AvdR Webinars

AVDR Webinar

Ontslag en ontslag op staande voet Spreker Mr. R.J. van der Ham, advocaat Sterc Arbeidsrecht Advocaten 13 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0074

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker Mr. Drs. R.J. van der Ham Ontslag op staande voet Sector kanton Rechtbank Amsterdam, 6 september 2012, LJN BX7330 Gerechtshof Arnhem, 14 augustus 2012, LJN BX6556 Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 16 juli 2012, LJN BX1610 Gerechtshof Leeuwarden, 27 maart 2012, LJN BW0021, RAR 2012/90 Gerechtshof Leeuwarden, 3 juli 2012, LJN BX0529 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 15 mei 2012, LJN BW5874 Gerechtshof Leeuwarden, 10 januari 2012, LJN BV0732 Centrale Raad van Beroep, 8 februari 2012, LJN BV3484

p. p. p. p.

P. p. p. p.

4 9 13 20 26 36 42 47

Ontslag en statutair bestuurder Rechtbank Utrecht 4 april 2012, LJN BW1741, JOR 2012, 211 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14 februari 2012 , JAR 2012, 89 Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW7009 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem, 16 februari 2012, LJN BV7745 Rechtbank Arnhem, 1 juni 2011, LJN BQ8572 kantonrechter Amsterdam, 2 maart 2011, JAR 2011, 78

p. p. p. p. p. p.

50 67 75 86 93 100

Ontslag en social media Gerechtshof 's-Gravenhage, 21 februari 2012, JAR 2012, 129 Rechtbank Arnhem, 24 november2011, JAR 2012, 64 Kantonrechter Arnhem, 19 maart 2012, JAR 2012, 97 Kantonrechter Arnhem, 19 maart 2012, LJN BV9483 Sector kanton Rechtbank Maastricht, 8 februari 2012, LJN BV3122

p. p. p. p. p.

108 114 120 124 128

Ontslag en payroll Gerechtshof Leeuwarden, 21 februari 2012, JAR 2012, 92 Kantonrechter Sneek, 19 januari 2011, JAR 2011, 81 Hoge Raad, 24 december 2010, JAR 2011, 21

p. 137 p. 142 p. 151

Kennelijk onredelijk ontslag Kantonrechter Haarlem, 28 augustus 2012, LJN BX6429 Gerechtshof Leeuwarden, 3 april 2012, LJN BW0819 Hoge Raad, 10 februari 2012, LJN BU5620 Kantonrechter Utrecht, 8 februari 2012, LJN BV2806

p. p. p. p.

170 175 180 191

LJN: BX7330,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1308652 CV EXPL 11-42302 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

06-09-2012 13-09-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig De kantonrechter laat het gegeven ontslag op staande voet, nadat een werknemer zijn leidinggevende "fucking hoer" heeft genoemd, niet in stand. In de gegeven omstandigheden was het ontslag niet proportioneel: er was sprake van een gespannen verhouding tussen de werknemer (en een groep collega's) en de ledinggevende, die onder meer bleek uit een door de werknemers aan de directie aangeboden petitie over de vijandige houding van de leidinggevende. Ook speelde mee dat (bij een dienstverband van ruim 10 jaar), niet was gebleken dat de werknemr zich eerder onheus had uitgelaten.

De loonvordering tot de datum van de ontbinding (onder voorbehoud) wordt toegewezen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1308652 CV EXPL 11-42302 Vonnis van: 6 september 2012 481 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser] wonende te Amsterdam eiser nader te noemen [eiser] gemachtigde: mr. M.J.A. Frankevijle tegen SLIGRO FOOD GROUP NETHERLANDS B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen Sligro gemachtigde: mr. M.O. de Bont VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende stukken zijn ingediend: - de dagvaarding van [eiser] van 5 december 2011 met producties - de conclusie van antwoord van Sligro met producties Bij tussenvonnis van 23 februari 2012 is bepaald dat een bijeenkomst van partijen zal plaatsvinden. Deze is gehouden op 2 april 2012. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Sligro is verschenen bij de heer [naam], bijgestaan door de gemachtigde.

Voorafgaand aan de bijeenkomst zijn door [eiser] nog stukken in het geding gebracht, waarop hij zich tijdens de bijeenkomst heeft beroepen.

4

Vervolgens zijn ingediend: - de conclusie van repliek van [eiser] - de conclusie van dupliek van Sligro met producties - de akte waarin [eiser] zich uitlaat over deze producties.

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. De feiten: 1.1 [eiser], geboren op [1974], is op 4 maart 2001 bij een rechtsvoorganger van Sligro in dienst getreden. Laatstelijk vervulde [eiser] de functie van medewerker expeditie orders. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 2.307,47 bruto per maand, te vermeerderen met toeslagen en 8% vakantiegeld.

1.2 op 19 mei 2011 heeft Sligro [eiser] op staande voet ontslagen. De grond voor het ontslag, zo vermeldt de brief van 19 mei 2011 van Sligro, is (kort gezegd) dat [eiser] op 15 mei 2011 zijn teamleidster, mevrouw [naam], zou hebben uitgemaakt voor ― fucking hoer‖, hetgeen door mevrouw [naam teamleidster] als bedreigend en intimiderend is ervaren.

1.3 bij brief van 1 juni 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen, doorbetaling van het loon gevorderd, met een bereidverklaring van [eiser] om de bedongen werkzaamheden te blijven verrichten.

1.4 de kantonrechter te Amsterdam heeft bij kort geding vonnis van 30 september 2011 de loonvordering en de vordering tot tewerkstelling van [eiser] afgewezen. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat (in het kader van de kort geding procedure) niet was komen vast te staan dat [eiser] de gewraakte uitlating had gedaan, doch dat indien zou komen vast te staan dat [eiser] inderdaad ― fucking hoer‖ heeft gezegd tegen zijn leidinggevende [naam teamleidster], dit in beginsel een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

1.5 bij beschikking van 30 september 2011 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, onder het voorbehoud dat deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 november 2011, met toekenning aan [eiser] van een vergoeding van € 8.500,bruto.

Vordering 2. [eiser] vordert voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet dat Sligro hem op 19 mei 2011 heeft gegeven, nietig is. [eiser] vordert voorts - kort gezegd - betaling van het loon, met toeslagen, vakantiegeld en vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen over de periode van 19 mei 2011 tot 1 november 2011, in totaal bedragende € 22.492,41 bruto, met nevenvorderingen zoals in de dagvaarding beschreven. Tot slot vordert hij uitbetaling van een bedrag van € 1.000,- netto, dat Sligro als fictieve schadevergoeding (en volgens [eiser] dus ten onrechte) op de eindafrekening per 19 mei 2011 heeft ingehouden.

3. [eiser] stelt daartoe dat hij de onder 1.2 genoemde uitlating absoluut niet heeft gedaan en dat hij evenmin een dreigende lichaamshouding heeft aangenomen en/of andere verbale uitingen heeft gebruikt. Er kan (dus) van een dringende reden voor ontslag geen sprake zijn en het loon e.a. moet tot de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden doorbetaald. Ook dient het als fictieve schadevergoeding ingehouden bedrag te worden terugbetaald, primair omdat er geen dringende reden was, subsidiair omdat er geen sprake was van opzet of schuld.

4. [eiser] wil erop wijzen dat de werkverhouding tussen mevrouw [naam teamleidster] en een groot aantal medewerkers, onder wie [eiser], al geruime tijd ernstig verstoord was. Dit had te maken met de soms ronduit vijandige wijze van communiceren van [naam teamleidster]. Omdat de directie van Sligro hiertegen, ondanks verzoeken van personeelsleden, niet tegen optrad, heeft een groep werknemers op 8 februari 2011 bij vestigingsdirecteur [naam] een petitie ingediend.

Deze was ondertekend door een dertigtal medewerkers. [eiser], die de rol had van meewerkend voorman, had bij het opstellen van de petitie en het verzamelen van de handtekeningen een grote rol gespeeld. Met de petitie heeft de directie (anders dan het schrijven van een memo) niets gedaan en dat leidde tot een verdere verslechtering in de werkverhouding met [naam teamleidster].

5. Op 15 mei 2011 rond 20.30 uur heeft [naam teamleidster] [eiser] en enkele collega‘s aangesproken omdat zij volgens [naam teamleidster] stonden te kletsen in plaats van te werken.

Die veronderstelling van [naam teamleidster] klopte niet: iedereen was gewoon aan het werk en

5

men voelde zich door de opmerking van [naam teamleidster] geschoffeerd. [eiser] wilde het voorval met de teamleider bespreken (die om 22.00 uur zou beginnen) en is daartoe naar de kantine gegaan. Kort na 21.30 uur is er toen een woordenwisseling ontstaan, waarbij [naam teamleidster] op hoge en luide toon eiste dat [eiser] direct weer aan het werk ging. [eiser] is toen boos geworden en heeft gezegd dat zij hem met rust moest laten, dat hij niet met haar in discussie wilde en dat hij nog op [naam] (de teamleider) wachtte. Hij heeft echter niet gescholden en/of gedreigd. Er zijn vele getuigen die dat kunnen bevestigen.

6. Anders dan Sligro meent, is de tusen [naam teamleidster] en [eiser] (en een groot aantal van zijn collega‘s) bestaande gespannen sfeer wel degelijk van belang voor de beoordeling van hetgeen op 15 mei 2011 is voorgevallen, aldus [eiser].

Verweer 7. Sligro heeft verweer gevoerd en er daarbij op gewezen dat [eiser] helemaal geen meewerkend voorman was en geen bijzondere rol heeft gespeeld bij het opstellen en aanbieden van de petitie.

Deze omstandigheden dienen dan ook geen rol te spelen bij het beoordelen van de onderhavige kwestie. In de kern komt het er simpelweg op neer dat [eiser], door zijn leidinggevende uit te schelden zoals hij heeft gedaan, gehandeld heeft in strijd met elke denkbare fatsoensnorm. Dat is compleet onacceptabel en hoeft door Sligro onder geen enkele omstandigheid te worden getolereerd. Daarom is het ontslag op staande voet terecht gegeven, aldus Sligro.

8. Dat [eiser] wel degelijk [naam teamleidster] heeft uitgescholden en haar daarbij ―fucking hoer‖ heeft genoemd blijkt uit de overgelegde getuigenverklaringen. Alle betrokkenen zijn door Sligro voorafgaand aan het ontslag gehoord. [naam teamleidster] en [naam] hebben eensluidend verklaard dat [eiser] [naam teamleidster] voor ―fucking hoer‖ heeft uitgescholden. Ook op grond van de verklaring van [eiser] d.d. 17 mei 2011 (opgeschreven door mevrouw [naam], P&Omanager bij Sligro) is aannemelijk dat hij wel degelijk deze scheldwoorden heeft gebruikt. Hij erkent namelijk dat hij woedend op [naam teamleidster] was en heeft verklaard: ―ik kan me niet meer herinneren dat ik gescholden heb of iets dergelijks‖. Daarmee ontkent hij niet dat hij heeft gescholden en dat maakt zijn ontkenning achteraf ongeloofwaardig, aldus Sligro. De verklaringen van de heer [naam], waarin hij stelt dat [eiser] niet gescholden en/of gedreigd zou hebben, zijn ongeloofwaardig, omdat zij op onderdelen tegenstrijdig zijn en omdat (belangrijker nog) hij ten tijde van het schelden niet in de betreffende ruimte was en het schelden dus niet kan hebben gehoord. Dat blijkt ook uit de aantekeningen van de griffier ter zitting van de kantonrechter d.d.

13 september 2011. De verklaring van de heer [naam] is evenzeer ongeloofwaardig nu deze pas negen maanden later is opgemaakt. De verklaringen van [naam], [naam] en[naam] zijn niet relevant, nu ook deze personen niet bij het voorval aanwezig waren.

9. Subsidiair heeft Sligro opgemerkt dat [eiser] geen aanspraak heeft op de gevorderde toeslagen, nu hij de werkzaamheden niet heeft verricht en (dus) niet voldoet aan de in de CAO genoemde voorwaarden.

10. Sligro verzoekt een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op het restitutierisico aan de zijde van [eiser].

Beoordeling 11. Nu de door een groot aantal personen afgelegde verklaringen elkaar op wezenlijke onderdelen tegenspreken, valt zonder nader onderzoek niet vast te stellen of [eiser] de gewraakte uitlating heeft gedaan.

12. Om proceseconomische redenen zal de kantonrechter eerst veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat [eiser] de betreffende uitlating wél heeft gedaan. Indien, uitgaande van die veronderstelling, het gegeven ontslag op staande voet (niettemin) als niet rechtsgeldig gegeven zou wordt beoordeeld, kan het onder 11 bedoelde onderzoek achterwege blijven. Daarbij merkt de kantonrechter op dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om bij deze veronderstelling rekening te houden met een bedreiging of een dreigende houding. Dat daarvan sprake zou zijn geweest heeft Sligro niet, althans onvoldoende, onderbouwd.

13. De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer een collega of leidinggevende niet voor ―fucking hoer‖ behoort uit te maken. Terecht heeft Sligro opgemerkt dat hij hiermee de normen van fatsoen heeft overschreden. Eveneens terecht heeft Sligro opgemerkt dat zij dergelijk gedrag niet hoeft te accepteren en dat een maatregel daartegen op zijn plaats is. Sligro behoeft dergelijke uitlatingen inderdaad niet te tolereren. De kantonrechter is het echter niet met Sligro eens dat het gebruik van deze woorden altijd – onder alle omstandigheden – een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Niet uit het oog mag worden verloren dat het ontslag op staande voet de meest vergaande en ingrijpende maatregel is die ons ontslagrecht kent. Deze is alleen op zijn

6

plaats als het gedrag van de werknemer (in het concrete geval) zo ernstig is, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij de dienstbetrekking nog voortzet.

14. Dat betekent dat de kantonrechter, bij het beoordelen van de ernst van de (gestelde) dringende reden rekening moet houden met alle van belang zijnde omstandigheden. Tot die omstandigheden behoort ook de onderlinge werkverhouding tussen [naam teamleidster] en [eiser].

15. Op dat punt is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die verhouding al een aantal maanden gespannen was. Vast staat dat een groep werknemers op 8 februari 2011 een brief heeft geschreven aan vestigingsdirecteur [naam], ook wel de petitie genoemd. Hierin vragen de werknemers aandacht voor de in hun ogen onwerkbare situatie die is ontstaan tussen ―het personeel en mevrouw [naam] Teamleider Expeditie‖. Zij wijzen erop dat zij het probleem eerder bij diverse leidinggevende hebben aangekaart, maar dat dit niet heeft geholpen. Volgens hen is het grootste probleem met mevrouw [naam teamleidster] dat communicatie door haar op een zodanig vijandige manier gebeurt dat het personeel zich hierdoor geïntimideerd en ongemakkelijk voelt. De werknemers vragen de directeur om gepaste maatregelen te nemen om de werksfeer weer plezierig te laten worden.

16. Dat de gespannen verhouding na het overhandigen van de petitie verbeterd is door maatregelen van de zijde van Sligro is niet aannemelijk geworden. Immers is niet gebleken dat Sligro iets anders heeft gedaan dan het schrijven van een algemeen memo d.d. 17 februari 2011.

In dat memo heeft [naam vestigingsdirecteur] gesteld dat het management team volledig achter [naam teamleidster] staat, omdat zij de goede actie neemt bij wantoestanden en het niet naleven van de huisregels. Hierbij maakt [naam vestigingsdirecteur] de aantekening dat de stijl van [naam teamleidster] (nog) niet de juiste is. Ten aanzien van deze stijl heeft Sligro tijdens de mondelinge behandeling op 2 april 2012 nog nader toegelicht dat zij [naam teamleidster] kent als iemand die de mensen direct, en mogelijk wat ongenuanceerd, aanspreekt op hun gedrag.

17. Sligro heeft aangevoerd dat zij niet met de ondertekenaars van de petitie is gaan praten, omdat er geen leesbare handtekeningen onder stonden. Da kantonrechter stelt vast dat een groot deel van de namen van de ondertekenaars goed leesbaar is, waaronder de naam van [eiser]. Dat het plaatsen van zijn naam en handtekening onder de petitie niet heeft bijgedragen aan een verbetering in de verstandhouding tussen [eiser] en [naam teamleidster] acht de kantonrechter niet onaannemelijk. In elk geval kan Sligro niet volhouden dat zij (of [naam teamleidster]) niet kon weten dat [eiser] de petitie mede ondertekend had.

18. Bij het beoordelen van de ernst van de uitlating van [eiser] op 19 mei 2011 houdt de kantonrechter rekening met de tussen [eiser] en [naam teamleidster] bestaande gespannen verhouding. Eveneens wordt er rekening mee gehouden dat [naam teamleidster] [eiser] en zijn collega‘s (op 15 mei 2011, rond 20.30 uur) in een directe stijl er op heeft aangesproken dat zij (volgens [naam teamleidster]) moesten ophouden met kletsen en aan het werk moesten gaan en dat zij [eiser] (rond 21.30 uur) op directe wijze te kennen heeft geven dat hij onmiddellijk moest gaan werken.

19. Naar het oordeel van de kantonrechter was, onder deze omstandigheden, het gegeven ontslag op staande voet geen proportionele sanctie ten opzichte van de verweten gedraging van [eiser]. Van [naam teamleidster] mag worden verwacht dat zij tegen een stootje is opgewassen.

Sligro had in de gegeven omstandigheden, nadat zij zich op de situatie had beraden, met een minder zware sanctie kunnen en moeten volstaan. Als deze minder zware sanctie zou hebben geleid tot beëindiging van het dienstverband met [eiser], zouden in elk geval de gevolgen voor hem minder ingrijpend zijn geweest dan bij het thans gegeven ontslag op staande voet, waardoor hij met ingang van 19 mei 2011 geen salaris meer ontving. Daarbij wordt ook meegewogen dat er sprake is van een dienstverband van meer dan tien jaar, waarbij niet is gebleken dat [eiser] zich eerder onheus over een collega of een leidinggevende heeft uitgelaten.

20. Gelet op al het bovenstaande zullen de vorderingen van [eiser] worden toegewezen. Een nader onderzoek naar de feiten als bedoeld onder 11 hoeft niet plaats te vinden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] ook aanspraak op de gevorderde toeslagen, omdat de omstandigheid dat hij de werkzaamheden niet heeft verricht voor risico van Sligro komt.

21. Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt, is de gefixeerde schadevergoeding door Sligro ten onrechte ingehouden, zodat ook dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is.

22. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10 %.

23. De kantonrechter zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Sligro heeft haar verweer op dit punt, inhoudende dat er een restitutierisico bestaat aan de kant van [eiser], immers niet nader onderbouwd.

7

24. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sligro worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSSLING De kantonrechter: I verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet, dat Sligro op 19 mei 2011 aan [eiser] heeft gegeven, nietig is; II veroordeelt Sligro tot betaling aan [eiser] van a. € 22.492,41 bruto; b. € 1.000,- netto; c. de wettelijke verhoging ad 10 % over de bedragen onder a en b; d. de wettelijke rente over de bedragen onder a, b en c vanaf 5 december 2011 tot de dag van voldoening; III veroordeelt Sligro in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op voor explootkosten € 90,81 voor vastrecht € 426,voor salaris gemachtigde € 1.050,----------- + in totaal € 1.566,81

voor zover verschuldigd inclusief btw;

IV verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; V wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2012, in aanwezigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

8

LJN: BX6556, Gerechtshof Arnhem , 200.094.798 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

14-08-2012 05-09-2012 Handelszaak Hoger beroep Ontslag op staande voet wegens overtreden rookverbod.

JAR 2012, 257 PRG 2012, 273 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.094.798 (zaaknummer rechtbank 360884) arrest van de derde kamer van 14 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elementis Specialties Netherlands B.V., gemeente Hof van Twente, gevestigd te Delden, appellante, hierna: Elementis, advocaat: mr. A.J.E. Riemslag, tegen: [X], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [X], advocaat: mr. A.H.M. van den Broek.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 juli 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen Elementis als gedaagde en [X] als eiser heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 - de - de - de

Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 september 2011, memorie van grieven, memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis van 5 juli 2011.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

9

4.1 De zaak gaat over het volgende. Elementis is een bedrijf waar met brandbare stoffen wordt gewerkt. Dit maakt dat roken in de directe omgeving van productiegebouwen en in de buurt van de opslag van chemicaliën gevaarlijk is. In 2003 of 2004 heeft Elementis de zogenoemde gele lijn geïntroduceerd. Achter deze lijn mocht niet meer worden gerookt. Met ingang van 1 juli 2008 geldt een algemeen rookverbod op het terrein van Elementis. In november 2008 is het rookbeleid versoepeld, in die zin dat er één plek om te roken is aangewezen, te weten de vóór de gele lijn gelegen oude fietsenstalling. Bij e-mail van 21 januari 2010 zijn alle personeelsleden naar aanleiding van een overtreding van het rookverbod nogmaals op dat verbod gewezen. Daarbij werd meegedeeld dat iedereen die achter de gele lijn of binnen het laboratorium betrapt zou worden op roken, op staande voet zou worden ontslagen. [X] heeft in de vroege ochtend van 21 juni 2010 achter de gele lijn gerookt, waarop hij op staande voet is ontslagen hetgeen hem bij brief van 21 juni 2010 is bevestigd. De vordering van [X] tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling is door de kantonrechter in kort geding afgewezen. Het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen met ingang van 13 augustus 2010. [X] heeft daarop berust in het ontslag als zodanig maar aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding, vakantiegeld en 13e maand, alsmede een bedrag van € 25.000,- in verband met kennelijk onredelijk ontslag. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, vakantietoeslag en 13e maand gehonoreerd en Elementis veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.851,20 bruto. De vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag is afgewezen. [X] is van deze afwijzing niet in hoger beroep gekomen zodat deze in hoger beroep niet voorligt. Elementis is in hoger beroep gekomen en stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat het ontslag op staande voet terecht is verleend en er dus geen reden is tot betaling van de schadevergoeding en dat de aan vakantietoeslag en 13e maand verschuldigde bedragen mogen worden verrekend met de vordering die Elementis op [X] ter zake van een gefixeerde schadevergoeding heeft. De grieven lenen zich daarmee voor gezamenlijke behandeling.

4.2 In hoger beroep ligt aldus voor of het ontslag op staande voet wegens het roken door [X] in strijd met het rookverbod, terecht is verleend. Het hof beantwoordt deze vraag, anders dan de kantonrechter, bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.3 Tussen partijen staat vast dat bij Elementis, waar met brandbare stoffen wordt gewerkt, een rookverbod geldt, behoudens op een aparte rookplek. Tevens staat vast dat [X] hiervan op de hoogte was en dat hij kennis heeft genomen van de e-mail van 21 januari 2010 van Elementis waarbij alle personeelsleden nogmaals op het rookverbod zijn gewezen en aan hen is meegedeeld dat iedereen die in strijd met rookverbod zal worden betrapt, op staande voet zal worden ontslagen. Tussen partijen staat voorts vast dat [X] gerookt heeft op een niet toegelaten plek op het bedrijfsterrein en daarmee gehandeld heeft in strijd met het rookverbod.

4.4 [X] was ten tijde van het ontslag op staande voet bijna 40 jaar en mag mede gelet op zijn lange dienstverband geacht worden de ernst van de risico‘s ter bescherming waartegen het rookverbod is gegeven ten volle te onderkennen en zich daar naar te kunnen gedragen. Het was [X] bekend dat Elementis als onderneming in de chemische sector veel waarde hechtte aan het naleven van voorschriften als deze, zowel ter voorkoming van schade aan mens en milieu, als ter handhaving van een goede reputatie. De eerder genoemde e-mail onderstreept dit door immers te eindigen met: ―Veiligheid heeft de hoogste prioriteit hetgeen betekent dat we ons dergelijke risico‘s niet kunnen veroorloven.‖ 4.5 Het verweer van [X] dat hij gerookt heeft bij de poort Meenhuisweg, en op de desbetreffende plaats geen gevaarlijke stoffen aanwezig waren, kan hem niet baten. Het is niet aan de individuele werknemer om te bepalen of het roken op een bepaalde locatie op het terrein al dan niet gevaarlijk is. Elementis heeft als werkgever en ondernemer deze afweging gemaakt, en ook mogen maken, door duidelijk aan te geven waar wel en waar niet mag worden gerookt. Dat in het verleden binnen het bedrijf een ander rookbeleid gold, en wellicht andere keuzes zijn gemaakt, maakt dit niet anders. Dit behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer/werkgever. Of, zoals [X] heeft aangevoerd, de gevaarzetting van zijn handelen door het roken op de bewuste plek uitermate gering was, kan daarmee in het midden blijven.

4.6 [X] heeft zich ten verwere tegen het ontslag op staande voet voorts beroepen op het sanctiereglement. Hij heeft er op gewezen dat deze regeling is overeengekomen met de ondernemingsraad maar dat daarin geen wijziging heeft plaatsgevonden in relatie tot het nieuwe rookbeleid. Voorts wijst hij erop dat in de eerder genoemde e-mail van 21 januari 2009

10

uitdrukkelijk is aangegeven dat ingeval van overtreding van het rookbeleid, het sanctiereglement van toepassing is. [X] stelt zich op het standpunt dat uit het sanctiebeleid volgt dat Elementis bij het opleggen van een sanctie een belangenafweging had moeten maken, maar dit heeft nagelaten. Voorts heeft [X] aangevoerd dat blijkens de sanctieregeling overtreding van het rookverbod niet een zware overtreding was, zodat het ontslag op staande voet disproportioneel en strijdig met de regeling is.

4.7 Het hof verwerpt het beroep van [X] op het sanctiereglement. Anders dan [X] is het hof van oordeel dat overtreding van het rookverbod niet moet worden gezien als een overtreding van de veiligheidsvoorschriften - zijnde een lichte overtreding - , zoals [X] heeft aangevoerd, maar veeleer als het opzettelijk niet nakomen van bevelen/instructies (een zware overtreding), zoals Elementis terecht heeft gesteld. Dit vloeit voort uit de hiervoor genoemde e-mail aan de personeelsleden van 21 januari 2010, waarbij een evidente instructie is gegeven. Ook het beroep van [X] op (de noodzaak tot) aanpassing van het sanctiebeleid gaat niet op, reeds omdat dit een verantwoordelijkheid en bevoegdheid van de ondernemingsraad en niet van [X] als individuele werknemer betreft, nog daargelaten dat Elementis onbestreden heeft aangevoerd dat de ondernemingsraad, op de hoogte zijnde van het gewijzigde rookbeleid en van het verleende ontslag, zich daartegen niet heeft verzet. Elementis heeft onweersproken aangevoerd dat over de veranderde werkwijze overleg heeft plaatsgevonden met de ondernemingsraad. Van een disproportionele sanctie is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake, dit temeer nu alle personeelsleden, inclusief [X], tevoren uitdrukkelijk zijn gewaarschuwd voor de gevolgen van overtreding van het rook-verbod, namelijk dat dit tot ontslag op staande voet zal leiden. Dat [X] de eerste is die na overtreding van het rookverbod met een ontslag op staande voet wordt geconfronteerd, doet aan het bovenstaande niet af. Een andersluidend oordeel zou meebrengen dat aan het beschermend karakter van het desbetreffende voorschrift - dat niet alleen op de veiligheid van de betrokken werknemer ziet doch een veel verdergaande strekking heeft - in belangrijke mate afbreuk zou worden gedaan.

4.8 Bij de beoordeling van een ontslag op staande voet als het onderhavige dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, te worden betrokken. De enkele omstandigheid dat [X] ten tijde van het ontslag een dienstverband van ruim negen jaar had, alsmede dat hij goed functioneerde en niet eerder was gewaarschuwd, bestraft of beboet, zoals [X] heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om de door Elementis aan het ontslag ten grondslag gelegde reden als onvoldoende dringend aan te merken. Dat de gevolgen van het ontslag op staande voet voor [X] ingrijpend kunnen zijn geweest, legt in dit geval onvoldoende gewicht in de schaal om het ontslag niet rechtsgeldig te achten terwijl daarvan voorts feitelijk ook niet is gebleken. Tussen partijen staat immers als onweersproken vast dat [X] op 10 augustus 2010 nieuw werk heeft gevonden en in elk geval op 22 maart 2011 nog steeds aan het werk was. [X] heeft bij memorie van antwoord, welke dateert van 3 april 2012, niet aangevoerd dat deze situatie inmiddels is gewijzigd, zodat het hof ervan uitgaat dat [X] toen nog steeds aan het werk was. Het betreft daarmee uitsluitend een werkloosheidsperiode van 21 juni 2010 tot 10 augustus 2010. [X] heeft niet, ook niet in hoger beroep, andere persoonlijke belangen aangevoerd die in de weg zouden kunnen staan aan het ontslag op staande voet. Het hof gaat er dan ook van uit dat deze omstandigheden ontbreken.

Daarmee valt naar het oordeel van het hof, en anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de belangenafweging niet uit in het voordeel van [X]. Het ontslag op staande voet is terecht verleend zodat [X] geen aanspraak kan maken op de (gefixeerde) schadevergoeding. Hieruit volgt voorts dat het beroep van Elementis op verrekening van de door haar verschuldigde 13e maand en het vakantiegeld met de door [X] verschuldigde gefixeerde schadevergoeding opgaat.

5. Slotsom 5.1 In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen alsnog aan [X] moeten worden ontzegd en het beroep van Elementis op verrekening slaagt.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Elementis worden begroot op € 800,- voor salaris overeenkomstig het kantonliquidatietarief (2 punten, tarief tot € 40.000,-). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Elementis worden begroot op € 1.845,31 aan verschotten (€ 76,31 voor dagvaarding/ € 1.769,- voor griffierecht) en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief I).

11

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 5 juli 2011 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [X] af; veroordeelt [X] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Elementis wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op â‚Ź 800,- voor salaris overeen-komstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op â‚Ź 632,voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 1.845,31 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch, in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2012.

12

LJN: BX1610,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 820462 Print Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

uitspraak

16-07-2012 16-07-2012 Handelszaak Voorlopige voorziening Het moet voor iedere werknemer duidelijk zijn dat het niet is toegestaan om privĂŠbestellingen te doen, waarbij de kosten ervan voor rekening van de werkgever en/of haar klanten komen of niet op een transparante manier worden afgewikkeld. Dit volgt (onder meer) uit de eisen van goed werknemerschap (art.

7:611 Burgerlijk Wetboek). Werknemer heeft in strijd met deze norm gehandeld. Bovendien heeft hij als leidinggevende onvoldoende toezicht gehouden. Daarom nietigheid van het ontslag op staande voet niet gehonoreerd in kort geding en ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 820462 \ VV EXPL 12-10083 \ 407 \ 23 rd uitspraak van 16 juli 2012 vonnis in kort geding in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. V.E. Breedveld tegen de besloten vennootschap met beperkte aan[gedaagde]kelijkheid [gedaagde] gevestigd te [adres] gedaagde partij gemachtigden mrs. B.D. Nollen en J. Nigten Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 11 juni 2012 met producties - de conclusie van antwoord met producties - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 19 juni 2012 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [gedaagde].

1.2. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling van het door [gedaagde] ingediend voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] (822414). De stukken in laatstgenoemde zaak maken – met

13

instemming van beide partijen – ook deel uit van dit procesdossier. In die zaak wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan.

2. De feiten 2.1. [gedaagde] is een bedrijf dat gespecialiseerd is in de vervaardiging van transformatoren.

2.2. [eiser], geboren op [geboortedatum] en dus 38 jaar oud, is op 7 september 1992 bij [gedaagde] in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van Afdelingshoofd Voormontage tegen een salaris van € 4.399,60 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. In deze functie gaf hij leiding aan een groep controleurs, monteurs, lassers verspaners en een schilder (in totaal 16,1 FTE, plus 2,0 FTE extern).

2.3. In januari 2012 heeft de directie van [gedaagde] een anonieme brief ontvangen met de volgende inhoud: ―(…)

Ik zie en weet dingen van 2 medewerkers (2 broers [eiser]) van Uw bedrijf die voor mijn gevoel erg ver over de streep gaan.

Alles wat bij Uw bedrijf op voorraad ligt en wat in de auto past gaat richting [woonplaats], met name ijzer, verf ed..

Het meest gaat bij een van hen in de garage, alwaar er spullen voor de verkoop van worden gemaakt. (…)‖ 2.4. [gedaagde] heeft naar aanleiding van voornoemde brief een intern onderzoek ingesteld en zich daarin laten bijstaan door [firma] (verder: [firma]). Deze heeft de beschuldigingen die in de hiervoor geciteerde brief zijn vermeld niet geconstateerd.

Vervolgens is een gericht digitaal onderzoek door [firma] uitgevoerd. Hieruit is naar voren gekomen dat er door [eiser] privébestellingen zijn gedaan bij een van de twee hoofdleveranciers van [gedaagde], te weten Novi. De contactpersoon bij Novi met betrekking tot deze bestellingen was de heer [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]). Ook heeft [eiser] kopieën van emailberichten ontvangen aan [betrokkene 1] waarin privébestellingen werden gedaan door twee ondergeschikten van [eiser], de heren [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3]). In bedoelde e-mailberichten is het volgende te lezen: • bericht van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] (kopie aan [eiser]) van 7 januari 2010: ―(…)

Mladen I have a question for you. (privately) Can you make for me 10 mangers for pigs. (…)

The material is stainless 2 mm.

Please let me now if you can make it, and what are the cost? (…)‖ • bericht van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] (kopie aan [eiser]) van 7 juni 2011: ―(…)

Here is the mail for 2 terrace heathers.

We need 2 terrace heather for 2 colleges of us. (…)

Please can you also divide the costs over some projects. (…)‖ • bericht van [eiser] aan [betrokkene 1] van 8 juni 2011: ―(…)

Pleas look at the attachment, is it possible to make a table for me it is for me garden. (…)‖ • bericht van [eiser] aan [betrokkene 3] van 5 augustus 2011: ―(…)

Zou jij bij Novi het volgende kunnen bestellen voor [betrokkene 4]rokkene 4], Een RVS plaat van 2 mm dik afmeting moet zijn (…) het is namelijk voor de keuken van [betrokkene 4]. (…)‖ en het hierop volgende bericht van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] (kopie aan [eiser]) van dezelfde datum: ―(…)

Is it possible that you could make this inox plate for us.

That plate must be brushed. Thank you.

14

I‘ve heard you‘ve holiday, so you can make that plate by yourself in your own time and ring it over to our place, than we buy you a beer for it. (…)‖ • bericht van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] (kopie aan [eiser]) van 22 augustus 2011: ―(…)

Could you make this protective cap for me.

It‘s for private use.

Is it also possible that you could deliver that with that table for [eiser] Only [eiser] and I know it for those two things. (…)‖ • bericht van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] (kopie aan [eiser]) van 11 november 2011: ―(…)

That protective cap was perfect. Is it possible that you could make another one, with the same surface treatment (red as final color). (…)‖ 2.5. [eiser] is naar aanleiding van deze bevindingen op 17 april 2012 door [firma] verhoord.

Hiervan is een gespreksverslag opgemaakt dat door [eiser] is ondertekend. Aan het eind van voornoemd verhoor is [eiser] door [gedaagde] geschorst. [eiser] heeft hiertegen op 18 april 2012 bezwaar gemaakt, maar [gedaagde] heeft geen aanleiding gezien haar besluit tot schorsing in te trekken.

2.6. Op 23 april 2012 heeft [eiser] als reactie op het gespreksverslag een schriftelijke toelichting naar [gedaagde] en [firma] gestuurd. [gedaagde] heeft ook in deze door [eiser] verstrekte toelichting op het gespreksverslag geen reden gezien het gespreksverslag aan te passen respectievelijk het besluit tot schorsing van [eiser] te herzien.

2.7. Op 27 april 2012 is [eiser] op staande voet ontslagen. Bij brief van dezelfde datum heeft [betrokkene 5] namens [gedaagde] dit ontslag aan [eiser] bevestigd. Hij heeft onder meer het volgende geschreven: ―(…)

Middels deze brief bevestigen wij het gesprek dat op 27 april 2012 met u door mij is gevoerd in aanwezigheid van [betrokkene 6] (Personeelsfunctionaris). In dat gesprek hebben wij met u de resultaten van het interne onderzoek dat is uitgevoerd naar de privébestellingen die zijn gedaan bij onze leverancier Novi, en uw betrokkenheid daarbij, besproken. Uit het onderzoek is vast komen te staan dat door u, althans met uw medeweten, diverse privébestellingen zijn gedaan bij Novi in strijd met de bij u bekende gedragsrichtlijnen van [gedaagde]. Wij hebben u in dit verband nog gewezen op onze brief d.d. 12 februari 2008, die op 27 februari 2008 door u is ondertekend.

Daarnaast is vast komen te staan dat er in privé bestelde goederen door u, althans met uw medeweten of op uw instructie, zijn geboekt op niet-gerelateerde orders van [gedaagde].

Uw stelling dat voor deze bestellingen contant werd afgerekend bij de financiële afdeling hebben wij niet kunnen verifiëren. Het door u beweerdelijk bestaande systeem blijkt volgens onze informatie niet te bestaan. Wij houden het er dan ook op dat voor een groot aantal van de gedane privébestellingen niet is betaald door de betreffende ontvanger van de goederen, maar dat deze door [gedaagde] of in bepaalde gevallen zelfs door haar klanten zijn betaald.

Tijdens ons gesprek hebben wij u medegedeeld dat deze gedragingen op zichzelf alsmede in onderlinge samenhang voor ons onacceptabel zijn, en dat wij dan ook genoodzaakt zijn uw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen. (…)‖ 2.8. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn eveneens op staande voet ontslagen.

2.9. Op 2 mei 2012 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

3. De vordering en het verweer 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde]: a. zal gebieden om hem binnen 24 uur na betekening van het vonnis toe te laten tot de werkplek om de bedongen arbeid te verrichten op de gebruikelijke wijze en de gebruikelijke werktijden, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen; b. zal veroordelen om aan hem te betalen de achterstallige loontermijnen over de periode 27 april 2012 tot en met 11 juni 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW,

15

alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; c. zal veroordelen om aan hem te betalen het toekomstig opeisbaar loon ad € 4.399,60 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 1 juni 2012 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd; d. zal veroordelen in de proceskosten.

3.2. [eiser] baseert zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten op de volgende – zakelijk weergegeven – stellingen.

Het had voor (de directie van) [gedaagde] na ontvangst van de hiervoor onder 2.3. geciteerde anonieme brief, gelet op de goede staat van dienst van [eiser], duidelijk moeten zijn dat deze staat van dienst niet strookte met de in die brief gedane beweringen. Daarbij rijst voor [eiser] de vraag waarom een specifiek onderzoek naar zijn mailverkeer is gedaan, terwijl het volgens de anonieme brief zou gaan om het per auto vervoeren van eigendommen van [gedaagde]. Een onderzoek bij hem thuis, zijn garage of het inschakelen van de politie had dan meer voor de hand gelegen. Het onderzoek door [firma] heeft zich echter beperkt tot het doorzoeken van het zakelijke emailaccount van [eiser] en het verhoor door [firma]. Dit kan in de visie van [eiser] niet als een gedegen intern onderzoek worden aangemerkt. Daarbij komt dat het feit dat deze e-mailberichten zijn verzonden vanuit de zakelijke account, reeds voldoende aantoont dat [eiser] nooit heimelijk heeft gehandeld.

Het verhoor door [firma] was ook niet, zoals hem vooraf wel te kennen was gegeven, een algemeen onderzoek op basis van vrijwilligheid. Het was immers gericht op een specifieke verdenking tegen [eiser]. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiser] hierover vooraf te informeren, waarbij hij ook geïnformeerd had moeten worden over het feit dat de uitkomst van het onderzoek mogelijk ernstige arbeidsrechtelijke gevolgen met zich kon brengen. Door hem niet juist te informeren en zelfs te misleiden heeft [gedaagde] zich niet gedragen zoals van een goed werkgever mag worden verwacht. [eiser] is voorts van mening dat [gedaagde] met twee maten heeft gemeten waar het het verhoor door [firma] betreft. Hij is immer zonder vooraankondiging verhoord, terwijl de twee andere medewerkers vooraf op de hoogte zijn gesteld van een te houden verhoor en zich hebben kunnen laten bijstaan door een juridisch gemachtigde. [gedaagde] heeft hem duidelijk willen overrompelen. Dit is geen houding die van een goed werkgever mag worden verwacht. Daarnaast is aan de twee andere medewerkers toegezegd dat er van het verhoor een conceptrapportage zou worden opgesteld, op welk concept zij zouden kunnen reageren. Ook dit is bij [eiser] niet gebeurd.

3.3. [eiser] voert verder aan dat hem tijdens het verhoor door [firma] diverse mailberichten zijn voorgelegd, waarbij [firma] er vanuit ging dat dit allemaal privébestellingen betrof. Een aantal berichten had echter betrekking op spullen die ten behoeve van [gedaagde] zelf waren besteld, zoals spullen voor de interne verbouwing bij [gedaagde] en afscheidscadeaus voor personeel. [gedaagde] is zich na het verhoor gaan focussen op de berichten die wel gekoppeld konden worden aan privébestellingen van [eiser] en de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. [eiser] acht dit niet zuiver van [gedaagde].

Ten onrechte gaat [gedaagde] er voorts vanuit dat nu in de e-mailberichten niets wordt vermeld over de wijze van betaling van de bestellingen, er niet betaald is. Er is echter wel degelijk betaald en wel contant.

3.4. [gedaagde] heeft zich ten aanzien van het ontslag op staande voet van [eiser] verder op het standpunt gesteld dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zou zijn gebleken dat privébestellingen op orders van [gedaagde] geboekt werden en dat [eiser] zich hieraan schuldig had gemaakt, dit wist of daartoe instructie had gegeven. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben dit echter nooit verklaard. Hun advocaten hebben zich hierover ook beklaagd bij [gedaagde]. Daarnaast is het ontslag op staande voet, zo hiervan al sprake zou kunnen zijn, niet onverwijld gegeven. [eiser] is immers al op 17 april 2012 verhoord door [firma]. Toen werd hij ook voor het eerst geconfronteerd met de vermoedens van [gedaagde]. De vermeende onregelmatigheden moeten dus al eerder zijn geconstateerd. Tussen de datum van de op nonactiefstelling en het ontslag op staande voet zijn 10 dagen gelegen, wat niet als onverwijld aangemerkt kan worden. Zo [gedaagde] zich zou willen beroepen op onderzoek na 17 april 2012, dan geldt dat niet kan worden vastgesteld dat in die periode het door [gedaagde] gestelde onderzoek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Verder is onduidelijk of dit onderzoek al was afgerond toen hij op staande voet werd ontslagen. Hij is immers op geen enkele wijze gekend in de uitkomst van een al dan niet afgerond onderzoek. Evenmin heeft hij een onderzoeksrapport daarvan gezien.

16

3.5. [eiser] voert voorts aan dat hij niet heeft gehandeld in strijd met gedragsrichtlijnen van [gedaagde]. Uit deze richtlijnen valt niet op te maken dat het plaatsen van privébestellingen bij leveranciers verboden is. Sterker nog, hiervoor bestaat een protocol. [gedaagde] interpreteert de gedragsrichtlijnen veel ruimer dan in de tekst staat en gaat hierdoor onzorgvuldig te werk. [gedaagde] moet alle omstandigheden meewegen. Dat heeft zij niet gedaan en dat is verwijtbaar.

Daarbij komt dat er voor [gedaagde] meerdere sancties mogelijk waren, zoals het voeren van een disciplinair gesprek en het geven van een waarschuwing. Ten onrechte heeft zij echter direct naar het zwaarste middel van ontslag op staande voet gegrepen. Hiervoor was geen reden. De feiten zijn door [gedaagde] voor een belangrijk deel verkeerd weergegeven en zijn onterecht.

3.6. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer dat – kort gezegd – neerkomt op het volgende.

De gedragingen/handelingen van [eiser] vormen, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden voor ontslag. Zij is dan ook van mening dat zij [eiser] op terechte gronden op staande voet heeft ontslagen. Door [eiser] en een aantal van zijn ondergeschikten zijn immers privébestellingen gedaan bij een van haar vaste leveranciers. Dit is in strijd met de binnen [gedaagde] geldende gedragsrichtlijnen. Daarbij komt dat [eiser] geen duidelijkheid heeft kunnen geven over de financiële afwikkeling van die privébestellingen. [gedaagde] heeft de door [eiser] gegeven verklaringen dat contant zou zijn betaald aan Novi dan wel dat betaling zou zijn geschied via de financiële afdeling van [gedaagde] gecontroleerd. Deze verklaringen blijken niet te kloppen. [gedaagde] moet het er dan ook voor houden dat voor een groot aantal van de gedane privébestellingen of niet is betaald, of dat de kosten voor rekening van [gedaagde] dan wel haar klanten zijn gekomen. Dit is niet alleen onrechtmatig jegens [gedaagde], maar heeft [gedaagde] ook in een precaire positie gebracht ten opzichte van haar klanten en Novi.

Zij hebben immers mogelijk betaald voor deze privébestellingen. [gedaagde] is voorts van mening dat het ontslag op staande voet wel onverwijld is gegeven. Vanaf het moment van op non-actiefstelling tot het ontslag op staande voet heeft zij zich eerst een volledig beeld willen vormen. Daartoe was noodzakelijk dat ook [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gehoord zouden worden. Daarnaast moest de verklaring van [eiser] ten aanzien van betalingen nog worden geverifieerd bij de financiële afdeling en moest bezien worden of de nadere toelichting van [eiser] nog tot andere conclusies zou moeten leiden. Dit proces was eerst op 26 april 2012 volledig afgerond. De dag daarop heeft zij [eiser] geconfronteerd met de uitkomst van het onderzoek en hem vervolgens op staande voet ontslagen.

3.7. [gedaagde] is dan ook van mening dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.

Van wedertewerkstelling kan onder de gegeven omstandigheden geen sprake zijn. Ook al zou in een bodemprocedure komen vast te staan dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, dan nog is er sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk die maakt dat terugkeer niet mogelijk is. Voor zover de kantonrechter van oordeel zou zijn dat een of meerdere vorderingen van [eiser] moeten worden toegewezen, meent [gedaagde] dat de loonvordering moet worden gematigd. De wettelijke verhoging zou moeten worden gematigd tot nihil, althans tot een door de kantonrechter te bepalen bedrag.

4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.2. In deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten noch is er plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op stellingen die erkend of niet (voldoende) weersproken zijn of die anderszins aannemelijk zijn geworden.

4.3. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat binnen [gedaagde] geen geschreven gedragsregels bestaan voor het doen van privéaankopen bij buitenlandse relaties van [gedaagde]. Tussen partijen staat echter wel vast dat er (ongeschreven) regels zijn ten aanzien van privéaankopen bij relaties van [gedaagde] binnen Nederland. Deze regels komen erop neer dat bestellingen aldaar, onder voorwaarden, zijn toegestaan en dat deze bestellingen volgens bepaalde procedureregels van het bedrijfsterrein kunnen worden meegenomen. Daarnaast moet het voor iedere werknemer van [gedaagde] duidelijk zijn dat het niet is toegestaan om privébestellingen te doen, waarbij de kosten ervan voor rekening van [gedaagde] en/of haar klanten komen of die niet op een transparante manier worden afgewikkeld.

17

Dit volgt (onder meer) uit de eisen van goed werknemerschap (art. 7:611 Burgerlijk Wetboek).

4.4. Uit de hiervoor weergegeven e-mailberichten blijkt dat [eiser] zelf tweemaal een bestelling voor privédoeleinden bij een buitenlandse relatie van [gedaagde] heeft gedaan of heeft laten doen, namelijk voor een tuintafel en voor een keukenblad. Verder blijkt dat hij op de hoogte was van enkele privébestellingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Uit de e-mailberichten blijkt niet hoe de betaling van de bestellingen geregeld was.

4.5. [gedaagde] heeft aangevoerd dat er hetzij niet is betaald, indien [betrokkene 1] de zaken voor niets aan [eiser] geleverd zou hebben, hetzij dat [eiser] aan de verkeerde heeft betaald, namelijk als hij aan [betrokkene 1] betaalde die het geld dan in zijn eigen zak stak, hetzij dat er door de verkeerde zou zijn betaald, namelijk door [gedaagde] of haar klanten indien de kosten op orders zijn bijgeschreven. In reactie hierop heeft [eiser] toegelicht dat de privébestellingen altijd contant of via de financiële afdeling van [gedaagde] werden afgerekend en dat hij nooit door iemand is aangesproken, omdat betalingen niet zouden zijn gedaan. Dat laatste heeft [gedaagde] niet ontkend. Zij heeft echter navraag gedaan bij haar financiële afdeling en daar was de werkwijze zoals [eiser] die beschrijft niet bekend. Verder heeft zij van Novi bericht ontvangen inhoudend (vertaald) dat daar op de boekhoudafdeling (kas) geen schriftelijk bewijs is gevonden met betrekking tot eventuele betalingen van medewerkers van [gedaagde].

4.6. Van belang is dat [eiser] als leidinggevende een voorbeeldfunctie heeft. Om die reden moet juist hij de regels zorgvuldig in acht nemen. Daarbij past niet dat hij privébestellingen doet of laat doen, zonder transparant te zijn over de (financiële) afwikkeling ervan. Daarnaast is het de taak van [eiser] te bewaken dat de medewerkers die op zijn afdeling werken zich aan de regels houden.

Dat betekent dat van hem verwacht mag worden dat hij kennis neemt van e-mailberichten die hem in kopie worden toegezonden en dat hij navraag of zonodig onderzoek doet om er zeker van te zijn dat zaken correct worden afgehandeld zodat de reputatie van [gedaagde] niet in het geding komt.

Een zin als ―please can you divide the costs over some projects‖ had hem moeten alarmeren. Ook een zinnetje als ―only [eiser] and I know it for those two things‖, dat minst genomen de indruk wekt dat er iets te verbergen valt, zou bij hem vraagtekens moeten oproepen. Dat is echter niet gebeurd. [eiser] heeft geen onderzoek gedaan naar daadwerkelijke betaling van bestelde materialen. Hij heeft ook geen betalingsbewijzen gevraagd. Uit de verklaring van Novi blijkt in ieder geval dat zij er niet over beschikt. [eiser] heeft het dus gewoon ―laten gebeuren‖. [eiser] heeft tijdens het verhoor door [firma] zelfs verklaard dat hij niet al zijn e-mails nauwkeurig bekijkt.

Hierdoor heeft hij eraan bijgedragen dat binnen het bedrijf een sfeer kon ontstaan waarin privébestellingen die niet op een transparante manier worden afgewikkeld, als normaal werden beschouwd.

4.7. Gelet op al het voorgaande kan in het kader van deze procedure niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat het inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure stand zal houden. Daarom wordt de vordering van [eiser] afgewezen. [eiser] heeft ook geen belang bij wedertewerkstelling omdat bij beschikking van heden de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst, voor zover nog vereist, per 1 augustus 2012 wordt uitgesproken op grond van een verandering van omstandigheden die is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding.

4.8. [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter rechtdoende als voorzieningenrechter wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde] begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar

18

uitgesproken op 16 juli 2012

19

RAR 2012/90: Ontslag op staande voet. Is een tweede, voorwaardelijk, ontslag op staande voet mogelijk?

Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof Leeuwarden (Handelskamer) Mrs. K.E. Mollema, M.E.L. Fikkers, R.A. Zuidema -

Datum: Zaaknr:

27 maart 2012 200.044.375/01

LJN: Roepnaam:

BW0021 -

Wetingang: BW art. 7:677 Essentie Ontslag op staande voet.

Is een tweede, voorwaardelijk, ontslag op staande voet mogelijk?

Samenvatting Nadat een samenwerkingsverband van notarissen uiteen was gevallen in twee kampen, maar nog niet formeel was ontvlochten, betaalt notaris 2 alleen salaris aan zijn eigen personeel maar niet aan notaris 1 en diens personeel. Op verzoek van de echtgenote van notaris 1 boekt werknemer een bedrag over van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening en betaalt vervolgens de salarissen aan de eerder niet betaalde collega's. Daarop wordt werknemer op 1 februari 2008 op staande voet ontslagen, onder meer wegens het 's avonds op 28 januari 2008 aanwezig zijn in het pand. Na een beroep op de vernietigbaarheid wordt werknemer vervolgens op 21 februari 2008 voorwaardelijk een tweede ontslag op staande voet verleend in verband met het zonder autorisatie betalingen doen, onder meer vanaf de kwaliteitsrekening. Werknemer vordert loondoorbetaling. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het op 21 februari 2008 gegeven voorwaardelijk ontslag op staande voet rechtsgeldig is. In appel is ondermeer aan de orde de vraag of een tweede voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet mogelijk is.

Hof: Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het voorwaardelijke ontslag op staande voet op nieuwe gronden na het eerdere ontslag van 1 februari 2008 mogelijk is nu werkgever ten tijde van het eerste ontslag de nieuwe feiten niet kende. De verweten gedragingen, met name het zonder autorisatie overboeken van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, zijn andere verwijten dan hetgeen door werkgever ten grondslag is gelegd aan het eerste ontslag, en deze nieuwe feiten zijn eerst aan werkgever bekend geworden na het eerste ontslag op staande voet. Werkgever heeft daarna onverwijld maar nu voorwaardelijk opgezegd. Het hof vernietigt echter toch het vonnis omdat werkgever, gezien de persoonlijke omstandigheden van werknemer, ruim 55 jaar oud en 35 jaar in dienst, ten onrechte het middel van ontslag op staande voet heeft gehanteerd.

Zie ook: •

Hof Leeuwarden 6 augustus 2008, RAR 2008/150: ontslag op staande voet bestuurder, tweede ontslag op staande voet en onverwijldheidseis; • Ktr. Arnhem 13 september 1993, JAR 1993/226. ontslag op staande voet herroepen door tweede ontslag op staande voet; • S.F. Sagel, ‗Ontslag op staande voet voor zover vereist — wie Aaa zegt, mag geen Bee meer zeggen?‘ SR2007/23; • M.B. Vestering, ‗Het voorwaardelijk ontslag op staande voet‘, ArbeidsRecht 2008/12.

Zie anders: •

Hof Leeuwarden 24 januari 2007, RAR 2007/53: een ontslag op staande voet kan in de regel niet gevolgd worden door een tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet.

Wenk: Essentieel voor een succesvol ontslag op staande voet is een nauwkeurige formulering van de ontslaggrond. Is de ontslaggrond eenmaal gekozen dan kan die naderhand niet meer worden aangepast of aangevuld. Een tweede — voorwaardelijk gegeven — ontslag op staande voet is echter mogelijk als zich een andere dringende reden aandoet. Een dergelijk tweede ontslag op staande voet dient uiteraard zelf ook aan de onverwijldheidseis te voldoen, hetgeen het geval zal zijn als het wordt gegeven direct nadat de (beslissingsbevoegde functionaris bij de) werkgever van de nieuwe feiten op de hoogte is gekomen, die hem ten tijde van het eerste ontslag nog onbekend waren.

20

Partij(en) Werknemer, appellant, in eerste aanleg: eiser, adv. mr. O.A. van Oorschot, tegen Nord Notarissen B.V., te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, adv. mr. P.H. Redeker.

Uitspraak Hof: De feiten 1.

Tegen de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten is niet gegriefd. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer.

1.1 Werknemer is in 1973 als notarisklerk in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) Nord, en bekleedde laatstelijk de functie van boekhouder tegen een salaris van € 3.146,38 bruto per maand.

1.2 Nord is een in 2006 gestart samenwerkingsverband van verschillende notarissen die op een aantal vestigingen in Friesland en Overijssel kantoor houden. Enig aandeelhouder van Nord is Nord Notarissen & Advocaten Holding b.v. (hierna: de holding), waarin onder anderen de samenwerkende notarissen, onder wie notaris 1 en notaris 2, en de advocaten: advocaat 1 en advocaat 2 via hun persoonlijke holdingvennootschappen participeren.

1.3 Werknemer was werkzaam in de vestiging Leeuwarden in een pand aan de Druifstreek, waarin laatstelijk notaris 1 en notaris 2 kantoor hielden.

In oktober 2006 is de als productie 2 nr. 4 bij conclusie van antwoord overgelegde instructie verspreid en per e-mail toegelicht.

1.4 De samenwerking tussen de notarissen binnen Nord is niet goed verlopen. Een paar notarissen hebben een ontbindingsverklaring uitgebracht. Bij brief, aan werknemer toegezonden op 29 januari 2008, maar blijkens het begeleidend schrijven daags ervoor binnen de notariskantoren verspreid, is door de notarissen notaris 2, B. en notaris 1 aan het personeel van Nord in Leeuwarden meegedeeld dat Nord uiteengevallen is, dat de samenwerking per 31 december 2007 is beëindigd en dat is overeengekomen dat notaris 1 zelfstandig verder gaat met bepaalde personeelsleden, onder wie werknemer. Het overige personeel werd ondergebracht bij respectievelijk B. of notaris 2, die inmiddels de naam Nord alsmede het pand aan de Druifstreek hadden verworven en een nieuw samenwerkingsverband waren aangegaan.

Notaris 1 zou voorlopig nog vanuit het pand aan de Druifstreek opereren waarbij bepaalde kosten zouden worden gedeeld. Aan het personeel werd voorts gemeld dat externe publiciteit zou worden gemeden totdat de fysieke scheiding zou zijn afgerond.

1.5 Werknemer heeft zich op 22 januari 2008 ziek gemeld vanwege spanningen op kantoor. Ook notaris 1 is ziek geworden; hij werd op 28 januari 2008 wegens spanningsklachten in een ziekenhuis opgenomen en is tot juli 2008 onder behandeling gebleven.

1.6 De echtgenote van notaris 1 is op 28 januari 2008 door een van de personeelsleden gebeld met de mededeling dat notaris 2 het salaris over die maand alleen had betaald aan zijn eigen personeel, en uitbetaling weigerde aan notaris 1 en diens personeel. Na overleg met de advocaat van haar man heeft de echtgenote van notaris 1 werknemer gebeld en zij heeft hem namens haar man gevraagd de salarissen van de medewerkers over te maken, zo staat in haar bij dagvaarding in eerste aanleg gevoegde brief van 14 mei 2008.

1.7 Die avond is werknemer na kantoortijd het pand aan de Druifstreek binnengegaan. Hij heeft geconstateerd dat op de kantoorrekening onvoldoende saldo stond voor de uitbetaling van de salarissen, waarna hij eerst € 20.000 van de kwaliteitsrekening heeft overgeboekt naar de kantoorrekening en vervolgens de betaalopdrachten voor de salarissen heeft verstrekt.

1.8 Bij brief van 1 februari 2008, ondertekend door notaris 2 namens Nord, is werknemer op staande voet ontslagen wegens het herhaaldelijk niet voldoen aan betalingsopdrachten van notaris 2 in de eerste helft van januari 2008, het tegenwerken van de nieuwe huisaccountant, het in de stad lopen na ziekmelding, het niet afgeven van gevraagde codes en het 's avonds op 28 januari 2008 aanwezig zijn in het pand.

1.9 Namens werknemer is bij brief van 7 februari 2008 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag en onder meer uitgelegd dat werknemer op 28 januari 2008 's avonds werkzaamheden heeft verricht in het kader van enkele beschermingsbewinden. Werknemer heeft zich beschikbaar gesteld voor zijn werk na herstel en doorbetaling van loon gevraagd.

1.10 Met een brief van 21 februari 2008, door notaris 2 namens Nord ondertekend, is aan werknemer voorwaardelijk ontslag op staande voet verleend: ―Bij het door derden op orde brengen van de boekhouding van NORD is gisteren gebleken dat u hebt verzwegen dat u tijdens uw aanwezigheid op de avond van 28 januari 2008 23 betalingen hebt verricht ten laste van NORD rekeningen (…).

21

U bent niet gerechtigd zonder autorisatie betalingen te doen en u bent niet gerechtigd tot de notariële kwaliteitsrekening. Van die laatste rekening hebt u een bedrag van € 20.000 naar een betaalrekening van NORD geboekt.

Met de boeking van de kwaliteitsrekening, opzichzelfstaand omdat u daartoe niet geautoriseerd was, alsook specifiek omdat u niet kon inzien of ten aanzien van de kwaliteitsrekening na uw boeking nog wel sprake was van een positieve bewaringspositie, hebt u, ook gegeven de u bekende regelgeving en (ook (schriftelijke) instructies terzake, NORD en de daaraan verbonden notarissen aan ernstig gevaar blootgesteld. U was hiervoor al vaker gewaarschuwd.

Met deze gedragingen (inbegrepen het niet naleven van de financiële procedures en regels terzake, mede gegeven uw functie) hebt u andermaal de belangen van NORD grovelijk geschaad en aan gevaar blootgesteld.‖ 1.11 Bij brief van 6 maart 2008 is namens werknemer de rechtsgeldigheid van dit ontslag betwist omdat een voorwaardelijk ontslag op staande voet juridisch niet kan en omdat er geen dringende reden is.

1.12 Werknemer heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon c.a. gevorderd. Bij vonnis van 25 april 2008 zijn de redenen voor het eerste ontslag niet voldoende sterk geacht. De gronden voor het later voorwaardelijk verleende ontslag op staande voet zijn wel voldoende sterk geacht om voorshands te kunnen aannemen dat het ontslag van 21 februari 2008 zal standhouden. De loonvordering is daarom in kort geding slechts tot en met 20 februari 2008 toegewezen. Nord heeft aan die veroordeling voldaan.

1.13 Bij brief van 11 augustus 2008 heeft notaris 1 aan de gemachtigde van werknemer geschreven dat zijn echtgenote op 28 januari 2008 als zijn zaakwaarnemer opdracht aan werknemer heeft gegeven tot het verrichten van de salarisbetalingen. Onder verwijzing naar een bijgevoegde brief van de Rabobank meent notaris 1 dat notaris 2 niet bevoegd was betalingen te doen van de kantoorrekening. In het verlengde van de tekeningsbevoegdheid van notaris 1 met betrekking tot de kantoor- en kwaliteitsrekening heeft werknemer terecht gehandeld met betrekking tot die salarisbetalingen. ―Alhoewel dit niet aan mij is te beoordelen, lijkt mij het hiermee verband houdende ontslag op staande voet van werknemer buiten alle proporties‖, aldus notaris 1, die voorts schrijft: ―Tot op heden is er nog steeds sprake van een ongedeelde praktijk, waarin in verband met mijn ziekte een waarnemer voor mij optreedt.‖ 1.14 Inmiddels verkeert Nord in liquidatie.

De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 2.

In de bodemprocedure heeft werknemer, na wijziging van eis bij repliek, doorbetaling gevorderd van zijn salaris vanaf 1 februari 2008, met vakantietoeslag, wettelijke rente, wettelijke verhoging, incassokosten en veroordeling van Nord in de proceskosten.

3.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan de orde is of het op 21 februari 2008 gegeven voorwaardelijk ontslag rechtsgeldig is, die vraag bevestigend beantwoord en de vordering van werknemer afgewezen.

Bezwaar tegen akte 4.

Nord heeft bij antwoordakte primair gevraagd de door werknemer genomen akte buiten beschouwing te laten omdat de inhoud meer bevat dan een korte mededeling, zoals een enkele erkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop. Het hof zal de akte niettemin bij de beoordeling meenemen, nu deze geen verstoring van de procesorde of een onredelijke vertraging van het geding oplevert. Gelet op de verdere inhoud van haar antwoordakte heeft Nord subsidiair ruimschoots de gelegenheid genomen om op de akte van werknemer te reageren.

Omvang van het appel 5.

Nu niet is gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat het in deze procedure alleen gaat om het tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet van 21 februari 2008, dient ook het hof daarvan uit te gaan. Nord heeft haar aanvankelijke standpunt dat werknemer reeds drie weken eerder was ontslagen kennelijk laten varen, nu zij — ten eerste — geen incidenteel appel heeft ingesteld teneinde bevrijd te worden van de loondoorbetalingsplicht tot 21 februari 2008 en — ten tweede — bekrachtiging vraagt van het beroepen vonnis.

Beoordeling van de grieven 6.

Met grief I komt werknemer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het voorwaardelijk ontslag op staande voet op nieuwe gronden, na het eerdere ontslag bij brief van 1 februari 2008, in dit geval wel mogelijk is, nu Nord ten tijde van het eerste ontslag de nieuwe feiten niet kende.

7.

Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter op dit punt, nu de aan werknemer verweten gedragingen, met name het zonder autorisatie overboeken van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, andere verwijten zijn dan hetgeen door Nord ten grondslag is gelegd aan het eerste ontslag, en deze nieuwe feiten eerst aan Nord bekend zijn geworden na het eerste ontslag op staande

22

voet. Nord heeft daarna onverwijld, maar nu voorwaardelijk, opgezegd. De grief faalt.

De grieven II tot en met IV richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het op 21 februari 2008 gegeven ontslag stand houdt zodat de vordering van werknemer moet worden afgewezen, en tegen de daaraan ten grondslag liggende motivering.

De bezwaren van werknemer daartegen zijn dat: a. geen aandacht is besteed aan zijn stelling dat notaris 2 niet bevoegd was het ontslag te geven; b. de kantonrechter over het hoofd heeft gezien dat het saldo van de kwaliteitsrekening normaal gesproken hoger is dan de bewaarpositie omdat daarop ook aan derden, zoals het kadaster, te betalen kosten en het honorarium voor het notariskantoor worden geboekt, en dat het gebruikelijk is dat het surplus wordt aangesproken om aan kantoorverplichtingen te voldoen; c. hij, werknemer, altijd zelfstandig voor de betalingen zorgde, waaronder de salarisbetalingen, en dat aan hem werd overgelaten om te bepalen of de bewaarpositie zodanig was dat een bepaald bedrag kon worden overgeboekt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, van welke stelling hij uitdrukkelijk bewijs aanbiedt; d. hij, werknemer, ook op 28 januari 2008 heeft onderzocht of er een surplus was en voor zover zou blijken dat dit surplus niet de overboeking rechtvaardigde, komt dit door de chaos bij Nord die hem niet te verwijten is; e. de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de conflictueuze verhoudingen, het conflict van belangen waarin werknemer verkeerde, zijn lange staat van dienst en de gevolgen van het ontslag, onvoldoende zijn meegewogen.

Het hof zal deze bezwaren hierna bespreken, waarbij het gestelde onder b, c en d samen wordt genomen bij de bespreking van de grond voor ontslag.

9.Ad a: de bevoegdheid tot ontslagverlening Werknemer heeft in eerste aanleg verwezen naar de onder 1.4 aangehaalde brief en de vraag opgeworpen of notaris 2 hem wel zonder toestemming van notaris 1 mocht ontslaan.

8.

10.

Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, heeft werknemer geen belang bij bespreking van dit onderdeel van de grieven.

Dat werknemer vraagtekens zet bij de bevoegdheid in het licht van de zeggenschap die notaris 1 over hem kreeg met de onder 1.4 aangehaalde brief, acht het hof begrijpelijk. Uit de onder 1.13 aangehaalde brief van notaris 1 volgt dat notaris 1 het ontslag niet steunde. Het hof vindt het wel van belang hier op te merken dat in laatstgenoemde brief echter niet staat, zoals ook de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, dat werknemer volgens notaris 1 op de bewuste avond gerechtigd was geld van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening te boeken.

11.Ad b, c en d: de grond voor ontslag Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de dringende reden voor ontslag op Nord rust.

Voor zover Nord aan werknemer het verwijt maakt dat hij ongeautoriseerd betalingen heeft gedaan, wordt dat verwijt gepareerd met een beroep op de opdracht die werknemer van notaris 1 kreeg via zaakwaarneming door diens echtgenote, welke zaakwaarneming blijkens de onder 1.13 aangehaalde brief door notaris 1 is goedgekeurd. Nord heeft niet gesteld dat notaris 1 onbevoegd was tot het geven van de opdracht salarisbetalingen te verrichten en dat werknemer dit wist of moest weten. Dit onderdeel van het verwijt is daarom niet terecht.

Daarmee staat evenwel niet vast dat de wijze waarop werknemer de opdracht heeft uitgevoerd, met name door daarvoor geld van de kwaliteitsrekening te halen, juist is. Notaris 1 en zijn echtgenote hebben zich daarover niet uitgelaten.

12.

Nord heeft verwezen naar artikel 4 van de arbeidsovereenkomst met werknemer waarin staat dat partijen zich jegens elkaar hebben te houden aan de bepalingen van de Notariswet en op grond daarvan vastgestelde regelgeving, en aan richtlijnen van de KNB. Voorts heeft zij gewezen op de door haar gegeven instructie omtrent betalingsverkeer en financiële administratie en de waarschuwing dat inbreuken daarop tot sancties leiden, waaronder de mogelijkheid van ontslag.

Het hof constateert dat in deze instructie onder punt 2 staat, zoals Nord aanvoert, dat de kwaliteitsrekening wordt beschouwd als heilig en dat het ten enenmale verboden is daarvan andere betalingen te verrichten dan aan cliënten. Maar daarboven staat ook, dat gelden die als één bedrag binnenkomen maar waarin ook bedragen begrepen zijn voor honoraria, kadasterkosten e.d., na passeren en fiattering van de nota en met uitzondering van de overdrachtsbelasting worden overgeboekt naar de kantoorrekening, welke overboeking eens per week plaatsvindt. In zoverre spoort dat met de stelling van werknemer zoals weergegeven onder overweging 8 sub b.

Nord heeft echter ook gewezen op punt 6 van deze instructie, waarin staat dat de bevoegdheid tot overboeking van de kwaliteitsrekening uitsluitend toekomt aan — wat betreft de vestiging Leeuwarden — de 3 Leeuwarder notarissen. Werknemer wenst met zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod aan te tonen dat zulks in de praktijk anders was. In beginsel draagt werknemer naar het oordeel van het hof de bewijslast

23

van dit ‗ja maar-verweer‘.

Het hof zou dit bewijsaanbod kunnen passeren indien vast zou staan dat Nord, zoals zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, werknemer ook al eind 2006 en medio 2007 heeft aangesproken op onbevoegde overboekingen ten laste van de kwaliteitsrekening. Werknemer heeft zulks evenwel betwist: bij de overboeking in 2007 was hij niet betrokken en hij heeft nimmer klachten ontvangen over zijn functioneren. Nord heeft vervolgens in eerste aanleg volstaan met het aanbod te bewijzen dat een medewerker van het BFT werknemer in het verleden zou hebben aangesproken op de gebrekkige administratieve staat bij (de rechtsvoorganger van) Nord. Dat bewijsaanbod sluit evenwel niet aan bij de te bewijzen incidenten uit 2006 en 2007. Ook in hoger beroep heeft Nord geen concreet daarop gericht bewijsaanbod gedaan.

13.

Indien het hof er, veronderstellenderwijs, van uit zou gaan dat werknemer niet zou slagen in het door hem aangeboden bewijs, dan rijst de vraag of daarmee gegeven is dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, ongeacht de vraag of als gevolg van het handelen van werknemer sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. Dat de bewaringspositie negatief was of werd, is immers niet door Nord als reden ten grondslag gelegd aan het gegeven ontslag.

Naar het oordeel van het hof noemt Nord het onbevoegd afboeken van gelden van de kwaliteitsrekening terecht een doodzonde, gelet op het in het notariaat te stellen vertrouwen. Daarbij neemt Nord het werknemer kwalijk dat hij hierover gezwegen heeft in zijn onder 1.9 aangehaalde reactie. Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen evenwel alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben (HR 12 februari 1999, LJN ZC2849, NJ1999/643). Het hof zal hierna deze omstandigheden bespreken.

14.ad e: omstandigheden van het geval De aard en ernst van het verweten gedrag dient naar het oordeel van het hof te worden gerelateerd aan de aanleiding, te weten: (i)

het door notaris 2 wel uitbetalen van het salaris aan ‗zijn‘ personeel en diens weigering dat te doen voor ‗het personeel van notaris 1‘, zoals blijkt uit de onder 1.6 aangehaalde brief, waarvan de juistheid niet door Nord is betwist; (ii) de feitelijke onmogelijkheid voor notaris 1 om zelf voor betaling zorg te dragen en het namens hem door zijn echtgenote gedane verzoek aan werknemer om dat te doen.

Door Nord is aangevoerd dat werknemer ook anders had kunnen handelen, te weten door zijn werkgever te verzoeken tot handelen over te gaan, dan wel een gerechtelijke actie in gang te zetten. Deze rationele afweging heeft werknemer echter niet gemaakt. De vraag is of dit van hem verlangd kon worden nadat hij zich had ziek gemeld vanwege spanningen op kantoor. Gesteld noch gebleken is dat Nord zich er, voorafgaand aan het geven van het voorwaardelijk ontslag, van heeft vergewist in welke toestand werknemer verkeerde. Zij heeft werknemer ook niet gehoord alvorens het ontslag te verlenen. Dat sprake was van een conflictueuze situatie binnen het kantoor is door Nord niet ontkend. Onder deze omstandigheden heeft werknemer niettemin een verkeerde keuze gemaakt door de opdracht van notaris 1 uit te voeren op een wijze die — nogmaals: uitgaande van de vooralsnog hypothetische situatie dat werknemer niet zou slagen in het door hem aangeboden bewijs dat hij heeft gehandeld overeenkomstig zijn feitelijke bevoegdheden — niet strookt met zijn taak als boekhouder bij een notariskantoor.

Voor de vraag of dit ontslag op staande voet rechtvaardigt, dient het hof rekening te houden met het feit dat werknemer ten tijde van dit ontslag ruim 55 jaar oud was en 35 jaar bij (de rechtsvoorgangers van) Nord had gewerkt. Niet gebleken is dat er vóór februari 2008 kritiek van betekenis is geweest over de wijze waarop hij zijn taak vervulde. Als gevolg van dit ontslag heeft werknemer, zoals hij onweersproken heeft gesteld, geen uitkering ontvangen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat Nord ten onrechte het middel van ontslag op staande voet heeft gehanteerd.

15.

16.

Gelet op het voorgaande heeft het hof geen behoefte aan het door werknemer aangeboden bewijs (zie hiervoor onder overweging 12).

Het voorgaande brengt voorts mee dat de loonvordering van werknemer toewijsbaar is, zoals in hoger beroep gevorderd: per 1 april 2008. De gevorderde vertragingsrente is toewijsbaar vanaf de verschillende data waarop Nord met de periodieke betalingen in verzuim is geraakt.

Wettelijke verhoging is, anders dan gevorderd, niet toewijsbaar over de wettelijke rente die is gekweekt over achterstallige loontermijnen. De wettelijke verhoging is voorts niet toewijsbaar over ten tijde van

24

het uitspreken van dit arrest nog toekomstige loontermijnen.

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging, voor zover wel toewijsbaar, aanzienlijk te matigen en wel tot 10%. Daarbij heeft een belangrijke rol gespeeld dat het uitblijven van tijdige loonbetaling niet zozeer berust op onwil van Nord maar op haar onjuiste taxatie van de geldigheid van het ontslag op staande voet.

De slotsom 17.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De loonvordering vanaf 1 april 2008 wordt toegewezen, met wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging.

Nord zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris advocaat: 1½ punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

veroordeelt Nord tot betaling van het salaris van â‚Ź 3.146,38 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, voor iedere maand vanaf 1 april 2008 dat de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze zal zijn geĂŤindigd; veroordeelt Nord tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over de onder 1. bedoelde bedragen vanaf de data waarop Nord met betaling in verzuim is geraakt tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Nord tot betaling van 10% wettelijke verhoging over de onder 1 bedoelde bedragen, voor zover Nord met betaling in verzuim is op de datum waarop dit arrest wordt uitgesproken; veroordeelt Nord in de kosten van het geding in beide instanties (...); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

25

LJN: BX0529, Gerechtshof Leeuwarden , 200.088.217/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

03-07-2012 05-07-2012 Handelszaak Hoger beroep Werkgever heeft werknemer op goede gronden ontslagen nu werknemer ondanks een waarschuwing heimelijk bestanden van werkgever heeft gekopieerd.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 3 juli 2012 Zaaknummer 200.088.217/01 (zaaknummer rechtbank 445439 CV XPL 10-3786) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant] Resources B.V., gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen, kantoorhoudende te Utrecht, die ook gepleit heeft, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudende te Winschoten, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 17 februari 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 13 mei 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 17 februari 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juni 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt: bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat: 1. het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 17 februari 2011 (…) te vernietigen voor wat betreft de beslissingen (in reconventie) 5.6. en 5.7 en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden: 2. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] op 28 oktober 2009 rechtsgeldig op staande voet ontslagen is; 3. [geïntimeerde] te veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van EUR 4.035,96 (…) wegens gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW; 4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Er is van eis geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.

26

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: (…) zal bevestigen het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen op 17 februari 2011 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante - waar mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van beide instanties.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.

De omvang van het appel Uit het petitum van de appeldagvaarding en de grieven en de daarop gegeven toelichting, moet het ervoor worden gehouden dat het appel zowel tegen het in conventie als in reconventie gewezen vonnis is gericht.

De beoordeling Met betrekking tot de feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2. (2.2. tot en met 2.11.) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die eveneens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. In het najaar van 2008 heeft [geïntimeerde], tezamen met zijn collega's [collega 1] (hierna: [collega 1]) en [collega 2] (hierna: [collega 2]), met [appellant] contact opgenomen teneinde een mogelijke samenwerking te bespreken. Op dat moment waren zij werkzaam bij Deloitte MKB Accountants & Advies B.V. (hierna: Deloitte). Op 29 oktober 2008 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over de voorwaarden van het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Medio november 2008 hebben partijen definitief besloten om een samenwerking aan te gaan.

1.2. [geïntimeerde] is (evenals [collega 1] en [collega 2]), vervolgens op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2009 bij [appellant] in dienst getreden.

In de op 11 november 2008 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is in artikel 20 een relatiebeding opgenomen dat als volgt luidt: "De werknemer onthoudt zich ervan gedurende een jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met relaties van werkgever contacten van welke aard dan ook te (doen) onderhouden of derden in staat te stellen dergelijke contacten te onderhouden. Onder relaties wordt in dit verband ook verstaan alle partijen die gedurende de laatste 12 maanden van de arbeidsovereenkomst relatie van welke aard dan ook van de werkgever of aan de werkgever gelieerde ondernemingen zijn geweest, evenals relaties die de werkgever heeft op het moment van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst verstrekt de werkgever aan werknemer een lijst van in dit artikel bedoelde relaties."

1.3. Daarnaast hebben [appellant], [geïntimeerde], [collega 1] en [collega 2] op 11 november 2008 een intentieovereenkomst gesloten. Artikel 3 van deze overeenkomst luidt: "1. Het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst zal onverminderd van kracht zijn en blijven tot het moment waarop er nieuwe afspraken zijn gemaakt en met uitzondering op hetgeen hierna is geregeld.

2. Wanneer de drie uiteindelijk ondernemer binnen [appellant] zullen worden, dan zullen zij de klanten meekrijgen die zij zelf hebben aangebracht en is het relatiebeding niet van toepassing op deze klanten. Deze klanten worden direct na aanbrengen als zodanig geoormerkt. Uiteraard wordt in iedere variant van ondernemerschap een nader te definiëren relatiebeding opgenomen.

3. Wanneer de drie of één van de drie besluiten geen ondernemer binnen [appellant] te worden en dus [appellant] verlaten, dan mogen zij de zelf voor 1 april 2009 aangebrachte klanten kosteloos meenemen. Deze klanten worden geacht te zijn geworven vanuit de ter beschikking gestelde middelen bij de vorige werkgever. Een aangebrachte klant behorend tot deze categorie is te definiëren als een klant waarvan op 1 april 2009 een getekende opdrachtbevestiging is opgenomen. Voor aangebrachte klanten waarvoor dit niet geldt, wordt verondersteld dat zij zijn geacquireerd met de door [appellant] ter beschikking gestelde middelen. Deze klanten kunnen indien de in dit artikel genoemde situatie zich voordoet worden overgenomen tegen een prijs die

27

gelijk is aan één keer de reguliere gemiddelde jaaromzet van die klanten.

4. Medewerkers die tezamen met de drie de overstap naar [appellant] hebben gemaakt, zullen in wederzijds overleg meegaan naar de eigen vestiging."

1.4. [geïntimeerde] heeft na het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [appellant] zijn arbeidsovereenkomst met Deloitte opgezegd. [collega 1] en [collega 2] hebben dat eveneens gedaan. Deloitte heeft [geïntimeerde] c.s. met onmiddellijke ingang van hun werkzaamheden ontheven.

1.5. Bij brief van 16 december 2008 heeft Deloitte aan [geïntimeerde] c.s. meegedeeld dat zij voor de door [appellant] overgenomen cliënten ontheffing krijgen van de bij Deloitte van toepassing zijnde relatiebedingen.

1.6. Op 9 januari 2009 hebben Deloitte en [appellant] overeenstemming bereikt over de verkoop en overdracht van een deel van de klantenportefeuille per 1 januari 2009. Daarvoor heeft [appellant] een koopsom van € 225.000,00 aan Deloitte voldaan.

1.7. In oktober 2009 hebben [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij per 1 januari 2010 als zelfstandigen - niet onder de vlag van [appellant] - werkzaam wilden zijn.

1.8. [collega 2] heeft op zondag 4 oktober 2009 (onder meer) diverse klantenbestanden van [appellant] naar zijn privé e-mailadres verzonden als gevolg waarvan de server van [appellant] is gecrasht. [appellant] heeft [collega 2] daarop op 8 oktober 2009 aangesproken en [collega 2] heeft toegezegd deze bestanden te zullen wissen. Toen [collega 2] naliet [appellant] per e-mail te bevestigen dat hij de bestanden had gewist, heeft [appellant] [collega 2] bij e-mail van 16 oktober 2009 aan de door hem ([collega 2]) gedane toezegging herinnerd en hem tot 16 oktober 2009 17.00 uur de tijd gegeven een schriftelijke bevestiging te sturen dat hij de gekopieerde bestanden had gewist. Alleen dan zou blijkens de e-mail van [appellant] worden afgezien van het doen van aangifte.

1.9. [geïntimeerde] heeft op 19 oktober 2009 de rechtspersoon in oprichting "Mijn Accountant B.V. i.o." laten inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

1.10. [geïntimeerde] heeft bij brief van 21 oktober 2009 zijn arbeidsovereenkomst met [appellant] per 30 november 2009 opgezegd.

1.11. [appellant] heeft op 23 oktober 2009 een gesprek met [geïntimeerde] c.s. gevoerd over de beëindiging van hun dienstverband. Tijdens dat gesprek heeft [appellant] [geïntimeerde] c.s. gevraagd of er nog meer was gekopieerd dan door [collega 2] op 4 oktober 2009 was gedaan.

Deze vraag is door [geïntimeerde] c.s. ontkennend beantwoord. [appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. in dit gesprek meegedeeld dat zij met onmiddellijke ingang van hun werkzaamheden werden ontheven.

1.12. [appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. aan het einde van het hiervoor vermelde gesprek een brief d.d. 23 oktober 2009 meegegeven. In deze brief stond onder meer geschreven: "(…)

2. [appellant] kan ermee instemmen dat afgezien wordt van de gebruikelijke opzegtermijn en dat jouw arbeidsovereenkomst reeds eindigt per 1 november a.s. (…)"

1.13. [appellant] heeft [geïntimeerde] evenals [collega 1] en [collega 2] bij e-mail van 27 oktober 2009 15.19 uur onder meer geschreven: "(…) Wij lieten jullie weten nader onderzoek te zullen doen om dit (mogelijke kopieeracties; hof) na te gaan. Dit onderzoek is inmiddels afgerond en de uitkomst verontrust ons zeer. Wij willen jullie in de gelegenheid stellen om op onze bevindingen te reageren. Om die reden nodig ik je hierbij uit om morgen om 14.00 uur bij het [appellant]-kantoor in Groningen aanwezig te zijn. Ik wijs je erop dat dit geen vrijblijvende uitnodiging is. Mocht je niet op de uitnodiging ingaan, dan kan dat tot gevolg hebben dat wij moeten besluiten om jouw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Voor de goede orde laat ik je nog weten dat wij ons bij deze bespreking zullen laten bijstaan door een juridisch adviseur. Het staat je vrij om je op vergelijkbare wijze te laten vergezellen. (…)" [appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. ook via de voice-mail voor het gesprek uitgenodigd.

1.14. Bij brief van 28 oktober 2009 heeft [medewerker appellant] namens [appellant] [geïntimeerde] (evenals [collega 1] en [collega 2]) op staande voet ontslagen. [appellant] heeft in deze brief onder meer geschreven: "(…) Op vrijdag 23 oktober jl. heb ik samen met [medewerker appellant] en [medewerker appellant ] een eindgesprek met jou, [collega 1] en [collega 2] gevoerd. Op onze expliciete vraag of er mogelijk nog sprake is geweest van andere, vergelijkbare 'kopieeracties' werd door jullie, na enige aarzeling, ontkennend gereageerd. Ik heb toen direct aangegeven dat wij e.e.a. nader

28

zouden onderzoeken.

Zeer recent hebben wij dit onderzoek afgerond en daaruit blijkt onder meer het volgende: • Je hebt in afgelopen weken (ook na 8 oktober) vele e-mails met zowel klant- als bedrijfsgegevens verzonden naar je privé-mail, [emailadres]. Een van deze bestanden betreft een uitdraai van ons volledige klantenbestand (CRM-systeem).

• Je hebt deze mails verwijderd uit je map verzonden items en vervolgens verwijderd uit je map verwijderde items. Het is dus duidelijk dat je deze mails voor ons onzichtbaar hebt willen maken, waarmee je overduidelijk te kwader trouw gehandeld hebt.

• Dergelijk gedrag is onacceptabel, ernstig verwijtbaar en in strijd met goed werknemerschap.

Ook handel je hiermee in strijd met artikel 16 en 17 van je arbeidsovereenkomst.

• Daarnaast is ons gebleken dat je tenminste eenmaal, maar mogelijk vaker tijdens werktijd een afspraak bij een advocaat, notaris of andere adviseur hebt gehad, zonder dat je hiervoor verlof gevraagd of opgenomen hebt. Sterker nog, je hebt in ons urenverantwoordingssysteem aangegeven dat je je met [appellant]-activiteiten hebt beziggehouden. Dit is het geval geweest op 2 oktober jl. en/of ook op 19 oktober jl.

• Gelet op de ondernemersplannen die je gezamenlijk met [collega 1] en [collega 2] wenst uit te voeren en jullie optreden als drie-eenheid in deze, mogen wij ervan uitgaan dat jullie van elkaar op de hoogte zijn (geweest) van de onrechtmatige c.q. ontoelaatbare gedragingen van de ander(en).

Ter onderbouwing van het bovenstaande tref je bijgaand reeds een aantal schermafdrukken aan.

Wij behouden ons het recht voor om deze gegevens zonodig in een later stadium aan te vullen.

Bovenstaande omstandigheden vormen elk op zich, maar ook in onderlinge samenhang bezien een dringende reden. Alles afwegende, waaronder jouw persoonlijke omstandigheden, kun je onder deze omstandigheden niet van ons verwachten dat wij de arbeidsovereenkomst nog langer laten voortbestaan. Hierbij zeggen we jouw arbeidsovereenkomst dan ook op met onmiddellijke ingang. (…)"

1.15. De raadsman van [geïntimeerde] c.s. heeft bij e-mail van 28 oktober 2009 te 16.31 uur onder meer het volgende aan [appellant] geschreven: "(…) Gelet op de voornoemde omstandigheden hebben cliënten besloten om de arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 december 2009 op te zeggen, hetgeen reeds schriftelijk is geschied. (…)

Cliënten hebben deze mail (de e-mail van [appellant] van 27 oktober 2009; hof) pas na 17.00 uur gelezen, hetgeen niet opmerkelijk valt te noemen. U hebt cliënten geen redelijke termijn gegeven om te reageren op deze uitnodiging. (…)"

1.16. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk een beroep gedaan op de nietigheid van het hem op staande voet gegeven ontslag, maar vervolgens - onder handhaving van de betwisting van een dringende reden - in de beëindiging van de arbeids-overeenkomst per 28 oktober 2009 berust.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [appellant] gevorderd, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 4.035,96, alsmede tot b. betaling van € 9.000,00 wegens overtreding van het contractuele verbod op nevenwerkzaamheden; c. te verklaren voor recht dat de door [appellant] van Deloitte aangekochte relaties van de lijsten A en B vallen onder het relatiebeding en voorts (lees: voor recht) te verklaren dat deze relaties geen door [geïntimeerde] c.s. aangebrachte relaties zijn; d. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] schriftelijk opgave te doen van alle relaties zoals gedefinieerd in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B , behorend bij de overeenkomst tussen [appellant] en Deloitte van 9 januari 2009, waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen; e. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 5.000,00, althans een door de rechter vast te stellen

29

bedrag, voor elke relatie die voorkomt op de hiervoor genoemde schriftelijke opgave wegens overtreding van het relatiebeding; f. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 5.945,00, zijnde 1/3 gedeelte van de verschuldigde overnamesom voor na 1 april 2009 bij [appellant] aangebrachte relaties; g. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 10.000,00, althans een door de rechter vast te stellen bedrag wegens overtreding van het contractueel overeengekomen geheimhoudingsbeding; h. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 136,06 wegens de negatieve eindafrekening van het dienstverband; i. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 1.530,55, zijnde 1/3 gedeelte van de door [appellant] gemaakte juridische kosten; j. [geïntimeerde] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis gedurende twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te onthouden van het aangaan en/of onderhouden van contacten met de relaties voorkomend op de cliëntenlijsten A en B behorend bij de overeenkomst tussen [appellant] en Deloitte van 9 januari 2009, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen; k. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle van [appellant] afkomstige informatie, bestanden, documenten en eventuele kopieën daarvan te vernietigen zonder kopieën achter te houden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen; 1. [geïntimeerde] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis te onthouden van het doen van negatieve en/of onware mededelingen over [appellant], haar medewerkers en/of bestuurders op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen; m. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.1. [geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is; II. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 4.035,96 als gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening; III. voor recht te verklaren dat [appellant] met het doen van uitlatingen in brieven aan diverse klanten (producties B28, B29 en B31) een onrechtmatige daad heeft gepleegd en schadeplichtig is; IV. [appellant] te veroordelen om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis een lijst openbaar te maken van de geadresseerden die een eensluidende brief, althans een soortgelijke brief met een dergelijke inhoud en strekking zoals die gericht is aan één van de van de Deloitte klanten welke als productie B 28, B 29 en B 31 in het geding zijn gebracht, van [appellant] hebben ontvangen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen; V. [appellant] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie aan de hiervoor genoemde geadresseerden van de hiervoor genoemde brieven toe te zenden met de tekst zoals in de eis in reconventie is verwoord, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen; VI. [appellant] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis te onthouden van het doen van negatieve en/of onware mededelingen over [geïntimeerde] jegens derden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen; VII. [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.2. [appellant] heeft de vorderingen in reconventie betwist.

2.3. Nadat de kantonrechter bij vonnis van 26 mei 2010 een persoonlijke verschijning van partijen had gelast, is bij vonnis van 17 februari 2011 het volgende beslist: "in conventie

30

1. verklaart voor recht dat de door [appellant] van Deloitte aangekochte relaties van de lijsten A en B vallen onder het relatiebeding en dat deze relaties geen door [geïntimeerde] c.s. aangebrachte relaties zijn; 2. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] schriftelijk opgave te doen van alle relaties (gedefinieerd in artikel 20 van de arbeidovereenkomst) inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00; 3. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 136,06 wegens de negatieve eindafrekening van het dienstverband; 4. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle van [appellant] afkomstige informatie, bestanden, documenten en eventuele kopieën daarvan te vernietigen zonder kopieën achter te houden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00; 5. houdt de beslissing ten aanzien van de gevorderde boete wegens overtreding van het relatiebeding en de overnamesom(-men) aan en verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 17 maart 2011 om 11.00 uur voor uitlating aan de zijde van [appellant] over hetgeen in r.o. 4.9 en 4.10 is overwogen; in reconventie 6. verklaart voor recht dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is; 7. veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 4.035,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening; in conventie en in reconventie 8. houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis; 9. bepaalt dat tegen dit vonnis hoger beroep is toegelaten; 10. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd."

De behandeling van de grieven 3. [appellant] is in grief I opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen wegens een dringende reden gelegen in het niet reageren op een uitnodiging om op kantoor te komen om de resultaten van een onderzoek te bespreken, het verzenden (ook na 8 oktober 2009) van e-mails met klant- en bedrijfsgegevens naar zijn privé mailadres, het verwijderen van deze e-mails uit zijn computer en het tijdens werktijd hebben van een afspraak met een advocaat, notaris of andere adviseur. [appellant] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de kantonrechter geen correcte en/of volledige weergave heeft gegeven van de redenen die [appellant] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.

4. [appellant] heeft de redenen voor het ontslag op staande voet vermeld bij de vijf bullets in haar brief van 28 oktober 2009 (r.o. 1.14.). De kantonrechter heeft de door [appellant] aangevoerde gronden weliswaar op verkorte wijze maar in de kern correct weergegeven met dien verstande dat [appellant] op goede gronden heeft aangevoerd dat het geen gevolg geven aan de uitnodiging voor het gesprek op 28 oktober 2009 door haar niet als reden voor het ontslag op staande voet is opgegeven.

In zoverre slaagt grief I. Of dit [appellant] kan baten, zal hierna worden beoordeeld.

5. In grief II (door [appellant] per abuis grief III genoemd) heeft [appellant] zich erover beklaagd dat de kantonrechter heeft overwogen dat na zondag 3 oktober 2009 bij [appellant] bekend was dat [geïntimeerde] bedrijfsgegevens naar zijn e-mailadres had gezonden. Het was echter [collega 2] die dit had gedaan. Van [geïntimeerde] was eerst na nader onderzoek bekend dat hij bestanden had gekopieerd. De feiten zijn van dien aard dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is, aldus [appellant]. Uit de verdere toelichting op de grief blijkt dat [appellant] het geschil of [geïntimeerde] al dan niet terecht op staande voet is ontslagen, in volle omvang aan het hof heeft willen voorleggen.

31

6. [geïntimeerde] heeft zowel de dringendheid als de onverwijldheid van het hem op staande voet gegeven ontslag betwist. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] hem, [collega 1] en [collega 2] als een drie-eenheid beschouwde, maar in het kopiëren van bestanden door [collega 2] op 4 oktober 2009 geen aanleiding heeft gevonden voor het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen jegens [collega 2] en dus ook niet tegen hem en [collega 1]. [appellant] heeft daarentegen de onderhandelingen met hen voortgezet. Het ontslag op staande voet is gelet op alle feiten en omstandigheden buitengewoon onredelijk en disproportioneel nu de arbeidsovereenkomst op 1 november 2009 zou eindigen en [geïntimeerde] reeds van zijn werkzaamheden was ontheven. In de gegeven omstandigheden is een ontslag op staande voet met de daarmee gepaard gaande gevolgen zoals reputatieschade en inbreuk op de integriteit van [geïntimeerde], zodanig zwaar en disproportioneel dat [appellant] deze beslissing nimmer had mogen nemen. De beslissing is willens en wetens genomen vanwege de signaalfunctie die [appellant] aan klanten heeft willen geven. [appellant] heeft immers op grote schaal klanten benaderd en daarbij te kennen gegeven dat zij de integriteit van [geïntimeerde] c.s. in twijfel trekt. [geïntimeerde] voert verder aan dat de termijn tussen de e-mail van 27 oktober 2009 en de bespreking op 28 oktober 2009 zo kort was, dat hij aan de uitnodiging redelijkerwijs geen gevolg kon geven.

7. Een ontslag op staande voet is slechts gerechtvaardigd indien de reden voor het ontslag zowel objectief als subjectief voldoende dringend is. Voorts moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking worden genomen (HR 3 september 2010, LJN: BM7150). [appellant] heeft in feite twee redenen voor het ontslag op staande voet gegeven, te weten het ook na 8 oktober 2009 heimelijk kopiëren van bestanden en het tijdens werktijd raadplegen van adviseurs ten behoeve van de eigen op te zetten onderneming zonder dit op deugdelijke wijze in het administratiesysteem van [appellant] vast te leggen. Deze laatste grond is door de kantonrechter in de overwegingen of het ontslag al dan niet terecht op staande voet was gegeven, niet behandeld. Daartegen is niet gegriefd. Voor de beoordeling van het geschil is dus alleen van belang of het heimelijk kopiëren van de bestanden inclusief het verwijderen van de verzonden mails en het ontkennen dat hij had gekopieerd, voldoende reden oplevert voor het ontslag op staande voet van [geïntimeerde]. Het hof overweegt volledigheidshalve dat anders dan in HR 16 juni 2006, LJN: AW6109, NJ 2006, 340 en HR 1 september 2006, LJN: AX9387, JAR 2006, 228 in dit geding vast staat dat [geïntimeerde] tijdens werktijd overleg met zijn raadsman en/of andere adviseurs ten behoeve van de door hem, [collega 1] en [collega 2] op te zetten onderneming heeft gevoerd en dat hij deze privé besprekingen ten onrechte als werktijd in de administratie van [appellant] heeft opgevoerd. Uit de stellingen van [appellant] blijkt dat het onrechtmatig kopiëren van bestanden door [geïntimeerde] de eigenlijke reden voor het hem op staande voet gegeven ontslag is geweest en niet het in werktijd voeren van overleg met zijn advocaat en/of andere adviseurs en het niet correct administreren van deze besprekingen in de administratie van [appellant]. Uit het verloop van het debat blijkt dat [geïntimeerde] de reden van het hem op staande voet gegeven ontslag ook aldus heeft opgevat.

8. Vast staat dat [appellant] begin oktober 2009 met [geïntimeerde] c.s. besprekingen voerde of en zo ja op welke wijze zij met elkaar verder zouden gaan. In deze fase van het overleg heeft [collega 2] op 4 oktober 2009 zoveel bestanden naar zijn privé mailadres gekopieerd, dat de server van [appellant] crashte. Nu [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi niet heeft betwist dat hij, [collega 1] en [collega 2] alle in dezen relevante zaken met elkaar bespraken, kan er dus niet zonder meer van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] van deze actie van [collega 2] niet heeft geweten. Gelet op de grote consequenties van de gedraging van [collega 2] (het crashen van de server) en de nauwe betrekkingen van [geïntimeerde] met [collega 2] moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] bekend was met het onderhoud van [appellant] met [collega 2] op 8 oktober 2009 en met de e-mail van [appellant] aan [collega 2] d.d. 16 oktober 2009 (r.o. 1.8.). [geïntimeerde] heeft deze wetenschap ook nimmer betwist. [geïntimeerde] wist dus dat [appellant] niet tolereerde dat bestanden van haar werden gekopieerd en naar het privé mailadres werden verzonden. In de loop van de maand oktober 2009 is de verstandhouding tussen partijen verslechterd, hetgeen ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] bij brief van 21 oktober 2009 ontslag heeft genomen om met [collega 1] en [collega 2] een eigen onderneming los van [appellant] te starten. In dat kader heeft hij buiten medeweten van [appellant] na 8 oktober 2009 bestanden van cliënten en/of bedrijfsgegevens van [appellant] gekopieerd. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat hij bang was dat [appellant] de bestanden van de cliënten die met hem zouden meegaan, niet zou willen afgeven en dat hij daarom tezamen met [collega 1] en [collega 2] tot deze handelwijze is overgegaan. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd waarom hij gerechtvaardigd in twijfel mocht trekken of

32

[appellant] bereid zou zijn bestanden van cliënten die met [geïntimeerde] zouden meegaan, aan hem na ommekomst van de arbeidsovereenkomst ter beschikking te stellen. Het enkele feit dat [appellant] dat na ommekomst van de arbeidsovereenkomst niet heeft gedaan, vormt gelet op het geschil tussen partijen over de uitleg van artikel 3 van de intentieovereenkomst, geen onderbouwing van dat vermoeden. Maar ook indien [geïntimeerde] goede redenen had om aan de bereidheid van [appellant] te twijfelen, rechtvaardigt zulks niet dat [geïntimeerde] heimelijk bestanden van cliënten en/of bedrijfsgegevens van [appellant] kopieerde en naar zijn privé mailadres zond. Niet alleen is van belang dat [appellant] dit gedrag niet tolereerde, maar ook dat niet is gesteld of gebleken dat partijen al hadden besproken welke cliënten van [appellant] met [geïntimeerde] c.s. zouden mogen meegaan noch dat de betreffende cliënten al met een overstap van [appellant] naar [geïntimeerde] c.s. hadden ingestemd. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat het om bestanden van cliënten ging die op grond van de intentieovereenkomst met hem zouden meegaan, levert een onvoldoende rechtvaardiging voor deze heimelijke actie op. [appellant] heeft bovendien onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] c.s. haar gehele klantenbestand hebben gekopieerd. Bij hetgeen hiervoor is overwogen, moet tevens in aanmerking worden genomen dat partijen het erover eens zijn dat voor de accountant-administratie consulenten geheimhouding van de gegevens van cliënten zwaar weegt. Door in deze fase van de onderhandelingen heimelijk bestanden van cliënten van [appellant] naar zijn privé mailadres te kopiëren heeft [geïntimeerde] in strijd met deze richtlijn en dus zeer laakbaar jegens [appellant] en de cliënten van [appellant] gehandeld. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat [appellant] in het tussen partijen onder zaaknummer 200.088.372/01 voor dit hof aanhangige geding een uitspraak van de Accountantskamer van 10 juni 2011 heeft overgelegd. In deze uitspraak is in r.o. 4.3 onder meer overwogen dat ook indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de zogenaamde Deloitte-klanten (als zelfstandige) zou mogen blijven bedienen, dat nog niet betekent dat hij de bestanden van de werkgever met dat doel mocht kopiëren als hij heeft gedaan. Door dat wel te doen heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van de beroepsethiek, aldus de Accountantskamer in r.o. 4.4 van genoemde uitspraak. Aan [geïntimeerde] is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Wanneer tevens in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] in het gesprek op 23 oktober 2009 heeft ontkend dat hij na 8 oktober 2009 bestanden van cliënten van [appellant] heeft gekopieerd, heeft [geïntimeerde] met zijn handelwijze het vertrouwen van [appellant] in hem dusdanig geschonden, dat van [appellant] in beginsel redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren (zie ook art. 7: 678 lid 2 k. BW). Dat [geïntimeerde] de bestanden later alsnog heeft gewist, zoals door hem ter gelegenheid van het pleidooi is gesteld, maakt niet dat alsnog de grondslag aan het ontslag op staande voet is komen te vervallen.

9. [appellant] heeft, hoewel zij zwaar tilde aan de kopieeractie van [collega 2] op zondag 4 oktober 2009, er om haar moverende redenen vanaf gezien arbeidsrechtelijke maatregelen tegen [collega 2] te nemen, maar is met [collega 2] c.s. blijven onderhandelen. [appellant] mocht begin oktober 2009 gelet op de nauwe betrekkingen tussen [geïntimeerde] en [collega 2] mogelijkerwijs vermoeden dat ook [geïntimeerde] bestanden had gekopieerd, maar er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] voldoende reden had om ervan uit te gaan dat dit ook daadwerkelijk het geval was geweest. Uit het feit dat [appellant] erop stond dat [collega 2] de door hem gekopieerde bestanden zou verwijderen en dat zij in het gesprek van 23 oktober 2009 heeft aangezegd een onderzoek naar het kopieergedrag van [geïntimeerde] c.s. te zullen instellen, blijkt dat [appellant] dergelijk gedrag niet tolereerde. Het enkele feit dat [appellant] begin oktober 2009 geen arbeidsrechtelijke maatregelen tegen [collega 2] heeft genomen en deze maatregelen in haar e-mail van 16 oktober 2009 aan [collega 2] ook niet heeft aangezegd, maakt niet dat daarmee het objectief en subjectief dringende karakter aan het ontslag op staande voet is komen te vervallen.

10. [appellant] heeft na het aan [geïntimeerde] c.s. op staande voet gegeven ontslag brieven naar relaties gezonden. Deze handelwijze van [appellant] en de daaraan te verbinden gevolgen zijn tussen partijen afzonderlijk onderwerp van geschil. Het schrijven van deze brieven vloeit weliswaar voort uit het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag, maar is niet van invloed op de vraag of het op staande voet gegeven ontslag als te zwaar en/of disproportioneel moet worden aangemerkt. De stelling van [geïntimeerde] dat het ontslag slechts is gegeven om de brieven aan cliënten te kunnen verzenden, is gelet op de vaststaande feiten onvoldoende onderbouwd.

11. De tijdspanne tussen het gesprek op 23 oktober en de uitnodiging d.d. 27 oktober 2009 en het daarop op 28 oktober 2009 gevolgde ontslag op staande voet is gelet op het noodzakelijke

33

onderzoek zo kort dat niet als juist kan worden aanvaard dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

12. Ook de korte periode tussen de datum waarop [geïntimeerde] ontslag op staande voet is aangezegd, en de datum waarop het dienstverband zou eindigen, met daarbij het feit dat [geïntimeerde] reeds van zijn werkzaamheden was ontheven, maken - zonder bijkomende feiten en omstandigheden die echter niet zijn gesteld of gebleken - niet dat [appellant] [geïntimeerde] redelijkerwijs niet op staande voet kon ontslaan (zie b.v. HR 21 januari 2000, LJN: AA4436, NJ 2000, 190). Over de datum van het einde van het dienstverband overweegt het hof dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst per 30 november 2009 heeft opgezegd. [appellant] heeft in haar brief van 23 oktober 2009 weliswaar aangegeven dat zij bereid was met een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te stemmen, maar [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi niet onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk per 1 november 2009 zou eindigen. De stelling dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2009 zou eindigen, heeft [geïntimeerde] in de loop van de procedure ingenomen, maar is niet aldus verwoord in de e-mail van zijn raadsman van 28 oktober 2009 (r.o. 1.15.) en is ook in tegenspraak met zijn vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 4 BW. 13. Aangaande de uitnodiging van 27 oktober 2009 voor het onderhoud op 28 oktober 2009 te 14.00 uur overweegt het hof dat uit de e-mail van de raadsman van [geïntimeerde] d.d. 28 oktober 2009 blijkt dat [geïntimeerde] de uitnodiging zo tijdig heeft ontvangen dat hij in beginsel daaraan gehoor had kunnen geven. [geïntimeerde] heeft dat ter gelegenheid van het pleidooi ook erkend. Ook al heeft [geïntimeerde] de uitnodiging niet op 27 oktober 2009 voor 17.00 uur gelezen zodat hij niet in staat was om voor dat tijdstip te reageren zoals door [appellant] was verzocht, dan nog heeft [geïntimeerde] niet deugdelijk toegelicht waarom hij op 28 oktober 2009 niet voor 14.00 uur contact met [appellant] heeft opgenomen met het verzoek het onderhoud op een andere datum vast te stellen. [geïntimeerde] heeft door niet tijdig voor het geplande onderhoud contact met [appellant] op te nemen immers het risico genomen dat [appellant] hem op staande voet zou ontslaan zonder dat hij ([geïntimeerde]) in de gelegenheid was geweest zijn visie op het gebeuren en/of de consequenties van een ontslag op staande voet te geven. Uit de inhoud van het e-mailbericht van [appellant] en het inspreken van de voice-mail kon [geïntimeerde] - mede gelet op het onderhoud van 23 oktober 2009 -redelijkerwijs begrijpen dat [appellant] de zaak hoog opnam. De stelling dat een werknemer moet worden gehoord alvorens hem ontslag op staande voet wordt verleend, vindt geen steun in het recht, met name niet in de artikelen 7: 677 en 7: 678 BW. Goed werkgeverschap kan op grond van art. 7:611 BW meebrengen dat een werkgever de werknemer hoort alvorens hem op staande voet te ontslaan, maar in het onderhavige geval was het kopiëren van bestanden in het gesprek van 23 oktober 2009 aan de orde geweest en had [geïntimeerde] toen in strijd met de waarheid ontkend zich daaraan schuldig te hebben gemaakt. [appellant] heeft met haar uitnodiging van 27 oktober 2009 [geïntimeerde] dan ook voldoende in de gelegenheid gesteld om op de uitkomsten van het door [appellant] uitgevoerde onderzoek te reageren. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bovendien onbetwist aangevoerd dat [geïntimeerde] nadat hij op staande voet was ontslagen, voldoende gelegenheid heeft gehad zijn visie op het gebeuren kenbaar te maken, maar dat daaruit geen omstandigheden naar voren zijn gekomen op grond waarvan [appellant] tot een andere afweging zou zijn gekomen.

14. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] door het ontslag op staande voet zodanig in zijn belangen is geschaad, dat op grond daarvan het ontslag als niet rechtmatig moet worden aangemerkt. Dat [geïntimeerde] nadeel heeft ondervonden van de nadien door [appellant] verzonden brieven is een andere kwestie en is, zoals hiervoor reeds is overwogen, tussen partijen onderwerp van geschil.

15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] op staande voet verleende ontslag terecht is gegeven. Grief II slaagt derhalve.

De slotsom 16. Het vonnis waarvan beroep dient zowel in conventie als in reconventie te worden vernietigd voor zover het vonnis ziet op het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op 28 oktober 2009 rechtsgeldig op staande voet ontslagen is en de vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding kunnen als verder niet betwist worden toegewezen. Het hof begrijpt uit de vordering in hoger

34

beroep inhoudende dat de in het vonnis in reconventie onder 5.6. en 5.7 gegeven beslissingen moeten worden vernietigd, dat deze vordering tevens inhoudt dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is, en de vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding alsnog moeten worden afgewezen. De vordering van [appellant] in hoger beroep aldus gelezen leidt tot afwijzing van voormelde vorderingen van [geïntimeerde].

17. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

18. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [appellant] zal worden gesteld op 1 punt naar tariefgroep II. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de stellingen van [appellant] en het door [geïntimeerde] gevoerde verweer nagenoeg gelijkluidend zijn aan die in de gedingen van [appellant] tegen [collega 1] en [collega 2] en dat in al deze gedingen en in het door [geïntimeerde] resp. [collega 1] en [collega 2] ingestelde hoger beroep in één zitting is gepleit. De vordering dat [geïntimeerde] ook in de proceskosten van het geding in eerste aanleg zal worden veroordeeld, moet worden afgewezen, omdat de kantonrechter over de door beide partijen in eerste aanleg gevorderde proceskostenveroordeling nog niet heeft beslist.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 1. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op 28 oktober 2009 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen; 2. veroordeelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 4.035,96; 3. wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot verklaring voor recht dat hij ([geïntimeerde]) op 28 oktober 2009 niet rechtsgeldig op staande voet ontslagen is en [appellant] deswege schadeplichtig is; 4. wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 4.035,96 door [appellant]; 5. bekrachtigt het vonnis voor het overige; 6. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep op € 725,31 aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 6. verklaart de hiervoor onder 2. en 6. gegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad; 7. wijst af het meer of anders door [appellant] gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, A.M. Koene en I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.

35

LJN: BW5874, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.034.655 E Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

15-05-2012 18-05-2012 Civiel overig Hoger beroep Ontslag wegens alcoholgebruik merkbaar op werkvloer/bewijslast werkgever/getuigenverhoor oud-collega‘s/bewijs geleverd/nalaten onderzoek bedrijfsarts of huisarts?/risico werknemer.

JAR 2012, 169 m. nt. mr. F.G. Laagland Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.034.655 arrest van de achtste kamer van 15 mei 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. A.H.M. van den Broek, tegen: MERCEDES BENZ CUSTOMER ASSISTANCE CENTER N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaak-/rolnr. 301292 / 08-3018 gewezen vonnis van 21 januari 2009.

6. Het tussenarrest van 24 mei 2011.

Bij genoemd arrest is Mercedes Benz CAC toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] op 25 april 2006 - het tussenarrest vermeldt abusievelijk 2005, zoals Mercedes Benz CAC terecht heeft opgemerkt - zich op zodanige wijze onder invloed van alcohol bevond dat sprake was van alcoholmisbruik in de in rechtsoverweging 4.7. van het tussenarrest omschreven zin, en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure 7.1. In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht heeft Mercedes Benz CAC 5 getuigen, te weten de heren [getuige A.], [getuige B.], [getuige C.], [getuige D.] en [getuige E.] doen horen in enquête op respectievelijk 6 juli 2011 en 2 november 2011. [appellant] heeft op 22 november 2011 afgezien van contra-enquête.

7.2. Mercedes Benz CAC heeft een memorie na enquête genomen. [appellant] heeft hierop geen antwoordmemorie na enquête ingediend.

7.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling 8.1. Thans zal eerst worden bezien of Mercedes Benz CAC geslaagd is in de haar gegeven

36

bewijsopdracht.

8.2. De heer [getuige A.], medewerker van Mercedes Benz CAC van maart 1998 tot juni 2010, heeft als getuige onder meer verklaard: ―(…) U houdt mij voor productie 2B als gehecht aan memorie van antwoord. Ik herken deze verklaring. Ik heb hem opgesteld en ik houd vast aan de inhoud ervan.

U vraagt mij waarom de heer [appellant] op mij een beschonken indruk maakte op 25 april 2006.

Zoals ik in mijn verklaring heb aangegeven was sprake van onduidelijk spreken en agressief gedrag naar directe collega‘s. Ik herinner mij het in mijn verklaring genoemde incident met de muis nog heel goed. De heer [appellant] schreeuwde luidkeels dat de muis niet reageerde maar deed daar zelf vervolgens niet aan. Volgens mij heeft de heer [getuige D.] de heer [appellant] geholpen door de muis weer in de pc te steken. Het is een tijd geleden en het kan ook de heer [getuige B.] zijn geweest die de heer [appellant] heeft geholpen. Ik drink zelf geen druppel alcohol. Het is daarom voor mij moeilijk om te onderscheiden of om de heer [appellant] een alcoholgeur aanwezig was. Er hing wel een geur om hem heen die geen lichaamseigen geur was.

De heer [appellant] is vanwege hetgeen waarover ik net heb verklaard uitgenodigd voor een gesprek in het kantoor van de heer [getuige E.]. Dit kantoor lag toentertijd naast de werkvloer op dezelfde verdieping. Bij het gesprek waren degenen aanwezig die ik in mijn verklaring heb genoemd. Bij binnenkomst werd de heer [appellant] het vermoeden voorgehouden dat hij alcohol had genuttigd en dat hij gedrag vertoonde dat niet binnen onze regels viel. De heer [appellant] ontkende pertinent dat hij alcohol gedronken had. Zijn houding was dat hij het belachelijk vond dat wij op die gedachte waren gekomen. De heer [getuige E.] voerde het gesprek. De heer [appellant] bleef ontkennen en hij wilde terug naar de werkvloer. Toen de heer [getuige E.] vroeg of de heer [appellant] dichterbij wilde komen zodat hij zijn adem kon ruiken, weigerde de heer [appellant] dat. Vervolgens escaleerde het gesprek en liep de heer [getuige E.] naar de heer [appellant] toe en zei: ‗Ik ruik alcohol, je kunt gaan‘.

Op de vraag of in het gesprek ook is voorgesteld dat de heer [appellant] zou worden gecontroleerd door de bedrijfsarts kan ik meedelen dat dat niet het geval was, voor zover ik mij herinner. Ik ben zelf nooit bij een gesprek geweest waar de heer [appellant] bij was en waar gesproken is over controle door de bedrijfsarts. Ik weet wel dat op een eerder moment tussen de leidinggevenden van de heer [appellant] wel over een dergelijk onderzoek of de mogelijkheid daartoe is gesproken.

Na de mededeling aan de heer [appellant] dat hij kon gaan, heb ik hem begeleid naar zijn werkplek om te zien dat hij zou uitloggen. Vervolgens heb ik hem begeleid naar de lift. Ik kan mij niet meer herinneren dat ik de heer [appellant] daarna nog heb gesproken, over deze kwestie of anderszins. (…) De heer [appellant] sloeg wartaal uit op 25 april 2006. Hiermee bedoel ik dat hij onduidelijk en onverstaanbaar formuleerde. Dit was anders dan anders. Er was verder sprake van een niet normale geur en daarmee bedoel ik een niet lichaamseigen geur en ook geen aftershave.

Toen ik de heer [appellant] terugbegeleidde naar zijn werkplek was hij hevig geëmotioneerd. Ik herinner mij niet dat hij zigzagde of anders liep dan anders.

Ik herinner mij twee eerdere incidenten waarbij de heer [appellant] niet op zijn werk verscheen en hij niet telefonisch te bereiken was. In overleg met personeelszaken ben ik toen bij hem langsgegaan samen met mevrouw [mevrouw A.]. Inmiddels had de heer [appellant] al telefonisch laten weten dat hij zich had verslapen. Toen ik hem thuis aantrof sprak hij dezelfde wartaal en er hing om hem dezelfde geur als waarover ik net heb verklaard. Ik vind dat geen normale gedragingen.

Ik herinner mij dat er regelmatig collega‘s van de heer [appellant] naar mij toe kwamen en meldden dat er weer een alcoholgeur om de heer [appellant] heen hing en dat hij wartaal aan de telefoon uitsloeg richting klanten. Ik herinner mij dat in ieder geval de heer [getuige B.] mij op die wijze heeft aangesproken. (…) U houdt mij voor productie 28 bij de conclusie van antwoord. Dit zijn e-mails die ik mij na doorlezen herinner. Er waren inderdaad eerder incidenten geweest. Op de vraag of de heer [appellant] op 25 april 2006 bewust niet is doorgestuurd naar de bedrijfsarts antwoord ik dat ik mij niet herinner dat sprake was van enige bewustheid. Op een eerder moment, ik herinner mij de datum niet meer en voor het incident van 25 april 2006, is over de mogelijkheid van onderzoek door de bedrijfsarts gesproken. Ik herinner mij dat de conclusie was dat de bedrijfsarts niet meer zou kunnen constateren dan wij ook konden constateren, omdat voor het vaststellen van een alcoholpromillage bloed zou moeten worden geprikt. Ik weet niet of een bedrijfsarts bloed kan of mag prikken. (…)

Op 25 april 2006 maakte de heer [appellant] op mij geen overspannen indruk.

Op de vraag van mr. [mevrouw B.] of het gedrag van de heer [appellant] op 25 april 2006 erger was dan anders antwoord ik dat het de zoveelste keer was. Het was vooral het verbaal bedreigen

37

van collega‘s en het luidkeels schreeuwen over de werkvloer die de aanleiding vormden voor het gesprek in het kantoor van de heer [getuige E.].‖ 8.3. De heer [getuige B.], callcenter medewerker bij Mercedes Benz CAC, heeft als getuige onder meer verklaard: ―U houdt mij voor productie 2H bij de memorie van antwoord. Ik heb deze verklaring zelf opgesteld en ik houd vast aan de inhoud daarvan.

De heer [appellant] is meerdere jaren mijn collega geweest bij Mercedes Benz. In mijn verklaring staat dat de heer [appellant] op 25 april 2006 problemen had met zijn computer. Ik weet niet meer wat voor problemen dit waren en ik weet ook niet meer hoe die problemen zijn opgelost en of hij ze zelf heeft opgelost. In mijn verklaring staat dat de heer [appellant] langzaam sprak en langzamer bewoog dan anders. Ik kan me niet herinneren dat er een bijzondere geur om hem heen hing. (…) Op de vraag of ik mij nog van een ander moment bijzonder gedrag kan herinneren van de heer [appellant] antwoord ik dat ik mij herinner dat hij vaker dan anderen problemen had met ICT. Ik hielp hem dan daarbij en dat was toen mijn taak.

Op de vraag of ik bij de heer [getuige A.] over de heer [appellant] heb geklaagd antwoord ik dat ik me dat niet kan herinneren. (…)‖ 8.4. De heer [getuige D.], callcenter medewerker bij Mercedes Benz CAC, heeft als getuige onder meer verklaard: ―U houdt mij voor productie 2c bij de memorie van antwoord. Ik heb deze verklaring recent nog bekeken. Ik houd nog steeds vast aan de inhoud ervan. U houdt mij voor dat in de verklaring sprake is van alcoholgeur. U vraagt mij of het zeker is dat ik dat geroken heb en dat is het geval.

Ik zat in de buurt van de heer [appellant] toen hij binnenkwam en probeerde in te loggen. Op de vraag of mij nog iets is opgevallen aan de heer [appellant], antwoord ik dat toen hij aan het mopperen was, mij opviel dat zijn spraak niet duidelijk was, niet helder. (…) Het mopperen, waarover ik heb verklaard, was hoorbaar voor anderen. Op verzoek van de heren [getuige A.] en [getuige E.], ben ik de heer [appellant] gaan halen. Hij was niet blij, hij was luidruchtig en hij kon niet begrijpen wat er aan de hand was. Op de vraag of mij iets opgevallen is aan zijn motoriek op dat moment, antwoord ik dat ik me dat niet herinner. Ik geloof dat ik voor hem uit gelopen ben, nadat ik hem had gehaald. (…)

Op de vraag of sprake was van alcoholgeur van bier, wijn of sterke drank, antwoord ik dat ik niet kan zeggen welke soort alcohol aan de orde was, maar er was duidelijk sprake van een alcoholgeur. De bijeenkomst die genoemd is in mijn verklaring was geen geplande meeting. (…)

Het doel van het gesprek met de heer [getuige E.] was volgens mij niet het melden van het voorval. Er waren andere zaken die ik wilde bespreken en ik wilde het voorval eerst bespreken met de directe chef van de heer [appellant], de heer [getuige A.]. Toen vroeg de heer [getuige E.] er zelf naar en toen heb ik antwoord gegeven. De heer [getuige A.], zijn werkplek, is ook in de open ruimte, waarover ik net heb verklaard. Of de heer [getuige A.] het voorval ook meegekregen heeft, weet ik niet. Er werken veel mensen in de ruimte, het was het begin van de ploegendienst en ik weet niet of de heer [getuige A.] er toen al was. Ik geloof wel dat de heer [getuige E.] het voorval heeft meegekregen. Zijn kantoor ligt vlakbij en het voorval was nogal luidruchtig. (…)‖ 8.5. De heer [getuige E.], leidinggevend medewerker van Mercedes Benz CAC van februari 2003 tot april 2008, heeft als getuige onder meer verklaard: ― (…) U houdt mij voor productie 2a als gehecht aan de memorie van antwoord. Ik heb die verklaring opgesteld en herken hem. Ik heb de verklaring gelezen voor deze zitting. De verklaring klopt. Door de verklaring te lezen, zijn de herinneringen bij mij teruggekomen. Zonder hulp van de verklaring had ik die herinneringen niet terug kunnen halen. U moet begrijpen dat ik in die tijd aan 250 mensen leiding gaf, het merendeel indirect, en dat ik wel meer disciplinaire maatregelen heb moeten treffen. Ik heb zelf alcoholgeur, afkomstig van de heer [appellant], geroken. Het was een gemiddelde tot sterke geur. Die keer is de enige keer dat ik bij de heer [appellant] alcohol heb geroken. Wel heb ik van anderen gehoord dat het vaker gebeurde. (…) Ik heb de heer [appellant] aangesproken en gezegd dat hij naar huis kon gaan en dat hij de volgende dag moest terugkomen om erover te praten. Ik wilde eerst nagaan of het klopte van de eerdere voorvallen, waar ik over hoorde. Ik wilde ook afstemmen met de HR afdeling. Op dat moment was er nog geen ontslagbesluit genomen, wat mij betreft. De volgende dag is de heer [appellant] niet naar het werk gekomen. Ik hoorde van zijn teamleider, [getuige A.], dat hij zich ziek had gemeld. Of hij zich bij [getuige A.] ziek had gemeld, weet ik niet. Ik heb toen de heer [appellant] gebeld.

38

Volgens mij was [getuige A.] daarbij aanwezig. Of [getuige C.] daar ook bij aanwezig was, weet ik niet meer. De heer [appellant] wilde niet met mij praten. Hij vertelde niet wat er was en wilde ook geen reden noemen. Of hij precies heeft gezegd wat ik nu in mijn verklaring lees, die ik eerder heb opgesteld en waarover ik ook eerder heb verklaard, weet ik niet meer. De heer [appellant] hing zelf de hoorn op. Ik heb toen nog een keer gebeld en toen ik mij meldde met ‗Hallo‘ of ‗Hi‘, werd er meteen opgehangen. Toen ik de heer [appellant] naar huis stuurde, is niet gesproken over een onderzoek door de bedrijfsarts. Hij was slecht aanspreekbaar en het leek alsof hij dronken was. In het kader van disciplinaire maatregelen, was er wel altijd de mogelijkheid van onderzoek door de bedrijfsarts. Of dat in dit geval ook aan de orde is geweest, weet ik niet meer. (…) De heer [appellant] liep niet strak, maar langzaam en waggelend naar mijn kantoor. Ik ben samen met [getuige D.] de heer [appellant] gaan ophalen. [getuige D.] liep volgens mij mee, omdat ik niet wist waar de heer [appellant] precies zat.

Op vragen van mr. Van den Broek antwoord ik het volgende.

De verklaring, als aan de memorie van antwoord gehecht, is door mij opgemaakt in 2006. De heer [getuige D.] heeft mij verteld dat de heer [appellant] dronken op het werk was. Het betrof een, voor zover ik mij herinner, toevallig gesprek over ontwikkelingen in de teams toen hij dit naar voren bracht. Het was zeker niet zo dat de heer [getuige D.] speciaal met mij over de heer [appellant] wilde praten. Ik heb zelf die dag niets gemerkt van het gedrag van de heer [appellant] tot het moment dat het gemeld werd.(…) Toen de heer [getuige D.] mij heeft verteld over de heer [appellant], dat hij dronken was en dat wel vaker was op het werk, heeft de heer [getuige A.] dat bevestigd. De sfeer was dat het nu eenmaal zo was en ik was verrast en geshockeerd. Ik begreep niet waarom er nog niets aan was gedaan of hulp vanuit het bedrijf aan de heer [appellant] was aangeboden. Ik heb de heer [getuige A.] er ook op aangesproken dat er niks was ondernomen. Blijkbaar waren er geen waarschuwingen geweest. Ik begreep dat niet, want als leidinggevende moet je ingrijpen in dergelijke gevallen. Over ontslag van de heer [appellant] is pas gedacht toen hij de volgende dag zo slecht reageerde aan de telefoon. Als hij een reden had genoemd, bijvoorbeeld ziekte, of zijn excuses had gemaakt en beterschap had beloofd, dan had ik misschien anders gereageerd. Zijn reactie was voor mij reden om het ontslag in gang te zetten. Ik was niet degene die dat uiteindelijk kon beslissen, maar ik kon het wel in gang zetten in samenspraak met HR. Zij moesten het ook goedkeuren. Ik wilde de heer [appellant] de kans geven om een verklaring te geven. Theoretisch was het mogelijk dat hij iets anders had genomen dan alcohol. Het beleid bij Mercedes Benz is dat alcoholgebruik tijdens werk is verboden en tot ontslag kan leiden. Ik heb meerdere ontslagen meegemaakt, maar één wegens alcoholgebruik en dat is het ontslag van de heer [appellant]. Het eerste telefoongesprek met de heer [appellant] op 26 april 2006 duurde ongeveer vijf seconden, het tweede gesprek ongeveer één seconde. Tot een echte conversatie is het niet gekomen. In het eerste gesprek is in ieder geval niet gesproken over een oproep door de bedrijfsarts. Ik weet niet meer of ik na de telefoongesprekken heb overwogen de heer [appellant] te laten oproepen door de bedrijfsarts. Er is grote kans dat ik dat wel heb overwogen, omdat het tot één van de mogelijkheden behoorde, zoals ik eerder heb verklaard, maar ik weet het gewoon niet meer.(…) Het beleid over alcohol was duidelijk en betekende dat men niet onder invloed naar het werk moest komen. Een exact promillage werd volgens mij niet genoemd. Ik was niet bekend met eerdere waarschuwingen wegens alcoholgebruik aan de heer [appellant]. Ik kende zijn personeelsdossier en wist dat er waarschuwingen lagen, onder meer wegens te laat komen. Ik verwacht bij alcoholgebruik geen historie van diverse voorvallen en was dan ook verrast toen ik daar wel over hoorde. Ik was niet de direct leidinggevende van de heer [appellant], dat was de heer [getuige A.].(…)‖ 8.6. De heer [getuige C.], HR coördinator bij Mercedes Benz CAC, heeft als getuige onder meer verklaard: ―Op uw vraag wat ik uit eigen waarneming kan verklaren over de gebeurtenissen op 25 april 2006 antwoord ik dat ik daar niets over kan verklaren. Ik ben niet aanwezig geweest in de ruimte waar de heer [appellant] op 25 april 2006 werkte. Ik ben ook niet aanwezig geweest bij een gesprek dat die dag met de heer [appellant] heeft plaatsgevonden.

Ik heb wel op die dag gesproken met de heer [getuige A.] en de heer [getuige E.], die mij op de hoogte hebben gebracht van wat met de heer [appellant] was besproken en hoe hij zich gedroeg en van het feit dat hij naar huis was gestuurd. Ze hebben hun verhaal gedaan en aan mij werd als, toen nog, HR consultant gevraagd wat te doen. De conclusie was dat de maat vol was, zeker gezien de waarschuwingen die eerder gedaan waren. Ik heb geprobeerd contact te zoeken met mw. [mevrouw B.], maar dat is die dag niet gelukt. De volgende dag, 26 april, heb ik wel contact kunnen leggen met haar. Na overleg met mw. [mevrouw B.] heb ik geprobeerd de heer [appellant] te bellen, dit om aan te geven dat de maat vol was. Dit was ook een gelegenheid voor

39

de heer [appellant] om een verklaring te geven voor zijn gedrag, die dan bij de afweging zou kunnen worden betrokken. Die verklaring bleef echter uit, want de heer [appellant] wilde mij niet te woord staan, tot twee maal toe. Ik weet dat de heer [getuige E.] bij het telefoongesprek aanwezig was. Of de heer [getuige A.] ook aanwezig was, weet ik niet meer. Na de twee pogingen telefonisch contact te leggen met de heer [appellant], is aan hem het ontslag aangezegd middels de brief die ook in het procesdossier zit.

De heren [getuige A.] en [getuige E.] vertelden mij dat de heer [appellant] onsamenhangend had gesproken en dat hij niet recht kon lopen. Of er ook sprake was van agressie door de heer [appellant], kan ik mij niet herinneren. (…)

Op de vraag of de heren [getuige A.] en [getuige E.] ook iets hebben gezegd over geur, antwoord ik dat zij het hebben gehad over een duidelijk waarneembare alcoholgeur. De dienst van de heer [appellant] op 25 april 2006 begon om drie uur ‗s middags. Ik heb om vier uur ‘s middags geprobeerd mw. [mevrouw B.] te bellen, maar de receptioniste van haar kantoor vertelde mij dat zij niet bereikbaar was. Mijn werk zat er om vijf uur ‘s middags op en daarom heb ik meteen de volgende ochtend met haar contact gezocht. (…) Op de vraag waarom de heer [appellant] niet op 25 april 2006 is ontslagen, antwoord ik dat ik eerst ruggespraak wilde houden met mw. [mevrouw B.]. Na het telefoongesprek met mw. [mevrouw B.] heb ik meteen daarna contact proberen te leggen met de heer [appellant]. Het telefoongesprek op 26 april 2006 was bedoeld om de heer [appellant] het ontslag onverwijld aan te zeggen, maar was tevens een gelegenheid voor hem om nog een verklaring te geven voor zijn gedrag. Vandaar dat ook nog een tweede poging is gewaagd toen hij de hoorn had neergelegd.

Op de vraag waarom de heer [appellant] niet op 25 april 2006 is onderzocht door de bedrijfsarts, antwoord ik dat, toen de zaak met mij besproken werd, de heer [appellant] al naar huis was. (…)‖ 8.7. Naar het oordeel van het hof is gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, en gezien de eerder overgelegde verklaringen, Mercedes Benz CAC geslaagd in haar bewijsopdracht. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

8.8. Gezien de verklaringen van alle gehoorde getuigen behalve getuige [getuige C.], als mede bezien in het licht van de overgelegde verklaringen van andere collega‘s van [appellant] over diens gedrag in het algemeen - zoals de heer [heer A.] (productie 2G MvA), de heer [heer B.] (productie 2F MvA), de heer [heer C.] (productie 2E MvA) en de heer [heer D.] (productie 2D MvA) -, als niet nader door [appellant] weersproken, is komen vast te staan dat [appellant] op 25 april 2006 onder zodanige invloed van alcohol was dat dit voor de (werk)omgeving merkbaar was alsook in uiterlijk, houding en gedragingen van [appellant] waarneembaar was, waarbij een normale uitoefening van de gebruikelijke werkzaamheden door [appellant] niet meer mogelijk was. Diverse getuigen verklaren immers omtrent het door [appellant] op 25 april 2006 niet zelf kunnen oplossen van een eenvoudig probleem met de computer, waarbij luidruchtig en agressief op de directe omgeving werd gereageerd, en omtrent het niet duidelijk spreken door [appellant], dit alles terwijl rond [appellant] een door diverse getuigen zelf waargenomen alcoholgeur althans niet lichaamseigen geur hing. Getuige [getuige B.] rept van een langzamer bewegen dan normaal en getuige [getuige E.] verklaart dat [appellant] langzaam en waggelend naar zijn kantoor liep.

Getuige [getuige C.] verklaart dat getuigen [getuige A.] en [getuige E.] hem na het gesprek op 25 april 2006 met [appellant] - waar getuige [getuige C.] niet bij was - hebben verteld dat [appellant] onsamenhangend had gesproken en niet meer recht kon lopen.

8.9. Dat [appellant] niet door een bedrijfsarts op 25 april 2006 is onderzocht laat hetgeen hierboven is overwogen onverlet. Evenmin doet het feit dat verschillend wordt verklaard omtrent de aanleiding voor het bij zich roepen van [appellant] door getuige [getuige E.] en omtrent wie vervolgens [appellant] bij zijn werkplek heeft opgehaald af aan hetgeen de getuigen (grotendeels) eensluidend hebben verklaard omtrent de door [appellant] verspreide geur, de wijze van gedrag van en wijze van spreken door [appellant] op 25 april 2006.

8.10. [appellant] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen getuigen in contraenquête doen horen omtrent de gebeurtenissen op 25 april 2006, en aldus evenmin zichzelf als getuige doen horen. [appellant] is niet bij memorie na enquête ingegaan op hetgeen de diverse gehoorde getuigen hebben verklaard en is evenmin ingegaan op hetgeen uit de door Mercedes Benz CAC overigens bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van andere collega‘s blijkt. [appellant] heeft aldus in ieder geval nagelaten enige verklaring - anders dan het door Mercedes Benz CAC gestelde alcoholgebruik - te geven voor zijn gedrag op 25 april 2006, waarover door zijn toenmalige collega‘s is verklaard.

40

8.11. De grieven 2 en 5, als betrekking hebben op de door [appellant] gestelde afwezigheid van een dringende reden, falen dan ook.

8.12. Gezien de verklaring van getuige [getuige C.] maakt het hof zijn oordeel als neergelegd in onderdeel 4.11 van het tussenarrest van 24 mei 2011 tot een definitief oordeel, hetgeen ertoe leidt dat grief 4 voor zover betrekking hebbend op de onvoldoende verwijldheid van het gegeven ontslag, eveneens faalt. In de gegeven omstandigheden is immers voldoende voortvarend door Mercedes Benz CAC gehandeld. Voor zover deze grief tevens rept van bij [appellant] gewekte verwachtingen, namelijk dat hij niet zou worden ontslagen, en dat hij daarom heeft afgezien van het raadplegen van een arts om een nader medisch oordeel omtrent zijn toestand geldt het volgende.

Gezien de mededeling van getuige [getuige E.] op 25 april 2006, namelijk dat [appellant] naar huis moest omdat een alcoholgeur werd geroken - als door getuige [getuige A.] bevestigd - en gezien de eerder door [appellant] ontvangen waarschuwingen - zie onderdeel 4.1. van het tussenarrest van 24 mei 2011 - had het [appellant], indien hij conform zijn eigen betoog niet onder invloed was van alcohol, duidelijk moeten zijn dat hij onder die omstandigheden een serieus risico liep - al dan niet met onmiddellijke ingang - te worden ontslagen. [appellant] had er dus belang bij dit ‗niet onder invloed zijn‘ te laten vaststellen. Uit het feit dat hij niet aanstonds op 25 april 2006 is ontslagen vanwege alcoholgebruik mocht [appellant] in ieder geval niet zonder meer afleiden dat dit dus ook de volgende dag of dagen niet zou (kunnen) geschieden. Het nalaten zich meteen te laten onderzoeken door de bedrijfsarts of zijn eigen huisarts, of minstens het op 25 april 2006 laten afnemen van bloedmonsters, ligt in de gegeven omstandigheden dan ook in de risicosfeer van [appellant].

8.13. Grief 3 faalt reeds gezien hetgeen in onderdeel 4.7. van het tussenarrest van 24 mei 2011 is beslist.

8.14. Grief 6, als uitgaande van een onterecht gegeven ontslag op staande voet, faalt nu wel sprake is geweest van een dringende reden tot ontslag, zodat terecht de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg zijn afgewezen.

8.15. Het vonnis van de kantonrechter, voor zover dit in hoger beroep is betrokken, zal derhalve onder verbetering van gronden worden bekrachtigd.

8.16. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als aan de zijde van Mercedes Benz CAC gevallen, hieronder begrepen de aan de diverse getuigen toegekende getuigentaxen. De over de proceskosten gevorderde rente zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Tevens zal - zoals verzocht - de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep voor zover in hoger beroep betrokken; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Mercedes Benz CAC worden begroot op € 702,= aan verschotten (griffierecht en getuigentaxen) en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.

41

LJN: BV0732, Gerechtshof Leeuwarden , 200.070.908/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

10-01-2012 12-01-2012 Handelszaak Hoger beroep Te late salarisbetaling dringende reden voor werknemer om arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen? Werkgever schadeplichtig?

PRG 2012, 61 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 10 januari 2012 Zaaknummer 200.070.908/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen, tegen Sport Computer Graphics B.V., gevestigd te Lieveren, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: SCG, advocaat: voorheen mr. E.D. de Jong, kantoorhoudende te Roden, thans mr. C.J. Bungay, kantoorhoudende te Roden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 november 2009 en 27 april 2010 door de sector kanton, locatie Assen van de rechtbank Assen (verder: de kantonrechter)..

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 9 juli 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 april 2010 met dagvaarding van SCG tegen de zitting van 7 september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Het vonnis van de Rechtbank Assen, waartegen beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende het in eerste instantie in conventie gevorderde toe te wijzen en het in reconventie gevorderde af te wijzen en ge誰ntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de gedingen, zowel in conventie als in reconventie, in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door SCG verweer gevoerd met als conclusie: "appellant in zijn appel niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn vorderingen te ontzeggen, zulks met bekrachtiging van de Rechtbank Assen gewezen op 27 april 2010 (251866 / CV EXPL 09-1449), zo nodig onder verbetering en aanvulling der gronden, met veroordeling, uitvoerbaar

42

bij voorraad, van appellant in de kosten van hoger beroep, ter aanvulling op de proceskostenveroordeling zoals reeds in prima is uitgesproken."

Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft SCG een akte genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.

De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder het gelijknamige kopje in het vonnis van 27 april 2010, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Op grond van deze feiten, alsmede op grond van hetgeen het hof in beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist als vaststaand aanmerkt, kan van het volgende worden uitgegaan.

- [appellant] is op 13 oktober 2005 in loondienst getreden bij SCG in de functie van medewerker graphics (voor 40 uren per week) tegen een laatstgenoten salaris van € 3.380,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Hij heeft recht op 22,5 vakantiedagen per jaar.

- SCG is een bedrijf dat ondersteunende werkzaamheden verricht als het gaat om tijdwaarneming, uitslagen enzovoort bij sportactiviteiten. [appellant] is aanvankelijk belast met het verzorgen van TV graphics (scoreverloop, opstellingen, standen, uitslagen, klok etc.) bij de wekelijkse opnamen van Studio Sport (van de NOS), met name basketbal en hockey. Nadat de NOS het desbetreffende contract in 2007 had beëindigd bestonden de werkzaamheden van [appellant] uit het ontwikkelen van programmatuur voor sportwedstrijden. In dat verband heeft [appellant] in 2007/2008 alle schaatsevenementen bezocht teneinde ervaring met die sport op te doen en daarvoor programmatuur te ontwikkelen.

- [appellant] bezocht in het kader van zijn werkzaamheden talloze sportevenementen (hockey, schaatsen, paardensport, in binnen- en buitenland. Hij verrichtte zijn werkzaamheden met een hoge mate van zelfstandigheid en verbleef veel in hotels.

- Vanwege een postnatale depressie van zijn partner heeft [appellant] in 2007 enkele maanden thuis verbleven.

- Na 14 juli 2008 heeft [appellant] feitelijk geen werkzaamheden meer voor SCG verricht.

- Op 18 juli 2008 heeft SCG [appellant] een beëindigingsovereenkomst aangeboden. [appellant] heeft daar geen akkoord op gegeven.

- SCG heeft [appellant] bij brief d.d. 24 juli 2008 (geschreven door haar advocaat) laten weten dat [appellant] in haar ogen in ernstige mate tekort schiet in de uitvoering van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat zij voornemens is een ontbindingsprocedure te starten.

- Op of kort na 7 augustus 2008 heeft SCG een (voorlopig) verzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met [appellant] ingediend bij de sector kanton, locatie Groningen van de rechtbank Groningen. Nadat [appellant] daartegen op of kort na 21 augustus 2008 verweer had doen voeren, heeft SCG om haar moverende redenen haar ontbindingsverzoek ingetrokken.

- [appellant] heeft SCG bij brief van zijn rechtsbijstandverzekeraar d.d. 1 augustus 2008 aangemaand het achterstallige loon over de maand juli te voldoen.

- [appellant] heeft op 6 september 2008 op staande voet ontslag genomen wegens een dringende reden (het telkens te laat betalen van het hem toekomende salaris en de wijze waarop SCG sedert half juli 2008 met hem is omgegaan).

2. [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding aanspraak gemaakt op betaling - van achterstallig loon over de periode 1 t/m 6 september 2008 (€ 891,94 bruto); - van vakantiegeld over de periode juli t/m september 2008 (€ 612,50 bruto); - van 45 niet genoten vakantiedagen (ad € 7.242, 86 bruto); - van gefixeerde schadevergoeding (salaris inclusief vakantietoeslag vanaf 6 september 2009 tot 1 november 2008); - de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen; - van buitengerechtelijke incasso kosten.

3. Voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding begrijpt het hof dat de datum 6 september 2009 op een vergissing berust. Het hof leest dit als 6 september 2008.

4. SCG heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld. [appellant] heeft naderhand zijn vordering voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding verhoogd naar € 24.589,-- bruto (6 maanden salaris).

43

5. De kantonrechter heeft de vorderingen ter zake van achterstallig loon (€ 891,84) en vakantiegeld (612,15) een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging (gefixeerd op 25 %) en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 11 maart 2009 toegewezen. De overige vorderingen van [appellant] en de reconventionele vordering zijn afgewezen.

6. De kantonrechter heeft de kosten (in conventie en in reconventie) gecompenseerd.

7. Met de grieven komt [appellant] op tegen de afgewezen onderdelen van de vordering en tegen de compensatie van de proceskosten.

Met betrekking tot de niet genoten vakantiedagen (grief I): 8. Het hof stelt het volgende voorop.

Indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen, is uitgangspunt dat de werknemer het door hem geclaimde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen. In verband met het bepaalde in artikel 7: 641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever echter in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens, die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Als de werkgever niet over een dergelijke administratie beschikt en/of deze niet in het geding heeft gebracht, kan desalniettemin onder omstandigheden sprake zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting, indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens met betrekking tot het aantal niet opgenomen vakantiedagen kan beschikken in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven (HR 12 september 2003, LJN: AF8560).

9. In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat [appellant] zijn werkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid ambulant in binnen- en buitenland verrichtte en daarnaast gedurende perioden ook veel thuis heeft gewerkt, zonder dat hij daarvoor een urenverantwoording heeft afgelegd. [appellant] betwist dat hij daartoe gehouden was en dat hij daaromtrent ooit door SCG is aangesproken.

Uit de wel (naar het hof in het licht van de stellingen van partijen begrijpt: achteraf) geproduceerde overzichten (productie 6.3 - afkomstig van SCG - en productie 7.1 - afkomstig van [appellant] - bij de inleidende dagvaarding) en productie 10 bij de akte van 22 maart 2011 in hoger beroep, afkomstig van [appellant]) onderstrepen – wat daar verder ook van zij - dat [appellant] lange en korte werkdagen afwisselde en bepaald niet altijd werkweken van 5 dagen à 8 uren maakte, alsmede dat hij in sommige maanden (zie bijvoorbeeld februari, maart en april 2008) maar een zeer beperkt aantal dagen heeft gewerkt.

10. Mede gelet op het feit dat niet is gebleken dat [appellant] vóór deze procedure aanspraak heeft gemaakt op (uitbetaling van) vakantiedagen, hetgeen gelet op de omvang (100 %) en de periode waarop zijn claim is gebaseerd (2 jaren) opmerkelijk mag worden genoemd, is het hof van oordeel dat de betwisting van SCG ten aanzien van de vakantiedagen voldoende onderbouwd is, zodat het aan [appellant] bewijs bij te brengen van hetgeen hij aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag heeft gelegd.

11. Nu een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt (het in hoger beroep wel door [appellant] gedane bewijsaanbod is te algemeen van aard), is de vordering terecht afgewezen.

12. De grief treft derhalve geen doel.

Met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding (grief II): 13. Het hof merkt ten aanzien van de omvang van de door [appellant] geclaimde schadevergoeding vooraf op dat deze (bij akte d.d. 23 februari 2010) is gebaseerd op een opzegtermijn van zes maanden, welke door [appellant] wordt ontleend aan het bedrijfsreglement, waarvan [appellant] in zijn verweerschrift ex artikel 7:685 BW (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) nog stellig heeft betoogd dat bedoeld bedrijfsreglement niet op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing was. Wat daar verder ook van zij, het hof is met de rechtbank van oordeel dat SCG onder de gegeven omstandigheden jegens [appellant] niet schadeplichtig is als bedoeld in artikel 677 lid 2 BW. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter dienaangaande onder 5 van het vonnis van 27 april 2010 heeft overwogen en

44

maakt die overwegingen tot de zijne. Het hof tekent daarbij, mede in het licht van hetgeen in de toelichting op de grief is betoogd, nog het volgende aan.

14. Weliswaar levert het niet voldoen van het loon op de daarvoor bepaalde tijd in beginsel een dringende reden op voor de werknemer om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (artikel 679 lid 2 onder c BW), dat brengt echter niet mee dat elke te late betaling de werkgever ook terstond schadeplichtig maakt. Lid 3 van artikel 677 BW vereist immers tevens dat er sprake is van opzet of schuld aan de wederpartij van degene die wegens een dringende reden heeft opgezegd.

Feit is dat er medio juli 2008 tussen partijen problemen waren ontstaan, welke er in ieder geval toe hebben geleid dat [appellant] na 14 juli 2008 feitelijk geen werkzaamheden meer voor SCG heeft verricht is. Partijen geven elkaar over en weer de schuld van het ontstaan van die problemen. [appellant] geeft aan dat SCG hem op non actief heeft gesteld en na 14 juli 2008 niet meer heeft opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden, terwijl SCG benadrukt dat [appellant] simpelweg niet meer is komen opdagen. Tegen deze achtergrond heeft SCG het salaris van [appellant] over de maand juli 2008 eerst betaald nadat zij daartoe begin augustus was gemaand.

15. Dat SCG vervolgens op 6 september 2008 het salaris over de maand augustus 2008 nog niet had betaald, leverde mogelijk wel een dringende reden voor onverwijlde opzegging op, maar rechtvaardigt, in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de toen lopende ontbindingsprocedure (het verweerschrift van [appellant] dateert van 21 augustus 2008), in ieder geval niet de conclusie dat SCG schadeplichtig is als hiervoor bedoeld.

In dat verband merkt het hof nog op dat de primaire sanctie op het niet tijdig betalen van het loon de wettelijke verhoging is als bedoeld in artikel 7: 625 BW, welke in casu door de kantonrechter ook (zij het in enigszins gematigde vorm) is toegewezen.

16. De grief treft evenmin doel.

Met betrekking tot grief III: 17. De grief komt op tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] herhaald in hoger beroep dat hij SCG heeft gemaand tot loonbetaling en het opstellen van een eindafrekening. [appellant] legt deze brieven niet over omdat het daarbij zou gaan om confraternele correspondentie. Het hof kan [appellant] daarin niet volgen, nu de gemachtigde van [appellant] in eerste aanleg geen advocaat was. Wat er echter van die brieven ook zij, dat er sprake was van meer dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen van een schikkingsvoorstel en of het inwinnen van inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier is onvoldoende gebleken. Her hof onderschrijft derhalve hetgeen de kantonrechter onder 7 van het beroepen vonnis heeft overwogen.

18. De grief is vruchteloos voorgesteld.

Met betrekking tot grief IV: 19. De grief komt op tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg.

20. Nu de grieven I tot en met III falen en derhalve voor wat betreft de vorderingen van [appellant] niet tot een andere beslissing wordt gekomen dan in eerste aanleg, is ook deze grief vergeefs voorgesteld.

De slotsom.

21. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1,5 punt tarief III).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis d.d. 27 april 2010, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van SCG tot aan deze uitspraak op â‚Ź 263,-- aan verschotten en â‚Ź 1.737,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

45

verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

46

LJN: BV3484, Centrale Raad van Beroep , 11/906 WW Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-02-2012 09-02-2012 Sociale zekerheid Hoger beroep WW-uitkering geheel geweigerd. Dringende reden voor ontslag. Verwijtbaar werkloos. In dit concrete geval kon van de werkgever redelijkerwijs niet worden gevergd dat deze de dienstbetrekking zou laten voortduren nadat drie werknemers ernstig waren bedreigd door appellant. Appellant heeft geen gegevens of medische informatie ingebracht die er op duiden dat hem van zijn gedragingen in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt.

AB 2012, 313 m. nt. R. Stijnen Rechtspraak.nl

Uitspraak 11/906 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats] (appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2011, 10/436 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 8 februari 2012 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. I. Rhodes, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2012. Namens appellant is mr.

Rhodes verschenen. Namens het Uwv is mr. A. Knigge verschenen.

II. OVERWEGINGEN 1.1. Appellant was op basis van een arbeidsovereenkomst sinds 1 november 2008 werkzaam bij [naam B.V.] B.V. (werkgever). Op 10 maart 2009 heeft appellant op de werkplek bedreigingen geuit ten aanzien van een aantal werknemers. Dit was voor de werkgever aanleiding om de arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen. De werkgever heeft dat bij brief van 16 maart 2009 aan appellant bevestigd. Daarnaast is op 10 maart 2009 aangifte gedaan van de bedreigingen.

1.2. Appellant heeft een aanvraag om een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) gedaan. Bij besluit van 23 juni 2009 is die uitkering geheel geweigerd onder de overweging dat appellant had kunnen weten dat zijn gedrag een dringende reden voor ontslag is, hetgeen

47

betekent dat hij verwijtbaar werkloos is geworden.

1.3. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 23 juni 2009. Hij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat hij ten tijde van het ontslag diverse psychische klachten ondervond. In verband daarmee is medische informatie uit de behandelend sector ingebracht. Appellant is door een voor het Uwv werkzame bezwaarverzekeringsarts onderzocht. Deze concludeerde dat sprake was van een psychisch probleem dat mede het gedrag van appellant heeft bepaald. Bij besluit van 30 december 2009 (bestreden besluit) heeft het Uwv vervolgens het bezwaar van appellant gegrond verklaard omdat de verwijtbare werkloosheid appellant niet in overwegende mate kan worden verweten. Om die reden is appellant per 11 maart 2009 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering die gedurende de eerste 26 weken 35% van het dagloon bedraagt.

2. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat beroep ongegrond verklaard. De rechtbank maakte uit de stukken op dat appellant lijdt of leed aan woedeaanvallen en depressies, maar uit de beschikbare medische informatie maakte de rechtbank niet op dat zijn psychische problemen zijn functioneren ten tijde van het ontslag zodanig hebben beïnvloed dat hij in het geheel niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor zijn daden.

3. De stellingen van appellant in hoger beroep komen er op neer dat hem van de werkloosheid in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.1. Ingevolge artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW voorkomt de werknemer dat hij verwijtbaar werkloos wordt.

4.1.2. Ingevolge artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos geworden indien aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 678 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt.

4.1.3. In artikel 27, eerste lid, van de WW is bepaald dat het Uitvoeringinstituut werknemersverzekeringen de uitkering blijvend geheel weigert indien de werknemer een verplichting, hem op grond van onder meer artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, opgelegd, niet is nagekomen, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. In dat geval weigert het Uitvoeringinstituut werknemersverzekeringen de uitkering over een periode van 26 weken gedeeltelijk door het uitkeringspercentage te verlagen naar 35 over de volledige duur van de uitkering, maar ten hoogste over een periode van 26 weken.

4.2.1. Zoals de Raad heeft neergelegd in een aantal uitspraken van 18 februari 2009 (zie onder meer LJN BH2390 en BH2394) ligt het in de rede om aan de artikelen 7:678 en 7:677 van het Burgerlijk Wetboek geen andere toepassing te geven dan tot uitdrukking komt in de jurisprudentie van de Hoge Raad.

4.2.2. In zijn arrest van 3 maart 1989 (LJN AB8339) heeft de Hoge Raad overwogen: ―In haar algemeenheid kan niet als juist worden aanvaard de […] opvatting, dat een daad of gedraging van een werknemer slechts dan ten gevolge kan hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren, indien de werknemer terzake van die daad of gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het hangt af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet aangevoerde reden en, aangenomen dat niet reeds die aard meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld, van de afweging van de concrete omstandigheden van het geval, of het verweer van de werknemer dat de aangevoerde dringende reden niet toereikend is voor een ontslag op staande voet omdat die gedraging hem niet valt te verwijten, doel kan treffen.‖ 4.3. Appellant heeft op 10 maart 2009 een aantal werknemers van zijn werkgever bedreigd. Van die bedreiging is aangifte gedaan hetgeen heeft geleid tot een veroordeling door de rechtbank Haarlem. In appel heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 12 december 2011 bewezen geacht dat appellant drie werknemers heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht. Voorts achtte het hof geen omstandigheid aanwezig die strafbaarheid uitsloot terwijl het beroep op psychische overmacht werd verworpen. Omdat echter

48

sprake was van een toenemende psychiatrische problematiek heeft het hof bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

4.4. Gelet op de verklaringen van de werkgever, de ontslagbrief en het arrest van het hof, staat vast dat appellant zijn medewerknemers ernstig heeft bedreigd. Appellant heeft dat ook niet bestreden, maar heeft benadrukt dat hem daarvan geen verwijt treft. Echter, gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, speelt in dit geval de vraag of appellant van zijn gedraging een verwijt kan worden gemaakt, gelet op de omstandigheden van dit geval, geen rol bij de vraag of sprake is van een dringende reden. De door appellant bepleite te maken vergelijking met een werknemer die niet de bij hem aanwezige psychische problemen zou hebben, is niet aan de orde omdat immers de vraag moet worden beantwoord of van de werkgever in dit concrete geval redelijkerwijs kon worden gevergd dat deze de dienstbetrekking zou laten voortduren nadat drie werknemers ernstig waren bedreigd door appellant. Die vraag beantwoordt de Raad ontkennend. De persoonlijke omstandigheden van appellant staan er voorts niet in de weg dat het ontslag met onmiddellijke ingang kon worden gegeven. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat aan de werkloosheid van appellant een dringende reden ten grondslag ligt.

4.5. Het Uwv heeft, met inachtneming van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW bezien in hoeverre appellant ter zake een verwijt kan worden gemaakt en heeft, gelet op de psychische problematiek, de werkloosheid niet in overwegende mate verwijtbaar geacht.

Appellant heeft geen gegevens of medische informatie ingebracht die er op duiden dat hem van zijn gedragingen in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt. Het standpunt van het Uwv en het oordeel van de rechtbank over de verminderde verwijtbaarheid en de om die reden met toepassing van artikel 27, eerste lid, tweede volzin, van de WW aan appellant opgelegde maatregel wordt dan ook onderschreven.

4.6. Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

5. Er is geen aanleiding voor proceskostenveroordeling.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter, H.G. Rottier en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2012. (get.) G.A.J. van den Hurk. (get.) L. van Eijndthoven.

TM

49

JOR 2012/211 Rechtbank Utrecht 4 april 2012, HA ZA 11-1177; LJN BW1741. ( mr. De Laat ) V.H.I.J. Pijnenborg te Schoonhoven, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen, tegen Kneipp Nederland BV te Montfoort, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. M.D. Siegfried.

Ontslag statutair bestuurder, Bestuurder niet betrokken bij besluitvorming omtrent bijeenroeping ava, Ava-besluit tot ontslag bestuurder toch rechtsgeldig, omdat besluitvorming buiten vergadering statutair was toegestaan, Enig aandeelhouder stemde voor ontslag, Verwijzing naar Unidek/Volumebouw [BW Boek 2 - 8; BW Boek 2 - 14; BW Boek 2 - 15; BW Boek 2 - 227; lid 4]

» Samenvatting Ten eerste heeft Pijnenborg (algemeen directeur, tevens statutair bestuurder van Kneipp Nederland BV) gesteld dat de ava van 22 oktober 2010 (met op de agenda het ontslag van Pijnenborg als statutair directeur en als werknemer van Kneipp) niet op geldige wijze bijeen is geroepen. Op het moment van het bijeenroepen van de vergadering maakte Pijnenborg deel uit van de directie. Onweersproken is gesteld dat hij niet is betrokken bij het besluit tot het uitroepen van de vergadering. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten staat dat ook één van de leden van de directie dan wel één aandeelhouder/de aandeelhouders hiertoe mede bevoegd zijn. Op grond daarvan had dan ook de volledige directie na overleg tot het uitschrijven van de vergadering dienen te beslissen. Aandeelhouders komt deze bevoegdheid in het geheel niet toe. In die zin heeft Pijnenborg terecht aangevoerd dat Salein (bestuurder van Kneipp-Werke GmbH) niet zelfstandig maar ook niet namens de enig aandeelhouder Kneipp-Werke bevoegd was de ava bijeen te roepen.

De vraag is nu welke consequenties dit heeft voor de geldigheid van het besluit. Lid 3 van art. 22 van de statuten bepaalt dat ingeval voor de oproep bepaalde voorschriften niet in acht zijn genomen, desalniettemin geldige besluiten kunnen worden genomen indien tijdens de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en een besluit met algemene stemmen wordt genomen. Kneipp heeft betoogd dat aan die vereisten is voldaan. Dit is door Pijnenborg niet betwist zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het feit dat de vergadering door één van de directieleden is uitgeroepen kan op die grond dan ook niet leiden tot vernietigbaarheid van het besluit.

Pijnenborg doet daarnaast een beroep op de hoorplicht die voortvloeit uit art. 2:8 BW en uit art.

2:227 lid 4 BW. Beoordeeld moet worden of Pijnenborg op voldoende wijze in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt ten aanzien van het ontslag kenbaar te maken. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Dat van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt is niet toe te rekenen aan Kneipp.

Pijnenborg heeft verder gesteld dat zijn (arbeidsrechtelijke) ontslag op staande voet niet in stand kan blijven. Bij de toetsing van het besluit in vennootschapsrechtelijke zin op strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid kunnen arbeidsrechtelijke ontslaggronden waarop het ontslag is gebaseerd geen rol spelen. Uit de aard van de rechtsbetrekking van de bestuurder tot de vennootschap volgt niet snel dat een besluit tot ontslag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Het verlenen van ontslag is een vergaande discretionaire bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering.

50

Als hoofdregel geldt dat – vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking – het vennootschapsrechtelijk ontslag door de vennootschap in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert (HR 15 april 2005, «JOR» 2005/144 en 145, m.nt. Witteveen). Hierbij overweegt de rechtbank nog dat het opzegverbod in geval van ziekte niet geldt indien (zoals in casu) de ziekte is ontstaan na het moment waarop de bestuurder is uitgenodigd voor de ava tijdens welke over het ontslagbesluit zal worden gestemd.

De rechtbank concludeert dan ook dat in de ava rechtsgeldig is besloten tot het ontslag van Pijnenborg als statutair directeur van Kneipp waardoor zowel zijn dienstbetrekking in vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke zin per direct zijn geëindigd. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Kneipp houdt zich bezig met de import van gezondheids- en lichaamsverzorgingsmiddelen, alsook de verkoop daarvan in Nederland.

2.2. Enig aandeelhouder van Kneipp is Kneipp-Werke Kneip-Mittel-Zentrale GmbH & Co. KG (hierna: Kneipp-Werke), gevestigd te Würzburg, Duitsland. De heer D.J. Salein (hierna: Salein) is bestuurder van Kneipp Werke.

2.3. Pijnenborg is op 1 januari 1999 in dienst getreden van Kneipp. Met ingang van 1 januari 2007 bekleedde hij de functie van algemeen directeur, tevens statutair bestuurder. Salein en J.P. Sedney (hierna: Sedney) waren de medebestuurders.

2.4. Op 10 november 2009 stuurt D. van Beek (verder: Van Beek) aan Pijnenborg in een emailbericht onder meer: ―(...)

3. Marge zal door operatie Parashop hoog blijven (...)‖ 2.5. Op 11 november 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer Salein, L. Hartmann (verder: Hartmann), hoofd boekhouding Kneipp-Werke, en Pijnenborg aanwezig waren.

In de notulen van deze bespreking getiteld ―Protokoll GL-Kreis vom 11.11.2009‖ staat onder meer vermeld: ―(...)

Results & forecast 2009 France per Oktober Dank einer extra Lieferung an Parashop erhielt der Umsatz einen extra Impulz in Höhe von 300.000 T€. Die für November vorgesehene Lieferung an Parashop kann sich auf den Dezember verschieben. (...)‖ 2.6. Op 19 november 2009 stuurt Van Beek aan Pijnenborg per e-mail het volgende: ―(...)

Operatie Parashop wordt dus deels een papieren transactie. Wie kan mij hierin begeleiden, nu John er niet is?

51

(...)‖ Hierop antwoordt Pijnenborg op diezelfde datum als volgt: ―Hi Dirk, Ik kom er maandag even op terug. (...)‖ 2.7. Op 25 november 2009 stuurt Van Beek aan Sedney het volgende e-mailbericht: ―Met Vincent is afgesproken om de goederen rechtstreeks van MGF naar NL te sturen.

Daar worden ze op een aparte locatie ondergebracht, niet bij Kneipp. (...)‖ 2.8. Op 17 februari 2010 stuurt Salein aan onder meer Pijnenborg het volgende in een emailbericht: ―(...) Die beiden Länder werden parralel Vorschläge für forcierte Abverkaufsvorschläge von Altbeständen durchführen, die von der MHD-problematik bedroht sind. (...)‖ 2.9. Bij e-mailbericht van 8 maart 2010 stuurt Sedney aan Van Beek en Pijnenborg het volgende: ―Heren, Is er inmiddels zicht op een afnemer voor de Franse voorraad. We hebben niet zo lang meer om e.e.a. af te wikkelen. (...)‖ 2.10. Op 1 april 2010 stuurt Pijnenborg aan Van Beek per e-mail het volgende: ―(...)

John, wat is de prijs waartegen Snel voorraad eigenlijk geleverd zou moeten worden? (...)

Wat is het risico van dit contact met Dtslnd? (...)‖ 2.11. Bij e-mailbericht van 27 april 2010 stuurt Pijnenborg aan Van Beek het volgende: ―Hi Dirk, Twee dingen: – je kunt het beste wel een prijs hangen aan de schuimende badolie, al is het 0,10 Euro, is beter dan gratis goederen – stel dat deze deal doorgaat, hoever staan we dan met de ‗totale uitdaging‘? (...)‖

52

2.12. Op 27 mei 2010 stuurt Van Beek per e-mail aan J. Florquin, werkzaam bij Kneipp France, het volgende: ―(...)

Sauf John, Vincent et moi sont au courant. (...)

Veuillez faire à la main une note de crédit (avoir) pour ce client sans que cette note de crédit sera établie dans notre système SAP. (...)‖ 2.13. Bij brief van 27 september 2010 heeft Salein, namens Kneipp en Kneipp-Werke, Pijnenborg uitgenodigd voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders gepland op 22 oktober 2010 om 12.00 uur te Amsterdam ten kantore van Van Diepen Van der Kroef Advocaten. In de uitnodiging staat tevens vermeld dat tijdens die vergadering twee onderwerpen op de agenda staan: het ontslag van Pijnenborg als statutair directeur en als werknemer van Kneipp en ―W.v.t.t.k.‖.

2.14. Op 1 oktober 2010 hebben Salein, Hartmann en twee medewerkers van het accountantskantoor PWC, een bezoek gebracht aan het kantoor van Kneipp, waar Pijnenborg op dat moment ook aanwezig was. Zij hebben zich toegang vershaft tot alle computers, waaronder tot die van Pijnenborg. Zij hebben voorts de administratie in beslag genomen. Pijnenborg heeft daarop het kantoor verlaten en zich ziek gemeld.

2.15. Bij brief van 12 oktober 2010 is Pijnenborg door Salein in kennis gesteld van de aanleiding voor het voornemen van Kneipp om Pijnenborg ter vergadering van 22 oktober 2010 als statutair bestuurder en werknemer te ontslaan, te weten: 1. Vertrouwensverlies; 2. Belangenverstrengeling door werkzaamheden echtgenote; 3. Parashop onregelmatigheden.

In de brief staat ook vermeld dat Pijnenborg ter vergadering de gelegenheid zal krijgen om zich ter zake te verdedigen, waarna op basis van het verweer het voorgenomen besluit zal worden heroverwogen.

2.16. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft Salein aan Pijnenborg meegedeeld: ―(...)

Van onze adviseur, M. Siegfried, begreep ik dat uw advocaat haar per fax van vrijdag jl. heeft aangekondigd dat hij én u niet naar de AVA van 22 oktober a.s. komen.

Zoals u weet heb ik de AVA van 22 oktober expres heel vroeg aan u kenbaar gemaakt. U heeft de uitnodiging hiervoor op 27 september jl. ontvangen. De advocaat, die u heeft ingeschakeld, stelde vervolgens dat hij verhinderd zou zijn op 22 oktober en vroeg mij om verzetting van de AVA. Nadat ik eerst in de veronderstelling was, dat er geen alternatieve datum kon worden gevonden voor de 22., zag ik vorige week daar op eens wel enige kans toe. De AVA zou wellicht ook op woensdag 20 oktober kunnen worden gehouden. Een en ander betekende wel dat ik mijn reeds geplande afspraken op die dag zou moeten verzetten en mijn reeds geboekte vlucht zou moeten omboeken.

Ik vroeg daarom om een snelle reactie. Een en ander is via de advocaten gegaan, maar ik begreep dat uw advocaat niet heeft gereageerd op mijn vraag of de verzetting kon doorgaan. Pas nadat onze advocaat had geschreven dat de 22. dan maar wordt aangehouden, deelde uw advocaat een dag later mee dat hij alsnog zou instemmen met een verzetting van de AVA. Uw advocaat schreef dat hij de correspondentie ter zake had ontvangen maar zich niet aan deadlines gebonden acht.

Ik hoop dat u er begrip voor heeft dat ik mijn afspraken op bepaalde dagen niet telkens kan verzetten en dat ik een optie op een alternatieve vlucht laat vervallen als ik geen reactie op mijn

53

verzoek ontvang. De advocaat, die u zelf heeft ingeschakeld, schijnt op 22 oktober a.s. niet aanwezig te kunnen zijn, maar uzelf bent niet verhinderd. De redenen die tot het voorgenomen besluit, u als statutair directeur te ontslaan, hebben geleid, zijn u sinds 12 oktober jl. bekend.

Indien u uw verweer op het voorgenomen besluit en uw raadgevende stem als bestuurder van Kneipp Nederland B.V. alsnog wilt uitbrengen, dan raad ik u dringend aan om alsnog naar de AVA van 22 oktober a.s. te komen, al dan niet vergezeld door (zoals eerder voorgesteld) een andere advocaat, óf dan uw raadgevende stem vóór 22 oktober a.s. schriftelijk uit te brengen. (...)‖ 2.17. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft Pijnenborg aan Salein teruggeschreven: ―(...)

De door u geschetste weergave van de feiten rond de geplande AVA is niet helemaal correct. Zoals u bekend, is mijn advocaat de 22e oktober verhinderd, wel heeft hij allerlei alternatieve data aangegeven waarop zowel hij als ik aanwezig zouden kunnen zijn. Indien uw advocaat meent dan deadlines te moeten stellen en u, in reactie daarop, besluit een AVA te houden op een datum waarvan u zeker weet dat zowel mijn advocaat als ik niet aanwezig kunnen zijn, dan zijn de consequenties die daaruit voortvloeien geheel voor u.

U zou uw vlucht heel eenvoudig (opnieuw) kunnen omboeken of de AVA kunnen houden op één van de (vele) andere data die mijn advocaat heeft voorgesteld. Indien u op geen van die data aanwezig kunt zijn, zou u de heer Neumann kunnen sturen. Ik heb namelijk de indruk dat mijn ontslag nog slechts een formaliteit is. Ik, daarentegen, heb niet voor niets voor Mr. Nelissen gekozen. Ik laat mij dus niet vervangen voor één van zijn kantoorgenoten, daarvoor zijn de belangen te groot. Ik sta erop persoonlijk op de AVA aanwezig te zijn. Indien u mij daartoe niet in de gelegenheid stelt, zal ik Mr. Nelissen vragen het ontslag te vernietigen. Mocht u geen vlucht meer kunnen omboeken, dan lijkt het mij ook niet onoverkomelijk dat u met de auto vanuit Würzburg naar Nederland komt. Meerdere malen per jaar heb ik deze afstand met de auto afgelegd.

Indien ik niets meer van u verneem ga ik ervan uit dat de AVA woensdag 20 oktober geen doorgang vindt en dat u vasthoudt aan vrijdag 22 oktober. Maandag 25 oktober zal Mr. Nelissen het ontslag dan vernietigen. (...)‖ 2.18. Op 22 oktober 2010 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Kneipp plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: Salein, mr. Siegfried en de heer A. Hagedoorn, advocaat. Pijnenborg is niet verschenen.

2.19. Bij brief van 25 oktober 2010 heeft Salein Pijnenborg de notulen van die vergadering van 22 oktober 2010 gezonden. In de notulen staat onder meer opgenomen: ―(...)

Agendapunt: ontslag van V.H.I.J. Pijnenborg als statutair directeur en werknemer van Kneipp Nederland B.V. Per brief van 12 oktober 2010 heeft Kneipp-Werke Kneipp-Mittel-Zentrale GmbH & Co KG aan de heer Pijnenborg gemotiveerd kenbaar gemaakt welke punten haar tot het voornemen hebben gebracht hem als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan. Vastgesteld wordt dat de heer Pijnenborg, hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft afgezien van zijn recht als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. zijn raadgevende stem dienaangaande uit te brengen. Nu de verwijten van de aandeelhouder onweersproken zijn gebleven, brengt de voorzitter het voorstel in stemming om de heer V.H.I.J. Pijnenborg met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder en werknemer van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen.(...)‖

54

In de brief wordt Pijnenborg verder verzocht de bedrijfseigendommen in te leveren alsmede wordt hij gewezen op het feit dat hij gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en non-concurrentiebeding.

2.20. In reactie op voormelde brief heeft Pijnenborg bij brief van 29 oktober 2010 aan Salein een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en heeft Pijnenborg verklaard alle verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, op correcte wijze te zullen nakomen.

2.21. Bij vonnis in kort geding van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vorderingen van Pijnenborg tot wedertewerkstelling, doorbetaling van het loon en inzage in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, afgewezen.

3. De vordering en het verweer in conventie 3.1. Pijnenborg vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair I. te bepalen dat nietig is, dan wel te vernietigen, het op 22 oktober 2010 genomen aandeelhoudersbesluit, houdende het vennootschapsrechtelijke- en arbeidsrechtelijke ontslag van Pijnenborg als statutair bestuurder van Kneipp; II. Kneipp te veroordelen het sedert 22 oktober 2010 aan Pijnenborg verschuldigde loon van € 10.042,42 bruto per maand, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, te voldoen en te blijven voldoen tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijk incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; III. Kneipp te veroordelen aan Pijnenborg te betalen de aan Pijnenborg toekomende bonus 2010 van € 62.675,00 bruto, vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; IV. Kneipp te veroordelen binnen 24 uur na daartoe een schriftelijk verzoek van Pijnenborg te hebben ontvangen, Pijnenborg in staat te stellen zijn werkzaamheden als algemeen directeur op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle bevoegdheden en verantwoordelijkheden die aan deze functie verbonden zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; V. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis Pijnenborg inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; Subsidiair I. Voor recht te verklaren dat Kneipp de arbeidsovereenkomst met Pijnenborg onregelmatig heeft opgezegd; II. Kneipp te veroordelen tot betaling van het aan Pijnenborg verschuldigde salaris, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, over de periode 22 oktober 2010 tot 1 november 2011, zulks vermeerderd met de aan Pijnenborg toekomende bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

55

III. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan Pijnenborg te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door Pijnenborg opgebouwde doch niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW c.q. de vertragingsrente ex artikel 18c Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag en de buitengerechtelijke incassokosten, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; IV. te verklaren voor recht dat Kneipp het dienstverband met Pijnenborg kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Kneipp te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Pijnenborg te betalen een bedrag van € 202.868,00 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; V. voor recht te verklaren dat het tussen partijen vigerende concurrentiebeding is komen te vervallen, althans dat Kneipp daaraan geen rechten meer kan ontlenen; VI. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis Pijnenborg inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; Uiterst subsidiair I. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie tot betaling van de aan Pijnenborg verschuldigde bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan Pijnenborg te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door Pijnenborg opgebouwde doch niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis Pijnenborg inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; Alles Met veroordeling van Kneipp in de kosten van de procedure.

3.2. Ter onderbouwing van zijn primaire vordering stelt Pijnenborg dat het besluit van 22 oktober 2010 nietig is dan wel vernietigbaar omdat de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: de AVA) op ongeldige wijze is uitgeroepen, Pijnenborg voorafgaand aan de AVA niet is gehoord ex artikel 2:8 BW juncto artikel 15 lid sub b BW en hij aldus ook niet zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 4 BW heeft kunnen uitbrengen, althans niet aan de vereisten voor een ontslag op staande voet is voldaan.

Subsidiair stelt hij dat sprake is van een onregelmatig ontslag nu de opzegtermijn niet in acht is genomen en dat (tevens) sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, nu het ontslag is gegeven onder opgave van een valse reden althans de gevolgen van de opzegging voor Pijnenborg te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

56

Uiterst subsidiair stelt Pijnenborg dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst in het kader van de op te stellen eindafrekening recht heeft op betaling van genoemde bedragen.

3.3. Kneipp voert gemotiveerd verweer.

4. De vordering en het verweer in reconventie 4.1. Kneipp vordert veroordeling van Pijnenborg, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Kneipp: – € 43.903,52 voor de te late verkoop van de Kneipp-producten en de opslag bij Snel; – € 29.381,25 bruto aan te veel betaalde bonus over 2009; – € 25.410,00 voor de extra werkzaamheden van PWC in verband met de Parashop activiteiten; alle drie de bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Pijnenborg in de kosten van de procedure en de nakosten.

4.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Kneipp dat zij door de handelswijze van Pijnenborg aanzienlijke schade heeft geleden en dat Pijnenborg op grond van de artikelen 7:677 lid 3 juncto lid 4 BW en/of 7:661 BW gehouden is die schade aan Kneipp te vergoeden.

4.3. Pijnenborg voert gemotiveerd verweer 4.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover noodzakelijk voor de beoordeling van dit geschil, hierna teruggekomen.

5. De beoordeling In conventie Nietigheid c.q. vernietigbaarheid ontslagbesluit AVA 5.1. Ten eerste heeft Pijnenborg gesteld dat de AVA niet op geldige wijze bijeen is geroepen.

Pijnenborg verwijst daarbij naar artikel 21 lid 3 van de statuten. Hierin staat: ―De directie is verplicht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, indien één of meer aandeelhouders en/certificaathouders – als bedoeld in artikel 12 lid 4 – die gezamenlijk 10% (tien procent) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, haar dit verzoek onder opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken‖.

Nu Pijnenborg deel uitmaakt van de directie en hij niet bij de oproep is betrokken heeft Kneipp in strijd met voormeld artikel gehandeld, aldus Pijnenborg.

5.2. Kneipp heeft daartegen ingebracht dat de wijze van oproeping is geregeld in artikel 22 van de statuten. Zij heeft verwezen naar lid 2 van dit artikel waarin staat: ―De bijeenroeping van aandeelhouders en certificaathouders – als bedoeld in artikel 12 lid 4 – geschiedt, onverminderd het in artikel 21 lid 3 bepaalde door of namens de directie en/of de raad van commissarissen door middel van oproepingsbrieven, te verzenden op een termijn van tenminste veertien dagen vóór de vergadering, de dag van de oproeping en die van de vergadering niet meegerekend.

De oproeping houdt de agenda van de vergadering in.‖ Het derde lid van dit artikel bepaalt verder: ―Indien door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten

57

worden genomen mits in de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en mits met algemene stemmen.‖ Kneipp heeft aangevoerd dat Salein de oproeping van de AVA namens de enige aandeelhouder van Kneipp, Kneipp-Werke, én namens Kneipp heeft verstuurd.

5.3. Artikel 21 van de statuten regelt in welke gevallen een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden wordt, namelijk: tenminste één keer per jaar onder meer ter behandeling en vaststelling van de jaarrekening (lid 1), daarnaast zo dikwijls als een directeur dit nodig acht (lid 2) en tot slot indien één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders die gezamenlijk tenminste tien procent (10%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de directie dit schriftelijk verzoekt (lid 3). Vast staat dat Salein één van de directeuren is, zodat op grond van het tweede lid van voormeld artikel in ieder geval een vergadering diende plaats te vinden. Daarnaast heeft Salein gehandeld namens de enig aandeelhouder en zou dus ook sprake kunnen zijn van het, door Pijnenborg aangehaalde, in lid 3 genoemde geval. In dat specifieke geval bepaalt lid 3 tevens dat de directie een vergadering bijeen dient te roepen. Artikel 22 van de statuten bepaalt vervolgens, onverminderd dat voornoemd specifiek geval, de algemene wijze waarop een vergadering, bijeen wordt geroepen waaronder wie daartoe bevoegd is, namelijk de directie en/of de raad van commissarissen.

5.4. Op het moment van het bijeenroepen van de vergadering maakte Pijnenborg deel uit van de directie. Onweersproken is gesteld dat hij niet is betrokken bij het besluit tot het uitroepen van de vergadering. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten staat dat ook één van de leden van de directie dan wel één aandeelhouder/de aandeelhouders hiertoe mede bevoegd zijn. Op grond daarvan had dan ook de volledige directie na overleg tot het uitschrijven van de vergadering dienen te beslissen. Aandeelhouders komt deze bevoegdheid in het geheel niet toe. In die zin heeft Pijnenborg terecht aangevoerd dat Salein niet zelfstandig maar ook niet namens de enig aandeelhouder bevoegd was de AVA bijeen te roepen.

5.5. De vraag is nu welke consequenties dit heeft voor de geldigheid van het besluit.

5.6. Lid 3 van artikel 22 van de statuten bepaalt in het geval voor de oproep bepaalde voorschriften niet acht zijn genomen, desalniettemin geldige besluiten kunnen worden genomen indien tijdens de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en een besluit met algemene stemmen wordt genomen. Kneipp heeft betoogd dat aan die vereisten is voldaan.

Salein vertegenwoordigde in de AVA de enig aandeelhouder in Kneipp: Kneipp-Werke, en heeft voorgestemd. Dit is door Pijnenborg niet betwist zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het feit dat de vergadering door één van de directieleden is uitgeroepen kan op die grond dan ook niet leiden tot vernietigbaarheid van het besluit.

5.7. Pijnenborg doet daarnaast een beroep op de hoorplicht die voortvloeit uit artikel 2:8 BW en uit artikel 2:227 lid 4 BW. 5.8. Bij een besluit tot ontslag van een bestuurder vloeit uit de in artikel 2:8 BW opgenomen redelijkheid en billijkheid voort dat een bestuurder vóór zijn ontslag wordt gehoord.

5.9. Naast deze verplichting, die het privébelang van de voor ontslag voorgedragen bestuurder dient, vereist het belang van de vennootschap dat bestuurders eveneens op straffe van mogelijke vernietigbaarheid van het desbetreffende besluit tot ontslag, in de gelegenheid worden gesteld hun advies te geven op grond van art 2:227 lid 4 BW. Overigens betreft dit geen verplichting maar is van belang of de bestuurder hiertoe in de gelegenheid is gesteld.

5.10. Vast is komen te staan dat Pijnenborg niet is gehoord alsmede dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht tot het geven van advies omtrent het ontslagbesluit.

5.11. Anders dan Pijnenborg in de dagvaarding heeft betoogd leidt het enkele feit dat Pijnenborg niet is gehoord niet tot vernietigbaarheid van het besluit. Beoordeeld moet worden of Pijnenborg op voldoende wijze in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt ten aanzien van het ontslag kenbaar te maken.

58

5.12. Kneipp heeft in dit kader het volgende verloop van zaken weergeven. Pijnenborg is bij brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA van 22 oktober 2010, aldus ruim drie weken van tevoren. Op dat moment was niet bekend dat Pijnenborg een advocaat had. Op 30 september 2010 heeft mr. Nelissen zich gemeld en laten weten aan (de advocaat van) Kneipp dat Pijnenborg hem heeft verzocht hem bij te staan bij de AVA van 22 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft daarbij aangegeven dat hij op die datum verhinderd was en een aantal alternatieve data voorgesteld. In die correspondentie is niet gemeld dat Pijnenborg zelf verhinderd was. Op de voorgestelde data was Salein verhinderd. Salein diende bij de AVA aanwezig te zijn zodat de AVA niet kon worden verzet naar die data.

Bij brief van 1 oktober 2010 heeft Kneipp aan mr. Nelissen bericht dat de AVA niet verzet zou worden.

Bij brief van 7 oktober 2010 heeft mr. Nelissen teruggeschreven dat hij het niet eens was met de gang van zaken waarbij hij heeft gesuggereerd dat Salein zich zou kunnen laten vervangen door de heer Neumann. Hij heeft ook twee alternatieve data voor de AVA voorgesteld: 19 en 20 oktober 2010.

Op 12 oktober 2010 deed zich alsnog de mogelijkheid voor voor Salein om de AVA te laten plaatsvinden op 20 oktober 2010. Zodra dit bekend werd (rond 14.00 uur ‘s middags) heeft mr.

Siegfried geprobeerd mr. Nelissen te bellen. Mr. Nelissen zat op dat moment in een bespreking waarop mr. Siegfried een terugbelverzoek bij zijn secretaresse heeft achtergelaten. Rond 15.00 uur heeft mr. Siegfried een e-mailbericht aan mr. Nelissen gestuurd waarbij zij in de titel ―AVA Kneipp/Pijnenborg Dringend‖ heeft vermeld. In het e-mailbericht heeft zij verzocht aan mr.

Nelissen om per ommegaande doch uiterlijk de volgende dag voor 10.00 uur ‘s ochtends te bevestigen dat de AVA kon worden verplaatst naar 20 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft niet gereageerd op 12 oktober 2010 en evenmin op 13 oktober 2010. In de middag van 13 oktober 2010, rond 15.00 uur, heeft mr. Siegfried aan mr. Nelissen een faxbericht gezonden dat vanwege het uitblijven van een reactie de AVA definitief geagendeerd bleef op 22 oktober 2010 om 12.00 uur ten kantore van mr. Siegfried. Op 14 oktober 2010 heeft mr. Nelissen per faxbericht aan mr.

Siegfried meegedeeld dat de datum van 20 oktober 2010 definitief akkoord was.

5.13. Pijnenborg heeft de hierboven geschetste gang van zaken niet betwist zodat de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat. Pijnenborg heeft gesteld dat zij de door Kneipp gestelde deadline om te reageren op het voorstel tot het verzetten van de AVA naar 20 oktober 2010, niet kon halen.

Ook heeft hij erop gewezen dat Salein zich had kunnen laten vervangen door de heer Neumann.

5.14. De rechtbank oordeelt als volgt. Ten eerste is tot de brief van 18 oktober 2010 van Pijnenborg aan Salein voor Kneipp niet kenbaar geweest dat naast zijn advocaat, ook Pijnenborg zelf niet aanwezig zou kunnen zijn bij de AVA van 22 oktober 2010.

Met Kneipp is de rechtbank daarbij van oordeel dat de verhindering van de advocaat van Pijnenborg er niet aan in de weg hoefde te staan de geplande AVA doorgang te laten vinden.

Kneipp heeft in dat kader terecht gewezen op de mogelijkheid voor Pijnenborg om zelf het woord te doen dan wel een vervanger van mr. Nelissen als advocaat mee te laten gaan. Desondanks heeft Kneipp kort voor de geplande AVA, op 12 oktober 2010, de mogelijkheid gezien de AVA alsnog te verzetten. Op deze alternatieve mogelijkheid is echter niet per ommegaande door Pijnenborg gereageerd. Door Kneipp zijn daarbij voldoende omstandigheden aangevoerd die maken dat Salein bij de betreffende AVA aanwezig diende te zijn alsmede dat hij belang had bij een spoedige reactie.

Pijnenborg heeft daartegenover niet gesteld waarom de gevraagde reactie niet binnen de verzochte deadline kon worden gegeven. Evenmin is gebleken dat Pijnenborg Kneipp verzocht heeft om meer tijd om te kunnen reageren op het voorstel. Van belang is ook dat de betreffende datum waarnaar de AVA zou worden verzet een datum betrof die eerder namens Pijnenborg als mogelijkheid was opgeworpen. Vervolgens heeft Pijnenborg op 14 oktober 2010 gereageerd, terwijl daarvoor reeds per fax namens Kneipp kenbaar was gemaakt dat de voorgestelde verplaatsing niet langer door kon gaan.

In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat Pijnenborg voldoende in de gelegenheid is gesteld om gehoord te worden. Dat van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt is niet toe te rekenen aan Kneipp.

59

5.15. Door Pijnenborg is verwezen naar een aantal uitspraken omtrent het voormelde hoorrecht.

Van belang in de ter zitting door hem aangehaalde zaak van de President van de rechtbank Haarlem van 19 mei 1995, «JAR» 1996, 24 is dat in die zaak de oproeptermijn van veertien dagen niet acht was genomen, dat op het moment dat de vergadering gepland werd aan de gedaagde partij reeds bekend was dat de eisende partij een raadsman had en dat die op de uiteindelijk geplande datum verhinderd was, terwijl voorts geen bijzondere omstandigheden maakten dat de vergadering op de geplande datum doorgang moest vinden. Daar kwam nog bij dat in de vergadering de gronden voor schorsing en ontslag zijn aangevuld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de zaak wezenlijk verschilt met de onderhavige casus.

5.16. Het verschil met de door Pijnenborg aangehaalde zaak van de President van de rechtbank Amsterdam van 20 juni 1996, «JAR» 1997, 5 is dat in dat geval de bestuurder in het geheel niet in de gelegenheid was gesteld om zijn mening omtrent het ontslag kenbaar te maken. Het ontslagbesluit was reeds genomen tijdens een eerste ledenvergadering, waarvoor de bestuurder niet was uitgenodigd. Vervolgens is in de tweede vergadering dat ontslagbesluit slechts bevestigd.

Voor die tweede vergadering was de bestuurder weliswaar opgeroepen, maar de oproepingstermijn bedroeg slechts twee dagen.

5.17. In de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 14 oktober 2009, JAR 2010, 35 was het oordeel dat de werkgever nader onderzoek had moeten doen naar de redenen van het niet ter vergadering verschijnen van de bestuurder en dat nu dit was nagelaten in grote mate waarschijnlijk werd geacht dat het ontslagbesluit vernietigd zou worden in een eventuele bodemprocedure. In dit geval had de bestuurder/werknemer een dag voor de vergadering aan de werkgever aangegeven dat hij niet aanwezig zou zijn op de vergadering in verband met ziekte; na een telefoontje naar de broer van de werknemer had de werkgever begrepen dat de werknemer evenwel onderweg was naar de vergadering. Vervolgens verscheen de werknemer niet ter vergadering. Ook die omstandigheden verschillen te wezenlijk van de huidige om tot een zelfde slotsom van vernietigbaarheid van het besluit te kunnen leiden.

5.18. Pijnenborg heeft verder gesteld dat zijn (arbeidsrechtelijke) ontslag op staande voet niet in stand kan blijven.

5.19. Bij de toetsing van het besluit in vennootschapsrechtelijke zin op strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid kunnen arbeidsrechtelijke ontslaggronden waarop het ontslag is gebaseerd geen rol spelen. Uit de aard van de rechtsbetrekking van de bestuurder tot de vennootschap volgt niet snel dat een besluit tot ontslag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Het verlenen van ontslag is een vergaande discretionaire bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zou sprake kunnen zijn indien aan het ontslagbesluit niet geoorloofde (bijvoorbeeld discriminatoire) motieven ten grondslag liggen of indien het evident is dat het ontslagbesluit op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen.

5.20. Dat sprake is van niet geoorloofde motieven aan de zijde van Kneipp heeft Pijnenborg niet gesteld. Wel heeft hij gesteld dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Voor een beroep op deze grond dient echter evident te zijn dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Op dit punt heeft Pijnenborg onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot die conclusie kunnen leiden.

5.21. Op grond van het voorgaande is verder voor een separate toets van het ontslag op arbeidsrechtelijke gronden geen ruimte, zodat hetgeen Pijnenborg in dit kader heeft gesteld, onbesproken kan blijven.

5.22. Als hoofdregel geldt dat – vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking – het vennootschapsrechtelijk ontslag door de vennootschap in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert (Hoge Raad 15 april 2005, «JOR» 2005/144 en 145 (m.nt. Witteveen; red.)). Die hoofdregel leidt in twee gevallen uitzondering, namelijk indien sprake is van een opzegverbod of een afwijkende partijafspraak.

5.23. Dat sprake is een opzegverbod is gesteld noch gebleken. Hierbij overweegt de rechtbank nog dat het opzegverbod in geval van ziekte niet geldt indien de ziekte is ontstaan na het moment waarop de bestuurder is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering tijdens welke over het

60

ontslagbesluit zal worden gestemd (Rechtbank Utrecht 20 juni 2007, LJN: BA8672). Pijnenborg is bij brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA en heeft zich ziek gemeld op 1 oktober 2010.

Daarbij is een andersluidende partijafspraak gesteld noch gebleken.

5.24. De rechtbank concludeert dan ook dat in de AVA rechtsgeldig is besloten tot het ontslag van Pijnenborg als statutair directeur van Kneipp waardoor zowel zijn dienstbetrekking in vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke zin per direct zijn geëindigd. Dit leidt er toe dat het primair door Pijnenborg gevorderde dient te worden afgewezen.

Onregelmatige opzegging 5.25. Naar aanleiding van het verweer van Pijnenborg dat de opzegtermijn niet in acht is genomen heeft Kneipp aangevoerd dat sprake was van een dringende reden voor het ontslag. Uit de brief van 12 oktober 2010 blijkt een drietal redenen die ten grondslag hebben gelegen aan het ontslag op staande voet. Pijnenborg heeft aangegeven dat voor hem niet duidelijk was welk van die opgegeven redenen uiteindelijk tot het besluit heeft geleid. De rechtbank passeert dat verweer als zodanig overwegende dat uit het gestelde op bladzijde 5 van de brief van Salein namens KneippWerke van 12 oktober 2010 de ―Parashop onregelmatigheden‖ als op zichzelf beschouwde rechtvaardiging van een ontslag op staande voet voldoende naar voren komt en aldus voor Pijnenborg duidelijk moest zijn.

5.26. Kneipp heeft het volgende aangevoerd. In 2005 is Kneipp er achter gekomen dat zich in de onderneming onregelmatigheden voordeden. Gebleken is dat de toenmalige statutair bestuurder van Kneipp, de heer L. Swiers (verder: Swiers), zich bovenmatige bonussen en salarisverhogingen had toegekend en allerlei privékosten met geld van Kneipp had laten betalen. In het verlengde hiervan is Swiers als bestuurder en werknemer ontslagen. Salein werd als opvolger van Swiers tot enige statutair bestuurder van Kneipp benoemd.

Pijnenborg werkte op dat moment als commercieel manager/algemeen directeur van Kneipp. Naar aanleiding van het ontslag van Swiers zijn zowel Pijnenborg alsook de controller van Kneipp, Sedney, gewaarschuwd dat verdere onregelmatigheden binnen de organisatie onmiddellijk aan Salein dienden te worden gerapporteerd. Pijnenborg kreeg op dat moment een beperktere betalingsbevoegdheid voor de duur van 1 jaar. Als gevolg hiervan zijn binnen de groep waartoe Kneipp behoort maatregelen ter voorkoming van fraude bekend gemaakt en is er een vertrouwenspersoon aangesteld aan wie misstanden konden worden gemeld. Ook Pijnenborg heeft een afschrift van deze gedragscode ontvangen.

De bevoegdheidsbeperkende maatregelen zijn op enig moment opgeheven en op 1 januari 2007 is Pijnenborg naast Salein tot statutair directeur benoemd.

Begin 2010 zijn er opnieuw onregelmatigheden bij Kneipp geconstateerd. Het accountantskantoor van Kneipp, PWC, is er bij de controle van de jaarstukken over het jaar 2009 achter gekomen dat met één van de grote klanten van Kneipp, Parashop in Frankrijk, een ongebruikelijke factureringsafspraak bestond.

Om de omzet van Kneipp France, de dochtervennootschap van Kneipp, kunstmatig hoger te laten lijken, zijn aan Parashop in 2008 goederen geleverd. Deze goederen zijn daarna, in 2009, grotendeels (ca. 90%) weer aan Kneipp teruggeleverd. Parashop ontving daarnaast voor de schijn een creditnota. Het geld voor de terug geleverde goederen werd vervolgens echter niet aan Parashop overgemaakt. De creditnota werd ook niet aangemaand of in de boekhouding van Kneipp opgenomen. Volgens Kneipp waren Pijnenborg, Sedney en Van Beek gezamenlijk het brein achter deze constructie. Deze medewerkers zijn daarom op 16 februari 2010 naar Würzburg ontboden.

Daarbij is door Salein aangegeven dat voortaan dergelijke praktijken niet meer mochten voorkomen.

In september 2010 werd duidelijk dat er op dat moment een tweede schijnhandel met dezelfde afnemer gaande was. Deze schijntransactie was in de loop van 2009 beraamd (oktober/november 2009). Daarbij was de afspraak echter, anders dan bij de eerste operatie, dat er helemaal geen goederen meer geleverd zouden worden. Parashop kreeg, kort gezegd, slechts een factuur en een

61

leveringsbon en later een creditnota, zonder dat er goederen naar Parashop geleverd en door haar geretourneerd hoefden te worden. Tegelijk werden de gefactureerde goederen van een opslagpunt van Kneipp ondergebracht bij een transportbedrijf waarmee Kneipp normaalgesproken helemaal geen zaken deed (transportfirma Snel B.V. te Woerden). Op deze wijze konden de goederen nogmaals worden verkocht. Het doel van de hele transactie was wederom de omzetresultaten van Kneipp France en daarmee de omzetcijfers van Kneipp kunstmatig te verhogen.

Van Beek heeft een klokkenluidersrol gespeeld waardoor de zaak aan het licht is gekomen. Van Beek heeft verklaard dat, evenals bij de eerdere schijntransactie met Parashop, hij tezamen met Pijnenborg en Sedney het brein vormde achter deze transactie.

Kneipp heeft haar feitenrelaas op dit punt onderbouwd met een gedetailleerde verklaring van Van Beek en de onder 2.4., 2.6., 2.7. en 2.9. tot en met 2.12. vermelde e-mailberichten.

5.27. Ten aanzien van de gang van zaken omtrent Parashop heeft Pijnenborg aangegeven dat de Parashop transactie is geïnitieerd en geëffectueerd door Van Beek. Daarnaast stelt hij dat zowel Salein als Hartmann van de transactie op de hoogte zijn geweest.

Kneipp heeft die nadere stellingen van Pijnenborg gemotiveerd betwist. Pijnenborg heeft zijn stellingen vervolgens onvoldoende onderbouwd. Uit de onder 2.5. vermelde notulen van de GL Kreiss van 11 november 2009 blijkt dat de extra levering aan Parashop ter waarde van € 300.000,00 ter sprake is gekomen maar hieruit blijkt niet dat eveneens het bijbehorende gevolg dat deze goederen (grotendeels) retour zouden komen in de loop van 2010 is besproken. Ook de opmerking van Salein uit het onder 2.8. vermelde e-mailbericht van 17 februari 2010 omtrent de ‗houdbaarheidsproblematiek‘ kan de conclusie niet rechtvaardigen dat hij op de hoogte was van de schijntransactie met Parashop. Met Kneipp is de rechtbank van oordeel dat hieruit slechts een algemene conclusie kan worden getrokken dat er kennelijk ten aanzien van de verkoop van bepaalde producten met een beperkte houdbaarheidsdatum verkoopacties noodzakelijk waren. Dat hiermee specifiek gedoeld werd op de Parashop transactie blijkt uit voormeld e-mailbericht niet.

5.28. Aan de verklaring van Sedney kan, gelet op zijn eigen betrokkenheid met de transacties met Parashop, geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.

5.29. Ook heeft Pijnenborg gewezen op de verschillende rollen van de betrokkenen bij Kneipp en Kneipp France. Dit doet echter niet af aan het feit dat de diverse e-mailberichten die door Kneipp zijn aangehaald maken dat Pijnenborg niet alleen op de hoogte was van maar ook een actieve rol heeft gespeeld bij de bedoelde transacties. De enkele stelling dat Van Beek op papier uiteindelijk verantwoordelijk was voor de omzet van Kneipp France maakt dat niet anders. Pijnenborg als medebestuurder mag op zijn minst verwacht worden dat hij gelet de door Kneipp geschetste en door Pijnenborg niet weersproken voorgeschiedenis, melding zou hebben gemaakt van iedere onregelmatigheid.

5.30. Verder overweegt de rechtbank dat ook is voldaan aan het vereiste van het onverwijld meedelen van de reden voor ontslag, omdat deze is gevoegd bij de opzegging tijdens of aansluitend aan de aandeelhoudersvergadering. Pijnenborg is bij brief van 12 oktober 2010 op de hoogte gesteld van de redenen van zijn ontslag. Eveneens zijn die redenen in de brief voldoende duidelijk toegelicht, zodat Pijnenborg op dat moment geacht moet worden voldoende ingelicht te zijn om tot het in stelling brengen van zijn verdediging over te gaan.

5.31. Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Kneipp, gelet op de aard en ernst van het handelen van Pijnenborg alsmede de aard van de dienstbetrekking, een dringende reden had Pijnenborg te ontslaan. Hierbij betrekt de rechtbank het feit dat Pijnenborg in het verleden is gewaarschuwd zich te onthouden van bedoelde schijntransacties en gehouden was iedere onregelmatigheid binnen de organisatie te melden, alsmede de verantwoordelijkheden die de functie van directeur met zich brengt en zijn relatief korte functioneren in die functie voordat de bedoelde transacties zich voordeden. De door Pijnenborg aangevoerde persoonlijke en financiële consequenties van het ontslag wegen in dit geval niet zo zwaar dat desondanks een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Het subsidiair door Pijnenborg gevorderde op grond van de onregelmatigheid van het ontslag zal worden afgewezen.

Kennelijk onredelijke opzegging

62

5.32. Zoals hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een dringende reden voor het ontslag van Pijnenborg, die de onmiddellijke beĂŤindiging van het dienstverband rechtvaardigt. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag.

Hetgeen door Pijnenborg subsidiair op grond van de onredelijkheid van het ontslag is gevorderd dient dan ook eveneens te worden afgewezen.

13e maand en bonus 5.33. Uiterst subsidiair heeft Pijnenborg, met een beroep op de arbeidsovereenkomst, betaling gevorderd van een 13e maand en een bonus over 2010. Kneipp heeft betwist dat Pijnenborg recht heeft op de uitbetaling van een bonus over 2010 en een 13e maand. Zij verwijst ten aanzien van de 13e maand naar artikel 16.2 van de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat een 13e maandsalaris alleen is verschuldigd indien de medewerker op 31 december van dat jaar in dienst is.

5.34. Nu uit het voorgaande volgt dat Pijnenborg met ingang van 22 oktober 2010 niet langer in dienst was van Kneipp heeft hij geen recht op een 13e maand. Ook van een bonus kan geen sprake zijn nu Pijnenborg niet het gehele jaar 2010 in dienst was. Hij heeft zijn omzettargets niet gerealiseerd. Kneipp betwist bovendien de hoogte van de gevorderde bonus. Ten aanzien van deze verweren van Kneipp heeft Pijnenborg vervolgens geen nadere feiten en omstandigheden gesteld.

Deze verweren van Kneipp slagen. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Vakantiedagen/toeslag 5.35. Pijnenborg heeft betaling van 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door hem opgebouwde doch niet genoten vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, rente en kosten, gevorderd. Kneipp heeft ten aanzien van dit onderdeel van de vordering geen verweer gevoerd.

5.36. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen.

Pijnenborg heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

5.37. De gevorderde betaling van de vakantiedagen en vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.

Inzage PWC onderzoek 5.38. Daarnaast heeft Pijnenborg inzage in alle onderzoekshandelingen, verslagen en rapportages van PWC gevorderd. Kneipp heeft aangevoerd dat bij de formulering of de uitvoering van het ontslagbesluit van Pijnenborg geen gebruik is gemaakt van de onderzoeksresultaten van PWC. Pijnenborg was niet het onderwerp van dat onderzoek. Het onderzoek richtte zich op de rol van Sedney bij de tweede schijntransactie met Parashop. Kneipp heeft zich gebaseerd op emailcorrespondentie van Van Beek, alsmede zijn verklaring. Gelet op het gemotiveerde verweer van Kneipp had het op de weg gelegen van Pijnenborg nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit de grondslag voor dit onderdeel van de vordering alsmede zijn belang bij toewijzing daarvan zouden kunnen blijken. Nu hij dit heeft nagelaten zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

Proceskosten 5.39. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Pijnenborg in de kosten van de procedure veroordeeld. (...; red.).

In reconventie

63

5.40. Ter comparitie heeft Kneipp haar eis in reconventie gewijzigd in een voorwaardelijke eis in reconventie in die zin dat die eis alleen aan de rechtbank ter beoordeling wordt voorgelegd in het geval de rechtbank van oordeel is dat op grond van het rechtsgeldig ontslagbesluit van Pijnenborg in vennootschappelijke zin niet tevens de dienstbetrekking van Pijnenborg in arbeidsrechtelijke zin is beëindigd. Pijnenborg heeft tegen deze wijziging van eis in reconventie geen bezwaar gemaakt.

De rechtbank acht die wijziging niet in strijd met de goede procesorde en zal daarom uitgaan van de gewijzigde eis in reconventie.

5.41. Uit de onder 5.24. weergegeven conclusie volgt dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld. De rechtbank komt aldus niet aan de beoordeling in reconventie toe.

5.42. Nu geen van partijen in reconventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij kan worden aangewezen, worden de proceskosten gecompenseerd.

6. De beslissing De rechtbank in conventie veroordeelt Kneipp, onder overlegging van een bruto/netto-specificatie tot betaling aan Pijnenborg van een bedrag ter hoogte van 24 vakantiedagen en de vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, voorgaande bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010; wijst het meer of anders gevorderde af; veroordeelt Pijnenborg in de kosten van de procedure aan de zijde van Kneipp (...; red.); in reconventie verstaat dat aan de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is voldaan; compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. » Noot 1. Deze royaal gemotiveerde uitspraak geeft binnen het kader van het ontslagveld op het niveau van de bestuurder van de NV of BV een paar fraaie voorbeelden van gedrag dat achterblijft bij de maatstaf van art. 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid).

2. Een bekend ‗probleem‘ is de vraag hoe men bij ontslagkwesties in de uitnodiging en/of later na bericht van verhindering omgaat met verhinderdata van de bestuurder en zijn raadsman bij het definitief bepalen van de datum en het tijdstip van de ava. Gezien de norm van art. 2:8 BW acht ik het vanzelfsprekend dat men binnen zekere grenzen met elkaars agenda‘s rekening houdt.

Natuurlijk speelt de aard van een eventuele verhindering een rol en zaken als de mate van beslotenheid van de verhoudingen (in een beursomgeving is er na de bekendmaking van de datum realiter geen ruimte meer voor schuiven), het aantal betrokken spelers en/of drukke agenda‘s, de vraag of een kantoorgenoot bij verhindering van de advocaat kan waarnemen (dat kan onder omstandigheden een onredelijke opstelling van de vennootschap zijn) en de moeite die men moet doen om de ava bij te wonen (in casu moest de bestuurder van de aandeelhouder uit het buitenland komen). Als het (echt) niet anders kan, moet er bereidheid zijn door te schuiven naar de avonduren of het weekend. Dat alles vergt enig empathisch vermogen van de partijen. Op dat vlak glijden de bestuurder en zijn raadsman in het onderhavige geval vrij fors uit. Een eerste interessante handreiking van de rechtbank is te vinden in de overweging dat de vennootschap die ten tijde van de uitnodiging weet van het feit dat de bestuurder een advocaat in de arm heeft genomen, eerder rekening dient te houden met diens verhinderdata dan wanneer de advocaat eerst na de uitnodiging op het tapijt verschijnt. Dat standpunt lijkt me juist. De gedachte dat men rekening met elkaar dient te houden geldt toch vooral vanaf het moment waarop men weet van het

64

bestaan van de ander. Bovendien zet een andere opvatting de deur eerder open voor chicanes. De bestuurder kan een advocaat zoeken die wel in de gelegenheid is de ava bij te wonen, hij kan ook een advocaat zoeken die juist verhinderd is. Een tweede interessante handreiking tref ik in het feit dat de rechtbank de rode kaart toont aan de raadsman van de bestuurder die een deadline voor acceptatie van een alternatieve datum voor de ava zonder enige reden liet verstrijken. Deze advocaat gaf nadien aan dat hij de deadline kende, maar zich daar niet aan gebonden achtte (r.o.

2.16). Onbeleefdheid is in een door art. 2:8 BW beheerste omgeving al geen sterke zet, maar deze reactie laat bovendien zien dat er geen beletsel was voor tijdig reageren.

3. Bestuurders en commissarissen hebben als bekend in de ava een raadgevende stem (art.

2:117/227 lid 4 BW). Deze wettelijke regel is geschreven in het belang van de vennootschap.

Overtreding van de regel vormt grond voor vernietiging van het ontslagbesluit (art. 2:15 lid 1 sub a BW). Daarnaast dient de voor ontslag voorgedragen bestuurder de gelegenheid te hebben gekregen voorafgaand aan het nemen van het ontslagbesluit te worden gehoord. Deze in de rechtspraak bevestigde hoorplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Zie HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595, m.nt. Ma (Janssen/Pers) en ten aanzien van besluitvorming buiten vergadering HR 22 december 2009, «JOR» 2010/40 (Hay Group Investment Holding BV). Overtreding van de regel vormt grond voor vernietiging van het ontslagbesluit (art. 2:15 lid 1 sub b BW). De bestuurder heeft niet de plicht tot raadgeving of tot wederhoor. De bestuurder kan door een wegblijven van de ava waar het voorgenomen ontslagbesluit op de agenda staat, besluitvorming niet frustreren. De rechtbank overweegt terecht dat het er om gaat dat de directeur in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn verhaal te doen.

4. De rechtbank start r.o. 5.19 met de constatering dat bij de toetsing van een ontslagbesluit in vennootschapsrechtelijke zin op strijdigheid met de norm van art. 2:8 BW (art. 2:15 lid 1 sub b BW) arbeidsrechtelijke ontslaggronden waarop het ontslag is gebaseerd geen rol spelen. Zie HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375, m.nt. Ma (Sjardin/Sjartec). Andersom kan een overweging ontleend aan de vernietigingsgronden van art. 2:15 BW wel gewicht in de schaal leggen in een procedure op grond van art. 7:681 BW (HR 18 april 1997, «JAR» 1997/121 inzake Van der Giessen/ACV), maar die keerzijde van de medaille speelt in de hier besproken uitspraak niet. De uitspraak gaat in r.o.

5.19 verder met de juiste (vast)stelling dat uit de aard van de rechtsbetrekking van de bestuurder tot de vennootschap niet snel volgt dat een besluit tot ontslag in strijd is met de norm van art. 2:8 BW. Het verlenen van ontslag is in de woorden van de rechtbank een ‗vergaande discretionaire bevoegdheid‘ van de ava. Vergelijk in gelijke zin Pres. Rb. Utrecht 22 februari 1996, «JAR» 1996/64 (Nyqvist/VSN). De wetgever stelt ook in art. 2:134/244 lid 1 BW dat de bestuurder ‗te allen tijde‘ kan worden ontslagen en in art. 2:134/244 lid 3 BW dat de rechter niet kan veroordelen tot herstel van de arbeidsverhouding. De rechtbank kleurt de norm van art. 2:8 BW in met een verwijzing naar discriminatoire motieven voor het ontslag of een ontslagbesluit dat evident is genomen op grond van valse en/of voorgewende argumenten. Ik meen dat deze passage een nuttige bijdrage bevat aan de vorming van een (beperkte) gezichtspuntencatalogus.

5. De vennootschap wist in de onderhavige kwestie twee voor de praktijk belangrijke – bij een correcte aanpak steevast niet of nauwelijks zichtbare – arbeidsrechtelijke klippen te omzeilen. De eerste klip (‗Skylla‘) ziet op het allerminst denkbeeldige risico dat een ontslagaanzegging bij de bestuurder een ziekmakend effect teweeg brengt. Het arbeidsrechtelijke opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte (art. 7:670 lid 1 onder a BW) kan onder omstandigheden een ontslagtraject (aanzienlijk) vertragen. De 15 april-arresten stellen ten aanzien van dit onderwerp vast dat bij ontslag van de bestuurder op contractueel vlak de arbeidsrechtelijke regeling van de wettelijke opzegverboden van toepassing is. Men spreekt bij ziekmeldingen van de met ontslag bedreigde bestuurder wel over een strategische ziekmelding (in de woorden van Rb. Arnhem 29 oktober 2001, «JAR» 2001/252 gaat het om een niet echte ziekte). De tweede klip (‗Charybdis‘) ziet op het feit dat een ontslag op staande voet – waartoe de vennootschap in de hier besproken uitspraak op grond van dringende redenen wilde overgaan – onverwijld moet worden gegeven, terwijl toch bij de besluitvorming de zojuist besproken raadgevende stem en hoorplicht niet in het gedrang mogen komen.

6. De eerste klip vormt in het onderhavige ontslagtraject geen obstakel van belang, nu de ziekmelding van de bestuurder pas plaatsvond nadat de bestuurder de uitnodiging voor de ava ontving. Uit overtuigende jurisprudentie (de hier besproken uitspraak vormt een nieuwe schakel in die keten) blijkt dat het opzegverbod tijdens ziekte bij de bestuurder niet geldt, indien de ziekte is ontstaan na het moment van de uitnodiging voor de ava (of rvc-vergadering, indien de RvC het tot

65

ontslag bevoegde orgaan is), ervan uitgaande dat de uitnodiging als agendapunt het voorgenomen besluit tot ontslag van de bestuurder bevatte. Zie voor een recent overzicht van de jurisprudentie en literatuur mijn bijdrage ‗De bestuurder van de NV of BV‘, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Boom Juridische uitgevers 2012, p. 209-274, op p.

253-254. Wij zien de laatste jaren steeds vaker dat uitnodigingen voor een ava met als agendapunt een voorgenomen ontslagbesluit vroegtijdig plaatsvinden. Bij die aanpak speelt veelal op de achtergrond mee dat het opzegverbod tijdens ziekte niet langer een risicofactor is. In de hier besproken uitspraak werd de bestuurder bij brief van 27 september 2010 en dus ruim tevoren uitgenodigd voor de ava van 22 oktober 2010. De uitnodiging vond plaats voor het moment waarop het optreden van de vennootschap bij de bestuurder de indruk zou wekken dat het de verkeerde kant uit ging. Dat optreden zou mogelijk de gezondheid van de bestuurder belasten. Dit bleek ook daadwerkelijk het geval te zijn. De bestuurder meldde zich op 1 oktober 2010 inderdaad ziek. Deze zet had door de eerdere uitnodiging het karakter van een strategische ziekmelding evenwel verloren. De zet was gepareerd (geneutraliseerd) door de tegenzet van de strategisch vroegtijdige uitnodiging.

7. De tweede klip betreft de arbeidsrechtelijke eis dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven (art. 7:677 lid 1 BW). Er zit wel enige rek in de duiding van ‗onverwijld (vergelijk bijvoorbeeld HR 21 januari 2000, NJ 2000/190 en «JAR» 2000/45), maar de combinatie met een vroegtijdige uitnodiging is geen makkelijke propositie. De vennootschap koos wellicht mede om deze reden ervoor een deel van het noodzakelijke onderzoek naar de feiten na de uitnodiging (bij brief van 27 september 2010) te laten uitvoeren (op en na 1 oktober 2010). De redengeving voor het voorgenomen ontslagbesluit werd vervolgens bij brief van 12 oktober 2010 aan de bestuurder medegedeeld. Dat was tien dagen voor de ava die besliste over het ontslag. Die tien dagen waren weer (ruim) voldoende voor de tijdspanne die in redelijkheid gemoeid is met het voorbereiden van de adviserende stem en de hoorplicht. Het kijkt nauw, maar past zo allemaal vrij precies. De uitspraak bevestigt voorts de gedachte dat een ontslag op staande voet van een bestuurder dat rekening houdt met de wettelijke termijn van oproeping (nog steeds) onverwijld is gegeven, indien in het traject dat voorafging aan het ontslagbesluit van de ava met de nodige voortvarendheid is gehandeld. Dit geldt in mijn visie zowel voor de situatie dat niet alle aandeelhouders achter het te nemen ontslagbesluit staan, als in de situatie dat wel kan worden teruggevallen op de mogelijkheid het besluit binnen de wettelijke termijn of zonder dat oproeping plaats had met algemene stemmen te nemen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (slotzin art. 2:115/2:225 BW). Een voorbeeld is te vinden in Hof Leeuwarden 6 augustus 2008, «JAR» 2008/242 (Stapensea/Eco-HT).

8. Wie zich in het ongure land van het kunstmatig verhogen van omzetgegevens met het oogmerk over een bepaalde periode (hier het boekjaar) ‗betere‘ resultaten te presenteren minder thuis voelt, denkt mogelijk dat de modus operandi van de bestuurder (en zijn handlangers) van enige slimheid getuigde. Dat is niet echt het geval. De transacties ogen als klassieke gevallen. De boekhouder heeft niet onbegrijpelijk de klok geluid. Saved by the bell? prof. mr. L.G. Verburg, hoogleraar arbeidsrecht Radboud Universiteit Nijmegen

66

JAR 2012/89 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 februari 2012, HD 200.088.317; LJN BV6142. ( mr. Aarts mr. Smeenk-van der Weijden mr. Waaijers ) Chantal Trans BV te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen, tegen de werknemer te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.M.L.L. Bijloos.

Opzegging statutair bestuurder, Opzegverbod bij ziekte van toepassing, Aanvulling op loon/uitkering op grond van de cao [BW Boek 2 - 134; BW Boek 2 - 244; BW Boek 7 - 629; BW Boek 7 - 670; CAO Beroepsgoederenvervoer - 16]

» Samenvatting De werknemer is parttime bij de werkgever in dienst getreden, laatstelijk als directeur. Naast zijn arbeidsovereenkomst ontving hij een gedeeltelijke WAO-uitkering. De werknemer heeft zich op 29 september 2008 ziek gemeld. Het UWV heeft vervolgens eerst een Ziektewetuitkering toegekend en later de WAO-uitkering verhoogd. De bedrijfsarts heeft de werknemer op 31 oktober 2008 arbeidsongeschikt bevonden tot 17 november 2008. Op 10 november 2008 heeft de verzekeringsarts van het UWV geoordeeld dat de werknemer arbeidsongeschikt is en dat geen herstel voor de maatgevende arbeid zal optreden voor het einde van de wachttijd. Op een aandeelhoudersvergadering op 5 december 2008 heeft de werkgever de werknemer ontslagen als directeur en is tevens de arbeidsovereenkomst opgezegd. Per 17 november 2008 heeft de werkgever de loonbetaling gestaakt. De werknemer heeft in het ontslag als statutair bestuurder berust. Ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft hij zich beroepen op het opzegverbod bij ziekte en heeft hij doorbetaling van loon, althans aanvulling van zijn uitkering, gevorderd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Op het hoger beroep van de werkgever overweegt het hof dat de verzekeringsarts van het UWV op 10 november 2008 heeft geoordeeld dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt is. Het ging hierbij uiteraard om het gedeelte waarvoor de werknemer tot dan toe als arbeidsgeschikt was te beschouwen en waarvoor hij bij de werkgever in dienst was getreden. De UWV-rapportage prevaleert boven die van de bedrijfsarts, nu hij van een latere datum is en bovendien genoegzaam is onderbouwd, hetgeen niet het geval is bij de verklaring van de bedrijfsarts. Derhalve was de werknemer ten tijde van de aandeelhoudersvergadering arbeidsongeschikt en kan hij zich beroepen op het opzegverbod bij ziekte. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg van toepassing in de perioden waarin deze algemeen verbindend is verklaard, waaronder de periode van 25 april 2009 tot en met 31 december 2009. De werknemer is na het ontslag als statutair bestuurder als werknemer in dienst gebleven en is derhalve onder de werkingssfeer van de cao gekomen. Op grond van de cao dient de werkgever het loon te suppleren tot 100% tot aan het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting op 29 september 2010. De Ziektewetuitkering respectievelijk het verhoogde deel van de WAO-uitkering komt hierop in mindering.

NB. Vennootschapsrechtelijk ontslag betekent tevens arbeidsrechtelijk ontslag, tenzij sprake is van een opzegverbod. Vgl. de 15 april-arresten: «JAR» 2005/116 en 117. Ziekmelding na ontvangst van de oproep voor de ava staat niet aan opzegging in de weg («JAR» 2000/207). In deze zaak was de werknemer echter al langer ziek.

67

beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 136652, rolnr. HA ZA 09-80) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Chantal Trans, opgericht op 30 december 1999, is onderdeel van een internationaal transportconcern dat wordt geleid vanuit Oostenrijk door de familie X. Zij richt zich onder meer op expeditie en logistieke dienstverlening. In het bedrijf zijn acht personen werkzaam. Sinds 27 april 2005 is enig aandeelhouder de Hongaarse rechtspersoon Terravia Trans Kft. Gevolmachtigd vertegenwoordiger van die vennootschap is dhr. Y, wonende te Oostenrijk. Dhr. Y is vanaf 28 januari 2005 – naast de werknemer, zie hierna – in functie als statutair directeur. b. De werknemer, geboren in 1954, was vanaf de oprichting van Chantal Trans een van de bestuurders van die vennootschap. De werknemer is per 1 januari 2001 vanuit en naast een WAOsituatie parttime bij Chantal Trans in dienst getreden als bedrijfsleider op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de (TLN) cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de cao) van toepassing verklaard (productie 7 bij inleidende dagvaarding).

Partijen hebben een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten ingaande 1 januari 2005 waarbij de werknemer parttime (20 uur per week) als directeur in dienst is getreden tegen een salaris van laatstelijk € 1.624,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten (productie 8 bij inleidende dagvaarding).

In de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005 wordt niet verwezen naar enige cao. c. De arbeidsovereenkomsten van 1 januari 2005 vermeldt onder artikel 7.3: ―In geval van arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet zal de werkgever gedurende de eerste 52 weken te rekenen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, indien en zolang in die periode de arbeidsovereenkomst voortduurt, 100% van het overeengekomen brutosalaris doorbetalen. Indien de arbeidsongeschiktheid na deze periode voortduurt, zal de werkgever tot maximaal 104 weken te rekenen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, indien en zolang de arbeidsovereenkomst in die periode voortduurt, 70% van het overeengekomen brutosalaris doorbetalen.‖ d. De werknemer heeft zich op 29 september 2008 ziek gemeld. Hij heeft met ingang van die datum in aanvulling op zijn WAO-uitkering een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen.

Blijkens het schrijven van het UWV van 1 april 2010 (productie 44 bij akte van 29 september 2010 zijdens de werknemer) is de WAO-uitkering van de werknemer met ingang van 27 oktober 2008 verhoogd met € 54,47 (per dag). Eveneens met ingang van 27 oktober 2008 heeft de werknemer € 20,04 bruto per dag aan ziekengeld ontvangen. De ziektewetuitkering is blijkens de brief van het UWV van 10 mei 2010 vervangen door een verhoogde WAO-uitkering. Het UWV heeft de werknemer vervolgens een WAO-nabetaling gedaan van € 2.320,46 bruto (productie IV bij

68

memorie van grieven). Deze nabetaling heeft betrekking op de periode 27 oktober 2008-1 april 2010. e. De werknemer is op 31 oktober 2008 door de bedrijfsarts gezien die de werknemer tot 17 november 2008 arbeidsongeschikt heeft bevonden (productie 14 bij memorie van antwoord). Op 10 november 2008 is de werknemer in het kader van een Ziektewet Claim-beoordeling door een arts (verzekeringsarts) van het UWV gezien (productie 22 bij inleidende dagvaarding) die de werknemer onvoldoende belastbaar voor de laatst verrichte werkzaamheden heeft bevonden. De verzekeringsarts heeft onder het kopje ―planning‖ gerapporteerd: ―Maximale uitsteldatum aan de orde, omdat er voor einde wachttijd geen herstel voor de maatgevende arbeid zal optreden.‖ f. Per 17 november 2008 heeft Chantal Trans de loonbetaling gestaakt. g. Bij brief van 17 (gecorrigeerd in 19, toevoeging hof) november 2008 heeft Chantal Trans de werknemer uitgenodigd voor de bijzondere algemene aandeelhouders vergadering van 5 december 2008 (productie 17 bij memorie van antwoord). De werknemer is op de vergadering verschenen, vergezeld door zijn advocaat. Ter vergadering is besloten de werknemer met onmiddellijke ingang ontslag te verlenen als directeur en voorts de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de werknemer de toegang tot de kantoren, bedrijfsgebouwen en bedrijfsterreinen van de vennootschap te verbieden. De advocaat van de werknemer heeft tijdens de aandeelhoudersvergadering de arbeidsgeschiktheid van de werknemer betwist. h. De werknemer heeft in het ontslag als statutair bestuurder per 5 december 2008 berust. Ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer zich (in ieder geval) bij inleidende dagvaarding van 31 december 2008 beroepen op het opzegverbod wegens ziekte. i. Bij brief van het UWV van 8 april 2009 gericht aan de advocaat van de werknemer heeft het UWV bericht dat het beleid van het UWV is dat een klant die een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangt niet een deskundigenoordeel voor het aspect ziek/niet ziek kan aanvragen (productie 31 bij mva). j. Artikel 16 van de cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen welke cao voor de periode 25 april 2009 tot en met 31 december 2009 algemeen verbindend is verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 april 2009 (Staatscourant 23 april 2009, nr. 77, onder UAW nr. 10908) luidt voor zover in hoger beroep van belang als volgt: ―Artikel 16 Loon bij ziekte (...) c. In aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingverplichting krachtens artikel 7:629 BW is de werkgever verplicht over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon te betalen. (...) d. Deze aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingpicht vangt aan op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid en eindigt: (...)

– Indien het dienstverband op de eerste dag van ziekte langer dan 1 jaar heeft geduurd, na 52 weken. Deze aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting moet worden verlengd tot maximaal de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid indien de werknemer (...) blijvend volledig arbeidsongeschikt is. (...).‖ 4.2. In eerste aanleg heeft de werknemer bij exploot van 31 december 2008 Chantal Trans in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de

69

arbeidsovereenkomst op 5 december 2008 nietig is wegens strijd met het opzegverbod ex art.

7:670 lid 1 BW en het ontbreken van toestemming ex art. 6 jo art. 9 BBA, met veroordeling van Chantal Trans tot betaling van onder meer het overeengekomen bruto loon, te vermeerderen met vakantietoeslag vanaf 1 december 2008 totdat de arbeidsovereenkomst is geĂŤindigd en Chantal Trans te veroordelen de werknemer tewerk te stellen zodra hij arbeidsgeschikt is beoordeeld door het UWV, op straffe van een dwangsom. Chantal Trans heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast die op 4 juni 2009 heeft plaatsgevonden. Voorafgaand aan de comparitie zijn door de werknemer producties, genummerd 30 tot en met 42, overgelegd. Het proces-verbaal van comparitie bevindt zich bij de stukken.

Bij tussenvonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank overwogen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het opzegverbod bij ziekte en dat deze opzegging gelet op het tijdige beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid nietig is. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van de deskundigenverklaring (art. 7:629a BW) overwogen dat een uitzondering van toepassing is. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de werknemer loon toekomt over de periode vanaf 17 november 2008 minus de door de werknemer ontvangen uitkering krachtens de Ziektewet. De rechtbank heeft de werknemer vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de hoogte van de door hem ontvangen ziektewetuitkering en de periode van de loonaanspraak uit te laten. Voorts heeft de rechtbank in voormeld tussenvonnis overwogen dat de vordering tot wedertewerkstelling, met dwangsom, zal worden toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat de vorderingen tot betaling van vakantietoeslag, niet genoten vakantie-uren en ATV-uren zullen worden afgewezen bij gebreke van opeisbaarheid en dat de vorderingen tot betaling van kerstuitkeringen en tot betaling van buitengerechtelijke kosten eveneens zullen worden afgewezen.

Na uitlating akte door beide partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 2 maart 2011 onder meer overwogen dat de cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen zoals algemeen verbindend verklaard met ingang van 25 april 2009 van toepassing is en dat Chantal Trans een loondoorbetalingsverplichting heeft die twee jaar na de eerste ziektedag, derhalve op 29 september 2010, eindigt en voorts dat gedurende het eerste ziektejaar het nettoloon van de werknemer dient te worden verrekend met de door de werknemer ontvangen ziektewetuitkering.

De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 2 maart 2011 de vorderingen van de werknemer gedeeltelijk toegewezen en Chantal Trans veroordeeld in de proceskosten. Bij herstelvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank een kennelijke schrijffout gecorrigeerd.

4.3. In grief 1 bestrijdt Chantal Trans het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 juli 2010 dat de werknemer tijdens de opzegging van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was.

Ter toelichting op deze grief voert Chantal Trans aan dat de werknemer bij indiensttreding al gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Hij ontving een uitkering krachtens de WAO naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. Daarom is hij in deeltijd bij Chantal Trans in dienst getreden. Na de ziekmelding op 29 september 2008 is de werknemer op 31 oktober 2008 door de bedrijfsarts gezien die hem vanaf 17 november 2008 arbeidsgeschikt heeft bevonden. Vervolgens heeft de werknemer zich niet opnieuw ziek gemeld. Tijdens de ava-vergadering van 5 december 2008 was de werknemer dus arbeidsgeschikt. Van een opzegverbod op die dag was geen sprake.

Op grond van de 15 april 2005-arresten van de Hoge Raad geldt een ontslag als bestuurder in beginsel tevens als een werknemersontslag, tenzij – onder meer – sprake is van een opzegverbod.

Dit laatste doet zich niet voor, aldus Chantal Trans.

Tijdens de procedure in eerste aanleg is, aldus Chantal Trans, gebleken dat de werknemer op 10 november 2008 door een UWV backoffice-medewerker met terugwerkende kracht tot 29 augustus 2008 (zonder overleg met Chantal Trans of haar bedrijfsarts) volledig arbeidsongeschikt is bevonden. Chantal Trans betwist dat deze persoon, die de werknemer niet eens heeft gezien, een verzekeringsarts of bezwaarverzekeringsarts is. Het is volgens Chantal Trans de bedrijfsarts die heeft te beoordelen of de werknemer voor zijn werkzame deel arbeids(on)geschikt was. Pas bij betwisting is de verklaring van de (bezwaar) verzekeringsarts van het UWV van belang. Dat is volgens Chantal Trans niet anders in de situatie van de werknemer die bij indiensttreding gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. De Wet Poortwachter noch art. 7:629a BW maakt een uitzondering voor een dergelijke situatie. In deze is het oordeel van de bedrijfsarts dan ook doorslaggevend en was op 5 december 2008 geen sprake van een opzegverbod.

70

Voorts heeft volgens Chantal Trans te gelden dat de werknemer ook zelf ontslag heeft genomen.

Hij heeft immers op 18 december 2008 bij de Kamer van Koophandel opgegeven dat hij vanaf 5 december 2008 als bestuurder uit functie is.

De loonaanspraak van de werknemer kan maximaal betrekking hebben op de periode van 5 december 2008 tot 15 januari 2009 indien wordt uitgegaan van opzegging door de werknemer en tot 15 maart 2009 indien wordt uitgegaan van opzegging door Chantal Trans. Hetgeen Chantal Trans vanaf 5 december 2008 aan loon aan de werknemer heeft voldaan is onverschuldigd betaald.

4.4. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van de gemotiveerde UWV-rapportage van 10 november 2008 (productie 22 bij inleidende dagvaarding) is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de werknemer ten tijde van de ava-vergadering op 5 december 2008 arbeidsongeschikt was.

Blijkens deze UWV-rapportage, opgemaakt door de arts (die blijkens het schrijven van het UWV van 1 juli 2009 een verzekeringsarts is derhalve niet een backoffice-medewerker zoals Chantal Trans stelt), is de werknemer op 10 november 2008 door de verzekeringsarts gezien en (arbeids)medisch beoordeeld. Uiteraard betrof deze beoordeling het gedeelte waarvoor de werknemer, die vanuit een WAO-situatie met een gedeeltelijke uitkering bij Chantal Trans in dienst is getreden, als arbeidsgeschikt was te beschouwen. Voor de beoordeling van de vraag of de werknemer op 5 december 2008 arbeids(on)geschikt was is voornoemde UWV-verklaring doorslaggevend nu deze van latere datum is dan de verklaring van de bedrijfsarts en bovendien – anders dan het oordeel van de bedrijfsarts – genoegzaam is onderbouwd. Daarnaast heeft te gelden dat in art. 7 van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet, zodat nu vaststaat dat hiervan sprake is geweest, het oordeel van de bedrijfsarts ook reeds daarom van minder betekenis is. de werknemer was ten tijde van de uitnodiging d.d. 17 november 2008 voor de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) arbeidsongeschikt, welke arbeidsongeschiktheid voortduurde op 5 december 2008 ten tijde van de ava. Het ontslagbesluit van de ava van 5 december 2008 heeft een ontslag in vennootschapsrechtelijke zin tot gevolg gehad doch heeft niet geleid tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op het opzegverbod tijdens ziekte (HR 15-4-2005, JAR 2005, 117).

Het hof is van oordeel dat het feit dat de werknemer zich als bestuurder op 18 december 2008 bij de kamer van koophandel heeft laten uitschrijven niet kan worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer.

Uit het voorgaande volgt dat de werknemer, die zich tijdig op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft beroepen en niet tussentijds hersteld is verklaard, vanaf 5 december 2008 gedurende 104 weken jegens Chantal Trans een loonaanspraak heeft (art.

7.3. van de arbeidsovereenkomst d.d. 1 januari 2005).

Grief 1 faalt derhalve.

4.5. Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 juli 2010 dat de verklaring van het UWV van 12 november 2008 als een deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW heeft te gelden.

4.6. Het hof is van oordeel dat de UWV-rapportage van 10 november 2008 inderdaad niet als een deskundigenverklaring (second opinion) in de zin van art. 7:629a BW kan worden aangemerkt. In zoverre slaagt de grief. Het slagen van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Blijkens het schrijven van het UWV van 8 april 2009 (vgl. 4.1. sub i) kan geen deskundigenverklaring voor het aspect ziek/niet ziek worden gevraagd voor iemand die een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangt. Dit leidt tot het oordeel dat een deskundigenverklaring in de zin van art. 7:629a BW in redelijkheid niet van de werknemer kon worden gevergd (art.

7:629a lid 2 BW).

Grief II faalt eveneens.

4.7. Grief III houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 2 maart 2011 ten onrechte heeft geoordeeld dat op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde (TLN) cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing is.

Chantal Trans voert onder meer aan dat de vraag zich voordoet of de cao na het ontslag van de werknemer als statutair directeur plotseling van toepassing is geworden terwijl de cao niet van

71

toepassing was op de werknemer toen hij bij haar statutair directeur was. Chantal Trans betwist zulks en voert voorts aan dat zulks naar normen van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar is.

4.8. Het hof overweegt als volgt. De cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen is algemeen verbindend verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 april 2009 (Staatscourant 23 april 2009, nr. 77, onder UAW nr. 10908), hierna: avv cao. De algemeen verbindend verklaring geldt voor de periode 25 april 2009 (tweede dag na publicatie in de Staatscourant) tot en met 31 december 2009. De werknemer kan als werknemer een beroep doen op de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao. Het feit dat de algemeen verbindend verklaarde cao niet van toepassing is op statutaire bestuurders maakt het voorgaande niet anders. De werknemer is na het ontslag als statutair bestuurder op 5 december 2008, als gevolg van het opzegverbod tijdens ziekte – waarop de werknemer tijdig een beroep heeft gedaan – als werknemer in dienst gebleven van Chantal Trans (vgl. HR 15 april 2005, JAR 2005, 153). Voorts is de werknemer als werknemer vanaf 25 april 2009 onder de werkingssfeer van de avv cao gekomen. Ingevolge artikel 16 van de avv cao heeft de werknemer recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte welke recht niet wordt aangetast doordat de avv cao in de loop van het tijdvak van die twee jaar ophoudt algemeen verbindend te zijn (HR 7 juni 2002, LJN AE0644, NJ 2003, 175). Ingevolge artikel 16 sub c en sub d van de avv cao heeft de werknemer in aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingverplichting krachtens artikel 7:629 BW gedurende zijn arbeidsongeschiktheid recht op doorbetaling van zijn netto loon nu de werknemer volledig arbeidsongeschikt was.

Chantal Trans dient het loon te suppleren vanaf 25 april 2009 op grond van de avv cao. Deze verplichting tot loonsuppletie eindigt op 29 september 2010, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen.

Het hof is van oordeel dat het voorgaande, dat onder meer een uitvloeisel is van het algemeen verbindend verklaren van de cao, niet op grond van normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Grief III faalt.

4.9. Grief IV richt zich tegen de overweging dat alleen de door de werknemer in het kader van de Ziektewet gedurende het eerste ziektejaar genoten uitkering op de loonaanspraak van de werknemer in mindering komt.

4.10. Deze grief slaagt. Ingevolge art. 7:629 lid 5 BW komt op het loon in mindering de uitkeringen die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Dit betekent dat de uitkeringen die de werknemer in het kader van de Ziektewet, later vervangen door de uitkeringen in het kader van de WAO, heeft ontvangen in mindering strekken op de loonaanspraken van de werknemer voor zover deze uitkeringen betrekking hebben op de (parttime) bedongen arbeid. Dit geldt ook voor de ZW/WAO uitkeringen die de werknemer in het tweede ziektejaar heeft ontvangen. De (WAO) uitkeringen die de werknemer gedurende het dienstverband heeft ontvangen op grond van zijn vóór aanvang van het dienstverband reeds bestaande arbeidsongeschiktheid, vallen uiteraard buiten de verrekening daar deze geen betrekking hebben op de bedongen arbeid.

4.11. Grief V luidt dat de rechtbank Chantal Trans ten onrechte heeft veroordeeld over het loon de wettelijke verhoging van 50% te voldoen alsmede de wettelijke rente vanaf 1 december 2008 tot de dag van algehele voldoening.

Chantal Trans doet voor het geval een loondoorbetalingsverplichting bestaat een beroep op matiging van de wettelijke verhoging tot de gebruikelijke 10 tot 15%. Zij voert aan dat onduidelijkheid bestond over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer op 5 december 2008.

De UWV-arts heeft geen overleg gevoerd met de bedrijfsarts. Indien dat wel was gebeurd zou Chantal Trans niet tot ontslag van de werknemer zijn overgegaan vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. de werknemer zou dan geen loonvordering wegens ziekte op Chantal Trans hebben verkregen, aldus Chantal Trans. Door het stilzwijgen van de werknemer heeft hij een niet gering financieel voordeel voor zichzelf kunnen afdwingen.

72

4.12. Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft Chantal Trans veroordeeld tot betaling van â‚Ź 940,09 (vgl. herstelvonnis). Dit is uitsluitend het (resterende) salaris over november 2008. Chantal Trans heeft tegenover de betwisting daarvan door de werknemer haar stelling dat zij op 5 december 2008 er niet van op de hoogte was dat de werknemer door het UWV arbeidsongeschikt was bevonden onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging. In zoverre slaagt de grief niet. Ten aanzien van de grief over de toewijzing van de wettelijke rente over voormeld bedrag slaagt de grief evenmin daar Chantal Trans op dit punt haar grief niet heeft toegelicht.

4.13. Grief VI keert zich tegen rechtsoverweging 4.10 van het tussenvonnis van 28 juli 2010 waarin is overwogen dat de vordering tot wedertewerkstelling wordt toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd. Chantal Trans voert aan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer, subsidiair door Chantal Trans doel heeft getroffen. Er is dan ook geen grondslag voor een veroordeling tot wedertewerkstelling. Bovendien kan door toedoen van de werknemer wedertewerkstelling in de bedongen functie niet plaatsvinden. De wedertewerkstelling met daaraan verbonden een forse dwangsom mist een juridische grondslag, aldus Chantal Trans.

4.14. De werknemer voert daartegenover onder meer aan dat de arbeidsovereenkomst niet is geĂŤindigd. Zodra hij arbeidsgeschikt is stelt hij zich beschikbaar voor het verrichten van arbeid.

4.15. Het hof is van oordeel dat van Chantal Trans niet behoeft te worden gevergd de werknemer na diens eventuele arbeidsgeschiktheid tewerk te stellen. De werknemer heeft laatstelijk tot eind september 2008 de functie van statutair directeur van Chantal Trans vervuld. Het ontslagbesluit van de ava van 5 december 2008 heeft tot gevolg gehad dat de werknemer in vennootschapsrechtelijke zin uit de functie van statutair directeur is ontheven. De werknemer heeft niet gesteld en evenmin is gebleken welke andere functie de werknemer na diens eventuele arbeidsgeschiktheid binnen het bedrijf van Chantal Trans zou kunnen vervullen. Het gaat dan ook te ver van Chantal Trans te verwachten om de werknemer na diens eventuele (gedeeltelijke) arbeidsgeschiktheid weer tewerk te stellen. Het feit dat de arbeidsovereenkomst niet is geĂŤindigd doet aan het vorenstaande niet af.

De grief slaagt. Het slagen van de grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis van 28 juli 2010.

Wel zal het eindvonnis op dit punt vernietigd worden.

4.16. Grief VII ziet op de proceskostenveroordeling. Chantal Trans stelt dat nu de vorderingen van de werknemer niet toewijsbaar zijn de werknemer in de proceskosten dient te worden veroordeeld.

Aangezien de vorderingen van de werknemer op enkele punten wel en op enkele punten niet worden toegewezen zal het hof de proceskostencompensatie in het vonnis waarvan beroep in stand laten. Grief VII faalt.

4.17. De slotsom is dat de grieven IV en VI slagen en de overige grieven falen. Het vonnis van 2 maart 2011 zal worden vernietigd. Het slagen van grief IV leidt ertoe dat zal worden beslist dat op het loon in mindering komen de uitkeringen die de werknemer in de periode tot 29 september 2010 toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Het slagen van grief VI betekent dat de vordering van de werknemer tot wedertewerkstelling voor afwijzing gereed ligt.

Duidelijkheidshalve zal het hof het dictum van het vonnis van 2 maart 2011 opnieuw formuleren met inachtneming van de verbetering in het herstelvonnis van 27 april 2011.

4.18. Daar de grieven grotendeels falen zal Chantal Trans worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 28 juli 2010; vernietigt het vonnis van 2 maart 2011 waarvan beroep,

73

en opnieuw rechtdoende, verklaart voor recht dat de opzegging door Chantal Trans van de arbeidsovereenkomst op 5 december 2008 nietig is wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte ex artikel 7:670 lid 1 BW; veroordeelt Chantal Trans aan de werknemer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 940,09 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2008 tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Chantal Trans om aan de werknemer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen 100% van het bruto loon over het tijdvak 1 december 2008 tot 25 april 2009 en 100% van het netto loon over het tijdvak 25 april 2009 tot 29 september 2010, minus de door de werknemer over deze tijdvakken ontvangen ZW/WAO uitkeringen die betrekking hebben op de bedongen arbeid; verklaart de veroordelingen tot loondoorbetaling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten van de eerste aanleg – de proceskosten van het incident daaronder begrepen – aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; veroordeelt Chantal Trans in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de werknemer gevallen en vastgesteld op € 649,= wegens griffierecht en op € 894,= wegens salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

74

LJN: BW7009, Hoge Raad , 11/04453 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

13-07-2012 13-07-2012 Faillissement Cassatie Arbeidsrecht. Faillissement. Opzegging arbeidsovereenkomst met directeur (niet zijnde statutair bestuurder) door curator op de voet van art. 40 F. Arbeidsovereenkomst niet eerder op andere wijze tot een einde gekomen. Geen situatie als bedoeld in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484.

JAR 2012, 210 m. nt. mr. J. van der Pijl JOR 2012, 307 m. nt. mr. E. Loesberg NJ 2012, 460 NJB 2012, 1767 RAR 2012, 134 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1008

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/04453 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen Mr. F.T. OMTA q.q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Veendam, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 413650 CV EXPL 09-4831 van de kantonrechter te Groningen van 27 oktober 2009 en 9 maart 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.619/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

75

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). (ii) [Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, â‚Ź 8.400,-- per maand en met een "auto van de zaak". (iii) [A] is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. (iv) Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto.

De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven. (v) De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008.

3.2.1 [Eiser] heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van â‚Ź 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding voor de ingeleverde leaseauto.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn aanspraken op loonbetaling worden gehonoreerd. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat [eiser] tot 8 december 2008 heeft gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en [A] en zijn loonaanspraken, terwijl het in het kader van goed werknemerschap op zijn weg had gelegen de curator daarover van meet af aan duidelijkheid te verschaffen, te meer omdat [eiser] wist, althans had moeten weten, dat de curator in de veronderstelling verkeerde dat zodanige arbeidsovereenkomst niet bestond.

3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overwoog, voor zover van belang, dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (rov. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F., aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen (rov. 8).

3.3 Het eerste middel is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een 'relativering' als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen rov. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F. kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet 'vanzelf', (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt.

3.4 De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat [eiser] op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof

76

in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat [eiser] geen statutair bestuurder van [A] was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was.

3.5 Middel III, dat voortbouwt op de middelen I en II, is eveneens gegrond.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie 11/04453 mr. J. Spier Zitting 25 mei 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen mr. F.T. Omta, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.(1) (hierna: de curator) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2) 1.2 [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]).

1.3 [Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, â‚Ź 8.400 per maand en met een "auto van de zaak".

1.4 De Rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 [A] op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator in dit faillissement. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement.

Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest.

1.5 [Eiser] heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door [B] B.V. op 8 april 2008.

1.6 Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van [A] een bespreking plaatsgevonden met, naast [eiser], de resterende twee werknemers van [A] en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan [eiser] is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.

1.7 Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn

77

leaseauto. Deze vordering zou volgens [eiser] als boedelvordering moeten worden erkend. De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven.

1.8 De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Hij heeft de loonvordering van [eiser], voor zover deze op de periode vóór de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

2. Procesverloop 2.1 [Eiser] heeft de curator op 24 juni 2009 gedagvaard voor de Kantonrechter Winschoten. Hij heeft gevorderd dat aan hem wordt voldaan € 98.504,09 ter zake van loon en van "een vergoeding voor de auto", te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.(3) 2.2 De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 9 maart 2010 afgewezen.

Volgens de Kantonrechter was sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat er na het faillissement geen werk meer was, komt voor rekening van [A] c.q. de curator. Dit brengt mee dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement. In casu is dat evenwel anders aangezien [eiser] (i) toen werd gesproken over beëindiging van de dienstbetrekking van de andere werknemers, zijn eigen "status van werknemer" niet expliciet aan de orde heeft gesteld, (ii) niet heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen continueren "onder aanbieding van zijn arbeidskrachten", (iii) niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen, (iv) "doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie" en (v) tot 8 december 2008 heeft gezwegen over zijn "juridische status" en zelfs toen nog zijn arbeidskrachten niet expliciet ter beschikking stelde. Op grond van dit een en ander heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW, zodat het op grond van art. 6:248 lid 2 BW(4) onaanvaardbaar zou zijn dat zijn aanspraken op loon gehonoreerd zouden worden (alles rov. 4).

2.3 [Eiser] heeft beroep ingesteld. Dat beroep is door de curator tegengesproken.

2.4 Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 5 juli 2011 het bestreden vonnis, met aanpassing van gronden, bekrachtigd. Het Hof oordeelde: "3. [...] De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat [eiser] gewoon eigenaar van [A] was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald [...].

4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan [eiser] geen expliciete aandacht heeft besteed.

Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog: "dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen."

5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is - is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: "dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen".

6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog: "dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV

78

tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht - dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeurgrootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft - althans voor zover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiĂŤle kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiĂŤle maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt."

Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248).

7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [eiser] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [[A]] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.

8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen.

9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking."

2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht. Behoudens enkele krachttermen voegt deze s.t. niet veel toe.(5) 2.6.1 De in mijn tussenconclusie van 27 april 2012 gevraagde opheldering omtrent de originele cassatiedagvaarding (die niet in het griffie- en evenmin in het partijdossier leek te zitten) is inmiddels verstrekt, zodat thans kan ten gronde kan worden geconcludeerd.

2.6.2 Bij brief van 9 mei 2012 heeft mr Thunnissen doen weten dat hij "met de hand op het hart [kan] verklaren dat dezerzijds wel degelijk de originele cassatiedagvaarding (...) ter inschrijving is aangeboden", naar ik begrijp omdat dit "ook niet anders [kan] zijn" nu in de aanbiedingsbrief wordt gesproken van toezending van een origineel ĂŠn een kopie.

2.7.1 Relevante nieuwe informatie bevat de onder 2.6.2 genoemde brief niet. Daarbij plaats ik aanstonds de kanttekening dat ik er begrip voor heb dat mr Thunnissen zich in een moeilijk parket bevindt. Als juist is dat bij de aanbiedingsbrief het origineel was gevoegd dan kan hij niet anders dan naar die brief verwijzen. Als het niet juist is dan had de civiele administratie van de Hoge Raad der Nederlanden dat moeten opmerken, daarvan aantekening moeten maken en alsnog om toezending van het origineel moeten vragen. Dat laatste is niet gebeurd.

2.7.2 Nu op grond van de onder 2.6.2 genoemde brief zal moeten worden aangenomen dat de originele cassatiedagvaarding zich niet nog steeds in het dossier van mr Thunnissen bevindt en hij het niet kan helpen dat mogelijk (en waarschijnlijk)(6) steken zijn gevallen bij genoemde civiele administratie wordt heden ten gronde geconcludeerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1.1 Middel I richt zich, als ik het goed begrijp en niettegenstaande de eerste alinea onder het

79

hoofdje "Toelichting", tegen de in rov. 7 gegeven motivering. Het richt zich, naar ik begrijp, niet tegen het op basis van die motivering (in rov. 8) gegeven rechtsoordeel (zie de slotalinea van het middel); het in rov. 8 gegeven oordeel wordt bestreden met de klachten van middel II. 3.2 Het lijkt niet nodig om de uitvoerige klacht weer te geven omdat zij tot mislukken gedoemd is. 's Hofs oordeel is een rechtsoordeel. Dat kan volgens vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden.

3.3 Voor zover het middel wĂŠl moet worden gelezen als een rechtsklacht (waarop de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting" wijst), kan het worden behandeld tezamen met het tweede middel.

Zoals hierna zal blijken, is deze wijze van behandeling voor [eiser] niet nadelig.

3.4 Middel II richt zich, als gezegd, tegen rov. 8, luidend: "8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen."

3.5.1 Naar de kern genomen komt het middel er, gelezen in samenhang met het eerste middel, op neer dat er geen grond is om de litigieuze arbeidsovereenkomst te relativeren. Nog minder om aan te nemen dat onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden "zijn [[eiser]'s] verhouding tot de failliete vennootschap" niet meer kan worden aangemerkt "als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet."

3.5.2 Meer en detail strekt het middel ten betoge dat de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art.

40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Een dergelijke overeenkomst eindigt "alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt." In rov. 8 wordt "een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg (...) weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen."

3.5.3 Het middel wijst er voorts op dat ingeval van faillissement een opzegtermijn geldt van slechts zes weken. Een faillissement doet de arbeidsovereenkomst niet 'zomaar' eindigen; anders zou de bedoelde bepaling over de opzegtermijn zinledig zijn. De curator had de arbeidsovereenkomst in dit geval "gewoon" moeten opzeggen; dat had hij ook kunnen doen. Volgens het middel kan de curator zich er niet achter verschuilen dat [eiser] de arbeidsovereenkomst verborgen hield. De curator wist van de hoed en de rand.

3.5.4 Het middel klaagt er verder nog over dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof eerst (in rov. 8) oordeelt dat de arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de faillissementsaanvraag niet meer bestaat, terwijl het verderop (eveneens in rov. 8) overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van [eiser] feitelijk ten einde is gekomen. Het middel wijst erop dat in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 en in andere uitspraken telkens het uitgangspunt is dat indien een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke betrekking, de arbeidsovereenkomst daarin volgt. Het Hof oordeelt hier echter 'in omgekeerde zin' wat wordt gebrandmerkt als een ongehoorde noviteit.

3.5.5 Het middel kant zich tot slot tegen 's Hofs oordeel (in rov. 8) dat tussen [eiser] en [A] geen sprake is geweest van een gezagssituatie en afhankelijke positie als bedoeld in art. 40 Fw. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan hetgeen eerder in rov. 4 werd overwogen, alwaar een arrest van de Hoge Raad wordt geciteerd waarin ten aanzien van een bestuurder een gezagssituatie wĂŠl aanwezig wordt geacht.(7) 3.6.1 Alvorens in te gaan op de kernklachten, is wellicht goed om enkele subklachten te ecarteren.

3.6.2 De onder 3.5.3 weergegeven klacht, met name de omstandigheid dat de curator van de hoed en de rand wist, balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Als enige reden waarom de

80

curator van de hoed en de rand zou hebben geweten, wordt genoemd dat [eiser]'s loonvordering "gewoon [is] genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers". Nu het Hof deze omstandigheid als feit heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8) behoefde het middel niet aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook als van deze omstandigheid wordt uitgegaan, is zij niet van veel belang omdat het niet aankomt op het tijdstip waarop de curator deze plaatsing op de lijst heeft verricht (allicht ruim na de faillissementsdatum), daargelaten dat het middel omtrent dat tijdstip niets concreets aanvoert, laat staan dat het verwijst naar een uitlating daaromtrent in feitelijke aanleg.

3.6.2 Mogelijk bedoelt de klacht tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat het Hof de arbeidsovereenkomst "relativeert" onmiskenbaar betekent dat de curator wist dĂĄt zo'n overeenkomst bestond. Als de steller van het middel dat heeft bedoeld, dan vraag ik me af of het een inderdaad uit het ander volgt. Dat het Hof ex post facto een arbeidsovereenkomst, die op enig moment boven water is gekomen, relativeert, betekent niet, laat staan zonder meer, dat de curator deze overeenkomst rond het uitspreken van het faillissement kende.

3.6.3 Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de opzegging op 29 december 2008 betekent dat de curator van de hoed en de rand wist, is die omstandigheid evenmin redengevend. Immers volgt daaruit allerminst dat de curator al veel eerder van deze overeenkomst op de hoogte was, terwijl het in 's Hofs benadering op dat laatste aankomt. Bovendien heeft het Hof als feit vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd "voor zover die bestond"; zie hiervoor onder 1.8.

3.6.4 Kortom: in zoverre laat ik de klacht verder onbesproken omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

3.7 Het antwoord op de vraag of in een concreet geval een gezagsverhouding bestaat (de onder 3.5.5 weergegeven klacht), hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat in het in rov. 4 geciteerde arrest van Uw Raad (uit 1942) wordt overwogen dat "in het algemeen" sprake is van een gezagsverhouding betekent niet zonder meer dat deze er in casu ook was. Nu het middel geen beroep doet op nuttige stellingen die in dit opzicht in feitelijke aanleg zijn geĂŤtaleerd, voldoet ook deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.8 Voordat ik nader inga op de onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4 genoemde klachten, vestig ik eerst kort de aandacht op art. 40 Fw. Deze bepaling luidt: 1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken.

2. Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten."

3.9.1 Art. 40 Fw formuleert daarmee een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regel wordt gegeven voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet of niet geheel zijn nagekomen.(8) Reden voor het opnemen van de bijzondere regeling van art. 40 Fw is in essentie dat, naar de opvatting van de wetgever, bij regeling van de arbeidsovereenkomst (en de agentuurovereenkomst) in faillissement een andere belangenafweging dient te worden gemaakt dan de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 37 Fw. 3.9.2 Met art. 40 Fw is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat.(9) 3.9.3 Overigens biedt de loongarantieregeling werknemers een belangrijke aanvullende bescherming (zie art. 61-68 WW). Op grond van deze regeling waarborgt het UWV onder meer de betaling van loon over de ingevolge art. 40 Fw geldende minimale opzegtermijn (zie art. 64 lid 1 onder b WW). De loongarantieregeling geldt overigens niet voor een directeur-

81

grootaandeelhouder.(10) 3.10 De klachten stellen met name aan de orde of: a) onderscheid dient te worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art.

7:610 lid 1 BW) en de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw., en b) of een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen op de door het Hof in rov.

8 genoemde gronden.

3.11 Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag stelt het middel dat de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW). Deze opvatting lijkt mij juist.(11) Voor een andere uitleg van art. 40 Fw bestaan naar ik meen geen, laat staan overtuigende, aanknopingspunten.

3.12.1 M.i. bestaat er overigens onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga), geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 Fw te onttrekken.(12) Ik zie, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, geen voldoende klemmende grond om de belangenafweging, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga.(13) 3.12.2 Daaraan doet niet af dat dga's, in de regel, allicht niet steeds hetzelfde niveau van wettelijke bescherming behoeven als 'reguliere' werknemers. Al was het maar omdat zij, naar valt aan te nemen, vaak beter op de hoogte zijn van de gang van zaken die tot het faillissement voert of heeft geleid. Gewapend met die kennis kunnen ze beter op een faillissement anticiperen dan de "doorsnee" werknemer. Daar komt nog bij dat faillissementen niet zelden mede hun oorzaak vinden in minder gelukkige beslissingen (of het achterwege blijven van beslissingen) van de dga.

Maar dat laatste behoeft niet het geval te zijn, zodat deze omstandigheid m.i. onvoldoende zwaar weegt om dga's in het algemeen te versteken van de wettelijke bescherming.

3.12.3 Tegen het maken van een andere afweging voor dga's, die tevens werknemer zijn, pleit bovendien dat zij in de eerste dagen of weken na de aanvang van het faillissement een waardevolle rol kunnen spelen. Deze rol behoeft allerminst beperkt te zijn tot (resterende) werkzaamheden als statutair bestuurder en de ingevolge art. 106 Fw door de (indirect) statutair bestuurder verschuldigde medewerking.(14) Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om activiteiten in het kader van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, of werkzaamheden in het kader van een ordelijke beĂŤindiging van bedrijfsactiviteiten, dan wel van een eventuele overname. Het belang van de boedel en van de gezamenlijke crediteuren kan in dergelijke gevallen juist gediend zijn met het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de dga.

3.13 Het Hof staat vrij uitvoerig stil bij ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat arbeidsovereenkomsten met dga's "toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op ĂŠĂŠn lijn kunnen worden geplaatst" (rov. 5). Die observatie is op zich juist.

3.14.1 In dit verband kan in het bijzonder worden gedacht aan de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275).(15) Met deze wet wordt aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd, waarin bepaald wordt dat - kort gezegd - de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap, niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst.

3.14.2 In het voorontwerp voor het wetsvoorstel was nog voorgesteld om de uitsluiting van de arbeidsovereenkomst te laten gelden voor statutair bestuurders voor alle naamloze en besloten vennootschappen. Na de consultatieronde bleek echter dat vrijwel alle respondenten, afkomstig uit "een groot deel van de markt", het oorspronkelijke voorstel ofwel zodanig ingrijpend vonden dat zij de gevolgen daarvan onvoldoende konden overzien, dan wel tegen het voorstel waren gekant omdat de positie van statutaire bestuurders daardoor te veel zou worden aangetast. Het voorstel uit het voorontwerp is daarom niet opgenomen in het wetsvoorstel. De Minister (toen nog van Justitie) gaf aan "een dergelijk voorstel afzonderlijk nader te bespreken in de tweede helft van dit jaar".(16) 3.14.3 Uiteindelijk is bij amendement de onder 3.14.1 genoemde bepaling (art. 2:132 lid 3 BW) in het wetsvoorstel ingevoegd. De toelichting op het amendement vermeldt dat deze bepaling minder ver gaat dan die "in het oorspronkelijke voorontwerp", die gold voor alle nv's en bv's. Aan die bepaling kleefde, volgens de indieners, het bezwaar dat ook bestuurders van mkb- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken.(17)

82

3.14.4 Blijkens art. V van de hier besproken wet is de nieuwe regeling niet van toepassing op vóór de inwerkingtreding gesloten arbeidsovereenkomsten.

3.15.1 Hoewel het Hof dus kan worden toegegeven dat er enige beweging op dit front valt te bespeuren, keert het argument zich om twee zelfstandige redenen tegen de door hem bereikte uitkomst: a. niet gesteld of gebleken is dat [A] een beursvennootschap is. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld, terwijl het héél weinig voor de hand ligt; b. zelfs als hetgeen onder a is vermeld anders zou zijn, blijft overeind dat de nieuwe regeling geen - kort gezegd - terugwerkende kracht heeft.

3.15.2 Voor het heden (en de nabije toekomst) heeft de wetgever een regeling die erop neerkomt dat de dga geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft niet willen aanvaarden.

3.16.1 Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het Hof niet categorisch heeft geoordeeld dat een dga geen arbeidsovereenkomst heeft met "zijn" vennootschap. Integendeel: het lijkt van oordeel dat in beginsel van zulk een arbeidsovereenkomst wel degelijk sprake is; dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 7 en 8. Daarop wijzen ook de onder 3.13 geciteerde woorden "toch niet in alle gevallen" (rov. 5).

3.16.2 Volgens het Hof is de bestaande arbeidsovereenkomst ten einde gekomen op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden. Het noemt in dat verband: a. [eiser] had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen; b. hij heeft "zelf" het faillissement aangevraagd; c. van een gezags- en afhankelijke positie was geen sprake; d. [eiser]'s bestuursmacht is door het faillissement ten einde gekomen.

3.17 De onder 3.16.2 sub a genoemde situatie is te weinig specifiek om 's Hofs oordeel te kunnen dragen. Die vermeld onder b legt m.i. geen, of in elk geval onvoldoende, gewicht in de schaal. Wat er van omstandigheid c ook zij, nu het Hof aanneemt dat er aanvankelijk wél een arbeidsovereenkomst was, kan ook zij 's Hofs oordeel niet (mede) dragen.

3.18.1 Daarmee resteert de onder 3.16.2 sub d genoemde omstandigheid. Daarop is destijds ook gewezen door Loesberg. Loesberg meende toen dat de vennootschap door het faillissement niet langer werd bestuurd door haar bestuur maar door de curator. Dat bracht mee "dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt".

Hetgeen volgde, wierp niet veel nieuw licht op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het "min of meer betekenisloos" worden.(18) Uit een van de volgende voetnoten(19) leid ik af dat dit "betekenisloos" in zijn visie niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten.(20) 3.18.2 Kort en goed: zelfs als de opvatting die Loesberg destijds heeft verdedigd als juist zou worden aanvaard, zou zij 's Hofs innovatieve oordeel niet kunnen dragen.

3.18.3 In voorkomende gevallen kan er, zoals hierna nader wordt vermeld, grond bestaan om loonaanspraken van een dga af te weren. Maar de kennelijk bij het Hof levende gedachte dat deze aanspraken in rook opgaan, vooral omdat de dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent, strookt niet met de hiervoor genoemde meer gangbare opvattingen. Ik ben er ook niet van overtuigd dat een zó algemene regel wenselijk zou zijn. Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat een faillissement in de praktijk vaak mee zal brengen dat voor (een deel van) de werknemers geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn zodat ook hun arbeidsovereenkomst "betekenisloos" wordt. Onder "betekenisloos" versta ik hier de omstandigheid dat één van de wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst (het kunnen verrichten van arbeid) is komen weg te vallen.(21) 3.19 Al het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de klachten hout snijden.

3.20 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende.

3.21.1 De Hoge Raad heeft in twee op 15 april 2005 gewezen arresten geoordeeld dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen het besluit tot ontslag van een statutair

83

bestuurder in beginsel tevens beĂŤindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.(22) 3.21.2 Maar dat betekent niet dat een faillissement ipso iure het einde van de arbeidsovereenkomst met een dga teweegbrengt. De faillietverklaring van een vennootschap laat de organen van die vennootschap immers intact. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur en de bestuurder tengevolge van het faillissement verregaand worden beperkt, blijft hun vennootschapsrechtelijke positie in beginsel onveranderd.(23) 3.21.3 Tegen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst van een (indirect) bestuurder - voor welk anker het Hof intussen niet is gaan liggen - pleit voorts dat het vonnis van faillietverklaring na verzet of in hoger beroep of cassatie, vernietigd kan worden. Verder wijs ik nogmaals op de belangenafweging zoals deze ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw. 3.22 Bij de behandeling van de klachten heb ik niet in de beschouwingen betrokken dat [eiser], volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten, niet alleen in dienst was van [A] als directeur, maar tevens als "commercieel buitendienstmedewerker".(24) In elk geval voor die laatste functie gaat 's Hofs redengeving niet op. Maar de klachten haken daarop niet in.

3.23.1 Ik heb mij nog de vraag gesteld of 's Hofs oordeel wellicht zo moet worden begrepen dat het honoreren van [eiser]'s vordering afstuit op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk zou voor dat oordeel, waartoe de Kantonrechter is gekomen, wellicht iets te zeggen zijn, zij het zeker niet enkel en alleen op de door het Hof genoemde gronden.

3.23.2 Het komt mij evenwel voor dat het bijkans onmogelijk is 's Hofs arrest zo te lezen. Immers richtten de grieven zich tegen het desbetreffende oordeel van de Kantonrechter. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd "onder aanpassing van gronden". Bij die stand van zaken kan redelijkerwijs niet worden verdedigd dat ook 's Hofs arrest in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is geplaatst, in welk geval de klachten feitelijke grondslag zouden ontberen.

3.24.1 Ik zou niet willen uitsluiten dat de verwijzingsrechter (in essentie) tot eenzelfde oordeel komt als de Kantonrechter. De door het Hof bijgebrachte gronden zouden zo'n oordeel m.i. evenwel niet kunnen schragen. Met name de door de Kantonrechter in rov. 4.7 genoemde grond ([eiser] wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit de droom heeft geholpen) zou, indien juist, mogelijk gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering kunnen dragen.

3.24.2 Gesteld al dat de onder 3.24.1 geschetste weg begaanbaar zou zijn, dan leent bewandeling ervan zich niet voor afdoening door Uw Raad. Immers heeft [eiser] er in de toelichting op grief 2 (met name onder 25 e.v.) op gewezen dat en waarom de curator wist of behoorde te weten dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de failliete BV. 3.25 Het derde middel behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 De naam van de failliete vennootschap is, naar ik begrijp, [A] B.V. (en niet [A] B.V., zoals de kop van het bestreden arrest en de cassatiedagvaarding vermelden). Zie ook rov. 1.1 en 1.2. van het in cassatie bestreden arrest, alsook het vonnis van faillietverklaring d.d. 8 april 2008 (productie 1 bij de in eerste aanleg door de curator genomen conclusie van 18 augustus 2009). In dat vonnis is sprake van [A] B.V. 2 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest.

3 Uit de inleidende dagvaarding onder 13 blijkt dat het financiĂŤle belang van [eiser] vrij beperkt is.

Allicht omdat hij klaarblijkelijk tegen de kosten van rechtsbijstand is verzekerd, woog dat niet te zwaar om de strijd tot en met Uw Raad voort te zetten. Deze procedure zal de baten die [eiser]

84

hoopt te vinden ongetwijfeld hebben beperkt.

4 De weergave van het Hof in rov. 2 is minder gelukkig. Bovendien verwijst het kennelijk abusievelijk naar art. 2:248 lid 2 BW, terwijl de Kantonrechter (terecht) spreekt over art. 6:248 lid 2 BW; zie rov. 4.4.

5 Ook de klachten slaan een ferme toon aan. Als voorbeelden noem ik: "Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht" (cassatiedagvaarding p. 7 tweede alinea) en "Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept" (idem laatste alinea).

6 Het blijft, zoals aangegeven in mijn tussenconclusie, denkbaar dat de versie die zich bevindt in het griffiedossier het origineel is, maar erg plausibel acht ik dat niet.

7 Rov. 4 van het bestreden arrest citeert een overweging uit HR 4 november 1942, ARB 1943, 343.

8 Voor surseance van betaling geldt op grond van art. 239 Fw een regeling die in belangrijke mate overeenkomt met het bepaalde in art. 40 Fw. 9 Zie onder meer Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 428 (MvT) (ik heb aanbevolen citeerwijze aangehouden); HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 PvS (Van Gelder Papier), rov. 3.2-3.3 en HR 5 december 1975, LJN AB3880, NJ 1976/269 GJS (ASF/Hoek q.q.). Zie in dit verband voorts F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continu誰teit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de PeetersGatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen 2006, Vereniging voor Burgerlijk Recht) 2006, p. 87 , 127-128.

10 Zie art. 6 lid 1 onder d WW, dat bepaalt dat de arbeidsverhouding van een directeurgrootaandeelhouder niet beschouwd wordt als 'dienstbetrekking' in de zin van de WW. Zie voorts de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, 248, p. 15 over de betekenis van het begrip dga. Vgl. ook rov. 6 van het bestreden arrest.

11 Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 PvS, rov. 3.4, waarin geoordeeld werd dat het begrip loon in de zin van het huidige art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het BW. Zie voorts Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2534; de annotatie van J. van der Pijl bij het thans in cassatie bestreden arrest, in JAR 2011/208 en de annotatie van E. Loesberg bij hetzelfde arrest in JOR 2011/312. Vgl. naar aanleiding van het arrest van het Hof tevens J. de Haan, NTFR 2011/1757 zomede het commentaar ("Wenk") in RAR 2011/138.

12 Zie onder meer Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2537 en P.R.W. Schaink 2011, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 40 Fw, C.1.5. Zie ook Kortmann/Faber-Van der Feltz I, p. 428, 429, waar wordt opgemerkt dat ook de bestuurder van een naamloze vennootschap onder art. 40 Fw valt (de besloten vennootschap is van later datum).

13 Ik ga er verder aan voorbij dat [eiser], uitgaande van 's Hofs vaststellingen, slechts indirect dga was van [A]; zie hiervoor onder 1.2. Immers roeren de middelen deze kwestie niet aan.

14 De strekking van art. 106 Fw brengt mee dat indien het bestuur van de gefailleerde vennootschap berust bij een rechtspersoon, het bepaalde in art. 106 Fw van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder(s) van die rechtspersoon. Zie Rb. Amsterdam 2 februari 1982, LJN AB7869, NJ 1982/525 en Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4406.

15 Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (31 763). De wet treedt (op een enkele bepaling na) in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip; zie artikel VIII. 16 Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 6.

17 Zie Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p. 2.

18 E. Loesberg, in A.M. Luttmer-Kat (red.), Insolad Jaarboek 1999, p. 27.

19 Noot 70.

20 Zie noot onder het bestreden arrest in JOR 2011/312.

21 Vgl. art. 7:610 lid 1 BW. 22 Zie HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483, JAR 2005/153 R.M. Beltzer rov. 3.5.3 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3.

23 Zie onder meer mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 11 februari 2011, LJN BO9577, NJ 2011/305 P. van Schilfgaarde onder 3.8 en de in de conclusie genoemde literatuur.

24 Ook F. Loesberg heeft daarop gewezen in zijn annotatie van het arrest a quo, JOR 2011/312 onder 2.

85

LJN: BV7745,Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem , 188184 / KG ZA 11-587 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

16-02-2012 05-03-2012 Civiel overig Kort geding Managementovereenkomst; ontslag bestuurder; Eiseres is ontslagen als bestuurder van een BV. Gelijktijdig is de managemenovereenkomst tussen eiseres en een dochtervennootschap van de BV opgezegd. De voorzieningenrechter acht het ontslagbesluit voorshands geldig tot stand gekomen. Het ontslag van een bestuurder heeft in beginsel ook beĂŤindiging van een managementovereenkomst met die bestuurder tot gevolg. In het onderhavige geval ligt dat anders, nu het bestuurderschap in de praktijk geen enkele rol speelde bij de uitvoering van de managementovereenkomst. Eiseres was feitelijk als calculator werkzaam en verrichtte geen werkzaamheden als bestuurder. Het ontslagbesluit kan daarom niet aan de opzegging van de managementovereenkomst ten grondslag worden gelegd, terwijl van een andere rechtsgeldige opzeggingsgrond niet is gebleken. Eiseres dient te worden toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden als calculator.

JOR 2012, 139 m. nt. prof. mr. L.G. Verburg Rechtspraak.nl RON 2012, 40

Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 188184 / KG ZA 11-587 Vonnis in kort geding van 16 februari 2012 in de zaak van 1. [A], wonende te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BEHEER B.V., gevestigd te [plaats], eisers, advocaat mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] BEHEER B.V., gevestigd te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] BEHEER B.V., gevestigd te [plaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] BEHEER B.V., gevestigd te [plaats], gedaagden, advocaat mr. A.J. van der Veen te Haarlem.

Partijen zullen hierna [A] en [A] Beheer (gezamenlijk [eisers]) onderscheidenlijk [B] Beheer, [C] Beheer en [D] (gezamenlijk [gedaagden]) genoemd worden.

86

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de mondelinge behandeling; de pleitnota van [eisers]; de pleitnota van [gedaagden] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Schildersbedrijf [A] B.V. (hierna: Schildersbedrijf [A]) is een schildersbedrijf. [D] is aandeelhouder en bestuurder van Schildersbedrijf [A]. De aandelen in [D] worden gehouden door [A] Beheer, [C] Beheer en [B] Beheer. In 2001 zijn [A] Beheer, [C] Beheer en [B] Beheer aangesteld als statutair bestuurder van [D].

2.2. Per 30 oktober 2000 zijn [A] Beheer, [C] Beheer en [B] Beheer managementovereenkomsten met Schildersbedrijf [A] aangegaan. De managementovereenkomst van [A] Beheer luidt – voor zover van belang – als volgt: MANAGEMENTOVEREENKOMST De ondergetekenden: I. (Schildersbedrijf [A]) en II. ([A] Beheer), hierna te noemen Management B.V. In aanmerking nemende: - dat partijen hun onderlinge rechtsverhoudingen voortvloeiende uit de directievoering door Management B.V. ten behoeve van de vennootschap nader wensen te regelen en vast te stellen, zulks te doen bij overeenkomst, welke komt te luiden als volgt: Verklaren te zijn overeengekomen: Artikel 1 - opdracht 1. Management B.V. is met ingang van 1 januari 2000 benoemd tot statutair directeur van de vennootschap; als zodanig heeft zij alle rechten en verplichtingen, taken en bevoegdheden, die in de statuten van de vennootschap aan de directeur zijn toegekend, respectievelijk opgelegd.

2. Management B.V. is voorts verplicht alles te doen en na te laten wat een goed directeur behoort te doen en na te laten en zal zich naar beste vermogen inzetten om de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en) zoveel mogelijk te bevorderen.

3. Voor de feitelijke uitvoering van voormelde opdracht wordt door Management B.V. ingezet de heer [A]; Management B.V. is bevoegd doch niet verplicht naast of in plaats van de heer [A] ook andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de hiervoor vermelde opdracht, een en ander echter eerst na voorafgaande schriftelijke toestemming door de vennootschap, aan welke toestemming door de vennootschap voorwaarden kunnen worden verbonden. (…)

Artikel 2 - beheersvergoeding 1. Als beheersvergoeding ontvangt Management B.V. jaarlijks een bedrag van f 125.000 (zegge: honderdvijfentwintigduizend gulden) exclusief BTW; uit te betalen in maandelijkse termijnen van f 10.416,67. (…)

87

Artikel 4 - looptijd en beëindiging 1. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Deze overeenkomst eindigt in ieder geval, zonder dat opzegging is vereist, op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de directeur van de Management B.V., de heer [A], de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, op het tijdstip waarop de heer [A] zijn arbeidsverhouding met de Management 13.V. verbreekt, alsmede door faillissement, dan wel surseance van betaling van de Management B.V. 3. Behoudens om een reden als bedoeld in artikel 4 onderdeel 2 kan deze overeenkomst door de vennootschap niet worden opgezegd aan de heer [A], indien deze door een omstandigheid als bedoeld in artikel 5 geheel of gedeeltelijk verhinderd is werkzaamheden te verrichten, tenzij die omstandigheid zich heeft uitgestrekt over de periode langer dan twee aaneengesloten kalenderjaren zoals omschreven in artikel 5 onderdeel 1 en 2 van deze overeenkomst.

4. De overeenkomst eindigt eveneens, wanneer de Management B.V. geen aandelen meer houdt in de vennootschap.

5. Indien een der partijen een of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt en niet binnen dertig dagen nadat de andere partij haar schriftelijk in gebreke heeft gesteld, alsnog voor een juiste nakoming van deze overeenkomst zorgdraagt, zal de andere partij deze overeenkomst kunnen opzeggen zonder tot inachtneming van enige opzegtermijn gehouden te zijn.

6. Ieder der partijen is gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien de andere partij wordt failliet verklaard, surséance van betaling aanvraagt, een regeling met al haar crediteuren treft of wordt ontbonden.

7. De vennootschap is bovendien gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien in strijd wordt gehandeld met een der bepalingen van artikel 3 van deze overeenkomst.

8. Iedere opzegging dient te geschieden bij een aan de wederpartij gericht aangetekend schrijven, dan wel deurwaardersexploot.

9. Het bepaalde in lid 5 van dit artikel laat onverlet de mogelijkheid van ieder der partijen tot het instellen van andere rechtsmiddelen.

2.3. Feitelijk wordt de directie van Schildersbedrijf [A] gevormd door de natuurlijke personen [A], [C] en [B]. De taakverdeling is als volgt. [B] is algemeen directeur en houdt zich bezig met financiën, personeelsbeleid, in- en verkoop en planning. [C] houdt zich bezig met calculatie, beglazing, automatisering en is VCH coördinator. [A] houdt zich voor 90% bezig met calculatie en voor het overige met telefonie- en wagenparkbeheer.

2.4. Bij brief van 17 november 2011 hebben [B] Beheer en [C] Beheer een aandeelhoudersvergadering van [D] uitgeschreven d.d. 5 december 2011 met als enig agendapunt het ontslag van [A] Beheer als statutair bestuurder van [D]. Daarnaast is een aandeelhoudersvergadering van Schildersbedrijf [A] uitgeschreven met als enig agendapunt de opzegging van de managementovereenkomst tussen Schildersbedrijf [A] en [A] Beheer. De oproepingsbrief gericht aan [A] luidt – voor zover van belang – als volgt: Volendam, 17 november 2011 Geachte heer [A], Beste [naam], Hierbij nodigen wij jou, in jouw hoedanigheid van statutair bestuurder van [D] Beheer B.V. en van Schildersbedrijf [A] uit voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [D] Beheer B.V. en van Schildersbedrijf [A] B.V. De vergaderingen zullen gehouden worden op maandag 5 december 2011 te 10.00 uur op de locatie als vermeld in de bijgevoegde agenda‘s. Eerst zal de aandeelhoudersvergadering van [D] Beheer B.V. plaatsvinden en direct erachteraan de vergadering van Schildersbedrijf [A] B.V.

88

Het enige agendapunt zal zijn het voorstel om [A] Beheer B.V. te ontslaan als statutair bestuurder van [D] Beheer B.V. Tevens zal de managementovereenkomst tussen Schildersbedrijf [A] B.V. en [A] Beheer B.V. worden opgezegd. De redenen van het voorgenomen besluit zijn jou bekend. Kort samengevat komt het er op neer dat de overige bestuurders van de beide vennootschappen geen mogelijkheid meer zien tot een vruchtbare samenwerking met jou in de toekomst.

In de aandeelhoudersvergaderingen kun jij jouw mening geven over het voorgenomen ontslag en kun je gebruik maken van jouw raadgevende stem als bestuurder. Voor de volledigheid voegen wij de beide agenda‘s bij.

Tijdens de aandeelhoudersvergaderingen kun jij je ook laten bijstaan door een adviseur. Wel zouden wij graag van tevoren van je vernemen of je naar de aandeelhoudersvergaderingen komt en zo ja, of je alleen komt of met een adviseur. Je mag ook een schriftelijke mening en raadgevende stem aan ons sturen voorafgaande aan de vergaderingen.

2.5. De oproepingsbrief gericht aan [A] Beheer luidt – voor zover van belang – als volgt: Volendam, 17 november 2011 Geachte heer [A], Beste [naam], Hierbij nodigen wij [A] Beheer B.V., in haar hoedanigheid van aandeelhouder, uit voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [D] Beheer B.V. De vergadering zal gehouden worden op maandag 5 december 2011 op het tijdstip en de locatie als vermeld in de agenda. Het enige agendapunt zal zijn het voorstel om [A] Beheer B.V. te ontslaan als statutair bestuurder van [D] Beheer B.V. Zowel [A] Beheer B.V. als de heer [A] voeren hun taak als bestuurder onbehoorlijk uit. Dat blijkt onder meer uit het feit dat er niet of nauwelijks overleg plaatsvindt met de medebestuurders, de communicatie zeer moeizaam verloopt, de werkwijze en visie op calculeren en leidinggeven verschilt met die van de medebestuurders, het onheuse gedrag van de heer [A] jegens klanten en voorts de slechte samenwerking met de medewerkers van Schildersbedrijf [A] B.V. De onbehoorlijke taakuitvoering van de vennootschap en de heer [A] als bestuurder gaat ten koste van de bedrijfsvoering.

Hierbij nodigen wij [A] Beheer B.V., in haar hoedanigheid van aandeelhouder, tevens uit voor Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Schildersbedrijf [A] B.V. De vergadering zal gehouden worden op maandag 5 december 2011, op het tijdstip en de locatie als vermeld in de agenda. Het enige agendapunt zal zijn het voorstel om de managementovereenkomst tussen Schildersbedrijf [A] B.V. en [A] Beheer B.V. op te zeggen.

Voor de volledigheid voegen wij de agenda‘s bij.

2.6. Bij brief van 25 november 2011 heeft de advocaat van [eisers] verzocht om een nadere toelichting op het voorgenomen ontslagbesluit en de voorgenomen opzegging van de managementovereenkomst. Tevens heeft de advocaat het aanbod gedaan om – al dan niet via inschakeling van een derde – te onderzoeken of een oplossing kan worden bereikt met als doel de continuering van de samenwerking.

2.7. Op 5 december 2011 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van [D] en Schildersbedrijf [A] plaatsgevonden. [eisers] hebben hun standpunt op de vergaderingen naar voren gebracht.

[A] Beheer is op 5 december 2011 als bestuurder van [D] ontslagen. Per diezelfde datum is de managementovereenkomst tussen [A] Beheer en Schildersbedrijf [A] opgezegd.

3. Het geschil 3.1. [Eisers] vorderen – samengevat – primair dat gedaagden (hoofdelijk) [A] en [A] Beheer binnen 48 uur na betekening van het vonnis toe laten tot het verrichten van werkzaamheden als calculator en directielid, onder de in de managementovereenkomst overeengekomen financiële voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vorderen [eisers] een voorschot van € 75.000,- op vervangende schadevergoeding, vermeerderd met rente. [eisers] vorderen voorts veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

89

3.2. [Gedaagden] voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [Eisers] hebben aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd.

[A] Beheer is ten onrechte ontslagen als bestuurder van [D]. De ernstige verwijten die [gedaagden] [eisers] maken, worden niet door feiten gedragen en zijn nimmer op zorgvuldige wijze met [eisers] besproken, laat staan op papier gezet. [gedaagden] hebben ondanks een daartoe strekkend verzoek van [eisers] geen toelichting op de voorgenomen besluiten gegeven.

[Eisers] hebben zich hierdoor onvoldoende kunnen voorbereiden op de aandeelhoudersvergaderingen. [Gedaagden] hebben aldus in strijd met de wettelijke en statutaire bepalingen omtrent hoor- en wederhoor gehandeld.

Voorts zou [A] Beheer volgens [gedaagden] haar bestuurstaken onvoldoende uitvoeren, terwijl [A] feitelijk nagenoeg volledig als calculator werkzaam is geweest. Er is nimmer discussie geweest over de omvang of kwaliteit van de door [eisers] verrichte bestuurstaken. Eveneens is onjuist dat [A] onheus gedrag zou vertonen jegens klanten en medewerkers. Voorts zou [A] niet over de toekomst van de onderneming willen praten. [A] heeft zich echter nimmer verzet tegen een noodzakelijke reorganisatie, maar hij heeft zijn twijfels geuit bij de adviserende rol van Deloitte. Deloitte ontpopte zich namelijk als de persoonlijke belangenbehartiger van [B] en niet van de onderneming. Het ontslagbesluit is op grond van het voorgaande niet rechtsgeldig tot stand gekomen en is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het opzeggen van de managementovereenkomst met [A] Beheer is in strijd met de opzeggingsbepalingen in de managementovereenkomst en is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ex artikel 6:2 en 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

[Eisers] heeft de managementovereenkomst nimmer geschonden, laat staan dat [Eisers] in de gelegenheid is gesteld alsnog voor juiste nakoming zorg te dragen ex artikel 4.5 van de managementovereenkomst. Het opzeggen van de managementovereenkomst leidt daarnaast tot ernstige reputatieschade en financiële schade voor [A], die 29 jaar met veel plezier voor het familiebedrijf werkzaam is geweest.

Voor zover een terugkeer van [A] als calculator en bestuurder niet meer mogelijk is, hadden [gedaagden] een opzegtermijn van 12 maanden in acht moeten nemen, zodat [eisers] thans vervangende schadevergoeding toekomt, aldus nog steeds [eisers] 4.2. [Gedaagden] hebben tot hun verweer aangevoerd dat er al jaren niet met [A] te communiceren valt. Toen het goed ging met de onderneming was dat nog niet zo‘n probleem, maar nu er door de financiële crisis belangrijke besluiten genomen moeten worden om de toekomst van de onderneming te waarborgen, dienen alle neuzen dezelfde kant op te staan. Juist in die situatie wringt het gebrek aan communicatie en samenwerking. Tussen de bestuurders vond wekelijks overleg plaats, waarbij [A] nooit vragen stelde en geen enkele inbreng had.

Feitelijk was hij werknemer en geen bestuurder. De aanmerkingen op zijn functioneren en het totale gebrek aan communicatie zijn uiteraard wel met [A] besproken. [A] kwam echter steeds met verwijten en haalde oude koeien uit de sloot. Een gesprek verzandde daarmee telkens in welles-nietes. Dit had tot gevolg dat er steeds minder met [A] werd besproken, omdat het toch geen zin had. Met het functioneren van [A] als calculator is niets mis, maar ook daar leidt de communicatie die samenhangt met het werk als calculator tot problemen.

Het is niet juist dat [gedaagden] uit zouden zijn op de aandelen van [A]. [B] heeft zelfs zijn eigen aandelen aangeboden, maar omdat [C] vervolgens aangaf onder geen beding alleen met [A] te willen doorgaan, heeft [B] dat aanbod in het belang van de onderneming weer ingetrokken.

Het ontslagbesluit van [A] Beheer is rechtsgeldig genomen, zodat een terugkeer als bestuurder niet meer mogelijk is. De managementovereenkomst is eveneens rechtsgeldig opgezegd. Doordat [A] Beheer als bestuurder ontslagen is, kan [A] Beheer nimmer uitvoering geven aan de managementovereenkomst. Het is bestendige jurisprudentie dat de managementovereenkomst eindigt bij ontslag van de bestuurder. Een terugkeer van [A] als calculator is derhalve evenmin mogelijk, te meer nu ook dan de communicatieproblemen een rol blijven spelen. Een opzegtermijn van 12 maanden is gezien de feiten en omstandigheden irreëel, zodat het gevorderde voorschot eveneens te hoog is, aldus nog steeds [gedaagden] Het ontslag van [A] Beheer als bestuurder van [D] 4.3. Vooropgesteld dient te worden dat een bestuurder van een besloten vennootschap te allen

90

tijde kan worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is bestuurders te benoemen, in dit geval de algemene vergadering van aandeelhouders. Het ontslagbesluit dient evenwel niet strijdig te zijn met de uit artikel 2:8 BW voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid. [eisers] hebben in dat verband aangevoerd dat in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor is gehandeld.

Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting is echter gebleken dat [eisers] in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze op het voorgenomen besluit in de aandeelhoudersvergadering naar voren te brengen. [eisers] hebben van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt door tijdens de aandeelhoudersvergadering een schriftelijke verklaring voor te dragen, waarna het ontslagbesluit alsnog is genomen. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is derhalve geen sprake.

[Eisers] hebben voorts aangevoerd dat de inhoudelijke gronden die aan het ontslagbesluit ten grondslag worden gelegd onjuist zijn. De voorzieningenrechter constateert dat partijen hierin lijnrecht tegenover elkaar staan. Volgens [gedaagden] valt er al jaren niet te communiceren met [A] en mondt elke poging tot een gesprek uit in welles-nietes, terwijl [A] juist [B] gebrekkige communicatie verwijt en zich verder van geen kwaad bewust is. Gelet op de beperkingen van de kort geding procedure kan niet worden vastgesteld wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft.

Voorshands heeft [A] evenwel niet aannemelijk gemaakt dat (de totstandkoming van) het ontslagbesluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De geschetste feiten en omstandigheden zijn daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat het petitum van de dagvaarding ook niet strekt tot vernietiging van het ontslagbesluit. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat het ontslagbesluit in strijd is met enig ander wettelijk of statutair voorschrift, blijft het ontslagbesluit onaangetast. De vordering tot wedertewerkstelling van [A] Beheer als bestuurder van [D] zal derhalve worden afgewezen.

De opzegging van de managementovereenkomst 4.4. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de managementovereenkomst tot gevolg heeft. De te verrichten werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst hangen doorgaans immers nauw samen met de hoedanigheid van bestuurder. Een ontslag van de bestuurder maakt uitvoering van de managementovereenkomst dan onmogelijk, zodat ook de managementovereenkomst eindigt.

In de omstandigheden van het onderhavige geval ziet de voorzieningenrechter evenwel aanleiding om af te wijken van dit uitgangpunt. Hiertoe is redengevend dat het statutair bestuurderschap van [A] Beheer in de praktijk geen enkele rol speelt bij het invulling geven aan de managementovereenkomst. Niet in geschil is immers dat de werkzaamheden van [A] voor 90% bestaan uit calculatie en voor het overige uit telefonie- en wagenparkbeheer en dat van het uitvoeren van bestuurderstaken amper of geen sprake is (geweest). Waar partijen altijd een invulling aan de managementovereenkomst hebben gegeven die erop neer kwam dat [A] Beheer nagenoeg geen bestuurderstaken vervulde, kunnen [gedaagden] [A] Beheer thans niet tegenwerpen dat [A] Beheer zonder het bestuurderschap geen uitvoering meer kan geven aan de managementovereenkomst. Partijen hebben immers zelf de samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst losgelaten.

Daar komt bij dat [gedaagden] volstrekt niet aannemelijk hebben gemaakt dat [A] niet meer als calculator aan de slag zou kunnen gaan. Vast staat dat het calculatiewerk op zichzelf naar tevredenheid werd uitgevoerd door [A]. De enkele stelling dat ook in die functie het gebrek aan communicatie tot problemen leidt en ‗dat het zo niet langer kan‘, is onvoldoende om [A] niet meer toe te laten tot het uitvoeren van calculatiewerk, te meer nu niet is gebleken van serieuze pogingen de gestelde communicatieproblemen – eventueel met behulp van een externe partij – op te lossen. Mede in aanmerking genomen de langdurige relatie tussen [eisers] en Schildersbedrijf [A] en de ingrijpende (financiële) gevolgen die het opzeggen van de managementovereenkomst met zich brengt voor [eisers], had het op de weg van [gedaagden] gelegen de gerezen problemen op een andere manier aan te pakken.

Nu het ontslagbesluit niet aan de opzegging van de managementovereenkomst ten grondslag kan worden gelegd en voorts niet is gebleken van een andere rechtsgeldige opzeggingsgrond, moet worden geoordeeld dat de managementovereenkomst in stand is gebleven. De vordering tot wedertewerkstelling van [A] Beheer uit hoofde van de managementovereenkomst zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de invulling van de werkzaamheden zal plaatsvinden overeenkomstig de wijze waarop partijen daaraan in de praktijk altijd al invulling hebben gegeven, te weten calculatie en telefonie- en wagenparkbeheer. De voorzieningenrechter geeft partijen in dat verband in overweging om op korte termijn een onafhankelijke derde in te schakelen teneinde tot een werkbare situatie te komen.

Gelet op de ter zitting gebleken weigerachtigheid van [gedaagden] om een terugkeer van [A] als calculator zelfs maar in overweging te nemen, acht de voorzieningenrechter het aangewezen een

91

dwangsom op te leggen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.5. [Gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 1.789,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 2.695,81 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagden] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis [eisers] zonder enige beperking toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als calculator conform de in het kader van de managementovereenkomst overeengekomen financiële voorwaarden, 5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 150.000,- is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 2.695,81, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 16 februari 2012.?

92

LJN: BQ8572, Rechtbank Arnhem , 208652 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

01-06-2011 21-06-2011 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig Ontslag statutair bestuurder niet kennelijk onredelijk, artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (het gevolgencriterium).

Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 206764 / HA ZA 10-2030 Vonnis van 1 juni 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. P.T.M. van Diepen te Alkmaar, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FYDRO B.V., gevestigd te Ede, gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. A. Robustella te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en Fydro genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 29 december 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser in conventie] is sinds 28 december 1995 directeur-grootaandeelhouder van Ingwio B.V., die op haar beurt directeur-grootaandeelhouder was van Fydro. Vanaf 1997 heeft Ingwio B.V. geleidelijk haar aandelen verkocht aan Incasso Beheer B.V., waarvan de heer [ ] [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) directeur-grootaandeelhouder is. In 2000 had Incasso Beheer B.V. reeds een meerderheidsbelang in Fydro en sinds 2006 houdt zij alle aandelen.

2.2. [eiser in conventie] heeft vanaf haar oprichting de feitelijke leiding gevoerd over Fydro en is op enig moment benoemd tot statutair directeur. Met ingang van 1 januari 2008 hebben [eiser in conventie] en Fydro een arbeidsovereenkomst gesloten.

2.3. Op verzoek van [betrokkene] heeft de [dhr[ ] [betrokkene 2] van Trafiq BV (hierna: [betrokkene 2]) de levensvatbaarheid van Fydro onderzocht en ter zake gerapporteerd op 11

93

maart 2010. In dat rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 0 SAMENVATTING In opdracht van aandeelhouders en ingegeven door onvoldoende vooruitgang is een onderzoek uitgevoerd. Voor het onderzoek is 4 weken full time geobserveerd, van 08:00 tot einde werktijd.

Tijdens deze periode is door alle betrokkenen volledige medewerking verleend. […]

Op de belangrijkste vraag, is er perspectief?‖, is het antwoord: ―Ja‖.

Enerzijds is dit gestoeld op het grotendeels ontbreken van gestructureerde markt- en relatiebewerking en anderzijds hebben meerdere gesprekken in de doelgroep het inzicht versterkt dat met een gerichte en consequente aanpak voldoende kansen kunnen worden gecreëerd en benut.

Uiteraard is per productgroep wel een gerichte aanpak nodig. Daarnaast is het raadzaam om voor de huidige producten nieuwe toepassingen te zoeken en om nieuwe producten en toepassingen te vinden die (vrijwel) exact passen bij de huidige productiemethoden.

Het aansturen van het bedrijf en de medewerkers behoeft meer aandacht. De kwaliteiten en vaardigheden van het huidige management liggen vooral op het terrein van engineering en productierijp maken. Die kracht dient nadrukkelijk te worden gekanaliseerd en benut.

Naast enkele wijzigingen in de uitvoerende organisatie is de nieuwe taakomschrijving van ‗techniek‘, ‗engineering‘ en ‗management‘ van grootste importantie. Het bedrijfskundig managen van het bedrijf zal op een andere manier moeten worden ingevuld, bij voorkeur door een buitenstaander, zodat ontstane bedrijf- en marktblindheid wordt bestreden.

De stellige indruk is dat met een enthousiaste marktbenadering, vooral in ‗schoeidelen‘, het rendement in 2010 naar break-even kan komen. Voor het product bakplaten en haar afzetmarkt zijn geen grote wijzigingen te verwachten. Voor het product ‗gevels‘ kan 2010 worden benut om aan de hand van één eenvoudig project in Duitsland een ‗Zulassung Light‘ te verkrijgen. Als tegelijkertijd gewerkt wordt aan standaardisering van het gevel product, kan in 2011 worden ingeschreven op meer projecten, die na uitdrukkelijke ‗feasability studie‘ passen bij Fydro.

Grofweg zijn er 4 scenario‘s voor continuering van FYDRO, uiteenlopend van niets doen tot hard ingrijpen. Het meeste perspectief ligt in het benutten van de aanwezige sterkten gekoppeld aan een nieuwe bedrijfskundige aanpak op basis van operationele prestatie-indicatoren. Om dit te bereiken kan worden gekozen voor een (part time) coachende begeleiding of een (full time) leidende coach.

In het kort: er is perspectief interne organisatie aanpassen aansturing aanpassen focus op output en performance marketing vernieuwen […]

5 CONCLUSIE 5.1 Vaststellingen Commercie Er is jarenlang niet actief marketing bedreven. Het CRM programma bij Fydro wordt niet gebruikt.

Prijsopgave niet binnen 24 uur. Offertes onaantrekkelijk. Klant krijgt niet waar hij om vraagt.

Kosten Bij gelijkblijvende omstandigheden en situaties zal de kostenbodem binnenkort bereikt zijn. Kan met dezelfde kostprijs van de omzet ook een wezenlijke hogere omzet worden gerealiseerd?

Cijfers over de relaties tussen input van grondstoffen, middelen en arbeid enerzijds en productie,

94

output en performance anderzijds ontbreken.

Management Het bedrijf is de laatste jaren onvoldoende aangestuurd. Het personeel vraagt om leiding. Er wordt onvoldoende richting gegeven en er wordt onvoldoende begeleid.

De directie heeft haar managementvaardigheden en –kwaliteiten onvoldoende benut.

Personeel Er is geen sociale controle. Er is geen fysieke controle op aankomst en vertrektijden. Er is geen intrinsieke motivatie om te verbeteren. Houding is reactief in plaats van proactief. Opmerkelijke daling van het aantal uitgaande gesprekken.

Toezicht Het veranderde toezicht en de nieuwe taakverdeling tussen directie en bestuurder hebben niet geleid tot gerichte corrigerende actie in de operatie zelf.

De taakinhoud van de directie is juist gericht op die terreinen waarop deze minder bedreven is.

5.2 Verwachtingen Zonder het nemen van maatregelen die gericht zijn op het verbeteren van de operatie, is er slechts beperkt tot onvoldoende perspectief. Interventie is noodzakelijk.

De wijze waarop wordt geïntervenieerd en het inschatten en accepteren van risico is bepalend voor het behalen van succes.

De kwaliteiten van de huidige directeur liggen vooral op technisch terrein en in het uitwerken van productiemogelijkheden. Om deze ten volle te benutten dient de directeur vrij gemaakt te worden voor deze activiteiten. Het aantal dagen/uren per week is dan nog nader vast te stellen.

De dagelijkse leiding over de gehele bedrijfsoperatie dient niet meer in handen te zijn van de huidige directeur. Hiervoor zijn oplossingen, ook in de interim sfeer, mogelijk.

5.3 En nu verder, scenario‘s 2010 huidig niets doen en voorthobbelen 2010 BDO hard, zonder vervangende leiding, schrikt af en kennis loopt weg (ziekmelding): ernstig afbreukrisico en ondanks verbeterd korte termijn rendement, beperkt perspectief.

2010 I hard, met vervangende leiding Ernstig afbreukrisico, beperkt perspectief 2010 II zacht, samen met vervangende leiding Geen afbreuk bij acceptatie van de situatie, perspectief 2010 III zacht, samen met coachende leiding Geen afbreuk bij acceptatie van de situatie, perspectief […]

6 PLAN VAN AANPAK 6.1 Beslissingen Interventie, ja of nee, hard of zacht?

Welke interventie/scenario? […]

2.4. Bij brief van 29 april 2010 heeft Fydro [eiser in conventie] een beëindigingsvoorstel gedaan, waarna een uitgebreide correspondentie volgde. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

2.5. Op 23 juli 2010 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Fydro (hierna: AVA), in aanwezigheid van [eiser in conventie] en diens adviseur, blijkens de notulen het volgende besluit genomen: Het bestuur van de vennootschap heeft besloten om per 23 juli 2010 ontslag te verlenen aan de statutair directeur de [dhr.] [eiser in conventie]. Over de nadere gevolgen van dit ontslag met betrekking tot de zakenauto, afwikkeling van het salaris en andere emolumenten zal komende week e.e.a. schriftelijk worden medegedeeld.

95

Voorts is medegedeeld dat de financiële situatie van de vennootschap momenteel uiterst zorgwekkend is. Over het eerste halfjaar van 2010 is wederom een fors verlies geleden waarbij tevens een fors liquiditeitstekort is ontstaan. Feitelijk is de vennootschap failliet doch door het feit dat nagenoeg alle verliezen zijn gefinancierd met eigen vermogen bestaat er momenteel nog een keuze om door te gaan en aanvullende liquiditeiten te verstrekken of te kiezen voor een faillissement.

Als interim manager van de vennootschap is aangesteld de [dhr.] [betrokkene 2]. De heer [betrokkene 2] heeft de opdracht meegekregen om omzetkansen voor de vennootschap te creëren alsmede waar mogelijk kosten te saneren. Indien voor het einde van het huidige boekjaar geen verbetering van het resultaat zichtbaar is zal alsnog gekozen worden voor een faillissement.

2.6. Bij brief van diezelfde datum heeft de raadsman van Fydro [eiser in conventie] onder meer als volgt bericht: 1. Bij besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van cliënte d.d. 23 juli 2010 bent u met ingang van heden, 23 juli 2010, ontslagen als (statutair) bestuurder van cliënte. Het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van cliënte heeft tot gevolg dat de rechtspersoonlijke arbeidsverhouding tussen cliënte en u per 23 juli 2010 is geëindigd alsook dat de met u bestaande arbeidsrechtelijke verhouding door opzegging van de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, tegen 1 september 2010 eindigt.

2. Cliënte heeft besloten u gedurende de opzegtermijn als hiervoor geduid vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris en daarover verschuldigd vakantiegeld.

De u in het kader van de arbeidsovereenkomst ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen (bedrijfsauto, […]) staan u echter niet langer ter beschikking en cliënte verzoekt u genoemde bedrijsmiddelen bij haar op kantoor in te leveren op dinsdag 27 juli 2010, 15:00 uur. […]

2.7. [eiser in conventie] heeft de bedrijfsauto eerst op 23 november 2010 bij Fydro ingeleverd, na daartoe te zijn gedagvaard in kort geding.

2.8. Fydro is niet overgegaan tot betaling van het salaris over de maand augustus 2010 en evenmin tot betaling van de eindafrekening, tezamen een bedrag van € 3.703,00 netto.

3. Het geschil in conventie 3.1. [eiser in conventie] vordert – samengevat – te verklaren voor recht dat het ontslag zoals gegeven door Fydro op 23 juli 2010 kennelijk onredelijk is c.q. onrechtmatig alsmede veroordeling van Fydro tot vergoeding van zijn schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts vordert [eiser in conventie] veroordeling van Fydro tot betaling van € 3.703,00 aan achterstallig salaris, vermeerderd met rente vanaf datum dagvaarding, alsmede veroordeling in de kosten van dit geding.

3.2. Fydro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in (voorwaardelijke) reconventie 3.3. Fydro vordert – samengevat – veroordeling van [eiser in conventie], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 5.500,00, voorwaardelijk, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2010 en tot betaling van € 21.981,69, onvoorwaardelijk, vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding. Voorts vordert Fydro veroordeling van [eiser in conventie] in de kosten van dit geding.

3.4. Aan haar voorwaardelijke vordering van € 5.500,00 legt Fydro ten grondslag dat zij schade heeft geleden door te late retournering van de bedrijfsauto en door ongeoorloofd gebruik van een aanhangwagen, welke schade [eiser in conventie] dient te vergoeden, aldus Fydro. Fydro stelt deze vordering in onder de voorwaarde dat haar beroep op verrekening ter zake in conventie niet opgaat. Aan haar onvoorwaardelijke vordering van € 21.981,69 legt Fydro ten grondslag dat zij dit bedrag onverschuldigd aan [eiser in conventie] heeft betaald.

3.5. [eiser in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover

96

van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie Onrechtmatig en/of kennelijk onredelijk ontslag 4.1. [eiser in conventie] stelt allereerst dat het ontslagbesluit onrechtmatig is wegens strijd met artikel 2:227, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en om die reden bovendien kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Dit betoog faalt. Artikel 2:227, vierde lid, BW bepaalt slechts dat de statutair bestuurder een raadgevende stem heeft in de AVA en schrijft niet voor, zoals [eiser in conventie] meent, dat de statutair bestuurder in de gelegenheid moet worden gesteld om verweer te voeren tegen een voorgenomen ontslagbesluit. Ter comparitie heeft [eiser in conventie] verklaard dat hij op de AVA bezwaar heeft gemaakt, zodat vast staat dat hij conform artikel 2:227, vierde lid, BW in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen. Van een onrechtmatig ontslag is derhalve geen sprake.

4.2. [eiser in conventie] stelt voorts dat het ontslag zonder schadevergoeding kennelijk onredelijk is, omdat hij zich al sinds de oprichting volledig voor Fydro heeft ingezet, hij vanaf 2000 niet meer het beleid heeft bepaald en hij, gelet op zijn leeftijd (47 jaar) en zijn eenzijdige arbeidsverleden, een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft en naar verwachting forse inkomensderving zal ondervinden en pensioenschade zal oplopen, hetgeen hem temeer treft nu hij kostwinner is.

4.3. Naar de rechtbank begrijpt, doet [eiser in conventie] een beroep op artikel 7:681, tweede lid, aanhef en onder b, BW dat bepaalt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht zal kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging (het zogenaamde gevolgencriterium).

4.4. Vooropgesteld wordt dat alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderling verband beschouwd in aanmerking moeten worden genomen bij toetsing aan het gevolgencriterium. Dit brengt mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de te verwachten nadelige gevolgen van een ontslag voor [eiser in conventie], maar tevens naar de te verwachten nadelige gevolgen voor Fydro ingeval [eiser in conventie] zou aanblijven als directeur.

4.5. In dat verband is van belang dat [eiser in conventie] ter comparitie heeft erkend dat Fydro jarenlang grote verliezen heeft geleden en dat er in 2009 wat moest gebeuren om het tij te keren. Volgens [eiser in conventie] heeft hij zelf in augustus 2009 aangegeven dat hij weinig perspectief zag, zowel voor het bedrijf als voor hemzelf, wanneer het bedrijf op dezelfde voet zou verder gaan en er niet fors geïnvesteerd zou worden. Onder deze omstandigheden had de AVA alle reden om te besluiten de levensvatbaarheid van Fydro te laten onderzoeken. Blijkens het rapport van 11 maart 2010 (2.3) heeft [betrokkene 2] evenals [eiser in conventie] geconcludeerd dat bij gelijkblijvende omstandigheden de kostenbodem binnenkort zou worden bereikt. [betrokkene 2] komt evenwel – kort gezegd – tot de conclusie dat met een aantal wijzigingen in de bedrijfsvoering, waaronder het toepassen van een gestructureerde markt- en relatiebewerking en een strakkere aansturing van het personeel, er wel perspectief is voor Fydro, – naar de rechtbank begrijpt – ook zonder de door [eiser in conventie] bedoelde forse investeringen. [betrokkene 2] heeft toegelicht dat er meerdere interventiescenario‘s denkbaar zijn, waarbij Fydro het meeste perspectief heeft wanneer [eiser in conventie] zou worden ingezet op technisch terrein en het uitwerken van productiemogelijkheden, waar zijn kwaliteiten liggen, en dat de dagelijkse leiding over de gehele bedrijfsoperatie bij hem zou worden weggehaald en ondergebracht bij een bedrijfskundige. [eiser in conventie] heeft ter comparitie verklaard dat hij naar aanleiding van het rapport, waar de AVA volledig achterstond, heeft aangegeven dat hij het niet eens was met het voorstel van [betrokkene 2] en dat hij nog steeds geen perspectief zag.

4.6. Nu alle partijen het erover eens waren dat voortzetting van de bedrijfsvoering op de oude voet een heilloze weg was en [eiser in conventie] zelf geen oplossingen had aangedragen, kon de AVA in redelijkheid kiezen voor de door [betrokkene 2] aangedragen oplossingen. Daarbij betrekt de rechtbank dat er geen aanknopingspunten zijn voor de stelling van [eiser in conventie] dat het rapport enkel zou zijn opgesteld om vast te leggen dat hij het niet goed deed. Het enkele feit dat [betrokkene 2] een bekende is van [betrokkene], is ontoereikend om dat aan te kunnen nemen.

Bovendien pleit [betrokkene 2] in het rapport juist voor behoud van [eiser in conventie] voor

97

Fydro. Omdat [eiser in conventie] niet bereid was zich achter de door [betrokkene 2] uitgezette koers te scharen, verkeerden partijen in een patstelling. Hoewel de wijze van interveniëren – en daarmee de mogelijke effecten op de functie inhoud van [eiser in conventie] – in het rapport van [betrokkene 2] nog werd opengelaten, kon van Fydro onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet langer worden verlangd dat zij [eiser in conventie] als statutair bestuurder zou aanhouden, nu deze niet bereid was de nieuwe koers uit te dragen, hetgeen volgens [betrokkene 2] cruciaal was voor de kans van slagen.

4.7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de te verwachten nadelige gevolgen voor Fydro ingeval [eiser in conventie] zou aanblijven als directeur, aanzienlijk zijn. Niet gezegd kan worden dat deze gevolgen in het niet vallen bij de door [eiser in conventie] gestelde nadelige gevolgen van zijn ontslag (4.2), integendeel. Daarbij betrekt de rechtbank dat [eiser in conventie] door zijn opstelling mede in de hand heeft gewerkt dat een vruchtbare samenwerking niet langer tot de mogelijkheden behoorde, hij zich al vanaf het eerste beëindigingsvoorstel d.d.

29 april 2010 heeft kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt en dat niet is gesteld dat de geldende opzegtermijn niet in acht is genomen.

4.8. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderling verband beschouwd, niet gezegd kan worden dat Fydro in redelijkheid niet tot het ontslag – zonder schadevergoeding – had kunnen overgaan. Derhalve is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. De gevorderde verklaring voor recht in conventie zal dan ook worden afgewezen.

Achterstallig salaris en schade door achterhouden bedrijfsauto en aanhangwagen 4.9. Tussen de partijen staat vast dat Fydro aan [eiser in conventie] een bedrag van € 3.703,00 netto verschuldigd is aan salaris over de maand augustus 2010 en aan eindafrekening per einde dienstverband. Fydro stelt dat zij bevoegd was de betaling hiervan op te schorten omdat [eiser in conventie] had geweigerd op 27 juli 2010 de bedrijfsauto te retoureneren, waartoe hij bij brief van 23 juli 2010 (2.6) was gesommeerd. [eiser in conventie] stelt op zijn beurt dat hij bevoegd was de afgifte op te schorten omdat Fydro het achterstallig salaris niet uitbetaalde.

4.10. Bepalend in deze is welke partij als eerste een opeisbare vordering jegens de andere partij had. Dat was Fydro. [eiser in conventie] heeft immers niet betwist dat de bedrijfsauto aan hem ter beschikking was gesteld voor de uitoefening van zijn functie. Dit brengt in beginsel mee dat de bedrijfsauto niet kan worden aangemerkt als salariscomponent, tenzij privégebruik van de bedrijfsauto was toegestaan. [eiser in conventie] heeft echter niet gesteld dat hij ook privé gebruik maakte (en mocht maken) van de bedrijfsauto. Dat geen sprake was van privégebruik, ligt overigens besloten in de stelling van [eiser in conventie] dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de bedrijfsauto na 23 juli 2010. Gelet op het voorgaande mocht Fydro retournering van de bedrijfsauto verlangen vanaf het moment dat [eiser in conventie] werd vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. Omdat Fydro derhalve vanaf 27 juli 2010 een opeisbare vordering had op [eiser in conventie], terwijl Fydro eerst eind augustus 2010 het salaris over die maand en de eindafrekening verschuldigd was, was Fydro bevoegd deze betaling op de voet van artikel 6:52 BW op te schorten.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat [eiser in conventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat hij gehouden is de dientengevolge geleden schade te vergoeden. Nu de schade niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden is ontstaan, gaat de beperking uit artikel 7:661 BW niet op. Niet in geschil is voorts dat [eiser in conventie] ná het einde van het dienstverband een aanhangwagen van Fydro heeft meegenomen, tot retournering waarvan hij bij brief van 10 september 2010 was gesommeerd, en dat hij eerst tegelijkertijd met de bedrijfsauto tot retournering is overgegaan. [eiser in conventie] heeft niet betwist dat hij daartoe niet gerechtigd was, zodat hij ter zake schadeplichtig is ingevolge artikel 6:162, eerste lid, BW. 4.12. Fydro stelt dat haar schade bestaat uit € 1.000,00 per maand voor het gemis van de bedrijfsauto en € 150,00 per week voor het gemis van de aanhangwagen. Laatstvermeld bedrag heeft zij niet onderbouwd, zodat Fydro onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden. Wat betreft het bedrag van € 1.000,00 per maand heeft Fydro toegelicht dat zij dat bedrag aan de interim directeur aan autovergoeding heeft betaald omdat zij hem de bedrijfsauto niet ter beschikking kon stellen. [eiser in conventie] heeft dit niet betwist, zodat de gestelde schade van € 4.000,00, bestaande uit € 1.000,00 per maand in de periode augustus tot en met november

98

2010, als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat.

4.13. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van Fydro op verrekening ter zake doel treft.

Nu de door [eiser in conventie] verschuldigde schadevergoeding zijn vordering wegens achterstallig salaris overtreft, is zijn vordering door verrekening tenietgegaan. De vordering van [eiser in conventie] in conventie zal in zoverre worden afgewezen. Nu het verrekeningsverweer in conventie doel treft, wordt aan de vordering in voorwaardelijke reconventie niet meer toegekomen.

Onverschuldigde betaling 4.14. Fydro stelt dat zij aan [eiser in conventie] onverschuldigd heeft betaald een totaalbedrag van â‚Ź 21.681,89 aan premies pensioenverzekering, premies arbeidsongeschiktheidsverzekering en vergoeding van kosten van telecommunicatie, contributie Rotary-club en reiskosten klantenbezoek. [eiser in conventie] heeft als directeur zelf opdracht gegeven voor deze betalingen.

4.15. Uit het door Fydro overgelegde overzicht volgt dat voormelde, meestal periodieke, betalingen direct na datum indiensttreding zijn aangevangen. Fydro heeft niet betwist dat deze betalingen zichtbaar waren in de jaarrekeningen die door de AVA zijn vastgesteld. Daar komt bij dat [betrokkene] in zijn e-mail van 7 juli 2009 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de premies van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en van de pensioenverzekering derde kwartaal betaald kunnen worden. Dit brengt mee dat [eiser in conventie] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze betalingen de instemming van de AVA hadden, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake is. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen.

4.16. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.

99

JAR 2011/78 Kantonrechter Amsterdam 2 maart 2011, 10-25814; LJN BP6661. ( mr. Ros ) De stichting Woonstichting Lieven De Key te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. E.A. van Win, tegen de werknemer te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mrs. F. ten Have en J.M. van Slooten.

Aansprakelijkheid titulair directeur voor schade als gevolg van dubieuze aankoop van grond, Dringende reden voor ontslag, Schadeplichtigheid [BW Boek 7 - 661; BW Boek 7 - 677; BW Boek 7 - 678; BW Boek 7 - 680]

» Samenvatting De werknemer is in dienst geweest als niet-statutair directeur op de afdeling projectontwikkeling.

Statutair directeur was G. De werknemer lijdt aan een terminale ziekte en is sinds juli 2009 arbeidsongeschikt. De werkgever heeft in september 2009 een onderzoek laten uitvoeren door Deloitte naar een aantal ontwikkelingsprojecten. Bij dat onderzoek is onder meer vastgesteld dat grond die de werkgever had aangekocht voor € 25.860.928,= twee weken eerder door de koper was aangekocht voor € 22.628.312,=. Vijf minuten voor de levering aan de werkgever was aan de koper geleverd. De koper heeft aan deze transactie dus € 3.232.616,= verdiend. De koper was een oude bekende van de werknemer. De aankoop is aan de orde geweest in de vergadering van de Raad van Commissarissen. In de notulen daarvan is vermeld dat de werknemer heeft gezegd dat de grond rechtstreeks van de boer was gekocht. Naar aanleiding van het rapport van Deloitte heeft de werkgever G. en de werknemer op staande voet ontslagen en strafrechtelijk aangifte gedaan.

Thans vordert de werkgever een verklaring voor recht dat de werknemer € 100.000,= moet terugbetalen welk bedrag aan hem als ontslagvergoeding is betaald, dat hij het bedrag van € 3.232.616,= aan de werkgever moet vergoeden en dat hij de schadeloosstelling is verschuldigd wegens het geven van een dringende reden voor ontslag. De werknemer stelt onder meer dat hij niet wist dat de koper ruim 3 miljoen aan de transactie zou verdienen, dat de prijs voor de grond marktconform was en dat hij niet heeft gezegd dat rechtstreeks van de boer werd gekocht.

De kantonrechter stelt vast dat de werknemer niet betwist dat tijdens de vergadering van de RvC is gezegd dat rechtstreeks van de boer is gekocht. Hij betwist alleen dat hij het heeft gezegd. Het had echter op de weg van de werknemer gelegen om de werkgever van correcte informatie te voorzien.

Hij heeft gezwegen waar hij had moeten spreken. Dit moet als opzettelijke misleiding worden aangemerkt, als een dringende reden voor ontslag en als schadeplichtig gedrag. Het moet de werknemer ook worden aangerekend dat hij, hoewel hij wist dat de koper geen goede reputatie had, niet bij hem heeft doorgevraagd hoeveel hij aan de transactie zou verdienen. Aannemelijk is dat de RvC niet met de koop had ingestemd als de werknemer openheid van zaken had gegeven.

Nu sprake is van opzettelijke misleiding van de RvC door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is zijn aansprakelijkheid gegeven. De werknemer dient daarom, naast de wettelijke schadeloosstelling, € 3.232.616,= aan de werkgever te vergoeden. Ook moet hij de ontslagvergoeding terugbetalen, omdat de werkgever deze niet betaald zou hebben als hij van de ware aard van de transactie had geweten.

NB. Het niet spreken door de werknemer wordt hier aangemerkt als opzet in de zin van art. 7:661 BW. De vraag is of dat niet een te snelle conclusie is, gelet op de zware toets van art. 7:661 BW, zoals onder meer toegepast in HR, «JAR» 2010/92 (tankpasje).

100

beslissing/besluit » Uitspraak Verder procesverloop (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten In conventie en in reconventie 1. Als gesteld en erkend of niet (voldoende) betwist staat vast: a. De werknemer is op 1 juni 2004 in dienst getreden van De Key als (niet statutair) directeur van De Principaal (de afdeling projectontwikkeling van De Key). b. Tot de directie van De Principaal behoorde ook de heer G., destijds statutair directeur van De Key (verder G.). G. was de directe leidinggevende van de werknemer aan wie hij rapporteerde. c. De werknemer is lijdende aan een terminale ziekte en is per 1 juli 2009 volledig arbeidsongeschikt verklaard. De functie van de werknemer is overgenomen door mevrouw M.A. van Duin. d. In september 2009 heeft de RvC van De Key naar aanleiding van bevindingen van mevrouw Van Duin Deloitte Real Estate Services opdracht gegeven om een risicoanalyse uit te voeren van zeven ontwikkelingsprojecten van De Key. e. De resultaten van dat onderzoek zijn voor De Key aanleiding geweest om nader onderzoek te laten verrichten door Deloitte Forensic Dispute Services (verder Deloitte), onder meer naar de aankoop van 80,7 hectare grond aan de Wulpweg 5 te Zeewolde. f. Daarover heeft Deloitte op 20 mei 2010 een rapport uitgebracht. Uit het rapport blijkt dat bij de verwerving van deze grond door De Key sprake is geweest van een ABC transactie. De grond is op 14 juni 2005 door De Key aangekocht voor € 25.860.928,= van Horsthoek Exploitatie B.V. (verder Horsthoek), die de grond op haar beurt op 1 juni 2005 had gekocht van de eigenaar, de heer G. Stokman (verder Stokman), voor een bedrag van € 22.628.312,=. De grond is op 18 juli 2005 te 15.15 uur geleverd door Stokman aan Horsthoek en diezelfde dag te 15.20 uur door Horsthoek geleverd aan De Key. g. De koopakte van 14 juni 2005 is namens De Key ondertekend door G. h. Indirect directeur/aandeelhouder van Horsthoek is de heer Klaas de Ruiter (verder De Ruiter), een oud collega van de werknemer bij een vennootschap genaamd AM Wonen B.V. (verder AM). i. De Ruiter was in december 2003 opgestapt als bestuursvoorzitter van AM na kritiek over zijn rol bij de overname van een concurrerende onderneming en is in verband daarmee destijds ongunstig in de pers gekomen. j. De mogelijke aankoop van grond aan de Wulpweg 5 te Zeewolde is aan de orde geweest in de vergadering van de Raad van Commissarissen (verder RvC) van De Key van 11 mei 2005. G. heeft de (hele) vergadering uit hoofde van zijn functie bijgewoond. De werknemer is alleen aanwezig geweest toen de aankoop van de grond aan de orde was. k. Ten behoeve van deze vergadering heeft de werknemer op 27 april 2005 een memo aan de RvC en de directie gezonden, waarin onder meer is vermeld dat de grond in de toekomst naar

101

verwachting aangewezen zal worden als locatie voor de uitbreiding van Almere en dat het slechts een theoretisch risico is dat de grond op enig moment weer zal moeten worden afgestoten tegen agrarische waarde, en waarin de RvC wordt verzocht in te stemmen met aankoop van de grond. l. Als bijlage bij het memo was gevoegd een aanbiedingsbrief van Horsthoek van 10 maart 2005 gericht aan G. en de werknemer en ondertekend door De Ruiter, met bijgevoegde documentatie, waarin onder meer is vermeld dat de grond eigendom was van Stokman. De aanbiedingsbrief luidt: ―Hierbij bieden wij u vrijblijvend aan de uitgangspunten met betrekking tot de werving van de gronden Stokman (...) alsmede documentatie over de locatie. Graag vernemen wij van u of u concrete belangstelling heeft om tot verwerving van deze gronden over te gaan waarna wij de conceptakten zullen voorbereiden.‖ m. In de notulen van de vergadering van de RvC is onder meer vermeld: ―De werknemer schuift aan om een en ander toe te lichten met betrekking tot de gevraagde besluiten. De gronden in Zeewolde kunnen voor ongeveer € 32,=/m² aangekocht worden, dat is ruim 3x de agrarische waarde. Er wordt rechtstreeks van de boer gekocht. (...) Er is nog geen bouwbestemming, maar de gronden zullen een keer aan de beurt komen. De vraag is wanneer.‖ Aan het slot van de notulen is vermeld dat de RvC akkoord gaat met de aankoop van de grond in Zeewolde. n. Per e-mail van 12 mei 2005 heeft G. de uitslag van de vergadering aan de werknemer laten weten en voorts: ―Hiermee kun je nu zelf Klaas de Ruiter bellen en de koop in gang zetten. Jij weet wat je gisteren met hem besproken hebt en hoe je er nu een draai aan kunt geven. Ik zou het wel goed vinden als wij samen op korte termijn eens met Klaas praten, al is het maar om niet de suggestie te laten ontstaan dat ik niet met hem wil communiceren.‖ o. De Key heeft de grond aan de Wulpweg 5 te Zeewolde laten taxeren door DTZ Zadelhoff. Per peildatum 31 december 2008 bedraagt de getaxeerde waarde volgens het rapport van DTZ Zadelhoff van 21 april 2009 € 7.790.000,=. p. De bestemming van de grond is nog niet definitief gewijzigd. q. De werknemer en G. zijn naar aanleiding van het rapport van Deloitte van 20 mei 2010 diezelfde dag op staande voet ontslagen. r. De ontslagbrief van de werknemer vermeldt als dringende reden voor dat ontslag: ―Vastgesteld is, dat u heeft meegewerkt aan de totstandkoming van een ABC-transactie met betrekking tot de Wulpweg 5 te Zeewolde. Achteraf is gebleken dat de aangekochte grond een aanmerkelijk lagere waarde vertegenwoordigt dan waarvoor deze is aangekocht. Bij deze transactie is uw oud-collega Klaas de Ruiter, althans een van zijn vennootschappen, ten koste van De Key met een bedrag van meer dan € 3,2 mln bevoordeeld. Voorts heeft u met betrekking tot deze transactie de Raad van Commissarissen misleid, althans onvoldoende of onjuiste informatie verschaft. Hiermee heeft u in strijd met de zorgvuldigheids- en integriteitseisen gehandeld. Voorts is gebleken dat u, zoals vastgelegd in de rapportage, in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor u zich heeft verbonden, dan wel dat u grovelijk de plichten die de arbeidsovereenkomst u oplegt heeft veronachtzaamd.‖ s. De Key heeft strafrechtelijk aangifte gedaan tegen G. en de werknemer bij de Officier van Justitie te Amsterdam. t. Bij vonnis in kort geding van 6 mei 2010 heeft de kantonrechter te Amsterdam De Key op vordering van de werknemer veroordeeld tot betaling van een beëindigingsvergoeding van € 100.000,= bruto. De Key heeft aan de veroordeling voldaan, maar ook hoger beroep ingesteld van het vonnis. u. De Key heeft G. in een bodemprocedure gedagvaard bij de kantonrechter te Lelystad. Bij voormeld incidenteel vonnis is de vordering van De Key tot verwijzing van de onderhavige procedure naar de kantonrechter te Lelystad afgewezen.

102

v. De Key heeft tot zekerheid van haar onderhavige vordering conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van de werknemer.

Standpunten van partijen 2. De Key vordert (I) primair voor recht te verklaren dat de werknemer geen aanspraak kan maken op de uitbetaalde vergoeding van € 100.000,= bruto nu geen sprake is van een overeenkomst op grond waarvan De Key daartoe zou zijn gehouden, zodat de betaling van dit bedrag onverschuldigd heeft plaatsgevonden, althans het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (naar de kantonrechter begrijpt: om haar aan een dergelijke overeenkomst te houden), althans ongewijzigde instandhouding wegens gewijzigde omstandigheden niet van haar mag worden verwacht. Subsidiair vordert De Key, voor het geval geoordeeld wordt dat sprake is van een overeenkomst tot betaling van € 100.000,= bruto, deze overeenkomst te ontbinden per 1 mei 2010 wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans onvoorziene omstandigheden. Verder (II) vordert De Key om de werknemer te veroordelen tot terugbetaling van € 100.000,= bruto, met wettelijke rente en op straffe van een dwangsom, (III) tot betaling van € 3.232.616,= aan schadevergoeding ten gevolge van de ABC-transactie, (IV) € 18.715,95 en (V) € 3.245,27 aan schadevergoeding in verband met het ontslag, (VI) tot betaling van een nog te bepalen bedrag voor de kosten van onderzoek door Deloitte, (VII) € 6.545,= aan buitengerechtelijke incassokosten en (VIII) € 387,36 ter zake van de kosten van het conservatoir beslag, alles te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van de werknemer in de kosten van het geding.

3. De Key stelt daartoe (I en II) dat geen definitieve overeenstemming was bereikt over een beëindigingsregeling, zodat zij niet was gehouden tot betaling van het bedrag van € 100.000,=.

Mocht een dergelijke overeenkomst in rechte komen vast te staan, dan acht De Key het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om deze in stand te laten, gezien de sterke aanwijzingen dat de werknemer bij frauduleuze grondtransacties betrokken is geweest bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voor De Key. Er is sprake van bewust onjuist handelen en derhalve van opzet dan wel bewust roekeloos zo niet frauduleus handelen, waardoor De Key schade heeft geleden. Ook op grond van gewijzigde omstandigheden is de werknemer dan ook gehouden tot terugbetaling.

4. De overige vorderingen baseert De Key op artikel 7:677 lid 3 BW – de werknemer heeft De Key door zijn opzet of schuld een dringende reden gegeven voor zijn ontslag – dan wel artikel 7:686 BW of 6:74 BW – wanprestatie – en de daaruit voortvloeiende schadeplicht van de werknemer, zijnde het bedrag gemoeid met de ABC-transactie. De Key beroept zich voorts op artikel 7:661 BW. De werknemer kan immers een ernstig verwijt worden gemaakt van zijn roekeloze en onzorgvuldige schadetoebrengende handelen. De werknemer heeft elke financiële verantwoording voor de onderhavige transactie achterwege gelaten en aantoonbaar meegewerkt aan misleiding van de RvC door in de vergadering in strijd met de waarheid mee te delen dat rechtstreeks van de boer werd gekocht, althans door een mededeling van die strekking door G. in de vergadering te ondersteunen of niet te corrigeren. Dit terwijl hij wist dat sprake was van een ABC-transactie waar zijn voormalige collega De Ruiter meer dan 10% van de koopsom aan verdiende. Hoewel de koopsom was gebaseerd op toekomstige ontwikkeling van de grond, is geen nabetalingsregeling of andere voorwaarde aan de transactie verbonden, teneinde het risico voor De Key te beperken.

Bovendien is gekocht voor een veel te hoog bedrag, gebaseerd op onvoldoende onderzoek naar de waarde van de grond. De werknemer en G. hebben gezamenlijk de RvC misleid. Bij De Key bestaat het ernstige vermoeden dat zij een eigen belang hebben nagestreefd en/of financieel voordeel in verband met de transactie hebben genoten. Aldus hebben zij opzettelijk ernstig verwijtbaar, dan wel bewust roekeloos, dan wel onrechtmatig gehandeld jegens De Key. Voor de schade als gevolg daarvan zijn de werknemer en G. hoofdelijk aansprakelijk. De omstandigheid dat de werknemer aan G. ondergeschikt was, maakt dat niet anders, aldus steeds De Key. Het onder V gevorderde betreft gezien het ontslag per 20 mei 2010 teveel (vooruitbetaald) salaris c.a.

5. De werknemer verweert zich tegen de vordering. Het gaat hier om de aankoop van een stuk grond dat mogelijk in waarde is gedaald, maar dat destijds tegen marktconforme voorwaarden is aangekocht. Het is onterecht om de werknemer als titulair directeur voor eventuele schade aansprakelijk te houden. De aansprakelijkheid rust op De Key zelf, mede gezien de positie van G. als bestuurder. De werknemer heeft altijd binnen het mandaat en onder verantwoordelijkheid van G. gehandeld. De Key had ten tijde van de litigieuze aankoop bovendien nog niet vastgelegd dat voor transactie boven de € 10 miljoen goedkeuring van de RvC was vereist. G. was niet alleen op

103

papier, maar ook in de praktijk de centrale figuur bij de besluitvorming en informatievoorziening in de richting van de RvC. De werknemer had geen directe lijn met de RvC. Het gaat dus niet aan om de werknemer en G. op één hoop te vegen.

6. De Ruiter is via P. Visser met de werknemer in contact gebracht voor de aankoop van de grond in Zeewolde. Het gezamenlijke verleden van de werknemer en De Ruiter bij AM staat daar los van.

Van zelfverrijking of opzettelijk, laat staan frauduleus handelen is geen sprake geweest. De werknemer betwist niet dat hij actief betrokken was bij de transactie en ook niet dat hij wist dat er sprake was van een ABC-transactie. Wel betwist hij dat hij zich er destijds van bewust is geweest dat er in de ABC-transactie een ―waardesprong‖ van € 3.2 miljoen zat. De Ruiter had de werknemer geïnformeerd dat hij een positie had jegens Stokman op grond waarvan deze uitsluitend aan De Ruiter zou verkopen. Het was dus van begin af aan duidelijk dat De Ruiter ―ertussen‖ zat en aan de transactie zou verdienen. Dat was niet ongebruikelijk. Wat zijn ―positie‖ jegens Stokman precies inhield en hoeveel De Ruiter eraan zou verdienen, wilde deze niet beantwoorden. De Ruiter beweerde nog andere geïnteresseerde partijen te hebben. Het was dus kiezen of delen voor De Key. De werknemer heeft zich daarom geconcentreerd op de vraag of de prijs die De Ruiter vroeg marktconform was, ook al zat daar een onbekende opslag in verdisconteerd. Bij een marktconforme prijs deed dit laatste niet ter zake. De werknemer is pas door het rapport van Deloitte erachter gekomen dat De Ruiter in werkelijkheid geen positie jegens Stokman had en deze heeft voorgespiegeld dat hij optrad namens een woningbouwvereniging.

Aldus heeft De Ruiter beide partijen in de luren gelegd. De werknemer heeft de RvC niet expliciet op de ABC-transactie gewezen, maar dit viel af te leiden uit de aanbiedingsbrief van De Ruiter, die hij als bijlage bij zijn memo aan de RvC had gevoegd. Dat de RvC vervolgens heeft achterwege gelaten te vragen naar de achtergrond van de brief van Horsthoek moet voor haar rekening blijven. De werknemer betwist dat hij de RvC heeft gezegd of voorgehouden dat rechtstreeks van de boer werd gekocht. De notulen waar dat in staat, heeft hij niet goedgekeurd. G. was verantwoordelijk voor de notulen. De notulen bieden geen uitsluitsel over wie de litigieuze zin (Er wordt rechtstreeks van de boer gekocht) heeft uitgesproken. Ook de voorzitter van de RvC heeft tegenover Deloitte de mogelijkheid opengelaten dat G. het bewuste antwoord heeft gegeven.

7. Wat de aankoopprijs van de grond aangaat, stelt de werknemer zich op het standpunt dat deze destijds marktconform was, uitgaande van veronderstelde stadsuitbreiding van Almere. De RvC wist dat er nog geen sprake was van ―planologische zekerheid‖. Het rapport van DTZ Zadelhoff is gebaseerd op wijsheid achteraf. De Key heeft geen schade, aangezien zij willens en wetens onder marktconforme voorwaarden de transactie is aangegaan.

8. De werknemer betwist op voormelde gronden dat De Key een dringende reden had voor het ontslag en acht zich niet aansprakelijk voor de gestelde schade. Het ontslag is volgens de werknemer ook niet onverwijld gegeven, nu De Key ten tijde van het kort geding op 28 april 2010 al uitgebreid is ingegaan op de informatievoorziening van de RvC. In reconventie vordert de werknemer daarom De Key te veroordelen tot betaling van € 54.330,= (gelijk aan vier maanden en 11 dagen loon) als gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677 jo. 7:680 BW vermeerderd met vakantiegeld en 11 dagen loon over de maand mei 2010, het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2010. Voorts vordert de werknemer opheffing van het beslag op zijn woonhuis, een eindafrekening, € 2.836,20 aan niet doorbetaalde WIA uitkering over juni 2010, € 10.000,= aan immateriële schadevergoeding en € 3.000,= aan advocaatkosten, alles met veroordeling van De Key in de kosten van het geding.

9. De Key betwist de vorderingen van de werknemer onder verwijzing naar haar stellingen in conventie. Zij wijst er voorts op dat zij als woningcorporatie een taak heeft met betrekking tot sociale huisvesting en wordt gefinancierd met maatschappelijk geld. Speculatieve ABC-transacties zijn voor haar niet gebruikelijk. Al helemaal niet waar in een paar minuten een bekende van de werknemer € 3.2 miljoen rijker is geworden ten koste van De Key. Als bekend was geweest dat de grond door middel van een ABC-transactie van De Ruiter werd gekocht, dan zou de RvC geen toestemming hebben gegeven. De werknemer had de RvC behoren in te lichten dat hij via een ABC-transactie zaken deed met zijn omstreden oud collega. De werknemer was als directeur van de Principaal eindverantwoordelijk voor projecten en informatieverschaffing aan de RvC. Daarvoor werd hij ook uitgenodigd voor de vergadering van de RvC. De werknemer heeft destijds volstrekt onvoldoende onderzoek verricht om zijn aankoopadvies te dragen en kan zich er daarom niet op beroepen dat sprake zou zijn geweest van een marktconforme prijs. Hij heeft nagelaten de ―positie‖ van De Ruiter jegens Stokman te verifiëren en heeft er niet voor gezorgd dat aan de koop voorwaarden werden verbonden voor het geval de grond geen herontwikkelingsbestemming zou

104

krijgen. Gezien deze misslagen acht De Key de werknemer niet bekwaam en geschikt voor zijn functie, althans heeft hij grovelijk zijn verplichtingen veronachtzaamd. De werknemer heeft al een eindafrekening per 20 mei 2010 ontvangen. Betaling van advocaatkosten is niet overeengekomen.

De werknemer heeft een WIA uitkering gekregen per juli 2010. Eventuele immateriële schade heeft de werknemer aan zichzelf te wijten.

Beoordeling 10. De werknemer betwist op zichzelf niet dat in de vergadering van de RvC is gezegd dat rechtstreeks van de boer werd gekocht, maar slechts dat hij die woorden heeft gesproken. Dat verweer kan hem echter niet baten. Met De Key is de kantonrechter van oordeel dat het op de weg van de werknemer had gelegen de RvC van correcte informatie op dit punt te voorzien. Het betrof voor de RvC (klaarblijkelijk) immers een wezenlijk punt in het kader van een transactie waarmee een zeer groot financieel belang was gemoeid. Uit het feit dat de vraag werd opgeworpen volgt logischerwijs dat de RvC uit de aanbiedingsbrief van Horsthoek niet de juiste conclusie had getrokken. Anders dan de werknemer doet voorkomen blijkt uit die aanbiedingsbrief met bijgevoegde documentatie overigens ook niet dát sprake zou zijn van een ABC-transactie. De rol van De Ruiter kon op grond van die stukken ook heel goed die van bemiddelaar aan de zijde van Stokman zijn geweest. Ook aangenomen dat de omstreden woorden niet door de werknemer, maar door G. zijn gesproken, rustte op de werknemer als goed werknemer naar het oordeel van de kantonrechter dan ook de plicht om deze mededeling te corrigeren en de RvC ―uit de droom te helpen‖. Waarom hij dit heeft nagelaten, heeft de werknemer niet uit de doeken gedaan, anders dan te wijzen op de positie van G. Het feit dat G. als statutair directeur en direct leidinggevende van de werknemer aanwezig was, doet aan de eigen plicht en verantwoordelijkheid van de werknemer als directeur van De Principaal om de RvC bij haar besluitvorming van de juiste informatie te voorzien echter niet af. De werknemer heeft de RvC hoe dan ook in de waan gelaten dat rechtstreeks van de boer werd gekocht en heeft minst genomen gezwegen waar hij had moeten spreken. Dit moet als opzettelijke misleiding worden aangemerkt en als een dringende reden voor ontslag op staande voet en bovendien gedrag dat tot schadeplichtigheid leidt. Dat ABCtransacties destijds niet ongebruikelijk zouden zijn geweest en dat de werknemer de hoogte van de ―waardesprong‖ door De Ruiter vooraf niet bekend zou zijn gemaakt, doet aan die conclusie niet af.

Integendeel moet het de werknemer worden aangerekend dat hij, ondanks de slechte reputatie van De Ruiter, naar eigen zeggen genoegen heeft genomen met diens weigering om open kaart te spelen en dat hij ook geen nadere inlichtingen heeft ingewonnen over de door deze gestelde ―positie‖ ten aanzien van de grond. De kantonrechter acht aannemelijk (alleen al vanwege het feit dat ernaar werd gevraagd) dat juiste voorlichting omtrent de beoogde ABC-transactie voor de RvC aanleiding zou zijn geweest om in elk geval niet zonder meer toestemming te geven voor de voorgestelde aankoop, maar eerst nader onderzoek te verlangen naar de ―positie‖ van De Ruiter en de opslag die Horsthoek rekende. In het verlengde daarvan is voorts zonder meer aannemelijk dat de RvC geen goedkeuring zou hebben gegeven nadat haar de werkelijke positie van De Ruiter en de beoogde ―waardesprong‖ als gevolg van de ABC-transactie bekend waren geworden. Het argument dat de betaalde prijs ondanks de ―waardesprong‖ marktconform zou zijn geweest gaat alleen al niet op omdat Stokman tegenover Deloitte heeft verklaard dat hij wel degelijk rechtstreeks (naar valt aan te nemen voor € 22.628.312,=) aan De Key had willen verkopen. Het verweer dat voor een marktconforme prijs werd gekocht kan de werknemer – wat daar ook overigens van zij – derhalve evenmin baten. De vraag of goedkeuring van de RvC destijds formeel was geregeld, doet in dit verband niet ter zake. Waar het om gaat is dat de goedkeuring van de RvC voor de aankoop is gevraagd en dat daarbij geen volledige openheid van zaken, maar onjuiste informatie is gegeven en niet rechtgezet. Ook de vraag of de werknemer zelf financieel voordeel heeft gehad van de verzwegen ABC-transactie doet aan het vorenstaande niet af.

11. Dit leidt tot de slotsom dat de werknemer De Key een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Anders dan de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag ook onverwijld is gegeven. Het stond De Key onder de gegeven omstandigheden vrij om het definitieve rapport van Deloitte af te wachten. Waar sprake is van opzettelijke misleiding van de RvC door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is zijn aansprakelijkheid voor de door De Key geleden schade als gevolg daarvan gegeven. De overige grondslagen van de vordering van De Key dienaangaande kunnen dus verder onbesproken blijven. De qua omvang en causaliteit verder niet betwiste schade als gevolg van de misleiding van de RvC kan worden begroot op het gevorderde bedrag van € 3.232.616,= aangezien de kantonrechter ervan uitgaat dat de ABC-transactie bij correcte informatie van de RvC geen doorgang zou hebben gevonden en niet of rechtstreeks van Stokman zou zijn gekocht. Aangenomen dat de werknemer niet van de hoogte van de ―waardesprong‖ op de hoogte was, komt dit onder de gegeven omstandigheden

105

voor zijn risico. Het gevorderde bedrag gelijk aan de ―waardesprong‖ zal dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop De Key de koopsom heeft betaald en de schade heeft geleden. Voor hoofdelijke veroordeling is in deze procedure geen plaats, aangezien G. daarin niet is betrokken.

12. Het vorenstaande brengt verder mee dat De Key met recht aanspraak maakt op terugbetaling van de op basis van het kort geding vonnis betaalde beëindigingsvergoeding. Het vonnis in kort geding is gewezen voordat het definitieve rapport van Deloitte bekend was geworden. Het uit dien hoofde voldane bedrag van € 100.000,= bruto moet thans als onverschuldigd betaald worden aangemerkt. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de gestelde beëindigingsovereenkomst reeds tot stand was gekomen, is het gezien de nadien bekend geworden informatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid immers onaanvaardbaar te achten om nakoming daarvan te verlangen, althans moet worden aangenomen dat De Key met succes een beroep op een wilsgebrek kan doen. De vordering tot terugbetaling is dus hoe dan ook toewijsbaar.

Derhalve kan nader onderzoek naar de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst achterwege blijven. Bij de gevraagde verklaring voor recht heeft De Key naast toewijzing van de vordering tot terugbetaling geen zelfstandig belang. De rente over de onverschuldigd betaalde vergoeding is toewijsbaar vanaf de dagvaarding, aangezien niet is gebleken dat De Key reeds op de dag van de uitspraak aan het kort geding vonnis heeft voldaan. Bij een veroordeling tot terugbetaling is voor een dwangsom geen plaats. Buitengerechtelijke incassokosten zijn gezien de aard van het geschil nodeloos gemaakt en dus evenmin toewijsbaar. De vordering tot betaling van de kosten van het onderzoek door Deloitte heeft De Key niet nader geconcretiseerd. Ook dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen. Het overigens door De Key gevorderde is als niet (voldoende) weersproken toewijsbaar als na te melden.

13. De vorderingen van de werknemer (in reconventie) zijn (vrijwel) alle gebaseerd op met het vorenstaande strijdige uitgangspunten en komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Wat de naar zijn stelling niet doorbetaalde WIA uitkering over juni 2010 betreft, heeft de werknemer zijn standpunt tegenover de betwisting door De Key niet nader onderbouwd.

14. De werknemer wordt als de in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie met de proceskosten belast, daaronder begrepen de kosten van het conservatoir beslag.

Beslissing De kantonrechter: In conventie I. veroordeelt de werknemer om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis aan De Key € 100.000,= bruto terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2010 tot de voldoening; II. veroordeelt de werknemer om aan De Key € 3.232.616,= te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 juli 2005 tot de voldoening; III. veroordeelt de werknemer om aan De Key € 18.715,95 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2010 tot de voldoening; IV. veroordeelt de werknemer om aan De Key € 3.245,27 netto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2010 tot de voldoening; V. veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Key begroot op € 73,89 aan explootkosten, € 387,36 aan beslagkosten, € 208,= aan griffierecht en € 2.400,= aan salaris gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde BTW; VI. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; VII. wijst het meer of anders gevorderde af;

106

In reconventie VIII. wijst het gevorderde af; IX. veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Key begroot op â‚Ź 600,= aan salaris gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde BTW; X. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

107

JAR 2012/129 Gerechtshof 's-Gravenhage 21 februari 2012, 200.094.814/01; LJN BW0090. ( mr. Mellema mr. Van Coeverden mr. Disselkoen ) Steens Consultants BV te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Steens, advocaat: mr. D.D. Jolly te Amsterdam, tegen de werknemer te (...), geïntimeerde, procesadvocaat: mr. J.P. Heering te ‘s-Gravenhage behandelend advocaten: mrs. J.L.G.M. Verwiel en A.D.M. Klein Selle te Breda.

Concurrentiebeding verliest werking na belangenafweging, Twitteren geen overtreding relatiebeding [BW Boek 7 - 653] » Samenvatting De werknemer is op 1 april 2007 bij de werkgever in dienst getreden als recruiter tegen een salaris van € 3.850,= bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen voor de duur van twaalf maanden. De werknemer heeft op 28 juli 2011 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2011 en is bij de concurrent als recruiter in dienst getreden. De werknemer heeft vervolgens schorsing van het concurrentiebeding gevorderd, welke vordering door de kantonrechter is toegewezen. De werkgever gaat in hoger beroep.

Het hof acht voldoende aannemelijk dat de nieuwe werkgever als een concurrent van de werkgever heeft te gelden. Hoewel de markten elkaar niet volledig overlappen en de werkwijze verschillend is, laat dit onverlet dat beide partijen op een relevante wijze ―in dezelfde vijver vissen‖. Een werkgever heeft in beginsel het recht om zich op het concurrentiebeding te beroepen. Dit is anders als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. In deze zaak is relevant dat de werknemer door de indiensttreding bij de concurrent een positieverbetering krijgt, zoals een salaris van € 5.250,= bruto per maand. Het aanbod van de werkgever, na de opzegging, om het salaris te verhogen tot € 5.000,= bruto is te elfder ure gedaan. Ook geldt dat de werknemer meer carrièremogelijkheden heeft. Daarom weegt het belang van de werknemer om bij de concurrent werkzaam te zijn dermate zwaar dat het belang van de werkgever daarvoor moet wijken, ook gelet op het feit dat de tussen partijen overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen onverkort hun gelding behouden. Deze bedingen beschermen het bedrijfsdebiet van de werkgever vooralsnog afdoende, ook in aanmerking genomen dat ten tijde van het pleidooi nog geen sprake leek te zijn van schending van deze bedingen. Dat de werknemer door een oproep via twitter naar zzp'ers op het terrein van finance zich op glad ijs heeft begeven met betrekking tot het relatiebeding, maakt nog niet dat sprake is van het ―onderhouden van zakelijke contacten‖ zoals door het relatiebeding wordt verboden. Dit is evenmin het geval als men hierbij zogenaamde ―volgers‖ betrekt. Het volgen op twitter is een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor en een acceptatie daarvan zijn, anders dan bij Facebook of LinkedIn, niet nodig. Het gaat in feite om een moderne vorm van adverteren.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

NB. In «JAR» 2012/64 merkte de rechtbank Arnhem correspondentie via Twitter wel aan als overtreding van een concurrentiebeding. In die zaak was echter geen sprake van louter volgen op Twitter. Zie over concurrentie via social media ook «JAR» 2011/127 en «JAR» 2008/313. beslissing/besluit » Uitspraak

108

Het geding (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep (...; red.)

3. Samengevat gaat het om het volgende.

3.1. De werknemer, geboren op (...), is op 11 april 2007 voor de duur van 40 uur per week en in de functie van recruiter bij Steens in dienst getreden, eerst voor bepaalde en later voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.850,= bruto per maand, exclusief emolumenten.

3.2. In de arbeidsovereenkomst van partijen (zowel die voor bepaalde als voor onbepaalde tijd) is een concurrentiebeding opgenomen, met de volgende tekst: ―Indien medewerker binnen 12 maanden na beëindiging dienstverband voornemens is een gelijksoortige functie te bekleden bij een concurrent van werkgever of vanuit een eigen onderneming, binnen een straal van 45 kilometer van het huidige kantooradres van Steens & Partners, dient vooraf schriftelijke toestemming te worden verkregen. Onder concurrent wordt verstaan een organisatie die op een zelfde gebied opereert als Steens & Partners, te weten intermediaire personele dienstverlening van financiële medewerkers en interim financel professionals en financieel consultancy (...) en overige werving & selectie/uitzend-, interim management en detacheringsorganisaties van financieel personeel.

Overtreding van het concurrentiebeding is op straffe van € 30.000,= door medewerker direct aan werkgever te betalen bij constatering.

Dit alles onder verbeurte van een boete van € 1.500,= aan werkgever verschuldigd voor elke overtreding c.q. voor elke dag dat deze overtreding voortduurt. (...)‖ 3.3. De werknemer heeft op 28 juli 2011 zijn arbeidsovereenkomst met Steens opgezegd tegen 1 september 2011.

3.4. De werknemer is per 1 september 2011 bij Resources Management & Finance B.V. te Utrecht (hierna: Resources) als recruiter in dienst getreden.

3.5. Resources ligt binnen de in het concurrentiebeding genoemde straal van 45 kilometer.

Hemelsbreed ligt het vestigingsadres van Resources ongeveer 38 km van het kantooradres van Steens.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde de werknemer in eerste aanleg, op welk moment hij nog niet bij Resources in dienst was, kort gezegd en voor zover thans nog van belang, schorsing van het met Steens overeengekomen concurrentiebeding, dit voor zover dat aan zijn indiensttreding bij Resources per 1 september 2011 in de weg zou staan.

5. De kantonrechter heeft (voor zover in dezen van belang) de vordering tot schorsing toegewezen en Steens veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. Steens kan zich met het vonnis van 30 augustus 2011 niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede te verklaren voor recht dat het met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding ten volle wordt gehandhaafd en de werknemer op grond van het overeengekomen boetebeding te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 30.000,= wegens overtreding van het concurrentiebeding en verder een boete ter grootte van € 1.500,= voor iedere dag dat de werknemer zich niet aan het concurrentiebeding houdt.

109

De grieven die Steens in dat kader heeft geformuleerd worden hieronder besproken.

7. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is voldoende aannemelijk geworden dat Resources als een concurrent van Steens heeft te gelden. Weliswaar overlappen de markten waarop beide partijen zich richten elkaar niet geheel en is de werkwijze van beide bedrijven verschillend, maar dat laat onverlet dat beide partijen op relevante wijze ―in dezelfde vijver vissen‖, zeker op het gebied van financiële functies. Waar Resources binnen een straal van 45 km van het kantooradres van Steens gevestigd is, moet de conclusie zijn dat de werknemer, door op 1 september 2011 bij Resources in dienst te treden, het met Steens overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden.

8. Een werkgever als Steens heeft in beginsel alle recht om zich, ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet, te beroepen op de gelding van een met een werknemer als de werknemer overeengekomen concurrentiebeding. Dit is anders als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

9. In een procedure als de onderhavige kan, bij een geschil betrekking hebbend op overtreding van een concurrentiebeding, geen constitutieve beslissing genomen worden.

Wel kan (uit hoofde van onverwijlde spoed) bij wijze van voorlopige voorziening en vooruitlopend op een in de bodemprocedure te nemen beslissing, schorsing van het concurrentiebeding gevorderd worden (zoals de werknemer in eerste aanleg gedaan heeft). Voor toewijzing van de gevorderde schorsing moeten wel voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werknemer in verhouding tot de belangen van de werkgever, onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd.

10. Voor zover de werknemer tegen de vordering van Steens in zou brengen dat er van spoedeisendheid van de vordering van Steens geen sprake is, verwerpt het hof die stellingname.

Bij overtreding/schending van het concurrentiebeding en bij gebreke van een valide grond voor schorsing, heeft Steens er alle belang bij dat aan schending van het concurrentiebeding zo spoedig als mogelijk een einde komt.

11. Het komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 8. en 9. is aangegeven, in deze procedure aan op een (voorlopige) belangenbeoordeling.

Het belang van Steens bij volledige handhaving van het concurrentiebeding is duidelijk, Steens wenst haar bedrijfsdebiet te beschermen. Dat kan het aller beste als de werknemer ―buiten de muren van‖ Resources blijft. Een en ander behoeft geen nadere toelichting.

Het belang van de werknemer is gelegen in de mogelijkheid zich te verbeteren en ontwikkelen, zowel op het financiële als ook op het vakinhoudelijke vlak.

12. Steens heeft met betrekking tot de beweerde positieverbetering van de werknemer (in het kader van grief 1) aangevoerd dat gedurende zijn dienstverband het salaris van de werknemer jaarlijks met € 150,= bruto per maand is gestegen. Daarnaast heeft Steens, naar zij stelt, de werknemer tijdens een gesprek op 8 juli 2011 voorgesteld om zijn salaris te verhogen naar € 5.000,= bruto per maand. Gecombineerd met aanzienlijke bonussen wijst een en ander er op dat de werknemer grote sprongen (vooruit) in salaris heeft genoten en zich financieel verder kon ontplooien. Op het gebied van de vakinhoudelijke ontwikkeling waren er, aldus Steens, binnen haar organisatie voldoende mogelijkheden, maar de werknemer heeft om hem moverende redenen daarvan geen gebruik willen maken.

De werknemer heeft met betrekking tot vorenstaande naar voren gebracht dat Steens hem inderdaad heeft aangeboden zijn salaris te verhogen naar € 5.000,= bruto per maand, maar dat was pas nadat hij te kennen gegeven had zijn dienstverband met Steens te willen beëindigen.

Overigens ontvangt de werknemer, naar hij aangeeft, bij Resources een salaris van € 5.250,= bruto per maand. Verder zijn er veel ruimere emolumenten, zoals extra vakantiedagen, een onkostenvergoeding, een zakelijke telefoon, een betere pensioenregeling, een betere bonusregeling, korting op verzekeringen, een leasevergoeding en betere studiefaciliteiten. Wat de

110

doorgroeimogelijkheden op het inhoudelijke vlak betreft, heeft de werknemer aangevoerd dat die mogelijkheden er binnen de kleine organisatie die Steens is, niet waren, in ieder geval niet in die mate zoals bij Resources mogelijk is.

Steens heeft, naar de werknemer aanvoert, ook niet in zijn ontwikkeling en opleiding geïnvesteerd, terwijl binnen Resources de persoonlijke ontwikkeling van werknemers zeer sterk wordt gestimuleerd.

13. Met betrekking tot de beweerde positieverbetering van de werknemer door de overstap naar Resources, overweegt het hof het volgende. Tussen partijen staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat het aanvangssalaris dat de werknemer bij Resources verdient 37% hoger ligt dan het salaris dat de werknemer laatstelijk bij Steens verdiende. Het door Steens gedane bod van € 5.000,= is te elfder ure gedaan en afgezet tegen het salaris ad € 5.250,= bruto per maand dat de werknemer bij Resources verdient, toch relevant minder. Dat de werknemer voor dat hogere salaris meer arbeid diende te verrichten of op minder gangbare tijden (in de avonden) en daarom het salaris bij Resources hoger was, is vooralsnog niet aannemelijk geworden.

Ook komt vooralsnog voldoende naar voren dat de de werknemer bij Resources toekomende emolumenten, omvangrijker zijn dan bij Steens het geval was. Verder staat als onweersproken vast dat Resources een groter bedrijf is dan Steens (zo zijn er bij Resources 4 recruiters in dienst en bij Steens 2) en dat Resources meer dan Steens georiënteerd is op de internationale markt. De doorgroei mogelijkheden op het vakinhoudelijke vlak lijken voorshands, gelet ook op de grotere omvang van Resources en haar (wat) bredere oriëntatie op de wereldmarkt, ook groter.

14. Tegen die achtergrond is het voorlopig oordeel van het hof dat het belang van de werknemer om bij Resources werkzaam te zijn dermate groot is, dat het belang van Steens daarvoor moet wijken, gelet ook op het feit dat de tussen partijen overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen onverkort hun gelding blijven behouden. Door onverkort aan het concurrentiebeding vast te houden wordt de werknemer onbillijk benadeeld. Daarbij is ook het volgende in aanmerking genomen.

Het hof realiseert zich terdege dat het relatie- en geheimhoudingsbeding, ook tezamen, niet die bescherming bieden die het onverkort handhaven van het concurrentiebeding met zich brengt, maar het hof schat vooralsnog in dat genoemde bedingen het bedrijfsdebiet van Steens afdoende beschermen, mede ook in aanmerking genomen dat in ieder geval ten tijde van het op 20 januari 2012 gehouden pleidooi van schending van het relatiebeding en/of het geheimhoudingsbeding nog geen sprake geweest lijkt te zijn. In dat verband merkt het hof nog op dat de werknemer ook heeft toegezegd geen zaken te doen met cliënten die hij vanuit zijn dienstverband met Steens nog kent, ook niet als zo iemand hem benadert.

Steens stelt geen vertrouwen te hebben in de integriteit van de werknemer met betrekking tot het naleven van het relatie- en het geheimhoudingsbeding en wijst in dat verband naar door haar overgelegde twitterberichten. Uit die berichten blijkt dat de werknemer vanaf 14 september 2011 aangeeft (voor Resources) op zoek te zijn naar zzp‘ers op het terrein van ―finance‖. Mogelijk begeeft de werknemer zich met die berichten met betrekking tot het nakomen van het relatiebeding op glad ijs, maar vooralsnog is het hof van oordeel dat met die berichten nog geen sprake is van het ―onderhouden van zakelijke contacten‖ zoals door het relatiebeding verboden.

Ook niet als men hierbij zogenaamde ―volgers‖ betrekt. Het volgen op Twitter is een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor en een acceptatie daarvan zijn (anders dan bijvoorbeeld bij de persoonlijke accounts op Facebook of Linked In) niet nodig.

Het gaat bij een Twitterbericht/tweet zoals hier aan de orde in feite om een moderne vorm van adverteren gericht op gegadigden voor werk die zich (onweersproken) doorgaans bij meerdere bedrijven zoals Steens en Resources hebben ingeschreven en dus regelmatig in beide ―kaartenbakken‖ zullen zitten.

15. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat de werknemer vooralsnog in de gelegenheid gesteld moet worden bij Resources in dienst te blijven. Om dat doel te bereiken is het terugbrengen van de in het concurrentiebeding opgenomen straal van 45 kilometer tot een straal van 35 kilometer (van het kantooradres van Steens) een passende voorlopige voorziening. Binnen

111

die straal van 35 kilometer blijft het concurrentiebeding onverkort van kracht, daarbuiten acht het hof gronden aanwezig om de werking van het door partijen overeengekomen concurrentiebeding op te schorten.

16. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis bekrachtigen.

De overige grieven behoeven geen bespreking meer, nu deze niet kunnen leiden tot een ander uitkomst van de procedure.

Steens zal de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 2011; – veroordeelt Steens in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de werknemer tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : vastrecht : € 284,=, salaris advocaat : € 2.682,=. » Noot In het preadvies van Van der Heijden en Noordam uit 2001 werd gewezen op de invloed van ‗informatisering‘ en ‗computerisering‘ op de arbeidsverhouding. Dit was één van de door hen geconstateerde maatschappelijke veranderingen (P.F. van der Heijden en F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, preadvies NJV 2001 Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001). Deze invloed is terug te vinden in rechtspraak van de laatste jaren over sociale media, zoals Hyves, Facebook, LinkedIn en Twitter.

In de onderhavige zaak betoogde de (voormalige) werkgever dat het versturen van berichten op Twitter een schending van het relatiebeding opleverde. Het Hof gaat daarin niet mee en overweegt dat met de twitterberichten nog geen sprake is van het onderhouden van zakelijke contacten, ook niet als volgers worden betrokken. Het volgen op Twitter is, zoals het Hof overweegt, ―een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor en een acceptatie daarvan zijn (anders dan bijvoorbeeld bij de persoonlijke accounts op Facebook of Linked In) niet nodig‖.

Het Hof lijkt te differentiëren naar de wijze van interactie op de sociale media, waarbij Twitter in dit geval, ook gezien de inhoud van de berichten, wordt beschouwd als een ―moderne vorm van adverteren‖. Hier kan worden gewezen op «JAR» 2008/313, waarin het Hof Amsterdam overweegt dat het actief werven van werknemers van een concurrent via LinkedIn en Hyves wel onrechtmatig is (het betrof hier twee ondernemingen gericht op werving en selectie). Actief werven wordt uitgelegd door het hof als ―het initiatief om mensen in het veld op individuele basis te benaderen, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het plaatsen van een advertentie ‖. In de onderhavige uitspraak was geen sprake van het op individuele basis benaderen van relaties. Tweets zijn in beginsel door iedereen te volgen, al kan de eigenaar van het twitteraccount ook zelf actief anderen bewegen tot inschrijving als volger. Daarop werd echter niet ingegaan in de onderhavige uitspraak.

Bij LinkedIn, een sociaal medium dat is gericht op zakelijke contacten (in tegenstelling tot Facebook of Hyves), kan dit anders zijn. Het versturen van een uitnodiging en het accepteren daarvan kan als schending van het relatiebeding worden beschouwd, zie «JAR» 2011/127. Bij deze uitspraak dient te worden vermeld, dat de werknemer al eerder in overtreding was geweest van het relatiebeding en in weerwil van een eerder vonnis een bepaalde relatie van zijn voormalig werkgever evident zakelijk bleef benaderen, waaronder met een uitnodiging via LinkedIn.

112

De rechtspraak over sociale media is niet beperkt tot rechtspraak over schending van beperkende bedingen. Er zijn ook enkele uitspraken over uitlatingen op internet gerelateerd aan de werksfeer.

Zo werd in een arrest van het gerechtshof ‗s-Hertogenbosch («JAR» 2011/72) ingegaan op de vraag of onder meer foutieve informatie op LinkedIn over werkervaring voldoende grond was om over te gaan tot ontslag op staande voet. Het Hof meende van niet. Weliswaar waren de onjuiste mededelingen over werkervaring onzorgvuldig, maar de werkgeefster had de werkneemster daarover eerst moeten aanspreken en eventueel moeten sommeren om de foutieve informatie te corrigeren.

De kantonrechter Arnhem («JAR» 2012/97) ging wel over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden omdat de werknemer zich op Facebook negatief had uitgelaten over de werkgever. De kantonrechter overweegt dat de werknemer de grove beledigingen over zijn werkgever als goed werknemer niet had behoren te plaatsen op Facebook.

De kantonrechter ging niet mee met het argument van de werknemer dat Facebook tot het privédomein van de werknemer zou behoren. Het privékarakter van Facebook is betrekkelijk, net als het aldaar gehanteerde begrip vrienden. Ook had de werknemer volgens de kantonrechter miskend dat met het plaatsen van een bericht op Facebook er het risico van delen is, waardoor ook anderen dan ―vrienden‖ van de werknemer kennis kunnen nemen van de berichten van de werknemer.

Uit de rechtspraak volgt dat voor zakelijke contacten en uitlatingen op internet een inhoudelijke toets wordt aangelegd om te bepalen of een werknemer handelt in strijd met beperkende bedingen. Het gaat dus niet alleen om het uitnodigen (en accepteren) op netwerken als Hyves, LinkedIn of Facebook, maar ook om de inhoud van berichten en of dergelijke inhoudelijke contacten in strijd zijn met de beperkende bedingen. In die zin is de benadering op het internet niet anders dan in het geval uitlatingen niet op het internet plaatsvinden.

Daarbij komt dat bij geen van de uitspraken over sociale netwerken wordt geconstateerd dat gebruik daarvan in de privésfeer plaatsvindt. Al de genoemde sociale netwerken zijn min of meer publiek toegankelijk. Met het plaatsen van berichten op deze netwerken wordt ervan uitgegaan dat het publieke domein is betreden, temeer nu antwoorden op berichten leiden tot een groter bereik dan de ‗eigen‘ vrienden. Werknemers dienen er dus rekening mee te houden dat sociale netwerken niet privé zijn.

Gezien de laagdrempeligheid en het veelvuldige gebruik van sociale netwerken, kan worden geconstateerd dat met de mogelijkheden van sociale netwerken een vervaging tussen privé en werk is ontstaan, die door werknemers niet altijd voldoende wordt onderkend. Waar werknemers nog menen zich privé uit te laten, kan dit effect hebben op de zakelijke sfeer. Beperkende bedingen, zoals het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding, benoemen soms wel het internet als plaats waar deze bedingen in acht moeten worden genomen, maar nodig is dat meestal niet, omdat de formuleringen van dergelijke bedingen doorgaans ruim zijn. Het zou nuttig zijn, als werkgevers in het beding ook uitdrukkelijk wijzen op het feit dat de bedingen toepasselijk zijn op uitlatingen op sociale media, zoals LinkedIn, Facebook, Twitter en Hyves.

Waar Van der Heijden en Noordam in 2001 over privétisering schreven – privéomstandigheden drongen de werkorganisatie binnen en de werkgever moest ook rekening houden met deze privéomstandigheden (denk aan zorgtaken), is duidelijk dat werknemers (ook) in privétijd op internet rekening dienen te houden met belangen van de werkgever. Het gebruik van de sociale netwerken is de laatste jaren toegenomen en het publieke karakter ervan kan leiden tot invloed op de werksfeer. Daarbij komt dat uitingen op het internet vaak eenvoudig zijn te achterhalen, waardoor ook al snel bewijs voorhanden is dat sprake is van schending van beperkende bedingen. mr. A.F. Bungener,

113

JAR 2012/64 Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 24 november 2011, 222059/KG ZA 11-558; LJN BU7469. ( mr. Huijgen ) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Young Career BV, h.o.d.n. Young Engineering, te ‘s-Hertogenbosch, kantoorhoudende te Waardenburg, eiseres, advocaat: mr. F. van Passel te Eindhoven, tegen de werkneemster te (...), gedaagde, verschenen in persoon.

Schenden relatiebeding, Correspondentie via e-mail en twitter met zakelijke relaties, Opvragen cv [BW Boek 7 - 650; BW Boek 7 - 653] » Samenvatting Op 1 maart 2008 is de werkneemster in dienst getreden bij de werkgever in de functie van Adviseur Werving & Selectie. Als onderdeel van de arbeidsovereenkomst is een relatiebeding en een bijbehorend boetebeding opgenomen. Op 1 juli 2011 heeft de werkneemster haar dienstverband bij de werkgever beëindigd en is zij gaan werken als recruiter bij een nieuwe werkgever. Enige dagen voor het einde van het dienstverband heeft de werkneemster haar zakelijke relaties, waaronder de heren X en Y, een e-mail gestuurd met daarin de mededeling dat zij met ingang van 1 juli 2011 werkzaam is bij de werkgever. In de daaropvolgende e-mail- en twittercorrespondentie met X, stelt de werkneemster voor om op dezelfde voet verder te gaan en wordt gesproken over verschillende functies voor X. Ook heeft de werkneemster contact met Y. De werkgever vordert een voorschot van € 5.000,= op de verbeurde boete en een verbod op het overtreden van het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst.

De voorzieningenrechter overweegt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden opgevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. De werkgever heeft onbetwist gesteld dat het in de branche van werving & selectie en detachering gebruikelijk is dat kandidaten worden aangezocht die vervolgens aan de opdrachtgevers worden voorgesteld met als doel een kandidaat in een vacature bij een opdrachtgever te plaatsen. Van een onduidelijk relatiebeding is dan ook geen sprake. Uit de bewoordingen van de e-mail- en twittercorrespondentie blijkt voorshands niet dat het slechts gaat om normaal contact tussen vrienden over een nieuwe baan. Het opvragen van het CV van X om daarmee aan de slag te gaan wijst in een andere richting. Gelet op de e-mail- en twittercorrespondentie is voldoende aannemelijk gemaakt dat de werkneemster het relatiebeding in elk geval eenmaal heeft overtreden. De omstandigheid dat het getwitter tussen de werkneemster en de heer X in alle openheid plaatsvond en niet heeft geleid tot een plaatsing van de heer X, doet daar niet aan af. De vordering van werkgever tot voldoening van € 5.000,= als voorschot op de verbeurde boete wordt toegewezen, evenals het gevorderde verbod het relatiebeding te overtreden op straffe van een dwangsom.

NB. Eerder oordeelde de Rechtbank Arnhem al dat contacten via LinkedIn overtreding van een relatiebeding kunnen vormen («JAR» 2011/127). Zie over het actief werven van oud-werknemers op Hyves en LinkedIn, in strijd met daarover gemaakte afspraken, «JAR» 2008/313. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

114

2. De feiten 2.1. Op 1 maart 2008 is de werkneemster in dienst getreden bij Young Career in de functie van adviseur Werving & Selectie. Deze functie heeft zij gedurende 3,5 jaar vervuld. Op 1 juli 2011 heeft de werkneemster haar dienstverband bij Young Career beëindigd en is zij gaan werken als recruiter bij Alliander.

2.2. Als onderdeel van de arbeidsovereenkomst bij Young Career is in artikel 14 een relatiebeding opgenomen, dat luidt als volgt: ―1. Medewerker zal zich gedurende een jaar na het einde van de onderhavige overeenkomst onthouden van zakelijke contacten, op welke wijze en onder welke benaming dan ook, met relaties van Young Career.

Onder relaties wordt in dit verband verstaan relaties waarmee Young Career op het moment van het einde van het dienstverband zaken deed of in de periode van twee jaar daaraan voorafgaande heeft gedaan.

Onder zakelijke contacten wordt in dit verband verstaan het acquireren in de ruimste zin des woords dan wel betrokken zijn bij dergelijke acquisities met betrekking tot producten en artikelen dan wel diensten die Young Career in haar assortiment heeft en/of had, dan wel het trachten deze te verkopen of daadwerkelijk te verkopen.

Onder Young Career wordt in dit verband mede verstaan de met Young Career geassocieerde en gelieerde vennootschappen.

2. Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt medewerker ten gunste van Young Career, zulks in afwijking van de leden 3 tot en met 5 van artikel 7:650 BW, een direct opeisbare boete van € 5.000, = voor iedere overtreding en van € 500, = voor iedere dag, of gedeelte daarvan, dat deze overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van Young Career in de plaats daarvan de werkelijke gelden schade op de medewerker te verhalen.‖ 2.3. In de database van Young Career staan ondermeer sinds 27 oktober 2010 de heer 1 (X) en sinds 6 juni 2011 de heer 2 (Y) ingeschreven. De werkneemster heeft toen zij nog werkzaam was bij Young Career X tweemaal bij een werkgever geplaatst.

2.4. Enige dagen voor het einde van het dienstverband heeft de werkneemster haar zakelijke relaties, waaronder X en Y een e-mailbericht gestuurd, met daarin de mededeling dat zij met ingang van 1 juli 2011 werkzaam zou zijn bij Alliander, tevens kondigt zij in die e-mail aan wie haar nieuwe opvolger is bij Young Career.

2.5. Bij e-mail van 24 juni 2011 antwoordt X het volgende: ―Beste (...), Heeeeeeeeeeeeeeeel veeeeeeeeeeeeeeeel succes bij je nieuwe baan mocht je iets interessants voor me weten...

Je weet me te vinden! Ik sta altijd open voor nieuwe uitdagingen.

De reden dat ik 2 maal contact heb gezocht met Ye is niet zo zeer door Ye maar eigenlijk meer door jouw enthousiasme, je drive, en je persoonlijkheid.

Je springt hierdoor veel meer uit dan andere recruiters, ik had er toen ik bij GTI weg ging geloof ik wel 6 aan de telefoon gehad, maar alleen bij jouw kreeg ik het gevoel dat je een positieve meerwaarde kon zijn voor het zoeken naar een nieuwe baan voor me. En dit is tot 2x toe ook zo gebleken!

Blijf vooral zo enthousiast! Veel succes je komt er wel.

115

En natuurlijk bedankt voor datgene wat je voor me kon betekenen!

Groetjes en fijn weekend X‖ 2.6. De werkneemster antwoordt daarop het volgende: ―Bedankt X! Heel lief!

Heel graag gedaan en we gaan gewoon op dezelfde voet verder!!

Goed weekend gewenst!

Met vriendelijke groeten, (...)‖ 2.7. Op 4 juli 2011 twittert X aan de werkneemster: ―Alkmaar...iets te ver weg...‖ 2.8. Op 6 juli 2011 twittert de werkneemster aan X: ―te lichte functie voor jou ;) ik krijg binnenkort een projectvoorbereider, ik zal kijken in welke regio ;)‖ 2.9. Op 8 juli 2011 twittert X aan de werkneemster: ―en is het wat??‖ 2.10. Op 12 juli 2011 twittert de werkneemster aan X: ―nou??? Laten we ff bellen binnenkort??‖ en X antwoordt: ―bellen mag altijd... Mag ook via mail... Grtz en bedankt...‖ 2.11. Op 28 juli 2011 twittert de werkneemster aan X: ―ik wacht nog ergens op! :)‖ 2.12. Op 29 juli 2011 twittert de werkneemster aan X: ―Top!! Alvast een fijne vakantie!‖ X antwoordt: ―ik zoek hem op, moet hem nog aanvullen... enne sta op het punt om 1 week op vakantie te gaan... Maar ik doe me best‖ ―voor wanneer wil je de cv hebben? Dank je wel komt goed!! Jij ook bijna vakantie?‖ De werkneemster antwoordt: ―liefste voor het weekend ;) kan ik er volgende week mee aan de slag! Ik heb de 15e vakantie!‖ 2.13. Op 30 juni 2011 stuurt de werkneemster de volgende e-mail aan Y (hierna: Y): ―Goedemiddag Y, Dank voor je mail! Ik heb je net nog even gebeld omdat ik natuurlijk heel benieuwd ben waar je gaat beginnen!! Echter kreeg ik je niet te pakken...

Ik ga bij Alliander werken als recruiter Techniek! Dus als je interesse hebt in energietechniek help ik je graag! :) Veel succes in de toekomst en wellicht tot ziens!‖ 2.14. Y antwoordt op 30 juni 2011 het volgende: ―Sorry maar op dat moment was ik aan het tekenen dus kon op dat moment ook niet opnemen.!

Ik heb een contract getekend bij AMCA-GROEP.

116

Ik ga dan werken bij Cornelissen installatietechniek b.v. in [woonplaats].

Mijn functie wordt een werkvoorbereidende en tekenfunctie voor gebouw gebonden installaties.

Heel veel succes bij Alliander.

Alliander lijkt me alleen niet de richting wat ik zoek.‖ 3. Het geschil 3.1. Young Career vordert na wijziging van eis – samengevat – een voorschot van € 5.000,= op de verbeurde boete en een verbod op het overtreden van het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag dat de werkneemster hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft.

Young Career legt aan haar vorderingen ten grondslag dat haar is gebleken dat de werkneemster in de periode van 24 juni 2011 tot 29 juli 2011 het relatiebeding, dat is opgenomen in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst, heeft overtreden door het contact met X en Y. In het relatiebeding staat een verbod op het acquireren in de ruimste zin des woords. Hieronder valt volgens Young Career niet enkel het actief acquireren, maar tevens het passief acquireren. In deze situatie is volgens Young Career sprake van passief acquireren.

3.2. De werkneemster voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2. De werkneemster heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de vorderingen in kort geding moeten worden afgewezen omdat er geen sprake is van de vereiste mate van waarschijnlijkheid dat de vorderingen van Young Career in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Volgens de werkneemster heeft zij X niet benaderd, maar was het steeds X die haar benaderde. X reageerde op alle functies die de werkneemster op social media plaatste. Omdat de werkneemster, toen zij nog werkzaam was bij Young Career, X tot tweemaal toe heeft geplaatst, zij tot dezelfde vriendenkring behoren, beiden fanatiek dezelfde hobby beoefenen en vorig jaar gelijktijdig hun huis aan het verbouwen waren, zijn zij de afgelopen jaren bevriend geraakt.

Daarom en vanwege de professionele invulling die de werkneemster aan haar werk geeft, vond zij het moeilijk om X direct te weigeren. De werkneemster wilde het cv van X dan ook wel voorleggen aan iemand van Alliander, hoewel zij feitelijk wel wist dat X niet de juiste achtergrond had voor een functie bij Alliander. Om daadwerkelijk vast te kunnen stellen of het relatiebeding is overtreden zou dan ook getuigenbewijs nodig zijn, aldus de werkneemster. Daarnaast heeft de werkneemster zich op het standpunt gesteld dat het contact met Y heeft plaatsgevonden terwijl zij nog in dienst was bij Young Career. Zij is dan ook van mening dat het contact met Y geen overtreding van het relatiebeding inhoudt, omdat het relatiebeding pas werking heeft na het einde van het dienstverband.

4.3. De werkneemster heeft voorts aangevoerd dat het relatiebeding dusdanig onduidelijk is dat het niet in het voordeel van Young Career mag worden uitgelegd. Zo is het haar volstrekt onduidelijk wat onder ―zakelijke contacten‖ moet worden verstaan. de werkneemster heeft onder ―zakelijke contacten‖ altijd begrepen de zakelijke opdrachtgevers aan wie een werving en

117

selectiebedrijf iets verkoopt. Dat met ―zakelijke contacten‖ ook de niet-betalende particuliere kandidaat wordt bedoeld, ligt volgens de werkneemster geheel niet voor de hand.

4.4. Volgens Young Career is het volstrekt helder wat wordt bedoeld met de term ―zakelijke contacten‖ in het relatiebeding. de werkneemster was er volgens Young Career van op de hoogte wat acquireren inhield, zij heeft dan ook moeten begrijpen dat onder ―acquireren in de ruimste zin des woords‖ ook viel het benaderen van – en het onderhouden van zakelijke contacten met de kandidaten uit het relatiebestand van Young Career. De hele werkwijze bij Young Career bestond namelijk uit het benaderen van kandidaten met als doel de kandidaten vervolgens aan de opdrachtgevers te koppelen. Bovendien had de werkneemster ook uit de opgemaakte daglijsten, waarin het voorstellen van een kandidaat aan een opdrachtgever werd aangetekend als ―acquisitie kandidaat‖, kunnen afleiden dat ook kandidaten onder het ―acquireren in de ruimste zin des woords‖ vielen, aldus Young Career.

4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Daarbij komt aan de taalkundige betekenis en interpretatie van de bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toe, waarbij beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende betekenis van de omstreden bewoordingen (HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).

4.6. Het relatiebeding verstaat onder zakelijke contacten ―het acquireren in de ruimste zin des woords dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisities met betrekking tot producten en artikelen dan wel diensten die Young Career in haar assortiment heeft en/of had, dan wel trachten deze te verkopen of daadwerkelijk te verkopen‖. Young Career heeft onbetwist gesteld dat het in de branche van werving en selectie en detachering gebruikelijk is dat kandidaten worden aangezocht die vervolgens aan de opdrachtgevers worden voorgesteld met als doel een kandidaat in een vacature bij een opdrachtgever te plaatsen. Young Career houdt met het oog hierop een kandidatenbestand bij. Bij plaatsing van een kandidaat ontvangt het werving- en selectiebedrijf een vergoeding van de opdrachtgever en op die manier genereert Young Career winst. Het kandidatenbestand is dan ook van wezenlijk belang voor Young Career. Het ligt dan ook voor de hand dat Young Career ook deze kandidaten onder het relatiebeding heeft willen brengen.

Bovendien wijst de vermelding ―acquisitie kandidaat‖ op de daglijsten erop dat het binnen de onderneming van Young Career ook gebruikelijk was dat onder acquireren ook de kandidaten werden verstaan. Voorshands oordelend ligt het dan ook meest voor de hand om onder ―zakelijke contacten‖ ook het werven (acquireren) van kandidaten te begrijpen. Van een onduidelijk relatiebeding is dan ook geen sprake. Het verweer van de werkneemster dat zij nooit een aanvullende uitleg over het relatiebeding heeft gehad en dat de contra-proferentemregel zich hier laat gelden, kan gelet op het bovenstaande dan ook niet slagen.

4.7. De vragen in welke mate, dit wil zeggen ten aanzien van hoeveel kandidaten en hoe vaak de werkneemster het relatiebeding daadwerkelijk heeft overtreden en hoe vaak zij de overeengekomen boete heeft verbeurd, zullen moeten worden beantwoord in een bodemprocedure.

Hiervoor is nader onderzoek nodig en zullen mogelijk getuigen moeten worden gehoord en hiervoor is in dit kort geding geen plaats. Voorshands oordelend acht de voorzieningenrechter echter, gelet op de overgelegde en onder de feiten geciteerde e-mail en twitter correspondentie, wel voldoende aannemelijk gemaakt dat de werkneemster het relatiebeding in elk geval eenmaal heeft overtreden. In de e-mail en twitter correspondentie met X stelt de werkneemster X immers voor om op dezelfde voet verder te gaan, wordt gesproken over verschillende functies voor X en heeft de werkneemster het cv van X opgevraagd om daarmee aan de slag te gaan. Uit de bewoordingen van die e-mail en twitter correspondentie blijkt voorshands niet dat het slechts gaat om een normaal contact tussen vrienden over een nieuwe baan, zoals door de werkneemster is aangevoerd. Het opvragen van het cv van X om daarmee aan de slag te gaan wijst in een andere richting. De omstandigheid dat het getwitter tussen de werkneemster en X in alle openheid plaatsvond en niet heeft geleid tot een plaatsing van X doet daar niet aan af.

118

4.8. Op grond van deze, vooralsnog voldoende aannemelijk geworden, schending van het relatiebeding ten aanzien van de kandidaat X heeft, voorshands geoordeeld, de werkneemster tenminste éénmaal de overeengekomen boete van € 5.000,= verbeurd. In dit kort geding heeft Young Career haar geldvordering tot dit bedrag beperkt. Het is derhalve niet nodig om nog in te gaan op de vraag of de werkneemster ook vanwege haar contacten met Y het relatiebeding heeft geschonden en de boete heeft verbeurd.

4.9. De werkneemster heeft niet betwist dat Young Career een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Ook is niet gesteld of gebleken dat een risico bestaat dat Young Career het gevorderde bedrag onmogelijk zal kunnen terugbetalen ingeval de bodemrechter anders zou oordelen. De enige manier om de werkneemster in dit kort geding duidelijk te maken dat zij met haar e-mails en twitter berichten het relatieverbod overtreedt, is door toewijzing van het gevorderde voorschot op de verbeurde geldboete. De vordering van Young Career tot voldoening van € 5.000,= als voorschot op de verbeurde boete zal gelet op het hiervoor overwogene dan ook worden toegewezen.

4.10. Ook het gevorderde verbod het relatiebeding te overtreden op straffe van een dwangsom zal worden toegewezen nu Young Career voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gevaar bestaat dat de werkneemster haar overtreding van het relatiebeding wellicht zal voortzetten. De voorzieningenrechter ziet echter wel aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren op een bedrag van € 50.000,=.

4.11. De werkneemster zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Young Career worden begroot op: – dagvaarding € 76,31 – griffierecht € 560,= – overige kosten € 0,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.452,31 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt de werkneemster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen € 5.000,= (zegge: vijfduizend euro) wegens een voorschot op de verbeurde boete, 5.2. verbiedt de werkneemster om het relatiebeding, zoals opgenomen in artikel 14 van de arbeidovereenkomst, te overtreden, 5.3. veroordeelt de werkneemster om aan Young Career een dwangsom te betalen van € 500,= voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,= is bereikt, 5.4. veroordeelt de werkneemster in de proceskosten, aan de zijde van Young Career tot op heden begroot op € 1.452,31, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

119

JAR 2012/97 Kantonrechter Arnhem 19 maart 2012, 800536 HA VERZ 12-1032\WE\51; LJN BV9483. ( mr. Van Empel ) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Blokker BV te Amsterdam, verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.M. Dessaur, tegen de werknemer te [woonplaats], verwerende partij, gemachtigde mr. J.P. Snoek.

Ontbinding wegens dringende reden, Negatieve berichten over werkgever op Facebook [BW Boek 7 - 611; BW Boek 7 - 678; BW Boek 7 - 685; EVRM - 10]

» Samenvatting De werknemer is op 2 januari 2012 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van magazijnmedewerker. Op 16 januari 2012 heeft de werknemer een waarschuwing ontvangen naar aanleiding van zijn gedrag op de werkvloer en vanwege een bericht op Facebook waarin hij zich negatief had uitgelaten over de werkgever. Op 2 februari 2012 heeft de werknemer wederom een negatief bericht op Facebook geplaatst over de werkgever. Bij brief van 2 februari 2012 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat zijn handelwijze volstrekt ontoelaatbaar is en dat de werknemer de grenzen van de vrijheid van meningsuiting duidelijk heeft overschreden. De werknemer is geschorst met behoud van loon en de werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens dringende redenen en subsidiair wegens wijziging van omstandigheden zijnde tevens gewichtige redenen in de betekenis van art. 7:685 BW. De kantonrechter overweegt dat de werknemer met het bericht op Facebook op 2 februari 2012 de werkgever op grovelijke wijze heeft beledigd. Met vrijheid van meningsuiting heeft dit bericht niets te maken. Aldus heeft de werknemer gehandeld in strijd met de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. De enkele omstandigheid dat de direct leidinggevende van de werknemer de excuses van de werknemer heeft geaccepteerd, staat niet in de weg aan het feit dat sprake is van een dringende reden in de zin der wet. Dat de werknemer het bericht kort na ontvangst van de brief op 2 februari 2012 van Facebook heeft verwijderd kan de werknemer evenmin baten. Ook het argument van de werknemer dat Facebook tot het privédomein van de werknemer behoort, is onjuist, daar de werknemer aldus miskent dat het privékarakter van Facebook ook betrekkelijk is, zo ook het begrip ―vrienden‖. Te meer daar de werknemer een gewaarschuwd man was moet de grovelijke wijze van belediging van de werkgever worden aangemerkt als een dringende reden in de zin der wet op grond waarvan de werkgever niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer voortzet.

NB. Kritiek op de werkgever met een zakelijke achtergrond wordt in de regel toegestaan als onderdeel van de vrijheid van meningsuiting. Vgl. «JAR» 2011/280 (m.nt. I. de Laat), LJN BQ0356 en «JAR» 2002/137. In onderhavig geval was sprake van ―ordinair‖ schelden. Of dat online of offline is, maakt dat geen verschil. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

120

2. Het verzoek, het verweer en de beoordeling daarvan 2.1. Vooreerst merkt de kantonrechter op dat hij de stukken die Blokker na indiening van het verweerschrift heeft ingebracht en de reactie daarop van de gemachtigde van de werknemer respectievelijk de reactie van mr. Dessaur verder buiten beschouwing laat, omdat deze stukken voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn.

2.2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast: a. De werknemer (geboren in 1974) is op 2 januari 2012 bij Blokker in loondienst getreden in de functie van magazijnmedewerker. De werknemer werd tewerkgesteld in het distributiecentrum te Geldermalsen. De arbeidsovereenkomst werd voor bepaalde tijd – tot 21 december 2012 – aangegaan. Het overeengekomen loon bedraagt € 1624,09 per periode van 4 weken exclusief emolumenten. Voordat de werknemer bij Blokker in dienst trad, was hij bij Blokker als uitzendkracht werkzaam geweest. b. Blokker heeft op 16 januari 2012 de navolgende brief aan de werknemer gezonden (produktie 4 inleidend verzoekschrift) ―Geachte heer (...), Op maandag 16 januari 2012 heeft er tussen u, uw leidinggevende (X) en ondergetekende een gesprek plaatsgevonden. De aanleiding voor dit gesprek is uw gedrag/houding van vrijdag 13 januari 2012.

U heeft bij uw leidinggevende gevraagd of Blokker B.V. u een voorschot kon verstrekken. Blokker B.V. heeft als algemeen beleid dat er geen voorschotten worden verstrekt. Derhalve is uw aanvraag voor een voorschot niet gehonoreerd. U kon zich niet vinden in dit besluit/beleid. U bent van mening dat Blokker u in deze had moeten helpen. Wij hebben u aangegeven dat uw verwachtingen richting uw werkgever daarin niet reëel zijn.

Als reactie heeft u zich opgefokt gedragen op de werkvloer. Dit is door diverse collega‘s als bedreigend ervaren. Daarnaast heeft u zich op het internet (Facebook) negatief uitgelaten over uw werkgever Blokker B.V. Wij hebben u aangegeven dat wij dergelijk gedrag niet kunnen accepteren.

Wij hebben u dan ook geadviseerd in het vervolg niet op deze manier te reageren, om verdere sancties te voorkomen.

Wij gaan er dan ook van uit dat u deze waarschuwing uiterst serieus neemt en uw gedrag verbetert.

Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. Y Personeelsfunctionaris Logistiek‖ Het betreffende Facebookbericht is als productie 3 aan het inleidend verzoekschrift gehecht. c. Op donderdag 2 februari 2012 heeft de werknemer wederom een bericht op Facebook geplaatst.

De tekst daarvan (productie 5) luidt als volgt: ―blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat een gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s‖

121

d. Bij brief van 2 februari 2012 heeft Blokker de werknemer over dit bericht aangeschreven. Zij schrijft onder meer (Productie 6) ―Op donderdag 2 februari 2012 werd vervolgens geconstateerd dat u op het internet (facebook) (wederom) uitlatingen richting uw werkgever en uw leidinggevende had gedaan die Blokker B.V. niet kan of hoeft te accepteren. De heer X en ondergetekende hebben u op donderdag 2 februari 2012 geconfronteerd met deze uitlatingen en u heeft onvoorwaardelijk toegegeven deze uitlatingen inderdaad zelf of internet te hebben gedaan. U gaf aan dat dit volgens u valt onder vrijheid van meningsuiting en u volledig achter deze uitlatingen stond.

Voor Blokker B.V. is uw handelwijze echter volstrekt ontoelaatbaar en ziet deze uitlatingen van uw zijde nadrukkelijk als onacceptabel. U kunt zich daarbij uiteraard niet ‗verschuilen‘ achter een recht op vrijheid van meningsuiting. Dat recht [kent] immers ook zijn grenzen en die heeft u in alle redelijkheid duidelijk overschreden.

Deze recent geconstateerde feiten vormen voor Blokker de spreekwoordelijke druppel en hebben, mede gezien de eerdere incidenten met u, er onderhand toe geleid dat wij vandaag tot het oordeel zijn gekomen dat u niet langer te handhaven bent binnen onze organisatie.

Uw handelwijze en gedrag is geenszins zoals van een goed en redelijk werknemer ex artikel 7:611 BW verwacht mag worden. Wij hebben u dan ook per direct op donderdag 2 februari 2012 geschorst met behoud van loon.

Wij zullen maatregelen treffen die moeten leiden tot een beëindiging van het dienstverband met u.

Wij sturen u deze brief per gewone en aangetekende post.

Tot nader bericht vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. Y Personeelsfunctionaris Logistiek‖ 2.3. Blokker verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden, primair wegens dringende redenen, zijnde tevens gewichtige redenen in de zin van de wet, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden zijnde tevens gewichtige redenen in de betekenis van artikel 7:685 BW. Volgens Blokker moet geen vergoeding aan de werknemer toegekend worden omdat de billijkheid dat niet met zich meebrengt.

2.4. De werknemer heeft de grondslag van het ontbindingsverzoek betwist en concludeert tot afwijzing daarvan. Zo de kantonrechter tot ontbinding mocht besluiten maakt hij aanspraak op een vergoeding van € 3800,36 bruto.

2.5. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek op de primaire grondslag – de dringende reden – met onmiddellijke ingang toe. Een vergoeding is dan niet aan de orde en moet worden afgewezen. Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Motivering Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werknemer met het bericht geplaatst op Facebook d.d. 2 februari 2012 zijn werkgever – Blokker – op grovelijke wijze beledigd. Met vrijheid van meningsuiting heeft dit bericht niets te maken. Die vrijheid wordt overigens begrensd door de beginselen van zorgvuldigheid die de werknemer jegens Blokker in acht dient te nemen. Als goed werknemer had de werknemer dit bericht niet behoren te plaatsen. Terecht is dan ook door de

122

gemachtigde van Blokker betoogd dat de werknemer aldus gehandeld heeft in strijd met de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Voor de werknemer was geen enkele aanleiding om zich publiekelijk uit te laten op de wijze zoals hij op 2 februari 2012 heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de direct leidinggevende van de werknemer de excuses van de werknemer heeft geaccepteerd staat het oordeel van de kantonrechter – dat er sprake is van een dringende reden in de zin der wet – niet in de weg. De werknemer heeft niet alleen zijn direct leidinggevende maar ook zijn werkgeefster – Blokker – op grove wijze beledigd. Dat de werknemer het bericht kort na ontvangst van de brief van 2 februari 2012 uit Facebook heeft verwijderd kan de werknemer evenmin baten. Dat is mosterd na de maaltijd. Ook het argument van de werknemer dat Facebook tot het privédomein van de werknemer behoort, is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist, daar de werknemer aldus miskent dat het privékarakter van Facebook betrekkelijk is, zo ook het begrip ―vrienden‖. In dit geval heeft één van de collega‘s van de werknemer, die kennelijk tot de ―vriendenkring‖ van de werknemer behoort, Blokker van het bericht d.d. 2 februari 2012 op de hoogte gesteld. Zo hebben ook anderen van de uitlating van de werknemer kennis kunnen nemen. De werknemer miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de ―vrienden‖ van de werknemer kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie.

Te meer daar de werknemer een gewaarschuwd man was moet de grovelijke wijze van belediging van Blokker aangemerkt worden als een dringende reden in de zin de wet op grond waarvan van Blokker niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met de werknemer voortzet.

Nu de arbeidsovereenkomst op deze primaire grond wordt ontbonden is een vergoeding niet aan de orde.

Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

3. De beslissing De kantonrechter rechtdoende 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de primaire grondslag met onmiddellijke ingang; 3.2. wijst de verzochte vergoeding af; 3.3. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

123

LJN: BV9483,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 800536 HA VERZ 12-1032 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

19-03-2012 21-03-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Arbeidsovereenkomst ontbonden; grovelijke belediging van werkgever is aangemerkt als een dringende reden/gewichtige reden. Uitlating van werknemer heeft niets uit te staan met vrijheid van meningsuiting waarop werknemer zich beroept. Facebook is slechts in beperkte mate privĂŠdomein van werknemer. Begrip "vrienden "bij facebook is betrekkelijk. Bovendien is er het risico van re tweeten . Vergoeding afgewezen.

JAR 2012, 97 PRG 2012, 125 Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 800536 HA VERZ 12-1032 \ WE\51 uitspraak van 19 maart 2012 beschikking in de zaak van De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Blokker B.V. Statutair gevestigd te Amsterdam [verzoekende] partij gemachtigde mr. R.M. Dessaur tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. J.P. Snoek Partijen worden hierna Blokker en [werknemer] genoemd.

1. De procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 februari 2012, verzoekt Blokker B.V., statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende aldaar aan de [adres], de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer], verweerder ten deze, wonende te [woonplaats] aan de [straat en nummer]) te ontbinden op de in het verzoekschrift omschreven gronden.

De gemachtigde van Blokker is mr. R.M. Dessaur, werkzaam ten kantore van de advocatenmaatschap Spring Advocaten, kantoorhoudende te [adres] 1.2. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie (per fax) op 5 maart 2012. [werknemer] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Subsidiair, bij

124

toewijzing van de ontbinding, maakt [werknemer] aanspraak op toekenning van een vergoeding van € 3.800,36 bruto, kosten rechtens.

De gemachtigde van [werknemer] is mr. J.P. Snoek, werkzaam ten kantore van Jure Advocaten (kantoorhoudende te [adres]).

1.3. Ter zitting d.d. 12 maart 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoekschrift en het verweerschrift. Beide gemachtigden hebben de standpunten nader toegelicht. Verwezen wordt naar de aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt, waaraan gehecht de pleitnota van de gemachtigde van Blokker.

1.4. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2. Het verzoek, het verweer en de beoordeling daarvan 2.1. Vooreerst merkt de kantonrechter op dat hij de stukken die Blokker na indiening van het verweerschrift heeft ingebracht en de reactie daarop van de gemachtigde van [werknemer] respectievelijk de reactie van mr. Dessaur verder buiten beschouwing laat, omdat deze stukken voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn.

2.2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast: a. [werknemer] (geboren op [dag en maand] 1974) is op 2 januari 2012 bij Blokker in loondienst getreden in de functie van magazijnmedewerker. [werknemer] werd tewerkgesteld in het distributiecentrum te Geldermalsen. De arbeidsovereenkomst werd voor bepaalde tijd – tot 21 december 2012 – aangegaan. Het overeengekomen loon bedraagt € 1624,09 per periode van 4 weken exclusief emolumenten. Voordat [werknemer] bij Blokker in dienst trad, was hij bij Blokker als uitzendkracht werkzaam geweest. b. Blokker heeft op 16 januari 2012 de navolgende brief aan [werknemer] gezonden (produktie 4 inleidend verzoekschrift) ―Geachte heer [werknemer], Op maandag 16 januari 2012 heeft er tussen u, uw leidinggevende (de heer [X]) en ondergetekende een gesprek plaatsgevonden. De aanleiding voor dit gesprek is uw gedrag/houding van vrijdag 13 januari 2012.

U heeft bij uw leidinggevende gevraagd of Blokker B.V. u een voorschot kon verstrekken. Blokker B.V. heeft als algemeen beleid dat er geen voorschotten worden verstrekt. Derhalve is uw aanvraag voor een voorschot niet gehonoreerd. U kon zich niet vinden in dit besluit/beleid. U bent van mening dat Blokker u in deze had moeten helpen. Wij hebben u aangegeven dat uw verwachtingen richting uw werkgever daarin niet reëel zijn.

Als reactie heeft u zich opgefokt gedragen op de werkvloer. Dit is door diverse collega‘s als bedreigend ervaren. Daarnaast heeft u zich op het internet (Facebook) negatief uitgelaten over uw werkgever Blokker B.V. Wij hebben u aangegeven dat wij dergelijk gedrag niet kunnen accepteren. Wij hebben u dan ook geadviseerd in het vervolg niet op deze manier te reageren, om verdere sancties te voorkomen.

Wij gaan er dan ook van uit dat u deze waarschuwing uiterst serieus neemt en uw gedrag verbetert.

Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek‖ Het betreffende Facebookbericht is als productie 3 aan het inleidend verzoekschrift gehecht. c. Op donderdag 2 februari 2012 heeft [werknemer] wederom een bericht op Facebook

125

geplaatst. De tekst daarvan (productie 5) luidt als volgt: ―blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat een gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s‖ d. Bij brief van 2 februari 2012 heeft Blokker [werknemer] over dit bericht aangeschreven. Zij schrijft onder meer (Productie 6) ―Op donderdag 2 februari 2012 werd vervolgens geconstateerd dat u op het internet (facebook) (wederom) uitlatingen richting uw werkgever en uw leidinggevende had gedaan die Blokker B.V. niet kan of hoeft te accepteren. De heer [X] en ondergetekende hebben u op donderdag 2 februari 2012 geconfronteerd met deze uitlatingen en u heeft onvoorwaardelijk toegegeven deze uitlatingen inderdaad zelf of internet te hebben gedaan. U gaf aan dat dit volgens u valt onder vrijheid van meningsuiting en u volledig achter deze uitlatingen stond.

Voor Blokker B.V. is uw handelwijze echter volstrekt ontoelaatbaar en ziet deze uitlatingen van uw zijde nadrukkelijk als onacceptabel. U kunt zich daarbij uiteraard niet ―verschuilen‖achter een recht op vrijheid van meningsuiting. Dat recht [kent] immers ook zijn grenzen en die heeft u in alle redelijkheid duidelijk overschreden.

Deze recent geconstateerde feiten vormen voor Blokker de spreekwoordelijke druppel en hebben, mede gezien de eerdere incidenten met u, er onderhand toe geleid dat wij vandaag tot het oordeel zijn gekomen dat u niet langer te handhaven bent binnen onze organisatie.

Uw handelwijze en gedrag is geenszins zoals van een goed en redelijk werknemer ex artikel 7:611 BW verwacht mag worden. Wij hebben u dan ook per direct op donderdag 2 februari 2012 geschorst met behoud van loon.

Wij zullen maatregelen treffen die moeten leiden tot een beëindiging van het dienstverband met u.

Wij sturen u deze brief per gewone en aangetekende post.

Tot nader bericht vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek‖ 2.3. Blokker verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair wegens dringende redenen, zijnde tevens gewichtige redenen in de zin van de wet, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden zijnde tevens gewichtige redenen in de betekenis van artikel 7:685 BW. Volgens Blokker moet geen vergoeding aan [werknemer] toegekend worden omdat de billijkheid dat niet met zich meebrengt.

2.4. [werknemer] heeft de grondslag van het ontbindingsverzoek betwist en concludeert tot afwijzing daarvan. Zo de kantonrechter tot ontbinding mocht besluiten maakt hij aanspraak op een vergoeding van € 3800,36 bruto.

2.5. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek op de primaire grondslag – de dringende reden – met onmiddellijke ingang toe. Een vergoeding is dan niet aan de orde en moet worden afgewezen. Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Motivering Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] met het bericht geplaatst op Facebook d.d. 2 februari 2012 zijn werkgever – Blokker – op grovelijke wijze beledigd. Met vrijheid van meningsuiting heeft dit bericht niets te maken. Die vrijheid wordt overigens begrensd door de

126

beginselen van zorgvuldigheid die [werknemer] jegens Blokker in acht dient te nemen. Als goed werknemer had [werknemer] dit bericht niet behoren te plaatsen. Terecht is dan ook door de gemachtigde van Blokker betoogd dat [werknemer] aldus gehandeld heeft in strijd met de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Voor [werknemer] was geen enkele aanleiding om zich publiekelijk uit te laten op de wijze zoals hij op 2 februari 2012 heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de direct leidinggevende van [werknemer] de excuses van [werknemer] heeft geaccepteerd staat het oordeel van de kantonrechter – dat er sprake is van een dringende reden in de zin der wet – niet in de weg. [werknemer] heeft niet alleen zijn direct leidinggevende maar ook zijn werkgeefster – Blokker – op grove wijze beledigd. Dat [werknemer] het bericht kort na ontvangst van de brief van 2 februari 2012 uit Facebook heeft verwijderd kan [werknemer] evenmin baten. Dat is mosterd na de maaltijd. Ook het argument van [werknemer] dat Facebook tot het privédomein van de werknemer behoort, is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist, daar [werknemer] aldus miskent dat het privékarakter van Facebook betrekkelijk is, zo ook het begrip ―vrienden‖. In dit geval heeft één van de collega‘s van [werknemer], die kennelijk tot de ―vriendenkring‖ van [werknemer] behoort, Blokker van het bericht d.d. 2 februari 2012 op de hoogte gesteld. Zo hebben ook anderen van de uitlating van [werknemer] kennis kunnen nemen. [werknemer] miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de ―vrienden‖ van [werknemer] kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie.

Te meer daar [werknemer] een gewaarschuwd man was moet de grovelijke wijze van belediging van Blokker aangemerkt worden als een dringende reden in de zin de wet op grond waarvan van Blokker niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voortzet.

Nu de arbeidsovereenkomst op deze primaire grond wordt ontbonden is een vergoeding niet aan de orde.

Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

3. De beslissing De kantonrechter rechtdoende 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de primaire grondslag met onmiddellijke ingang; 3.2. wijst de verzochte vergoeding af; 3.3. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2012

127

LJN: BV3122,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 458518 CV EXPL 12-59 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-02-2012 08-02-2012 Civiel overig Voorlopige voorziening Schorsing concurrentiebeding; relatiebeding en social-media. Dansleraar neemt na vijfjarig dienstverband bij dansschool ontslag en opent eigen dansstudio. De eigenaar van de dansschool vordert nakoming van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding: de dansleraar te verbieden les te geven in de gemeente waarbinnen het concurrentiebeding geldt en de dansleraar te verbieden contacten te onderhouden met (voormalige) leden en leerlingen van de dansschool. De dansleraar vordert het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te niet te doen subsidiair de werking van het concurrentiebeding te schorsen tot dat in een door hem aanhangig te maken bodemprocedure zal zijn beslist. De vordering van de eigenaar van de dansschool om de dansleraar te verbieden les te geven in de gemeente waarbinnen het concurrentiebeding geldt, wordt afgewezen. De door de dansleraar gevorderde schorsing van de werking van het concurrentiebeding tot dat in de bodemprocedure zal zijn beslist, wijst de kantonrechter toe. De kantonrechter overweegt daartoe dat niet vastgesteld kan worden binnen welke gemeente de dansstudio is gelegen. Er is dus sprake van een onduidelijke situatie waardoor niet zeker is of de dansleraar het concurrentiebeding overtreedt. Voorts overweegt de kantonrechter dat de eigenaar van de dansschool lessen in veel meer dansstijlen aanbiedt dan de dansleraar en naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd kan worden dat de dansleraar door de exploitatie van zijn concurrerende dansstudio een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt ten laste van het bedrijfsdebiet van de eigenaar van de dansschool. Met betrekking tot het relatiebeding oordeelt de kantonrechter dat dit beding te breed is geformuleerd. Het beding zou mede inhouden dat de dansleraar geen contact zou mogen hebben met eventuele leden/leerlingen die ooit contact hebben gehad met de eigenaar van de dansschool en naar het oordeel van de kantonrechter verzet zich dit tegen een normale gezonde concurrentie. Voorts overweegt de kantonrechter dat er geen concrete aanknopingspungen voorhanden zijn waaruit blijkt dat de dansleraar actief leden/leerlingen van de dansschool heeft benaderd om hen te bewegen over te stappen naar zijn dansstudio. De kantonrechter overweegt daarbij dat conversaties via ―social media‖ zoals Hyves, Twitter, Facebook, WhatsApp etcetera in beginsel beschouwd moeten worden als geschiedende in privésfeer van de betrokkenen - en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting - tenzij daaruit duidelijk en ondubbelzinnig voor eenieder een zakelijk karakter blijkt.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Sittard-Geleen zaakno: 458518 CV EXPL 12-59 typ: FL Datum uitspraak: 8 februari 2012 De kantonrechter te Sittard-Geleen wijst het navolgende vonnis in het kort geding van: [eisende partij in conventie, tevens gedaagde partij in reconventie], h.o.d.n. ―Dance - & Partycentre [eisende partij in conventie, tevens gedaagde partij in reconventie], ―Dansstudio [eisende partij in conventie, tevens gedaagde partij in reconventie]‖en ―Crea Dance Stein‖,

128

wonende te [woonplaats], eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mw. mr. E.J.G. Jonkers-Hebben, werkzaam bij ARAG-Rechtsbijstand, kantoor Roermond, tegen: [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie], wonende te [adres], gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie, procederend met toevoeging nummer [nummer], afgegeven d.d. 11 november 2011, gemachtigde: mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht.

Partijen zullen hierna [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] en [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] worden genoemd.

1. HET PROCESVERLOOP: Op 2 januari 2012 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] de kantonrechter verzocht om [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te mogen dagvaarden in kort geding ex. artikel 254 Rv. in de nevenvestigingsplaats van de rechtbank Maastricht te Sittard-Geleen aan de Parklaan 17.

De datum en het tijdstip van de mondelinge behandeling zijn door de kantonrechter vervolgens bepaald op maandag 30 januari 2012 om 12.00 uur.

Op 17 januari 2012 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] een afschrift van de op 12 januari 2012 betekende dagvaarding met producties ingediend.

Op 26 januari 2012 heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] een conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties ingediend.

Op de op 30 januari 2012 gehouden mondelinge behandeling is [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mw. mr. E.J.G. Jonkers-Hebben. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A.J.T.J. Meuwissen. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft ter terechtzitting geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding en heeft zijn standpunten door zijn gemachtigde nader laten toelichten, dit mede aan de hand van een overgelegde pleitnota met producties. Voorts heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] verweer gevoerd tegen de vorderingen van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] en heeft zijn standpunten door zijn gemachtigde laten toelichten. Voorts heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] zijn vorderingen nader onderbouwd, een en ander mede aan de hand van de overgelegde conclusie van antwoord/eis in reconventie.

Hierna is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

DE VASTSTAANDE FEITEN: Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staat tussen partijen – mede op grond van de overgelegde producties en voor zover van belang – het navolgende vast: [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is in 2004 op basis van freelance gestart met het verrichten van werkzaamheden voor [eisende partij in conventie,

129

tevens verwerende partij in reconventie] in de functie van dansleraar.

Met ingang van 1 september 2007 is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in dienst getreden in de functie van dansleraar voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 december 2008. Die arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2009 verlengd tot 1 januari 2010 en met ingang van 1 januari 2010 verlengd tot 1 september 2010. Partijen hebben vervolgens de arbeidsovereenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.

In de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die lopen van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en van 1 januari 2010 tot en met 31 augustus 2010 zijn partijen telkens een concurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen. De teksten hiervan luiden telkens: ―ARTIKEL 9. CONCURRENTIEBEDING 1. Het is de werknemer verboden om gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst, alsmede gedurende een periode van 2 (twee) jaren na beëindiging daarvan, in de gemeente Stein (LB), direct dan wel indirect in enigerlei vorm een onderneming, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te (doen) vestigen of te (doen) drijven, dan wel in welke vorm dan ook, direct dan wel indirect financieel belang bij/in een dergelijke onderneming te (doen) hebben, of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben. Bovenstaande geldt niet indien de werkgever hiervoor expliciet schriftelijk toestemming heeft gegeven.

2. Bij overtreding van het in artikel 9 lid 1 vermelde verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een direct opvorderbare boete van € 10.000,-- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, waarbij een gedeelte van een dag als een hele dag wordt aangemerkt, onverminderd het recht voor werkgever volledige schadevergoeding te eisen indien de schade het boetebedrag te boven gaat.‖ ―ARTIKEL 10. RELATIEBEDING Gedurende het dienstverband alsmede na beëindiging van het dienstverband zal de werknemer zich voor een periode van 1 (één) jaar er strikt van onthouden om relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers van de werkgever – direct of indirect – te benaderen en of met hen – op welke wijze dan ook – zaken te doen en/of contacten te onderhouden. Eveneens is het de werknemer verboden om binnen genoemde periode bij relaties en/of opdrachtgevers van de werkgever binnen voormelde periode in dienst te treden. Onder ―relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers‖van de werkgever worden in dit verband tevens verstaan de potentiële relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers die voorkomen in het (offerte)bestand van de werkgever en/of waarmee de werkgever onderhandelingen/gesprekken voert of heeft gevoerd omtrent mogelijke toekomstige opdrachten/lidmaatschap/lessen. Gedurende het dienstverband alsmede na beëindiging van het dienstverband is het werknemer gedurende een periode van 1 (één) jaar niet toegestaan leden van werkgever over te nemen. Daarenboven is het de werknemer gedurende het dienstverband en na het einde van de arbeidsovereenkomst strikt verboden om te trachten, direct of indirect, personeel van de werkgever – of van een met de werkgever gelieerde vennootschap – ertoe te bewegen in dienst te treden bij (een onderneming van) de werknemer dan wel bij een andere werkgever.

2. Het in artikel 10 lid 1 vermelde is niet van toepassing op de leerlingen van de werknemer c.q. de leerlingen welke door de werknemer aangeleverd zijn. De werkgever en de werknemer houden middels een lijst, door beiden ondertekend, bij welke leerlingen dit zijn. Deze lijst bestaat uit maximaal 30 (zegge: dertig) leerlingen.

3. Bij overtreding van het in artikel 9 lid 1 vermelde verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een direct opvorderbare boete van € 10.000,-- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, waarbij een gedeelte van een dag als een hele dag wordt aangemerkt, onverminderd het recht voor werkgever volledige schadevergoeding te eisen indien de schade het boetebedrag te boven gaat.‖ Bij brief van 22 september 2011 heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de arbeidsovereenkomst met [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] opgezegd tegen 1 november 2011.

Bij schrijven van 15 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de

130

opzegging bevestigd en deze te aanvaarden en dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen op 30 oktober 2011 (De kantonrechter merkt op dat in de brief per abuis het jaartal 2010 is vermeld). [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft in die brief tevens vermeld dat hij [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] zal houden aan alle afspraken en clausules welke zijn gemaakt in de arbeidsovereenkomst.

Op 24 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] op non actief gesteld en hem de toegang tot de dansschool ontzegd. Bij schrijven van 25 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] dat aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bevestigd.

Bij brief van 26 oktober 2011 heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bericht dat hij heeft geconstateerd dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] met ingang van 1 november 2011 een eigen dansschool begint in Elsloo, dat dit in strijd is met het concurrentiebeding en het relatiebeding en wijst [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] op de te verbeuren boetes.

DE VORDERINGEN EN HET VERWEER: In conventie: [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] vordert thans bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad: a. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te verbieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis direct of indirect contact te hebben en/of les te geven aan (voormalige) relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie], op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag die [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in overtreding is; b. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis zijn activiteiten als dansleraar in de gemeente Stein te beëindigen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of gedeelte van dag die [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in overtreding is; c. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de boete, respectievelijk schadevergoeding aan [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] ad € 10.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag; d. althans zodanige voorlopige voorzieningen als de kantonrechter vermeent; e. de kosten van deze procedure.

In reconventie: [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad: primair het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen, subsidiair het concurrentiebeding volledig te schorsen voor de duur van een door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] binnen 4 weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure; de boete uit hoofde van de aanvullende bepalingen bij de arbeidsovereenkomst terzijde te stellen dan wel te schorsen dan wel te matigen tot nihil voor de duur van een door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aanhangig te maken bodemprocedure; subsidiair [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] bij geen dan wel gedeeltelijke terzijdestelling van het concurrentiebeding c.q. van de boete te veroordelen tot betaling aan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van een vergoeding ex artikel 7:653, lid 4, BW maandelijks te betalen vergoeding van € 1.700,00 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te betalen vanaf 31 januari 2012 tot de dag dat het vonnis in een eventuele bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan onder gelijktijdige verschaffing van een bruto/netto specificatie en dit laatste op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag voor iedere dag dat [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen; meer subsidiair een zodanige beslissing als de kantonrechter geraden acht;

131

zowel primair als subsidiair [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] te veroordelen in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis zijn voldaan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

In conventie en in reconventie: [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] legt aan zijn vorderingen het navolgende – zakelijk weergegeven - ten grondslag. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] stelt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in strijd met het overeengekomen concurrentieen relatiebeding handelt. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] heeft zijn dansschool met ingang van 2 januari 2012 immers gevestigd in Elsloo, derhalve binnen de gemeente Stein. In het concurrentiebeding is uitdrukkelijk overeengekomen dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] geen dansschool in de gemeente Stein mag exploiteren. Dat de dansschool is gevestigd in de gemeente Stein blijkt uit een krantenknipsel waarin is vermeld dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aan de gemeente Stein een omgevingsvergunning heeft aangevraagd voor het wijzigen van een showroom in een dansschool gelegen aan de Schuttersstraat 21 te Elsloo. Voorts overtreedt [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] sinds 26 oktober 2011 het relatiebeding. Uit de Facebookpagina, de twitterpagina en de website van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] blijkt namelijk dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] sinds die datum relaties, leerlingen, leden en/of opdrachtgevers van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] als vrienden heeft toegevoegd en/of gesprekken daarmee voert of heeft gevoerd. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] legt een lijst over van de aan zijn dansschool verbonden leden. Volgens [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] blijkt uit een vergelijking van zijn ledenlijst met de toegevoegde vrienden van de sociale media van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] dat een groot aantal van die vrienden lid is of is geweest van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] is daarom van mening dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] eveneens het relatiebeding overtreedt. Voor de door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] gevorderde vergoeding is geen plaats omdat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] in Venlo en Maastricht werkt. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende. Volgens [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is zowel het concurrentie- als het relatiebeding vervallen. De laatste arbeidsovereenkomst die is ingegaan op 1 september 2010 heeft hij immers niet ondertekend omdat daarin voorwaarden waren opgenomen waarmee hij niet akkoord is gegaan. Volgens [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] was sprake van een wurgcontract. Voorts heeft hij de arbeidsovereenkomst uiteindelijk opgezegd omdat sprake was van een dringende reden en daardoor zijn beide bedingen komen te vervallen. Vanaf de aanvang van het dienstverband wist [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] dat hij voornemens was een eigen dansschool te openen. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] wilde rond zijn 50ste terugtreden en de intentie was dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou overnemen. [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou hem gaan opleiden en begeleiden. Bij indiensttreding werd hij ook aan de leden en leerlingen voorgesteld als de opvolger van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. Medio 2008 is hij met [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] overeengekomen dat hij een eigen wedstrijdteam mocht samenstellen en op de zondagmiddagen mocht hij een zaaltje van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] gebruiken. Met ingang van 1 september 2008 was hij bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onder de naam New Elements Dansstudio. Omdat een en ander in overleg met [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] is gebeurd, is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening dat [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] impliciet te kennen heeft gegeven het concurrentie- en relatiebeding niet te handhaven. Van de begeleiding door [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] om de overname van de dansschool te realiseren is niets terecht gekomen. Op enig moment heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] de heer

132

[naam] in dienst genomen en nadien leek het er sterk op dat dit de opvolger van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou gaan worden. In elk geval werd hij niet betrokken bij het leiden van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie]. Daarbij kwam dat hij door het beleid van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] onvoldoende kansen had om zich verder te ontplooien en carrière te maken. Door de hele gang van zaken werd ook de werksfeer op een negatieve wijze beïnvloed. Een en ander is voor hem aanleiding geweest om de mogelijkheden van het openen van een eigen dansschool te onderzoeken. Die mogelijkheid deed zich in september 2011 voor in de Schuttersstraat in Beek. Het was een loods gelegen op het industrieterrein De Beekerhoek. Gelet op de door hem verstrekte gegevens mocht hij ervan uitgaan dat die loods is gelegen in de gemeente Beek. Nadat hij dit aan [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] had meegedeeld, kwam [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] met het voorstel dat hij alsnog de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou kunnen overnemen. Dat was echter voor hem financieel niet te verwezenlijken. Hij heeft er daarom voor gekozen de dansschool in Beek te starten. Gelet op de geografische ligging van de loods is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening dat het concurrentiebeding niet van toepassing is. Alle inwoners van Elsloo weten immers dat aan de andere kant van de spoorlijn de gemeente Beek is gelegen. Ook als juridisch zou mogen blijken dat de loods is gelegen in de gemeente Stein, is [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening dat hij rekening heeft gehouden met de strekking van het concurrentiebeding. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bestrijdt dat hij actief leden en leerlingen van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft benaderd.

Allereerst stelt [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] dat het relatiebeding aan het einde van de laatste schriftelijke arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, derhalve op 31 augustus 2010. Dat zou betekenen dat het beding haar werking heeft verloren op 31 augustus 2011. Verder is het beding door de jaren heen steeds zwaarder gaan drukken en is het beding onevenredig zwaar. Gelet op de redactie van het beding zou hij in de toekomst geen enkel nieuw lid mogen inschrijven. Dat zouden immers steeds potentiĂŤle leden van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] kunnen zijn. [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is verder van mening dat het relatiebeding in strijd is met de Grondwet alsmede in strijd met de artikelen 19 en 24 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Door het concurrentiebeding wordt hij onbillijk benadeeld in zijn belangen in verhouding tot het te beschermen belang van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie].

HET OORDEEL VAN DE KANTONRECHTER: In conventie en in reconventie: Gelet op de onderlinge samenhang zal de kantonrechter de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet de onderhavige zaak mede worden beoordeeld tegen de achtergrond dat ten tijde van de totstandkoming van de bedingen in 2007 [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] 44 jaar oud was en zijn dansschool ruim 20 jaar exploiteerde en [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] 18 jaar oud en schoolgaand was en voorts dat partijen destijds de intentie hebben uitgesproken dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] op termijn de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zou overnemen en verder dat de danskwaliteiten en bekendheid van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] binnen de danswereld het ledenaantal van de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] heeft doen groeien en ten slotte dat de bedingen pas zijn gaan wringen op het moment dat duidelijk werd dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] de dansschool van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] niet zou overnemen en een eigen dansstudio wilde gaan beginnen.

De kantonrechter acht het bestaan van een spoedeisend belang zowel aan de zijde van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] als aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] genoegzaam gebleken. Beide partijen willen immers

133

– naar de kantonrechter verstaat - duidelijkheid verkrijgen over de reikwijdte van het concurrentiebeding en het relatiebeding.

In het kader van deze procedure dient beoordeeld te worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat gerechtvaardigd is daarop door toewijzing van de vorderingen vooruit te lopen. Dat betekent dat er thans sterke aanwijzingen moeten bestaan dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Daarbij moet de kantonrechter thans uitgaan van de voorshands vaststaande feiten met de beperkte toetsing daarvan (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is.

Anders dan [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] betoogt, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat beide bedingen gelden. In de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten vanaf 1 januari 2009 is ìn beide overeenkomsten in de artikelen 9 en 10 telkens een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. In de arbeidsovereenkomst die geldt vanaf 1 september 2010 zijn beide bedingen eveneens opgenomen. In alle drie de arbeidsovereenkomsten zijn de teksten van beide bedingen identiek. Er zijn geen aanknopingspunten voorhanden waaruit blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bij de omzetting van het dienstverband van bepaalde naar onbepaalde tijd heeft geprotesteerd tegen handhaving van beide bedingen vanaf 1 september 2010. Voor zover [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] heeft willen betogen dat beide bedingen zwaarder zijn gaan drukken, heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] dat onvoldoende onderbouwd. De functie van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is door de jaren heen immers niet gewijzigd. In de opzeggingsbrief van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] is geen sprake van een onverwijlde opzegging vanwege een dringende reden.

Vervolgens doet zich de vraag voor of de door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] sinds 2 januari 2012 geëxploiteerde dansstudio valt binnen de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding. Vast staat dat het beding alleen geldt in de gemeente Stein. Partijen verschillen van mening of de dansstudio is gelegen in de gemeente Stein dan wel in de gemeente Beek. Blijkbaar is dat niet op eenvoudige wijze vast te stellen. In dat verband heeft [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] een kopie van een krantenknipsel overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aan de gemeente Stein afgifte van een omgevingsvergunning heeft gevraagd en heeft [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] een kopie overgelegd van een verklaring van de intergemeentelijke milieudienst Beek Nuth Stein d.d. 21 november 2006 waarin wordt gesproken over de herbouw van een bedrijfspand aan de Schuttersstraat 21 te Beek. Een recente schriftelijke verklaring van een van beide gemeentebesturen waaruit blijkt in welke gemeente het adres Schuttersstraat 21 is gelegen, is niet voorhanden. Zonder nadere concrete bewijslevering kan derhalve niet worden vastgesteld of [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] het concurrentiebeding overtreedt. Al het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vordering van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] om [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te veroordelen zijn activiteiten als dansleraar in de gemeente Stein te beëindigen, niet kan worden toegewezen. Dit houdt in dat het gevorderde voorschot eveneens zal worden afgewezen.

De vordering van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen zal worden afgewezen. Dat zou immers een declaratoire uitspraak zijn en vanwege de onomkeerbaarheid daarvan een te ver strekkende maatregel in het kader van een gevraagde voorlopige voorziening, zodat die vordering reeds daarom niet toewijsbaar is.

Nu niet met een grote mate van zekerheid gezegd kan worden dat het vestigingsadres van de dansstudio van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] binnen de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding valt, ziet de kantonrechter aanleiding om het concurrentiebeding te schorsen totdat onherroepelijk in de bodemprocedure is beslist. Daarbij is mede van belang dat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter aannemelijk is dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie], namelijk het behoud van zijn positie binnen de markt waarin hij opereert. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] een veel grotere variëteit aan dansstijlen aanbiedt dan

134

[gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie]. Derhalve kan voorshands niet gezegd worden dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] door de exploitatie van zijn concurrerende dansstudio een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt ten laste van het bedrijfsdebiet van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie].

Met betrekking tot het relatiebeding overweegt de kantonrechter het volgende.

Allereerst stelt de kantonrechter vast dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] niet vordert de gelding van het relatiebeding te schorsen.

Uit de stellingen van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] begrijpt de kantonrechter dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] van mening is dat het relatiebeding te breed is geformuleerd. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is in het algemeen de strekking van een relatiebeding dat een gewezen werknemer gedurende een bepaalde periode geen relaties van de werkgever actief zal benaderen, niet als zelfstandige dan wel in dienst van een concurrerend bedrijf van de voormalige werkgever. Doel daarvan is dat de werkgever zijn positie in de markt wenst te behouden en dat hij niet hoeft te vrezen dat de voormalige werknemer zijn verworven kennis van het bedrijf van zijn voormalige werkgever gebruikt en mogelijk relaties wegkaapt door bijvoorbeeld goedkopere tarieven te hanteren voor dezelfde diensten/werkzaamheden. In het onderhavige geval is de kantonrechter voorshands van oordeel dat het overeengekomen relatiebeding meer omvat dan een algemeen gebruikelijk beding. Het beding houdt immers ook in dat het [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] niet is toegestaan; ―potentiële relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers die voorkomen in het (offerte)bestand van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] en/of waarmee [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] onderhandelingen/gesprekken voert of heeft gevoerd omtrent mogelijke toekomstige opdrachten/lidmaatschap/lessen‖ te benaderen en voorts dat het [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] ―na beëindiging van het dienstverband gedurende een periode van 1 (één) jaar niet is toegestaan leden van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] over te nemen.‖ Dat zou kunnen betekenen dat mogelijke nieuwe leden/leerlingen, die doorgaans bij meerdere dansscholen informatie inwinnen over de mogelijkheden, lestijden en lesgelden en die informatie ook bij [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] hebben ingewonnen, tot en met 30 oktober 2012 geen danslessen bij [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] mogen nemen en dat huidige leden/leerlingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] tot en met 30 oktober 2012 niet naar [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] mogen overstappen. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter verzet zich dit tegen een normale eerlijke concurrentie en worden de huidige leden/leerlingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] beperkt in hun keuzevrijheid om over te stappen naar de dansstudio van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

Er zijn geen concrete aanknopingspunten voorhanden waaruit blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] leden/leerlingen van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] actief heeft benaderd om hen te bewegen het lidmaatschap bij [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] op te zeggen en bij [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] danslessen te nemen. Uit de door [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] overgelegde uitgeprinte pagina‘s afkomstig van Facebook, Hyves en Twitter.com blijkt wel dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] contacten onderhoudt met de op die pagina‘s vermelde personen, maar niet blijkt dat [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] die personen actief heeft benaderd. De kantonrechter overweegt daarbij dat conversaties via ―social media‖ zoals Hyves, Twitter, Facebook, WhatsApp etcetera in beginsel beschouwd moeten worden als geschiedende in privésfeer van de betrokkenen - en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting - tenzij daaruit duidelijk en ondubbelzinnig voor eenieder een zakelijk karakter blijkt. In dit geval zou [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] bijvoorbeeld zijn contacten op die media (friends/vrienden) expliciet moeten vragen om wanneer zij bij [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] zijn ingeschreven, over te stappen naar zijn dansschool. Daarvan is de kantonrechter niet gebleken.

De vordering van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] om [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] te verbieden om binnen 48

135

uur na betekening van dit vonnis direct of indirect contact te hebben en/of les te geven aan (voormalige) relaties, leden, leerlingen en/of opdrachtgevers van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie], zal derhalve eveneens worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] te worden veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna bepaald.

DE BESLISSING: In conventie: Wijst de vordering van [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] tot het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad af.

Veroordeelt [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] gerezen en tot aan dit vonnis in totaal begroot op â‚Ź 400,00 ter zake van salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

In reconventie: Wijst de vordering van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] tot het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad toe en wel als volgt: Schorst de gelding van het concurrentiebeding totdat in een binnen 4 weken na heden door [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] aanhangig te maken bodemprocedure zal zijn beslist.

Veroordeelt [eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie] gerezen en tot aan dit vonnis in totaal begroot op â‚Ź 400,00 ter zake van salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van [gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie].

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoer bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen en in het openbaar uitgesproken door mr. J.J. Groen, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

136

JAR 2012/92 Gerechtshof Leeuwarden 21 februari 2012, 200.098.960/01; LJN BV6590. ( mr. Fikkers mr. Zuidema mr. Smits ) Bouke Helder te Assen, appellant, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. A.A. Kootstra, kantoorhoudende te Assen, tegen Personenvervoer Assen BV te Assen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Payroll-constructie na drie tijdelijke contracten, Geen stilzwijgende voortzetting [BW Boek 7 - 611; BW Boek 7 - 668; lid 1; BW Boek 7 - 668a]

» Samenvatting De werknemer is op 1 juli 2009 als taxichauffeur bij de werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 oktober 2009 voor 24 uur per week tegen een brutosalaris van € 629,33. De arbeidsovereenkomst is verlengd tot 1 januari 2010 en vervolgens tot en met 31 juli 2011. In juli 2010 is de werknemer geïnformeerd dat hij door middel van een payroll-constructie na 31 juli 2011 aan het werk zou kunnen blijven. In augustus 2011 heeft de werknemer 24 uur gewerkt. Daarna heeft hij de werkgever meegedeeld dat hij niet akkoord ging met de payroll-constructie. Hij stelt dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met de werkgever. De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat de vraag of tussen partijen sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst beantwoord dient te worden aan de hand van een beoordeling van de vraag of de laatste arbeidsovereenkomst geacht moet worden stilzwijgend te zijn voortgezet, als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW. Gesteld noch gebleken is namelijk dat tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen het dienstverband na 31 juli 2011 voort te zetten. Bij deze vraag komt het erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de bepaalde tijd stilzwijgend werd voortgezet. Dit is niet het geval. De stelling van de werknemer dat de werkgever die met een werknemer door wil gaan op basis van een payroll-constructie deze werknemer een duidelijk aanbod zal moeten doen, is hier niet relevant. Het is niet van belang of tussen partijen overeenstemming bestond over de payroll-constructie. Het was de werknemer duidelijk dat van de zijde van de werkgever de bereidheid ontbrak om de dienstbetrekking opnieuw op dezelfde voet aan te gaan. Er was dan ook geen sprake van een stilzwijgende voortzetting als bedoeld in art.

7:668 lid BW. Dit was de werknemer ook duidelijk, daargelaten of hij exact begreep wat het werken op payroll-basis voor hem zou betekenen. Er is dan ook geen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst en art. 7:668a lid 1 sub b BW mist dan ook toepassing.

NB. Het hof ontwijkt de vraag of een werkgever het recht heeft een arbeidsovereenkomst niet te verlengen omdat een werknemer niet instemt met een payroll-constructie, terwijl dat de essentie lijkt van de klacht van de werknemer. Dat geen sprake was van stilzwijgende voortzetting is in lijn met HR 2007/284 (Vermue/Emergis). beslissing/besluit » Uitspraak

137

Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.9) vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep vast staan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1. Helder, geboren op 10 mei 1967, is op 1 juli 2009 als taxichauffeur bij Personenvervoer in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 oktober 2009 voor 24 uur per week tegen een brutosalaris van € 629,33 exclusief 8% vakantiegeld en andere emolumenten.

1.2. De arbeidsovereenkomst is verlengd per 1 oktober 2009 tot 1 januari 2010 en vervolgens is deze verlengd tot en met 31 juli 2011.

1.3. In juli 2010 heeft Helder met de heer T. Nijland (hierna: Nijland), vestigingsmanager bij Personenvervoer, gesproken over hoe het na 31 juli 2011 zou gaan. Nijland heeft toen gezegd dat Helder door middel van een payroll-constructie aan het werk zou kunnen blijven.

1.4. In de eerste week van augustus 2011 heeft Helder 24 uur gewerkt volgens het rooster. Op of enkele dagen voor 8 augustus 2011 heeft Helder telefonisch contact gezocht met Personenvervoer en gesproken met mevrouw E. Klaassen (hierna: Klaassen), planner bij Personenvervoer, met de vraag hoe het nu verder met zijn arbeidsovereenkomst ging. Omdat hij in dat gesprek aangaf dat hij niet akkoord ging met de payroll-constructie is hij die dag op non-actief gesteld.

1.5. Helder heeft in zijn brief van 8 augustus 2011 aan Personenvervoer laten weten dat hij niet akkoord ging met de op non-actief stelling. Hij heeft in die brief gesteld dat hij een vast contract heeft, zijn diensten aangeboden en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon.

1.6. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft Personenvervoer hierop gereageerd. Die brief vermeldt, voor zover van belang: ―Ten eerste is uw arbeidsovereenkomst met Personenvervoer Assen op 31 juli 2011 van rechtswege beëindigd en niet verlengd. Dit is reeds in week 27 aan u medegedeeld door uw leidinggevende. Tevens werd u verteld dat wij u op payroll basis vanaf 1 augustus aan het werk wilden houden. U heeft uw leidinggevende, de heer Nijland, en een aantal dagen later onze planner, mevrouw Klaassen, in kennis gesteld niet tevreden te zijn met deze payroll oplossing maar te accepteren omdat u op dat moment geen andere keus had. Het einde dienstverband werd door ons op 17 juli jl. bevestigd en u heeft uw eindafrekening gekregen.‖ Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 2. Helder heeft, kort weergegeven, in eerste aanleg gevorderd Personenvervoer te veroordelen tot wedertewerkstelling van hem, Helder, en tot doorbetaling van het salaris van € 893,= bruto per maand en 8% vakantietoeslag vanaf 8 augustus 2011, beide bedragen te vermeerderen met

138

wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente. Tevens heeft Helder gevorderd Personenvervoer te veroordelen in de kosten van het geding.

Naar de kern genomen heeft Helder aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsovereenkomst met Personenvervoer als gevolg van het bepaalde in artikel 7: 668a BW is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Personenvervoer heeft de vordering betwist. Daarnaast heeft Personenvervoer, voorwaardelijk, zo blijkt uit het als ―verweerschrift‖ aangeduide stuk van Personenvervoer, ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Helder afgewezen.

Het spoedeisend belang 3. Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de aard van de zaak. Vast staat slechts dat Helder een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangt. Of hij aanvullend een WW-uitkering krijgt, staat niet vast.

Het bij memorie van antwoord overgelegde stuk 4. Personenvervoer heeft bij memorie van antwoord een productie overgelegd waarop Helder niet meer heeft kunnen reageren. Nu het om een spoedappel gaat, zal het hof de zaak niet naar de rol verwijzen teneinde Helder in de gelegenheid te stellen op dit stuk te reageren, maar zal het hof op het stuk geen acht slaan en dit niet in de beoordeling van het geschil betrekken. Uit het navolgende zal blijken dat Personenvervoer daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.

De wijziging van eis 5. Helder heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd ten opzichte van die in eerste instantie in dier voege dat hij doorbetaling van zijn salaris vordert vanaf 1 augustus 2011, omdat hem het loon over de eerste week van augustus 2011, waarin hij gewoon heeft gewerkt, ook niet is betaald.

Personenvervoer heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen om haar niet toe te staan, zodat de vorderingen van Helder met inachtneming van de wijziging van eis beoordeeld zullen worden.

De behandeling van de grieven 6. Met de grieven 1 en 3 tot en met 8 beklaagt Helder zich er in diverse bewoordingen, naar de kern genomen, over dat de kantonrechter voor de beoordeling van zijn vordering een onjuist criterium heeft genomen. De kantonrechter heeft volgens Helder ten onrechte de vorderingen beoordeeld in het licht van het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 BW en geoordeeld dat geen sprake is van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Volgens Helder had de vordering moeten worden beoordeeld op basis van het bepaalde in artikel 7: 668a lid 1 sub b BW, omdat hij na 31 juli 2011 is blijven werken volgens het rooster van Personenvervoer en aldus zijn arbeidsovereenkomst door conversie is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Helder meent dan ook onverkort in dienst van Personenvervoer te zijn.

6.1. Naar het oordeel van het hof miskent Helder met dit standpunt dat, voordat aan de beantwoording van de vraag of er sprake is van conversie als bedoeld in artikel 7: 668a, lid 1 sub b BW kan worden toegekomen, allereerst moet worden vastgesteld dat er sprake is van een reeks van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Is dat het geval dan geldt de vierde arbeidsovereenkomst volgens genoemd artikel als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Vast staat dat tussen partijen achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben gegolden, de laatste tot en met 31 juli 2011. Vast staat ook dat de arbeidsovereenkomsten alle van rechtswege eindigden na ommekomst van de tijd waarvoor zij waren aangegaan. Of er tussen partijen sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst is dus, zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de laatste arbeidsovereenkomst geacht wordt stilzwijgend te zijn voortgezet, als bedoeld in artikel 7: 668 lid

139

1 BW, nu gesteld noch gebleken is dat tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen het dienstverband na 31 juli 2011 voort te zetten.

6.2. In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Voor de vraag of sprake is van stilzwijgende voortzetting van een arbeidsovereenkomst komt het erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de bepaalde tijd stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755). Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.

6.3. Helder heeft aangevoerd dat een werkgever, die door wil gaan met een werknemer op basis van een payroll-constructie, deze werknemer een duidelijk aanbod zal moeten doen. Het hof begrijpt hieruit dat Helder meent dat bij gebreke van een dergelijk aanbod, het ervoor moet worden gehouden dat hij in dienst van Personenvervoer is gebleven. Dit is onjuist, omdat de kwestie die Helder hiermee aan de orde stelt betrekking heeft op de vraag of tussen Helder en het payrollbedrijf De Tax een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het is dus ook niet van belang of tussen partijen overeenstemming bestond over de payroll-constructie.

6.4. Helder heeft er op gewezen dat hij een loonstrook van Personenvervoer heeft gekregen die betrekking heeft op de maand augustus 2011. Ook dit is onjuist. In voldoende mate staat vast dat de loonstrook die Helder heeft ontvangen en die betrekking heeft op de maand augustus 2011 de eindafrekening van het dienstverband betreft. Dit stuk, overgelegd door Helder, vermeldt immers geen ―periodesalaris‖ maar slechts posten die nog met Helder moesten worden afgerekend.

6.5. Voor zover Helder heeft willen betogen dat de omstandigheid dat het Personenvervoer bekend was dat Helder een aan autisme verwante stoornis heeft, meebrengt dat van Personenvervoer een andere opstelling had mogen worden verwacht, passeert het hof deze stelling. Helder heeft ter onderbouwing hiervan slechts aangevoerd dat hij gebaat is bij een gestructureerde werkomgeving en afgebakend takenpakket. In hoeverre en op welke grond deze beperking en de wetenschap daarvan bij Personenvervoer had moeten leiden tot voortzetting van het dienstverband na afloop daarvan, heeft Helder onvoldoende onderbouwd.

6.6. Helder heeft aangevoerd dat Personenvervoer niet als goed werkgever heeft gehandeld in de zin van artikel 7: 611 BW door hem voor afloop van zijn arbeidsovereenkomst onvoldoende duidelijkheid te verschaffen over de voortgang daarvan. Nog daargelaten dat Personenvervoer heeft gesteld dat alle werknemers die via de payroll-constructie zouden gaan werken, en dus ook Helder, een brief gedateerd 17 juli 2011 hebben ontvangen waarin is uitgelegd dat hun dienstverband niet zou worden verlengd – Helder heeft de ontvangst van deze brief betwist – gaat het hof aan deze stelling van Helder voorbij. De arbeidsovereenkomst zou immers van rechtswege eindigen per 1 augustus 2011 en een beëindigingbrief is daartoe niet noodzakelijk. Tussen partijen staat vast dat Helder in de loop van de maand juli 2011 aan Nijland heeft gevraagd hoe het verder zou gaan na afloop van zijn arbeidsovereenkomst. Nijland heeft bij die gelegenheid gezegd dat Helder via een payroll-constructie aan het werk zou kunnen blijven. Geen grief is gericht tegen overweging 4.6 van het vonnis van de kantonrechter, zodat van de juistheid van wat tijdens de zitting bij de kantonrechter is besproken, wordt uitgegaan. Vast staat dan ook dat Helder zich hierover vervolgens heeft beklaagd bij collega‘s en bij Klaassen, maar dat hij per 1 augustus 2011 is blijven werken, omdat hij was ingeroosterd. Kort daarna, al in de eerste week van augustus 2011, heeft Personenvervoer vervolgens aan Helder laten weten dat van voortzetting van de arbeidsovereenkomst met Personenvervoer geen sprake was. Gelet op dit alles oordeelt het hof voorshands dat het voor Helder duidelijk was dat van de zijde van Personenvervoer de bereidheid ontbrak om de dienstbetrekking opnieuw op dezelfde voet aan te gaan.

6.7. Uit het voorgaande volgt, dat er naar voorlopig oordeel van het hof geen sprake was van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 668 lid 1 BW en dat Helder, daargelaten of hij exact begreep wat het werken op payroll basis voor hem zou betekenen, dit ook begreep. Van een vierde arbeidsovereenkomst in de reeks contracten voor bepaalde tijd is dan ook geen sprake. Artikel 7:668 lid 1 sub b BW mist dus in deze zaak toepassing.

6.8. De grieven 1 en 3 tot en met 8 falen derhalve.

140

6.9. Met grief 2 maakt Helder bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Personenvervoer zonder bezwaar van Helder ter zitting is ingetrokken. Helder meent dat er geen sprake was van een voorwaardelijk verzoek. De grief faalt. Uit de manier waarop het verzoek in het ―verweerschrift‖ van Personenvervoer is geformuleerd, blijkt onmiskenbaar dat Personenvervoer het oog had op een voorwaardelijk verzoek, namelijk indien de kantonrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 31 juli 2011 was voortgezet. Een dergelijk verzoek kan niet worden gedaan in een procedure als de onderhavige, hetgeen de kantonrechter kennelijk ter zitting aan de orde heeft gesteld, waarna Personenvervoer het verzoek heeft ingetrokken.

6.10. Grief 9 stelt aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 50,= aan reisen verblijfkosten in de proceskosten aan de zijde van Personenvervoer heeft meegenomen, omdat Personenvervoer zich heeft laten vertegenwoordigen door iemand die in dienst is van Personenvervoer. Ook deze grief faalt. Een – forfaitair – bedrag als dit is, gelet op het feit dat ook de tijd die een personeelslid van Personenvervoer moet besteden aan deze procedure op geld waardeerbaar is, alleszins redelijk te noemen.

Slotsom 6.11. Alle grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Helder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat zal worden begroot op 1 punt naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Helder in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Personenvervoer tot aan deze uitspraak op € 649,= aan verschotten en € 894,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

141

JAR 2011/81 Kantonrechter Sneek 19 januari 2011, 317900\CV EXPL 10-1062; LJN BP2742. ( mr. Schulting ) De werknemer te (woonplaats), eiser, gemachtigde: mr. M.R. van der Pol, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Persoonality Payrolling BV te Almelo, gedaagde, gemachtigde: mr. C.W.C. Zengerink.

Opzegging na beëindiging inleenovereenkomst niet kennelijk onredelijk, Beperkte herplaatsingsmogelijkheden inherent aan payrollbedrijf [BW Boek 7 - 681; BW Boek 7 - 690]

» Samenvatting De werknemer is op 1 februari 1999 in dienst getreden bij het verhuurbedrijf X in de functie van medewerker magazijnbeheerder. In maart 2002 heeft het verhuurbedrijf X haar gehele personeelsbestand overgedragen aan een payrollbedrijf (hierna: de werkgever). De werkgever heeft de werknemer vervolgens exclusief uitgeleend aan het verhuurbedrijf X. Het verhuurbedrijf X heeft de inleenopdracht met betrekking tot de werknemer in november 2009 opgezegd vanwege bedrijfseconomische en -organisatorische redenen. De werkgever heeft na toestemming van het Uwv, de arbeidsovereenkomst opgezegd. De werknemer acht de opzegging kennelijk onredelijk, primair vanwege het feit dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden omdat hij bij de ontslagaanzegging een nieuwe dienstbetrekking aangeboden kreeg bij verhuurbedrijf X en subsidiair vanwege het feit dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever. De werknemer vordert een schadeloosstelling van € 73.426,50.

De kantonrechter overweegt dat de werkgever zich bij de ontslagaanvraag niet heeft bediend van een valse of voorgewende reden. De aangeboden functie was een andere passende functie met nieuwe c.q. gewijzigde arbeidsvoorwaarden dan de functie waarvoor het UWV de ontslagaanvraag heeft verleend. Dat de werknemer dit aanbod heeft geweigerd komt voor zijn rekening. De werkgever heeft de werknemer passend werk, een outplacementtraject en de kosten voor het behalen van een heftruckcertificaat aangeboden teneinde de kansen van de werknemer op het vinden van werk te vergroten. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever het nodige heeft ondernomen om de gevolgen voor de werknemer van het ontslag zoveel mogelijk te compenseren.

Dat herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn, is inherent aan de payrollconstructie. De opzegging is niet kennelijk onredelijk.

NB. Ook de Hoge Raad oordeelde dat het weigeren van een passende functie een rol speelt bij kennelijk onredelijk ontslag («JAR» 2010/250). Zie ook «JAR» 2010/8 voor de herplaatsingsverplichting van een payrollbedrijf. beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

Motivering

142

De verdere beoordeling van het geschil De feiten 2.1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

2.2. De werknemer, geboren, is per 1 februari 1999 in dienst getreden bij de vennootschap onder firma (hierna te noemen: het verhuurbedrijf), laatstelijk in de functie van medewerker magazijnbeheerder verhuurmateriaal/personeelschef.

2.3. In maart 2002 heeft het verhuurbedrijf haar gehele personeelsbestand overgedragen aan (de rechtsvoorganger van) Persoonality, waarna Persoonality de werknemer exclusief heeft uitgeleend aan het verhuurbedrijf. Hiertoe hebben de werknemer en Persoonality op 21 maart 2002 een arbeidsovereenkomst gesloten, onder toepasselijkheid van de cao voor Medewerkers van Payroll Ondertekeningen 2008-2009 (hierna te noemen: de cao).

2.4. Op 2 januari 2009 is de zoon van de eigenaar van het verhuurbedrijf voor onbepaalde tijd in loondienst getreden bij Persoonality en exclusief ter beschikking gesteld aan het verhuurbedrijf.

2.5. Bij brief van 26 november 2009 heeft het verhuurbedrijf de inleenopdracht met betrekking tot de werknemer opgezegd vanwege bedrijfseconomische en -organisatorische redenen. Hierop heeft Persoonality bij brief van 2 december 2009 het UWV WERKbedrijf (hierna te noemen: UWV) verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen wegens de bedrijfseconomische en -organisatorische situatie aan de zijde van de exclusieve inlener het verhuurbedrijf. De werknemer heeft zich tegen dit verzoek verzet.

2.6. Persoonality heeft de werknemer bij brief van 7 december 2009 (abusievelijk gedateerd op 15 september 2009) uitgenodigd voor een intakegesprek met de loopbaanconsulente van Persoonality ter zake een outplacementtraject.

2.7. Het intakegesprek heeft op 15 december 2009 plaatsgehad, waarbij de werknemer een werkmap ter hand is gesteld teneinde hem in de basis te ondersteunen bij het zoeken van ander emplooi. Voorts is er een aanvulling op de arbeidsovereenkomst overeengekomen en zijn er nadere afspraken gemaakt en vastgelegd in een plan van aanpak om invulling te geven aan het outplacementtraject.

2.8. Bij besluit van 20 januari 2010 heeft het UWV aan Persoonality de verzochte toestemming verleend, waarop Persoonality bij brief van 27 januari 2010 de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn tegen 1 april 2010.

Tevens heeft Persoonality de werknemer in dezelfde brief in het kader van het outplacementtraject aangeboden om bij het verhuurbedrijf passende werkzaamheden te verrichten onder nieuwe c.q gewijzigde arbeidsvoorwaarden, welke passen binnen de bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden waarin het verhuurbedrijf op dat moment verkeerde.

2.9. Bij brief van 2 februari 2010 heeft de werknemer Persoonality medegedeeld dat hij enkel op het aanbod van Persoonality wenst in te gaan indien de dienstbetrekking op de gebruikelijke voorwaarden wordt gecontinueerd.

2.10. Persoonality heeft de werknemer bij brief 3 februari 2010 onder andere het volgende geschreven: ―Zoals reeds aangegeven is (...) de werknemer een voorstel gedaan voor passende arbeid (...). Het voorstel is gedaan vanuit de bedrijfseconomische en -organisatorische situatie waarin zijn inlener (lees: het verhuurbedrijf, de kantonrechter) thans verkeert. Deze situatie maakt juist dat het (...) aanbod op het gebied van onder andere het salaris minder is dan (...) de werknemer gewend is, doch gelet op de functie (...) nog steeds passend is. Voorts is (...) aan alle gestelde wensen van de werknemer voldaan, hetgeen maakt dat de verbazing aan de zijde van Persoonality en zijn inlener groot is nu hij het gedane aanbod niet accepteert.

143

Op grond van (...) de cao is er thans sprake van een weigering van een redelijk aanbod tot passende arbeid. Persoonality heeft de mogelijkheid tot het beëindigen van het outplacementtraject, alsmede het staken van de loonbetaling (...). Ondanks de verbazing en teleurstelling (...) heeft Persoonality besloten het outplacementtraject en de bijbehorende loonbetaling te continueren.‖ 2.11. Bij mail van 25 maart 2010 heeft Persoonality aangeboden de kosten van het behalen van een heftruckcertificaat te betalen teneinde de kansen op het vinden van nieuw werk te vergroten.

De werknemer heeft hiervan gebruik gemaakt.

Het standpunt van de werknemer 3.1. De werknemer acht de door Persoonality gedane opzegging kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW. 3.1.1. Primair vanwege het feit dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden. Immers, gelijk met de aanzegging van het ontslag werd de werknemer een nieuwe dienstbetrekking aangeboden, uit te voeren bij wederom de inlener. Voorts is de werknemer die de functie van de werknemer (gedeeltelijk) zou overnemen met ingang van 1 oktober 2010 als zzp‘er aan de slag gegaan.

3.1.2. Subsidiair acht de werknemer de door Persoonality gedane opzegging kennelijk onredelijk vanwege het feit dat, gelet op de voor hem getroffen voorzieningen – althans het ontbreken daarvan – en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Persoonality bij de opzegging. In dit licht meent de werknemer recht te hebben op een billijke schadeloosstelling van € 73.426,50, daarbij alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking genomen.

De werknemer stelt dat Persoonality niets heeft ondernomen om tot herplaatsing van de werknemer te komen. Enige voorziening ten behoeve van de werknemer, die een dienstverband van 11 jaar had en wiens kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn, is niet getroffen. Dit alles maakt naar de mening van de werknemer het ontslag kennelijk onredelijk.

Het standpunt van Persoonality 4.1. Primair stelt Persoonality zich op het standpunt dat de dagvaarding nietig verklaard dient te worden daar de werknemer niet heeft voldaan aan de in artikel 111 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde eis van de substantiëringsplicht.

4.2. Persoonality betwist de primaire grondslag van de door de werknemer ingediende vordering en zij stelt daartoe het volgende. Nimmer heeft Persoonality gesteld dat de werkzaamheden van de werknemer niet langer zouden bestaan. Van meet af aan is aangegeven dat enerzijds sprake was van financieel zwaar weer tengevolge waarvan er een bedrijfseconomische noodzaak bestond tot het nemen van maatregelen in de personele sfeer. Anderzijds bestond er een bedrijfsorganisatorische noodzaak nu een tweetal familieleden op korte termijn tot de firma zouden toetreden. Op basis van deze argumenten is de ontslagvergunning door het UWV verleend.

4.3. De subsidiaire grondslag van de vordering betwist Persoonality eveneens en zij stelt daartoe dat zij vanwege de grote gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de zijde van de werknemer alles in het werk heeft gesteld om de werknemer te begeleiden bij het zoeken van ander werk. Juist nu de werkzaamheden van de werknemer niet kwamen te vervallen en juist omdat er sprake was van financieel zwaar weer, is de werknemer het aanbod gedaan tot het verrichten van passende werkzaamheden tegen een binnen de onderneming van het verhuurbedrijf passende beloning. Dat deze beloning lager lag dan wat de werknemer gewend was is het logische gevolg van enerzijds het feit dat de bedrijfseconomische situatie binnen het verhuurbedrijf een hogere beloning niet toeliet en anderzijds het feit dat de werkzaamheden welke de werknemer alsdan diende te gaan verrichten aanzienlijk vereenvoudigd waren. Persoonality meent dan ook dat zij er in deze alles aan gedaan heeft om werkloosheid aan de zijde van de werknemer te voorkomen. De werknemer heeft evenwel zelf om hem moverende redenen besloten geen gebruik te maken van het gedane aanbod.

144

Voorts meent Persoonality dat uit het feit dat zij ondanks de weigering van de werknemer toch het outplacementtraject en de loondoorbetaling heeft gecontinueerd blijkt dat zij zich een goed werkgeefster heeft getoond.

De beoordeling Substantiëringsplicht 5. De kantonrechter overweegt ten aanzien van het door Persoonality aangevoerde aangaande de schending van de substantiëringsplicht door de werknemer dat artikel 111 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt. Genoemd artikel verbindt geen consequenties aan het niet voldoen aan dit vereiste. Niettemin kan de kantonrechter, indien hij van mening is dat een partij in onvoldoende mate aan de op haar rustende substantiëringsplicht heeft voldaan, daaruit de gevolgtrekking(en) maken die hij geraden acht. Weliswaar gaat het hier niet om een zeer uitgebreide dagvaarding, dat neemt niet weg dat die dagvaarding naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk is, ook door de daaraan vastgehechte producties. Nu voor het overige ook niet gesteld of gebleken is dat Persoonality in haar processuele belangen is geschaad, ziet de kantonrechter geen aanleiding om – zoals betoogd door Persoonality – de dagvaarding nietig te verklaren.

Payrollovereenkomst 6. De kantonrechter hecht eraan om alvorens in te gaan op de vraag of in onderhavige zaak sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag een overweging te wijden aan het fenomeen payrollovereenkomst.

Artikel 1, onderdeel a van de cao bepaalt dat de payrollovereenkomst een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst is en dat de werknemer in dienst is van het payrollbedrijf. Als de inlener de payrollovereenkomst beëindigt, is er sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payrollbedrijf.

Dit vormt voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. Voor de onderbouwing van de aanvraag hoeft het payrollbedrijf slechts aan te tonen dat de inlener de payrollovereenkomst heeft beëindigd. Dit hoeft verder niet toegelicht te worden. Als een overtollige werknemer herplaatst kan worden, is evenwel niet aannemelijk gemaakt dat het ontslag van de werknemer noodzakelijk is. Er zal dan geen ontslagvergunning verleend worden.

Met inachtneming van bovenstaande zal de kantonrechter thans tot de beoordeling met betrekking tot het gestelde kennelijk onredelijk ontslag overgaan.

Kennelijke onredelijk ontslag 1. Voorgewende of valse reden 7.1. De kantonrechter overweegt dat op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht, wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is en een valse reden is een niet bestaande reden. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken tegen het moment van de opzegging, in casu 1 april 2010.

7.2. Wat het onderhavige geval betreft: gelet op hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen kan van een valse of voorgewende reden enkel sprake zijn indien Persoonality zou hebben opgezegd zonder dat het verhuurbedrijf de payrollovereenkomst zou hebben opgezegd, dan wel dat Persoonality een andere reden dan de opzegging door het verhuurbedrijf zou hebben aangewend.

Zulks is niet gesteld of gebleken. Niet geconcludeerd kan dan ook worden dat Persoonality zich bij de ontslagaanvraag bij het UWV heeft bediend van een valse of voorgewende reden.

145

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat naar zijn oordeel voldoende aannemelijk is geworden dat de functie van magazijnbeheerder die de werknemer is aangeboden, qua inhoud, taken, verantwoordelijkheid en daarmee samenhangend beloning, een andere functie is dan die de werknemer voorheen uitvoerde. Dat de werknemer – zoals door hem betoogd – algemeen inzetbaar was, doet daar niets aan af. Algemeen inzetbaar zijn is immers wat anders dan het vervullen van een functie en het alsdan ook verantwoording dragen voor die desbetreffende functie. De werknemer heeft ook erkend dat de functie – in tegenstelling tot zijn oude functie – geen splitsing kende; het was één functie met daarbij behorende taken, verantwoordelijkheden en overeenkomstige salariëring. Dit maakt dat de aangeboden functie een andere functie was dan die waarvoor het UWV een ontslagvergunning heeft verleend.

2. Gevolgencriterium 8.1. De kantonrechter overweegt dat op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

De kantonrechter stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. De vorenbedoelde schadevergoeding dient ertoe de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming met de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij dient te zijn. De hoogte van deze schadevergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben gebracht. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie.

8.2. Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN: BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN: BJ5810).

1. Algemeen: dienstverband en opzegging – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; – de duur van het dienstverband; – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; – de wijze van functioneren van de werknemer; – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; – de financiële positie van de werkgever; 2. Ander (passend) werk: – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);

146

– flexibiliteit van de werkgever/werknemer; – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement); – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging: – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding; – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

8.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Persoonality voldaan aan het hiervoor beschreven ―stappenplan‖ en zij heeft daarom in redelijkheid mogen overgaan tot het ontslag van de werknemer. Daartoe is het volgende redengevend.

8.3.1. Vast is komen te staan dat Persoonality de werknemer een outplacementtraject heeft aangeboden. In dat kader heeft er op 15 december 2009 een intakegesprek plaatsgehad, waarbij de werknemer een werkmap ter hand is gesteld teneinde hem in de basis te ondersteunen bij het zoeken van ander emplooi. Voorts is er een aanvulling op de arbeidsovereenkomst overeengekomen en zijn er nadere afspraken gemaakt en vastgelegd in een plan van aanpak om invulling te geven aan het outplacementtraject. Meer concreet: de werknemer is door Persoonality in de gelegenheid gesteld om gedurende een paar maanden – volledig bezoldigd, deels vrijgesteld van arbeid en onder begeleiding – ander emplooi te vinden.

8.3.2. Voorts is vaststaand dat Persoonality de werknemer in het kader van het outplacementtraject bij brief van 27 januari 2010 heeft aangeboden om bij het verhuurbedrijf passende werkzaamheden te verrichten onder nieuwe c.q gewijzigde arbeidsvoorwaarden, welke passen binnen de bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden waarin het verhuurbedrijf zich op dat moment bevond. Dat de werknemer dit om hem moverende redenen heeft geweigerd en geen andere betrekking binnen het verhuurbedrijf wilde aanvaarden dan zijn vorige komt voor zijn rekening en kan Persoonality niet worden tegengeworpen.

8.3.3. Ondanks het feit dat op grond van de cao er sprake was van een weigering van een redelijk aanbod tot passende arbeid, heeft Persoonality geen gebruik gemaakt van haar mogelijkheid tot het beëindigen van het outplacementtraject, alsmede het staken van de loonbetaling en heeft zij besloten het outplacementtraject en de bijbehorende loonbetaling te continueren. Met Persoonality is de kantonrechter van oordeel dat Persoonality zich hiermee een goed werkgeefster heeft getoond.

8.3.4. Tot slot is komen vast te staan dat Persoonality de kosten van het behalen van een heftruckcertificaat voor haar rekening heeft genomen teneinde de kansen van de werknemer op het vinden van nieuw werk te vergroten.

8.3.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat Persoonality het nodige heeft ondernomen om de gevolgen voor de werknemer van het ontslag zoveel mogelijk te compenseren. Dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn, is inherent aan de

147

payrollconstructie waarbij een payrollbedrijf geen enkele rol speelt in het wervings- en selectietraject en derhalve ook geen herplaatsingsmogelijkheden heeft bij andere inleners.

8.3.6. Voor zover de werknemer heeft willen betogen dat het verhuurbedrijf om oneigenlijke redenen de payrollovereenkomst heeft opgezegd daar het werk van de werknemer niet was komen te vervallen maar is overgenomen door de arbeidskracht die overigens ook nog eens per 1 oktober 2010 als zzp‘er aan de slag is gegaan, overweegt de kantonrechter dat – voor zover zulks zou komen vast te staan – dat Persoonality niet regardeert. Het stond het verhuurbedrijf vrij om de payrollovereenkomst op te zeggen, dat heeft geleid tot verval van een arbeidsplaats bij Persoonality. Zoals reeds overwogen vormde dit voor Persoonality een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag.

9. De hiervoor vermelde omstandigheden, apart en in onderlinge samenhang beschouwd, leiden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer kennelijk onredelijk is. Hieraan doet niet af hetgeen door de werknemer is aangevoerd met betrekking tot een aantal van de hiervoor in rechtsoverweging 8.2. genoemde factoren, zoals de leeftijd van de werknemer, zijn positie op de arbeidsmarkt, de duur van het dienstverband en de wijze van functioneren van de werknemer.

De door de werknemer gevorderde verklaring voor recht acht de kantonrechter dan ook niet toewijsbaar.

10. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging niet kennelijk onredelijk geacht moet worden, behoeft de vraag of er plaats is voor toekenning van een schadevergoeding aan de werknemer zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW geen bespreking meer.

11. De werknemer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt de werknemer in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Persoonality begroot op € 1.500,= wegens salaris. » Noot Voordat het UWV WERKbedrijf toestemming verleent voor het ontslag van de werknemer op grond van bedrijfseconomische redenen moet de werkgever deze redenen voldoende onderbouwen met jaarstukken en (omzet)prognoses. Voorts moet de werknemer gelet op zijn leeftijd en anciënniteit op basis van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komen voor ontslag en moet de werkgever aantonen dat voor hem geen herplaatsingsmogelijkheden bestaan. Wanneer de werkgever een loopje nam met de waarheid bij het onderbouwen van de bedrijfseconomische redenen of wanneer wel herplaatsingsmogelijkheden voor de werknemer bestonden, kan de werknemer zich beroepen op de kennelijke onredelijkheid van dat ontslag en schadevergoeding vorderen. Daarnaast kan de werknemer zich, ook wanneer de werkgever het UWV WERKbedrijf wel op juiste wijze informeerde, beroepen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op grond van het gevolgencriterium.

Gelet hierop zal de werkgever niet lichtvaardig besluiten tot het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf. Wil de werkgever niet het risico lopen dat de toestemming wordt geweigerd en wil de werkgever ook niet het risico lopen dat het ontslag kennelijk onredelijk wordt verklaard, zal hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden dan wel deze in overleg met de werknemer proberen te beëindigen. In beide gevallen ontvangt de werknemer doorgaans een ontslagvergoeding.

De bovenstaande voorwaarden voor toestemming voor ontslag om bedrijfseconomische redenen gelden niet wanneer de werknemer op basis van een payrollovereenkomst werkzaam is, zo volgt uit het vonnis van de kantonrechter te Sneek van 19 januari 2011. Dat de opzegging van de

148

payrollovereenkomst door het verhuurbedrijf verband zou houden met de omstandigheid dat twee familieleden van de eigenaar van het verhuurbedrijf aldaar werkzaam werden regardeert het payrollbedrijf niet. Het stond het verhuurbedrijf vrij de payrollovereenkomst met het payrollbedrijf op te zeggen, zo overweegt de kantonrechter. Dat de werknemer in het kader van de payrollovereenkomst een arbeidscontract sluit met een payrollbedrijf, en niet met de partij waar en onder wiens gezag hij de arbeid verricht, impliceert volgens de kantonrechter dat een bedrijfseconomische reden voor ontslag bestaat zodra die partij de payrollovereenkomst met het payrollbedrijf opzegt. Of sprake is van bedrijfseconomische redenen bij die partij, de opdrachtgever van het payrollbedrijf, doet voor de kantonrechter niet terzake. Evenmin is voor de kantonrechter van belang of de werknemer op basis van zijn leeftijd en anciënniteit bij de opdrachtgever wel in aanmerking had behoren te komen voor ontslag. De kantonrechter gaat met een verwijzing naar de CAO voor Medewerkers van Payrollondernemingen (payroll-cao) – alsof dat de wet zelf is – uit van het werkgeverschap van het payrollbedrijf en acht bij de beoordeling van het beroep van de payrollwerknemer op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag uitsluitend hetgeen het payrollbedrijf als werkgever heeft nagelaten en had kunnen doen van belang.

Ten aanzien van de subsidiair door de werknemer gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag op grond van het gevolgencriterium overweegt de kantonrechter dat de werknemer een passende functie bij het verhuurbedrijf was aangeboden tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden die pasten binnen de bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden waarin het verhuurbedrijf zich op dat moment bevond. Door ondanks de weigering van deze functie door de werknemer de loonbetaling en loopbaanbemiddeling (gedurende de opzegtermijn) te continueren, terwijl zij beide na de weigering van de werknemer op grond van artikel 15 van de payroll-cao had kunnen staken, had het payrollbedrijf zich naar het oordeel van de kantonrechter een goed werkgever getoond. Dat de herplaatsingsmogelijkheden van het payrollbedrijf beperkt zijn, is naar het oordeel van de kantonrechter inherent aan de payrollconstructie waarbij het payrollbedrijf geen enkele rol speelt bij de werving en selectie van de werknemer en daardoor ook geen herplaatsingsmogelijkheden heeft bij andere inleners.

De door de kantonrechter gekozen formele benadering bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag van de payrollwerknemer impliceert een vrijwel volledige uitholling van de ontslagbescherming van werknemers die via een payrollovereenkomst en niet op grond van een direct contract met de werkgever werkzaam zijn. In de payroll-cao en ook in de daarop gebaseerde speciale regels voor ontslagvergunningsaanvragen van payrollbedrijven van het UWV (hoofdstuk 16 van de Beleidsregels Ontslagtaak 2010) wordt dit gerechtvaardigd op de grond dat payrolling een bijzondere vorm van uitzending ex artikel 7:690 BW zou zijn. Bij payrolling wordt echter iets heel anders beoogd dan bij uitzending. Bij payrolling werft en selecteert de opdrachtgever de werknemer en zoekt daar een payrollbedrijf bij om het juridisch werkgeverschap op zich te nemen. Anders dan een uitzendbureau richt het payrollbedrijf zich dus niet op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Daardoor heeft een uitzendbureau anders dan een payrollbedrijf ook voldoende herplaatsingsmogelijkheden voor de bij haar in dienst zijnde uitzendkrachten wanneer een opdrachtgever een uitzendovereenkomst beëindigt.

Daargelaten de vraag of de payrollwerknemer op grond van de werkelijke bedoelingen van partijen geacht moet worden in dienst te zijn bij het payrollbedrijf (zie hierover de uitspraken van de Ktr. Groningen van 15 december 2009, JAR 2010/27 en van het Hof Leeuwarden van 23 maart 2010, JAR 2010/107), houdt de kantonrechter in zijn vonnis onvoldoende rekening met de omstandigheid dat het payrollbedrijf uitsluitend als juridisch werkgever fungeert. Als zodanig voert het payrollbedrijf slechts de aan het juridische werkgeverschap verbonden financiële en administratieve verplichtingen uit die uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer voortvloeien. Daarom had de kantonrechter in zijn beoordeling van de door de werknemer gestelde kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag moeten laten meewegen of bij de opdrachtgever werkelijk sprake was van bedrijfseconomische redenen die het ontslag van de werknemer rechtvaardigden en of kort voor of na het ontslag van de werknemer anderen in vergelijkbare functies werkzaam waren geworden bij de opdrachtgever. Bij de beoordeling van een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag moeten, zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 24 december 2010, JAR 2011/20 (m.nt.

Baris), alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen en vormt het gebruik maken van een ontslagvergunning op een wijze die onverenigbaar is met het stelsel van het geldende ontslagrecht een omstandigheid die daarbij van belang is. Mijns inziens wordt in de beleidsregels van het UWV ten onrechte een bedrijfseconomische reden voor ontslag aangenomen wanneer de opdrachtgever de payrollovereenkomst beëindigt.

149

mr. J.P.H. Zwemmer,

150

151

JAR 2011/21 Hoge Raad 24 december 2010, 09/03483; LJN BO5801. ( mr. Fleers mr. Van Oven mr. Van Schendel mr. Asser mr. Drion ) (Concl. (concl. A-G Wissink) )

Laurent Jacques Claude Daniel Tavernier te Katwijk, eiser tot cassatie, advocaat: mr. M. de Boorder, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Tennisvereniging Westzaan te Zaandam, gemeente Zaanstad, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Is tussen een tennisvereniging en een (ingeleende) tennisleraar een arbeidsovereenkomst ontstaan, Vervolg op «JAR» 2009/247 [BW Boek 7 - 610; BW Boek 7 - 668a; BW Boek 7 - 690]

» Samenvatting De werknemer was werkzaam als tennisleraar. Daartoe was hij op basis van arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd in dienst van een stichting, die hem voor de zomerperioden uitleende aan de tennisvereniging. Eenmaal is de werknemer ook uitgeleend voor de winterperiode. De stichting heeft de tennisleraar te kennen gegeven na afloop van die winterperiode de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, omdat deze alsdan voor onbepaalde tijd zou worden. De tennisvereniging en de tennisleraar hebben gesproken over het karakter van hun samenwerking voor de tijd na die laatste winterperiode. Hierover is geen overeenstemming bereikt.

De tennisleraar heeft de tennisvereniging in rechte betrokken en uitbetaling van achterstallig loon gevorderd. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Hij doet onder meer een beroep op de (toepasselijke) CAO voor de Sportverenigingen en art. 7:668a BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art.

81 RO. De A-G bespreekt het geschil in zijn conclusie onder meer in het kader van het (groeiende) fenomeen payrolling. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 12 mei 2009 (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Tavernier heeft vanaf 1 april 1996 tennislessen gegeven aan leden van de door TVW geëxploiteerde tennisvereniging.

152

Tavernier heeft de desbetreffende werkzaamheden in het tennisseizoen (de periode van zeven maanden van 1 april tot en met 31 oktober) telkens verricht op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, gesloten tussen hem en de Stichting Sportservice Noord-Holland (hierna SSNH) te Haarlem voor een jaarlijks wisselend aantal uren (tussen 600 en 820 uur). SSNH sloot steeds voor dezelfde perioden een overeenkomst met TVW, krachtens welke Tavernier aan TVW werd uitgeleend. Op de telkens met SSNH afgesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is vanaf 1 juli 2003 de Cao voor Sportverenigingen van toepassing geweest. SSNH is partij bij deze cao.

Tussen 1 november van enig jaar en 1 april van het daarop volgend jaar (het winterseizoen) gaf Tavernier wel tennislessen (onder meer aan leden van TVW), maar niet krachtens enige schriftelijke (arbeids)overeenkomst. Voor de periode 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006 is daartoe een arbeidsovereenkomst tussen Tavernier en SSNH en een uitzendovereenkomst tussen SSNH en TVW gesloten (voor 115 uur). Partijen verschillen van mening of er daarnaast in de periode 1 november 2004 tot en met 31 maart 2005 een arbeidsovereenkomst tussen hen heeft bestaan (standpunt Tavernier) of niet (standpunt TVW).

Na 31 oktober 2006 zijn de hiervoor bedoelde overeenkomsten tussen Tavernier en SSNH en/of tussen SSNH en TVW niet meer gesloten. Tavernier is vóór 31 oktober 2006 er over ingelicht dat en waarom er geen verdere arbeidsovereenkomsten met hem meer werden gesloten. SSNH wilde voorkomen dat de volgende arbeidsovereenkomst (in haar visie de vierde in een rij zonder onderbreking van ten minste drie maanden) er een voor onbepaalde tijd zou worden. Partijen hebben overleg gepleegd over de basis waarop Tavernier na 31 oktober 2006 tennislessen zou geven aan leden van TVW, maar dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is – voor zover het bestaan daarvan in rechte zou komen vast te staan – met ingang van 1 mei 2008 ontbonden.

4.2. Tavernier vordert in deze procedure (na herformulering van zijn vordering in het petitum van de appeldagvaarding) veroordeling van TVW tot betaling van loon vanaf 1 november 2006, te weten € 800,04 bruto per maand over de perioden 1 november 2006 tot 1 april 2007 en 1 november 2007 tot 1 april 2008 en € 2.344,30 bruto per maand over de perioden 1 april 2007 tot 1 november 2007 en 1 april 2008 tot 1 november 2008 ―alles met opbouw van verdere rechten‖ en alles te vermeerderen met maximale wettelijke verhoging en met maximale wettelijke rente. Hij stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat hij recht heeft op salaris.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Tavernier afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij – kort weergegeven – het door TVW gevoerde verweer dat tussen partijen nooit een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, gehonoreerd. De kantonrechter heeft overwogen dat tot en met 31 oktober 2006 alleen tussen SSNH en Tavernier arbeidsovereenkomsten hebben bestaan in het kader waarvan Tavernier door SSNH werd uitgeleend aan TVW op basis van tussen TVW en SSNH gesloten overeenkomsten en dat ook de relatie tussen partijen na 31 oktober 2006 (toen de laatste arbeidsovereenkomst tussen SSNH en Tavernier en de laatste overeenkomst tussen SSNH en TVW was geëindigd) geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Ook tegen dit oordeel en de gronden waarop dit berust richt zich de grief van Tavernier, waarmee hij blijkens de toelichting daarop het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof overweegt als volgt.

4.4. Tavernier stelt dat op de relatie tussen hem en TVW de collectieve arbeidsovereenkomst voor Sportverenigingen van toepassing is (hierna de cao), dat op grond van die cao zowel de formele werkgever (SSNH) als de materiële werkgever (TVW) als werkgever zijn aan te merken en dat nu SSNH met ingang van 1 november 2006 als werkgever is weggevallen – SSNH heeft, zoals werd overwogen, de op 31 oktober 2006 aflopende arbeidsovereenkomst niet verlengd – TVW als enige werkgever resteert. Tavernier voert verder aan dat hij ook in de winter 2004/2005 niet mede in dienst van SSNH doch uitsluitend in dienst van TVW is geweest. Met TVW hebben dus vanaf 1 april 2004 tot en met 31 oktober 2006 vijf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bestaan.

Op grond van de wet en de cao gold de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen zijn ook overeengekomen de tussen Tavernier en (uitsluitend) TVW vanaf de winter 2006/2007 bestaande arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen, maar TVW is die afspraak niet nagekomen. Tavernier is zijn werkzaamheden echter blijven verrichten op dezelfde wijze als voorheen. Ook de bedrijfsvereniging en de fiscus gaan er van uit dat tussen hem en TVW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan. Na de ontbinding daarvan met ingang

153

van 1 mei 2008 is hem een WW-uitkering toegekend. In een brief van de fiscus aan hem van 11 september 2008 schrijft de Belastingdienst/Rijnmond hem dat appellant terecht uitgaat van het na 1 november 2006 bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en TVW, hetgeen ook blijkt uit een brief van de bedrijfsvereniging aan hem van 20 september 2008, aldus Tavernier.

4.5. Anders dan Tavernier stelt is de beslissing van de kantonrechter dat er tot 1 november 2006 uitsluitend tussen Tavernier en SSNH arbeidsovereenkomsten hebben bestaan niet in strijd met het bepaalde in de cao of met de regels van het arbeidsrecht. Titel 10, afdeling 11, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bevat bepalingen over de uitzendovereenkomst, een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer (in dit geval Tavernier) door de werkgever (in dit geval SSNH) in het kader van de uitoefening van het bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde (in dit geval TVW) om krachtens een door de werkgever verstrekte opdracht arbeid onder toezicht en leiding van de derde te verrichten. De tussen Tavernier en SSNH, één van de cao-partijen, gesloten arbeidsovereenkomsten waren uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Die overeenkomsten werden blijkens de aanhef gesloten ―met betrekking tot de door werknemer te verrichten werkzaamheden ten behoeve van TV Westzaan‖. De door partijen gekozen uitzendconstructie strookt met het bepaalde in de cao. In overeenstemming met artikel 5 lid 1 van de cao zijn Tavernier en SSNH telkens een arbeidsovereenkomst aangegaan en in overeenstemming met lid 5 van deze cao-bepaling hebben TVW en SSNH telkens een inleenovereenkomst afgesloten. De cao kent een ―formele werkgever‖ en een ―materiële werkgever‖. Uit de tekst van de cao (de definitie van ―formeel werkgeverschap‖ en ―materieel werkgeverschap‖ in artikel 1 en de uitwerking daarvan in de artikelen 3 ―algemene verplichtingen van de werkgever‖ en artikel 4 ―algemene verplichtingen van de werknemer‖) volgt dat de ―formele werkgever‖ de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW is en die de werknemer in het kader van de uitoefening van haar bedrijf ter beschikking stelt van een derde en dat de ―materiële werkgever‖ de derde in de zin van dat artikel is, degene onder wiens toezicht en leiding de werknemer zijn arbeid verricht. Deze uitleg naar objectieve maatstaven past binnen de kenbare ratio, strekking en systematiek van de cao dat partijen met werknemers in sportverenigingen een driepartijen relatie aangaan waarbij de betrokken werknemer zijn arbeid verricht onder het gezag (leiding en toezicht) van de sportvereniging terwijl andere aspecten van het werkgeversgezag (loonbetaling, uitvoering werknemersverzekeringen, inhouding en afdracht loonbelasting, overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden) bij de stichting sportservice berusten. Het rechtsgevolg dat uitsluitend sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de betreffende stichting sportservice is gelet hierop niet onaannemelijk. Dit leidt tot de conclusie dat in de perioden dat Tavernier overeenkomsten met SSNH had gesloten alleen tussen Tavernier en SSNH arbeidsovereenkomsten hebben bestaan, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen.

4.6. SSNH heeft ná 31 oktober 2006 geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan Tavernier aangeboden. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsverhouding van Tavernier met SSNH hierdoor is geëindigd. Tavernier betoogt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met TVW is ontstaan nu zich hier een van de situaties als bedoeld in artikel 668a lid 1 BW (of in dit geval artikel 5 lid 4 onder b van de cao) voordoet. In dat geval geldt de laatste arbeidsovereenkomst als (tussen de partijen tussen wie die arbeidsovereenkomst gold) aangegaan voor onbepaalde tijd.

4.7. Voor zover het standpunt van Tavernier inhoudt dat reeds door de arbeidsovereenkomst die is aangegaan (met SSNH) voor de periode van 1 april 2006 tot en met 31 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan (met TVW) gaat dit standpunt niet op omdat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen Tavernier en TVW bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener (met SSNH als werkgeefster) door een arbeidsovereenkomst van Tavernier als werknemer met TVW als werkgever.

4.8. Indien het standpunt van Tavernier aldus moet worden uitgelegd dat tussen partijen met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd (voor de duur van het winterseizoen, dat wil zeggen tot en met 31 maart 2007) en dat deze laatste arbeidsovereenkomst de door artikel 5, lid 4 aanhef en onder b van de cao (in afwijking van artikel 7:668a lid 1, aanhef en onder b BW) vereiste vijfde schakel vormt – waarbij TVW als opvolgend werkgeefster wordt beschouwd als bedoeld in artikel 7:668a, lid 2 BW, (waarbij deze laatste arbeidsovereenkomst in dit standpunt dan zou gelden als voor onbepaalde tijd aangegaan) wordt het volgende overwogen.

154

4.9. Niet in geschil is dat voorafgaande aan de door Tavernier gestelde arbeidsovereenkomst met TVW drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met SSNH hebben bestaan, te weten in de perioden 1 april 2005-31 oktober 2005, 1 november 2005-31 maart 2006 en 1 april 2006-31 oktober 2006. Voor het slagen van de stelling van Tavernier – die uitgaat van vijf opeenvolgende arbeidsovereenkomsten – is derhalve vereist: a. dat van 1 november 2004 tot en met 31 maart 2005 een arbeidsovereenkomst (met SSNH of met TVW) heeft bestaan; en b. dat Tavernier en TVW met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.

4.10. TVW heeft betwist dat er in de periode november 2004 tot en met maart 2005 respectievelijk de periode vanaf november 2006 een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan. Zij heeft gesteld dat Tavernier in die perioden wel tennislessen gaf, onder meer aan haar leden, maar dat hij daarin vrij was, dat er geen gezagsverhouding tussen Tavernier en haar was en dat zij ook geen loonbetalingen aan Tavernier heeft gedaan. Tavernier inde ook zelf de lesgelden van zijn leerlingen en droeg die niet aan TVW af. Hij heeft voor de bijdrage van TVW in de selectietrainingen voor het winterseizoen 2004/2005 zelfs een nota aan TVW gezonden, aldus TVW. 4.11. Tavernier heeft aangevoerd dat hij in de winters van 2004/2005 en van 2006/2007 niet anders voor TVW heeft gewerkt dan in de zomerperioden en in de winter van 2005/2006 ―toen hij onbetwist in loondienst was‖, dat hij niet zelf zijn tarieven bepaalde maar TVW en dat hij door TVW nooit als zelfstandige is gepresenteerd. Hij betwist dat in een overleg tussen de trainers (onder wie Tavernier), jeugdcommissie en bestuur van TVW van 21 juni 2006 is afgesproken dat Tavernier ná oktober 2006 ―geen contract meer (zou) krijgen via sportservice, maar als zelfstandige van de vereniging een overeenkomst (zou) krijgen‖, zoals TVW stelt en in het door TVW in het geding gebrachte verslag van dat gesprek staat. Hij stelt dat het betreffende gespreksverslag is vervalst en legt een rapport van een documenttechnisch onderzoek over waaruit dat zou blijken.

4.12. Voor de beantwoording van de vraag of er in de perioden van november 2004 tot en met maart 2005 respectievelijk vanaf november 2006 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is allereerst van belang dat Tavernier geen beroep heeft gedaan op het vermoeden van artikel 7:610a BW. Tavernier stelt niet dat hij in deze perioden ten minste 20 uren per maand tegen beloning werkzaam was. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst zal daarom worden getoetst aan de vereisten van artikel 7:610 BW. 4.13. De stellingen van Tavernier komen er op neer dat de feitelijke gang van zaken ten tijde van de dienstverbanden met SSNH in beide perioden (stilzwijgend) is gecontinueerd, op grond waarvan hij mocht aannemen dat er (nog) steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij heeft op dit punt ook bewijs aangeboden.

4.14. Bij de beoordeling van deze stellingen wordt tot uitgangspunt genomen dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen Tavernier en TVW bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener (met SSNH als werkgeefster) door een arbeidsovereenkomst van Tavernier als werknemer met TVW als werkgever. Er moet derhalve in deze perioden sprake zijn geweest van verklaringen en/of gedragingen over en weer op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold.

4.15. Uit de door Tavernier naar voren gebrachte stellingen omtrent de tussen hem en TVW in deze perioden bestaande rechtsverhouding kan een uitdrukkelijke wilsverklaring van TVW de rechtsverhouding te wijzigen van een inleenverhouding in een arbeidsverhouding niet worden afgeleid. Ook uit de gedragingen van TVW in die perioden heeft Tavernier dit redelijkerwijze niet kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat Tavernier in het winterseizoen van 2004/2005 en het winterseizoen van 2006/2007 (tot zijn ziekmelding) op dezelfde voet heeft doorgewerkt als daarvoor is – indien juist – onvoldoende om aan te nemen dat de inleenverhouding werd gewijzigd in een arbeidsverhouding. Ook de stelling dat het gezag dat TVW als inlener over Tavernier placht uit te oefenen in deze perioden op gelijke wijze is uitgeoefend, is – indien juist – onvoldoende om aan te nemen dat een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Het bewijsaanbod van Tavernier op deze punten wordt gepasseerd.

155

4.16. Tavernier voert aan dat TVW uitdrukkelijk had moeten aangeven geen arbeidsverhouding te wensen in deze perioden. Nu hiervoor is vastgesteld dat er in de tussenliggende perioden geen sprake is geweest van een arbeidsverhouding van Tavernier met TVW, maar van een inleenverhouding, is dit niet juist. Of in het gesprek van 21 juni 2006 door het bestuur van TVW uitdrukkelijk is gezegd dat geen arbeidsovereenkomst werd aangegaan maar een opdrachtrelatie, is daarom niet redengevend. Het geschilpunt omtrent de juiste versie van het gespreksverslag van 21 juni 2006 is verder niet beslissend.

4.17. De omstandigheid dat in deze perioden geen sprake is geweest van loonbetalingen door TVW maar dat Tavernier zelf het lesgeld van zijn leerlingen inde en niet afdroeg aan TVW en dat hij TVW voor haar aandeel in de kosten van de selectietrainingen en het ―sjoemelen‖ een nota stuurde, vormt voorts een duidelijke aanwijzing dat er geen sprake is geweest van omzetting van de inleenverhouding in een arbeidsverhouding. Tavernier heeft dit redelijkerwijze ook zo moeten begrijpen.

4.18. Dat de fiscus en de bedrijfsvereniging van mening zijn dat er tussen partijen wel sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst maakt het voorgaande niet anders. Uit de genoemde door Tavernier in het geding gebrachte brieven van 11 september 2008 en 30 september 2008 blijkt dat de fiscus en de bedrijfsvereniging bij hun oordeel uitsluitend zijn afgegaan op informatie van Tavernier zelf, die, op grond van het hiervoor overwogene, op dit punt niet juist is. Uitgegaan wordt immers van vijf aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de periode 1 april 2004-31 oktober 2006. De grief faalt.

4.19. Tavernier heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

5. Slotsom De grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij, wordt Tavernier veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wissink)

Deze zaak betreft de vraag of tussen de heer Tavernier, die tennislessen gaf aan leden van TVW, en TVW een arbeidsovereenkomst bestond.

1. Feiten 1.1. Het hof is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 12 mei 2009 (LJN: BJ6474, JAR 2009/247) uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter te Zaandam van 24 juli 2008. Ik geef deze feiten, door mij 1.2 t/m 1.9 genummerd, hierna weer.

1.2. Tavernier geeft sedert 1 april 1996 tennislessen aan leden van TVW. 1.3. Het zomerseizoen loopt van 1 april tot 31 oktober. Voor deze perioden is in de jaren 1996 tot en met 2006 tussen Tavernier en de Stichting Sportservice Noord-Holland, SSNH, een arbeidsovereenkomst gesloten (voor bepaalde tijd).

1.4. Voor diezelfde periodes is eveneens een overeenkomst gesloten tussen TVW en SSNH. Tavernier werd in deze periodes door SSNH als tennistrainer uitgeleend aan TVW. De tussen TVW en SSNH gesloten overeenkomsten bevatten de volgende overweging:

156

―dat de Stichting Sportservice Noord-Holland, zonder winstoogmerk, conform haar statutaire doelstelling, ter administratieve ontlasting en algemene ondersteuning van de (sport)organisaties binnen haar werkgebied op verzoek van een dezer (sport)organisaties middels onderhavige overeenkomst het formeel werkgeverschap op zich neemt van een bij verzoekende (sport)organisatie feitelijk functionerende sportfunctionaris;‖ 1.5. Deze overeenkomsten werden voor een per jaar steeds wisselend aantal uren gesloten (tussen de 600 en 820 uur).

1.6. Voor het winterseizoen (1 november tot 31 maart) geldt dat (uitgezonderd de periode 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006) partijen geen schriftelijke overeenkomsten hebben gesloten. De feitelijke situatie was dat Tavernier tennislessen gaf aan leden van TVW in sporthal ―de Wadden‖. De leden betaalden rechtstreeks aan Tavernier (contant of door middel van overmaking op zijn bankrekening).

1.7. Uitsluitend in het winterseizoen 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006 is de ―zomerconstructie‖ gevolgd: er is voor deze periode een arbeidsovereenkomst gesloten tussen Tavernier en SSNH (voor 115 uur) en een inleen/uitleenovereenkomst voor dezelfde periode tussen SSNH en TVW. 1.8. TVW heeft SSNH te kennen gegeven dat zij de overeenkomst niet wilde verlengen na 31 oktober 2006 (omdat zij zich ervan bewust was dat dit tot gevolg had dat de arbeidsovereenkomst tussen Tavernier en SSNH bij verlenging na 31 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden).

1.9. Partijen hebben overleg gepleegd over het karakter van hun samenwerking in de periode 1 november 2006 tot 31 maart 2007 en over de periode na 31 maart 2007. TVW heeft te kennen gegeven dat zij wilde dat Tavernier, net als zijn collega Leguijt als ZZP-er (zelfstandige zonder personeel) de lessen zou verzorgen. Hierover is geen overeenstemming bereikt. Op 25 januari 2007 heeft een overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van TVW enerzijds en Tavernier en zijn collega tennisleraar Leguijt anderzijds over de verdeling van de tennislessen tussen Tavernier en Leguijt. Tijdens dit overleg is onmin ontstaan. Tavernier heeft zich op 25 januari 2007 (aldus Tavernier), althans 27 januari 2007 (aldus TVW) arbeidsongeschikt gemeld. Leguijt is zowel in het zomerseizoen als in het winterseizoen werkzaam als ZZP-er voor TVW. 1.10. Ik voeg hieraan toe dat blijkens rov. 4.1 van het arrest de arbeidsovereenkomst tussen partijen – voor zover het bestaan daarvan in rechte zou komen vast te staan – met ingang van 1 mei 2008 is ontbonden.

1.11. Het hof is er in rov. 4.1 voorts van uitgegaan dat op de door Tavenier telkens met SSNH gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vanaf 1 juli 2003 de CAO voor sportverenigingen (hierna: de CAO) van toepassing is geweest. SSNH is partij bij deze CAO. 2. Procesverloop 2.1. Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2007 heeft Tavernier TVW gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (de kantonrechter). Tavernier heeft na herformulering van zijn vordering in het petitum van de appeldagvaarding, kort gezegd, gevorderd TVW te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over de periode 1 november 2006 tot 1 november 2008 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan en dat hij recht heeft op salaris. TVW heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat tussen partijen nooit een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [noot:1] De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

2.2. Tavernier is in hoger beroep gekomen. TVW heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 12 mei 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

157

2.3. Tavernier heeft tijdig [noot:2] beroep in cassatie ingesteld. Tegen TVW is verstek verleend.

Tavernier heeft zijn standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.5. Daarin oordeelt het hof dat tussen Tavernier en SSNH steeds uitzendovereenkomsten zijn gesloten. De onderdelen 2 t/m 4 keren zich tegen rov. 4.6 e.v. Daarin is onderzocht of sprake was van meer dan vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (met tussenpozen van minder dan drie maanden), zodat de laatste daarvan – volgens artikel 5 lid 4 sub b van de CAO had te gelden als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Uitzendovereenkomst?

3.2. Tavernier heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat op grond van de toepasselijke CAO TVW (naast SSNH) is aan te merken als werkgever (aldus rov. 4.4, in cassatie niet bestreden). Binnen dit kader van de rechtsstrijd heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld dat er tot 1 november 2006 uitsluitend arbeidsovereenkomsten hebben bestaan tussen Tavernier en SSNH en dat dit niet in strijd is met het bepaalde in de CAO of met de regels van het arbeidsrecht. De tussen Tavernier en SSNH gesloten arbeidsovereenkomsten zijn namelijk uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW. Die kwalificatie beargumenteert het hof door te verwijzen naar de tussen Tavernier en SSNH gesloten arbeidsovereenkomsten (die blijkens hun aanhef werden gesloten ―met betrekking tot de door de werknemer te verrichten werkzaamheden ten behoeve van TV Westzaan‖) en naar verschillende bepalingen van de CAO. 3.3. De CAO is gesloten tussen FNV Sport en een vijftal sportservicebureau‘s, waaronder SSNH. De CAO is in de relevante periode niet algemeen verbindend verklaard. [noot:3] De door het hof genoemde artikelen van de CAO, in de versie van oktober 2003, welke in het dossier is opgenomen en door het hof kennelijk is gehanteerd, bepalen onder meer: [noot:4] ―Artikel 1 Definities In deze overeenkomst wordt verstaan onder: a. Formeel werkgever: De Stichtingen Technische Sportleiding Groningen, Sporttechnisch Kader Friesland, Sporttechnisch Kader Drenthe en Sportservice Noord-Holland. Daar, waar in deze CAO gesproken wordt over de werkgever, worden zowel formeel als materieel werkgever bedoeld, tenzij in het betreffend artikel één van beide expliciet wordt genoemd of uitgesloten. b. Formeel werkgeverschap: Toezicht houden op en uitvoering c.q. naleving van het sociaal verzekeringsrecht en de arbeidsrechtelijke afspraken tussen de lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie en haar werknemer(s). c. Materiële werkgever: De lokale sportorganisatie waar de werknemer zijn feitelijke werkzaamheden verricht. De lokale sportorganisatie heeft het formele werkgeverschap uitbesteed aan één der in definitie a genoemde stichtingen. d. Materieel werkgeverschap: Feitelijke en inhoudelijke begeleiding van de werkzaamheden van de bij de lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie werkzame werknemer(s). De lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie heeft het formeel werkgeverschap uitbesteed aan één van de in definitie a genoemde stichtingen. Daar, waar in deze CAO gesproken wordt over de werkgever, worden zowel formeel als materieel werkgever bedoeld, tenzij in het betreffend artikel één van beide expliciet wordt genoemd of uitgesloten. e. Werknemer: Iedere werknemer (m/v) die bij een lokale sportvereniging c.q. sportorganisatie zijn/haar werkzaamheden verricht.

Artikel 3 Algemene verplichtingen van de werkgever 1. De werkgever is gehouden deze CAO te goeder trouw na te komen.

158

2. De formele werkgever verbindt zich geen werknemers in dienst te nemen of te houden op voorwaarden die in strijd zijn met het in deze CAO overeenkomst bepaalde, tenzij schriftelijk voor de werknemer een gunstiger regeling is overeengekomen.

3. De werkgever zal geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van arbeidsduur, geslacht of anderszins tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4. Indien de CAO wordt gewijzigd zal de formele werkgever een aangepast exemplaar of de nota van wijzigingen op de CAO aan de werknemers ter beschikking stellen.

5. De materieel werkgever zal rekening houden met de taak en de positie van het medezeggenschapsorgaan overeenkomstig de Wet op de Ondernemingsraden.

6. De materieel werkgever zal een vergoeding woon-werkverkeer verlenen overeenkomstig de in artikel 19 van deze CAO opgenomen regeling.

7. De formeel werkgever is gehouden de materiële werkgever te verplichten deze CAO na te leven, voor zover van toepassing.

8. Met inachtneming van het bepaalde in de Wet Reïntegratie Arbeidsgehandicapten zal de materieel werkgever bij de aanstelling en tewerkstelling waar mogelijk gelijke kansen bieden aan gehandicapten en niet-gehandicapten.

Artikel 4 Algemene verplichtingen van de werknemer 1. De werknemer is gehouden de belangen van de organisatie van de materieel werkgever als een goed werknemer te behartigen, ook indien geen uitdrukkelijke opdracht daartoe is gegeven.

2. De werknemer is gehouden alle hem door of namens de materieel werkgever opgedragen werkzaamheden, voorzover deze redelijkerwijze van hem kunnen worden verlangd, zo goed mogelijk uit te voeren en daarbij alle verstrekte aanwijzingen en voorschriften in acht te nemen.

3. De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in zijn functie ter kennis is gekomen, waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden, dat geheimhouding noodzakelijk is.

4. De werknemer is verplicht zich aan de voor de werknemers van het bedrijf gebruikelijke medische onderzoeken te onderwerpen. De kosten van deze onderzoeken komen steeds ten laste van de materieel werkgever.

Artikel 5 Indiensttreding en ontslag 1. De werkgever en de werknemer zullen bij aanstelling de arbeidsovereenkomst waarbij deze CAO van toepassing wordt verklaard, in drievoud ondertekenen, van welke overeenkomst iedere partij een exemplaar ontvangt. De werknemer ontvangt tevens een exemplaar van de CAO. In de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen: (...)

5. De arbeidsovereenkomst wordt slechts dan van kracht wanneer ondertekening van de onderliggende inleenovereenkomst tussen de formeel werkgever en de materieel werkgever heeft plaatsgevonden. (...)‖ 3.4. In rov. 4.5 heeft het hof geoordeeld dat de door partijen gekozen uitzendconstructie strookt met de CAO. In overeenstemming met artikel 5 lid 1 zijn Tavernier en SSNH telkens arbeidsovereenkomsten aangegaan en conform artikel 5 lid 5 hebben TVW en SSNH telkens een inleenovereenkomst afgesproken. Met het in de CAO gehanteerde begrip ―formele werkgever‖ wordt bedoeld de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW die de werknemer in het kader van de

159

uitoefening van haar bedrijf ter beschikking stelt van een derde. Het in de CAO gebruikte begrip ―materiële werkgever‖ duidt volgens het hof op de derde in de zin van artikel 7:690 BW, namelijk degene onder wiens toezicht en leiding de werknemer zijn arbeid verricht. Het hof heeft daarbij verwezen naar de in artikel 1 van de CAO opgenomen definities en de uitwerking daarvan in de artikelen 3 en 4. Het hof heeft voorts verwezen naar de kenbare ratio, strekking en systematiek van de CAO, dat partijen met werknemers in sportverenigingen driepartijen relaties aangaan waarbij de betrokken werknemer zijn arbeid verricht onder het gezag (leiding en toezicht) van de sportvereniging terwijl andere aspecten van het werkgeversgezag (loonbetaling, uitvoering, werknemersverzekeringen, inhouding en afdracht loonbelasting, overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden) bij SSNH berusten. Het rechtsgevolg dat uitsluitend sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en SSHN is gelet hierop volgens het hof niet onaannemelijk. Dit leidt, aldus het hof, tot de conclusie dat in de perioden dat Tavernier overeenkomsten met SSNH had gesloten alleen tussen Tavernier en SSNH arbeidsovereenkomsten hebben bestaan.

3.5. Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 het recht heeft geschonden door te oordelen dat sprake is van uitzendovereenkomsten. De klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.7. Daaruit blijkt dat de klachten goeddeels opkomen tegen ‘s hofs uitleg van de CAO. Samengevat wordt betoogd dat uit de bepalingen van de CAO (juist) volgt dat geen sprake is van een typische uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW. Het lijkt mij echter nodig eerst stil te staan bij het begrip uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. Weliswaar via de ingang van de CAO, stelt onderdeel 1 immers aan de orde dat het hof het wettelijk begrip uitzendovereenkomst heeft miskend. Het onderdeel werkt dat uit met argumenten die zijn vervat in de subonderdelen 1.3 (dat blijkens artikel 5 lid 5 CAO het bestaan van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de inleenovereenkomst), 1.4 en 1.5 (over het ontbreken van daadwerkelijk werkgeverschap/werkgeversgezag bij SSNH) en 1.6 (dat de beschermingsstrekking van de wet zich ertegen verzet dat partijen een onderscheid maken tussen formeel en materieel werkgeverschap).

3.6. Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De uitzendovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst, waarvoor een aantal specifieke, wettelijke bepalingen is opgenomen in de artikelen 7:690 en 7:691 BW. Een element van de uitzendovereenkomst is dat de werknemer onder toezicht en leiding van de derde werkt. De gezagsverhouding ligt in geval van een uitzendsituatie (deels) bij de derde. [noot:5] In dit verband wordt in de literatuur wel gesproken van een splitsing tussen ―formeel werkgeverschap‖ en ―materieel werkgeverschap‖. [noot:6] Hoewel tussen werknemer en inlener een relatie ontstaat waarbinnen de inlener bepaalde werkgeversverplichtingen heeft, valt de band tussen uitzendkracht en inlenend bedrijf niet te beschouwen als een arbeidsovereenkomst. [noot:7] 3.7. De argumenten van onderdeel 1, dat in dit geval geen sprake is van een ―typische‖ uitzendovereenkomst, haken in op de discussie rondom het groeiende fenomeen payrolling. [noot:8] Hiervan worden verschillende vormen beschreven: [noot:9] – Payrollbedrijven die alleen de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgen en waarbij de werknemers niet in dienst treden bij het payrollbedrijf.

– Payrollbedrijven die als een uitzendbureau fungeren, waarbij de arbeidskrachten niet worden geworven door het payrollbedrijf, maar door de inlenende onderneming zelf. De arbeidskrachten komen in dienst van het payrollbedrijf en worden tijdelijk tewerkgesteld bij een andere onderneming (de inlener) met de bedoeling dat de arbeidskracht na een zekere uitzendperiode in dienst treedt van de inlener. De beoogde relatie van de arbeidskracht met het payrollbedrijf is in dat geval een tijdelijke.

– Payrollbedrijven die werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers (in beginsel) blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener.

160

– Payrollbedrijven die (net als de derde groep) werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers blijvend te werk te stellen bij slechts één inlener en die bovendien alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener met zijn werknemers overnemen. De bedoeling is dat de inlener geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met de arbeidskrachten in dienst van het payrollbedrijf.

3.8. Een verschil tussen het klassieke uitzendbureau en de payrollonderneming die als (formele) werkgever functioneert, is dat de payrollondernemer de werknemer niet werft en selecteert (dat doet de inlener). Hij heeft daarom niet de allocatiefunctie die een traditionele uitzender wel heeft en die mede ten grondslag heeft gelegen aan de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 e.v. BW. [noot:10] Bovendien kan bij payrolling sprake zijn van exclusiviteit: het payrollbedrijf mag werknemers, zonder toestemming van de opdrachtgever, niet elders tewerkstellen. [noot:11] Zwemmer concludeert daarom dat de payrollwerknemer en de inlener vanaf het begin materieel een arbeidsrelatie met elkaar beogen en daarom (ook) tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat in de zin van artikel 7:610 BW. [noot:12] Hoogeveen komt tot een vergelijkbare conslusie, alhoewel volgens deze auteur tussen payrollbedrijf en werknemer naar de letter van de wet een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW bestaat. [noot:13] Dat tussen inlener en werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat, lijkt echter niet de overwegende mening te zijn. [noot:14] In de lagere rechtspraak, voor zover in de literatuur besproken, wordt het bestaan van een arbeids(uitzend)overeenkomst tussen tussen het payrollbedrijf en de werknemer meestal aangenomen. [noot:15] De sinds 2006 bestaande CAO voor payroll ondernemingen aangesloten bij de Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO-CAO) gaat uit van een uitzendrelatie. [noot:16] Het UWV WERKbedrijf sluit zich in zijn beleidsregels hierbij aan, maar hanteert overigens wel aangepaste regels bij de beoordeling van ontslagen door een payrollbedrijf. [noot:17] De constructie, waarbij aspecten van werkgeverschap over verschillende partijen worden verdeeld, leidt uiteraard tot vragen over de verdeling van de werkgeversverantwoordelijkheden en, in verband daarmee, tot de vraag of de positie van de werknemer daarmee (te zeer) wordt uitgehold.

Het gaat hierbij om verschillende aspecten van de arbeidsverhouding, zodat het antwoord wellicht niet in het algemeen te geven is. [noot:18] In de lagere rechtspraak zijn dergelijke vragen een paar maal aan de orde gekomen en bleek de constructie per saldo voor de werknemer niet nadelig uit te vallen. [noot:19] 3.9. Het voorgaande sluit niet uit dat in een concreet geval geoordeeld zou moeten worden dat, ondanks de formele arbeidsovereenkomst tussen werknemer en payrollbedrijf, in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Uit het enkele feit dat een payrollconstructie is gebruikt, waarbij het payrollbedrijf optreedt als formele werkgever, volgt dat echter nog niet. Blijkens onder meer HR 5 april 2002, LJN: AD8186, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (ABN Amro/Malhi), rov. 3.4 en 3.5, moet worden bezien of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben, hetgeen verwijst naar de algemene regels over totstandkoming van overeenkomsten.

Volgens dit arrest moeten twee situaties onderscheiden worden. Ten eerste: de situatie dat vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten en de vraag is of deze moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (dan dient te worden bezien wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst). [noot:20] Ten tweede: de situatie dat aanvankelijk sprake was een inleenrelatie en de vraag is of deze nadien is gewijzigd naar een arbeidsrelatie met de inlener.

In deze zaak was niet gebleken dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de uitlener zou zijn beëindigd, noch dat de uitlener zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot de werknemer door de inlener. In dat verband werd overwogen, dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen werknemer en de inlener bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip deze overgang zich zou hebben voltrokken. [noot:21] 3.10. De voorgaande schets van het juridische kader volstaat m.i. om de argumenten van onderdeel 1 te kunnen bespreken. Ik constateer dat het argument van subonderdeel 1.3 (dat blijkens artikel 5 lid 5 CAO het bestaan van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van

161

het bestaan van de inleenovereenkomst), varieert op het allocatie-argument in de payrollingdiscussie, namelijk dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt in plaats van andersom. Uit het voorgaande blijkt m.i dat dit argument onvoldoende is om aan te nemen dat geen sprake kan zijn van een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW. Het gaat, zoals het middel terecht aanneemt, in casu inderdaad niet om de ―typische‖ of klassieke uitzendrelatie, maar om een variant daarvan die daar tegenwoordig ook onder wordt gebracht. De argumenten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 zien op de vraag in hoeverre verschillende aspecten van werkgeverschap over meerdere partijen, waaronder de formele werkgever, kunnen worden verdeeld. Nu algemeen is erkend dat een dergelijke splitsing in beginsel mogelijk is en zulks ook besloten ligt in de wettelijke omschrijving van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW, [noot:22] is dit argument als zodanig onvoldoende om daaruit af te leiden dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Op het beschermingsaspect wijst subonderdeel 1.6, doch slechts in algemene zin zodat hiervoor hetzelfde geldt als voor de subonderdelen 1.4. en 1.5. Bovendien valt niet meteen in te zien waarom de wettelijke bescherming van de werknemer in het onderhavige geval wordt verslechterd door de gekozen (uitzend)constructie. Het probleem schuilt immers niet zozeer daarin, als wel in het gegeven dat steeds met tussenpozen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten en dat aan die keten een einde is gekomen. Dat de uitzendconstructie in casu geen recht zou doen aan de werkelijke partijbedoeling wordt door het middel niet aan de orde gesteld, althans niet op een wijze die voldoet aan artikel 407 Rv. 3.11. Ik kom dan nu toe aan de door het hof in het onderhavige geval aan de CAO gegeven uitleg.

Nu de CAO niet algemeen verbindend verklaard is geweest, kan deze uitleg in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. [noot:23] De motiveringsklachten leiden evenmin tot cassatie.

Het hof heeft in rov. 4.5 de (relevante bepalingen) van de CAO besproken en geoordeeld dat de CAO een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW beschrijft. ‘s Hofs oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd, ook in het licht van de in de subonderdelen bedoelde stellingen. Ik teken daarbij aan dat het onderscheid tussen formele en materiële werkgever zeer wel kan duiden op een (vorm van) uitzendrelatie, dat de verwijzing in artikel 5 lid 5 CAO naar de inleenovereenkomst daarop ook wijst en dat daaraan niet in de weg staat dat in de inleenovereenkomst bepaalde financiële lasten tussen TVW en SSNH worden gealloceerd (vgl. subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.)

De motiveringsklachten in de subonderdelen falen overigens ook voor zover is verzuimd de vindplaatsen te vermelden waar de bedoelde stellingen in de feitelijke instanties zijn betrokken. [noot:24] Slechts in subonderdeel 1.3 is punt 7 MvG als vindplaats genoemd voor de stellingen dat i) de omstandigheid dat SSNH en TVW zijn overeengekomen dat alle uit de overeenkomst tussen SSNH, TVW en Tavernier voortvloeiende gevolgen voor rekening en risico van TVW komen, bevestigt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Tavernier en TVW en ii) TWV niet heeft weersproken dat de CAO deze constructie niet kent. In punt 7 MvG is vermeld: ―Natuurlijk kan de feitelijke materiële werkgever zich niet achter de formele verschuilen. Onderling hebben deze het ook zo geregeld dat de materiële volledig instaat voor alle gevolgen voor de formele. (...)‖ Hierin kunnen echter niet de stellingen worden gelezen als vertolkt in subonderdeel 1.3. Onderdeel 1 faalt derhalve.

Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 3.12. In de rov. 4.6 e.v. heeft het hof onderzocht of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met TVW is ontstaan op grond van artikel 5 lid 4 sub b van de CAO respectievelijk artikel 7:668a BW. 3.13. Artikel 7:668a lid 1 sub b BW bepaalt met ingang van 1 januari 1999, dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.

3.14. Artikel 5 lid 4 sub b CAO wijkt in zoverre af van artikel 7:668a lid 1 sub b BW, dat de arbeidsovereenkomst pas na vier (i.p.v. drie) opvolgende contracten voor bepaalde tijd geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze afwijking is op grond van artikel 7:668a lid 5 BW toegestaan.

3.15. Hoewel de heer Tavernier langere tijd bij TVW lessen heeft gegeven, gaat het bij de beoordeling van dit punt in het bijzonder om de volgende perioden:

162

1. Zomer 2004 (1-4-2004 t/m 31-10-2004); toen gold volgens het hof een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Tavernier en SSNH (rov. 4.5).

2. Winter 2004-2005 (1-11-2004 t/m 31-3-2005); toen gold volgens het hof geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Tavernier en SSNH of TVW (rov. 4.6 e.v).

3. Zomer 2005 (1-4-2005 t/m 31-10-2005); als bij 1.

4. Winter 2005-2006 (1-11-2005 t/m 31-3-2006); als bij 1.

5. Zomer 2006 (1-4-2006 t/m 31-10-2006); als bij 1.

6. Winter 2006-2007 (1-11-2006 t/m 31-3-2007); als bij 2.

3.16. Omdat het winterseizoen vijf maanden duurde, was de periode tussen de arbeidscontracten voor bepaalde tijd voor de zomerseizoenen steeds langer dan de drie maanden genoemd in wet en CAO. Dit veranderde toen ook voor het winterseizoen 2005-2006 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was gesloten. Bovendien heeft Tavernier aangevoerd dat ook al in de winter 20042005 een arbeidscontract voor bepaalde tijd was gesloten (met TVW; maar dat maakt, gezien artikel 7:668a lid 2 BW niet uit voor de toepassing van de telregel).

3.17. Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat voor zover het standpunt van Tavernier inhoudt dat reeds door de arbeidsovereenkomst die is aangegaan met SSNH voor de periode van 1 april 2006 t/m 31 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met TVW, dit standpunt niet opgaat nu de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze overgang van ingeleende naar werknemer bij TVW. Hiertegen keert zich onderdeel 2.

3.18. Het onderdeel faalt. De subonderdelen 2.1 t/m 2.3 bouwen slechts voort op onderdeel 1 en delen het lot daarvan. Subonderdeel 2.4 – dat klaagt dat de wijze waarop het hof de toetsing aan het beginsel van de rechtszekerheid in het geding brengt onjuist is – faalt nu het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. ‘s Hofs oordeel is immers in overeenstemming met het eerder besproken arrest van de Hoge Raad van 5 april 2002 (ABN Amro/Malhi).

3.19. In rov. 4.8 gaat het hof uit van de veronderstelling, dat het standpunt van Tavernier aldus dient te worden begrepen dat tussen partijen met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst is aangegaan en dat deze de vereiste vijfde schakel vormt (waarbij TVW als opvolgend werkgeefster wordt beschouwd als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW).

In dat geval is voor het slagen van de stelling van Tavernier – die uitgaat van vijf opeenvolgende arbeidsovereenkomsten – vereist: a) dat van 1 november 2004 t/m 31 maart 2005 een arbeidsovereenkomst (met SSHN of met TVW) heeft bestaan en b) dat Tavernier en TVW met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan (rov. 4.9). Niet in geschil is dat er daartussen drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben bestaan (bij 3.15 door mij onder 3 t/m 5 genoemd).

De stellingen van Tavernier komen er op neer dat de feitelijke gang van zaken ten tijde van de dienstverbanden met SSNH in beide perioden (bij 3.15 door mij onder 2 en 6 genoemd) (stilzwijgend) is gecontinueerd, op grond waarvan hij mocht aannemen dat er nog steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst (rov. 4.13.)

Bij de beoordeling van deze stellingen, zo vervolgt het hof in rov. 4.14, wordt tot uitgangspunt genomen dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen Tavernier en TVW bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener (met SSNH als werkgeefster) door een arbeidsovereenkomst van Tavernier als werknemer met TVW als werkgever. Er moet derhalve in deze perioden sprake zijn geweest van verklaringen en/of gedragingen over en weer op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, aldus het hof.

163

3.20. In cassatie is niet bestreden het oordeel in rov. 4.17. Voor zover deze overweging al dragend is voor de conclusie dat na 31 oktober 2006 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen (het betalen van loon is ex artikel 7:610 BW immers een van de essentialia van de arbeidsovereenkomst), falen de onderdelen 3 en 4 falen bij gebrek aan belang. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op.

3.21. De subonderdelen 3.1 en 3.2 gaan over het oordeel in rov. 4.14. Zij stellen dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Tavernier wordt daardoor de rechtsbescherming onthouden die het arbeidsrecht hem beoogt te bieden. Tavernier heeft jaren ten behoeve van TVW gewerkt. Ook indien wordt aangenomen dat telkens in het zomerseizoen op basis van een uitzendovereenkomst tussen SSNH en Tavernier zou zijn gewerkt, kan het bepaalde in artikel 7:668a leden 1 en 2 BW ertoe leiden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de alsdan inlener is ontstaan, hetgeen in casu zo was, aldus de subonderdelen.

3.22. De subonderdelen leiden niet tot cassatie nu zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Gezien het arrest van 5 april 2002 (ABN Amro/Malhi), heeft het hof in rov. 4.14, laatste volzin, terecht als maatstaf voorop gesteld of in de betreffende perioden sprake is geweest van verklaringen en/of gedragingen over en weer op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen Tavernier en TVW een arbeidsovereenkomst gold. Het oordeel in rov. 4.1.4, eerste volzin – over de onmogelijkheid van geruisloze vervanging van de arbeidsovereenkomst met SSNH voor de zomerseizoenen door een arbeidsovereenkomst met TVW voor de winterseizoenen – is daarom ten overvloede gegeven. Het bepaalde in artikel 7:668a BW leidt niet tot een ander oordeel. Het artikel ziet immers op de vraag of een opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en niet op de – daaraan voorafgaande – vraag of partijen een arbeidsovereenkomst hebben afgesloten.

3.23. Subonderdeel 3.3 kent geen klacht die voldoet aan de vereisten van artikel 407 Rv en leidt dan ook niet tot cassatie.

3.24. Tot slot klaagt subonderdeel 3.4 over ‘s hofs oordeel in rov. 4.12. Daarin heeft het hof geoordeeld: ―4.12. Voor de beantwoording van de vraag of er in de perioden november 2004 t/m maart 2005 respectievelijk vanaf november 2006 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is allereerst van belang dat Tavernier geen beroep heeft gedaan op het vermoeden van artikel 7:610a BW. Tavernier stelt niet dat hij in deze perioden ten minste 20 uren per maand tegen beloning werkzaam was. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst zal daarom worden getoetst aan de vereisten van artikel 7:610 BW.‖ 3.25. Het subonderdeel stelt dat het op de weg van het hof had gelegen om te oordelen dat ten minste sprake was van een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, nu niet is ontkend dat Tavernier de werkzaamheden ten behoeve van TWV verrichtte en de praktijk uitwees dat hij dit altijd in de hoedanigheid van werknemer had gedaan, ongeacht de vraag of SSNH of TVW als werkgever aangemerkt diende te worden.

3.26. Art. 7:610a BW bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

De klacht dat het hof had dienen te oordelen dat op grond van dit artikel ten minste sprake was van een vermoeden miskent dat de rechter ingevolge artikel 24 Rv de feitelijke-juridische stellingen die onontbeerlijk zijn om het gevorderde te kunnen toewijzen niet mag aanvullen. Het is de rechter verboden een vordering toe te wijzen op grond van een bepaald rechtsfeit zonder dat de eisende partij dat rechtsfeit heeft gesteld of daarop een beroep heeft gedaan. [noot:25] In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat Tavernier op artikel 7:610a BW geen beroep heeft gedaan en dat Tavernier niet heeft gesteld dat hij in de betreffende perioden ten minste 20 uur per maand tegen beloning werkzaam was. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat Tavernier onvoldoende heeft aangevoerd voor het in het artikel bedoelde vermoeden. Tegen dat oordeel is geen cassatieklacht gericht. Onderdeel 3 faalt.

164

3.27. Onderdeel 4 klaagt dat het hof, door het bewijsaanbod van Tavernier te passeren – kennelijk: in rov. 4.15, slot en in rov. 4.19 – omdat naar het oordeel van het hof het door Tavernier gestelde onvoldoende was een arbeidsovereenkomst aan te nemen, het recht heeft geschonden. Deze klacht is uitgewerkt in de subonderdelen 4.1 en 4.2.

3.28. Subonderdeel 4.1 voert aan dat Tavernier uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs heeft aangeboden dat hij in de perioden van november 2004 t/m maart 2005 en vanaf 6 november 2006 de werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst met TVW heeft verricht, onder vermelding van de aangeboden bewijsmiddelen.

3.29. Het subonderdeel faalt, nu het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het verzuimd de vindplaatsen te vermelden van deze ter bewijs aangeboden stellingen in de gedingstukken van de feitelijke instanties. Maar ook afgezien hiervan, kan de klacht niet slagen.

3.30. Het hof is in rov. 4.15 t/m 4.18 ingegaan op Taverniers betoog dat partijen voor de periode van 1 november 2004 tot en met 31 maart 2005 en de periode vanaf 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst hadden gesloten en heeft daarmee voldoende gerespondeerd op de door het hof geduide stellingen van Tavernier. Deze stellingen komen goeddeels overeen met de in het subonderdeel bedoelde ―aangeboden bewijsmiddelen‖. Rov. 4.15 behandelt de wijze waarop Tavernier werkzaam was, waarin begrepen de daadwerkelijke uitoefening van werkgeversgezag door TVW, alsmede de overeenkomsten met de wijze van werkzaam zijn in de perioden dat niet ter discussie stond dat hij als werknemer werkzaam was. Rov. 4.16 behandelt o.m. de toezegging dat er een schriftelijke arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden. Rov. 4.18 behandelt de oordelen van de belastingdienst en UWV. Als ik het goed zie resteert slechts de stelling, die betrekking heeft op het bestaan van een overeenkomst waarbij elke werkgeversaansprakelijkheid door SSNH wordt verlegd naar TVW. Voor zover deze stelling is geponeerd – zoals eerder is opgemerkt is immers geen vindplaats vermeld van deze stelling – strandt zij op het bepaalde van artikel 7:658 lid 4 BW op grond waarvan sedert 1 januari 1999 geldt dat ook de inlener aansprakelijk is op de voet van dat artikel voor de schade die de ingeleende in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt. De enkele stelling dat SSNH en TVW in hun onderlinge verhouding afspraken hebben gemaakt omtrent hun bijdrageplicht te dienaangaande, betreft niet een essentiële stelling waarop het hof diende te responderen. [noot:26] A fortiori geldt dat het hof Tavernier niet behoefde toe te laten tot het leveren van bewijs te dienaangaande.

3.31. Subonderdeel 4.2 klaagt dat door reeds op voorhand te oordelen dat het aangeboden bewijs niet zou leiden tot het oordeel dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, het hof ten onrechte heeft ―voorspeld‖ wat de uitkomst zou zijn van dit wettelijke geregelde procesonderdeel. Dit klemt te meer nu de verhoudingen tussen partijen aldus waren, dat het niet op de weg van Tavernier lag om te bewijzen dat de werkzaamheden krachtens een arbeidsovereenkomst werden verricht, maar veeleer op de weg van TVW dat dit niet zo was.

3.32. Het subonderdeel leidt niet tot cassatie bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.19 niet bij wijze van een bewijsprognose geoordeeld dat Tavernier niet zou slagen in het bewijs van zijn stellingen, doch geoordeeld dat Tavernier geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel leiden. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat TVW diende te bewijzen dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, faalt de klacht nu deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 150 Rv. [noot:27] 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

165

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 349718/CV EXPL 07-3213 van de kantonrechter te Zaandam van 2 augustus 2007 en 24 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.847/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 2009. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Tavernier in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TVW begroot op nihil. Âť Voetnoten [1] Rov. 4.2-4.3 van het arrest.

[2] De cassatiedagvaarding is op 6 augustus 2009 uitgebracht.

[3] Aldus leid ik af uit het feit dat deze cao niet worden genoemd in de overzichten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit punt is in de procedure niet aan de orde geweest, maar voor de toetsing in cassatie wel van belang.

[4]

166

De versie geldend van 1 juni 2007 t/m 31 mei 2010, raadpleegbaar op www.fnvsport.nl, wijkt overigens in dit opzicht niet af.

[5] Zie te dezer zake: Asser/Heerma van Voss, 7-V* 2008, nr. 420-425; Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 1-8; E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p. 6-8.

[6] E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, p. 4.

[7] Mon. BW B85 (Jacobs, Massuger, Plessen), 2009, p. 101; Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: de derde).

[8] C.J. Smitskam, Payrolling: een nieuwe driehoeksrelatie in het arbeidsrecht, PS Documenta 2010, p.

967, nt. 3, noemt een aantal van 90.000 mensen die op deze basis werken.

[9] Zie M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1312. Deze indeling is overgenomen in de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, referentie: AV/AR/2010/4573.

[10] Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 2.

[11] Zie A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap, ArbeidsRecht 2006/65, p. 18; E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, p. 9.

[12] J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 19-23; J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2, p. 5-11.

[13] E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, p. 10, 24 en 35.

[14] Zie C.J. Smitskam, PS Documenta 2010, p. 966 e.v., i.h.b. p. 971; M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1313; de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, referentie: AV/AR/2010/4573 (bij vraag 5).

[15]

167

Bijvoorbeeld: Hof Leeuwarden 23 maart 2010, LJN: BL9881, JAR 2010/107, vernietigend het andersluidende vonnis van Rb. Groningen, sector kanton, 15 december 2009, LJN: BL1163,, JAR 2010, 27. Zie voorts de zaken besproken door J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 19-23.

[16] Zie over deze CAO A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling: het outsourcen van werkgeverschap, Arbeidsrecht 2006, p. 18; E. Knipschild, De uitzendkracht anno 2010, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 41; C.J. Smitskam, Payrolling: een nieuwe driehoeksrelatie in het arbeidsrecht, PS Documenta 2010, p. 971.

[17] C.J. Smitskam, PS Documenta 2010, p. 973. Zie thans hfd. 16 van de beleidsregels ontslagtaak UWV (raadpleegbaar via www.werk.nl).

[18] M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1313, wijst op een groot aantal onduidelijkheden (waarvan sommige vooral spelen als zittende werknemers overgaan naar een payrollbedrijf).

[19] J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 22. Het artikel beschrijft gevallen waarin de inlener in financieel slecht weer kwam en gevallen waarin de werknemer aanvankelijk bij de latere inlener in dienst was en door zijn overstap naar het payrollbedrijf met bepaalde andere arbeidsvoorwaarden te maken kreeg.

[20] Zie ook HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers), rov. 3.4; HR 13 juli 2007, LJN: BA6231, NJ 2007, 449 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.4.

[21] Zie voor een bespreking van het arrest voorts: C.J.H. Jansen, Het ontstaan van een arbeidsovereenkomst: de Hoge Raad op het scherp van de snede, ArA 2002, 2 en G. Boot, De springende arbeidsovereenkomst, Rechtshulp 2004-5, p. 22-37. Zie voorts: E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p. 4-35; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, p. 108-109 en E.S. de Jong, Gezagsverhouding: partijbedoeling en feitelijke uitvoering bij de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep; tijd voor harmonisatie, TAP, 2010/6, p. 234-240.

[22] Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), art. 7:690, aant. 3 (bij: Verhouding art. 7:610 ten opzichte van art. 7:690 BW) en aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: Onder toezicht en leiding van de derde).

[23] Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 74.

[24]

168

Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.

[25] T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37.

[26] Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.

[27] HR 8 december 2000, LJN: AA8895, NJ 2001, 197.

169

LJN: BX6429,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 545155 \ CV EXPL 12-1541 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

29-08-2012 04-09-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium. Omdat werknemer heeft geweigerd vaststellingsovereenkomst te tekenen, is de door werkgever aangeboden vergoeding -die andere werknemers wel hebben ontvangenkomen te vervallen, terwijl de einddatum van de arbeidsovereenkomst in de vaststellingsovereenkomst en de einddatum door de opzegging gelijk is.

PRG 2012, 285 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 545155 \ CV EXPL 12-1541 datum uitspraak: 29 augustus 2012 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER inzake [X.] te [woonplaats] eiser hierna te noemen [X.] gemachtigde mr. R.C. Branco Martins tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COLPITT B.V. te Zandvoort gedaagde hierna te noemen Colpitt gemachtigde mr. I.M. van der Vorst De procedure [X.] heeft Colpitt gedagvaard op 31 januari 2012. Colpitt heeft schriftelijk geantwoord.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2012 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 18 juli 2012. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

De feiten a. [X.], 58 jaar oud, is met ingang van 1 september 1995 in dienst getreden bij Colpitt in de functie van lasser tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.914,71, exclusief vakantiegeld. b. Op 16 maart 2011 heeft Colpitt toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) voor het ontslag van [X.] (en 13 andere werknemers) op bedrijfseconomische gronden. Per voornoemde datum is [X.] ook vrijgesteld van werkzaamheden. c. Bij brief van 17 maart 2011 heeft het Colpitt, voor zover hier van belang, het volgende aan [X.] geschreven: ―Vandaag hebben we in een persoonlijk gesprek een toelichting gegeven op de huidige situatie bij Colpitt. (…)Zoals in de personeelsbijeenkomst gisteren is aangegeven heeft Colpitt er steeds naar gestreefd gedwongen ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen. Gezien de ontwikkelingen zal echter ook een besparing moeten plaatsvinden op de loonkosten, waardoor gedwongen ontslagen

170

niet langer te vermijden zijn. Doen we dit niet, dan komt de continuïteit van de onderneming op zeer korte termijn ernstig in gevaar.

Helaas heeft dit consequenties voor jou. Je arbeidsovereenkomst moet helaas worden beëindigd.

We hebben hierbij de wet- en regelgeving van het UWV WERKbedrijf gevolgd.

Op 16 maart 2011 is bij het UWV WERKbedrijf, afdeling Arbeidsjuridische Zaken te Haarlem, een ontslagaanvraag voor jou ingediend op basis van het verval van je arbeidsplaats.

Tijdens de bespreking vandaag hebben we je in dat kader de volgende stukken overhandigd: (…) • Concept vaststellingsovereenkomst; (…)

Het heeft onze voorkeur om de arbeidsovereenkomst in goed onderling overleg en met wederzijds goedvinden te beëindigen Op die manier is er voor beide partijen spoedig duidelijkheid en kunnen onnodig lange en kostbare procedures worden voorkomen.

Als je wilt mee werken aan een beëindiging van je arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en een vaststellingsovereenkomst tekent, zijn wij bereid een financiële, compensatie te betalen in de vorm van een aanvulling op de WW-uitkering.

Jouw arbeidsovereenkomst eindigt in dat geval wat ons betreft op 31 juli 2011.

Hierbij is rekening gehouden met de wettelijk geldende opzegtermijn.

De aanvulling is gebaseerd op een percentage van het laatstverdiende vaste bruto maandsalaris, inclusief vakantietoeslag en is gekoppeld aan het (blijvend) verkrijgen van een WW-uitkering en de lengte van jouw dienstverband (afgerond 16 jaar).

De aanvullingsregeling is een maandelijkse aanvulling op een door jou te verkrijgen WWuitkering, gedurende een periode van maximaal 12 maanden, gebaseerd op het laatstverdiende vaste maandsalaris en is als volgt opgebouwd: 1e maand: 25% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 2e maand: 20% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 3e maand: 15% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 4e maand: 10% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 5e t/m 12e maand 5% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris Uitbetaling van de financiële compensatie vindt in maandelijkse termijnen plaats. (…)‖ d. Bij e-mail van 28 maart 2011 heeft [A.], toenmalig directeur van Colpitt, voor zover hier van belang, het volgende aan [X.] meegedeeld: ―Zoals toegezegd ontvang je hierbij een voorstel dat samenhangt met ondertekening van de vaststellingsovereenkomst zoals overhandigd; - Colpitt heeft contact met oa Mechatec en hen de vraag gegeven of hij een werkgever voor je wil zoeken, wetende van onderstaand voorstel. Mocht je zelf een baan vinden dan is het aanbod daarop van toepassing.

- Colpitt is bereid 2x lasapparaat en 1x lastafel tegen Euro 500,-- aan je nieuwe werkgever te verkopen onder voorwaarde dat hij je aan neemt.

- Colpitt zal vervolgens werk(onderdelen) iig gedurende het eerste jaar van je nieuwe dienstverband uitbesteden bij die werkgever. Eventueel vervolg hangt dan samen met geleverde kwaliteit.

Samengevat betekend dat voor je nieuwe werkgever dat hij voor jou a) geen investering hoeft te doen in las apparaten want die verstrekt colpitt, b) dat de capaciteit die jij vormt direct vanaf het begin deels gevuld is. Hoe veel capaciteit er gevuld wordt dient nader afgestemd te worden.

Zoals je weet is de situatie van colpitt dusdanig dat we niet in staat zijn ontslag vergoedingen uit te keren. Daarom wil ik mij focussen op het helpen vinden van een nieuwe baan, juist voor die mensen die al wat meer jaren hebben. (…)‖ e. [X.] is op dit voorstel niet ingegaan, hij heeft de aangeboden vaststellingsovereenkomst niet getekend en hij heeft bij verweerschrift van 31 maart 2012 verweer gevoerd tegen het ontslagverzoek van Colpitt. f. Bij beslissing van 14 april 2011 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [X.] op te zeggen op grond van - samengevat - een bedrijfseconomische noodzaak. g. Bij brief van 15 april 2011 heeft Colpitt de arbeidsovereenkomst opgezegd per 31 juli 2011.

De vordering [X.] vordert (samengevat) primair veroordeling van Colpitt tot herstel van de dienstbetrekking met ingang van 1 augustus 2011. Subsidiair vordert [X.] veroordeling van Colpitt tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW van € 80.000,00 bruto en betaling van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

[X.] legt aan de vordering ten grondslag dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging door Colpitt op grond van een voorgewende reden. De door Colpitt aangedragen (bedrijfseconomische) reden voor het ontslag van [X.] is niet de werkelijke reden voor ontslag geweest; Colpitt heeft

171

doelbewust informatie achtergehouden en derhalve door misleiding de gewenste toestemming voor het ontslag van het UWV verkregen. Immers, naar later is gebleken heeft het er alle schijn van dat Colpitt zich, ten tijde van het ontslag van de 14 medewerkers, aan het voorbereiden was op een overname door een Duits bedrijf, Plümat. Dit blijkt onder meer uit een publicatie op de website van Colpitt d.d. 25 mei 2011, waarin bekend wordt gemaakt dat Colpitt door Plümat is overgenomen.

Daarnaast zijn de gevolgen van de opzegging voor [X.] te ernstig in vergelijking met het belang van Colpitt bij de opzegging. Colpitt heeft [X.] niet voldoende begeleid naar ander werk; er is geen moeite gedaan hem hierbij te ondersteunen. Omdat Colpitt nog steeds bestaat, thans als onderdeel van Plümat, kan [X.] zijn werkzaamheden voortzetten. Verder heeft Colpitt voor [X.] geen voorziening getroffen. Het betalen van een ontslagvergoeding door Colpitt is thans niet onmogelijk, omdat zij door Plümat is overgenomen en laatstgenoemde wel financiële middelen heeft, aldus [X.].

Het verweer Colpitt betwist de vordering. Zij betwist dat er sprake is van kennelijk onredelijke opzegging.

Colpitt verkeert in zwaar weer. Colpitt is in feite technisch failliet. De organisatie is in 2011 gekrompen van 43 naar 8 medewerkers. In twee ontslagrondes, de eerste in maart 2011 en de tweede in oktober 2011 zijn 35 medewerkers afgevloeid, waaronder [X.]. In de eerste ontslagronde is voor elf medewerkers een ontslagvergunning gevraagd. Zeven van de elf medewerkers hebben de vaststellingsovereenkomst getekend. Toen was de overname van aandelen in Colpitt door Plümat nog niet in zicht. Ook in de tweede ontslagronde van oktober 2011 zijn ontslagvergunningen door het UWV verleend. De aandelenoverdracht is toen uitgebreid aan de orde geweest. Dit was geen reden voor het UWV om de vergunning te weigeren.

Ten tijde van de ontslagaanvraag van [X.] bestond er een absolute financiële noodzaak. Plümat heeft de aandelen overgenomen en getracht een faillissement van Colpitt te voorkomen. Van herstel van dienstbetrekking kan geen sprake zijn, omdat de werkzaamheden van [X.] feitelijk zijn komen te vervallen. Er worden geen laswerkzaamheden meer verricht; andere (passende) functies heeft Colpitt niet voorhanden.

Gelet op de zorgwekkende financiële situatie is Colpitt niet in staat een vergoeding aan [X.] te betalen, laat staan het gevorderde bedrag van € 80.000,00. Het betalen van een vergoeding zou het faillissement van Colpitt betekenen. Colpitt betwist voorts dat [X.] schade heeft geleden en is daar bovendien niet aansprakelijk voor. [X.] zijn genoeg kansen en ondersteuning geboden bij het vinden van een nieuwe baan. [X.] heeft diverse aanbiedingen geweigerd of heeft daar helemaal niet op gereageerd, aldus Colpitt.

De beoordeling De voorgewende reden [X.] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de door Colpitt aangedragen bedrijfseconomische reden voor het ontslag van [X.] niet de werkelijke reden voor ontslag geweest, maar een voorgewende reden. De kantonrechter verwerpt deze stelling van [X.]. Van een voorgewende reden voor ontslag is sprake indien de aangevoerde ontslagreden niet de werkelijke ontslagreden is.

Colpitt heeft voldoende gemotiveerd en gedocumenteerd onderbouwd, dat voor het ontslag van [X.] een bedrijfseconomische noodzaak bestond. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Colpitt ten tijde van het ontslag van [X.] in zwaar weer verkeerde. Zij heeft de jaarrekeningen van 2008, 2009 en 2010 overgelegd, waaruit aanzienlijke verliezen blijken. Uit die cijfers heeft Colpitt conclusies moeten trekken. De onderneming is verhuisd, zij heeft haar focus verlegd naar Research en Development en is zij gestopt met het bouwen van machines waardoor de (las)werkzaamheden van [X.] zijn komen te vervallen. Ingrijpen in de personeelskosten is noodzakelijk gebleken, hetgeen heeft geresulteerd in het terugbrengen van het personeelsbestand van 35 werknemers naar 8 werknemers. Gelet op deze feiten en omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat de door Colpitt aangevoerde ontslaggrond: ‗bedrijfseconomische omstandigheden‘ de werkelijke ontslagreden is.

Ten aanzien van de stelling van [X.] dat Colpitt de op handen zijnde overname door Plümat bewust heeft achtergehouden overweegt de kantonrechter als volgt. Nog daargelaten de vraag of het voor de beslissing van het UWV had uitgemaakt indien het UWV op de hoogte was geweest van de overname van de aandelen in Colpitt door Plümat - deze wetenschap was in de tweede

172

ontslagronde in oktober 2011 voor het UWV immers geen reden om de ontslagvergunningen te weigeren - heeft [X.], in het licht van de stellingen van Colpitt, onvoldoende onderbouwd dat Colpitt ten tijde van de ontslagaanvraag daadwerkelijk bezig was met de voorbereidingen op een overname door Plümat. Het door [X.] overgelegde bericht van 25 mei 2011 op de website van Colpitt is hiervoor onvoldoende. Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is op grond van een voorgewende reden.

Het gevolgencriterium [X.] heeft verder aangevoerd dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Colpitt bij de opzegging. Voor de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, dienen volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking genomen te worden. Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens vooruitzichten op ander werk. Van belang is tevens of voor de werknemer een voorziening is getroffen.

[X.] heeft gesteld dat hij niet voldoende is begeleid naar ander werk dan wel dat er geen moeite is gedaan om hem hierbij te ondersteunen. Ook deze stelling verwerpt de kantonrechter. Blijkens de hierboven bij de vaststaande feiten weergegeven e-mail van 28 maart 2011 heeft Colpitt pogingen ondernomen om [X.] elders aan het werk te krijgen. Door [X.] is niet weersproken dat hij terzake niet heeft willen meewerken. Daarnaast heeft Colpitt aan [X.] aangeboden om gebruik te maken van een traject, genaamd Werk voor Werk van ROS Management. [X.] heeft hiervan geen gebruik gemaakt omdat, zo heeft hij ter gelegenheid van de comparitie verklaard, hij liever zijn eigen gang wilde gaan.

De kantonrechter oordeelt evenwel dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor [X.] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Colpitt bij de opzegging.

Bij deze beoordeling is van belang dat [X.] geen enkel verwijt te maken valt van het einde van de arbeidsovereenkomst met Colpitt, dat [X.] ten tijde van de beëindiging meer dan 15 jaar bij Colpitt in dienst was, 57 jaar oud was en zal terugvallen op een WW-uitkering die aanzienlijk lager is dan zijn voormalige salaris. Mede van belang acht de kantonrechter dat Colpitt onder voorwaarde van ondertekening van een vaststellingsovereenkomst een vergoeding heeft aangeboden, die zij niet heeft willen aanbieden in het geval [X.] verweer zou voeren tegen de ontslagaanvraag. Omdat [X.] heeft geweigerd de vaststellingsovereenkomst te tekenen is dit aanbod komen te vervallen. Vast staat dat andere werknemers van Colpitt, die de vaststellingsovereenkomst wel hebben getekend, een vergoeding hebben ontvangen. Omdat aan [X.] geen enkele vergoeding wordt verstrekt –terwijl de einddatum van de arbeidsovereenkomst in de vaststellingsovereenkomst en de einddatum door de opzegging gelijk is- wordt onvoldoende tegemoet gekomen aan de nadelige gevolgen van de opzegging voor [X.]. Dat [X.] sinds maart 2011 is vrijgesteld van werkzaamheden, zoals Colpitt betoogt, doet hier niet aan af.

Herstel van de dienstbetrekking Omdat wordt geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is moet worden beoordeeld of de vordering van [X.] tot herstel van de dienstbetrekking en de vergoeding van schade kan worden toegewezen. De vordering tot herstel van de dienstbetrekking zal worden afgewezen; Colpitt heeft voldoende duidelijk gemaakt dat zij geen werkzaamheden (meer) voorhanden heeft voor [X.].

Schadevergoeding [X.] schat de schade, gelet op de inkomensdaling, de pensioenschade, het langdurige dienstverband en de uitstekende staat van dienst op € 80.000,00. [X.] heeft dit bedrag op geen enkele wijze gespecificeerd en/of nader onderbouwd. Daarnaast heeft Colpitt voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een dergelijk bedrag, gelet op haar financiële toestand, niet kan betalen. Voor zover [X.] betoogt dat Plümat, in hoedanigheid van moedermaatschappij/aandeelhouder, verplicht is deze vergoeding te betalen, vindt deze stelling geen steun in het recht.

Bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding acht de kantonrechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een vergoeding in de zin van een aanvulling op de WW-uitkering zoals die destijds aan [X.] (én de andere voor ontslag voorgedragen werknemers) is aangeboden, passend. De regeling zoals die in de brief van 17 maart 2011 aan [X.] is voorgesteld zal dan ook worden toegewezen.

173

De buitengerechtelijke kosten [X.] heeft â‚Ź 1.500,00 buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Niet is gesteld of gebleken dat de door [X.] verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.

De proceskosten worden gecompenseerd omdat beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld.

De beslissing De kantonrechter: - veroordeelt Colpitt aan [X.] als vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag te betalen een maandelijkse aanvulling op een door [X.] te verkrijgen WW-uitkering, gedurende een periode van maximaal 12 maanden, gebaseerd op het laatstverdiende vaste maandsalaris, welke aanvulling als volgt is opgebouwd: 1e maand: 25% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 2e maand: 20% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 3e maand: 15% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 4e maand: 10% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periodesalaris 5e t/m 12e maand 5% aanvulling gebaseerd op het vaste bruto periode salaris; - compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

174

LJN: BW0819, Gerechtshof Leeuwarden , 200.084.366/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

03-04-2012 04-04-2012 Handelszaak Hoger beroep Kennelijk onredelijk ontslag van payroll-werknemer?

JAR 2012, 133 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 3 april 2012 Zaaknummer 200.084.366/01 (zaaknummer rechtbank: 317900\CV EXPL 10-1062) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen Persoonality Payrolling B.V., gevestigd te Almelo, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Persoonality, advocaat: mr. J.J.G. Pieper, kantoorhoudende te Almelo.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 juni 2010 en 19 januari 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna genoemd: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 16 februari 2011, hersteld bij exploot van 2 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Persoonality tegen de zitting van 29 maart 2011.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn gevoegd, luidt: "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. te vernietigen het vonnis (…) en tussenvonnissen (..) en opnieuw rechtdoende: b. 1. te verklaren voor recht dat het door (…) Persoonality aan (…) [appellant] per 1 april 2010 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; 2. Persoonality voornoemd te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ad € 38.073,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Persoonality te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door Persoonality verweer gevoerd met als conclusie:

175

"zo nodig onder wijziging een aanvulling der gronden, het vonnis (‌) d.d. 19 januari 2011 te bekrachtigen en [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen (‌) met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling De ontvankelijkheid 1. Tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep.

De feiten 2. Tegen de door de kantonrechter in het eindvonnis vastgestelde feiten is, met uitzondering van de benaming van de laatstelijk door [appellant] beklede functie, niet gegriefd. Mede gelet op wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.

2.1 [appellant], geboren op [geboortedatum], is per 1 februari 1999 in dienst getreden bij vennootschap onder firma [V.O.F. 1] (hierna: [de VOF]).

2.2 In maart 2002 heeft [de VOF] haar gehele personeelsbestand overgedragen aan (de rechtsvoorganger van) Persoonality, welk bedrijf [appellant] vervolgens exclusief aan [de VOF] uitleende. Hiertoe hebben [appellant] en Persoonality op 21 maart 2002 een arbeidsovereenkomst gesloten onder toepasselijkheid van de CAO. Laatstelijk was de CAO Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2008-2009 (hierna: de CAO MPO) op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

De feitelijke werkzaamheden van [appellant] bij [de VOF] bleven hetzelfde als voorheen.

2.3 Op 2 januari 2009 is [X], de zoon van de eigenaar van [de VOF], voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Persoonality en exclusief ter beschikking gesteld aan [de VOF]. Per 1 oktober 2010 is [X] elders gaan werken.

2.4 [de VOF] heeft bij brief van 26 november 2009 de inleenopdracht met betrekking tot [appellant] opgezegd om bedrijfseconomische en -organisatorische redenen.

2.5 Persoonality heeft vervolgens om die reden op 2 december 2009 toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

Ondanks verweer van [appellant] is op 20 januari 2010 toestemming verleend, waarna Persoonality op 27 januari 2010 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 april 2010.

2.6 In de periode tussen de aanvraag en de verkrijging van de toestemming heeft Persoonality met [appellant] een intakegesprek gevoerd voor een outplacementtraject, waarbij een werkmap ter beschikking is gesteld en een plan van aanpak is gemaakt ter invulling van het outplacementtraject, dat 4 maanden in plaats van de door de CAO MPO voorgeschreven 2 maanden heeft geduurd.

2.7 In de opzeggingsbrief van 27 januari 2010 heeft Persoonality aan [appellant] aangeboden, in het kader van het outplacementtraject, bij [de VOF] passende werkzaamheden te verrichten onder nieuwe c.q. gewijzigde arbeidsvoorwaarden, passend binnen de omstandigheden waarin [de VOF] toen verkeerde. Dit aanbod hield in grote lijnen in dat [appellant] een tijdelijk contract zou krijgen voor 7 maanden waarbij het werk zou bestaan uit magazijnbeheer, tevens laden en lossen van (vracht)wagens en alle voorkomende werkzaamheden, tegen een lager uurloon dan in zijn oorspronkelijke functie.

2.8 [appellant] heeft gereageerd bij brief van 2 februari 2010 en meegedeeld enkel op dat aanbod te willen ingaan indien de dienstbetrekking op de gebruikelijke voorwaarden wordt gecontinueerd.

2.9 Persoonality heeft op 3 februari 2010 teruggeschreven dat passende arbeid is voorgesteld, welk voorstel is gedaan vanuit de situatie waarin [de VOF] verkeert, waardoor het salaris minder is dan [appellant] gewend is, maar nog steeds passend is gelet op de functie. Voorts is, zo schrijft Persoonality, aan alle eisen van [appellant] voldaan. Op grond van de cao is sprake van weigering van een redelijk aanbod tot passende arbeid, hetgeen Persoonality de mogelijkheid geeft tot beĂŤindiging van het outplacementtraject en het staken van de loonbetaling. Ondanks verbazing en teleurstelling heeft Persoonality echter besloten het outplacementtraject en de bijbehorende loondoorbetaling te continueren, aldus de brief.

2.10 Bij mail van 25 maart 2010 heeft Persoonality aangeboden de kosten te betalen voor het behalen van het heftruckcertificaat teneinde de kansen op het vinden van nieuw werk te vergroten. [appellant] heeft van dit aanbod gebruik gemaakt. Persoonality heeft niet weersproken

176

dat dit haar € 250,- kostte.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg 3. [appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het hem per 1 april 2010 verleende ontslag kennelijk onredelijk is, onder veroordeling van Persoonality tot schadevergoeding van € 73.426,- op basis van de kantonrechtersformule met een C-factor van 1½, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, en met veroordeling van Persoonality in de proceskosten.

Primair heeft [appellant] aangevoerd dat sprake is van een voorgewende of valse reden, en subsidiair heeft hij zich beroepen op het gevolgencriterium in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW. 4. De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van de CAO MPO het beëindigen van de overeenkomst door de inlener bij de payrollwerkgever leidt tot verval van een arbeidsplaats, hetgeen voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden vormt voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. Het payrollbedrijf hoeft dan slechts aan te tonen dat de inlener heeft opgezegd en ontslag noodzakelijk is omdat de werknemer niet herplaatst kan worden.

Van een voorgewende of valse reden is geen sprake nu niet is gesteld of gebleken dat [de VOF] de overeenkomst niet heeft opgezegd of dat Persoonality een andere reden voor de opzegging van [appellant] heeft gehanteerd, aldus de kantonrechter.

5. De kantonrechter oordeelde voorts dat het ontslag evenmin kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium. Daarbij heeft de kantonrechter met name belang gehecht aan het outplacementtraject waarbinnen [appellant] een paar maanden bezoldigd, deels vrijgesteld van werk en onder begeleiding, gelegenheid kreeg ander werk te vinden; het aangeboden passende werk dat [appellant] verworpen heeft, hetgeen voor zijn rekening komt; het desondanks voortzetten van loonbetaling en outplacementinspanningen door Persoonality en het bekostigen van het behalen van het heftruckcertificaat. Dat het werk van [appellant] bij [de VOF] zou zijn overgenomen door de onder 2.3 bedoelde zoon en [de VOF] de payrollovereenkomst met betrekking tot [appellant] daarmee om oneigenlijke redenen zou hebben opgezegd, regardeert àls zulks al zou komen vast te staan-Persoonality niet, aldus de kantonrechter, die gelet op het voorgaande concludeert dat het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk is. Diens leeftijd en arbeidsmarktpositie, de duur van het dienstverband en wijze van functioneren doen daaraan niet af.

6. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Wijziging van eis 7. In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven zijn vordering betreffende de toe te kennen schadevergoeding aan de hand van de XYZ-formule verminderd tot € 38.073,-.

Het hof zal met deze vermindering van eis rekening houden.

Bespreking van de grieven 8. Grief 1 mist zelfstandige betekenis nu daarmee slechts wordt aangegeven dat [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen.

9. Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter zijn laatstelijk bij [de VOF] uitgeoefende functie ten onrechte heeft betiteld als "medewerker magazijnbeheerder verhuurmateriaal/personeelschef". In zijn arbeidsovereenkomst met Persoonality staat dat hij "meewerkend voorman" is.

Het hof begrijpt dat [appellant] de betiteling van belang acht met het oog op grief 3, waarin hij onder meer aan de orde stelt dat de hem bij zijn ontslagaanzegging aangeboden functie niet wezenlijk verschilt van de vervulde functie tot aan zijn ontslag.

Het hof constateert dat [appellant] zijn functie in zijn inleidende dagvaarding onder de punten 3 en 12 precies zo heeft betiteld zoals de kantonrechter heeft gedaan, terwijl ook ter comparitie in eerste aanleg namens hem is verklaard dat hij "een breed pakket aan werkzaamheden" had, zowel als magazijnbeheerder als op het gebied van personeel. Ook staat vast dat [appellant], na wisseling van het formele werkgeverschap, dezelfde werkzaamheden bleef verrichten. Grief 2 is daarmee vergeefs voorgesteld.

10. In zijn toelichting op grief 3 noemt [appellant] een paar argumenten waarom zijns inziens toch sprake is van een voorgewende of valse reden voor ontslag: a. uit het tegelijk met de ontslagaanzegging aangeboden werk bij [de VOF] blijkt,

177

dat [de VOF] de opzegging heeft ingetrokken; b. de aangeboden functie is geen wezenlijk andere functie, c. Persoonality had kennelijk, anders dan het UWV heeft verondersteld, wel herplaatsingsmogelijkheden en Persoonality had daarom van de ontslagvergunning geen gebruik mogen maken.

Het hof verwerpt argument a. Uit niets blijkt dat [de VOF] kenbaar heeft gemaakt dat zij op de oude voet, daaronder begrepen in dezelfde functie, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor onbepaalde tijd, wilde doorgaan met het inlenen van [appellant] via Persoonality.

Argument b faalt eveneens. Uit hetgeen onder 9 is overwogen, volgt dat het hof tot uitgangspunt moet nemen dat de aangeboden functie in ieder geval de component personeelswerk zou missen.

Voorts heeft [appellant] de aangeboden functie niet zonder reden afgeslagen: het ging om tijdelijk en lager betaald werk.

Argument c raakt, naar het oordeel van het hof, de kern van de kwestie: had Persoonality de arbeidsovereenkomst met [appellant] mogen opzeggen nu zij ten tijde van die opzegging een herplaatsingsmogelijkheid had, doch voor bepaalde tijd en tegen een lager door de inlener te betalen bedrag?

Het hof gaat daarbij uit van de juistheid van de stelling van Persoonality dat zij pas omstreeks 25 januari 2010 en dus na het verkrijgen van de ontslagvergunning het verzoek van [de VOF] kreeg om te voorzien in de tijdelijke functie, nu [appellant] niet heeft aangevoerd dat zulks al bekend was ten tijde van de toetsing door het UWV. Het hof is van oordeel dat, nu de herplaatsingsmogelijkheid betrekking had op een lager betaalde functie voor bepaalde tijd, Persoonality gebruik mocht maken van de ontslagvergunning voor de bestaande overeenkomst met [appellant] voor onbepaalde tijd, nu de inlener die overeenkomst had opgezegd.

Ook grief 3 faalt.

11. Grief 4 is blijkens de aanhef ervan gericht tegen de overwegingen 8.3 tot en met 8.3.5, waarna de overwegingen 8.3 tot en met 8.3.6 worden geciteerd. Anders dan Persoonality bepleit, leest het hof hierin niet dat de grief geen betrekking heeft op hetgeen onder 8.3.6 door de kantonrechter is overwogen. Persoonality is daar bovendien ook op ingegaan, zodat zij geen nadeel heeft van die, naar het oordeel van het hof: kennelijke, verschrijving.

Met deze grief wordt, in samenhang met grief 5, bepleit dat het ontslag wel kennelijk onredelijk is, gelet op de gevolgen ervan. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

12. Volgens [appellant] had het outplacementtraject niets om de hakken, werd aan om- en bijscholing niets gedaan behalve het betalen van het onder 2.10 genoemde bedrag waaraan nauwelijks betekenis toekomt, en mag het weigeren van het aangeboden vervangende werk hem niet worden tegengeworpen. In zijn visie ging het immers om zijn eigen werk, maar dan voor bepaalde in plaats van onbepaalde tijd en tegen lager loon dan zijn op het hogere salaris gebaseerde WW-uitkering.

Persoonality had ook met hem kunnen spreken over deeltijd-WW, of het opnemen van vakantiedagen dan wel tijdelijk onbetaald verlof.

Voorts wijst [appellant] op de regeling in de CAO MPO bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij een vergoeding moet worden aangeboden, behalve bij ontslag met toestemming van het UWV. Volgens [appellant] is voor die uitzondering geen rechtvaardiging. In eerste aanleg heeft hij aangevoerd dat hij vanaf de ontslagdatum was aangewezen op WW en daardoor tot oktober 2010 per 4 weken een inkomensachteruitgang had van â‚Ź 678,- netto, exclusief vakantietoeslag, plus toen nog toekomstige inkomensschade. [appellant] wijst voorts op zijn leeftijd ten tijde van ontslag.

13. Het hof constateert dat de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de aan de orde zijnde vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen ervan, alle omstandigheden van het geval een rol spelen en dat niet voldoende is dat de werkgever geen vergoeding heeft aangeboden.

In de stellingen van [appellant] leest het hof niet dat Persoonality tekort is geschoten in haar outplacementinspanningen en de -inderdaad bescheiden- bijdrage voor bijscholing. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt wat hij in redelijkheid meer mocht verwachten van Persoonality. Ook heeft [appellant] niet onderbouwd dat Persoonality als goed werkgever anders had moeten handelen met betrekking tot de door hem genoemde alternatieven zoals het opnemen van onbetaald verlof, waarvan het nut het hof overigens niet terstond duidelijk is.

Het enkele feit dat [appellant] ten tijde van het ontslag 47 jaar oud was, 11 jaar al dan niet via Persoonality tot volle tevredenheid bij [de VOF] had gewerkt en geen concreet uitzicht had op vast werk tegen tenminste hetzelfde loon, maakt dat ontslag zonder nadere toelichting,

178

bijvoorbeeld over de arbeidskansen van [appellant] welke toelichting ontbreekt, niet kennelijk onredelijk door het ontbreken van een vergoeding. Daaraan doet niet af dat de CAO MPO voor andere gevallen wel een vergoedingensysteem kent, maar nu juist uitdrukkelijk voor dit geval niet.

Het hof neemt in zijn afweging niet ten nadele van [appellant] mee dat hij zich heeft verzet tegen het aangeboden tijdelijke en lagerbetaalde werk, maar neemt het voorts ook Persoonality niet kwalijk dat zij dat aanbod wel op verzoek van [de VOF] heeft overgebracht.

14. De conclusie van het hof luidt dat ook de grieven 4 en 5 falen.

De slotsom.

15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: - verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010; - bekrachtigt het vonnis van 19 januari 2011 waarvan beroep; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Persoonality tot aan deze uitspraak op â‚Ź 1.769,- aan verschotten en â‚Ź 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.E.L. Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 april 2012 in bijzijn van de griffier.

179

LJN: BU5620, Hoge Raad , 10/03986 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

10-02-2012 10-02-2012 Civiel overig Cassatie Arbeidsrecht. Vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; art. 7:681 BW. Causaal verband tussen verrichte werkzaamheden en arbeidsongeschiktheid? Stelplicht en bewijslast causaal verband rusten in beginsel op werknemer. Oordeel dat werknemer onvoldoende heeft aangevoerd om een relevant causaal verband te kunnen aannemen, onbegrijpelijk. Deels verwerping met toepassing art. 81 RO. JAR 2012, 73 m. nt. mr. dr. G.W. van der Voet en mr. V. Zielinski NJ 2012, 112 NJB 2012, 469 RAR 2012, 62 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 281

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 10/03986 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen UNIVERSEEL AUTOSCHADEHERSTELBEDRIJF B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en UAS. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 555168 UC EXPL 08-134 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.716 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het

180

cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 2 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) [Eiser] (geboren in 1952) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van UAS in de functie van restyler/plaatwerker. (ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. (iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. (iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Met ingang van 5 juli 2005 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsklasse bepaald op 80-100%. De arbeidsongeschiktheid is per 8 oktober 2007 op 65-80% bepaald. (v) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van [eiser], welke vergunning de CWI op 3 september 2007 heeft verleend. (vi) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. (vii) Het UWV heeft uiteindelijk, bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

3.2.1 [Eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de kantonrechter gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en UAS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 37.662,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan die vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichte werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende reïntegratieverplichtingen. UAS heeft verweer gevoerd, onder meer door te betogen dat van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat zij in genoemde verplichtingen niet is tekortgeschoten.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hij was van oordeel dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende reïntegratieverplichtingen, maar dat het door [eiser] gestelde verband tussen zijn werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk is geworden.

3.2.2 UAS is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd wat betreft het oordeel van de kantonrechter over het ontbreken van (causaal) verband tussen de door [eiser] verrichte (te) zware werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid en de mate waarin UAS terzake enig verwijt kan worden gemaakt. In het principaal hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.3 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten.

Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

In zoverre faalt het onderdeel.

3.4 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] en op die grond het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd. [Eiser] heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich op de verklaringen van [betrokkene 1] en de fysiotherapeut [betrokkene 2].

181

UAS heeft de stellingen van [eiser] betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: "cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts", en naar een e-mail van [betrokkene 3], bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: "vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld".

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov. 4.8): (...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...).

3.5 In het licht van hetgeen door [eiser] met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat [eiser] niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel.

3.6 Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reïntegratieverplichtingen is tekortgeschoten. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.039,10 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie 10/03986 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 18 november 2011 CONCLUSIE inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen: Universeel Autoschadeherstelbedrijf B.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

182

Deze arbeidszaak betreft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn stelplicht met betrekking tot het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de in dienst verrichte werkzaamheden en met betrekking tot het verwijt dat de werkgever zijn re-integratieverplichting heeft verzaakt.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): i) Eiser tot cassatie (geb. 1952, hierna: [eiser]) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: UAS) in de functie van restyler/plaatwerker. ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Naar aanleiding daarvan heeft de arbodienst op 5 september 2005 een zogenoemde dertiendeweeksmelding bij het UWV gedaan.

Op 21 november 2006 heeft UAS een kopie daarvan naar het UWV verzonden. v) In maart 2006 heeft [eiser] een operatie ondergaan in verband met klachten aan zijn rugwervel. vi) In de periode na deze operatie hebben partijen met elkaar gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om werkzaamheden te creĂŤren voor [eiser], zoals het ophalen van auto's. vii) Op 25 mei 2007 heeft een medisch onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden door het UWV. viii) In zijn brief van 7 augustus 2007 heeft het UWV meegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat [eiser] vanaf 7 juni 2005 niet geschikt was om loonvormende arbeid te verrichten, dat hij met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en dat de arbeidsongeschiktheidsklase per 5 juli 2005 was bepaald op 80-100% (70% uitkering).

Tevens heeft het UWV hem per 8 oktober 2007 voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en hem voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. ix) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van [eiser], welke vergunning het CWI op 3 september 2007 heeft verleend. x) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. xi) Op 7 september 2007 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de (onder viii vermelde) beslissing(2) tot afschatting per 8 oktober 2007. Bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008 heeft het UWV het bezwaar gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2007 heeft [eiser] gevorderd dat de Rechtbank Utrecht, sector kanton, I) voor recht verklaart dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en II) UAS veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van â‚Ź 37.622,84 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat de rugklachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, zijn veroorzaakt door werkzaamheden voor UAS. In mei 2002 was hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug gegaan, omdat hij in een verkeerde houding moest werken. UAS had vervolgens een speciaal aangepaste poetsbrug voor hem aangeschaft. Als gevolg van de weigering van UAS om deze brug mee te verhuizen naar de nieuwe bedrijfslocatie in Deventer, was hij in 2005 opnieuw door zijn rug gegaan. Voorts stelde [eiser] dat UAS geen enkele inspanning tot zijn re-integratie had gedaan en dat de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW).

UAS heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

1.3 Bij vonnis van 16 juli 2008 (LJN: BD7366)(3) heeft de kantonrechter geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht (rov. 4.2). Naar zijn oordeel was het ontslag kennelijk onredelijk omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten (rov. 4.4). De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van â‚Ź 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.4 UAS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Met de grieven wordt opgekomen tegen de verklaring

183

voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en tegen de toegekende vergoeding. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor recht verklaart (onder meer) dat causaal verband aanwezig is tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.(4) 1.5 Bij arrest van 23 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.9), dat UAS niet is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen (rov. 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op de voet van het gevolgencriterium (rov. 4.28). Het hof heeft in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen, met afwijzing in het principaal en incidenteel appel van het meer of anders gevorderde.

1.6 [Eiser] heeft - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gereen gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen ('klachten').

2.2 Middelonderdeel 2.1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat [eiser] tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van bewijs van het causaal verband tussen zijn werkzaamheden in dienst van UAS en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.4 - 4.9). De klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1 2.1.6. Nu subonderdeel 2.1.2 twee keer in de cassatiedagvaarding voorkomt, zullen de betreffende subonderdelen in het onderstaande worden aangeduid als subonderdeel 2.1.2(a) respectievelijk 2.1.2(b).

2.3 Subonderdeel 2.1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging van het hof (rov. 4.5) dat het vooropstelt dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van causaal verband tussen de werkzaamheden bij UAS en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, en dat het hof voor een uitzondering op deze regel in de (in het arrest vermelde) omstandigheden van het geval geen aanleiding ziet. De klacht voert aan dat het hof zijn oordeel omtrent de stelplicht niet, althans niet zonder meer op art. 150 Rv heeft kunnen baseren. Deze bepaling ziet volgens de klacht slechts op de verdeling van de bewijslast en niet (ook) op die van de stelplicht. Weliswaar dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept daartoe voldoende te stellen, maar dit geldt volgens de klacht ook voor de wederpartij in het kader van het voeren van verweer. Onder verwijzing naar HR 17 november 2000, NJ 2001/596 m.nt.

DA(6) merkt de klacht op dat soms, zoals waar het gaat om het causaal verband tussen een arbeidsongeval en de arbeidsomstandigheden, van de werkgever kan worden verlangd dat hij de tot zijn domein behorende stukken in het geding brengt. Volgens de klacht vitieert deze onjuiste maatstaf ook de voortbouwende rov. 4.8 en 4.9.

2.4 Het hof staat in rov. 4.5 kennelijk de 'hoofdregel' voor ogen dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept in beginsel alle voor het intreden van dit gevolg benodigde feiten moet stellen. Aan deze stelplicht wordt in art. 150 Rv bij wijze van hoofdregel de bewijslast gekoppeld. Voor de wettelijke grondslag van de stelplicht(verdeling) wordt in de literatuur veelal verwezen naar art. 24 en art. 149 lid 1 Rv(7). Daargelaten of de (verdeling van de) stelplicht ook in art. 150 Rv is neergelegd, is het oordeel van het hof omtrent die verdeling in elk geval juist: volgens vaste rechtspraak rusten stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de partij die zich daarop beroept(8). De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen voor een andere verdeling van de bewijslast. Ook is voorstelbaar dat voor de betwisting van de stellingen van de eiser verzwaarde motiveringseisen gelden, bijvoorbeeld in die zin dat gedaagde omstandigheden dient aan te geven die meer in zijn sfeer dan in die van eiser liggen(9). Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof dit een en ander heeft miskend; zie zijn overweging dat het in dit geval geen aanleiding ziet voor een uitzondering op bedoelde hoofdregel.(10) De klacht is dan ook ongegrond. Overigens lees ik in de klacht niet dat het hof de stelplicht anders had moeten verdelen dan het in rov. 4.5 heeft gedaan, zodat niet valt in te zien welk belang [eiser] bij deze klacht heeft(11).

2.5 Subonderdeel 2.1.2(a) (cassatiedagvaarding, p. 3 onderaan) klaagt dat het hof bij de beoordeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband in rov. 4.5 niet

184

(kenbaar) de stellingen van [eiser] omtrent het begin van de rugklachten heeft betrokken: dat hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug is gegaan en dat hij daarna met rugklachten heeft kunnen werken totdat hij op 7 juni 2005 opnieuw door zijn rug is gegaan. In combinatie met de stelling dat hij voorafgaand aan het dienstverband bij UAS geen last van zijn rug had gehad en met de overgelegde verklaringen van zijn voormalige chef [betrokkene 1] en zijn fysiotherapeut [betrokkene 2] heeft [eiser] daarmee volgens de klacht voldoende gesteld om tot het leveren van bewijs van het door hem gestelde causaal verband te worden toegelaten.

2.6 Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet tevens een oordeel gegegeven over de vraag of [eiser] - op wie volgens het hof in rov. 4.5 de stelplicht rust - met betrekking tot het causaal verband voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Tot dat oordeel is het hof eerst gekomen in rov. 4.6 - 4.9. Het hof heeft daartoe in rov.

4.6 de door de klacht bedoelde stellingen en verklaringen van [eiser] weergegeven, en in rov. 4.7 het door UAS gevoerde verweer. In rov. 4.8 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van [eiser] in het licht van het verweer tekortschieten, waarbij het hof uitdrukkelijk op de verklaringen van de voormalige chef en de fysiotherapeut is ingegaan. Het feitelijk oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdergaande toetsing in cassatie.

Voor zover de klacht opkomt tegen het wel in rov. 4.5 gegeven oordeel dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband op [eiser] rusten, ontbreekt een toelichting waarom de genoemde stellingen en verklaringen aan dit oordeel kunnen afdoen.

De slotsom is dat de klacht faalt.

2.7 Subonderdeel 2.1.2(b) (cassatiedagvaarding, p. 4 midden) noemt het "overigens onbegrijpelijk" dat het hof in rov. 4.7 vaststelt dat UAS naar een op 5 juli 2005 opgestelde probleemanalyse met advies van de bedrijfsarts verwijst ter - zo begrijp ik - betwisting van de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.

2.8 Voor zover het subonderdeel beoogt een motiveringsklacht op te werpen, berust deze op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De weergave van de stellingen van [eiser] over het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk heeft het hof in rov. 4.6 afgesloten met de verwijzing van [eiser] naar de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld in verband met forse lage rugklachten nadat hij zich had vertild.

Vervolgens constateert het hof aan het begin van rov. 4.7: "UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld '(...) CliĂŤnt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts'."

Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat het hof het standpunt van UAS aldus opvat dat zij naar de probleemanalyse van de bedrijfsarts verwijst ter motivering van haar betwisting van het causaal verband, en niet van de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.

2.9 Subonderdeel 2.1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit een causaal verband kan worden afgeleid en dat daarvoor de verklaring van zijn voormalige chef [betrokkene 1] onvoldoende concreet en deskundig is. Volgens de klacht blijkt uit deze verklaring dat [eiser] het fysiek zware werk bij UAS tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten heeft kunnen verrichten en dat dit niet mogelijk zou zijn geweest als hij deze klachten toen al zou hebben. Anders dan het hof, acht de klacht in dit verband niet relevant dat [betrokkene 1] geen medische achtergrond heeft en niet heeft verklaard hoe hij aan zijn wetenschap komt dat [eiser] zonder rugklachten is aangenomen; dit moet eventueel bij de bewijslevering aan bod komen. Voormelde omstandigheid alsmede de omstandigheden dat [eiser] in 2002 door zijn rug is gegaan, dat hij daarna last had van rugklachten, met een aangepaste brug heeft gewerkt en in 2005 volledig is uitgevallen nadat hij opnieuw tijdens het werk door zijn rug ging, worden volgens de klacht niet ontzenuwd door het verweer van UAS dat de bedrijfsarts en het UWV geen relatie tussen de klachten en het werk hebben gelegd. De klacht betoogt dat het hof hetzij voorshands het bestaan van bedoeld causaal verband had moeten aannemen behoudens door UAS te leveren tegenbewijs, hetzij [eiser] tot bewijslevering had moeten toelaten.

Subonderdeel 2.1.4 voegt hieraan toe dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] heeft gesteld en hem tot het bewijs van bedoeld causaal verband had moeten toelaten. Althans, zo vervolgt subonderdeel 2.1.5, had het hof voorshands bewezen moeten verklaren dat causaal verband bestaat en UAS tot het leveren van tegenbewijs moeten toelaten, nu hetgeen het hof in rov. 4.6 en 4.7 over de standpunten van partijen heeft vastgesteld erop neer komt dat [eiser] tijdens zijn werk een arbeidsongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden.

185

Subonderdeel 2.1.6 sluit af met de opmerking dat de voorafgaande klachten doorwerken in rov.

4.10 - 4.30 en het dictum.

2.10 Zoals reeds opgemerkt, is het hof terecht ervan uitgegaan dat stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de werkzaamheden voor UAS en de arbeidsongeschiktheid op [eiser] rusten. Wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] motiveert het hof zijn oordeel dat de stellingen van [eiser] tekortschieten met de constatering dat de verklaring onvoldoende concreet en deskundig is, meer in het bijzonder: dat [betrokkene 1] daarin niet aangeeft hoe hij weet dat [eiser] zonder rugklachten is aangenomen en dat [betrokkene 1] niet over de deskundigheid beschikt om de medische gesteldheid van [eiser] te beoordelen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd; voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Overigens is in de feitelijke aanleg niet gesteld(12) dat uit de verklaring van [betrokkene 1] valt op te maken dat [eiser] tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten bij UAS heeft gewerkt en dat hij dit nooit had kunnen doen als hij in die periode al last had van rugklachten.

Het mede op voormeld oordeel voortbouwend en aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om het causaal verband voorshands bewezen te achten althans [eiser] toe te laten tot bewijslevering is, gelet op hetgeen het hof in rov. 4.8 voor het overige - en in cassatie niet bestreden - in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel geeft ten slotte niet aan waar in feitelijke instanties door partijen zou zijn gesteld dat [eiser] een arbeidsongeval is overkomen; [eiser] heeft zulks integendeel uitdrukkelijk ontkend (MvA sub 10)(13).

Hierop stuiten alle klachten af.

2.11 Middelonderdeel 2.2 betreft het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reintegratieverplichting is tekortgeschoten (rov. 4.13 - 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) (rov. 4.25 - 4.28). Geklaagd wordt dat het hof daarbij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gevolgencriterium, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.7.

2.12 Subonderdeel 2.2.1 komt op tegen de vermelding in rov. 4.19 van de beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, waarbij het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 alsnog heeft vastgesteld op 80-100%. Geklaagd wordt dat het hof aldus bij zijn beoordeling ten onrechte omstandigheden heeft meegewogen die dateren van na de datum van beëindiging van het dienstverband (namelijk een beslissing van 25 februari 2008 over een periode gelegen na het einde van het dienstverband). Volgens de klacht heeft het hof in rov. 4.27 om dezelfde reden ten onrechte in ogenschouw genomen dat [eiser] aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende loon en een premievrij pensioen, aangezien die omstandigheden een gevolg zijn van de beslissing op bezwaar. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat de motivering op dit punt tekort schiet.

2.13 Terecht neemt de klacht tot uitgangspunt dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, en dat nadien ingetreden omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht.(14) Ook het hof is hiervan uitgegaan: in rov. 4.13 overweegt het, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 15 februari 2008, NJ 2008, 111(15), dat alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De door de klacht bestreden rov. 4.19 noopt op zichzelf niet tot de conclusie dat het hof van dit uitgangspunt is afgestapt. Daarin wordt door het hof slechts uit de beslissing op bezwaar geciteerd(16). Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk waaruit blijkt dat c.q. op welke wijze het hof de beslissing op bezwaar (daadwerkelijk) aan zijn oordeel omtrent de gestelde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd. Tot evenbedoelde conclusie noopt evenmin dat het hof in rov. 4.27 als tussen partijen vaststaand in zijn beoordeling heeft betrokken dat [eiser] aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Op de hoogte van de WAO-uitkering heeft [eiser] in het kader van de financiële gevolgen van het ontslag zelf gewezen(17). Voorts heeft UAS reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 6 februari 2008 - en dus vóór de beschikking op bezwaar - onweersproken gesteld dat [eiser] aanspraak heeft op een premievrij pensioen.(18) De slotsom is dat de klacht faalt.

186

2.14 Subonderdeel 2.2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20, tweede volzin, dat voor zover [eiser] UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen in- of externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, "er niet aan (kan) worden voorbij gegaan dat [eiser] over vrijwel die gehele periode door UWVdeskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid". Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk omdat uit de overgelegde evaluatierapporten niet (onvermijdelijk) kan worden geconcludeerd dat [eiser] over vrijwel de hele periode vanaf mei 2005 arbeidsongeschikt is geacht. Voor zover het hof deze conclusie baseert op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008, getuigt dit volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarnaar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet worden beoordeeld, althans schiet de motivering op dit punt te kort.

2.15 De klacht faalt. Het UWV heeft op 7 augustus 2007 bericht(19) (en beslist(20)) dat [eiser] vanaf 7 juni 2005 tot 8 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt wordt geacht. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking neemt dat [eiser] over vrijwel de gehele periode "van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst" door UWV-deskundigen volledig arbeidsongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat wordt niet anders doordat de evaluatierapporten van de bedrijfsarts niet onvermijdelijk tot die conclusie voeren, zoals de klacht stelt. Tevens blijkt uit het voorgaande dat het hof zijn constatering betreffende het oordeel van de UWV-deskundigen niet op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008 heeft gebaseerd.

2.16 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de re-integratieverplichtingen van de werkgever ingevolge art. 7:658a BW waar het in rov. 4.20 overweegt dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn maar dit er niet aan afdoet dat ook van [eiser] mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd(21). Volgens de klacht heeft het hof miskend dat: - de constatering dat de werkgever zich onvoldoende voor re-integratie heeft ingespannen niet wordt "weggepoetst" door het ontbreken van 'een passend voorstel' van de werknemer; - de werkgever de re-integratiemogelijkheden in het eerste en tweede spoor moet beproeven zodra dat mogelijk is; - UAS het ontslagtraject heeft ingezet juist toen vanaf juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit - zoals blijkt uit de evaluatie van de bedrijfsarts(22) - en de vooruitzichten op herplaatsing gunstig waren - zoals blijkt uit het in rov. 4.26 geciteerde rapport van FourstaR; - de werkgever bij de nakoming van de re-integratieverplichting actief moet optreden.

Subsidiair voert de klacht aan dat de motivering in het licht van het voorgaande tekort schiet.

2.17 Op grond van art. 7:658a lid 1 BW dient de werkgever te bevorderen dat een zieke werknemer wordt ingeschakeld door het verrichten van de eigen arbeid dan wel andere passende arbeid in zijn bedrijf (het zogeheten 'eerste spoor'), en bij gebreke daarvan door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever ('tweede spoor'). De re-integratieverplichting met betrekking tot het tweede spoor geldt echter uitsluitend gedurende de loondoorbetalingsplicht (derhalve in beginsel gedurende 2 jaar (art. 7:629 lid 1 BW); UAS heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat haar externe re-integratieverplichting inmiddels was geĂŤindigd(23)). De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (art. 7:658a lid 2 BW). Tevens is de werkgever verplicht tot het opstellen en regelmatig evalueren van een plan van aanpak(24). Dit zijn actieve verplichtingen van de werkgever(25). Het tekortschieten in zo'n verplichting kan een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is.(26) 2.18 Uit het bestreden arrest kan niet worden opgemaakt dat het hof het voorgaande heeft miskend. Zo spreekt het hof in rov. 4.15, 4.20, 4.23 en 4.24 van de re-integratieverplichtingen van UAS en overweegt het in rov. 4.20 dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn.

Daarnaast geldt dat ook de werknemer verplicht is zich actief op te stellen en waar mogelijk met voorstellen voor zijn re-integratie te komen(27). In het verlengde daarvan - en in cassatie terecht onbestreden - noemde het hof in rov. 4.13 "de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie" als ĂŠĂŠn van de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag(28). Dat het hof bij deze beoordeling betekenis heeft toegekend aan reintegratievoorstellen van [eiser] getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

187

Opmerking verdient verder dat de conclusie van het hof dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten niet alleen steunt op een beoordeling van de werkzaamheden die [eiser] stelt te hebben aangeboden. Het hof heeft tevens in aanmerking genomen dat hervatting in passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht en UWVdeskundigen [eiser] over vrijwel de gehele periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt achten (rov. 4.20), dat in het gespreksverslag van re-integratiebureau FourstaR geen concrete re-integratiemogelijkheden worden genoemd (rov.

4.22), en dat het feit dat UWV aan UAS geen loonsanctie heeft opgelegd impliceert dat UAS volgens UWV niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten(29) (rov. 4.23). Dat strookt met het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang.

De stelling dat (uit de evaluatie van de bedrijfsarts blijkt dat) in juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit en dat daarom geen ontslag kon worden aangevraagd, is niet in de feitelijke aanleg aangevoerd(30). Het hof heeft daarop in zijn beoordeling dan ook niet kunnen ingaan. Overigens volgt uit de evaluatie niet zonder meer dat in juni 2007 zicht was op aanwending van de restcapaciteit, aangezien de bedrijfsarts verwijst naar de te verwachten uitspraak van het UWV en daarbij aantekent: "(d)e mogelijkheden zijn beperkt"(31).

De slotsom is dat de klacht faalt.

2.19 Subonderdeel 2.2.4 betreft de verwerping van de stelling van [eiser] dat hij met het oog op zijn re-integratie af en toe auto's had kunnen restylen. Het hof achtte dit aanbod niet relevant voor zover de rapportages van UWV-deskundigen inhouden dat [eiser] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is voor loonvormende arbeid. Voor zover de rapportage anders moest worden begrepen, beschouwde het hof dit aanbod niet als een voldoende concreet voorstel nu een nadere toelichting ontbrak en het restylen behoorde tot de eigen werkzaamheden waarvoor hij juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 4.21, eerste alinea). De klacht betoogt dat de volledige arbeidsongeschiktheid voor eigen werk niet eraan in de weg behoeft te staan dat onderdelen van dit werk worden benut om de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid in te vullen. Daarbij tekent de klacht aan dat onder het begrip 'eigen werk' de overeengekomen werkzaamheden als geheel worden begrepen. Ook wijst de klacht op de mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer zich in staat voelt het eigen werk te hervatten, het werk gedurende zekere tijd verricht en zich vervolgens laat herkeuren. Volgens de klacht is een aanbod voor werkzaamheden die tot het eigen werk behoren en waarvoor de betrokkene volledig is afgekeurd, dan ook geenszins irrelevant. Dit vitieert volgens de klacht het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.20 dat "ook van [eiser] mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd".

2.20 De klacht faalt. In de feitelijke aanleg heeft [eiser] niet aangevoerd dat (en waarom) hij delen van zijn eigen werk nog zou kunnen verrichten; hij heeft volstaan met de stelling dat hij in het verleden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid o.a. restylewerkzaamheden op locatie heeft verricht en dat hij dat zonder noemenswaardig bezwaar in de toekomst zou kunnen blijven doen(32). Om die reden kan het hof niet met vrucht worden verweten dat het niet op bedoeld betoog is ingegaan. In aanmerking genomen dat [eiser] bij UAS in dienst is getreden in de functie van restyler en hij op 7 augustus 2007 door het UWV volledig en blijvend arbeidsongeschikt is geacht voor zijn eigen werk, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof het aanbod om "af en toe" auto's te restylen in rov. 4.21 als een niet relevant dan wel onvoldoende concreet voorstel heeft verworpen. Overigens betreft de door de klacht geopperde mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer het eigen werk hervat blijkbaar een hypothetische of toekomstige ontwikkeling(33), terwijl bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag in beginsel slechts de omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking kunnen worden genomen.

2.21 Subonderdeel 2.2.5 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om [eiser] niet toe te laten tot het leveren van bewijs van zijn in rov. 4.21 besproken stellingen. De klacht verwijt het hof de stelplicht en bewijslast met elkaar te hebben verward door direct over te gaan tot waardering van bewijs in de vorm van de door partijen overgelegde schriftelijke verklaringen.

Subonderdeel 2.2.6 vervolgt met de klacht dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en rechtens onjuist is dat het hof heeft beslist dat de door [eiser] overgelegde schriftelijke verklaringen van oud-collega's niet voldoende zijn voor honorering van zijn aanbod om deze personen als getuige te doen horen(34).

2.22 De klachten falen. Aan bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] zijn stellingen voldoende heeft gemotiveerd, mocht het hof letten op de inhoud van

188

de ter staving daarvan overgelegde verklaringen(35). In rov. 4.21 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen [eiser] in het licht van het daartegen gevoerde verweer tekortschieten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

2.23 Subonderdeel 2.2.7 voert aan dat het slagen van een of meer van de subonderdelen 2.2.1 2.2.6 met zich brengt dat het oordeel in rov. 4.24 dat het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd nu [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat dit leidt tot de conclusie dat UAS niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten, evenmin in stand kan blijven. Hieraan voegt onderdeel 2.3 toe dat het slagen van een van de voorafgaande klachten betekent dat rov.

4.28 - 4.30 evenmin in stand kunnen blijven.

De (sub)onderdelen hebben geen zelfstandige betekenis en moeten delen in het lot van de voorafgaande klachten.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1.a -1.l van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008.

2 Zie Beslissing nr. II d.d. 7 augustus 2007, overgelegd als prod. 10 bij CvA. 3 PRG 2008/146.

4 Zie voor het petitum nader rov. 2.4 van het bestreden arrest.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 mei 2010.

6 LJN: AA8369.

7 Zie o.a. Snijders, Klaassen en Meijer (2011), nrs. 205 en 206; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/nr. 94, en Beenders 2010 (T&C Rv), art. 24, aant. 2, art. 149, aant. 2.b en art. 150, aant. 2.

Thoe Schwartzenberg verwijst in dit verband wel naar art. 150 Rv, zie Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 24.

8 Zie HR 17 december 1999 (LJN: BE9596), JAR 2000/29, en de rechtspraak genoemd in LuttmerKat/Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek) art. 7:681, aant. 7; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door Bouwens en Duk, 2011, p. 439, en Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 391.

9 Vgl. het op werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 2 betrekking hebbende arrest HR 17 november 2000 (LJN: AA8369), NJ 2001/596, m.nt. DA. 10 Het hof respondeert hiermee kennelijk zowel op het betoog (MvA sub 77) dat UAS niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen verband is tussen uitval en werk, alsook het betoog (CvR sub 29, MvA sub 78 jo 51) dat niet bepalend is of de arbeidsongeschiktheid is ontstaan doordat te zwaar werk is verricht, maar nadat zwaar werk is verricht (vgl. HR 25 juni 1999 (LJN: ZC2935), NJ 1999, 601.

11 De s.t. namens [eiser] lijkt in alinea 14 de klacht te willen uitbreiden met het verwijt dat het hof heeft miskend dat UAS had moeten overgaan tot overlegging van een ongevalsrapportage over het uitvallen van [eiser] op 6 juni 2005. Dit verwijt is eerst na de cassatiedagvaarding aangevoerd en derhalve tardief. Bovendien heeft [eiser] in de memorie van antwoord, alinea 10, juist ontkend dat sprake is geweest van een ongeluk en/of bedrijfsongeval.

12 Met name ook niet in de in voetnoot 5 bij het subonderdeel genoemde vindplaatsen.

13 Zie ook deze conclusie, voetnoot 11.

14 Vaste rechtspraak, zie o.m.: HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), NJ 2011, 168, rov. 5.1.3. Vgl. de s.t. namens [eiser], p. 3 en 4.

15 LJN: BC2206.

16 Bij de feitenvaststelling in rov. 3.9 heeft het hof eveneens melding gemaakt van de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008.

17 Zie de namens [eiser] in appel overgelegde pleitnotities, p. 15, voorlaatste alinea: "(...) de ernstige (financiĂŤle) gevolgen van het ontslag voor [eiser] (inkomensterugval van ongeveer 30%)".

18 Zie conclusie van antwoord, alinea 48, laatste zin. De kantonrechter heeft de aanspraak aangeduid als "een op grond van het pensioenreglement wegvallende betalingsverplichting van pensioenpremie bij arbeidsongeschiktheid" die niet kan worden beschouwd als een getroffen voorziening in de zin van art. 7:681 lid 2 en onder b BW; zie rov. 4.5 van het vonnis van 16 juli

189

2008. Tegen die laatste kwalificatie richt zich grief 11.

19 Zie rov. 3.9 en 4.18 van het bestreden arrest.

20 Zie Beslissing nr. I en Beslissing nr. II, overgelegd als prod. 9 resp. 10 bij CvR. 21 Zie over de reikwijdte van de klacht alinea 10 van de repliek in cassatie. Ik lees in het subonderdeel geen (zelfstandige) klacht tegen het oordeel in rov. 4.20 dat UAS geen relevante schending van re-integratieverplichtingen kan worden verweten.

22 Blijkens voetnoot 11 van de cassatiedagvaarding doelt de klacht met name op de periodieke evaluatie van 4 juni 2007: "[Eiser] is bij UWV geweest. Na de afspraak met de arbeidsdeskundige van UWV kunt u de uitspraak verwachten. Ik denk dan dat het verstandig is om met zijn allen om tafel te gaan zitten om de restcapaciteit te kunnen vertalen in werkmogelijkheden."

23 CvA sub 44; MvG sub 30.

24 Het plan van aanpak is nader geregeld in art. 71 lid 2 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) c.q. art. 25 lid 2 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA, i.w. 29 december 2005).

25 Zie o.a. E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:658a, aant. 2.c.

26 Zie o.m. HR 21 mei 2010 (LJN: BL6075), RvdW 2010, 634; HR 30 mei 2008 (LJN: BC9936), RvdW 2008, 576, en HR 10 juni 2005 (LJN: AS8388), JAR 2005, 174.

27 Zie art. 7:660a BW en de door het UWV geformuleerde Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2006, nr. 224), par. 9, i.h.b. de passages: "Een werkgever moet in principe ingaan op een aanbod van de werknemer tot het verrichten van passende arbeid. (...) "Ook een goed gespecificeerd voorstel (concrete taken/functies) van de werknemer zal de werkgever in het algemeen niet gemakkelijk kunnen afwijzen." Zie verder: E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:660a, aant. 2.a.; S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p.

317.

28 Zie nader over het toetsingskader in rov. 4.13: A.M. Luttmer-Kat/E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:681 BW, aant. 3.d, onder 'Relevante omstandigheden'.

29 Zie over de loonsanctie (verlenging van de loondoorbetalingsplicht): art. 7:629 lid 11 BW, art.

25 lid 9 Wet WIA en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, par. 3.

30 Vgl. memorie van antwoord, alinea 31 en de namens [eiser] in appel overgelegde pleitnotities, alinea 25. In alinea 46 van de memorie van antwoord betoogde [eiser] juist dat UAS niet mocht afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts.

31 Vgl. de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 december 2005, Stcrt. 2005, 24), waarvan art. 4 lid 1 bepaalt dat de werkgever een plan van aanpak dient op te stellen indien uit het oordeel van de bedrijfsarts blijkt dat er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar de arbeid te bevorderen. Zie daarover nader S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 306.

32 Zie de memorie van antwoord, alinea's 35 en 58.

33 Op 7 september 2007 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen een arbeidsongeschiktheid van 6580% voor andere passende arbeid.

34 De klacht verwijst naar het bewijsaanbod in de memorie van antwoord, alinea 79.

35 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69-70; D.J. Beenders 2010, (T&C Rv), art.

149 Rv. aant. 2.c., en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/94-96.

190

LJN: BV2806,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 772962 UC EXPL 11-14364 LH 4059 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-02-2012 09-02-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Geschil over de (kennelijke on-)redelijkheid van het ontslag van een districtsdirecteur van het CIZ, wiens functie om bedrijfseconomische redenen was vervallen. Bij sociaal plan aan werkgever opgelegde inspanningsverplichting tot interne herplaatsing van werknemer. Verschil van mening over de passendheid van een andere functie, waarvoor werknemer in aanmerking wilde komen. Toetsing aan de norm van het goed werkgeverschap. CIZ had, vooruitlopend op de uitspraak van de (bij het sociaal plan ingestelde) bezwarencommissie over de passendheid van de functie en - daarmee - over de vraag naar het behoud van het salarisperspectief in de vervallen functie, haar herplaatsingsinspanning niet mogen staken. Veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:682 BW, welke verplichting vervalt door betaling van een afkoopsom.

JAR 2012, 62 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 772962 UC EXPL 11-14364 LH 4059 vonnis d.d. 8 februari 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. J.K. Boesveld, tegen: de stichting Stichting Centrum Indicatiestelling Zorg, gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, verder ook te noemen CIZ, gedaagde partij, gemachtigde: mr. I. van Berkel.

Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 23 november 2011.

Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 30 januari 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten

191

1.1. [eiser], geboren op [1954], is van 1 januari 2004 tot 1 april 2011 in dienst geweest van (een rechtsvoorgangster van) CIZ, laatstelijk in de functie van districtsdirecteur AWBZ tegen een bruto loon van € 8.125,98 per maand (exclusief emolumenten). Dit is het loon volgens salarisschaal 80 van de toepasselijke CAO. [eiser] heeft zijn werkzaamheden voor CIZ immer naar behoren verricht. CIZ is het door de overheid ingestelde indicatieorgaan voor onder meer de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Zij voert haar taken uit onder toezicht van het Ministerie van VWS. 1.2. Met ingang van 1 mei 2009 is [eiser], een van de drie districtsdirecteuren van de divisie AWBZ van CIZ, voor de duur van twee jaren als ‗kwartiermaker‘ belast met de voorbereiding van de nieuwe divisiestructuur. [eiser] was de beoogd districtsdirecteur voor de districten I en II (Noord en Noord-Oost). De beide andere districtsdirecteuren van de divisie AWBZ waren de heer [A] en mevrouw [X].

1.3. Op 15 en 22 september 2009 heeft CIZ, ter voldoening aan de bezuinigingsopdracht van het Ministerie van VWS (de kosten - en daarmee het personeelsbestand - moesten drastisch worden verminderd), de ondernemingsraad om advies gevraagd over een voorgenomen reorganisatie, die onder meer voorzag in het vervallen van de managementlaag van de districtsdirecteuren. Op 10 november 2009 heeft de ondernemingsraad voorwaardelijk positief geadviseerd. Eén van de gestelde voorwaarden was dat voor de betrokken districtsdirecteuren, onder wie [eiser], het sociaal plan van CIZ zou gelden. CIZ heeft toegezegd het sociaal plan te zullen toepassen en besloten overeenkomstig het voornemen.

1.4. Het Sociaal Plan CIZ van april 2010, door CIZ afgesloten met de betrokken vakbonden, bepaalt in artikel 4 lid 2: ‗Het bestuur van het CIZ onderneemt alles wat in redelijkheid verwacht mag worden om de werkgelegenheid voor haar werknemers te behouden en gedwongen ontslagen te voorkomen. Het CIZ heeft de inspanningsverplichting om voor de werknemers een andere passende functie te vinden. (-).‘ Artikel 2 lid 6 van het sociaal plan luidt: ‗De werknemer voor wie de oude functie vervalt, behoudt het salarisperspectief indien een passsende functie wordt toegekend met een lagere salarisschaal.‘ In artikel 9 lid 3 van het sociaal plan is de duur van de herplaatsingtermijn gesteld op zes maanden, te rekenen vanaf de boventalligheidverklaring. Artikel 5 van het sociaal plan, waarin het begrip ‗passende functie‘ is gedefinieerd, bepaalt onder meer: ‗Een passende functie is doorgaans van hetzelfde functieniveau als de oude functie, maar kan ook maximaal een functieniveau hoger of een functieniveau lager zijn dan de oude functie. Bij de beoordeling of er sprake is van een passende functie zal vanwege hun positie op de arbeidsmarkt - in het bijzonder rekening worden gehouden met de categorie oudere werknemers.‘ In artikel 7 lid 5 van het sociaal plan is de werknemer de mogelijkheid geboden om een geschil over de toepassing van het plan voor te leggen aan een bezwarencommissie. Artikel 15 lid 8 van het sociaal plan bepaalt dat de uitspraak van de bezwarencommissie het karakter heeft van ‗een zwaarwegend advies‘, waarvan de werkgever alleen kan afwijken als hij daarvoor ‗zwaarwegende argumenten‘ heeft. Het sociaal plan kent in artikel 8 een hardheidsclausule.

1.5. De toepasselijke CAO bevat een wachtgeldregeling, die bij een dienstverband met een duur als dat van [eiser] voorziet in een ten laste van CIZ komende aanvulling op de werkloosheidsuitkering tot 100% van het laatstgenoten salaris gedurende de eerste zes maanden, tot 80% gedurende de daaropvolgende drie maanden en tot 75% gedurende de volgende 15 maanden.

1.6. Bij brief van 27 november 2009 heeft CIZ [eiser], net als beide andere districtsdirecteuren, met ingang van 1 januari 2010 boventallig verklaard. Per 1 november 2009 is [eiser] van zijn taken ontheven. Sindsdien heeft hij voor CIZ geen werkzaamheden meer verricht. Het loon c.a. is hem onverminderd doorbetaald. CIZ heeft de kosten van coaching en outplacement voor haar rekening genomen. [eiser] heeft CIZ vanaf eind 2009 herhaaldelijk te kennen gegeven bij voorkeur intern te worden herplaatst. CIZ heeft [eiser] daarom verwezen naar haar mobiliteitscentrum.

1.7. De ondernemingsraad heeft op 11 februari 2010 positief geadviseerd over de voorgenomen wijziging van de organisatie van de divisie AWBZ. Dit voornemen voorzag onder meer in de instelling van de functie van unit manager. Deze functie werd ingeschaald op maximaal salarisschaal 70, afhankelijk van opleiding en ervaring. In april/mei 2010 heeft [eiser] aan CIZ verzocht hem in een van de unit manager-functies te herplaatsen. CIZ heeft de functie van unit manager, gelet op het salaris- en functieniveau (dat twee niveaus lager is dan die van

192

districtdirecteur), niet passend geacht en [eiser] niet toegelaten tot de sollicitatieprocedure. Op 28 juni 2010 heeft [eiser] bij de bezwarencommissie, als bedoeld in artikel 15 van het sociaal plan, bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop het sociaal plan werd uitgevoerd.

1.8. Op 11 juni 2010 heeft CIZ het UWV Werkbedrijf te Hengelo verzocht om een ontslagvergunning. [eiser] heeft zich daartegen verweerd. Op 18 augustus 2010 heeft UWV Werkbedrijf het verzoek afgewezen, - kort gezegd - omdat CIZ de mogelijkheden tot interne herplaatsing van [eiser] onvoldoende had onderzocht.

1.9. Op 25 augustus 2010 heeft de mondelinge behandeling van het bezwaar van [eiser] bij de bezwarencommissie plaatsgevonden. De bezwarencommissie heeft de verdere behandeling van het bezwaar aangehouden, teneinde [eiser] de gelegenheid te geven de sollicitatieprocedure voor (onder meer) de functie van unit manager te doorlopen en de uitkomst hiervan af te wachten.

Eind oktober 2010 heeft [eiser] een assessment gedaan. Hoewel daaruit volgde dat er ‗serieuze aandachtspunten‘ waren, heeft CIZ bij brief van 2 december 2010 [eiser], gezien zijn positie van herplaatsingkandidaat, een voorwaardelijk aanbod gedaan tot aanstelling in de functie van unit manager te Rotterdam met ingang van januari 2011. In de brief benadrukte CIZ dat het haars inziens gelet op het salarisniveau niet ging om een passende functie in de zin van het sociaal plan, zodat [eiser] geen aanspraak zou kunnen maken op het in artikel 2 lid 6 van het sociaal plan genoemde behoud van het salarisperspectief. CIZ gaf [eiser] tot uiterlijk 9 december 2010 de gelegenheid om het aanbod te aanvaarden, bij gebreke waarvan het aanbod niet langer zou gelden.

1.10. Bij brief van 8 december 2010 deelde de toenmalige gemachtigde van [eiser] aan CIZ mee: ‗De heer [eiser] heeft kennis genomen van het feit dat u voornemens bent hem per 1 januari 2011 te benoemen als Unitmanager te Rotterdam. Vanzelfsprekend is hij ook bereid zo spoedig mogelijk in deze functie aan de slag te gaan. Dit echter met dien verstande dat de voorwaarden waaronder u voornemens bent mijn cliënt te plaatsen dusdanig ongunstig zijn dat hij zich genoodzaakt voelt daartegen bezwaar te maken. Dit klemt te meer nu de onderbouwing van deze voorwaarden gestoeld is op de stelling dat het verschil in functieniveau mijn cliënt afhoudt van alle rechtspositionele waarborgen die zijn opgenomen in het Sociaal Plan. Mijn cliënt kan zich daarin niet vinden (-).‘ 1.11. Bij brief van 13 december 2010 liet CIZ aan de gemachtigde van [eiser] weten dat zij het proces tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou continueren, nu [eiser] het gedane aanbod niet integraal had aanvaard. CIZ kondigde aan de bezwarencommissie te zullen vragen de op 25 augustus 2010 geschorste bezwaarprocedure voort te zetten.

1.12. Bij brief van 23 december 2010 reageerde hierop de gemachtigde van [eiser]: ‗Ik vermoed dat u mijn brief helemaal verkeerd begrepen hebt. De heer [eiser] is zeer wel bereid de functie van Unitmanager Rotterdam te vervullen en het is dan ook in zijn voornemen om op 3 januari 2011 in Rotterdam aan de slag te gaan. Uw twijfels over zijn motivatie weerspreekt mijn cliënt met klem. De voorwaarden die zijn verbonden aan deze benoeming zijn evenwel van dien aard dat de heer [eiser] die graag wenst voor te leggen aan de bezwarencommissie. Het Sociaal Plan (-) schept daartoe ook de uitdrukkelijke mogelijkheid, zie artikel 15. Naar ik begrijp hebt u het voornemen tot benoeming nu ingetrokken om het enkele feit dat mijn cliënt het onafhankelijk advies van deze commissie wenst in te winnen. Dat gaat volgens mijn cliënt te ver (-). Graag zie ik bevestigd dat mijn cliënt conform uw voorstel op 3 januari 2011 een aanvang kan maken als Unitmanager Rotterdam, en voorts verzoek ik u de bezwaren van mijn cliënt tegen de voorwaarden van de benoeming in de functie Unitmanager (-) voor te leggen aan de commissie ().‘ CIZ heeft haar standpunt niet gewijzigd en heeft de vacature voor unit manager Rotterdam extern opengesteld. De procedure bij de bezwarencommissie is voortgezet. Het geschil spitste zich toe op de vraag of de functie van unit manager als passend in de zin van het sociaal plan was aan te merken en - daarmee - of [eiser] aanspraak kon maken op (onder meer) het behoud van salarisperspectief als bedoeld in artikel 2 lid 6 van het plan.

1.13. Op 29 december 2010 heeft CIZ zich hernieuwd tot het UWV Werkbedrijf gewend met het verzoek voor [eiser] een ontslagvergunning te verlenen. Nadat [eiser] opnieuw verweer had gevoerd, heeft UWV Werkbedrijf op 9 februari 2011 aan CIZ toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] te beëindigen. Geoordeeld werd dat er voor CIZ geen mogelijkheid was om [eiser] intern te herplaatsen.

1.14. Intussen had de bezwarencommissie op 3 februari 2011 uitspraak gedaan. De commissie

193

oordeelde dat de functie van unit manager niet passend is in de zin van het sociaal plan en dat CIZ in redelijkheid die functie aan [eiser] heeft kunnen aanbieden volgens de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden. ‗Voor alle duidelijkheid‘ heeft de bezwarencommissie opgemerkt ‗dat bezwaarde bij acceptatie van het integrale aanbod van CIZ kan worden herplaatst in de functie unitmanager Rotterdam. Uit het door CIZ ingenomen standpunt mag dus niet worden afgeleid dat het aanbod thans niet meer geldt. Bezwaarde dient de mogelijkheid te hebben een uitspraak van de commissie af te wachten om vervolgens te laten weten of hij de functie met de daaraan gestelde arbeidsvoorwaarden ongeclausuleerd aanvaardt. Uiteraard dient hieraan een redelijke termijn te worden verbonden.‘ De commissie adviseerde daarop ‗het bezwaar tegen de onjuiste toepassing van het Sociaal Plan, inhoudende het hanteren van onredelijke arbeidsvoorwaarden bij een herplaatsing in de functie unitmanager Rotterdam en het continueren van de ontslagaanvraag UWV ongegrond te verklaren‘ en ‗bezwaarde in de gelegenheid te stellen om binnen 7 dagen na bekendmaking van het advies het aanbod van CIZ ongeclausuleerd te aanvaarden.‘ 1.15. Bij brief van 3 februari 2011 heeft CIZ aan de bezwarencommissie meegedeeld het tweede onderdeel van het advies niet te zullen volgen. Gezien de voorgeschiedenis en haar twijfel aan de motivatie van [eiser], was CIZ niet bereid hem de functie van unit manager te Rotterdam opnieuw aan te bieden. Bij brief van 11 februari 2011 heeft zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2011. In de loop van april 2011 heeft CIZ de vacatures voor de functie van unit manager te Rotterdam en Amsterdam extern vervuld.

De vordering en de standpunten van partijen 2.1. [eiser] vordert dat voor recht wordt verklaard dat CIZ de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. Primair vordert [eiser] voorts dat CIZ wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de dienstbetrekking te herstellen en hem toe te laten tot het verrichten van de werkzaamheden als unit manager te Rotterdam, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag dat CIZ niet aan deze veroordeling voldoet.

Subsidiair vordert [eiser] de veroordeling van CIZ om aan hem, in aanvulling op de wachtgeldregeling, een vergoeding van € 480.000,-- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2011 tot de voldoening. Ten slotte vordert [eiser] dat CIZ wordt veroordeeld in de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat CIZ de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied wegens een valse of voorgewende reden, omdat [eiser] intern kon worden herplaatst. De functie van unit manager te Rotterdam was geschikt en [eiser] heeft het betreffende aanbod van CIZ tijdig aanvaard. Door haar aanbod niet gestand te doen, heeft CIZ niet als goed werkgeefster gehandeld. Dat [eiser] de kwestie van de arbeidsvoorwaarden en de salarisgarantie van het sociaal plan door de bezwarencommissie wilde doen beslissen, maakt dit niet anders. [eiser] beroept zich voorts, in het bijzonder vanwege zijn precaire arbeidsmarktpositie, op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW. 3. CIZ betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is niet kennelijk onredelijk opgezegd. Van een valse of voorgewende reden was geen sprake en CIZ heeft niet gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap, omdat zij het sociaal plan volledig en juist heeft toegepast en alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht mocht worden om te trachten [eiser] te herplaatsen. De mogelijkheden daartoe waren uiterst beperkt. Uitsluitend bij de functie van unit manager ging het om een niet-tijdelijke arbeidsplaats. Hoewel die functie - gelet op het verschil in salaris- en functieniveau met dat van districtsdirecteur - niet passend was, heeft CIZ [eiser], met toepassing van de hardheidsclausule in het sociaal plan, toegelaten tot de selectieprocedure voor de functie van unit manager te Rotterdam en is hem, toen bij assessment geen contra-indicatie was gebleken, op 2 december 2010 die functie aangeboden tegen de daarvoor geldende arbeidsvoorwaarden (hij zou volgens salarisschaal 70 betaald worden). [eiser] heeft dat aanbod niet tijdig aanvaard. Hij wilde weliswaar de functie accepteren, maar niet de bijbehorende arbeidsvoorwaarden. Eerst op 18 mei 2011 heeft hij te kennen gegeven de functie ook tegen de geboden arbeidsvoorwaarden te willen vervullen, maar toen was de functie al vergeven. Ook het beroep op het gevolgencriterium faalt, omdat gedurende 15 maanden aan [eiser] het directeursalaris is doorbetaald zonder dat hij daarvoor heeft hoeven werken, CIZ de kosten van coaching en outplacement heeft gedragen, en omdat aan [eiser] gedurende 24 maanden een riante wachtgelduitkering toekomt. Aan een herstel van de arbeidsovereenkomst

194

staat in de weg dat CIZ een ‗krimporganisatie‘ is en geen geschikte vacatures heeft, maar tevens dat het benodigde vertrouwen in [eiser] door diens opstelling is komen te ontbreken. Voor het geval het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst zou worden toegewezen, verzoekt CIZ te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een afkoopsom, gelijk aan de (wachtgeld-)betalingen die aan [eiser] zijn gedaan of waarop hij bij voortdurende werkloosheid recht heeft.

De beoordeling van het geschil 4.1. Partijen twisten over de vraag of CIZ de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk, als bedoeld in artikel 7:681 BW, heeft opgezegd. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in hun onderling verband bezien. Bij de beoordeling van de (kennelijke on-) redelijkheid van de opzegging komt het aan op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (vgl. HR 27 november 2009 JAR 2009, 305). In het arrest van 14 november 2008 (JAR 2008, 318) heeft de Hoge Raad overwogen dat de kennelijk onredelijke opzegging een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) is in zijn verplichting om zich - ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst - als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en dat de op grond daarvan gevorderde schadevergoeding daarom is te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie.

4.2. In dit geding is niet in geschil dat CIZ op grond van bedrijfseconomische redenen genoodzaakt was de functie van districtsdirecteur, die [eiser] tot 1 november 2009 heeft vervuld, te doen vervallen. De kern van het geschil betreft de vraag of CIZ, gelet op alle omstandigheden van het geval, heeft gedaan wat van haar verlangd mocht worden om [eiser] voor haar onderneming te behouden. In het onderhavige geval is de in dit verband aan te leggen norm van het goed werkgeverschap nader ingevuld door hetgeen het toepasselijke sociaal plan bepaalde omtrent de inspanningen die CIZ zich had te getroosten, teneinde te trachten [eiser] in haar onderneming te herplaatsen. Ingevolge artikel 4 lid 2 van het sociaal plan was CIZ gehouden ‗alles (te ondernemen) wat in redelijkheid verwacht mag worden om gedwongen ontslagen te voorkomen‘ en had zij ‗de inspanningsverplichting om voor de werknemers een andere passende functie te vinden.‘ Gezien de definitie van het begrip ‗passende functie‘ in artikel 5 van het sociaal plan was deze inspanningsverplichting in die zin beperkt dat CIZ, behoudens ingeval van onbillijke hardheid (artikel 8 van het sociaal plan), verplicht was te zoeken naar een functie op hetzelfde functieniveau of een functie van ‗maximaal‘ een niveau hoger of lager dan de vervallen functie.

Bij de beoordeling van de passendheid van een beschikbare andere functie diende CIZ ‗in het bijzonder‘ rekening te houden met de categorie oudere werknemers.

4.3. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het, zoals CIZ heeft gesteld, bij alle door hem tussen 1 november 2009 en 1 april 2011 geaspireerde functies, behoudens die van unit manager, ging om tijdelijke werkzaamheden of projecten (voor de functie van divisiedirecteur AWBZ is [eiser] niet in aanmerking gekomen, omdat hij daarvoor niet geschikt is bevonden). Nu niet is gesteld of gebleken dat deze tijdelijke werkzaamheden of projecten zich ook tot na 1 april 2011 (de datum van beëindiging van het dienstverband) zouden hebben uitgestrekt, blijven deze functies bij de verdere beoordeling van het geschil buiten beschouwing. Of het CIZ vrij stond die tijdelijke functies in de tussentijd aan een andere werknemer te gunnen, wordt daarom daargelaten.

4.4. Op grond van de uitspraak van de bezwarencommissie van 3 februari 2011 staat tussen partijen vast dat de functie van unit manager door CIZ niet als een passende functie in de zin van artikel 5 van het sociaal plan behoefde te worden aangemerkt. Dat CIZ zwaarwegende argumenten zou moeten hebben gehad om van dit (onderdeel van het) oordeel van de bezwarencommissie af te wijken, heeft [eiser] niet voldoende gemotiveerd gesteld. De kantonrechter laat dan ook in het midden of de functie van unit manager, ondanks het verschil in salaris- en functieniveau met dat van districtsdirecteur, enkel op grond van de leeftijd van [eiser] (hij was op 1 januari 2010, toen hij boventallig werd, 55 jaar) niettemin als passend in de zin van het sociaal plan had moeten worden beschouwd.

4.5. Bij de beoordeling van de (kennelijke on-)redelijkheid van het ontslag is op grond van het voorgaande van doorslaggevend belang of CIZ gehouden was [eiser] - ook na 9 december 2010

195

nog - aan te stellen als unit manager te Rotterdam en hem met ingang van 3 januari 2011 in de gelegenheid te stellen de betreffende werkzaamheden, tegen de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden, te doen verrichten. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat CIZ, toen het UWV Werkbedrijf de eerste ontslagvergunningsaanvraag had afgewezen, [eiser] met toepassing van artikel 8 van het sociaal plan had toegelaten tot de selectieprocedure voor (onder meer) de functie van unit manager en dat zij, nadat de bezwarencommissie op 25 augustus 2010 de bezwaarprocedure had aangehouden, kennelijk eveneens op basis van die hardheidsclausule had besloten hem op 2 december 2010 de functie van unit manager te Rotterdam voorwaardelijk aan te bieden. Voor een dergelijke toepassing van artikel 8 van het sociaal plan bestond op dat moment inderdaad goede reden, omdat het van onbillijke hardheid zou hebben getuigd hem niet voor die functie, tegen de daarvoor geldende arbeidsvoorwaarden, in aanmerking te laten komen.

Gesteld noch gebleken is dat [eiser] bezwaar had tegen de functie-inhoudelijke voorwaarden die CIZ bij brief van 2 december 2010 stelde. Bij de verdere verwikkelingen aangaande het aanbod van 2 december 2010 ging het nog uitsluitend om de (financiële) kwestie van de arbeidsvoorwaarden waarop [eiser] in de functie aanspraak kon maken.

4.6. De kantonrechter oordeelt dat CIZ zich in dat stadium van het herplaatsingtraject, in december 2010, redelijkerwijs niet op het standpunt mocht stellen dat [eiser] het aanbod van 2 december 2010 niet tijdig had aanvaard. In de reactie van de gemachtigde van [eiser] van 8 december 2010 heeft CIZ als goed werkgeefster geen reden mogen zien om het aanbod niet langer gestand te doen. Zij heeft die - tijdige - reactie redelijkerwijs aldus kunnen - en moeten verstaan dat [eiser] instemde met de aangeboden benoeming tot unit manager te Rotterdam. Dat hij geen afstand wilde doen van het hem op grond van het sociaal plan toekomende recht om de bezwarencommissie in de lopende (en sinds 25 augustus 2010 geschorste) bezwaarprocedure te laten toetsen of hij op grond van artikel 4 lid 6 van het sociaal plan niet toch recht had op behoud van het salaris(perspectief) dat hij als districtsdirecteur had, mocht in redelijkheid voor CIZ geen reden vormen om de herplaatsinginspanningen te beëindigen. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de bezwarencommissie tot dan toe - de uitspraak dateert van 3 februari 2011 nog geen advies had gegeven over de vraag naar de passendheid van de functie van unit manager. Dat de bezwarencommissie daarover mogelijk ter zitting van 25 augustus 2010 reeds een voorlopig oordeel had gegeven, maakt dit niet anders. In elk geval bestond over de stellingname van [eiser] na de brief van diens gemachtigde van 23 december 2010 geen enkel misverstand meer, zodat van CIZ gevergd mocht worden op haar besluit, verwoord bij brief van 13 december 2010, terug te komen, nu de betreffende vacature toen nog niet vervuld was. CIZ had [eiser] derhalve met ingang van 3 januari 2011 behoren toe te laten tot de werkzaamheden van unit manager te Rotterdam, zulks in afwachting van de uitspraak van de bezwarencommissie.

4.7. Ook de uitspraak van de bezwarencommissie van 3 februari 2011 had voor CIZ reden behoren te zijn om [eiser] nogmaals, zoals de commissie adviseerde, de functie van unit manager te Rotterdam aan te bieden tegen de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden. Dat CIZ inmiddels doende was externe kandidaten voor die functie te selecteren, doet hieraan niet af (de functie is pas in april 2011 vervuld). Evenmin dat CIZ, zoals zij bij brief van 3 februari 2011 aan de commissie schreef, dan nog altijd niet de zekerheid had dat [eiser] de lagere arbeidsvoorwaarden accepteerde, omdat daarvoor nu juist het hernieuwde overleg met hem bedoeld, en diens (onvoorwaardelijke) instemming nodig was. Aan de voorgeschiedenis of haar twijfel aan de motivatie van [eiser] kon CIZ, mede in het licht van haar verzwaarde inspanningsverplichting ten aanzien van oudere werknemers, redelijkerwijs geen zwaarwegende argumenten ontlenen voor afwijking van het advies van de bezwarencommissie om [eiser] in de gelegenheid te stellen het aanbod van CIZ ‗ongeclausuleerd‘ te aanvaarden. Zij had zich daarbij de belangen van [eiser], met name om op zijn leeftijd in een tijd van economische neergang niet werkloos te worden, meer moeten aantrekken.

4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat CIZ de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk, want in strijd met het goed werkgeverschap, heeft opgezegd. De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen. Aan de vraag of de opzegging ook op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, komt de kantonrechter daarom niet toe. Zelfs indien dit anders zou zijn geweest, zou dat [eiser] niet hebben gebaat, omdat hij niet wordt gevolgd in zijn standpunt dat, mede in aanmerking genomen de voorzieningen die CIZ voor hem heeft getroffen, de gevolgen van de opzegging, gezien de voor hem bestaande mogelijkheden om elders ander passend werk te vinden, in vergelijking met het belang van CIZ bij de opzegging te ernstig zijn.

Aan [eiser] is gedurende een geruime periode van non-activiteit het loon c.a. doorbetaald, hij is in staat gesteld een coaching- en outplacement-traject te volgen en hij heeft, in aanvulling op de

196

WW-uitkering, aanspraak op een ruimhartige wachtgelduitkering.

4.9. Het daarenboven - primair - gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst is toewijsbaar, zoals hierna omschreven. Daaraan staat niet in de weg dat CIZ inmiddels een ander tot unit manager te Rotterdam heeft benoemd. De gevolgen daarvan - volgens CIZ zijn nog slechts arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan - komen, gelet op hetgeen hierboven is overwogen voor haar rekening en risico. Ook de door CIZ gestelde vertrouwensbreuk wordt niet als zodanig ernstig aangemerkt dat de herstelvordering daarop zou moeten afstuiten. De versterking met een dwangsom wordt afgewezen, omdat - zoals hierna, onder 4.10. - wordt beslist dat het herstel zich oplost in de verplichting tot betaling van een afkoopsom. Om diezelfde reden wordt ervan afgezien om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking, als bedoeld in artikel 7:682 lid 2 BW. 4.10. CIZ heeft verzocht om, mocht zij tot herstel van de arbeidsovereenkomst worden veroordeeld, te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. De wetgever heeft herstel van de arbeidsovereenkomst niet wenselijk geacht in het geval de werkgever dit te bezwaarlijk vindt en heeft daarom bepaald dat de verplichting tot herstel steeds kan worden afgekocht. Deze verplichting tot herstel lost zich dan op in een verplichting tot betaling van een afkoopsom. De kantonrechter stelt de afkoopsom vast op € 50.000,--. Hierbij wordt in aanmerking genomen, enerzijds dat CIZ in december 2010 en februari 2011 aan [eiser] de kans heeft ontnomen om, zij het tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan voordien voor hem hebben gegolden, in de onderneming van CIZ aan het werk te blijven, en anderzijds dat CIZ voor [eiser] ruimhartige financiële voorzieningen heeft getroffen ter verlichting van de gevolgen die het ontslag voor hem heeft. Benadrukt wordt dat de afkoopsom, die moet worden aangemerkt als een vorm van bestraffing vanwege het handelen van CIZ in strijd met het goed werkgeverschap, niet in mindering komt op hetgeen CIZ in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit anderen hoofde, zoals het sociaal plan en de wachtgeldregeling, aan [eiser] verschuldigd is.

4.11. CIZ wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat CIZ de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd; veroordeelt CIZ om de arbeidsovereenkomst met [eiser] uiterlijk op 1 april 2012 te herstellen; bepaalt dat de verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt doordat CIZ aan [eiser] uiterlijk op 1 april 2012 een afkoopsom van € 50.000,-- betaalt; veroordeelt CIZ tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.365,38, waarin begrepen € 1.200,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.

197