AvdR Webinars

AVDR Webinar

Ontslagrecht individueel Spreker Mr. H.M.J. Bogaard, advocaat DLA Piper Nederland N.V. 14 november 2012 10:00-12:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0071

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. H.M.J. Bogaard

Jurisprudentie Vaststellingsovereenkomst    

Hoge Raad, 12 oktober 2012, LJN BW9243 Hof Arnhem, 24 april 2012, LJN BW3957 Hof Den Bosch, 13 oktober 2009, LJN BK7537 Hoge Raad, 21 december 2007, LJN AZ8025

p. p. p. p.

4 10 16 19

p. p. p. p. p. p.

22 24 26 32 34 38

p. p. p. p.

45 49 53 57

Kennelijk onredelijk ontslag      

Hoge Raad, 19 Hoge Raad, 13 Hoge Raad, 27 Hoge Raad, 16 RAR 2012, 62 Hoge Raad, 11

oktober 2012, LJN BX7470 april 2012, LJN BW0218 november 2009, LJN BJ6596 maart 2012, LJN BV1793 september 2009, LJN BI6323

Ontbindingsprocedure    

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW4896 Hoge Raad, 1 april 2011, JAR 2011, 112 Rechtbank Rotterdam, 4 februari 2011, LJN BQ2059 Hoge Raad, 11 december 2009, LJN BJ9069

Bepaalde en onbepaalde tijd   

Hoge Raad, 11 mei 2012, LJN BV9603 Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3367 Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV6939

p. 61 p. 65 p. 73

Artikelen bepaalde en onbepaalde tijd t.a.v. het concurrentiebeding  

Rechtbank Amsterdam, 25 september 2012, LJN BX8341 Rechtbank Rotterdam, 4 juni 2012, LJN BX9437

p. 78 p. 84

Ontslag op staande voet   

Hoge Raad, JAR 2012, 135 Hoge Raad, JAR 2012, 244 Hoge Raad, JAR 2012, 173

p. 92 p. 95 p. 97

3

LJN: BW9243, Hoge Raad , 11/03049 Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/03049 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED, gevestigd te Dublin, Ierland, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. R.M. Hermans, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Varde en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 408324 CV EXPL 08-4151 van de kantonrechter te Zwolle van 3 maart 2009; b. Het arrest in de zaak 200.031.465/01 van het gerechtshof te Arnhem van 22 maart 2011 alsmede de beschikking in die zaak van dat hof van 31 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Varde beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatiebroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Varde toegelicht door mrs. R.M. Hermans, J. de Bie Leuveling Tjeenk en J.E. Soeharno, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

4

Mr. Hermans voornoemd heeft namens Varde bij brief van 29 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Inzet van deze procedure is of tijdig namens [verweerder] een opt-outverklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW is afgelegd. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) [Verweerder] heeft met rechtsvoorgangers van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) een drietal als huurkoop aan te merken aandelenleaseovereenkomsten gesloten, alle genaamd "WinstVerDriedubbelaar". Deze overeenkomsten zijn geëindigd, waarbij voor [verweerder] een restschuld overbleef. (ii) Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2007 is de WCAMovereenkomst verbindend verklaard waarin de zogeheten Duisenberg-regeling is vastgelegd. Krachtens de beschikking diende de opt-outverklaring uiterlijk 31 juli 2007 te zijn gedaan aan notaris [de notaris]. (iii) [Verweerder] heeft Leaseproces B.V. (verder: Leaseproces) in de arm genomen teneinde het nadelige resultaat uit de WinstVerDriedubbelaar aan te vechten.

Leaseproces heeft op 18 augustus 2005 in een brief aan [verweerder] onder meer geschreven: "Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig". [Verweerder] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. (iv) [Verweerder] heeft op 18 augustus 2005 een volmacht verstrekt aan mr. G. van Dijk, werkzaam voor of bij Leaseproces, waarvan de tekst luidt: "De ondergetekende: (...)

Verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk, ...met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V. ...: 1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden; 2. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia." (v) Bij brief van mr. Rebel van 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 is onder meer namens [verweerder] aan notaris [de notaris] geschreven dat [verweerder] niet aan de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden wil zijn en is dus namens [verweerder] de opt-outverklaring afgelegd. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft de notaris de ontvangst van deze verklaring bevestigd. (vi) Bij brief van 2 augustus 2007 heeft Dexia mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW laten weten dat zij de door deze gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt. (vii) Dexia heeft haar vordering op [verweerder] uit hoofde van de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling aan Varde gecedeerd.

3.2 Varde vordert in deze procedure van [verweerder] betaling van € 253,61 en € 16.735,05 op grond van de Duisenberg-regeling. [Verweerder] verweert zich met een beroep op de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde opt-outverklaring. Volgens [verweerder] is deze verklaring, anders dan Varde stelt - en anders dan de brief van Dexia van 2 augustus 2007 inhoudt -, bevoegd namens hem afgelegd door mr. Rebel, nu de in 3.1 onder (iv) aangehaalde, aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht ('met recht van

5

substitutie') mr. Rebel de bevoegdheid verschafte om namens [verweerder] die verklaring af te leggen. Subsidiair heeft [verweerder] betoogd dat mr. Rebel die bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming.

3.3.1 De kantonrechter heeft geoordeeld dat mr. Van Dijk, en derhalve ook mr. Rebel, niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen. De kantonrechter kwam tot dit oordeel op de volgende twee gronden. (a) De door [verweerder] aan mr. Van Dijk verleende volmacht is een bijzondere volmacht als bedoeld in art. 3:62 lid 2 BW, maar geen volmacht voor een bepaald doel nu de volmacht geen doel vermeldt maar slechts de route waarlangs het (buiten de tekst van de volmacht gelaten doel) dient te worden bereikt, te weten het corresponderen met en het procederen tegen Dexia.

Art. 3:62 lid 2 BW bepaalt dat een in algemene bewoordingen verleende bijzondere volmacht zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dat ondubbelzinnig is bepaald, en een dergelijke bepaling ontbreekt in de onderhavige volmacht. (b) Bovendien staat in de door [verweerder] voor akkoord ondertekende brief van 18 augustus 2005 vermeld dat voor het aangaan van een schikking met Dexia 'altijd' de toestemming van [verweerder] nodig is. Zowel het aldus tussen partijen uitdrukkelijk geregelde aangaan van een schikking, als het hier aan de orde zijnde, niet uitdrukkelijk geregelde, verwerpen van een schikking hebben gemeen dat de rechtspositie van [verweerder] jegens Dexia daardoor ingrijpend wordt gewijzigd. Om die reden moet worden aangenomen dat mr. Van Dijk, en dus ook mr. Rebel, ook de uitdrukkelijke instemming van [verweerder] nodig had om de opt-outverklaring te doen.

3.3.2 De kantonrechter aanvaardde evenwel het subsidiaire verweer van [verweerder] dat mr. Rebel op grond van zaakwaarneming bevoegd was de verklaring uit te brengen.

Op die grond heeft de kantonrechter de vordering van Varde afgewezen.

3.4.1 Het hof heeft geoordeeld dat mr. Rebel bij het uitbrengen van de opt-outverklaring wel beschikte over een toereikende volmacht. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

De door [verweerder] verleende volmacht houdt in om namens hem in het geschil met Dexia alle naar het oordeel van Leaseproces noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en een gerechtelijke procedure tegen Dexia aan te spannen. In dat kader is tussen [verweerder] en Leaseproces afgesproken dat voor het treffen van een schikking altijd de toestemming van [verweerder] is vereist. Vaststaat dat [verweerder] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenbergregeling en de mogelijke verbindendverklaring daarvan.

Om deze redenen verwerpt het hof het betoog van Varde dat de volmacht van [verweerder] mr. Van Dijk niet de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen.

Leaseproces had immers met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening uitdrukkelijk de afspraak gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. Door de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling deed zich de situatie voor dat [verweerder] zonder zijn uitdrukkelijke toestemming gebonden dreigde te worden aan een vaststellingsovereenkomst in het geval er niet tijdig een opt-outverklaring werd afgelegd. De door [verweerder] verstrekte volmacht bracht in de gegeven situatie dan ook mee dat Leaseproces dat diende te voorkomen door de optoutverklaring uit te brengen.

3.4.2 Omdat het hier een proefprocedure betreft, is het hof op verzoek van partijen ten

6

overvloede ingegaan op de vraag of [verweerder] in deze procedure een onbevoegd uitgebrachte opt-outverklaring nog heeft kunnen bekrachtigen, nu Dexia in haar brief van 2 augustus 2007 mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW heeft laten weten dat zij de door deze gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. Weliswaar kon Dexia die mededeling, nu deze om gevolg te hebben gericht diende te zijn aan [verweerder] als vertegenwoordigde, niet richten tot mr. Rebel, nu zij deze uitdrukkelijk niet als bevoegd vertegenwoordiger van [verweerder] aanmerkte, maar zij heeft een afschrift van de brief van 2 augustus 2007 gezonden aan Leaseproces, die blijkens de door [verweerder] verleende volmacht in elk geval bevoegd was om alle voor [verweerder] bestemde correspondentie in ontvangst te nemen in het geschil tussen partijen.

4. Beoordeling van het principale beroep 4.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat mr. Rebel bij het uitbrengen van de opt-outverklaring beschikte over een toereikende volmacht van [verweerder]. De klachten ervan strekken alle ertoe dat het hof het bestaan van die volmacht niet heeft kunnen aannemen op basis van de volmacht die op 18 augustus 2005 door [verweerder] aan mr. Van Dijk van Leaseproces is verleend.

4.2 De klachten falen. De vraag of een volmacht is verleend en, zo ja, met welke inhoud, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij derhalve aan, kort gezegd, op hetgeen partijen (de volmachtgever en de gevolmachtigde) over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend. Het hof is bij zijn uitleg van de volmacht van 18 augustus 2005 van deze maatstaven uitgegaan. Het heeft op basis daarvan geoordeeld dat de volmacht, mede gelezen in samenhang met de brief van dezelfde datum - waarin was afgesproken dat alleen met een schikking zou worden ingestemd als [verweerder] daarvoor uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven en tegen de achtergrond van het feit dat de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid van een WCAM-procedure al bekend waren, mede de bevoegdheid (en opdracht) meebracht om de opt-outverklaring uit te brengen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, nu het achterwege laten van die verklaring, zoals het hof aan zijn oordeel ten grondslag legt, ertoe zou hebben geleid dat [verweerder] door het verstrijken van de daarvoor geldende termijn gebonden zou zijn geraakt aan de collectieve schikking die de Duisenberg-regeling is.

4.3 Anders dan het middel betoogt, behoefde het hof zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door hetgeen is bepaald in art. 3:62 lid 2 BW of is beslist in HR 24 januari 1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231. De uitleg die het hof aan de volmacht heeft gegeven, houdt immers in dat deze voldoende specifiek mede betrekking heeft op de situatie die ontstond na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. De in het artikellid en in het arrest bedoelde situatie dat de volmacht te algemeen luidt om te kunnen aannemen dat zij mede is bedoeld voor de specifieke handelingen of het specifieke geval als aan de orde in het artikellid, respectievelijk het arrest, doet zich hier dus niet voor.

Bovendien is het afleggen van een opt-outverklaring, anders dan het middel betoogt, ook niet aan te merken als een daad van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 2 BW, nu die verklaring slechts erop is gericht dat geen gebondenheid ontstaat aan een verbindend verklaarde regeling.

7

4.4 Evenmin behoefde het hof zich van zijn oordeel te laten weerhouden door de door Varde gestelde omstandigheden (i) dat Leaseproces haar cliĂŤnten, onder wie [verweerder], na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling heeft verzocht een specifieke volmacht te tekenen voor het doen van de opt-outverklaring, (ii) dat Leaseproces in het geval van [verweerder], toen het niet lukte contact met hem te krijgen, mr. Rebel heeft verzocht de opt-outverklaring uit te brengen omdat hem als advocaat niet om een volmacht zou worden verzocht, en (iii) dat de volmacht die [verweerder] heeft gegeven, dateert van voor de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. Anders dan het middel inhoudt, brengen de twee eerstgenoemde omstandigheden rechtens noch feitelijk mee dat de op 18 augustus 2005 door [verweerder] verleende volmacht niet als toereikend kan worden aangemerkt voor het afleggen van de opt-outverklaring. Anders dan het middel betoogt onder verwijzing naar de als derde genoemde omstandigheid, volgt uit de WCAM-regeling niet dat alleen een volmacht voor het uitbrengen van een opt-outverklaring kan worden verleend na de verbindendverklaring van de desbetreffende regeling.

4.5 Overigens verdient nog opmerking dat, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, het uitbrengen van een opt-outverklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW niet inhoudt dat de schikking die verbindend is verklaard, wordt afgewezen. Gevolg van die verklaring is slechts dat degene door of namens wie deze wordt uitgebracht, niet krachtens de verbindendverklaring gebonden raakt aan de schikking. Geen rechtsregel staat dan ook eraan in de weg dat partijen na het uitbrengen van een opt-outverklaring een schikking aangaan met dezelfde of een andere inhoud.

5. Beoordeling van het incidentele beroep 5.1 De ongegrondheid van het principale beroep brengt mee dat [verweerder] geen belang heeft bij de behandeling van de onderdelen 2 en 3 van het middel in het incidentele beroep. De Hoge Raad ziet echter aanleiding om ten overvloede in te gaan op de onderdelen 3b en 3c van dat middel.

5.2 Deze onderdelen voeren op zichzelf terecht aan dat indien en voor zover mr. Rebel niet op grond van de door [verweerder] verleende volmacht bevoegd was tot het uitbrengen van de opt-outverklaring, hij de bevoegdheid daartoe kon ontlenen aan zaakwaarneming, zo aan de vereisten daarvoor was voldaan. Het hof heeft op dit punt echter geen beslissing gegeven, maar in het midden gelaten of de stellingen die [verweerder] in dit verband heeft aangevoerd, opgaan.

5.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] onnodig incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en dat het daarom voorbij gaat aan de in dat beroep door partijen gemaakte kosten. Deze klacht faalt omdat een incidenteel hoger beroep dat, zoals in dit geval, niet nodig is omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat de appelrechter ook zonder dat incidenteel hoger beroep moet behandelen, niet alleen geen aanleiding kan zijn voor een kostenveroordeling in dat beroep, maar evenmin kan leiden tot een hogere kostenveroordeling in het principale hoger beroep (vgl. HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989/30).

6. Beslissing

8

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Varde begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

9

LJN: BW3957, Gerechtshof Arnhem , 200.073.675/01 Uitspraak Arrest d.d. 24 april 2012 Zaaknummer 200.073.675/01 (zaaknummer rechtbank: 164883 / HA ZA 09-1738)

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. S.C.M. Koerhuis, kantoorhoudende te Zwolle,

tegen

[ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. J.C.F. Kooijmans, kantoorhoudende te Zwolle.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 april 2010 en 9 juni 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 8 september 2010 is door de man hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 9 juni 2010 met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van 21 september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 9 juni 2010 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende ge誰ntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren althans haar vordering af te wijzen en voorts te bepalen dat appellant aan ge誰ntimeerde ter afwikkeling van de

10

huwelijksvoorwaarden de helft van de verkoopprijs van de onroerende zaak [adres] te [woonplaats] onder aftrek van de helft van de totale hypotheekschuld ad € 92.400,dient te voldoen, te vermeerderen met € 3.505,- ter zake van de verrekening van de waarde van de polissen en voorts geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag van € 30.324,34 wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door de vrouw verweer gevoerd met als conclusie: "dat het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, op 9 juni 2010 tussen geïntimeerde als eiseres en appellant als gedaagde gewezen, wordt bekrachtigd, zo nodig onder verbetering van het vonnis, met veroordeling van appellant - uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis plaatsvindt, van € 199,-."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven De man heeft vijf genummerde grieven opgeworpen. Voorts heeft hij zijn eis in oorspronkelijke reconventie vermeerderd.

De beoordeling De feiten 1. Als gesteld en erkend, althans niet weersproken, staan tussen partijen de navolgende feiten vast.

1.1. Partijen zijn op 9 juni 1995 met elkaar gehuwd. Dit huwelijk is op 8 mei 2007 ontbonden door inschrijving van de beschikking van 21 maart 2007, waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. Partijen waren op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. In de akte van huwelijkse voorwaarden is, voor zover van belang, het volgende bepaald. (…)

Artikel 12.1: Indien het huwelijk van de echtgenoten wordt ontbonden door echtscheiding, wordt er tussen echtgenoten afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, met in achtneming van het navolgende.

Artikel 12.3 Voor ieder voljaar dat het huwelijk tot de echtscheiding heeft geduurd wordt tien procent (10 %) van ieders privé-vermogen meer tot de gemeenschap gerekend. Van de som van de aldus berekende bedragen komt ieder der echtgenoten de helft toe. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige gewezen echtgenoot een zodanig bedrag uitkeert

11

aan de andere gewezen echtgenoot, dat daardoor per saldo ieder van de gewezen echtgenoten de helft van het alsvoren berekende saldo verkrijgt.

1.2. Omdat het huwelijk langer dan 10 jaar geduurd heeft, brengen de geciteerde bepalingen mee dat ieders privévermogen voor 100% in de verrekening moet worden betrokken en dat ieder van partijen voor de helft gerechtigd is tot de waarde van de aan de man in eigendom toebehorende voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats] (zoals is gesteld sub 3 in de inleidende dagvaarding en erkend sub 2 in de conclusie van antwoord in conventie).

1.3. De man heeft de genoemde woning (hierna: de woning) te koop gezet.

De vrouw heeft de man op 24 september 2007 gedagvaard voor de rechtbank ZwolleLelystad en heeft onder meer gevorderd dat de man zijn medewerking zal verlenen aan het verlagen van de vraagprijs van de woning naar € 650.000,-.

1.4. In die procedure hebben partijen op 17 april 2008 ter comparitie een vaststellingsovereenkomst gesloten. Het proces-verbaal van die comparitie luidt, voor zover van belang, als volgt: De woning (…) zal worden getaxeerd door een makelaar. (…). De bepaling van de waarde zal plaatsvinden op basis van het door de makelaar uitgebrachte rapport. De taxatie is bindend voor partijen.

1.5. Ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen de woning door een makelaar bindend doen taxeren, waarbij de waarde is getaxeerd op een bedrag van € 458.000,-.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. De vrouw heeft de man gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en heeft, op hierna te bespreken gronden, betaling gevorderd van de helft van de taxatiewaarde, te weten een bedrag van € 229.000,-, vermeerderd met rente en kosten. De man heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van de vrouw toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten en met toewijzing van de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2008. Tevens heeft de rechtbank een bedrag toegewezen van € 3.305,- uit hoofde van verrekening van twee RVS-polissen. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd.

De eisvermeerdering 3. De man heeft zijn eis in oorspronkelijke reconventie in hoger beroep gewijzigd, zodat deze vordering thans luidt als hiervoor is weergegeven onder "het geding in hoger beroep". De vrouw heeft daartegen geen bezwaar aangevoerd en het hof acht deze eiswijziging ook ambtshalve niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Derhalve zal het hof wat de vordering van de man betreft recht doen op de gewijzigde eis.

De bespreking van de grieven 4. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de op 17 april 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst en de op die uitleg voortbouwende oordelen van de rechtbank.

12

De rechtbank heeft overwogen: “Naar het oordeel van de rechtbank kan de vaststellingsovereenkomst van partijen, ook al is hierin grammaticaal gezien geen (expliciete) betalingsverplichting voor [de man] opgenomen ter zake de echtelijke woning, redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan als een overeenkomst waarin partijen volgens (oud) bestendig gebruik en aldus blijkbaar tegen finale kwijting jegens elkaar, bedoeld hebben over en weer te willen komen tot een algehele afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden na hun echtscheiding. (…)

Evenzeer onjuist is zijn visie [hof: die van de man] dat hij niet op grond van de vaststellingsovereenkomst tot verrekenen van de nadien vastgestelde taxatiewaarde van de woning met [de vrouw] was/is gehouden.” (…)

Al het (overige) verweer van [de man], onder meer over het juridische karakter van de vaststellingsovereenkomst (in het licht van de daaraan voorafgaande dagvaardingsprocedure) en zijn beweerdelijk financieel onvermogen tot afrekenen treft derhalve geen doel.”

5. In de toelichting op de onderhavige grieven voert de man aan dat de uitleg van de rechtbank afwijkt van de tekst van de vaststellingsovereenkomst, zonder dat deze afwijkende uitleg steun vindt in de omstandigheden rond het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. In de dagvaarding waarmee de procedure is ingeleid die uitmondde in de vaststellingsovereenkomst vordert de vrouw medewerking door de man aan verlaging van de vraagprijs van de woning. Op dat moment was al duidelijk dat de man zonder verkoop van de woning niet in staat was het aandeel van de vrouw in de overwaarde ervan te financieren. Beide partijen gingen ervan uit dat de woning verkocht moest worden en dat de vrouw de helft van de verkoopopbrengst zou ontvangen. Het geschil ging over de vraagprijs. Het kan dus niet anders dan dat de overeenstemming die partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben bereikt slechts betrekking had op de wijze waarop de waarde van het huis zal worden vastgesteld, die vervolgens tot een aanpassing van de vraagprijs zou leiden, aldus nog steeds de man.

6. Het hof stelt voorop dat de vrouw haar vordering in de onderhavige procedure niet baseert op een door de vaststellingsovereenkomst in het leven geroepen betalingsverplichting aan de zijde van de man. De grondslag voor de vordering van de vrouw is nakoming van artikel 12 van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden.

Volgens dat artikel ontstaat door de echtscheiding een in beginsel direct opeisbare verrekenplicht als nader omschreven in het derde lid van genoemd artikel. Volgens de vrouw was het doel van de vaststellingsovereenkomst “slechts” om tot een bindende taxatie van de woning te geraken. Dit heeft ertoe geleid dat het bedrag dat de man aan de vrouw moet betalen kon worden geconcretiseerd (zie inleidende dagvaarding onder 3 en 6, pleitnota eerste aanleg onder 9 en memorie van antwoord onder 10).

7. Nu de man heeft erkend dat artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat ieder van partijen voor de helft gerechtigd is tot de waarde van de woning (sub 2 van de conclusie van antwoord in conventie) heeft hij de door de vrouw gestelde grondslag in zoverre niet (gemotiveerd) weersproken. Zijn standpunt komt er feitelijk op neer dat partijen met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld dat de vrouw pas het haar toekomende zou ontvangen nadat de man erin zou slagen de woning te verkopen, waarbij (i) de man zich verplichtte de vraagprijs aan te passen aan de uitkomst van de bindende taxatie en (ii) de vrouw de helft van de verkoopopbrengst zou ontvangen.

13

8. Voor wat betreft de uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient de Haviltex-norm (HR 13 maart 1981; NJ 1981, 635) als uitgangspunt. Volgens die norm komt het bij de uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

9. Het hof stelt voorop dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst geen enkel aanknopingspunt oplevert om te komen tot de uitleg die de man daaraan geeft. Volgens die tekst komen partijen slechts overeen dat de woning bindend door een makelaar zal worden getaxeerd. Ook het handelen van partijen na het sluiten van die overeenkomst biedt geen steun aan de stellingen van de man, in tegendeel. De man heeft immers geen grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat hij ondanks de voorafgaande procedure jarenlang een vraagprijs is blijven hanteren van circa twee ton boven de vastgestelde taxatiewaarde (r.o. 3.6 van het vonnis). Die handelwijze strookt niet met de stelling van de man dat het doel van de taxatie was om de vraagprijs aan te passen aan de bindende taxatie. De in augustus 2008 tussen partijen gevoerde correspondentie (overgelegd bij inleidende dagvaarding) draagt eveneens niet bij aan de uitleg van de man. In een brief van 4 augustus 2008 vraagt de advocaat van de vrouw aan de man of hij de benodigde gelden inmiddels bijeen heeft en zo ja om dan het bedrag van â‚Ź 229.000,- te voldoen. In zijn antwoordbrief van 13 augustus 2008 schrijft de man niet dat het verzoek van de vrouw in strijd is met de vaststellingsovereenkomst, maar slechts dat het hem niet gelukt is de benodigde bedrag te verkrijgen.

10. Voorts ziet het hof in het debat dat vooraf ging aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, bezien in samenhang met het vorenstaande, geen aanleiding de man te volgen in zijn uitleg. Weliswaar vorderde de vrouw dat de man zou worden veroordeeld mee te werken aan verlaging van de vraagprijs, doch blijkens de inleidende dagvaarding van die procedure (prod. 6 overgelegd bij comparitie) ging de vrouw echter toen nog uit van de onjuiste gedachte dat de woning gezamenlijk eigendom was geworden. De man heeft dat in zijn toenmalige conclusie van antwoord onder 5 (prod. 7) terecht bestreden en aangevoerd dat hij als verrekenplichtige de helft van de waarde van het vermogen aan de vrouw zal moeten uitkeren. Tevens heeft hij gesteld dat het aan hem als eigenaar van de woning is om te bepalen voor welke prijs hij de woning wil verkopen (conclusie van antwoord onder 6). Niet valt in te zien waarom op grond van dit verloop van de discussie de uitleg die de man thans stelt voor de hand zou liggen.

Nergens in zijn toenmalige conclusie van antwoord wordt aangevoerd dat de man niet in staat is de vrouw te voldoen als de woning niet eerst wordt verkocht. Voorts blijkt niet uit de stukken van die procedure dat partijen het erover eens waren dat de vrouw geen aanspraken kon doen gelden voordat de woning verkocht was.

11. De conclusie moet luiden dat de door de man gestelde uitleg van de vaststellingsovereenkomst niet (voldoende) is onderbouwd. De grieven falen.

12. Grief V bouwt voort op de vorige grieven en deelt daarom het lot daarvan.

Hetzelfde geldt voor de “aanvulling eis in reconventie in hoger beroep�.

13. Aan het door de man gedane bewijsaanbod komt het hof niet toe, nu geen toereikende feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot vernietiging van het vonnis

14

kunnen leiden.

De slotsom 14. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Aangezien partijen gewezen echtelieden zijn, zal het hof de proceskosten compenseren als na te melden.

De beslissing het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 9 juni 2010, waarvan beroep; compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, L. Janse en M.M.A. Wind en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

15

LJN: BW7537, Centrale Raad van Beroep , 10/5546 WWB Uitspraak 10/5546 WWB Centrale Raad van Beroep Enkelvoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats] (appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2010, 10/615 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college) Datum uitspraak: 23 mei 2012 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. A.L. Kuit, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 februari 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Kuit. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door A. Dinç.

II. OVERWEGINGEN 1.1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.2. Appellant heeft op 21 oktober 2009 een aanvraag ingediend om bijstand naar de norm voor gehuwden ingevolge de Wet werk en bijstand. Bij brief van 28 oktober 2009 heeft het college appellant verzocht vóór 3 november 2009 ontbrekende gegevens, waaronder ontbrekende bankafschriften en het bewijs van de aanvraag ingevolge de Werkloosheidswet (WW) van de echtgenote van appellant, [naam echtgenote], te overleggen. Appellant heeft enkele gegevens overgelegd. Bij brief van 3 november 2009 heeft het college appellant in de gelegenheid gesteld vóór 18 november 2009 de nog

16

ontbrekende gegevens over te leggen. Daarbij heeft het college meegedeeld dat indien appellant niet alle gegevens heeft ingeleverd, of niet binnen die termijn, de aanvraag niet behandeld zal worden. Verder is meegedeeld dat een nadere termijn kan worden gesteld, indien appellant tijdig meldt dat het overleggen van de gegevens binnen de gestelde termijn niet lukt. Appellant heeft niet alle gevraagde gegevens overgelegd en heeft geen contact daarover gelegd met het college.

1.3. Bij besluit van 26 november 2009 heeft het college de aanvraag met toepassing van artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) buiten behandeling gelaten, op de grond dat appellant niet uiterlijk 18 november 2009 alle voor de behandeling van de aanvraag verzochte en nog ontbrekende bewijsstukken heeft overgelegd.

1.4. Bij besluit van 27 januari 2010 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 26 november 2009 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 27 januari 2010 ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen deze uitspraak gekeerd. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet aan hem maar aan de bank heeft gelegen dat hij de gevraagde gegevens niet tijdig heeft kunnen overleggen. Het college was op de hoogte van het feit dat appellant failliet was gegaan en dat hij niet de beschikking had over enig inkomen of vermogen, dan wel enige correspondentie. In verband met een geschil met ABN-AMRO heeft appellant niet kunnen beschikken over zijn bankafschriften.

Appellant beschikte niet over een WW-aanvraag van zijn echtgenote, omdat zij geen WW had aangevraagd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is van een onvolledige of ongenoegzame aanvraag sprake indien onvoldoende gegevens of bescheiden zijn verstrekt om een goede beoordeling van de aanvraag mogelijk te maken. Daarbij gaat het, gelet op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb, om gegevens die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

4.2. Vaststaat dat appellant niet binnen de gegeven hersteltermijn heeft voldaan aan het verzoek van het college om onder meer bankafschriften van zijn bankrekeningen bij ABN AMRO en Fortis Bank Nederland te overleggen. Niet in geschil is dat deze gegevens van belang zijn voor de beoordeling van de aanvraag om bijstand. Bij de beantwoording van de vraag of het college op grond van artikel 4:5 van de Awb bevoegd was de aanvraag buiten behandeling te stellen staat daarom ter beoordeling of appellant hiervan een verwijt kan worden gemaakt. De verwijtbaarheid kan in een geval als hier aan de orde ontbreken indien het gaat om gegevens waarover appellant niet binnen de gestelde

17

termijn redelijkerwijs heeft kunnen beschikken.

4.3. Appellant betoogt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt dat hij de bankafschriften van ABN-AMRO niet heeft overgelegd, omdat de bank als gevolg van een civiele procedure geen duplicaten wilde verstrekken. Appellant heeft dit echter niet aannemelijk gemaakt. Uit de door appellant eerst in bezwaar overgelegde stukken blijkt immers slechts dat appellant een geschil had met ABN-AMRO en dat hij op 1 december 2009 failliet is verklaard. Uit deze stukken blijkt niet dat ABN-AMRO geen duplicaten wilde verstrekken. Zij bieden daarnaast geen verklaring voor het feit dat appellant de afschriften van de Fortis-bankrekening niet heeft overgelegd. Voorts was ten tijde van de aanvraag om bijstand nog geen sprake van een faillissement. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het op de weg van appellant had gelegen om het college binnen de gegeven hersteltermijn op de hoogte te stellen van de omstandigheid dat appellant niet over de gevraagde gegevens kon beschikken, temeer daar appellant in de brief van 3 november 2009 uitdrukkelijk is gewezen op deze mogelijkheid.

4.4. Reeds omdat appellant niet alle benodigde bankafschriften die van belang zijn voor de beoordeling van de aanvraag om bijstand heeft overgelegd en het college op die grond bevoegd was de aanvraag buiten behandeling te stellen, behoeft de vraag of appellant redelijkerwijs kon beschikken over gegevens omtrent een WW-aanvraag van zijn echtgenote geen bespreking meer.

4.5. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.4 is overwogen vloeit voort dat het hoger beroep van appellant niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt daarom voor bevestiging in aanmerking.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door O.L.H.W.I. Korte, in tegenwoordigheid van N.M. van Gorkum als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2012. (get.) O.L.H.W.I. Korte. (get.) N.M. van Gorkum.

HD

18

LJN: AZ8025, Hoge Raad , 42933 Uitspraak Nr. 42.933 21 december 2007 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 december 2005, nr. P03/01355, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam. De Staatssecretaris heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 21 december 2006 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van middel E van het principale beroep van belanghebbende.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen 3.1. Middel E heeft betrekking op het (materieelrechtelijke) centrale punt van het door het Hof berechte geschil, te weten de vraag of de Inspecteur zich terecht op het standpunt stelt dat hij wegens dwaling niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst.

3.2. De Hoge Raad zou niet aan middel E toekomen indien (ten minste) één van de middelen A, B, C, G-I, G-II, G-III, G-IV, G-V tot cassatie zou leiden. Dat geval doet zich echter niet voor. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu geen van die middelen noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.1. Ter zake van het beroep op dwaling heeft het Hof in onderdeel 5.5.9 van zijn uitspraak overwogen dat de in onderdeel 5.5.7 opgesomde stukken informatie bevatten

19

waarvan belanghebbende wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat die voor de Inspecteur bepalend zou zijn voor zijn beslissing om een afspraak te maken over de waarde van de aandelen, en, kort samengevat, dat belanghebbende de inhoud van die stukken dan ook spontaan aan de Inspecteur had moeten openbaren.

3.3.2. Middel E klaagt (onder meer) dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de vaststaande feiten - dat de door het Hof bedoelde stukken hoofdzakelijk betrekking hebben op de door belanghebbende voorgenomen beursgang; - dat belanghebbende de Inspecteur in kennis heeft gesteld van die voorgenomen beursgang; - dat de Inspecteur daaromtrent geen nadere inlichtingen heeft gevraagd, maar daarentegen heeft ingestemd met het voorstel van belanghebbende om voor de waardebepaling van de aandelen aan te sluiten bij recente derdentransacties.

Volgens de klacht zou belanghebbende namelijk uit deze opstelling van de Inspecteur hebben mogen afleiden dat de Inspecteur de voorgenomen beursgang niet relevant achtte, en is dat er de oorzaak van geweest dat de door het Hof bedoelde stukken niet ter tafel zijn gekomen.

3.3.3. De klacht faalt. Klaarblijkelijk heeft het Hof het belang van de bedoelde stukken voor de waardebepaling van de aandelen dermate evident geoordeeld dat belanghebbende uit de hiervoor in 3.3.2 weergegeven feiten niet de conclusie heeft mogen trekken dat de Inspecteur bij bekendheid met de inhoud van die stukken (waarvan reeds het bestaan hem onbekend was) daaraan geen belang zou hechten voor de bepaling van zijn wil met betrekking tot de waarde die in de beoogde vaststellingsovereenkomst opgenomen zou moeten worden. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk, in het licht van hetgeen het Hof heeft vermeld omtrent de kennis die de Inspecteur aan de bedoelde stukken had kunnen ontlenen, en tijdens de besprekingen ontbeerde (zie hetgeen het Hof in onderdeel 5.5.9 vermeldt achter de vier gedachtenstreepjes, in verbinding met onderdeel 5.5.7).

3.3.4. De overige in de toelichting op middel E vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4. Ook de overige middelen (D, F, G-VI tot en met G-IX) kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu geen van die middelen noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Het incidentele beroep Het middel in het incidentele beroep is kennelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep op enig punt mocht slagen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidentele beroep geen behandeling.

5. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

20

6. Beslissing De Hoge Raad verklaart het principale beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren L. MonnĂŠ, C.J.J. van Maanen, C. Schaap en J.W.M. Tijnagel in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2007.

21

LJN: BX7470, Hoge Raad , 11/01764 Uitspraak 19 oktober 2012 Eerste Kamer 11/01764 EE/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BONFANTI SPORTSWEAR B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P. Garretsen, thans mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bonfanti en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 278305 CV EXPL 08-81 van de kantonrechter te Maastricht van 25 maart 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.036.588 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Bonfanti beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

22

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bonfanti in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 19 oktober 2012.

23

LJN: BW0218, Hoge Raad , 11/02978 Uitspraak 13 april 2012 Eerste Kamer 11/02978 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 09/00978, LJN BJ6596,NJ 2010/493 van de Hoge Raad van 27 november 2009; b. het arrest in de zaak 200.055.549/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf, beiden advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerster] door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 16 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

24

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 2.428,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.

25

LJN: BJ6596, Hoge Raad , 09/00978 Uitspraak 27 november 2009 Eerste Kamer 09/00978 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 14 oktober 2005 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd: - voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 31 oktober 2004 onredelijk is; - [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 47.730,20 bruto ter zake van een vergoeding in verband met het kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 maart 2006 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en daarbij voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Daarnaast heeft het hof [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 26.900,--, met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

26

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] door mr. M.S. van der Keur, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 september 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.13. Samengevat komen deze feiten op het volgende neer. [Verweerder] is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden van [eiseres]. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werkzaamheden niet meer kon verrichten, maar wel geschikt was om andere werkzaamheden te verrichten.

Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens [eiseres] niet mogelijk. In januari 2004 heeft zij de CWI toestemming gevraagd het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Na verkregen toestemming heeft zij [verweerder] tegen 31 oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. [Verweerder] is niet onder de werking van het daarbij behorende sociaal plan gebracht. Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken tot een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is, en tot betaling van een vergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het hof heeft de vorderingen (wat de hoogte van de vergoeding betreft: gedeeltelijk) toegewezen, een en ander als hiervoor in 1 is vermeld.

3.3 Voorzover in cassatie van belang kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) De vordering van [verweerder] is gebaseerd op art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW. [Verweerder] heeft aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten is terug te voeren op het bedrijfsongeval in 1989. Re誰ntegratie is niet van de grond gekomen wegens een reorganisatie als gevolg van een bedrijfseconomische oorzaak waardoor passende functies niet meer beschikbaar waren. Nu anderen wel financieel zijn gecompenseerd, meent [verweerder] dat ook hij aanspraak heeft op een vergoeding. (rov. 6)

27

(b) Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging, dient de rechter alle omstandigheden in aanmerking te nemen. Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen. (rov. 7) (c) Het hof verwijst in dit verband naar zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008 (onder meer LJN BF7002) waarin is uitgegaan van, kort gezegd, een vergoeding op basis van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%, waarbij door middel van de C-factor rekening gehouden wordt met de voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. (rov. 8) (d) De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid, levert op zichzelf beschouwd geen grond op voor toekenning van een vergoeding. (rov. 9) (e) Er kan geen causaal verband worden aangenomen tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het ongeval en/of het werk. Er zijn wel bijkomende omstandigheden die grond opleveren voor toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In dit geval was als gevolg van terugloop van werk bij [eiseres] geen passende functie voor [verweerder] beschikbaar, zodat het ontslag een bedrijfseconomisch karakter draagt en er geen reden is aan [verweerder] een vergoeding te ontzeggen. Het sociaal plan voorziet in een vergoeding van 60% van het bedrag waartoe de kantonrechtersformule met factor 1 zou hebben geleid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aan [verweerder] komt 70% van dat bedrag toe. (rov. 10-11) 3.4 De overwegingen in zijn eerdere arresten waarnaar het hof in zijn rov. 8 verwijst (als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.1), komen erop neer dat het hof ervoor kiest "ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen" op de grond dat het in beide gevallen (ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag) gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het beĂŤindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt en door middel van de C-factor voldoende rekening kan worden gehouden met de omstandigheden. Niet in alle gevallen van ontslag zonder toekenning door de werkgever van een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule is echter sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Zulks is "veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%", waarbij het hof aan deze aftrek het minimum van ĂŠĂŠn maandsalaris verbindt. Daarmee acht het hof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de gewone ontslagprocedure na voorafgaande CWI-toetsing met inachtneming van de opzegtermijn en de ontbindingsprocedure.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel, dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat tegen de wijze waarop het hof is gekomen tot zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vervolgens de hoogte van de aan [verweerder] toekomende vergoeding heeft vastgesteld, treft doel. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting op grond van het navolgende.

4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art.

28

7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

4.3 Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeids-overeenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderschei-denlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. In het geval van art. 7:685 gaat het om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeids-overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art.

7:681 daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

4.4 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat de kantonrechtersformule, zoals deze in de praktijk wordt gehanteerd, een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.

29

4.5 De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen.

4.6 Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk gezichts-punt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiĂŤle gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij ĂŠĂŠn bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.

4.7 De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de door het hof toegepaste generieke korting, zoals hiervoor vermeld in 3.3 (onder c). Zij kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat door het slagen van het principale beroep ook de beslissing met betrekking tot deze korting niet in stand blijft.

5.2 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de toewijzing van de wettelijke rente niet kan toekomen, nu geen grief is aangevoerd tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Het onderdeel slaagt. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van een vergoeding afgewezen en is aan een beantwoording van de vraag of wettelijke rente is verschuldigd niet toegekomen. Dat geen wettelijke rente is toegewezen, is slechts een gevolg van afwijzing van de vordering, en daarom behoefde [verweerder] op dit punt geen grief aan te voeren. Hij heeft bovendien in hoger beroep zijn vordering tot betaling van wettelijke rente ook nog eens uitdrukkelijk gehandhaafd.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechthof te 's-Gravenhage van 2 december 2008; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

30

in het principale beroep: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.B. Fleers op 27 november 2009.

31

LJN: BV1793, Hoge Raad , 11/02365 Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 11/02365 EE/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 08/10654 van de kantonrechter te Delft van 16 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.041.835/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

32

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

33

LJN: BU5620, Hoge Raad , 10/03986 Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 10/03986 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen UNIVERSEEL AUTOSCHADEHERSTELBEDRIJF B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en UAS. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 555168 UC EXPL 08-134 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.716 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 2 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

34

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) [Eiser] (geboren in 1952) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van UAS in de functie van restyler/plaatwerker. (ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. (iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. (iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Met ingang van 5 juli 2005 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsklasse bepaald op 80-100%. De arbeidsongeschiktheid is per 8 oktober 2007 op 65-80% bepaald. (v) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van [eiser], welke vergunning de CWI op 3 september 2007 heeft verleend. (vi) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. (vii) Het UWV heeft uiteindelijk, bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

3.2.1 [Eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de kantonrechter gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en UAS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 37.662,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan die vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichte werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende reïntegratieverplichtingen. UAS heeft verweer gevoerd, onder meer door te betogen dat van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat zij in genoemde verplichtingen niet is tekortgeschoten.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Hij was van oordeel dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende reïntegratieverplichtingen, maar dat het door [eiser] gestelde verband tussen zijn werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk is geworden.

3.2.2 UAS is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd wat betreft het oordeel van de kantonrechter over het ontbreken van (causaal) verband tussen de door [eiser] verrichte (te) zware werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid en de mate waarin UAS terzake enig verwijt kan worden gemaakt. In het principaal hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.3 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten.

35

Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

In zoverre faalt het onderdeel.

3.4 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] en op die grond het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd.

[Eiser] heeft in dit verband gesteld dat hij v贸贸r zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich op de verklaringen van [betrokkene 1] en de fysiotherapeut [betrokkene 2].

UAS heeft de stellingen van [eiser] betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: "cli毛nt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts", en naar een e-mail van [betrokkene 3], bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: "vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld".

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov.

4.8): (...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...).

3.5 In het licht van hetgeen door [eiser] met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd.

Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat [eiser] niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel.

3.6 Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat UAS niet in haar re茂ntegratieverplichtingen is tekortgeschoten. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

36

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.039,10 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

37

LJN: BI6323, Hoge Raad , 07/12246 Uitspraak 11 september 2009 Eerste Kamer 07/12246 EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 8 april 2005 [eiseres] gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg, en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van â‚Ź 141.184,69 wegens kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 november 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 29 juni 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van â‚Ź 30.000,-- bruto, zijnde het bedrag dat hem in ieder geval als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verwezen naar de rol van 17 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

38

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 4 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren in 1949, heeft vanaf 1 februari 1975 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [eiseres] (voorheen [A]), werkzaamheden verricht als procesoperator, later als eerste operator. Als operator was [verweerder] werkzaam in de productie van organotinverbindingen. In dit productieproces werden diverse oplosmiddelen gebruikt. Ook werd schoongemaakt met organische oplosmiddelen. (ii) Op 27 april 1999 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geworden voor de functie van eerste operator. (iii) Vanaf 10 mei 1999 is [verweerder] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten bij [eiseres], eerst tijdelijk administratief werk en vanaf 8 november 1999 werkzaamheden als afpakmedewerker in ploegendienst. (iv) Op 18 juli 2001 adviseerde de bedrijfsarts [verweerder] (en [eiseres]) het werken in ploegendienst te staken, waarna [eiseres] [verweerder] heeft ziek gemeld. Aan [verweerder] is met ingang van 27 juni 2002 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%, toegekend. (v) [Eiseres] heeft [verweerder] met ingang van 23 juli 2001 op basis van arbeidstherapie werkzaamheden geboden in de functie van medewerker expeditie. Vanaf 18 februari 2002 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaam geweest bij Autoteam Goes. Autoteam Goes heeft [eiseres] in augustus 2003 laten weten niet bereid te zijn [verweerder] in dienst te nemen. (vi) Bij brief van 9 oktober 2003 heeft [eiseres] aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Na verweer van [verweerder] heeft de CWI op 14 januari 2004 de gevraagde vergunning verleend. [eiseres] heeft vervolgens bij brief van 15 januari 2004 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2004. (vii) [Verweerder] heeft in een bij dagvaarding van 26 april 2001 voor de kantonrechter te Middelburg ingeleide procedure op grond van art. 7:658 BW van [eiseres] vergoeding gevorderd van materiĂŤle en immateriĂŤle schade (nader op te maken bij staat), op de grond dat zijn gezondheidsklachten zeer waarschijnlijk berusten op chronische toxische encephalopathie (CTE) of organisch psychosyndroom (OPS) en zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [eiseres]. De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 maart 2002 deze vorderingen toegewezen. In het door [eiseres] daarvan ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 18 augustus 2006 dat vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat [verweerder] weliswaar is blootgesteld geweest aan oplosmiddelen, maar dat hij niet was geslaagd in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. Aan de vraag of [eiseres] aan haar zorgverplichting heeft voldaan is het hof daarom niet toegekomen. Het tegen dit arrest

39

door [verweerder] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 16 mei 2008, nr. C06/343, LJN BC7683, verworpen. Deze zaak zal verder worden aangeduid als de art. 658-zaak.

3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerder] van [eiseres] € 141.184,69 wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 3.620,12 wegens onregelmatig ontslag, met rente en kosten.

3.3 De kantonrechter heeft de vergoeding wegens onregelmalig ontslag toegewezen maar die ter zake van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 30.000,-- bruto als schadevergoeding die [verweerder] in ieder geval wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verder aangehouden totdat in de art. 658-zaak onherroepelijk is beslist over de causaliteit en de schending van de zorgplicht van [eiseres]. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: "3.3 (...)Het staat [verweerder] vrij om een procedure op grond van 7:681 BW te beginnen en daarin de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid aan de orde te stellen. Dit is niet anders indien hij al een procedure heeft geëntameerd op grond van artikel 7:658 BW. De inzet en aard van beide procedures is immers anders.

3.4 Om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen in de procedure ex artikel 7:658 BW zal naast een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het door hem voor [eiseres] verrichte werk, onder meer moeten komen vast te staan dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] niet is nagekomen.

Als aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW komt vast te staan, leidt dit tot een verplichting van [eiseres] de (volledige) materiële en immateriële schade van [verweerder] te vergoeden.

3.5 In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW-procdure aan de orde zijn.

Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW - anders dan van artikel 7:658 BW - in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding.

Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.

3.6 In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW-procedure nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van de zorgplicht - een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BWprocedure onherroepelijk is geëindigd.

3.7 Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW procedure niet

40

komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat het ontslag in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen voorzieningen en de voor [verweerder] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij de opzegging.

3.8 Ten aanzien van die (overige) door [verweerder] aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin [verweerder] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die - naar moet worden aangenomen - kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad.

Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliĂŤn) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt."

3.5.1 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met, zakelijk samengevat, het volgende betoog. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn beoordeling van de door [verweerder] gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag betekenis te hechten aan een niet uit te sluiten mogelijkheid dat [verweerder]s klachten arbeidsgerelateerd zijn. Immers, zoals het hof zelf in rov. 3.5 vooropstelt, dient de rechter bij zijn beoordeling in het kader van art. 7:681 BW alle door de werknemer aangevoerde en door de rechter juist bevonden omstandigheden in aanmerking te nemen. Op de werknemer rust de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van zijn stellingen met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Met deze regels is onverenigbaar dat het hof, dat tot uitgangspunt neemt dat het door [verweerder] te bewijzen causaal verband tussen zijn ziekte en zijn werk (voor [eiseres]) niet is komen vast te staan, desondanks een niet juist bevonden en bovendien door [eiseres] betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. Het oordeel van het hof is bovendien in strijd met de beslissing in rov. 3.6 dat het hof - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken - een definitieve beslissing met betrekking tot de causaliteit zal aanhouden tot de art. 658-procedure onherroepelijk is geĂŤindigd, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering, aldus het onderdeel.

3.5.2 Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof naar voren komt, is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag, voorzover in dit verband van belang, hierop heeft gegrond dat hij arbeidsongeschikt is geraakt door de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens zijn werkzaamheden bij [eiseres]. Deze stelling was ook in de art. 658-zaak aan de orde en is daarin door het hof bij zijn eindarrest van 18 augustus 2006, LJN AY8791, door [eiseres] in het hoger beroep in deze zaak overgelegd bij akte van 5 oktober 2006, als volgt verworpen: "8.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat het er bij de beoordeling van het bewijs niet alleen om dat [verweerder] bewijst dat hij tijdens zijn werk bij [A] is blootgesteld

41

aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, in dit geval organische oplosmiddelen, maar ook dat hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

8.2. Het is thans bekend dat een regelmatige blootstelling aan oplosmiddelen gedurende tenminste vijf jaren gezondheidsklachten kan veroorzaken.

Dat bepaalde gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen, kan pas worden aangenomen, blijkens het protocol voor de diagnose van OPS, wanneer sprake is van twee of meer van de na te noemen klachten gedurende enkele maanden of langer.

De klachten zijn: vergeetachtigheid, concentratiestoornissen, gedrags-veranderingen, hoofdpijn, moeheid, gevoelsstoornissen.

8.3. Hetgeen de getuigen hebben verklaard omtrent de blootstelling aan oplosmiddelen is naar het oordeel van het hof te vaag en te globaal om daaruit te kunnen afleiden in welke mate [verweerder] tijdens zijn dienstverband bij [A] is blootgesteld aan oplosmiddelen. De omvang van die blootstelling zal, gelet op het beperkte aantal meetgegevens bij [A], geschat dienen te worden. Van Rooij heeft dat in zijn rapport op een goed onderbouwde wijze gedaan. Zijn conclusie is dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen van [verweerder] tijdens zijn dienstverband ver onder de MACwaarde is gebleven. Dat die conclusie onjuist zou zijn is niet aangetoond. Gelet op de mate van blootstelling die blijkens het protocol voor de diagnose van OPS nodig is, is een blootstelling ver onder de MAC-waarde te gering om OPS te kunnen veroorzaken.

Weliswaar stelt de neuropsycholoog I. de Koning, van het Solvent Team van het Medisch Spectrum Twente, in zijn brief van 19 februari 1999 (prod. 18 bij repliek) aan de neuroloog G. Hageman dat het neuropsychologische profiel van [verweerder] passend is bij Chronische Toxische Encephalopathie (CTE of wel OTS), doch uit deze brief blijkt niet van welke mate blootstelling aan oplosmiddelen deze arts is uitgegaan. Uit de brief van de neuroloog dr. G. Hageman van datzelfde Solvent Team van 2 maart 1999 aan de huisarts van [verweerder] (prod. 19 bij repliek), waarin hij concludeert dat het zeer waarschijnlijk is dat de klachten van [verweerder] berusten op een CTE, blijkt dat deze arts ervan is uitgegaan dat regelmatig sprake was van piekblootstellingen en dat [verweerder] geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikte, welke uitgangspunten naar het oordeel van het hof onjuist zijn. Bovendien is er bij [verweerder] alleen sprake van een geheugenstoornis en niet van tenminste twee van de hiervoor genoemde klachten.

9. De conclusie is dat het hof [verweerder] niet geslaagd acht in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn, zodat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen.(...)"

Het hof was in die zaak dus van oordeel dat [verweerder] tijdens zijn werkzaamheden bij [eiseres] in te geringe mate aan oplosmiddelen is blootgesteld om bij hem de arbeidsziekte OPS te hebben kunnen veroorzaken.

3.5.3 Met dat oordeel valt niet te verenigen het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het thans bestreden arrest dat, kort gezegd, vaststaat dat [verweerder] tijdens zijn dienstverband is blootgesteld aan oplosmiddelen en dat moet worden aangenomen dat die blootstelling kan hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de "gezondheidsklachten" waarvan het hof in de derde

42

volzin van rov. 3.8 aanneemt dat zij, ook als niet komt vast te staan dat de genoemde blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, het gevolg van deze blootstelling kunnen zijn geweest. Aangenomen moet worden dat het hof daaronder verstaat gezondheidsklachten van dezelfde aard als en in verband staande met de arbeidsziekte waaraan [verweerder] stelt te lijden. Immers, uit de gedingstukken valt redelijkerwijze slechts af te leiden dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag (voor zover in dit verband van belang) heeft gebaseerd op de uit genoemde blootstelling voortvloeiende arbeidsziekte OPS en daardoor veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en niet op andere, daarvan losstaande gezondheidsklachten die het gevolg zouden zijn van die blootstelling.

De onderlinge onverenigbaarheid van de beide arresten komt des te sterker naar voren nu het hof aan het slot van rov. 3.8 uitsluit dat [verweerder]s arbeidsongeschiktheid mede kan zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen of andere chemicaliĂŤn buiten zijn werk bij [eiseres]. Blijkbaar neemt het hof alleen de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens het werk bij [eiseres] als mogelijke (mede)oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, althans gezondheidsklachten, van [verweerder] in aanmerking.

Dit laat zich echter niet verenigen met het oordeel van het hof in de art. 658-zaak, dat de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen bij [eiseres] (ver) beneden de MACwaarde lag, reden waarom die blootstelling geen oorzaak kon zijn van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder].

3.5.4 Nu het hof blijkens rov. 3.6 - terecht - tegengestelde uitspraken wenste te vermijden en het hof, door aanhouding van zijn definitieve beslissing totdat de art. 658zaak onherroepelijk zou zijn geĂŤindigd, als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht - in cassatie niet bestreden - dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan de onherroepelijke uitspraak in de art. 658-zaak, klaagt het onderdeel terecht dat het bestreden oordeel in rov. 3.8 daarmee niet te verenigen valt, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest. Het spreekt immers vanzelf dat het - in de art. 658-zaak te verrichten - onderzoek naar de vraag of (in de woorden van het hof in rov. 3.5) er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, mede omvatte het onderzoek naar de vraag of de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen de door hem gestelde arbeidsziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten ten gevolge kon hebben.

Daarmee laat zich niet verenigen dat het hof zijn beslissing tot toekenning van een ontslagvergoeding mede heeft gebaseerd op het bestaan van de mogelijkheid van dat causaal verband, zulks te minder nu ook in de onderhavige procedure het genoemde causaal verband door [eiseres] was betwist, zoals blijkt uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, en het hof dienaangaande geen feitelijk onderzoek heeft verricht.

3.6 De op een en ander gerichte klachten van het middel slagen dus. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van het onderdeel en de onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling, aangezien de daarin aan de orde gestelde punten na verwijzing zonodig (opnieuw) aan de orde kunnen komen.

3.7 Met het oog op de procedure na verwijzing wordt het volgende opgemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen brengt mee dat hof waarnaar de zaak wordt verwezen, op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn blootstelling aan oplosmiddelen gedurende zijn werkzaamheden bij [eiseres], zal hebben

43

uit te gaan van de - inmiddels onherroepelijke - einduitspraak van het hof in de art. 658zaak, zoals in genoemde overweging door de Hoge Raad verstaan. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vordering het mogelijke verband tussen de blootstelling van [verweerder] en zijn arbeidsongeschiktheid, daaronder begrepen het mogelijke verband tussen die blootstelling en de door hem gestelde arbeidsgerelateerde ziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten, geen rol meer behoort te spelen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 29 juni 2007; verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 1.052,03 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris; Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

44

LJN: BW4896, Hoge Raad , 11/04126 Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04126 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatiebroep, advocaat: mr. R.K. van der Brugge, tegen STICHTING JOODSE OMROEP, gevestigd te Hilversum, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatiebroep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en Joodse Omroep.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EA 10-145 van de kantonrechter te Hilversum van 17 augustus 2010; b. de beschikking in de zaak 200.077.323/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.

Joodse Omroep heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Joodse Omroep heeft in het principaal beroep geconcludeerd primair tot nietontvankelijkverklaring van verzoekster en subsidiair tot verwerping van het beroep.

[Verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 18 mei 2012 op die conclusie

45

gereageerd; de advocaat van Joodse Omroep heeft dat gedaan bij brief van 16 mei 2012.

3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.

[Verzoekster] heeft in eerste aanleg herroeping verzocht van de beschikking van 24 april 2008 waarbij de kantonrechter op verzoek van Joodse Omroep de tussen partijen sedert 1 september 2000 bestaande arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van 15 mei 2008. De kantonrechter heeft het verzoek tot herroeping afgewezen. Daarvan is [verzoekster] in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij de bestreden beschikking het beroep verworpen. Daartegen richten zich de middelen.

3.2 Middel I klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten tijdig aan de procespartijen mee te delen dat de plaats van een van de raadsheren die de zaak zouden behandelen, door een andere raadsheer was ingenomen. Daarmee is volgens het middel aan [verzoekster] de mogelijkheid ontnomen om voordat het hof de bestreden beschikking gaf te onderzoeken of er aanleiding was op de voet van art. 36 Rv tegen die andere raadsheer een verzoek tot wraking in te dienen. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met het fundamentele, mede in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een onpartijdig gerecht.

Het middel faalt bij gebrek aan belang omdat het niet betoogt dat er gronden aanwezig zouden zijn geweest om de desbetreffende raadsheer te wraken, indien tijdig bekend was geweest dat zij aan de behandeling van de zaak zou deelnemen.

3.3 Volgens middel II heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door - blijkens rov. 2.11 waarin het hof overweegt dat het overige deel van grief I en de grieven II, III en IV zien op de inhoudelijke behandeling van de zaak en zich niet lenen om te dienen als argument voor de doorbreking van het appelverbod - de zaak inhoudelijk te behandelen, hoewel het hof ter zitting had aangekondigd de behandeling te beperken tot de vraag of art. 388 lid 2 Rv hoger beroep toelaat en of doorbreking van het in die bepaling opgenomen verbod van hoger beroep mogelijk is.

Het middel faalt omdat uit rov. 2.11 - mede in verband met de daaraan voorafgaande overwegingen - onmiskenbaar naar voren komt dat het hof zich bij zijn beoordeling van de genoemde grieven heeft beperkt tot de vraag of [verzoekster] daarin genoegzame gronden had aangevoerd voor doorbreking van het appelverbod, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval was.

3.4 Middel III betreft de uitleg van art. 388 lid 2 Rv voor zover daarin wordt bepaald dat de beslissing inzake de heropening van het geding niet vatbaar is voor hoger beroep. Dit geldt volgens het middel niet voor de beslissing tot afwijzing van de heropening van het geding, hetgeen het hof zou hebben miskend.

Het middel faalt omdat de uitsluiting van hoger beroep geldt zowel voor de beslissing waarbij het geding wordt heropend als voor de beslissing, zoals in het onderhavige geval, waarbij de vordering of het verzoek tot herroeping wordt afgewezen met als noodzakelijk gevolg dat het geding niet wordt heropend.

3.5 Middel IV bestrijdt als onjuist rov. 2.10 van de bestreden beschikking waarin het hof, kort gezegd en begrepen in samenhang met rov. 2.9, overweegt dat voor zover de kantonrechter de in art. 382, aanhef en onder a en c, Rv genoemde herroepingsgronden onjuist heeft toegepast, dit niet ertoe kan leiden dat het appelverbod van art. 388 lid 2

46

Rv wordt doorbroken omdat die onjuiste toepassing geen grond daarvoor oplevert.

Het middel betoogt kort samengevat dat de onjuiste toepassing van de genoemde herroepingsgronden door de kantonrechter impliceert dat de kantonrechter die gronden niet heeft toegepast. Dit betoog faalt omdat het verkeerd toepassen van de betrokken bepaling, voor welk geval het appelverbod bij uitstek is gegeven, niet vereenzelvigd kan worden met het ten onrechte niet toepassen daarvan.

3.6 Het voorgaande leidt tot verwerping van het principale beroep.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het slagen van het middel en vernietiging van de bestreden beschikking zouden meebrengen dat [verzoekster] alsnog niet-ontvankelijk zou behoren te worden verklaard in haar hoger beroep. Voor Joodse Omroep is dat geen gunstiger uitkomst van de procedure aangezien het hof het hoger beroep heeft verworpen, welke beslissing door het falen van de middelen in het principale beroep in stand blijft. Daarom mist Joodse Omroep belang bij het incidentele beroep.

4.2.1 Overigens is het middel terecht voorgesteld.

De wetgever heeft in art. 388 lid 2 Rv hoger beroep van de beslissing inzake de heropening van het geding uitgesloten. De wetgever heeft evenwel niet tevens cassatieberoep uitgesloten, zodat tegen de beslissing op grond van art. 398, aanhef en onder 1o, Rv cassatieberoep openstaat. Bij deze stand van zaken bestaat er geen goede grond om aan te nemen dat de uitsluiting van hoger beroep kan worden doorbroken op een van de in de rechtspraak daartoe erkende gronden, te weten dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het artikel (in dit geval art. 382 Rv) is getreden, het ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dit strookt ook met de aard van de beslissing waarom het hier gaat, nu door de herroeping slechts in zeer bijzondere gevallen de mogelijkheid wordt geboden inbreuk te maken op het definitieve karakter van het rechterlijk oordeel waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Daarom heeft de wederpartij, gelet op de eisen van rechtszekerheid, een bijzonder belang bij spoedige duidelijkheid over de gegrondheid van de ingeroepen herroepingsgronden. In dit verband verdient aantekening dat de voorvragen die de eerste twee doorbrekingsgronden betreffen, ook in cassatie aan de orde kunnen worden gesteld; dat geldt eveneens voor de rechtsschending waarop de derde doorbrekingsgrond betrekking heeft. Daaraan doet niet af dat als gevolg van de beperkingen die in cassatie zijn gesteld aan de beoordeling van oordelen van (deels) feitelijke aard, de gronden waarop in cassatie een uitspraak kan worden vernietigd, beperkter zijn dan in appel. Voorts heeft het stelsel waarin tegen het rechterlijk oordeel over een vordering op verzoek tot herroeping, zowel wanneer het een oordeel van de eerste rechter als wanneer het een oordeel van de appelrechter betreft, hetzelfde rechtsmiddel openstaat, als voordeel dat de beoordeling van het oordeel van de herroepingsrechter plaatsvindt aan de hand van dezelfde maatstaven.

4.2.2 Er zijn onvoldoende redenen om anders te oordelen ten aanzien van het cassatieberoep tegen een door de kantonrechter gegeven beslissing inzake de heropening van het geding, welke beroep, naar moet worden aangenomen, is beperkt op de wijze als is vermeld in art. 80 lid 1 RO

47

(HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005/181), met dien verstande dat daarnaast ook als cassatiegrond is aanvaard schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (HR 16 maart 2007, LJN AZ1490, NJ 2007/637). Die beperking geldt immers zonder onderscheid voor alle uitspraken van de kantonrechter waartegen geen hoger beroep openstaat en het cassatieberoep niet is uitgesloten.

4.2.3 Ten slotte verdient aantekening dat met het oog op de vraag door welke rechter na cassatie en verwijzing opnieuw zal moeten worden beslist inzake de heropening van het geding, de Hoge Raad als gevolg van de hem gelaten keuze tussen verwijzing op de voet van art. 422a Rv naar de rechter wiens uitspraak is vernietigd, dan wel op de voet van art. 423 Rv naar een gerechtshof, bij de verwijzingsbeslissing zoveel mogelijk rekening kan houden met het in art. 384 lid 1 Rv tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt dat de rechter die in laatste feitelijke instantie heeft beslist over de zaak ook de rechter is die beslist over de herroeping.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Joodse Omroep begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Joodse Omroep in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is vastgesteld op 5 juli 2012 en gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

48

LJN: BP2312, Hoge Raad , 10/02077 Uitspraak 1 april 2011 Eerste Kamer 10/02077 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 427933 AO VERZ 09-558 van de rechtbank Haarlem van 28 augustus 2009; b. de beschikking in de zaak 200.049.736/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 3 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

49

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 oktober 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [verzoekster]. (ii) [Verzoekster] heeft op 18 juni 2009 aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het UWV) toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen en verwijtbaar handelen door [verweerder]. [Verweerder] heeft zich hiertegen verweerd. (iii) Op 22 juni 2009 heeft [verweerder] de kantonrechter te Haarlem verzocht de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en hem per 1 oktober 2009 te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan hem van een bedrag van € 169.535,47 bruto. (iv) Van haar kant heeft [verzoekster] op 21 augustus 2009 bij verweerschrift de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding. (v) De kantonrechter heeft de zaak mondeling behandeld op 27 augustus 2009. (vi) Het UWV heeft eveneens op 27 augustus 2009 [verzoekster] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] uiterlijk 22 oktober 2009 op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (vii) Daarop heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 28 augustus 2009 opgezegd tegen 1 september 2009. (viii) Bij beschikking van 28 augustus 2009 heeft de kantonrechter - voor het geval geen of slechts één van partijen het verzoek uiterlijk 10 september 2009 intrekt - de arbeidsovereenkomst tegen 16 september 2009 ontbonden onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] van een vergoeding van € 135.600,-- bruto strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen/loon, met veroordeling van [verzoekster] tot betaling van die vergoeding. (ix) [Verzoekster] heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij brief van 9 september 2009 ingetrokken.

3.2 [Verzoekster] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen.

In verband met de ontvankelijkheid heeft [verzoekster] in de eerste plaats gesteld dat de kantonrechter art. 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast omdat zij de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden tegen een datum (16 september 2009) waarop deze reeds was geëindigd door opzegging tegen 1 september 2009.

3.3 Het hof heeft dit betoog verworpen op onder meer de volgende, zakelijk samengevatte, gronden. Op het tijdstip van de uitspraak van de ontbindingsbeschikking, 28 augustus 2009, bestond de arbeidsovereenkomst nog, zodat de kantonrechter door op dat tijdstip de ontbindingsverzoeken van partijen in te willigen geen arbeidsovereenkomst heeft ontbonden die niet meer bestond. Dat de arbeidsovereenkomst op de datum waartegen zij is ontbonden, 16 september 2009, reeds was geëindigd door een andere oorzaak, laat de geldigheid van de ontbinding onverlet en tast evenmin de geldigheid van de beschikking van de kantonrechter aan op het punt van de door haar toegekende ontbindingsvergoeding.

De kantonrechter heeft dus art. 7:685 niet ten onrechte toegepast, zodat er geen grond bestaat voor het doorbreken van het appelverbod, aldus het hof.

3.4.1 Onderdeel a van het middel bestrijdt dit oordeel. Volgens het onderdeel is onjuist dat de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op de datum waartegen zij is ontbonden, 16 september 2009, reeds was geëindigd door een andere oorzaak, de

50

geldigheid van de ontbinding onverlet laat. In een dergelijk geval kunnen volgens het onderdeel de ontbinding en de bij de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding geen rechtsgevolg meer hebben en moet daarom hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking worden toegelaten en het oorspronkelijke ontbindingsverzoek door de appelrechter alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.4.2 Uitgangspunt bij de beoordeling van het onderdeel is dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt, indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997, LJN ZC2308, NJ 1997/ 380).

Het onderdeel, dat dit uitgangspunt niet bestrijdt, beoogt echter door het openstellen van appel en cassatie een middel te scheppen om die rechtskracht aan de ontbindingsbeschikking te ontnemen omdat, naar het onderdeel moet worden begrepen, die beschikking geen effect meer behoort te kunnen sorteren nu zij inmiddels is "ingehaald" door de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een opzegging door de werkgever die heeft plaatsgevonden na het uitspreken van de ontbindingsbeschikking.

Aldus rijst de vraag of dit betoog valt te verenigen met de uitsluiting in art. 7:685 van die rechtsmiddelen.

3.4.3 Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Art. 7:685 lid 11 sluit hoger beroep en cassatie tegen een krachtens dat artikel gegeven beschikking uit.

De strekking hiervan is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt.

Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (vgl. HR 12 maart 1982, LJN AB8578, NJ 1983/181). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is.

Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.

Dat zich, zoals hier het geval is, na een rechterlijke uitspraak feiten of omstandigheden voordoen waardoor deze uitspraak geheel of gedeeltelijk geen effect meer kan sorteren ten aanzien van de rechtsbetrekking tussen de partijen die de uitspraak heeft willen regelen, is in vele gevallen mogelijk, maar is geen grond om het aanwenden van een rechtsmiddel tegen die uitspraak toe te staan dat is uitgesloten door de wettelijke bepaling die aan de beslissing in die uitspraak ten grondslag ligt. Onderdeel a faalt dan ook.

3.5.1 Onderdeel b keert zich tegen rov. 2.7 van de bestreden beschikking. [Verzoekster] had in appel met haar grief 3 aangevoerd dat de kantonrechter zonder enige motivering

51

haar verzoek om in afwachting van de beslissing van het UWV een tussenbeschikking te geven, heeft afgewezen. Het hof heeft dit betoog verworpen op de grond dat motiveringsklachten niet kunnen leiden tot doorbreking van het appelverbod. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de grief van [verzoekster] ook en vooral een inhoudelijke klacht bevatte die erop neerkwam dat de kantonrechter een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden door de beslissing van het UWV en de door [verzoekster] aangekondigde opzegging niet af te wachten en daarmee te gaan "meeprocederen".

3.5.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft in rov. 2.6 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat de omstandigheid dat tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ter sprake is gekomen dat [verzoekster] een ontslagvergunning bij het UWV heeft aangevraagd en dat daarop binnenkort een beslissing zou worden genomen, niet tot het oordeel kan leiden dat de kantonrechter desondanks niet tot ontbinding had mogen overgaan. Het hof heeft dus wel degelijk de door het onderdeel genoemde inhoudelijke klacht van grief 3 onder ogen gezien want in zijn oordeel ligt besloten dat geen sprake was van schending door de kantonrechter van enig fundamenteel rechtsbeginsel.

Overigens kan het onderdeel evenmin slagen voorzover het met het als schending van een fundamenteel rechtsbeginsel gekwalificeerde "meeprocederen" van de kantonrechter zou bedoelen dat geen sprake meer was van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, doordat de kantonrechter de beslissing van het UWV en de door [verzoekster] aangekondigde opzegging niet heeft afgewacht. Noch deze omstandigheid noch de in de toelichting op het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de kantonrechter reeds daags na de mondelinge behandeling een uitvoerige beschikking heeft gegeven - om welke snelle afdoening, blijkens het tot de gedingstukken behorende proces-verbaal, namens [verweerder] was verzocht -, vormen een voldoende rechtvaardiging van de vrees dat het heeft ontbroken aan een zodanige eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak door de kantonrechter.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 359,38 aan verschotten en â‚Ź 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.

52

LJN: BQ2059,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1166202 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Brielle Beschikking ex artikel 7:685 burgerlijk wetboek in de zaak van: [verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekster, gemachtigde: mr. B.J. Bongaards, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. M. Can. Partijen worden aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerder]”.

1. Het verdere verloop van de procedure 1.1. Verwezen wordt naar de tussenbeschikking d.d. 2 december 2010.

1.2. Nadien zijn de volgende stukken ingediend: 1. akte met bijlage door [verzoekster], 2. akte met bijlagen door [verweerder], 3. brief d.d. 11 januari 2011 van [verzoekster], 4. brief met bijlagen d.d. 28 januari 2011 van [verweerder].

1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 januari 2011 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.

2. De verdere beoordeling 2.1. In de akte van [verzoekster] wordt medegedeeld dat door de kantonrechter het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Dit is dan ook dan een van de redenen dat de kantonrechter een voortgezette mondelinge behandeling heeft vastgesteld op 31 januari 2011. De kantonrechter heeft hierover met partijen van gedachten gewisseld en duidelijk is geworden dat [verzoekster] dit standpunt niet langer handhaaft. De kantonrechter hecht er aan te overwegen dat hij op deze zitting [verzoekster] de gelegenheid heeft gegeven het rapport van de psychiater op een latere

53

zitting of door middel van een nadere brief te becommentariëren. [verzoekster] heeft medegedeeld hieraan geen behoefte te hebben, doch juist een uitspraak op korte termijn te wensen.

2.2. Verwezen wordt naar de vragen onder 5.6. van de tussenbeschikking. Duidelijk is inmiddels geworden dat de bedrijfsarts, die nota bene zelf [verweerder] heeft aangeraden de psychiater in te schakelen, precies op de hoogte was van de door de kantonrechter als “ernstig” gekwalificeerde psychiatrische problematiek (zie 5.4. onder 4 van de tussenbeschikking).

2.3. De kantonrechter begrijpt dan ook niet hoe de bedrijfsarts in zijn verklaring van 17 november 2010 ten behoeve van deze procedure kan opschrijven: “Tijdens mijn vele contacten met de heer [verweerder] vanaf 2000 heb ik nooit kunnen constateren dat er sprake was van aanwijzingen voor verminderde cognitieve vaardigheden of psychologische of psychiatrische aandoeningen, die het bij voortduring niet nakomen van gemaakte afspraken kunnen verklaren.”

2.4. Zijn nadere verklaring d.d. 13 december 2010 luidt op dit punt als volgt: “Voor zover ik dit heb kunnen vaststellen hebben de in het rapport van de psychiater genoemde psychische klachten geen relatie met het gedrag van [verweerder] dat hij zich bij herhaling niet houdt aan afspraken of niet bereikbaar is voor zijn afdeling of de Arbodienst.”

2.5. De kantonrechter stelt vast dat de bedrijfsarts niet uitlegt hoe hij tot deze vaststelling is gekomen. Uit de uitlatingen van [verweerder] volgt dat dit tussen hen niet is besproken en hij betwist de volgende uitlating van de bedrijfsarts in voormelde nadere verklaring: “In de vele contacten, die ik met [verweerder] heb gehad sinds 2001, heb ik altijd heldere gesprekken met hem gehad en heldere afspraken met hem kunnen maken.”

2.6. Door [verweerder] is een rapportage neuropsychologisch onderzoek d.d. 27 januari 2011 in het geding gebracht van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten. Daarin is het volgende vermeld: “Milde cognitieve functiestoornissen: vooral beperkingen op het terrein van reactievermogen, fijn motorische vaardigheden en opdiepen van verbaal ongestructureerd materiaal. De prestatiemotivatie was goed. De beperkingen zouden kunnen passen bij een Chronische Toxische Encephalopathie (CTE), maar ook andere factoren kunnen een rol spelen, zoals in de beschouwing vermeld staat (…).”

2.7. SRN heeft ter zitting verklaard geen behoefte te hebben op deze verklaring te reageren omdat [verweerder] dit rapport niet in het geding had mogen brengen nu dit niet uit de tussenbeschikking voortvloeit. De kantonrechter is het hier niet mee eens. De ontbindingsprocedure is een qua regels tamelijk informele procedure. De ontbindingsrechter is niet lijdelijk maar juist op inhoudelijk niveau actief en mag dus een duidelijk sturende rol hebben, temeer nu hij mag uitgaan van aannames en veronderstellingen en er geen hoger beroep mogelijk is. Partijen hebben hiermee

54

rekening te houden. Indien de kantonrechter een bewijsstuk niet weigert dan maakt het deel uit van de procedure en kan en mag de andere partij daarop reageren. Zie 2.1., laatste gedeelte, hiervoor.

2.8. Overigens heeft de bedrijfsarts zijn nadere verklaring wel voorzien van zijn handtekening en heeft hij bevestigd dat de verklaring van 13 december 2010 inderdaad van zijn hand is.

2.9. Het onbegrip van de kantonrechter over voormelde verklaring van de bedrijfsarts d.d. 17 november 2010 komt ook voort uit de eigen waarnemingen van de kantonrechter ter zitting. Verwezen wordt naar 5.4. onder 3. van de tussenbeschikking. Natuurlijk wil en kan de kantonrechter geen medisch oordeel vellen. Het is echter niet zo dat het oordeel van de kantonrechter over de communicatie en de houding van een procespartij voorafgaand aan en op de zitting van nul en generlei waarde is. De wetgever heeft namelijk bepaald dat, eventueel na het horen van medische deskundigen, de rechter uiteindelijk beslist (zie onder andere re-integratieprocedures, WIA-zaken, curateles, onderbewindstellingen maar ook bijvoorbeeld TBS-beslissingen). Niet enkel de medische vakinhoud en terminologie is bepalend maar ook het Nederlandse recht en de maatschappelijke opvattingen en inzichten over deze kwesties. Medici hebben niet het laatste woord; dat heeft de onafhankelijke rechter. Aan hem de taak om in een concreet geval recht te doen. Vanuit een niet-medisch begrippenkader mag een psychiatrische aandoening dan ook als “ernstig� worden geduid door de rechter.

2.10. Indien dit een dagvaardingsprocedure zou zijn dan zou de kantonrechter gerechtelijke deskundigen hebben benoemd en daarna een oordeel hebben gegeven.

Gelet op de omstandigheid dat partijen te kennen hebben gegeven dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden zal de kantonrechter een eindbeslissing geven.

2.11. [verweerder] betwist dat met hem deugdelijk over de psychiatrische klachten is gesproken in relatie tot zijn arbeidsmogelijkheden. [verzoekster] zegt dat dit wel is gebeurd. Verslagen hierover ontbreken echter. Evenmin is duidelijk geworden hoe [verzoekster] is omgegaan met de ernstige psychiatrische problematiek versus haar veiligheidsmanagement op de raffinaderij. De kantonrechter acht het curieus dat in het verzoekschrift wel wordt gezegd dat het niet naleven van de verzuimvoorschriften een veiligheidsrisico impliceert op haar raffinaderij maar dat in dit kader met geen woord wordt gerept over de ernstige psychiatrische problematiek waarmee [verweerder] jarenlang te kampen had. Hierover heeft [verzoekster] geen inhoudelijke uitleg verschaft behalve dan dat wordt gezegd dat er goed over is nagedacht.

2.12. De kantonrechter zal de vergoeding, wederom verwijzende naar hetgeen reeds in de tussenbeschikking is overwogen en rekening houdende met alle omstandigheden, naar billijkheid vaststellen. Nu, gelet op de inmiddels ter beschikking staande medische stukken, niet kan worden uitgesloten dat [verweerder]â€&#x;s gedrag, anders dan [verzoekster] en haar bedrijfsarts stellen, voor een relevant gedeelte wordt veroorzaakt door zijn ziekte wordt de C-factor bepaald op 0,75. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ook van zieke werknemers verwacht mag worden dat zij verzuimvoorschriften naleven omdat er anders een onwerkbare situatie ontstaat.

2.13. Anders dan [verweerder] bepleit zal geen rekening worden gehouden met de

55

fictieve opzegtermijn nu de wetgever heeft beoogd deze voor rekening van de werknemer te laten komen in geval van ontbinding. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die tot afwijking van deze wettelijke regel nopen.

2.14. De kantonrechter zal in de beslissing verstaan dat de vergoeding is vastgesteld, zonder rekening te houden met de beschuldiging van [verweerder] dat hij door toedoen dan wel nalatigheid van [verzoekster] op haar raffinaderij een beroepsziekte heeft opgelopen.

2.15. Aan [verzoekster] dient een intrekkingstermijn te worden vergund.

2.16. Partijen dienen de proceskosten voor eigen rekening te houden.

3. De beslissing De kantonrechter: geeft [verzoekster] tot en met 18 februari 2011 de gelegenheid het verzoek in te trekken, en, voorzover het verzoek niet wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 19 februari 2011, kent aan [verweerder] een vergoeding toe van afgerond â‚Ź 71.500,00 (zegge eenenzeventigduizendvijfhonderd euro) bruto, veroordeelt [verzoekster] om dit bedrag uiterlijk 19 maart 2011 aan [verweerder] op door hem te bepalen wijze te betalen, verstaat dat in deze vergoeding geen rekening is gehouden met de beschuldiging van [verweerder] dat hij gedurende zijn dienstverband met [verzoekster] een beroepsziekte heeft opgelopen, en, ongeacht of het verzoek wordt ingetrokken: bepaalt dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening dienen te houden, wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.

56

LJN: BJ9069, Hoge Raad , 09/02318 Uitspraak 11 december 2009 Eerste Kamer 09/02318 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 10 november 2008 ter griffie van de rechtbank Haarlem, sector kanton, ingediend verzoekschrift heeft [verweerster] zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van â‚Ź 40.000,-- bruto.

[Verzoekster] heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft, na een mondelinge behandeling, bij beschikking van 22 december 2008 de arbeidsovereenkomst op 29 december 2008 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van â‚Ź 27.500,-- bruto.

Tegen deze beschikking heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 10 maart 2009 heeft het hof het beroep verworpen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geen verweer gevoerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 7 oktober 2009 op die conclusie

57

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. (i) Op 6 maart 1990 is [verweerster] als verkoopmedewerkster in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [verzoekster]. (ii) [Verzoekster] heeft bij brief van 16 augustus 2008 op bedrijfseconomische gronden aan de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te mogen opzeggen in verband met het vervallen van de functie. [verweerster] heeft zich hiertegen verweerd. (iii) De CWI heeft [verzoekster] op 25 september 2008 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] tot uiterlijk 20 november 2008 op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (iv) Bij brief van 30 september 2008 heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met inachtneming van de opzegtermijn tegen 1 januari 2009 opgezegd (hierna: de eerste opzegging). (v) Bij verzoekschrift van 10 november 2008, waarmee de onderhavige procedure is ingeleid, heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en haar op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding van â‚Ź 40.000,-- bruto. (vi) Bij brief van 19 november 2008 heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerster] zonder inachtneming van de opzegtermijn nogmaals opgezegd en wel tegen 1 december 2008 (hierna: de tweede opzegging).

3.2 De kantonrechter heeft bij beschikking van 22 december 2008 de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 29 december 2008 ontbonden onder toekenning van een door [verzoekster] aan [verweerster] te betalen vergoeding van â‚Ź 27.500,-- bruto.

Het hof heeft het hiertegen door [verzoekster] ingestelde hoger beroep verworpen. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

(1) Niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW kan [verzoekster] in het hoger beroep worden ontvangen, omdat zij heeft gesteld dat de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. (rov. 2.3-2.4) (2) Met de eerste, regelmatige, opzegging heeft [verzoekster] de arbeidsverhouding tussen [verweerster] en haar per 31 december 2008 beĂŤindigd. Op deze eenzijdige rechtshandeling mag [verzoekster] niet terugkomen door een tweede maal (onregelmatig) op te zeggen, anders dan met toestemming van [verweerster].

[Verweerster] heeft klaarblijkelijk geen toestemming verleend voor het terugkomen op de eerste opzegging. Dit brengt mee dat [verzoekster] niet bevoegd was om nogmaals op te zeggen, waardoor de tweede opzegging rechtskracht ontbeert. (rov. 2.5) (3) Bovendien kan de tweede, bewust onregelmatige, opzegging door [verzoekster] met de bedoeling om de eerste regelmatige opzegging haar werking te ontnemen, als misbruik van bevoegdheid dan wel in strijd met goed werkgeverschap worden aangemerkt en heeft zij ook om die reden geen rechtskracht. [Verzoekster] heeft met die opzegging immers beoogd, naar zij zelf heeft gesteld, de door [verweerster] gestarte ontbindingprocedure te blokkeren, terwijl het haar ([verweerster]) rechtens vrijstond om op dat moment voor die procedure te kiezen teneinde een ontbindingsvergoeding te krijgen. Uit het wettelijk ontslagsysteem volgt niet dat de eerste opzegging aan indiening

58

van het ontbindingsverzoek door [verweerster] in de weg stond. (rov. 2.6) (4) Er bestond derhalve op 22 december 2008 nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen, zodat de kantonrechter bevoegd was om op die datum de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de door de kantonrechter bepaalde datum en zij derhalve niet buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. Het beroep van [verzoekster] dient dus te worden verworpen. (rov. 2.7-2.8) 3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW, indien daartoe grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 bepaald moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeids-overeenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW. De in art.

7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.

3.4 Onderdeel 1, dat opkomt tegen de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven beslissing, betoogt terecht dat de tweede opzegging, die een beëindiging inhield van de door de eerste opzegging reeds in looptijd beperkte arbeidsovereenkomst tegen een vóór 1 januari 2009 (de datum waartegen in de eerste opzegging was opgezegd) gelegen datum, niet kan worden aangemerkt als een, slechts met instemming van [verweerster] mogelijke, intrekking van de eerste opzegging. De tweede opzegging hield immers geen ongedaanmaking in van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 maar strekte ertoe de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum te doen eindigen.

Noch de omstandigheid dat dit niet geschiedde op grond van een daartoe door [verweerster] aan [verzoekster] gegeven dringende reden voor ontslag, noch de omstandigheid dat bij de tweede opzegging de geldende opzeggingstermijn niet in acht was genomen, kan meebrengen dat de tweede opzegging als een slechts met instemming van [verweerster] mogelijke intrekking van de eerste opzegging kan worden aangemerkt.

Het onderdeel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat - naar hierna zal blijken - de hiervóór in 3.2 onder (3) weergegeven overweging de onder (4) weergegeven beslissing zelfstandig kan dragen en de daartegen gerichte klachten falen.

3.5 Onderdeel 2 richt een aantal klachten tegen de hiervóór in 3.2 onder (3) weergegeven overweging, die het hof kennelijk heeft gegeven voor het geval - anders dan het in zijn onder (2) weergegeven overweging had aangenomen - zou moeten worden aangenomen dat de tweede opzegging niet zonder meer rechtskracht ontbeerde.

59

Anders dan in onderdeel 2.1-i wordt betoogd, houden rov. 2.5 en 2.6 dan ook geen innerlijk tegenstrijdige oordelen in.

Het eerste als 2.2 aangeduide onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat de tweede opzegging misbruik van bevoegdheid oplevert en (ook) daarom rechtskracht ontbeert. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de tweede opzegging uitsluitend ten doel had om de door [verweerster] aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom misbruik van bevoegdheid opleverde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voorzover in onderdeel 2.3 klachten worden gericht tegen het oordeel van het hof dat het [verweerster] rechtens vrijstond om na de eerste opzegging voor de ontbindingsprocedure te kiezen teneinde een ontbindingsvergoeding te krijgen, falen deze reeds op de grond dat [verzoekster] in hoger beroep niet heeft bestreden - zie de, in cassatie niet bestreden, weergave van de stellingen van [verzoekster] in rov. 2.3 - dat de eerste opzegging niet in de weg stond aan (de toewijzing van) het ontbindingsverzoek van [verweerster], zodat het hof hiervan diende uit te gaan.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling aangezien het oordeel van het hof dat de tweede opzegging rechtskracht ontbeert omdat zij misbruik van bevoegdheid inhield, en die opzegging derhalve niet heeft geleid tot be毛indiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2008, de hierv贸贸r in 3.2 onder (4) weergegeven beslissing van het hof zelfstandig kan dragen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.

60

LJN: BV9603, Hoge Raad , 10/05466 Uitspraak 11 mei 2012 Eerste Kamer 10/05466 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden van 26 mei 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

61

(i) [Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een arbeidsomvang van 32 uur per week. (ii) [Eiseres] werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008.

Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer [verweerster] ingeschakeld. (iii) Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven: "Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken."

Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft". (iv) [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010. [Verweerster] was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen. (v) Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was [verweerster] verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

3.2.1 [Eiseres] heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art.

7:668a BW. 3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat.

Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat [eiseres] op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers

62

op 31 maart 2008 ge毛indigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2).

Voorts heeft [verweerster] geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3).

Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van [eiseres] vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van [eiseres] afliep v贸贸r 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat [verweerster] aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding.

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art.

7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij [verweerster] met ingang van 1 april 2008.

3.4 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige

63

werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat [verweerster] en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres], of dat [verweerster] in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 771,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

64

LJN: BW3367, Hoge Raad , 10/04128 Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 10/04128 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiser 5], wonende te [woonplaats], 6. [Eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [Eiser 7], wonende te [woonplaats], 8. [Eiser 8], wonende te [woonplaats], 9. [Eiser 9], wonende te [woonplaats], 10. [Eiser 10], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: K.G.W. van Oven, 2. DE VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS, gevestigd te Badhoevedorp, gemeente Hoofddorp, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s., KLM en VNV.

65

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 07-24044 van de kantonrechter te Amsterdam van 10 december 2007, 10 maart 2008 en 22 december 2008; b. het arrest in de zaak 200.030.048/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. Voor KLM is de zaak toegelicht door mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam. En voor VNV is de zaak toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. J.T. van der Kroon, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwering van het principale beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 21 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het in de tussen partijen geldende CAO geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd bereiken in strijd is met het verbod van leeftijdsdiscriminatie. De vraag naar mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers is eerder ter beantwoording aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 8 oktober 2004, LJN AP0424, NJ 2005/117, en HR 8 oktober 2004, LJN AP0425). Op grond van het in die zaken toepasselijke toetsingskader - met name art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR - is geoordeeld dat, kort gezegd, een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56jarige leeftijd vormt. Sindsdien heeft zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan in het relevante toetsingskader - waaronder de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl) ter implementatie van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) - die in deze zaak een hernieuwde beoordeling vragen.

3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [eiser] c.s. zijn in de periode tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij KLM als verkeersvlieger. Op de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) van toepassing. Op grond van art. 5.4 en 5.8 van de CAO eindigt de arbeidsovereenkomst van [eiser] c.s., die op fulltime-basis werkzaam zijn, van rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd of - bij zogeheten 'verminderde productie' - uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. [Eiser] c.s. zullen binnen

66

afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben deze al bereikt. VNV is de vakbond voor verkeersvliegers waarbij ongeveer 90% van de vliegers is aangesloten. Bij brief van 18 juni 2007 heeft KLM aan een van de verzoekers medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de in de CAO vastgelegde verplichte vervroegde pensioenleeftijd.

3.3 [Eiser] c.s. vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wgbl nietig is, alsmede een bevel om [eiser] c.s. ook na de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun werkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van KLM tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en de overige emolumenten van [eiser] c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft - kort samengevat - geoordeeld, dat voor het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7, aanhef en onder c, Wgbl. Daartoe heeft het overwogen dat de met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelen - te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) - zijn aan te merken als legitieme doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen.

4. Inleidende beschouwingen 4.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51).

4.2 De Richtlijn vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ 2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ 2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de

67

werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).

4.3 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel - doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen - en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2, punt 38, 41).

Indien sprake is van een mechanisme van automatische beĂŤindiging van arbeidsovereenkomsten komt betekenis toe aan de omstandigheid dat die op een contractuele grondslag berust. Dat biedt niet alleen werknemers en werkgevers, door middel van individuele overeenkomsten, maar ook de sociale partners, door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten - en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit - de mogelijkheid om dit mechanisme toe te passen, zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken beroepen (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 74; HvJEU, Rosenbladt, punt 49).

4.4 De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geĂŻmplementeerd, dient in het licht van de bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beĂŤindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient derhalve - evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn - te worden onderzocht of het door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel.

Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Is het met art. 5.4 CAO beoogde doel legitiem?

5.1 Vooropgesteld wordt dat in deze zaak - anders dan in HvJEU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken van de 60-jarige leeftijd - niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is. In die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot

68

de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als "legitiem" in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiĂŤle verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81).

5.2 Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw.

Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid, met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in aanmerking heeft genomen.

5.3 Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder 3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

5.4 Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c,

69

Wgbl zijn aan te merken - falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66).

5.5 Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen.

Is het gekozen middel passend en noodzakelijk?

5.6 Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden.

Tegen dit oordeel richt het middel onder 3.7 een aantal klachten inhoudende dat het hof, door uitsluitend te toetsen aan de gevolgen voor het loslaten van de in de CAO neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, ten aanzien van de passendheid een met de strekking en het systeem van de Richtlijn en de Wgbl strijdige maatstaf heeft aangelegd.

Deze en de daarop voortbouwende klachten falen aangezien de door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf - die inhoudt dat de passendheid van een middel waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het moment van invoering daarvan - niet in de Richtlijn of de Wgbl is voorgeschreven en evenmin steun vindt in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HvJEU 21 juli 2011 (Fuchs en Kรถhler), C-159/10, LJN BR3681, NJ 2011/522, punt 40-43). Anders dan het middel onder 2.7 voorts betoogt, is het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat verder is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard, overigens niet onbegrijpelijk.

5.7 Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 4.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering van de gestelde doeleinden. Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit

70

of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat [eiser] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

5.8 De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij [eiser] c.s. heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden. Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria "passend" en "noodzakelijk", waarbij de rechter "in redelijkheid" de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83).

Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJEU, Rosenbladt, punt 73).

Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van het partijdebat ook voldoende gemotiveerd.

Toepasselijkheid van art. 7:667 lid 1 BW 5.9 Onderdeel 3.9 richt een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.16 dat art. 5.4 CAO onder de werking van art. 7:667 lid 1 BW gebracht kan worden waardoor de onderhavige arbeidsovereenkomsten zonder opzegging van rechtswege eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Betoogd wordt dat ingevolge art. 7:667 lid 6 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen doordat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

Deze klacht faalt. Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

5.10 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

71

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld behoeft het geen behandeling.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM c.s. begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

72

LJN: BV6939, Hoge Raad , 11/02367 Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 11/02367 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en, in enkelvoud, [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 934879\CV EXPL 08-39677 van de kantonrechter te Rotterdam van 25 februari 2009; b. de arresten in de zaak 200.035.941/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2010 (tussenarrest) en 18 januari 2011 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter fine van (verdere) behandeling en afdoening.

73

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 november 2007 hebben Grandcafé 1850 B.V. i.o. en [eiseres] een overeenkomst gesloten, inhoudend dat [eiseres] met ingang van 1 december 2007 incidenteel en op afroep arbeid zou verrichten. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat indien [eiseres] gehoor zou geven aan een oproep, tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden gesloten, voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang. (ii) [Verweerder] was bestuurder van Grandcafé 1850 B.V. i.o. (iii) In de maanden januari tot en met juni 2008 heeft [eiseres] fulltime gewerkt tegen een bruto maandsalaris van € 3.506,45, exclusief 8% vakantietoeslag (38 uren per week). (iv) Op 6 juli 2008 is [eiseres] voor drie weken op vakantie gegaan. Na haar vakantie heeft zij zich op 29 juli 2008 telefonisch en schriftelijk ziek gemeld. (v) [Eiseres] is bij brief van 11 augustus 2008 op staande voet ontslagen.

3.2.1 In dit geding heeft [eiseres] gesteld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het ontslag nietig is, en [verweerder] veroordeelt tot doorbetaling van loon totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is beëindigd, met nevenvorderingen.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering, als niet betwist, toegewezen.

3.2.3 In appel heeft [verweerder] de echtheid betwist van de door [eiseres] in het geding gebrachte kopie van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens het opschrift daarvan gaat het om een "Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd". In werkelijkheid is echter, nog steeds volgens [verweerder], tussen partijen een overeenkomst gesloten met het opschrift "Nulurencontract". Voorts is in art. 1 daarvan bepaald: "Oproepkracht verklaart zich bereid om met ingang van 1 december 2007 op afroep van de werkgever arbeid te verrichten in de functie van Bedrijfsleidster". In de door [eiseres] in het geding gebrachte kopie gaat deze zin als volgt verder: ",per 1 januari 2008 zal werknemer voor minimaal 38 uren per week werkzaam zijn". Volgens [verweerder] zijn deze woorden achteraf valselijk toegevoegd. Hij stelde verder dat tussen partijen nader is overeengekomen dat het dienstverband zou duren tot 1 september 2008, zodat een eventuele toewijzing van de vordering slechts mogelijk is tot laatstgenoemde datum. Na die datum zouden partijen zich volgens hem over een eventuele verlenging van het dienstverband beraden aan de hand van de over en weer opgedane ervaringen en de verdere omstandigheden.

3.2.4 [Eiseres] heeft ter toelichting van haar standpunt nader aangevoerd dat weliswaar in diverse artikelen van de overeenkomst wordt gesproken over een "oproepkracht", en over "op afroep van de werkgever verrichten van arbeid", maar dat de reden daarvan is dat de overeenkomst werd gesloten voordat het café van [verweerder] was geopend.

Nadat het café zou zijn geopend zou tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur gelden, aldus nog steeds [eiseres], die zich voorts beriep op de hiervoor in 3.2.3 vermelde bijzonderheden van de door haar in het geding gebrachte kopie van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

3.2.5 Het hof heeft in zijn tussenarrest eerst geoordeeld dat het ontslag op staande voet

74

niet tijdig is verleend en dus nietig is (rov. 12). Vervolgens heeft het onder meer overwogen: "13. Met betrekking tot de overige vorderingen van [eiseres] is het allereerst van belang om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of voor bepaalde tijd. [Verweerder] c.s. stelt zich op het standpunt dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 september 2008, is overeengekomen. Hij verwijst daarvoor naar de artikelen 6, 7, 8, 11 en 12 van de overgelegde overeenkomst. Hij voert aan dat de eerste bladzijde van de overeenkomst zoals door [eiseres] bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, niet het juiste blad is. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en verwijst daarvoor naar de titel die is vermeld bovenaan op het eerste blad van de door haar overgelegde overeenkomst.

Voorts wijst zij op de bepaling in artikel 1 op dat eerste blad dat zij per 1 januari 2008 voor minimaal 38 uur per week werkzaam zal zijn.

14. Het hof is van oordeel dat de titel die aan de overeenkomst is gegeven, niet beslissend is voor de vraag naar de aard en strekking van de overeenkomst. Ook het feit dat [eiseres] per 1 januari 2008 fulltime werkzaam is geweest, dwingt niet tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof acht in de onderhavige zaak de tekst van de bepalingen beslissend, waarbij wordt opgemerkt dat afgezien van de titel en de zinsnede in artikel 1 waarop [eiseres] zich beroept, de beide door partijen overgelegde versies van de overeenkomst inhoudelijk gelijk zijn. Uit de tekst van de overeenkomst en met name uit artikel 6 blijkt dat er sprake is van een oproepcontract in de vorm van een voorovereenkomst waarin is geregeld onder welke voorwaarden partijen een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan. Volgens dit artikel immers zal er indien de oproepkracht gehoor geeft aan een oproep van de werkgever tussen partijen een arbeidsovereenkomst worden gesloten voor bepaalde tijd voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang. Uit de stellingen van partijen kan echter niet de duur van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst worden afgeleid. (...)"

3.2.6 Nadat het hof een comparitie had gehouden, heeft het in zijn eindarrest volhard bij het tussenarrest. Het overwoog verder (rov. 5): "(...) [Verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op [eiseres] rust daarom de bewijslast van haar stelling dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij over de periode na 1 september 2008 ook recht heeft op doorbetaling van loon.

[Eiseres] heeft ter onderbouwing van die stelling verwezen naar de overgelegde overeenkomst en de overgelegde loonstroken. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] haar stelling aldus onvoldoende onderbouwd. De overeenkomst waarnaar zij verwijst is niet de arbeidsovereenkomst maar de voorovereenkomst en uit deze voorovereenkomst blijkt juist dat er na een oproep steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook uit de overgelegde loonstroken kan niet volgen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu [eiseres] ten aanzien van haar stelling geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, faalt haar stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[Eiseres] heeft het verweer van [verweerder] c.s. dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 1 september 2008 betwist en deze betwisting alleen onderbouwd met haar stelling dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen.

Zoals reeds overwogen heeft [eiseres] die stelling onvoldoende onderbouwd zodat zij ook

75

haar betwisting van de door [verweerder] c.s. gestelde einddatum van 1 september 2008 onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom uit van de datum van 1 september 2008 waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geĂŤindigd.

De grief van [verweerder] c.s. slaagt derhalve in zoverre de kantonrechter ook loon e.d. heeft toegekend vanaf 1 september 2008. (...)"

3.3 Bij de beoordeling van het tegen deze arresten gerichte middel wordt vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat, in elk geval gedurende de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde periode van januari tot en met juni 2008, tussen hen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het processuele debat heeft zich erop toegespitst of dit een arbeidsovereenkomst was voor onbepaalde tijd (het standpunt van [eiseres]), dan wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk van 1 januari tot 1 september 2008 (het standpunt van [verweerder]).

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat het op de weg ligt van [eiseres] de juistheid van haar standpunt te bewijzen. Het hof heeft dit oordeel aldus gemotiveerd dat in de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomst, ook in de door [eiseres] daarvan overgelegde versie, sprake is van een oproepcontract dat kan uitmonden in een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het hof verwees daartoe met name naar art.

6 van die overeenkomst, in lid 1 waarvan is bepaald dat indien de oproepkracht gehoor geeft aan een oproep van de werkgever, tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden gesloten, voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang. In de woorden "met name" ligt besloten dat het hof daarnaast acht heeft geslagen op de verdere inhoud van de overeenkomst, voor zover partijen identieke versies daarvan hebben overgelegd.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.5 De onderdelen 21-23 zijn, kort samengevat, gericht tegen de gronden waarop het hof het aanbod van [eiseres] heeft gepasseerd om te bewijzen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Deze gronden komen erop neer dat [eiseres] haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd door te verwijzen naar de door haar in kopie overgelegde overeenkomst en loonstroken, en dat zij geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

3.6 Dit oordeel wordt door de onderdelen op goede gronden bestreden als onbegrijpelijk gemotiveerd. [Eiseres] heeft zich immers beroepen op de door haar overgelegde kopie van de tussen partijen gesloten overeenkomst; de hiervoor in 3.2.4 vermelde bijzonderheden die deze overeenkomst naar haar stelling bevat, vormen op zichzelf - de echtheid van de door haar overgelegde kopie voorshands daargelaten - een voldoende onderbouwing van haar standpunt. Mede in aanmerking genomen dat het processuele debat tussen partijen voor een belangrijk deel is gegaan over de echtheid van de door de ander overgelegde versie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en dat de voormelde bijzonderheden waarop [eiseres] zich beroept, indien juist, inderdaad van belang zijn voor de beslissing over het geschilpunt dat partijen verdeelt, is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiseres] niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, onbegrijpelijk.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

76

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2010 en 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

77

LJN: BX8341,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , KK12-1130 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM Kenmerk : KK 12-1130 Datum : 25 september 2012 646/456

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:

STHREE HOLDINGS B.V. gevestigd te Amsterdam eiseres gemachtigde: mr. E.N. van Amstel t e g e n: 1. [gedaagde sub 1] en 2. DPA SUPPLY CHAIN PEOPLE B.V. [gedaagde sub 2] respectievelijk wonende en gevestigd te Amsterdam gedaagden gemachtigde: mr. L.G.M. Delahaije

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 7 augustus 2012 heeft eiseres in kort geding een voorziening gevorderd.

Op 12 september 2012 hebben gedaagden een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie ingezonden.

Ter terechtzitting van 17 september 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor eiseres zijn verschenen [naam], [naam], [naam] en haar gemachtigde voornoemd en mr. J.W. Bolle. Gedaagde sub 1 is verschenen en voor gedaagde sub 2 zijn verschenen [naam] en de heer [naam], vergezeld door hun gemachtigde.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Bij brief van 19 september 2012 heeft eiseres met toestemming van de gemachtigde van gedaagden nog een stuk ingebracht.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

78

1.Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende.

1.1.Op 1 december 2010 is gedaagde in dienst getreden bij Huxley Associates B.V. Een bedrijf dat zich bezighoudt met het werven en selecteren van personeel op het gebied van informatie technologie en het voeren van houdsteractiviteiten. Met ingang van 1 juli 2011 is Huxley als gevolg van een fusie overgegaan naar eiseres. Gedaagde is tot 1 februari 2012 werkzaam geweest voor eiseres in de functie van Trainee Recruitment Consultant. In deze functie was gedaagde verantwoordelijk voor het werven en selecteren van kandidaten voor klanten van eiseres binnen de sector Supply Chain.

1.2.In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Huxley Associates B.V. en gedaagde sub 1 is opgenomen dat gedaagde sub 1 op 1 december 2010 in dienst treedt bij Huxley voor een periode van twaalf maanden. In artikel 10 van voornoemde overeenkomst is het volgende nevenactiviteiten/non-concurrentiebeding opgenomen: “10.1 Gezien de aard van de activiteiten van Huxley - te weten het werven van personeel voor haar cliënten - is het onderhouden van de relaties met haar cliënten van essentieel belang. De kennis van de bedrijven van cliënten en de relaties met de contactpersonen van cliënten, alsmede de werkwijze van Huxley, vormen ieder afzonderlijk en/of gezamenlijk de beschermde bedrijfsactiviteiten van Huxley. Derhalve is het Werknemer gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst en een periode van 12 maanden na beëindiging daarvan (ongeacht hoe en waarom het dienstverband is beëindigd) niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Huxley: a. Op enigerlei wijze, direct of indirect, tegen betaling of om niet, in welke vorm dan ook te werken voor, betrokken te zijn bij of een belang te hebben in enige persoon, instelling, werkgever of onderneming die zich bezighoudt met activiteiten die vergelijkbaar zijn of concurreren met die van Huxley of haar gelieerde ondernemingen; b. Op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (potentiële) cliënten van Huxley, met inbegrip van maar niet beperkt tot alle (potentiële) cliënten en zakenrelaties met wie Werknemer gedurende de twee jaar voorafgaand aan de beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst zakelijke contacten heeft onderhouden; c. Werknemers of personen die gedurende de twee jaar voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van Werknemer een arbeidsovereenkomst met Huxley en/of met een van haar gelieerde ondernemingen hebben (gehad), ertoe aan te zetten om hun arbeidsovereenkomst te beëindigen en/of dergelijke werknemers of personen in dienst te nemen. (…)”

1.3.Gedaagde heeft op 21 december 2011 de arbeidsovereenkomst met Huxley Associates B.V. opgezegd per 31 januari 2012 en is per 1 februari 2012 in dienst getreden bij gedaagde sub 2, een onderneming welke zich bezighoudt met het detacheren, werven en selecteren van personeel op het gebied van supply chain.

1.4.Bij brief van 13 januari 2012 is namens eiseres aan gedaagde sub 1 het volgende bericht: “Huxley Associates a trading division van SThree Holdings BV verleent toestemming aan [gedaagde sub 1] betreffende de voortzetting van bedrijfsvoering voor DPA onder de volgende condities:

79

Het concurrentiebeding, het relatiebeding, het verbod om werknemers weg te trekken en het geheimhoudingsbeding, inclusief boeteclausule, als opgenomen in de arbeidsovereenkomst blijven onverkort van kracht. Echter zullen de bedingen gelezen dienen te worden als zijnde betrekking hebben op de markt waarin werknemer werkzaam is geweest. [gedaagde sub 1] is bij Huxley Associates werkzaam geweest binnen de sector Supply Chain.�

Vordering 2.Eiseres vordert als voorziening gedaagde sub 1 te gebieden om haar concurrerende werkzaamheden voor gedaagde sub 2 te staken en gestaakt te houden gedurende de looptijd van het met haar overeengekomen concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom, alsmede gedaagde sub 2 te gebieden om gedaagde sub 1 geen concurrerende werkzaamheden te laten verrichten voor haar dan wel een aan haar gelieerde vennootschap gedurende de looptijd van het met gedaagde sub 1 overeengekomen non-concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert eiseres gedaagde sub 1 te gebieden het voor haar geldende nonconcurrentiebeding volledig na te leven, op verbeurte van een dwangsom, alsmede gedaagde sub 1 te gebieden om bij wijze van voorschot op de reeds verbeurde boetes aan eiseres een bedrag te voldoen van â‚Ź 36.000,00 te vermeerderen met de verbeurde boetes na de dag der dagvaarding, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.

3.Eiseres stelt daartoe - kort samengevat - dat gedaagde sub 1 haar werkzaamheden voor gedaagde sub 2 onmiddellijk dient te staken en deze gestaakt dient te houden voor de duur van het non-concurrentiebeding zoals schriftelijk tussen partijen overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de brief van 13 januari 2012 waarin verzoekster een aangepast non-concurrentiebeding schriftelijk aan gedaagde sub 1 heeft bevestigd. Slechts de reikwijdte van het beding is aangepast; de looptijd daarvan tot 1 februari 2013 blijft onverkort van kracht. Gedaagde sub 1 heeft het aangepaste beding niet ondertekend. Wel is daarnaar gehandeld. Eiseres heeft in februari 2012 geconstateerd dat gedaagde sub 1 onrechtmatig jegens haar handelt door het overeengekomen aangepaste non-concurrentiebeding te overtreden. Gedaagden hebben geen gehoor gegeven aan de daarop volgende sommatie van eiseres om de concurrerende werkzaamheden te (doen) staken gedurende de looptijd van het nonconcurrentiebeding.

4.Eiseres voert gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie.

Verweer en vordering in reconventie 5.Gedaagde sub 1 voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen in conventie. Zij voert onder meer aan dat zij de eerste arbeidsovereenkomst heeft ondertekend met daarin opgenomen een breed beding. Toen zij aangaf weg te gaan bij eiseres kregen alle medewerkers een paar dagen later een nieuw contract ter ondertekening voorgelegd. Dat nieuwe contract heeft gedaagde sub 1 niet ondertekend. Evenmin heeft zij het aangepaste beding ondertekend.

6.In reconventie vordert gedaagde sub 1 schorsing van het concurrentiebeding.

80

7.Gedaagde sub 2 voert aan dat eiseres niet ontvankelijk is in haar vordering jegens haar. Gedaagde sub 1 is niet meer in dienst bij DPA Supply Chain People B.V., maar bij DPA Beheer B.V. Voorts is met betrekking tot de vordering op gedaagde sub 2 de sector kanton niet bevoegd. Het betreft een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad welke een onbepaalde waarde heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,00. Voor zover er samenhang is tussen beide vorderingen, verzet deze samenhang zich geenszins tegen afzonderlijke behandeling.

Voor zover eiseres wel ontvankelijk is in haar vordering jegens haar dient deze te worden afgewezen.

Beoordeling 8.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

9.Gedaagde sub 2 wordt niet gevolgd in haar stelling dat eiseres jegens haar nietontvankelijk is in haar vordering. Weliswaar heeft zij gesteld dat gedaagde sub 1 niet meer bij haar in dienst is maar bij DPA Beheer B.V., maar niet is gesteld dat deze laatste vennootschap niet de rechtsopvolger is van gedaagde sub 2. Voorshands wordt daar in deze procedure wel van uitgegaan.

10.Gelet op de samenhang van de zaken acht de kantonrechter zich bevoegd van de vordering jegens gedaagde sub 2 kennis te nemen, zodat het verweer dat eiseres op deze grond niet ontvankelijk zou zijn in haar vordering jegens gedaagde sub 2 eveneens faalt.

11.Voorafgaand aan en tot op de zitting had eiseres slechts de door gedaagde sub 1 nietondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals genoemd in overweging 1.2 als productie overgelegd. Desgevraagd beschikte eiseres op de zitting niet over een getekend exemplaar. Evenmin kon eiseres, nadat daarover door de kantonrechter een vraag was gesteld, uitsluitsel geven of deze met gedaagde sub 1 gesloten arbeidsovereenkomst ná 1 december 2011 gewijzigd dan wel ongewijzigd was voortgezet voor bepaalde tijd, dan wel gewijzigd of ongewijzigd was omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de vraag van de kantonrechter op welk concurrentiebeding eiseres zich ten behoeve van haar vorderingen beriep antwoordde eiseres: op het concurrentiebeding zoals overeengekomen in de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en zoals dat beding was gewijzigd bij brief van 13 januari 2012. Gedaagde sub 1 heeft ter zitting verklaard tijdens haar dienstverband „een‟ arbeidsovereenkomst te hebben getekend, maar niet meer te weten wat daar in stond.

12.Na de zitting heeft eiseres, met toestemming van gedaagden, een getekend exemplaar van de onder punt 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst, als productie overgelegd.

13.Voldoende aannemelijk is daarmee geworden dat per 1 december 2010 een geldig

81

concurrentiebeding is overeengekomen; dat beding is immers na meerderjarigheid van gedaagde sub 1 schriftelijk aangegaan. Ook nadat daarover aan eiseres een vraag is gesteld, is echter onduidelijk gebleven of er direct na 1 december 2010 een geldig concurrentiebeding bestond. Niet duidelijk is geworden of sprake was van een voortzetting voor bepaalde tijd dan wel van een omzetting van de overeenkomst in een voor onbepaalde tijd, en evenmin of daarbij enige substantiële (verdere) wijziging in de overeenkomst is aangebracht. Daarmee kan niet worden vastgesteld of bij die voortzetting het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden en dus of er nog een geldig concurrentiebeding was. Verder beroept eiseres zich, zowel in de dagvaarding als ook ter zitting, expliciet op het concurrentiebeding zoals dat op 13 januari 2012 is gewijzigd. Vast staat, immers eiseres heeft dat erkend, dat gedaagde sub 1 het aangepaste beding dan wel de brief van 13 januari 2012 niet heeft ondertekend. Van een geldig op 13 januari 2012 overeengekomen gewijzigd concurrentiebeding is daarmee geen sprake. Eiseres stelt dat gedaagde sub 1 naar dat beding van 13 januari 2012 heeft gehandeld, doch zulks is, gelet op het expliciete schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW, onvoldoende om tot een geldig concurrentiebeding te komen. De kantonrechter is daarmee van oordeel dat thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een geldig per 13 januari 2012 gewijzigd concurrentiebeding. Om die reden wordt de vordering jegens gedaagde sub 1 thans afgewezen.

14.Overigens is voldoende aannemelijk geworden dat gedaagde sub 1 ten behoeve van gedaagde sub 2 op een wezenlijk ander gebied werkzaam is, dan zij ten behoeve van eiseres was. Gedaagde sub 1 werkte ten behoeve van eiseres uitsluitend op het gebied van werving en selectie, te weten het zoeken en plaatsen van kandidaten op basis van een arbeidsovereenkomst met en bij opdrachtgevers van eiseres. Ten behoeve van gedaagde sub 2 werkt gedaagde sub 1 (vrijwel) uitsluitend op het gebied van detachering, te weten het plaatsen van personen bij inleners, welke een arbeids- of opdrachtrelatie hebben met gedaagde sub 2. Werving en selectie enerzijds en detachering in de hiervoor beschreven zin anderzijds betreffen wezenlijk andere werkzaamheden: bij werving en selectie zijn de werkzaamheden voor eiseres na plaatsing van de kandidaat beëindigd. In geval van detachering wordt gedaagde sub 2 de werkgever of opdrachtgever van de kandidaat en zijn de bemoeienissen met de kandidaat juist niet geëindigd. Bovendien betreffen de voor werving en selectie te plaatsen kandidaten veelal personen die voor langere tijd een aanstelling ambiëren, terwijl dit bij detachering in de regel niet het geval is. De kantonrechter deelt daarom niet het standpunt van eiseres dat de door gedaagde sub 1 voor gedaagde sub 2 verrichte werkzaamheden direct concurrerend zijn ten opzichte van eiseres. De kantonrechter ziet zich in die conclusie bevestigd doordat, toen aan eiseres ter zitting werd gevraagd of er enig voorbeeld genoemd kon worden van een door eiseres aan gedaagde sub 1 dan wel gedaagde sub 2 in de periode van 1 februari 2012 tot heden verloren klant of opdracht, er niet zo‟n voorbeeld genoemd werd. Aldus dient er rekening mee te worden gehouden dat in een bodemprocedure, als al zou worden geoordeeld dat wel sprake is van een uiteindelijk op gedaagde sub 1 rustend geldig concurrentiebeding, dit zal worden gematigd.

15.Een en ander betekent dat de vordering van eiseres jegens gedaagde sub 1 wordt afgewezen. Daarmee bestaat ook geen grond meer voor de vordering jegens gedaagde sub 2.

82

16.Omdat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een geldig op gedaagde sub 1 rustend concurrentiebeding, ontbreekt de rechtsgrond voor schorsing van een dergelijk beding. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen.

17.Nu eiseres overwegend in het ongelijk is gesteld wordt eiseres veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van gedaagden.

BESLISSING De kantonrechter: I.wijst de vorderingen in conventie en reconventie af; II.veroordeelt eiseres in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op â‚Ź 400,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van hun gemachtigde; III.verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

83

LJN: BX9437,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1342143 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam vonnis in kort geding in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser bij exploot van dagvaarding van 10 mei 2012, gemachtigde: mr. C.C.E. Wilschut te Veghel, tegen [gedaagde] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. J.W. Stam te Utrecht.

Partijen worden hieronder aangeduid als “[eiser]” en “[gedaagde]”.

1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft overeenkomstig de dagvaarding onder overlegging van stukken gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, -verkort weergegeven- het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding te schorsen, dan wel de reikwijdte en duur te beperken, danwel [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding, alles als nader omschreven in het petitum.

Van de zijde van [gedaagde] zijn op voorhand 11 producties ontvangen, alsmede een op schrift gestelde voorwaardelijke reconventionele vordering.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2012 in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden. Beide partijen hebben hun standpunten laten bepleiten door hun gemachtigden, die pleitnotities hebben overgelegd.

2. De vaststaande feiten In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1 [eiser] is op 1 augustus 2008 in loondienst getreden bij [gedaagde] voor de duur van één jaar. Zijn functie is Netwerk Specialist en zijn loon bedroeg laatstelijk € 2.911,33 per maand bruto. In artikel 19 van het arbeidscontract van 25 juni 2008 is een

84

concurrentiebeding opgenomen. Dit concurrentiebeding komt er kort gezegd op neer dat het [eiser] verboden is om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer of door de werkgever op grond van gewichtige redenen, bij een bedrijf gelijksoortig of aanverwant aan [gedaagde] en/of met [gedaagde] verbonden ondernemingen, in dienst te treden.

2.2 Bij brief van 17 juni 2009 is de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze brief vermeldt voor zover van belang: - Uw functie blijft Netwerk Specialist; - Uw overige arbeidsvoorwaarden blijven onveranderd van kracht.

Deze brief is niet door [eiser] ondertekend en was niet voorzien van enige bijlage.

2.3 [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 1 maart 2012 en was van plan om aansluitend daarop in dienst te treden bij Document House Limburg B.V. 2.4 [eiser] heeft in kort geding [gedaagde] gedagvaard voor de rechtbank ‟sHertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, teneinde schorsing, althans matiging of beperking, dan wel de vaststelling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW te verkrijgen.

2.5 De kantonrechter te Eindhoven heeft als voorzieningenrechter bij vonnis van 28 februari 2012 de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft in reconventie [eiser] verboden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis, tot 1 maart 2013 in enigerlei vorm, direct of indirect, werkzaam te zijn voor Document House Limburg en/of aan haar gelieerde vennootschappen. Dit vonnis is op 2 maart 2012 aan [eiser] betekend.

2.6 [eiser] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 28 februari 2012 geen rechtsmiddel aangewend.

2.7 [eiser] is nadien benaderd door Emergency Parts Logistics B.V. (verder: “EPL”) om bij haar in dienst te treden in de functie van Logistiek Manager. EPL biedt een loon aan van € 2.950,00 bruto per maand, een bonusregeling en een dertiende maand.

2.8 Document House Limburg en EPL zijn beide 100% dochterondernemingen van de DH Group B.V. 3. De stellingen van partijen in het exceptief verweer: 3.1 [gedaagde] heeft zich voor alle weren beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiser]. [gedaagde] voert daartoe aan dat de vordering van [eiser] zich niet verdraagt met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, omdat EPL een aan Document House Limburg gelieerde vennootschap is. Daardoor is reeds eerder -en inmiddels onherroepelijk- beslist op de vordering van [eiser]. Indien [eiser] het niet eens was met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, had hij daartegen hoger beroep moeten instellen. Het opnieuw voorleggen van zijn vordering aan een (andere) voorzieningenrechter komt in feite neer op een verkapt hoger beroep.

85

3.2 [eiser] heeft dit standpunt bestreden en heeft aangevoerd dat het hier om een feitelijk ander geval gaat omdat hij nu in dienst wil treden bij EPL. in het geschil ten gronde in conventie 3.4 [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, - verkort weergegeven - het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding te schorsen, dan wel de reikwijdte en duur te beperken, dan wel [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding, alles als nader omschreven in het petitum.

3.4.1 [eiser] is van mening dat EPL geen concurrent is van [gedaagde]. [gedaagde] verkoopt hardware, software en diensten, EPL verkoopt alleen aangeboden diensten.

3.4.2 Voorts is [eiser] van mening dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

Het opgenomen concurrentiebeding is niet alleen niet herhaald in de brief van 17 juni 2009, er is in genoemde brief niet eens verwezen naar de arbeidsovereenkomst zoals door partijen op 25 juni 2008 is getekend. Evenmin is daarbij de overeenkomst van 25 juni 2008 als bijlage gevoegd bij voormelde brief. Voorts is de brief niet door [eiser] ondertekend. Getoetst aan de criteria in het arrest Philips/Oostendorp dient de conclusie te luiden dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

3.4.3 Subsidiair voert [eiser] aan dat, voor het geval geoordeeld wordt dat het concurrentiebeding niet haar rechtskracht heeft verloren, een belangenafweging tot de conclusie moet leiden dat hij onbillijk wordt benadeeld. [eiser] is niet bekend met kostenstructuren, inhoudelijke contracten en dergelijke en wat betreft de procesinformatie is deze niet zo specifiek voor deze branche, dat gesteld kan worden dat [eiser] met zijn kennis [gedaagde] hiermee schade berokkent, dan wel dat er sprake zou zijn van oneerlijke concurrentie.

3.4.4 Voor zolang het concurrentiebeding wordt gehandhaafd zal dit [eiser] in belangrijke mate belemmeren om inkomsten te verwerven, zodat hij aanspraak maken op een vergoeding naar billijkheid. In dat geval is een vergoeding gelijk aan het maandsalaris bij [gedaagde] ten bedrage van â‚Ź 2.911,33 op zijn plaats.

3.5 [gedaagde] heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd weersproken en heeft geconcludeerd tot afwijzing hiervan. Daartoe voert [gedaagde] onder meer het navolgende aan.

3.5.1 Naar aanleiding van zijn opzegging heeft [gedaagde] [eiser] uitdrukkelijk en schriftelijk op 6 februari 2012 erop gewezen dat zij hem onverkort aan het concurrentiebeding zou houden. [gedaagde] en EPL zijn concurrerende ondernemingen. Beide ondernemingen staan te boek als groothandel in kantoormachines, verder houden beide ondernemingen zich bezig met de implementatie van kantoorapparatuur en software. EPL is een adviesbureau op het gebied van documentbeheer en [gedaagde] voorziet eveneens in hardware en software consultancy.

86

3.5.2 Het concurrentiebeding voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste en is dus geldig overeengekomen. [gedaagde] verwijst in dit verband naar, onder meer, het arrest van het hof Amsterdam van 24 mei 2011 (LJN BQ1403) en het arrest van het hof Den Bosch (JAR 2011/206).

3.5.3 [gedaagde] heeft groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding, waarbij als voornaamste punt geldt dat [eiser] beschikt over binnen Venman opgedane sleutelkennis en ervaring als netwerkspecialist, welke kennis en ervaring zij wenst te behouden. [eiser] is volledig op de hoogte van de recente ontwikkelingen, kostenstructuren, afgenomen producten, diensten en contracten etcetera bij [gedaagde]. [eiser] kan deze kennis eenvoudig aanwenden ten behoeve van de concurrent. [gedaagde] heeft aanzienlijk geĂŻnvesteerd in [eiser] en heeft hem een uitgebreide serie trainingen en cursussen laten volgen. [eiser] heeft goodwill opgebouwd voor [gedaagde] bij cliĂŤnten, welke goodwill [gedaagde] voor zichzelf wenst te behouden. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] gemakkelijk een functie elders had kunnen accepteren, er is dan ook geen reden voor een vergoeding als gevorderd.

In reconventie 3.6 [gedaagde] vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - [eiser] te veroordelen tot nakoming van het rechtsgeldig met hem overeengekomen concurrentiebeding en hem specifiek te verbieden met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot 1 maart 2013 werkzaamheden, van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL en/of aan haar gelieerde vennootschappen, uit te voeren, op straffe van een dwangsom van â‚Ź 500 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in strijd handelt met dit verbod, althans een voorziening te treffen zoveel mogelijk in de lijn met en de strekking van het bovenstaande, met een veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

3.7 [eiser] heeft de vordering van [gedaagde] gemotiveerd betwist en verwijst hiervoor naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld.

4. De beoordeling van het exceptief verweer 4.1 Alvorens aan de beoordeling van het geschil ten gronde kan worden toegekomen, dient beslist te worden op het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet-ontvankelijk is.

4.2 De kantonrechter als voorzieningenrechter is bevoegd van het geschil kennis te nemen nu [eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben bij de door hem verlangde voorziening bij voorraad (artikel 254 leden 1 en 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In zoverre is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering en wordt het standpunt van [gedaagde] dat [eiser] niet ontvankelijk is, als onjuist verworpen.

4.3 Beoordeeld moet worden in hoeverre het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven van 28 februari 2012, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, aan de toewijzing van de vordering van [eiser] in deze procedure in de weg staat. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat als [eiser] het niet eens was met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, hij hiervan in beroep had moeten komen. Door dat niet te doen verspeelt hij het recht om dezelfde rechtsvraag nogmaals aan een (andere)

87

voorzieningenrechter voor te leggen, aldus [gedaagde].

4.4 Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe als bedoeld in artikel 236 Rv. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn. De enkele omstandigheid dat [eiser] niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven waarin hij (mede) dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeft niet mee te brengen dat de kantonrechter zich in dit kort geding onthouden moet van een (herhaald) onderzoek van die feiten (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). In een kort geding vindt immers een belangenafweging plaats in de feitelijke situatie van dat moment.

Tijdsverloop en nieuwe feitelijke omstandigheden kunnen aanleiding zijn voor een hernieuwde belangenafweging. Wel kan het achterwege laten van hoger beroep onder omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening, misbruik van procesrecht oplevert.

4.5 Thans verzoekt [eiser] wederom schorsing of beperking van het concurrentiebeding, zij het dat dit nu gebeurt ten aanzien van een andere werkgever, in een andere functie en met een ander loon en andere perspectieven, kortom, mede op grond van nieuwe feiten. Als reeds overwogen, is [eiser] hiertoe gerechtigd en vormt het opnieuw vorderen van een voorlopige voorziening in deze gewijzigde omstandigheden, ook al zijn de gronden inhoudelijk vrijwel dezelfde als in het eerste kort geding, geen misbruik van procesrecht. Opnieuw heeft [eiser], gelet op de aard van zijn vordering, een voldoende spoedeisend belang en is hij in zoverre ontvankelijk in zijn vordering.

4.6 Voorts heeft [gedaagde] erop gewezen dat indien de vordering van [eiser] opnieuw beoordeeld zou worden, zich de curieuze situatie zou kunnen voordoen dat het [eiser] toegestaan wordt om bij EPL (als een aan Document House Limburg gelieerde onderneming) werkzaam te zijn, terwijl dat hem op grond van het eerder gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, verboden werd. Echter, ook het in het eerder gewezen vonnis in reconventie toegewezen verbod staat aan een nieuwe beoordeling van de vordering van [eiser] in dit geschil niet in de weg. Het in het eerdere vonnis op vordering van [gedaagde] toegewezen verbod vormt immers het spiegelbeeld van de vordering van [eiser] tot schorsing of beperking van de werking van het concurrentiebeding. Indien tussen partijen later opnieuw in het geschil in kort geding een vonnis gewezen wordt, verliest het eerder gewezen vonnis zijn betekenis en kan het niet meer ten uitvoer gelegd worden. Het later gewezen vonnis vervangt dan het achterhaalde eerder gewezen vonnis (HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558).

4.6 Kortom, de kantonrechter kan dus toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eiser] en dientengevolge ook van de tegenvordering van [gedaagde].

5. De beoordeling van het geschil ten gronde In conventie: 5.1 Nu de omzetting per 1 augustus 2009 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, uitsluitend ten aanzien van de duur een wijziging meebracht en de functie, de uit te voeren werkzaamheden, alsmede de overige

88

arbeidsvoorwaarden waaronder de beloning, ongewijzigd zijn gebleven, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gesproken worden van het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zodat het evenmin noodzakelijk was om het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vast te leggen. De op 25 juni 2008 ondertekende arbeidsovereenkomst, met daarin opgenomen het concurrentiebeding, is met de brief van 17 juni 2009 per 1 augustus 2009 slechts gewijzigd wat de duur betreft en voor het overige ongewijzigd voortgezet, waardoor aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. [eiser] was en bleef dus ook na de omzetting van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009, gebonden aan het concurrentiebeding. Het standpunt van [eiser] dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan wordt dan ook als onjuist verworpen.

5.2 Op grond van de overgelegde producties (uittreksels van de KvK en kopieën van websites) wordt geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] en EPL concurrenten van elkaar zijn. Beide ondernemingen staan immers te boek als groothandel in kantoormachines. Beide ondernemingen leggen zich toe op het bieden van implementatie van en oplossingen en advies/consultancy over printapparatuur (zogenoemde multifunctionals) alsmede advies met betrekking tot het optimaliseren van bedrijfsprocessen ten aanzien van documentmanagement. Dat EPL zich anders dan [gedaagde] ook met facilitaire dienstverlening bezighoudt, doet aan de vaststelling dat zij op belangrijke onderdelen elkaars concurrenten zijn, niet af. De slotsom is dat het concurrentiebeding van toepassing is en [eiser] in beginsel hieraan gebonden is.

5.3 Met [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval gebondenheid aan het concurrentiebeding uitgangspunt moet zijn (“afspraak is afspraak”), hetgeen in dit geval te meer klemt nu [eiser] voorafgaand aan zijn opzegging er nadrukkelijk op gewezen is dat [gedaagde] hem aan het concurrentiebeding zou houden. Niettemin biedt artikel 7:653 lid 2 BW de rechter in een bodemprocedure de mogelijkheid om de werking van het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen in situaties waarin de weknemer in verhouding tot het belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld.

5.4 In deze kort gedingprocedure moet nu beoordeeld worden of [eiser] in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde], door het concurrentiebeding zodanig onbillijk wordt benadeeld, dat het zodanig aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding zal overgaan, dat thans al gehele of gedeeltelijke schorsing bij wege van voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Daartoe is een belangenafweging vereist en wordt het navolgende overwogen.

5.5 [eiser] heeft als kostwinner van een jong gezin, een evident belang bij de mogelijkheid om zich een inkomen te verwerven – waarvan hij nu door eigen toedoen geheel verstoken is– in de hem door EPL aangeboden functie van logistiek manager met het daaraan verbonden hoger loon (zij het vooralsnog beperkt tot de 13e maand en een bonusregeling) en de geboden groeimogelijkheden. Daartegenover staat het rechtens te respecteren belang van [gedaagde] om te voorkomen dat [eiser], met gebruikmaking van de kennis van [gedaagde], welke kennis hij ontleent aan zijn dienstverband bij [gedaagde], [gedaagde] concurrentie zou aandoen en daarmee zichzelf of zijn nieuwe werkgever EPL een ongerechtvaardigde voorsprong zou kunnen bezorgen.

5.6 [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] door zijn functie bij [gedaagde] beschikt over kennis van klanten, producten of prijsstellingen en/of

89

kostenstructuren welke zodanig specifiek of geheim zijn dat [eiser] daarmee door in dienst te treden bij EPL haar, [gedaagde], schade kan berokkenen. Gelet immers op de functieomschrijving van [eiser] bij [gedaagde], bestond zijn werk voornamelijk uit het implementeren van geleverde hardware in het netwerk van een klant. Dit komt neer op het plaatsen van kopieerapparaten (“multifunctionals”) en het aansluiten daarvan op het netwerksysteem van de klant. De overige activiteiten hebben hoofdzakelijk betrekking op het oplossen van technische problemen en het geven van gebruikersinstructies. Tot de functie netwerk specialist behoren geen activiteiten in de acquisitieve sfeer en behoren geen activiteiten die leiden tot kennis van strategische kostenstructuren, klantenoverzichten of andere gegevens welke bescherming verdienen. Ook de positie van [eiser] bij [gedaagde], welke gerekend wordt tot het uitvoerend echelon en het daaraan gerelateerde loon, maken niet aannemelijk dat [eiser] over meer of andere kennis en vaardigheden beschikt dan nodig zijn voor een goede uitvoering van zijn functie als installateur van kopieerapparaten.

5.7 Daarbij komt dat [eiser] bij EPL in dienst wil treden als logistiek manager en aldaar zich zal bezighouden met voorraad en logistiek en – naar hij stelt– zich niet meer zal bezighouden met de verkoop en het plaatsen en aansluiten van kopieerapparaten. Dat [gedaagde] kennelijk geen of weinig geloof hecht aan de verklaring van [eiser] dat hij in zijn nieuwe functie geen gebruik zal maken van de eerder opgedane kennis en ervaring getuigt weliswaar van een gezonde dosis argwaan, doch sluit niet uit dat EPL inderdaad uitsluitend als logistiek manager te werk te stellen. Wat daar ook van zij, het doet aan de hierna te nemen beslissing niet af nu de slotsom is dat [eiser], gelet op de met zijn functie verband houdende omstandigheden, niet beschikt over zodanige kennis en vaardigheden welke hem of EPL een ongerechtvaardigd voordeel verschaffen in concurrerend handelen.

5.8 Ook indien de door [gedaagde] aangevoerde belangen en haar positie op een scherp concurrerende markt waarin de marges klein zijn in de beschouwing betrokken worden, dienen de belangen van [eiser], afgewogen tegen die van [gedaagde], te leiden tot de conclusie dat [eiser] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, indien het beding gehandhaafd wordt na 1 juli 2012. Getoetst aan het hierboven in rov.5.4 genoemde criterium wordt de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar geacht dat het concurrentiebeding in tijd beperkt zal worden tot 1 juli 2012 en vanaf die datum geschorst zal worden.

5.9 Voor matiging van het boetebeding is in de gegeven omstandigheden geen grond.

In reconventie: 5.10 Nu [eiser] ontvankelijk is, dient de voorwaardelijk ingestelde vordering van [gedaagde] beoordeeld te worden.

5.11 In aansluiting op en in overeenstemming met de hierboven in conventie genoemde overwegingen blijft het concurrentiebeding onverkort zijn gelding behouden tot 1 juli 2012 en wordt het op grond daarvan [eiser] verboden om vóór 1 juli 2012 werkzaamheden van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL te verrichten. Voor uitbreiding van het verbod met de aan EPL gelieerde bedrijven, is onvoldoende gesteld.

5.12 De gevorderde verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag ingeval van

90

schending van dit verbod wordt als gegrond en niet buitenproportioneel toegewezen. Wel zal aan de dwangsommen een maximum worden verbonden van € 10.000,00.

In conventie en in reconventie: Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

6. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding, in conventie: schorst het tussen partijen van kracht zijnde concurrentiebeding met ingang van 1 september 2012; in reconventie: verbiedt [eiser] om op enigerlei wijze vóór 1 juli 2012 werkzaamheden van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor ieder dag of gedeelte daarvan dat [eiser] in strijd handelt met dit verbod tot een maximum van € 10.000,00; in conventie en in reconventie: compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

91

LJN: BV9532, Hoge Raad , 11/00659 Uitspraak 20 april 2012 Eerste Kamer 11/00659 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. I.D. Nelis, tegen MAGAZIJN DE BIJENKORF B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en De Bijenkorf.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 878274/09-19734 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.282/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bijenkorf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Bijenkorf mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaten van De Bijenkorf hebben bij brief van 23 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

92

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was vanaf september 2002, laatstelijk als medewerker logistiek, in dienst bij De Bijenkorf.

Hij verdiende € 1.728,60 bruto per maand, met vakantietoeslag. (ii) In de arbeidsovereenkomst van [eiser] is mede verwezen naar de door De Bijenkorf gehanteerde huisregels. Art. 4.11 van deze huisregels luidt als volgt: "Diefstal door het personeel Bij het vermoeden van diefstal/fraude door een medewerker, zal altijd een onderzoek worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Indien bewezen wordt geacht dat er sprake is van fraude/diefstal, volgt altijd ontslag op staande voet en aangifte bij de politie." (iii) De Bijenkorf voert een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te voorkomen en ziet toe op correcte nakoming van de huisregels. Deze huisregels zijn op 22 mei 2007 nogmaals aan alle medewerkers toegezonden, met het dringend verzoek zich daaraan te houden. Voorts is tijdens zogenoemde eetzaalbijeenkomsten met het voltallige personeel op 21, 23 en 26 maart 2009 aandacht besteed aan een nieuw geval van diefstal door een personeelslid, waarbij is medegedeeld dat deze werknemer op staande voet is ontslagen. (iv) Op 10 april 2009 heeft De Bijenkorf een uitverkoopactie gehouden. Het personeel kreeg de gelegenheid om een uur voor opening van haar winkel vijf artikelen naar keuze te kopen tegen betaling van in totaal € 10,--. [Eiser] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. (v) [Eiser] heeft de volgende dag, op 11 april 2009, aan zijn leidinggevende verzocht of hij ook nog enkele andere goederen die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, tegen dezelfde gereduceerde prijzen mocht kopen. Dit is hem door zijn leidinggevende geweigerd. (vi) Op 16 april 2009 is bij controle gebleken dat [eiser] een broek en een jasje die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen uit het winkelpand van De Bijenkorf. (vii) De Bijenkorf heeft [eiser] bij brief van 17 april 2009 wegens diefstal op staande voet ontslagen.

3.2 [Eiser] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en doorbetaling van zijn loon gevorderd. Hij heeft de diefstal op zichzelf erkend, maar heeft aangevoerd dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang probleemloos heeft gefunctioneerd, en dat het ontslag voor hem zeer ernstige consequenties heeft, nu hij alleenverdiener is en twee zeer jonge kinderen heeft.

3.3 De kantonrechter heeft, met name gelet op de persoonlijke omstandigheden van [eiser], geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was en De Bijenkorf daarom veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [eiser].

Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het overwoog dat de onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. De Bijenkorf heeft onweersproken gesteld dat zij als detailhandelorganisatie met een sterk verhoogd diefstalrisico te maken heeft en dientengevolge, mede ter voorkoming van precedenten, genoodzaakt is met strikte procedureregels te werken.

93

Dit strikte beleid is geformuleerd in artikel 4.11 van de huisregels en [eiser] heeft erkend dat hij daarmee bekend was. Bovendien zijn deze regels herhaaldelijk opnieuw onder de aandacht van de werknemers gebracht. Ten slotte is door de leidinggevende van [eiser] uitdrukkelijk geweigerd de ontvreemde goederen tegen sterk gereduceerde prijzen aan hem te verkopen (rov. 14). De persoonlijke omstandigheden van [eiser] leiden niet tot een ander oordeel. Enerzijds heeft [eiser] niet onderbouwd dat hij zich geen inkomen of uitkering kan verwerven, en anderzijds wegen de belangen van De Bijenkorf bij het voorkomen van diefstal door haar eigen personeel, zwaarder (rov. 15).

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190).

3.5 Ingevolge art. 7:678 lid 2, aanhef en onder d, BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu [eiser] van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de gevolgen die dit ontslag voor [eiser] had, niet konden afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

3.6 Voor zover het middel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, faalt het. Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bijenkorf begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.

94

LJN: BW8300, Hoge Raad , 11/02853 Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/02853 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T. Venneman, tegen STICHTING EXPLOITATIE MUZIEKCENTRUM EN DANSTHEATER DEN HAAG, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en SEM. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 612449/06-19083 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 11 april 2007 en 12 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.015.971/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010 (tussenarrest) en 7 december 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SEM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

95

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SEM begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

96

LJN: BV7347, Hoge Raad , 11/02579 Uitspraak 1 juni 2012 Eerste Kamer 11/02579 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerster], handelend onder de naam Tandartspraktijk [A], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1024466 CV EXPL 09-4653 van de kantonrechter te Amsterdam van 17 april 2009, 27 november 2009 en 16 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.196/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam en tot verwijzing naar een ander Hof ter (verdere) behandeling en afdoening.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

97

(i) [Eiseres] is op 1 juli 2006 bij [verweerster] in dienst getreden, volgens haar als receptioniste, volgens [verweerster] als schoonmaakster. De arbeidsovereenkomst is niet op schrift gesteld. (ii) Op 18 juli 2007 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Sindsdien heeft [eiseres] niet meer voor [verweerster] gewerkt. (iii) Namens [eiseres] heeft haar toenmalige advocaat bij brief van 17 augustus 2007 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris en meegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar bleef stellen om op eerste afroep haar werkzaamheden te verrichten. (iv) Op verzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 2 april 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze toen nog bestond, ontbonden met ingang van 16 april 2009, met toekenning van een vergoeding aan [eiseres] van â‚Ź 1.950,-- netto.

3.2 [Eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter en, voor zover in cassatie van belang, veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling van haar loon over het tijdvak van 18 juni 2007 tot 16 april 2009. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en heeft de loonvordering, na matiging tot het in art. 7:680a BW voorziene minimum, tot een bedrag van â‚Ź 5.850,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot de voldoening, toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging heeft de kantonrechter beperkt tot nihil en dus afgewezen.

3.3 In haar eerste appelgrief kwam [eiseres] op tegen de matiging door de kantonrechter van de loonvordering tot drie maanden. Het hof verwierp die grief op grond van de navolgende redengeving (rov. 3.13): "Het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd die [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een matiging tot drie maanden, waarbij het hof zich bewust is van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [eiseres] heeft ingebracht tegen de grond(en) die de kantonrechter aan zijn beslissing ter zake ten grondslag heeft gelegd, kan daarom onbesproken blijven. Grief I ( ... ) faalt."

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het geciteerde oordeel.

Het verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 1 juni 1990, LJN AB7630, NJ 1990/715, 30 oktober 1998, LJN ZC2761, NJ 1999/268, 19 januari 2001, LJN AA9560, NJ 2001/264 en 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. De rechter is op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zoals de Hoge Raad in de door het middel genoemde arresten reeds oordeelde, dient de rechter bij de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken, en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling.

98

3.5 Het middel klaagt onder 2.3 dat het hof, hoewel het overweegt zich bewust te zijn van de te betrachten terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat de rechter de vordering slechts mag matigen indien integrale toewijzing daarvan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het de nodige terughoudendheid ook daadwerkelijk in acht heeft genomen. De klacht is gegrond.

Weliswaar oordeelt het hof dat bij toewijzing van de vordering een wanverhouding zou ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22 maanden) en het tijdvak waarin [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt (ruim een jaar), maar dit oordeel is onvoldoende om zijn beslissing te dragen. Het hof maakt immers niet duidelijk waarom in dit geval - waarin de werkgever eerst twintig maanden na het ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht - van een zodanige wanverhouding sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat de vordering tot het in art. 7:680a genoemde minimum van drie maanden moet worden gematigd.

3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 februari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 443,30 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.

99