebleken van een ziekte en dat de kwaadaardigheid van één van de twee moedervlekken pas is ontdekt op 6 november 2007. Naar het oordeel van de rechtbank echter is de uiteindelijke uitslag van het onderzoek naar de verwijderde moedervlekken in dit verband niet van belang. Waar het om gaat, is dat [eiser] is doorverwezen en dat de mogelijkheid bestond dat de moedervlekken kwaadaardig zouden blijken te zijn. Ohra heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat tijdige bekendheid met deze omstandigheden voor haar reden zou zijn geweest om de verzekering niet – of niet onder dezelfde voorwaarden – aan te gaan. Het standpunt van [eiser] wordt daarom als onvoldoende concreet onderbouwd gepasseerd. 4.8. Het voorgaande brengt met zich mee dat Ohra de verzekeringsovereenkomst op grond van artikel 7:929 lid 2 BW per direct heeft mogen beëindigen. De vordering van [eiser] tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst moet om die reden worden afgewezen. Voor zover het gestelde onder 27 in de dagvaarding kwalificeert als een bewijsaanbod wordt dit gepasseerd, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. 4.9. Nu [eiser] gezien het voorgaande niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan en Ohra op goede gronden de overeenkomst heeft beëindigd, is de registratie van [eiser] in het incidentenregister eveneens op juiste gronden verricht. Ook de vordering tot het verwijderen en verwijderd houden van [eiser] uit het incidentenregister of een soortgelijk register moet daarom worden afgewezen. 4.10. Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven. 4.11. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Ohra worden begroot op: - vast recht € 262,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.166,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Ohra tot op heden begroot op € 1.166,00. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks, mr. R.A. van der Pol en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.
91
92
LJN: BM1494, Rechtbank Utrecht , 273364 / HA ZA 09-2060 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 273364 / HA ZA 09-2060 Vonnis van 14 april 2010 in de zaak van 1. [eiseres], wonende te '[woonplaats], 2. [eiser], wonende te '[woonplaats], eisers, advocaat mr. drs. A.J.F. Gonesh, tegen de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen Fortis ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. I. van der Putt-van Vessem. Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en ASR genoemd worden. Eisers afzonderlijk zullen [eiseres] en [eiser] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: • het tussenvonnis van 18 november 2009, • het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. ASR Schadeverzekering N.V. is sinds 25 januari 2009 de statutaire naam van Fortis ASR Schadeverzekering N.V. Fortis ASR Schadeverzekering N.V. is de rechtsopvolgster van AMEV. 2.2. [eisers] c.s. heeft in het verleden een inboedelverzekering afgesloten bij AMEV. 2.3. In de nacht van vrijdag 15 juni 2007 op zaterdag 16 juni 2007 is in de woning van [eisers] c.s. ingebroken. 2.4. [eisers] c.s. heeft de schade gemeld bij ASR. Van de schade is een opgavelijst/schadevaststelling gemaakt die is ondertekend door [eiseres]. De verzekeringsexpert heeft de totale schade vastgesteld op EUR 11.679,75.
93
2.5. Eén van de schadeposten bestaat uit een bedrag van EUR 4.429,23 voor twee laptops. De overgelegde nota's blijken niet afkomstig te zijn van het bedrijf dat in het briefhoofd van deze nota's staat vermeld. [eiser] heeft EUR 3.000,00 voor de twee laptops betaald. 3. Het geschil 3.1. [eisers] c.s. vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 1. Van recht te verklaren dat de registratie van, althans de aanmelding van de gegevens ter registratie, zoals vermeld in het lichaam van de dagvaarding, in de registers van • Fortis ASR, beheerd door de afdeling Financieel Beheer en Fraudepreventie, • Stichting CIS in Zeist • Het Bureau Justitiële Zaken van het verbond van verzekeraars onterecht en/of zonder voldoende rechtsgrond, en/of onrechtmatig zijn jegens [eisers] c.s. (althans één van hen); 2. ASR te veroordelen tot betaling aan [eisers] c.s. (althans één van hen) tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag ad € 10.250,52 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, ter uitvoering van de in het lichaam der dagvaarding genoemde (inboedel)verzekering, althans de in het lichaam der dagvaarding gestelde onrechtmatige daad van ASR jegens [eisers] c.s. (althans één van hen); te vermeerderen met de wettelijke rente over het hiervoor gevorderde bedrag vanaf 1 oktober 2007, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren na die datum doch voor het uitbrengen van de dagvaarding, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, 3. ASR te veroordelen tot betaling aan [eisers] c.s. (althans één van hen) tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag af € 952,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, 4. ASR te veroordelen in de kosten van dit geding onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente is verschuldigd, althans ASR te veroordelen tot een zodanige veroordeling als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, in lijn met het in de lichaam der dagvaarding gestelde en in het petitum gevorderde. 3.2. [eisers] c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat ASR de schade als gevolg van diefstal op grond van de overeenkomst van inboedelverzekering dient te vergoeden, welke zij inmiddels begroot op EUR 10.250,52. Daarnaast was er voor ASR geen grond om [eisers] c.s. te registreren in het incidentenregister. ASR heeft de registratie doorgegeven aan de Stichting CIS en het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars. De gevolgen hiervan voor [eisers] c.s. zijn buiten proportie nu zij zich niet meer kan verzekeren. 3.3. ASR voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. ASR voert aan dat er gelet op artikel 7:941 lid 5 BW geen aanspraak kan worden gemaakt op uitkering volgens de overeenkomst wegens opzettelijke misleiding van haar door [eisers] c.s. (door ASR aangeduid met fraude). Zij heeft daartoe de resultaten van het onderzoek in het geding gebracht waaruit blijkt dat de overgelegde nota's vals zijn,
94
zoals onder 2.5 vermeld. ASR baseert haar conclusie dat sprake is van fraude niet alleen op de valse nota's maar ook op het feit dat [eisers] c.s. steeds wisselende verklaringen heeft afgelegd over de gang van zaken en op de omstandigheid dat [eisers] c.s. het hele bedrag van de valse nota heeft geclaimd en niet het werkelijk betaalde bedrag. Waar [eiseres] eerst heeft verklaard dat [eiser] haar de betreffende nota na de inbraak heeft gegeven, verklaart [eiser] dat [eiseres] de nota zelf heeft gepakt. In de dagvaarding wordt gesteld dat dit betekent dat [eiseres] de nota op de camping heeft gevonden. Daarnaast wordt in de dagvaarding gesteld dat [eiser] de laptops heeft gekocht van een onbekend persoon die hij was tegengekomen in een cafĂŠ in Amsterdam. [eiseres] verklaart dat [eiser] de laptops heeft gekocht van een vriend in het cafĂŠ waar [eiser] werkt. [eiser] zelf verklaart dat hij de laptops heeft gekocht van Robbie die af en toe in het cafĂŠ langskwam. ASR acht deze verklaringen tegenstrijdig en ongeloofwaardig. 4.2. [eisers] c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat er geen sprake was van opzet tot misleiding. Ten aanzien van de valselijk opgemaakte nota heeft zij aangevoerd dat zij is opgelicht. Zij was te goeder trouw. Bij de aanschaf van de laptops, de betaling ervan en bij het overleggen van de nota heeft [eisers] c.s. zich niet gerealiseerd dat er iets niet zou kloppen. [eiseres] en [eiser] hebben naar beste weten gehandeld zonder dat ze elkaars verklaringen over en weer hebben gecheckt. Tijdens de comparitiezitting kon [eiseres] haar verklaring van 6 augustus 2007 over de aankoop van de laptops door [eiser] -inhoudende dat de laptops waren gekocht van de firma die op de nota's stond vermeld en die niet strookt met haar latere verklaringen en die van [eiser]- niet meer plaatsen. [eiser] heeft ter comparitie verklaard de bedragen op de nota niet te hebben gecontroleerd. Hij heeft destijds niet opgemerkt dat op de nota's een totaalbedrag staat van EUR 4.429,23 terwijl hij EUR 1.500,00 per laptop heeft betaald. 4.3. Op ASR rust de plicht te stellen en zonodig te bewijzen dat [eisers] c.s. opzettelijk onjuiste gegevens hebben verstrekt. De rechtbank overweegt dat ASR voorshands heeft bewezen dat er sprake is van fraude gelet op de valse nota's en de wisselende verklaringen, waarvoor [eisers] c.s. geen afdoende verklaring geeft. In dat verband ligt ter beoordeling voor of [eisers] c.s. op dit onderdeel voldoende voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs te worden toegelaten (Vergelijk HR 3 december 2004, NJ 2005/160). De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is, nu [eisers] c.s. haar standpunt onvoldoende onderbouwd heeft en slechts heeft gesteld dat zij te goeder trouw was. Zij heeft tot nu toe geen concrete actie ondernomen om haar goede trouw aan te tonen. Zo is bijvoorbeeld niet gebleken dat [eisers] c.s. aangifte heeft gedaan van het feit dat een ander haar door middel van valse nota's heeft opgelicht. Daarbij heeft de rechtbank gewicht toegekend aan het feit dat [eisers] c.s. steeds wisselende verklaringen aflegt en terugkomt op eerder afgelegde verklaringen. Ook is zij er niet in geslaagd om goede redenen te geven voor de steeds wisselende verklaringen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eisers] c.s. onvoldoende naar voren heeft gebracht om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Dit leidt er toe dat de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van opzettelijk misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW. 4.4. Dit betekent in beginsel dat het recht van [eisers] c.s. op uitkering vervalt, tenzij de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Dat kan het geval zijn als sprake is van bijzondere omstandigheden. 4.5. [eisers] c.s. heeft in dat verband gesteld dat de expert in het schaderapport toezeggingen heeft gedaan over het uit te keren bedrag. Het kan niet zo zijn, aldus [eisers] c.s., dat ASR in zijn geheel afziet van vergoeding van de schade die als gevolg van de diefstal is geleden. [eisers] c.s. is immers, naar zij stelt, zelf opgelicht met de valse nota's voor de laptops. 4.6. Zoals hiervoor is overwogen gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van [eisers]
95
c.s. dat zij zelf het slachtoffer van oplichting is omdat de rechtbank deze onvoldoende onderbouwd en ongeloofwaardig acht. Andere -bijzondere- omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. 4.7. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat voor ASR geen verplichting bestaat tot uitkering over te gaan. De vordering van [eisers] c.s. zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 2, zal dan ook worden afgewezen. 4.8. Voorts leidt het voorgaande tot de conclusie dat ASR de met [eisers] c.s. gesloten overeenkomst heeft kunnen beĂŤindigen op grond van artikel 7:940 lid 3 BW. 4.9. [eisers] c.s. heeft voorts gesteld dat het onterecht en/of zonder rechtsgrond, en/of onrechtmatig is van ASR om haar te registreren, althans haar gegevens aan te melden ter registratie zoals onder 3.1 is vermeld. ASR is onzorgvuldig geweest door alleen op basis van een verdenking over te gaan tot registratie nu er in het protocol geen specifieke voorwaarden worden gesteld, aldus [eisers] c.s. Deze stelling mist feitelijke grondslag nu hiervoor door de rechtbank is vastgesteld dat er sprake is van opzettelijk misleiden. ASR is derhalve niet slechts op basis van een verdenking maar op grond van opzettelijk misleiden tot registratie is overgegaan. 4.10. De gevolgen van registratie zijn volgens [eisers] c.s. buiten proportie nu zij zich hierdoor niet meer kan verzekeren. ASR heeft ter comparitie aangevoerd dat [eisers] c.s. zich kan verzekeren bij een andere verzekeringsmaatschappij. [eisers] c.s. heeft dit ter comparitie niet betwist zodat de rechtbank daarvan uitgaat. De stelling van [eisers] c.s. dat de gevolgen buiten proportie zijn gaat daarom niet op. 4.11. Het voorgaande leidt er toe dat de vordering om voor recht te verklaren dat registratie onrechtmatig is, zal worden afgewezen. 4.12. Gelet op de afwijzing van de hoofdvorderingen, zullen ook de vorderingen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en vergoeding van de proceskosten worden afgewezen. 4.13. [eisers] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op: - vast recht EUR 316,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten Ă— tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.220,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op EUR 1.220,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.
96
LJN: BJ0782, Rechtbank Rotterdam , 310556 / HA ZA 08-1681 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 310556 / HA ZA 08-1681 Uitspraak: 27 mei 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 1. [eiser sub 1], 2. [eiseres sub 2], beiden wonende te [woonplaats], eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. R. Zantman, - tegen 1. [gedaagde sub 1], gevestigd te Dirksland, advocaat mr. A.S. van Randwijck, gedaagde in conventie, 2. de onderlinge waarborgmaatschappij OVZ VERZEKERINGEN U.A., gevestigd te Goes, advocaat mr. W.A.M. Rupert, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser sub 1]" en "[eiseres sub 2]" respectievelijk "[gedaagde sub 1]" en "OVZ". 1 Het verloop van het geding 1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - gelijkluidende dagvaardingen d.d. 13 en 27 juli 2007, met producties; - conclusie van antwoord, met één productie, van de zijde van [gedaagde sub 1]; - conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties, van de zijde van OVZ; - conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis, met producties, van de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]; - conclusie van dupliek, met één productie, van de zijde van [gedaagde sub 1]; - conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met één productie, van de zijde van OVZ; - conclusie van dupliek in reconventie, met producties, van de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]; - akte aan de zijde van OVZ; - vonnis in kort geding van 9 juni 2008 waarin de zaak in de stand waarin deze zich bevond door de sector Kanton van deze rechtbank, locatie Middelharnis, is verwezen naar de civiele rolzitting van de rechtbank Rotterdam, Sector Civiel recht, d.d. 16 juli
97
2008 om 10.00 uur. 1.2 Voorts is vonnis bepaald. 2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Op 10 april 2006 is [eiser sub 1] eigenaar geworden van een Opel Calibra met kenteken [kenteken] (hierna: de auto). [eiser sub 1] heeft de auto die dag via [gedaagde sub 1] op zijn eigen naam aangemeld bij OVZ om de auto ter zake van wettelijke aansprakelijkheid te laten verzekeren. 2.2 Op of omstreeks 19 april 2006 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] medegedeeld dat de auto niet bij OVZ kon worden verzekerd en dat de verzekering was geweigerd. Diezelfde dag is het kenteken van de auto op naam van [eiseres sub 2], de moeder van [eiser sub 1], gezet. Vervolgens is aan [gedaagde sub 1] opnieuw het verzoek gedaan om de auto te (doen) verzekeren. Op 27 april 2006 heeft [eiseres sub 2] de door [gedaagde sub 1] ingevulde aanvraag ondertekend en teruggezonden naar [gedaagde sub 1], waarna [gedaagde sub 1] de aanvraag op 1 mei 2006 heeft ingediend bij OVZ. OVZ heeft de verzekering geaccepteerd, waarbij de dekking met terugwerkende kracht is ingegaan per 10 april 2006. Op 1 mei 2006 is de polis Motorrijtuigen (met polisnummer [polisnummer]) met bijbehorende polisvoorwaarden aan [eiseres sub 2] ter hand gesteld. Deze polisvoorwaarden luiden, voor zover thans van belang: “14 Verzekerden De verzekerden zijn: […] 14.2 de bezitter, de houder, de bestuurder van het motorrijtuig en de personen, die met het motorrijtuig worden vervoerd; […] 20 Uitsluitingen Van de verzekering is uitgesloten: […] 20.13 schade veroorzaakt indien de bestuurder van het motorrijtuig ten tijde van de gebeurtenis onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank, geneesmiddelen of enig bedwelmend of opwekkend middel verkeerde dat hij niet in staat moet worden geacht het motorrijtuig naar behoren te besturen. Zodanige invloed wordt in ieder geval aanwezig geacht na: - Een geconstateerde overtreding van art. 8 en/of art.163 WVW; […] 20.14 de uitsluitingen genoemd in de art. 20.1 t/m 20.5 en 20.7. gelden niet voor de verzekeringnemer die aantoont dat de daarin bedoelde omstandigheden zich buiten zijn weten of tegen zijn wil hebben voorgedaan en dat hem ter zake van deze omstandigheden in redelijkheid geen verwijt treft. […] 22 Verhaal In de onder artikel 20 genoemde gevallen is OVZ verzekeringen, zodra zij krachtens de WAM de benadeelde schadevergoeding verschuldigd wordt, gerechtigd het door haar verschuldigde te verhalen op de verzekeringnemer of op de verzekerde voor wie de
98
uitsluiting geldt.” 2.3 In de nacht van 30 april op 1 mei 2006 is de auto betrokken geweest bij een aanrijding. De auto, die werd bestuurd door [eiser sub 1], werd total loss verklaard. [eiser sub 1] is met de auto tegen de zijgevel van de reparatieloods van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) aangereden, als gevolg waarvan schade is ontstaan. Uit het door de politie van Rotterdam – Rijnmond opgemaakte proces-verbaal (met registratienummer [registratienummer]) volgt dat [eiser sub 1] ten tijde van de aanrijding onder invloed van alcohol verkeerde. 2.4 Op 24 mei 2006 heeft OVZ aan [eiseres sub 2] per brief te kennen gegeven dat in verband met een opgave van onjuiste en onvolledige informatie de verzekering niet zou worden geaccepteerd op grond van artikel 7:928 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en heeft zij de dekking met terugwerkende kracht per 10 april 2006 beëindigd. OVZ meent dat sprake is van frauduleus handelen of een poging daartoe en deelt mee dat zij [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] heeft laten registreren in het Incidentenregister OVZ, in het Fraude en Informatie Systeem Holland (hierna: FISH), bij de Stichting Centraal Informatie Systeem (hierna: Stichting CIS) en bij het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars. Op 30 mei 2006 is aan [eiser sub 1] een soortgelijke brief gezonden. Tevens heeft OVZ in een andere brief gedateerd 24 mei 2006 aan [eiseres sub 2] laten weten dat voor de schade die als gevolg van de aanrijding is ontstaan met een beroep op de uitsluiting van artikel 20.13 van de polisvoorwaarden geen dekking onder de polis bestond, dat de aan [persoon 1] uit te keren bedragen op [eiseres sub 2] zouden worden verhaald en dat de polis zou worden geroyeerd. 2.5 [persoon 1] heeft OVZ aansprakelijk gesteld ex artikel 3 en 6 WAM. OVZ heeft expertisebureau Toplis Hettema ingeschakeld, die de hoogte van de door [persoon 1] geclaimde schade heeft geraamd op € 7.375,00 exclusief BTW. OVZ heeft dit bedrag aan [persoon 1] betaalbaar gesteld. Verder heeft OVZ een bedrag van € 259,12 betaald voor het wegslepen van de auto en € 853,83 terzake expertisekosten. Bij brief van 20 juli 2006 heeft OVZ [eiseres sub 2] bericht dat de totale schade van het ongeval is vastgesteld op € 8.487,95 en dat zij deze schade op [eiseres sub 2] wenst te verhalen. 2.6 Op 7 september 2006 hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden wegens het verstrekken van onjuiste informatie aan OVZ en wegens het feit dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] door toedoen van [gedaagde sub 1] van fraude zijn beschuldigd. Bij brief van 20 september 2006 heeft [gedaagde sub 1] deze aansprakelijkheid afgewezen. 2.7 Per 1 januari 2007 is ook een andere autoverzekering van [eiseres sub 2] bij OVZ beëindigd. 3 De vordering in conventie De gewijzigde vordering van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] luidt: 1. te verklaren voor recht dat OVZ en [gedaagde sub 1] jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] toerekenbaar tekort zijn gekomen in de op hen rustende verplichtingen als bedoeld in het lichaam van de dagvaarding en de conclusie van repliek; 2. te verklaren voor recht dat OVZ en [gedaagde sub 1] jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld, door te handelen als beschreven in het lichaam van de dagvaarding en de conclusie van repliek; 3. OVZ te veroordelen de aanklacht van frauduleus handelen tegen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] met terugwerkende kracht per 10 april 2006, in te trekken en de registratie van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in het Incidentenregister OVZ, in het
99
FISH en de doorgegeven naam- en adresgegevens aan de Stichting CIS en het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat OVZ met nietnakoming hiervan in verzuim is; 4. OVZ en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om de door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] als gevolg van de handelwijzen van OVZ en [gedaagde sub 1] geleden schade te voldoen, als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden tot de dag der algehele voldoening; 5. OVZ en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.326,05 wegens buitengerechtelijke kosten; 6. OVZ en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van immateriële schadevergoeding (reputatieschade) voor een bedrag van € 1.000,00; 7. alsmede OVZ en [gedaagde sub 1] te veroordelen in de kosten van het geding. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] aan de vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 OVZ heeft de polis(sen) van [eiseres sub 2] ten onrechte geroyeerd en [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ten onrechte beschuldigd van frauduleus handelen. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betwisten dat zij informatie voor OVZ hebben verzwegen en dat zij opzettelijk hebben getracht OVZ te misleiden. [eiser sub 1] dient niet als regelmatige bestuurder van de auto aangemerkt te worden. [gedaagde sub 1] heeft haar zorgplicht als assurantietussenpersoon geschonden nu zij op de hoogte was of had kunnen zijn van het feit dat [eiser sub 1] de auto in eerste instantie wenste te verzekeren op zijn naam, maar toen dat niet mogelijk bleek het kenteken van de auto op naam van [eiseres sub 2] is gezet en de auto op haar naam is verzekerd. [gedaagde sub 1] had hen moeten informeren dat door de combinatie van de leeftijd en beperkte rijervaring van [eiser sub 1] en het soort ter verzekering aangeboden motorrijtuig, OVZ de verzekeringsovereenkomst ook niet met [eiseres sub 2] zou afsluiten als [eiser sub 1] in de auto zou gaan rijden. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben als gevolg van dit handelen en/of nalaten van OVZ en [gedaagde sub 1] zowel directe als indirecte schade geleden, onder meer door het opnieuw en duurder moeten verzekeren van de auto‟s van [eiseres sub 2] en het feit dat [eiser sub 1] moeilijkheden ondervindt bij het afsluiten van andere verzekeringen. 4 Het verweer in conventie Verweer [gedaagde sub 1] Het verweer van [gedaagde sub 1] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de kosten van dit geding, alsmede in de na de uitspraak vallende kosten conform het liquidatietarief van de rechtbanken, een en ander uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de gevorderde proceskostenveroordeling betreft. [gedaagde sub 1] heeft daartoe het volgende aangevoerd: 4.1 Er is geen sprake van een beroepsfout zijdens [gedaagde sub 1], haar kan geen enkel verwijt worden gemaakt. [gedaagde sub 1] heeft duidelijk tegen [eiser sub 1] gezegd toen zijn eerste verzoek om de auto te verzekeren werd afgewezen dat [gedaagde sub 1] niets voor [eiser sub 1] zou kunnen betekenen en dat [eiser sub 1] elders op zoek zou moeten naar een passende verzekering. Het idee om de auto op naam van [eiseres sub 2] te zetten is niet afkomstig van [gedaagde sub 1]. Toen [eiser sub 1] voor de tweede keer langskwam bij [gedaagde sub 1] om de auto, die inmiddels op naam van [eiseres sub 2] stond, te verzekeren heeft hij gesproken met een andere
100
medewerker van [gedaagde sub 1], [persoon 2], die niet op de hoogte was van de eerdere afwijzing. Omdat de auto op een andere naam stond was dit voor haar ook niet zichtbaar in het systeem. [eiser sub 1] heeft zelf geen melding gemaakt van de eerdere afwijzing. De aanvraag is later door weer een andere medewerker van [gedaagde sub 1], [persoon 3], verwerkt, die ervan uit is gegaan dat [eiseres sub 2] zelf langs was geweest om de auto te verzekeren en derhalve geen aandacht heeft besteed aan de vraag wie de regelmatige bestuurder zou zijn. 4.2 [gedaagde sub 1] betwist de gevorderde schade. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zijn als gevolg van het ongeval in dezelfde vermogenssituatie komen te verkeren als die waarin zij zouden hebben verkeerd als [gedaagde sub 1] de beweerdelijke beroepsfout niet zou hebben gemaakt. Als de auto elders op naam van [eiseres sub 2] verzekerd zou zijn, zou haar polis als gevolg van het feit dat [eiser sub 1] onder invloed van alcohol heeft gereden immers ook zijn geroyeerd. Voorts betwist [gedaagde sub 1] dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en stelt zij dat voor vergoeding van immateriële schade in deze geen plaats is. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben onvoldoende onderbouwd dat zij duurdere verzekeringen hebben moeten afsluiten als gevolg van de beweerdelijke beroepsfout van [gedaagde sub 1]. 4.3 Voorts voert [gedaagde sub 1] aan dat de gevorderde dwangsom kan niet worden opgelegd nu sprake is van een vordering tot betaling van een geldsom. Omdat de nota‟s van de gemachtigde op naam van [eiser sub 1] zijn gesteld moet de vordering van [eiseres sub 2] op dit punt wegens gebrek aan belang worden afgewezen. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] verzuimen om terzake van de geldvordering te verzoeken dat OVZ en [gedaagde sub 1] hoofdelijk worden veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd. En tenslotte voert [gedaagde sub 1] aan dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure afgewezen dient te worden. Verweer OVZ Het verweer van OVZ strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de kosten van deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. OVZ heeft daartoe het volgende aangevoerd: 4.4 OVZ was gerechtigd de onderhavige polis(sen) te royeren. [eiser sub 1] (als belanghebbende derde) en [eiseres sub 2] hebben bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet aan hun mededelingsplicht voldaan. Nu [eiser sub 1], toen hij via [gedaagde sub 1] te horen kreeg dat hij door OVZ niet als verzekeringnemer van de auto werd geaccepteerd, alsnog getracht heeft een verzekering voor de auto te verkrijgen door [eiseres sub 2] als verzekeringnemer op te geven en [eiseres sub 2] hieraan heeft meegewerkt, is sprake van opzet aan de zijde van [eiseres sub 2] om OVZ te misleiden. Voorts mocht OVZ de verzekering tevens royeren omdat OVZ deze bij kennis van de ware stand van zaken niet zou hebben gesloten, hetgeen volgt uit het feit dat OVZ de verzekering ook daadwerkelijk heeft geweigerd toen deze in eerste instantie door [eiser sub 1] zelf werd aangevraagd. Hier vloeit tevens uit voort dat OVZ [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet ten onrechte in (onder meer) het FISH heeft geregistreerd. 4.5 OVZ betwist de hoogte van de schade zoals deze wordt gevorderd. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben niet aangetoond dat het voor hen moeilijker is om een autoverzekering af te sluiten. Bovendien hebben ze dit aan hun eigen gedragingen te danken. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben de hoogte van hun vordering van €
101
1.000,00 niet aannemelijk gemaakt. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] moeten zicht hebben op eventuele extra kosten, dus is een schadestaatprocedure onnodig. De gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben voor het overgrote deel betrekking op de procedure die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bij de Ombudsman Verzekeringen zijn gestart. Aangezien OVZ door de Ombudsman volledig in het gelijk is gesteld behoeven de kosten die verband houden met deze procedure niet door haar te worden vergoed. Zolang op grond hiervan geen splitsing in de gevorderde buitengerechtelijke kosten is gemaakt, kan OVZ niet beoordelen of aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Bovendien heeft het er alle schijn van dat (een groot deel van) de kosten betrekking hebben op het geschil tussen [eiser sub 1], [eiseres sub 2] en [gedaagde sub 1]. 4.6 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover hier van belang, nader ingegaan. 5 De vordering in reconventie De vordering van OVZ luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (primair) [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan OVZ van een bedrag van â‚Ź 8.487,95 dan wel (subsidiair) [eiser sub 1] te veroordelen tot betaling aan OVZ van een bedrag van â‚Ź 8.487,95, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 november 2006, met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de kosten van dit geding. Aan deze vordering heeft OVZ naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 5.1 Ingevolge de toepasselijke polisvoorwaarden is zowel [eiser sub 1] als [eiseres sub 2] ten opzichte van OVZ gehouden de schade die OVZ als gevolg van de door [eiser sub 1] veroorzaakte aanrijding heeft geleden te vergoeden. 5.2 Voorts heeft OVZ op grond van artikel 15, eerste lid, Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) regres op [eiser sub 1], aangezien deze niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt. 6 Het verweer in reconventie Het verweer van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] strekt primair tot afwijzing van de vordering, in elk geval die tegen [eiseres sub 2], nu haar geen enkel verwijt treft en zij dus niet aansprakelijk is en subsidiair tot matiging van de vordering en verrekening met de geleden schade van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], met veroordeling van OVZ in de kosten van deze procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde. Naast hetgeen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in conventie hebben betoogd, hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] daartoe het volgende aangevoerd: 6.1 OVZ kan geen beroep doen op haar polisvoorwaarden omdat zij de betreffende verzekering per brief van 24 mei 2006 met terugwerkende kracht heeft beĂŤindigd. OVZ heeft derhalve zowel de verzekering als de polisvoorwaarden destijds vernietigd. Voorts komt OVZ geen beroep toe op haar polisvoorwaarden aangezien deze niet tijdig ter hand zijn gesteld en derhalve voor vernietiging in aanmerking komen. Ook indien de polisvoorwaarden wel van toepassing zijn, kan de schade niet op [eiseres sub 2] verhaald worden aangezien [eiser sub 1] buiten haar weten en tegen haar wil in de auto heeft gereden en haar hiervan in redelijkheid geen verwijt treft, zoals bedoeld in artikel 20.14 van de polisvoorwaarden. Voorts is het op grond van artikel 22 van de polisvoorwaarden zo dat indien de schade door een ander dan de verzekeringnemer, in dit geval [eiseres sub 2], is veroorzaakt, OVZ van haar verhaalsrecht tegenover [eiseres
102
sub 2] geen gebruik zal maken, mits deze voldaan heeft aan de verplichting tot kennisgeving. Deze kennisgeving heeft plaatsgevonden. Gelet op artikel 22 van de polisvoorwaarden is OVZ niet gerechtigd haar schade op zowel [eiser sub 1] als [eiseres sub 2] te verhalen. 6.2 OVZ heeft geen regres op [eiser sub 1] op grond van artikel 15, eerste lid WAM aangezien [eiser sub 1] wel degelijk te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt. Uit artikel 7:962, derde lid BW volgt verder dat OVZ geen vordering heeft op een bloedverwant in rechte lijn van [eiseres sub 2]. 6.3 [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betwisten de hoogte van het gevorderde bedrag aan schadevergoeding. Gezien de deplorabele toestand van de werkplaats van [persoon 1] is door het expertisebureau wellicht ook schade die niet is veroorzaakt door het ongeval meegenomen voor reparatie. Van de werkelijk gemaakte reparatiekosten zijn geen facturen overgelegd. 6.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover hier van belang, nader ingegaan. 7 De beoordeling in reconventie 7.1 De rechtbank overweegt als volgt. OVZ heeft op grond van de WAM de schade die [persoon 1] als gevolg van de door [eiser sub 1] veroorzaakte aanrijding heeft geleden, vergoed. Op basis van artikel 20 juncto 20.13 van de polisvoorwaarden is van verzekering uitgesloten, de schade veroorzaakt terwijl de bestuurder van het motorrijtuig ten tijde van de gebeurtenis onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank, geneesmiddelen of enig bedwelmend of opwekkend middel verkeerde dat hij niet in staat moet worden geacht het motorrijtuig naar behoren te besturen. Zodanige invloed wordt in ieder geval aanwezig geacht na een geconstateerde overtreding van artikel 8 WVW. [eiser sub 1] heeft niet betwist dat hij heeft gereden onder invloed van alcohol en dat sprake was van een overtreding van artikel 8 WVW. Het feit dat OVZ niet heeft aangetoond dat er causaal verband bestaat tussen de aanrijding en het onder invloed zijn van alcohol doet niet terzake nu een causaal verband blijkens de polisvoorwaarden niet vereist is. OVZ was daarom gerechtigd om de uitkering onder de verzekering te weigeren en ingevolge artikel 22 polisvoorwaarden verhaal te halen op de verzekeringnemer of op de verzekerde voor wie de uitsluiting geldt. In het onderhavige geval is [eiseres sub 2] de verzekeringnemer. Op basis van artikel 14.2 polisvoorwaarden is [eiser sub 1] als verzekerde (voor wie de uitsluiting geldt) aan te merken omdat hij op het moment van de aanrijding de bestuurder van het motorrijtuig was. 7.2 Het verweer dat [eiseres sub 2] geen verwijt treft van de omstandigheid dat [eiser sub 1] onder invloed van alcohol in de auto is gaan rijden, slaagt niet omdat artikel 20.14 polisvoorwaarden blijkens de tekst van dat artikel niet van toepassing is op de uitsluiting betreffende invloed van onder meer alcoholhoudende drank in artikel 20.13 polisvoorwaarden. 7.3 Op grond van artikel 15, tweede lid WAM heeft OVZ bovendien voor dit geval, waarin zij op grond van de verzekeringsovereenkomst gerechtigd is de uitkering te weigeren, een recht van verhaal tegen de verzekeringnemer, en indien daartoe grond bestaat, tegen de verzekerde die niet is de verzekeringnemer. In dit geval dus respectievelijk [eiseres sub 2] en [eiser sub 1]. Het beroep van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op artikel 7:962, derde lid BW gaat niet
103
op omdat dit artikel ziet op subrogatie en daar in het onderhavige geval geen sprake van is. 7.4 Het verweer van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat OVZ geen beroep kan doen op haar polisvoorwaarden treft ook geen doel. De rechtbank stelt voorop dat de verzekering is afgesloten na 1 januari 2006 en dat het nieuwe verzekeringsrecht op de verzekeringsovereenkomst van toepassing is geworden. Blijkens artikel 7:929, tweede lid BW kunnen verzekeringsovereenkomsten op grond van het nieuwe verzekeringsrecht niet langer met terugwerkende kracht worden vernietigd, maar (in bepaalde gevallen) slechts worden opgezegd. De polisvoorwaarden blijven derhalve gewoon van kracht. Weliswaar heeft OVZ per brief van 24 mei 2006 laten weten de verzekering met terugwerkende kracht te zullen beëindigen, maar gelet op het nieuwe recht, moet deze beëindiging worden omgezet in een opzegging als bedoeld in artikel 7:929 BW. Het verweer dat de polisvoorwaarden niet tijdig aan [eiseres sub 2] ter hand zijn gesteld en zij derhalve voor vernietiging in aanmerking komen, wordt ook verworpen. Onweersproken gesteld is dat [gedaagde sub 1] de verzekeringsaanvraag op 19 april 2006 heeft aangemeld en op 1 mei 2006 schriftelijk bij OVZ heeft ingediend. OVZ heeft de verzekering met terugwerkende kracht geaccepteerd en is direct bij de totstandkoming van de verzekering op 1 mei 2006 overgegaan tot het toezenden van de polis en de polisvoorwaarden. [eiseres sub 2] heeft de polis en de polisvoorwaarden zonder commentaar aanvaard. OVZ heeft hiermee voldaan aan hetgeen in artikel 6:234, eerste lid BW is bepaald ten aanzien van de terhandstelling. Het feit dat het ongeval nog voor die tijd heeft plaatsgevonden doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af, nu de voorlopige dekking en de dekking met terugwerkende kracht juist plaatsvinden in het belang van verzekerden. 7.5 [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] voeren aan dat artikel 22 polisvoorwaarden OVZ een verhaalsrecht geeft op de verzekeringnemer óf op de verzekerde voor wie de uitsluiting geldt en dat OVZ dus een keuze heeft tussen hen beiden, maar geen recht om op hen allebei te verhalen. De rechtbank is van oordeel dat die interpretatie uit de tekst van de polisvoorwaarden niet is af te leiden. Uit de bewoordingen in artikel 15 WAM moet eveneens volgen dat de verzekeraar wel mag kiezen, maar zich daartoe niet hoeft te beperken. 7.6 Ook het verweer dat op grond van artikel 22 van de polisvoorwaarden OVZ van haar verhaalsrecht jegens de verzekeringnemer geen gebruik zal maken indien de schade door een ander dan de verzekeringnemer is veroorzaakt, mits voldaan is aan de verplichting tot kennisgeving, treft geen doel. Deze uitzondering geldt alleen voor het geval de schade is ontstaan nadat de dekking volgens artikel 9.5 polisvoorwaarden is geëindigd omdat de verzekeringnemer ophoudt belang te hebben bij het motorrijtuig en tevens de feitelijke macht daarover verliest. In het onderhavige geval is daar geen sprake van. Op het moment dat het ongeval plaatsvond had [eiseres sub 2] belang bij het motorrijtuig en was de verzekering dus nog niet geëindigd. 7.7 Ten aanzien van de door [eiseres sub 2] betwiste hoogte van de door [persoon 1] geleden schade overweegt de rechtbank als volgt. Op 24 en 30 mei 2006 is al gemeld aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat de schade van [persoon 1] op hen verhaald zou worden. Op 20 juli 2006 hebben zij bericht gekregen over de hoogte van de betreffende schade. Op dat moment hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de schade. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben nooit aan OVZ gemeld dat zij een stem wilden hebben in de schadeafwikkeling en daarmee hebben zij naar het oordeel van de rechtbank hun recht verwerkt. De schade is bovendien begroot door een onafhankelijk expertisebureau. De rechtbank is van oordeel dat OVZ bij de schadeafhandeling als een redelijk handelend verzekeraar is opgetreden. 7.8 Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen in reconventie
104
geen verdere bespreking. Nu OVZ gerechtigd is de door haar gedane schade-uitkering op [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] beiden tegelijkertijd te verhalen is haar vordering tot hoofdelijke veroordeling van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] tot betaling van EUR 8.487,95, vermeerderd met de – onweersproken – wettelijke rente vanaf 20 november 2006, toewijsbaar. in conventie OVZ 7.10 OVZ heeft de polis van [eiseres sub 2] met terugwerkende kracht willen beÍindigen per 10 april 2006 vanwege het doen van onjuiste of onvolledige opgave zoals bedoeld in artikel 7:928 BW. OVZ voert hiertoe aan dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben gehandeld met het opzet haar te misleiden (artikel 7:930, vijfde lid BW) en dat zij in elk geval bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten met [eiseres sub 2] (artikel 7:930, vierde lid BW). Het eerste lid van artikel 7:928 BW bepaalt dat de verzekeringnemer verplicht is voor het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Wanneer een verzekeringnemer deze mededelingsplicht niet nakomt, is het gevolg op grond van artikel 7:929, tweede lid BW dat de verzekeraar, die ontdekt dat een verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet tot misleiding of die aantoont dat hij de verzekering niet zou hebben afgesloten als hij op de hoogte was geweest van de ware stand van zaken, de verzekering per direct kan opzeggen. Op grond van artikel 7:930, vierde en vijfde lid BW is de verzekeraar in die gevallen (ook over de looptijd) geen uitkering verschuldigd. 7.11 De rechtbank stelt voorop dat het voorbereiden en invullen van het aanvraagformulier door [gedaagde sub 1] voor rekening en risico van [eiseres sub 2] komt. [eiseres sub 2] heeft het aanvraagformulier ondertekend en bij de regelmatige bestuurder niets ingevuld, zodat zij als verzekeringnemer tevens als regelmatige bestuurder moet worden aangemerkt. 7.12 De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op het feit dat op het aanvraagformulier een aparte vraag gewijd is aan de regelmatige bestuurder en tevens op het feit dat de verzekering aan [eiser sub 1] geweigerd was toen de auto op zijn naam stond, is de rechtbank van oordeel dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] wisten of hadden behoren te begrijpen dat de beslissing van OVZ of, en zo ja, op welke voorwaarden, zij de verzekering wilde sluiten, hiervan af zou (kunnen) hangen. De stellingen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat zij niet op de hoogte waren gesteld van de inhoud van het acceptatiebeleid en dat het acceptatiebeleid niet in de polisvoorwaarden is opgenomen doen hier niets aan af. Door een specifieke vraag op te nemen op het aanvraagformulier heeft OVZ getracht te voorkomen dat zij onbekend zou zijn met dit feit. OVZ mag vertrouwen op de juistheid van hetgeen door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is ingevuld op het aanvraagformulier en hoeft dit niet te controleren. OVZ kan niet geacht worden op de hoogte te zijn geweest van het feit dat de eerdere aanvraag van [eiser sub 1] met betrekking tot dezelfde auto was afgewezen. 7.13 OVZ heeft het volgende aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een onjuiste danwel onvolledige mededeling door [eiseres sub 2] met betrekking tot de regelmatige bestuurder van de auto. [eiser sub 1] heeft de auto in eerste instantie op zijn eigen naam aangeboden bij OVZ om deze te laten verzekeren. Toen [eiser sub 1] via [gedaagde sub 1] te horen kreeg dat hij door OVZ niet als verzekeringnemer werd geaccepteerd, is de auto op naam van [eiseres sub 2] gezet en hebben hij en [eiseres sub 2] de auto opnieuw aangeboden bij OVZ om op deze manier te trachten alsnog een verzekering voor de auto te verkrijgen. [eiseres sub 2] heeft aan
105
deze gang van zaken meegewerkt. OVZ draagt op dit punt de bewijslast. Voorts baseert OVZ zich op het feit dat [eiser sub 1] ten tijde van het ongeval op 1 mei 2006 de bestuurder van de auto was. Daarnaast staat vast dat [eiseres sub 2] reeds een auto had en dat [eiser sub 1] de auto op 10 april 2006 voor zichzelf had aangeschaft. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen dat de auto op naam van [eiseres sub 2] stond, maar dat [eiser sub 1] er van [eiseres sub 2] niet in mocht rijden, zodat het aanvraagformulier niet onjuist of onvolledig is ingevuld. Gelet op alle genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het bewijs dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling door [eiseres sub 2] met betrekking tot de regelmatige bestuurder van de auto voorshands geleverd is. De rechtbank laat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [eiser sub 1] regelmatige bestuurder was en er derhalve sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling. 7.14 Indien [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] slagen in het leveren van dit tegenbewijs had de verzekering door OVZ niet beëindigd mogen worden en zijn de registraties in het Incidentenregister OVZ, in het FISH, bij de Stichting CIS en bij het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars onrechtmatig. 7.15 Indien [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet slagen in het leveren van dit tegenbewijs staat de onjuistheid van de mededeling vast en komt tevens vast te staan dat – gelet op de eerdere weigering van [eiser sub 1] als verzekeringnemer – OVZ de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet had gesloten en dus op grond van artikel 7:929, tweede lid BW bevoegd was deze op te zeggen. In dat geval was OVZ gerechtigd tot registratie van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in het Incidentenregister OVZ, in het FISH, bij de Stichting CIS en bij het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars. De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zal in dat geval ook worden afgewezen. De misleiding van verzekeraars staat in dat geval vast. Dat verzekeraars in geval van juiste invulling van het aanvraagformulier de verzekering niet zouden hebben gesloten en om die reden hadden mogen opzeggen en niet tot uitkering verplicht waren, heeft naast hetgeen in reconventie al is overwogen geen zelfstandig gevolg in deze zaak. [gedaagde sub 1] 7.16 [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] verwijten [gedaagde sub 1] dat zij haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden en dat zij hen had moeten informeren dat door de combinatie van de leeftijd en beperkte rijervaring van [eiser sub 1] en het soort ter verzekering aangeboden motorrijtuig, OVZ de verzekeringsovereenkomst ook niet met [eiseres sub 2] zou afsluiten als [eiser sub 1] in de auto zou gaan rijden. 7.17 De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] in deze voor [eiseres sub 2] als verzekeringnemer is opgetreden en dat de gestelde schending van de zorgplicht derhalve een tekortkoming in de nakoming van de tussen hen geldende verbintenis tot gevolg zou hebben. Ten aanzien van [eiser sub 1] zou de gestelde schending van de zorgplicht door [gedaagde sub 1] een onrechtmatige daad opleveren. 7.18 [gedaagde sub 1] voert aan dat zij [eiser sub 1] op 19 april 2006 heeft gemeld dat zij de auto van [eiser sub 1] niet kon (doen) verzekeren. [gedaagde sub 1] erkent dat zij bij de aanmelding van [eiseres sub 2] als verzekeringnemer niet heeft gewaarschuwd dat [eiser sub 1] niet in de auto mocht rijden, omdat zij er niet op bedacht was dat het om dezelfde auto ging als die [eiser sub 1] op 10 april 2006 ter verzekering had aangeboden. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben niet betwist dat zij uit eigen beweging de auto op naam van [eiseres sub 2] hebben gezet. Ook staat vast dat deze wijziging in de tenaamstelling van de auto is gevolgd op de mededeling door [gedaagde sub 1] dat de auto op naam van [eiser sub 1] niet verzekerd kon worden, terwijl [eiseres sub 2] reeds een auto had.
106
7.19 [gedaagde sub 1] heeft bij haar conclusie van antwoord aangevoerd dat toen [eiser sub 1] de auto op 19 april 2006 opnieuw heeft aangemeld bij [gedaagde sub 1] hij heeft gesproken met [persoon 2] omdat [persoon 3] en de heer [gedaagde sub 1] beiden niet aanwezig waren. Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis betwisten [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dit en stellen zij dat zij een gesprek hebben gehad met [persoon 3] (die volgens hen op de hoogte was van de eerdere afwijzing van de auto) en de heer [gedaagde sub 1]. Zij stellen dat zij zich niet kunnen herinneren een gesprek te hebben gehad met [persoon 2]. [gedaagde sub 1] blijft bij haar conclusie van dupliek bij het standpunt dat [eiser sub 1] [persoon 2] hebben gesproken. Bij conclusie van dupliek in reconventie wordt dit standpunt door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet meer betwist. De rechtbank is daarom van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat [eiser sub 1] heeft gesproken met [persoon 2], die niet op de hoogte was van de eerdere afwijzing van de auto omdat zij dit in het systeem van [gedaagde sub 1] niet kon zien. 7.20 De rechtbank is van oordeel dat het onder deze omstandigheden tot de mededelingsplicht van [eiseres sub 2] behoorde dat de auto om voornoemde reden op haar naam was gesteld. Het niet bestaan van een verband tussen de weigering van [eiser sub 1] als verzekeringnemer en het op naam van [eiseres sub 2] zetten van de auto is door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet aangevoerd. Het moet gelet op deze omstandigheden aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] duidelijk zijn geweest dat de houding van de verzekeraar om de auto onder [eiser sub 1] niet te willen verzekeren en onder [eiseres sub 2] wel, te maken had met de regelmatige besturing van de auto door [eiser sub 1]. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres sub 2] van haar kant haar plicht tot het meedelen van alle relevante feiten aan de assurantietussenpersoon heeft geschonden zodat [gedaagde sub 1] haar zorgplicht jegens [eiseres sub 2] niet heeft geschonden op dit punt. Nu [eiseres sub 2] de verzekeringnemer is, rust op [gedaagde sub 1] geen plicht om aan [eiser sub 1], die eerder dezelfde auto wilde verzekeren, te melden dat hij niet in de auto zou mogen rijden. 7.21 Het verweer van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] op 10 april niet heeft verwezen naar Rialto Verzekeringen die jeugdige personen met een dergelijke auto wel verzekert, kan niet slagen. Er bestaat geen verplichting voor [gedaagde sub 1] om [eiser sub 1] ongevraagd te verwijzen naar een verzekeraar waarvoor zij geen agent is. Dit kan niet tot een aansprakelijkheid uit overeenkomst of onrechtmatige daad leiden. 7.22 Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen in conventie geen nadere bespreking meer. De vorderingen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] jegens [gedaagde sub 1] zullen worden afgewezen. 7.23 [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op: Vastrecht EUR 254,00 Salaris advocaat 904,00 (2 pnt x tarief II) + Totaal EUR 1158,00
8 De beslissing De rechtbank
107
in conventie [gedaagde sub 1] - wijst de vordering van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] af; - veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op EUR 1158,00; - veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; OVZ - laat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [eiser sub 1] regelmatige bestuurder was en er derhalve sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling aan OVZ; in conventie en reconventie - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2009 door mr. C. Bouwman.
108
LJN: BI4800, Rechtbank Arnhem , 155557 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 155557 / HA ZA 07-788 Vonnis van 29 april 2009 in de zaak van de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., gevestigd te ‟s-Gravenhage, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, tegen de maatschap 1. [ged.1conv./eis.1reconv.], gevestigd te [vest.plaats], 2. [ged.2conv./eis.2reconv.], wonende te [woonplaats], 3. [ged.3conv./eis.3reconv.], wonende te [woonplaats], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. R.Ph. Elzas te Arnhem. Partijen zullen hierna Nationale-Nederlanden, [ged.1conv./eis.1reconv.], [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.3conv./eis.3reconv.] genoemd worden. De gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie zullen gezamenlijk ook – in enkelvoud – [gedn.conv./eis.reconv.] worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 10 december 2008 - de akte na tussenvonnis van Nationale-Nederlanden - de antwoordakte na tussenvonnis van [gedn.conv./eis.reconv.] - de akte na tussenvonnis van Nationale-Nederlanden - de antwoordakte van [gedn.conv./eis.reconv.] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. De rechtbank volhardt bij het vonnis van 10 december 2008, waarnaar zij verwijst. voorts in conventie
109
2.2. Reeds eerder heeft de rechtbank beslist dat: - het gevorderde bedrag van € 4.304,78 toewijsbaar is, ten aanzien van [ged.1conv./eis.1reconv.] voor het geheel en ten aanzien van [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.3conv./eis.3reconv.] voor gelijke delen (het vonnis van 5 maart 2008, r.ov. 4.2) - het gevorderde bedrag van € 2.633,64 toewijsbaar is (het vonnis van 10 december 2008, r.ov. 3.4), evenals de daarover gevorderde rente (r.ov. 3.5). Ook voor wat betreft deze vorderingen geldt de toewijsbaarheid ten aanzien van [ged.1conv./eis.1reconv.] voor het geheel en ten aanzien van [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.3conv./eis.3reconv.] voor gelijke delen - de vorderingen tot betaling van de bedragen van € 8.409,34 en € 6.507,23 zullen worden afgewezen (het vonnis van 10 december 2008, r.ov. 3.20). 2.3. Deze beslissing leidt ertoe dat de onderzoekskosten van Nationale-Nederlanden voor haar eigen rekening dienen te blijven, zodat de vordering tot betaling van het bedrag van € 1.552,50 zal worden afgewezen. 2.4. Nu beide partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit geding worden gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen. 2.5. In afwachting van de beslissing in conventie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. voorts in reconventie 2.6. De rechtbank heeft bij genoemd vonnis van 10 december 2008 onder meer de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Nationale-Nederlanden omtrent hetgeen is overwogen in r.ov. 3.23 van dat vonnis. Die rechtsoverweging heeft betrekking op de vordering tot doorhaling van de vermeldingen bij de Stichting CIS en bij ING Verzekeringen N.V. 2.7. Nationale-Nederlanden stelt dat zij om haar moverende redenen de registratie van [ged.1conv./eis.1reconv.] in het incidentenregister van de Stichting CIS reeds ongedaan gemaakt heeft en dat aldus geen belang meer bestaat bij overlegging van het desbetreffende protocol. Met [gedn.conv./eis.reconv.] is de rechtbank van oordeel dat de enkele verklaring van haar eigen fraudecoördinator de heer [betrokkene] waarin deze mededeelt dat hij de externe signalering uit het Fraude- en Informatiesysteem heeft verwijderd, onvoldoende is om dat als vaststaand te kunnen aannemen. Nationale-Nederlanden zal in de gelegenheid worden gesteld een verklaring over te leggen van de Stichting CIS met betrekking tot die verwijdering dan wel andere stukken waaruit kan volgen dat de registratie van [ged.1conv./eis.1reconv.] in het incidentenregister van de Stichting CIS ongedaan is gemaakt, waartoe de zaak opnieuw naar de rol zal worden verwezen. 2.8. In verband met de incidentenregistratie van ING Verzekeraars heeft NationaleNederlanden overgelegd een “Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen”, een protocol opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken, het Verbond van Verzekeraars en de vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland. Nationale-Nederlanden stelt voorts dat zij een incidentenregister heeft als bedoeld in dat protocol en dat is aangemeld bij het College Bescherming Persoonsregisters. [ged.1conv./eis.1reconv.] is uitsluitend intern geregistreerd in haar incidentenregister dat uitsluitend toegankelijk is voor daartoe geautoriseerde medewerkers van bedrijfsonderdelen van ING Verzekeringen N.V. Krachtens het protocol is NationaleNederlanden gehouden een redelijk vermoeden van opzettelijke benadeling te registreren en daarbij heeft zij ook een gerechtvaardigd belang. Die registratie is dan ook terecht, aldus Nationale-Nederlanden.
110
2.9. De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende. In het vonnis van 10 december 2008 heeft de rechtbank beslist dat Nationale-Nederlanden niet is geslaagd in het bewijs dat [ged.1conv./eis.1reconv.] opzettelijk onjuiste opgaven heeft gedaan met betrekking tot het ziekteverzuim van [betrokkene] en/of anderen. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat, terwijl zes werknemers of voormalige werknemers van [ged.1conv./eis.1reconv.] als getuigen zijn gehoord, slechts één getuige, [getuige], heeft verklaard dat hij in een periode waarin hij door de maatschap was ziek gemeld feitelijk niet ziek was en dat de overige getuigen de ziekmeldingen bevestigen. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld (in r.ov. 3.9) dat geen van de getuigen iets heeft verklaard over het al dan niet bestaan van opzet bij de foutieve ziekmeldingen van [betrokkene] (waarbij kennelijk is bedoeld: [betrokkene]). Met betrekking tot de verklaring van [getuige] heeft de rechtbank (in r.ov. 3.11) voorts nog overwogen: De rechtbank weegt daarbij mee dat [ged.2conv./eis.2reconv.] [ged.3conv./eis.3reconv.] urenregistraties heeft overgelegd, waarvan NationaleNederlanden niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat deze door [getuige] zijn ingevuld, waarin staat geregistreerd dat [getuige] van 1 tot en met 24 december 2003, op 7 januari 2004 en van 12 tot en met 15 januari 2004 ziek was. Nu [getuige] heeft verklaard zeker te weten dat hij die periodes niet ziek was, doet dit afbreuk aan de bruikbaarheid van zijn verklaring. Gelet op deze kennelijke onjuistheid in zijn verklaring en mede gelet op het tijdsverloop valt niet uit te sluiten dat hij zich, ondanks de stelligheid van zijn bewoordingen, vergist ten aanzien van de periodes waarin hij vier jaar geleden ziek was. 2.10. Naar het oordeel van de rechtbank is er, wat er ook zij van de periode voorafgaand aan de getuigenverhoren, thans geen sprake meer van een redelijk vermoeden van opzettelijke benadeling als bedoeld in het protocol. NationaleNederlanden heeft ook niet (nader) onderbouwd dat daarvan sprake is, in het bijzonder voor wat betreft de “opzet”. 2.11. Nationale-Nederlanden heeft aangevoerd dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij interne signalering van [ged.1conv./eis.1reconv.] in haar incidentenregister en voorts dat het niet aan de rechtbank is zich in de bedrijfsvoering van NationaleNederlanden te mengen. Daaromtrent wordt overwogen dat Nationale-Nederlanden niet heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat zij op grond van de vigerende regelgeving met betrekking tot het intern verwijzingsregister bevoegd is daarin een signalering op te nemen in een geval als het onderhavige, waarin geen sprake is van een redelijk vermoeden van opzettelijke benadeling als bedoeld in het protocol. Weliswaar is sprake van een interne signalering, maar [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft recht en belang dat zij onder deze omstandigheden niet intern wordt gesignaleerd. 2.12. De vordering Nationale-Nederlanden te veroordelen tot doorhaling van de melding bij ING Verzekeringen N.V. zal worden toegewezen. 2.13. Reeds eerder, in het vonnis van 10 december 2008, heeft de rechtbank beslist dat: - de vordering in reconventie van € 3.331,45 zal worden afgewezen (r.ov. 3.6) - de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is (r.ov. 3.21). - de gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen (r.ov. 3.25). 2.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3. De beslissing De rechtbank in reconventie verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 mei 2009 voor overlegging stukken door
111
Nationale-Nederlanden als bedoeld in r.ov. 2.7, in conventie en in reconventie houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.
112
LJN: BN5880, Rechtbank Utrecht , 278234 / HA ZA 09-2733 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT 278234 / HA ZA 09-27331 september 2010 Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 278234 / HA ZA 09-2733 Vonnis van 1 september 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. F.G. Kuiper, tegen 1. de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, 2. de naamloze vennootschap ABN AMRO LEVENSVERZEKERING N.V., gevestigd te Zwolle, 3. de naamloze vennootschap SRLEV N.V., gevestigd te Alkmaar, gedaagden, advocaat mr. A. Gerritsen-Bosselaar. Partijen zullen hierna [eiser] en Reaal genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: • het tussenvonnis van 17 maart 2010 • het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiser] heeft in 1998 een aantal verzekeringsovereenkomsten afgesloten met (rechtsvoorgangers van) Reaal, ABN AMRO en SRLEV. Het betreft hier een kapitaalverzekering/pensioenverzekering geheten ABN AMRO Verzekerd Pensioen gecombineerd met een overlijdensrisicoverzekering met meeverzekering van premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid en deels (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekeringen met meeverzekering van premievrijstelling in dat kader. 2.2. Op het aanvraagformulier voor de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen is door [eiser] opgegeven dat hij directeur van [eiser] Almkerk B.V. was en dat dit bedrijf actief was in de bloemenexport. Het aanvraagformulier bevat vervolgens de volgende
113
passage, waarbij de gecursiveerde onderdelen de door [eiser] ingevulde antwoorden betreffen: “ - Werkzaamheden Gelieve hieronder een omschrijving te geven van de dagelijkse werkzaamheden Ink- Verk Snijbloemen •Voor welk percentage bestaat de normale arbeidstijd uit: Handenarbeid ? Administratieve werkzaamheden 10% Toezichthoudend/leidinggevend 70% Reizen 20% • Waaruit bestaat de eventuele handenarbeid? N.V.T.” 2.3. [eiser] is in het kader van de aanvraagprocedure voor de door hem af te sluiten verzekeringen medisch gekeurd. Op het door [eiser] voorafgaand aan de medische keuring ingevulde 'Formulier voor geneeskundig onderzoek' is de vraag “Lijdt u of hebt u ooit geleden aan of gebruikt u of hebt u ooit medicijnen gebruikt tegen: a. … …j. nekklachten, rugklachten, spit, hernia, ischias, rheumatiek, tennisarm, kromme rug;..” met 'Nee' beantwoord met de handgeschreven toevoeging dat er wel sprake is geweest van een enkel- en een knieblessure. 2.4. In juni 2002 heeft [eiser] zich arbeidsongeschikt gemeld met rugklachten na een val bij het skeeleren. Nadien zijn er ook psychische klachten opgetreden. Reaal heeft naar aanleiding hiervan tot juni 2005 een arbeidsongeschiktheidsuitkering en premievrijstelling verleend, beide berekend naar een volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser]. 2.5. Op 28 oktober 2004 rapporteert de orthopaedisch chirurg Bakx aan de medisch adviseur van de rechtsvoorgangster van Reaal, AXA Verzekeringen, onder meer: “Patiënt is sinds vele jaren bekend met rugklachten. Met deze rugklachten was patiënt toch altijd in staat redelijk te functioneren. Ondanks de klachten verrichtte hij gewoon zijn werkzaamheden en hield dit ook vol. Wel bezocht hij gemiddeld 1x per week een fysiotherapeut.” 2.6. Naar aanleiding van onderzoek door een arbeidsdeskundige van AXA, rechtsvoorgangster van Reaal, de heer van Aalderen, in februari 2005, concludeert Reaal dat [eiser] ook fysiek belastende werkzaamheden uitvoerde in zijn beroep als directeur van [eiser] Almkerk B.V. Van Aalderen schrijft onder meer: “6. Feitelijke beroepsuitoefening door verzekerde - Beroepsomschrijving op de polis: Eigenaar snijbloemenexporthandel • Feitelijke beroepsuitoefening: Exporthandelaar in bloemen. • Kernactiviteiten: Inkoop van bloemen op de veiling, inpakken en verzendklaar maken, verkoop aan afnemers. … De werkzaamheden in verzekerdes bedrijf worden gekenmerkt door het vrijwel volledig fysiek meewerken in de uitvoerende werkzaamheden door alle medewerkers van hoog tot laag, met uitzondering van de administratieve kracht. … 8. Toelichting op de taken Kenmerkende belasting in het beroep: Inkoop/inpakken en sorteren: Veilingwerk en verwerken van de partijen bloemen. Dit houdt in langdurig aangeengesloten zitten op houten bankjes op de veiling (uren
114
aaneen), alert en geconcentreerd blijven bij het bieden en selecteren van de partijen. Daarnaast veel tillen, dragen van zware lasten (kratten met bloemen bij het in en uitladen en vervolgens omladen in het distributiecentrum). Tevens veel bukken en gebogen werken.“ 2.7. Nadien komt Reaal in het bezit van een aanvraagformulier van [eiser] voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij (destijds) Nationale Nederlanden uit 1987 waarin [eiser] mededeelt in of rond 1983 een periode van vier maanden voor 50% arbeidsongeschikt te zijn geweest als gevolg van rugklachten. 2.8. Reaal staakt de uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering en beëindigt de verleende premievrijstelling per 1 juni 2005 met een beroep op onjuiste opgave door [eiser]. 2.9. In haar brief van 10 oktober 2005 schrijft (de rechtsvoorgangster van) Reaal aan de raadsvrouwe van [eiser] onder meer het volgende: “Hoe anders blijkt de praktijk te zijn. Uit de verkregen gegevens is ons gebleken dat de heer [eiser] voor een belangrijk deel ook fysiek meewerkzaam was. … Het dossier van de heer [eiser] kenmerkt zich door vele tegenstrijdigheden ten aanzien van de aard van de werkzaamheden. Voor AXA staat vast dat bij aanvang van de verzekering door de heer [eiser] een geheel andere indruk is gewekt over zijn werkzaamheden dan uit de ons nu bekende gegevens blijkt, onder andere van de verschillende rapporteurs. … AXA is essentiële informatie onthouden danwel is AXA onjuiste informatie verstrekt waardoor een adequate beoordeling destijds niet mogelijk is geweest. AXA acht deze onjuiste opgave van dien aard dat een beroep wordt gedaan op de polisvoorwaarden inzake Onjuiste Opgaven/Verzwijging. Het gevolg hiervan is dat de arbeidsongeschiktheidsdekking vanaf aanvang komt te vervallen.” 2.10. Op verzoek van (de raadsvrouwe van) [eiser] rapporteert de registerarbeidsdeskundige F.D. Kooistra op 6 december 2005 over de aard van de door [eiser] verrichte werkzaamheden. Uit zijn rapport: “Betrokkene hoefde weinig te laden. Dit behoorde niet tot zijn taak. Hij hielp wel mee om de chauffeurs zo snel mogelijk op weg te krijgen. Bij het laden van de wagen komt tillen en dragen tussen de 10 en 20 kg voor, waarbij ook bovenhandse werkzaamheden worden uitgevoerd. Tevens moeten er lasten met een dergelijk gewicht van beneden naar boven worden getild. Duwen en trekken tot 20-25 kg komt voor bij het verplaatsen van veilingkarren. Deze werkzaamheden nemen ongeveer 5% van de totale arbeidstijd in beslag.” 2.11. Voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft [eiser] tegen het door Reaal gedane beroep op verzwijging geklaagd bij de Ombudsman Financiële Dienstverlening. Na een bespreking van de claimbehandeling door de rechtsvoorgangster van Reaal overweegt de Ombudsman in een brief aan de raadsvrouwe van [eiser] van 6 september 2007 het volgende: “Wanneer nu al deze omschrijvingen van het werk uit de diverse rapporten en brieven naast elkaar worden gezet, rijst de vraag waar de ware aard, omvang en belasting van het werk ligt. Echte eenduidigheid ontbreekt, maar mijns inziens mag wel geconcludeerd worden dat hier geen sprake is (geweest) van een man die geen tot nauwelijks fysieke arbeid verrichtte.” 3. Het geschil
115
3.1. [eiser] vordert samengevat - een verklaring voor recht dat de ABN AMRO Verzekerd Pensioen polis met nummer 0301851W.000 en de (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering met polisnummer 0301852A.000 in stand zijn gebleven, veroordeling van Reaal tot betaling van de verzekerde dagrente van € 66.894,00 per jaar, een verklaring voor recht dat voor [eiser] vanaf 1 juni 2005 een volledige premievrijstelling geldt terzake van de verzekering ABN AMRO Verzekerd Pensioen ter waarde van een jaarlijkse premie van € 33.864,00 met veroordeling van Reaal in de kosten van het geding. 3.2. Reaal voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat het door haar gedane beroep op artikel 251 K terecht gedaan is en grondt dit op een onjuiste opgave door [eiser] van de aard en inhoud van de door hem verrichte werkzaamheden en verzwijging van het feit dat hij eerder aan rugklachten heeft geleden. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Verzwegen rugklachten 4.1. In het licht van artikel 221 Ow had Reaal zich voor 1 januari 2007, dat wil zeggen binnen één jaar na de inwerkingtreding van titel 7.17 BW over de verzekeringsovereenkomst, dienen te beroepen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op de voet van artikel 251 K. Als Reaal dit niet gedaan heeft geldt vanaf 1 januari 2007 het regime van artikel 7:929 BW voor (de gevolgen van) een beroep op het schenden van de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekering. Door [eiser] is betwist dat Reaal zich voorafgaand aan deze procedure heeft beroepen op verzwijging van de eerdere rugklachten bij het aanvragen van de onderhavige verzekeringen in 1998. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Reaal hiermee haar recht heeft verwerkt om nog een geslaagd beroep op verzwijging te kunnen doen. Door Reaal is te bewijzen aangeboden dat zij zich in 2005 ook op verzwijging van de rugklachten heeft beroepen. De rechtbank overweegt dat in ieder geval niet afgeleid kan worden uit de onder 2.8 geciteerde brief - en uit de andere van Reaal afkomstige stukken die in het geding gebracht zijn - dat Reaal zich voorafgaand aan deze procedure op verzwijging van de rugklachten heeft beroepen in de zin van een beroep op artikel 251 K. De genoemde brief verwijst expliciet alleen naar de onjuiste opgave door [eiser] van de aard van de door hem verrichte werkzaamheden als grond voor het beroep op verzwijging. Of Reaal tot bewijs van haar stellingen dient te worden toegelaten op dit punt hangt af van de beoordeling van het beroep op verzwijging wegens onjuiste opgave van de aard van de werkzaamheden. Beroep op artikel 251 K; het vragenformulier 4.2. In zaken als de onderhavige waarin de aspirant-verzekeringnemer gevraagd wordt een vragenlijst in te vullen op basis waarvan het ter verzekering aangeboden risico beoordeeld wordt door de verzekeraar bepaalt de gebruikte vragenlijst in hoge mate de omvang van de mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer. Door expliciet te vragen op het vragenformulier naar de aard van de door [eiser] als directeur verrichte werkzaamheden, onderverdeeld in de vier verschillende onder 2.2 van dit vonnis genoemde categorieën, heeft Reaal te kennen gegeven die informatie van belang te achten voor haar beslissing over de acceptatie, en de voorwaarden waaronder die zou plaatsvinden, van [eiser] als verzekeringnemer. 4.3. Door Reaal is aan haar beroep op verzwijging wegens het onjuist invullen van het vragenformulier ten grondslag gelegd dat [eiser] ingevuld heeft geen 'handenarbeid' te verrichten terwijl uit arbeidsdeskundig onderzoek door een eigen arbeidsdeskundige (zie 2.6) naar voren kwam dat de werkzaamheden van [eiser] deels fysiek belastend van aard waren. Reaal heeft in dit verband erop gewezen dat zij [eiser] blijkens het
116
afgegeven polisblad verzekerd heeft als “DGA (100% administratief)” waarmee door Reaal tot uitdrukking is gebracht dat zij een directeur-grootaandeelhouder had verzekerd die geen handenarbeid verrichtte. 4.4. Door [eiser] is aangevoerd dat de vragen op het aanvraagformulier uiterst summier gesteld zijn en dat hij op het formulier heeft aangegeven als directeur-eigenaar van een bloemenexporthandel met 17 medewerkers te werken met als dagelijkse werkzaamheden de in- en verkoop van snijbloemen en dat hij daarmee een duidelijk beeld heeft gegeven van zijn beroep. Voorzover dat beeld niet duidelijk zou zijn geweest voor Reaal had het op haar weg gelegen om die duidelijkheid te verkrijgen door middel van het stellen van aanvullende vragen, in welk kader [eiser] zich op het standpunt stelt dat de door Reaal gehanteerde categorieën handenarbeid, administratieve werkzaamheden, toezichthoudend/leidinggevend en reizen niet dekkend zijn voor de in zijn functie verrichte werkzaamheden. Verder meent [eiser] dat uit de door hem als contra-expertise aangeduide rapportage van Kooistra een heel ander beeld naar voren komt van zijn werkzaamheden dan uit het rapport van Van Aalderen en dat er volgens Kooistra slechts in zeer beperkte mate sprake was van fysiek belastende arbeid. In dit kader betoogt [eiser] verder dat Reaal als verzekeraar weet of behoort te weten dat de werkzaamheden van een directeur van een bloemenexporthandel voor het overgrote deel bestaan uit de inkoop en verkoop van snijbloemen en derhalve op een veiling de werkzaamheden moeten worden verricht. 4.5. Door Reaal is nog ingegaan op de betekenis van het woord 'handenarbeid' naar aanleiding van de voorafgaand aan deze procedure daarover namens [eiser] ingenomen stelling dat handenarbeid verstaan moet worden als ambachtelijk werk zoals dat door bijvoorbeeld een timmerman verricht wordt. Met Reaal is de rechtbank van oordeel dat onder handenarbeid verstaan moet worden werk dat met de handen wordt verricht in tegenstelling tot geestelijk werk en mechanisch werk, welk onderscheid ook in het Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse taal wordt gemaakt. Fysiek belastende arbeid zoals tillen, dragen, sjouwen en inpakken is daarmee handenarbeid in de zin van het door [eiser] ingevulde aanvraagformulier. Uit de beschrijvingen van de arbeidsdeskundige Van Aalderen blijkt van een arbeidspatroon waarin tenminste 20% van de door [eiser] verrichte werkzaamheden fysiek belastend van aard was terwijl de door [eiser] zelf ingeschakelde arbeidsdeskundige dit percentage op 5 stelt, waarbij sprake is volgens Kooistra van tillen en dragen van lasten tussen de 10 en 20 kg en duwen en trekken tot circa 20-25 kg bij het verplaatsen van veilingkarren. Net als de Ombudsman Financiële Dienstverlening in zijn brief van 6 september 2007 (zie 2.10) aanneemt is er naar het oordeel van de rechtbank sprake geweest van het verrichten van fysiek belastende arbeid door [eiser]. Daarbij speelt ook nog dat [eiser] niet in directe zin de bevindingen van Van Aalderen heeft betwist, terwijl die bevindingen tot stand zijn gekomen op basis van een gesprek tussen [eiser] en Van Aalderen. Gelet op het hiervoor overwogene staat daarmee tevens vast dat [eiser] het aanvraagformulier onjuist heeft ingevuld. 4.6. De rechtbank is voorts van oordeel dat het vragenformulier voldoende duidelijk was, in die zin dat [eiser] mede uit de daarin opgenomen onderverdeling had moeten afleiden dat hem bij 'handenarbeid' werd gevraagd of hij ook fysiek belastend werk verrichtte, en zo ja, hoeveel en welk. Door [eiser] is ook zonder voorbehoud geantwoord dat hij geen handenarbeid verrichtte en aansluitend heeft hij de vraag naar de aard van de handenarbeid met 'n.v.t.' beantwoord. Voorzover [eiser] bij het invullen van het formulier zou hebben gemeend dat zijn werkzaamheden daarin niet onder te brengen waren had het op zijn weg gelegen om daarvan melding te maken aan Reaal. Reaal kon en mocht er vanuit gaan dat [eiser] geen fysiek belastende werkzaamheden verrichtte en is daar ook vanuit gegaan blijkens het polisblad waarop vermeld staat dat de werkzaamheden van [eiser] voor 100% als administratief werden aangemerkt. De stelling van [eiser] dat Reaal had moeten weten wat de werkzaamheden van een directeur van een exportbloemenhandel inhouden kan geen stand houden in het licht
117
van de onjuiste beantwoording door [eiser] van het aanvraagformulier. De zorgplicht van een verzekeraar om te voorkomen dat hij onbekend blijft met voor het sluiten van een verzekering van belang zijnde feiten en omstandigheden gaat niet zover dat hij niet mag vertrouwen op antwoorden op concrete vragen en bijvoorbeeld nader onderzoek daarnaar had moeten verrichten. 4.7. De gemotiveerde stelling van Reaal dat zij de verzekeringsovereenkomsten niet of tegen andere voorwaarden had afgesloten indien [eiser] op het aanvraagformulier had aangegeven fysiek belastende arbeid te verrichten als onderdeel van zijn werkzaamheden is door [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit leidt tot de conclusie dat Reaal zich naar aanleiding van de onjuiste opgave op artikel 251 K heeft kunnen beroepen hetgeen de nietigheid van de door de onjuiste opgave betrokken verzekerings-overeenkomsten met zich brengt. Dat betekent dat Reaal er in deze procedure geen belang bij heeft bewijs te leveren van haar stelling dat zij in 2005 de verzwijging van de eerdere rugklachten aan de orde heeft gesteld in correspondentie met [eiser] zodat zij daartoe ook niet in de gelegenheid zal worden gesteld. De vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. 4.8. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Reaal worden veroordeeld, welke kosten tot op heden begroot worden op: Vast recht € 1.470,00 Salaris advocaat € 904,00 (2 punten x tarief II € 452,00) Totaal € 2.374,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Reaal, tot op heden begroot op € 2.374,00. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.
118