Opschorting en Verrekening

AVDR Webinar

Opschorting en Verrekening Spreker mr. R.J.Q. Klomp, raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam 5 juni 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0017

Inhoudsopgave Spreker Mr. R.J.Q. Klomp Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

19 februari 1988, NJ 1989, 343 23 september 1994, NJ 1995, 26 6 juni 1997, NJ 1998, 128 24 oktober 2003, NJ 2004, 51 21 september 2007, NJ 2009, 50 17 september 2010, NJ 2012, 43

p.1 p.9 p.16 p.26 p.38 p.75

Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

14 18 22 14 21 13

p.107 p.116 p.123 p.140 p.152 p.189

november 2003, NJ 2004, 115 november 2005, NJ 2006, 190 april 2005, NJ 2006, 56 juli 2996, NJ 2006, 638 september, NJ 2009, 50 juli 2008, NJ 2008, 336

Artikel, Even opfrissen, Advocatenblad november 2010

1

p.199

NJ 1989, 343 Instantie: Magistraten:

Conclusie: Roepnaam:

Hoge Raad Snijders, Van Den Blink, De Groot, Haak, Roelvink, Ten Kate A-G Ten Kate Droog/Bekaert

Datum: Zaaknr:

19 februari 1988 13122

LJN: Noot:

AD0206 C.J.H. Brunner

BW art. 1302; BW art. 1374 lid 1; NBW art. 6.5.4.8 lid 1 Essentie Wederkerige overeenkomst Samenvatting Geen verval van de verplichtingen van debiteur wegens onvolledige of ondeugdelijke nakoming door de wederpartij, nu geen afwijkend beding geldt en geen ontbinding van de overeenkomst is gevorderd.

Noot CJHB o.m. over opschortingsrecht en exceptio non adimpleti contractus.

Partij(en) Hendricus Johannes Wilhelmus Droog, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv.: eerst Mr. R.J.B. Boonekamp, thans Mr. H.A. Groen tegen De vennootschap naar Belgisch recht ‘Bekaert Wandtextiel’, te Waregem (België), verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien de Rb. op de in het bestreden vonnis vervatte gronden, waarnaar hier verwezen moge worden, het vonnis van de Ktr. te Amsterdam d.d. 21 jan. 1985 tussen pp. gewezen heeft bekrachtigd met veroordeling van Droog in de kosten, zulks ten onrechte op grond van een of meer van de volgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen: In deze procedure heeft Bekaert van Droog nakoming gevorderd van een verplichting tot betaling van ƒ 4256 vermeerderd met rente uit hoofde van een tussen pp. in februari 1982 gesloten overeenkomst. Tegen deze vordering heeft Droog zich o.a. verweerd met de stelling dat hij niet tot betaling verplicht is omdat Bekaert wanprestatie heeft gepleegd. Droog heeft echter niet een reconventionele vordering tot ontbinding of ontbondenverklaring van de tussen pp. gesloten overeenkomst ingesteld.

De Ktr. heeft het verweer verworpen met de overweging: ‘Indien gedaagde van oordeel is dat eiseres wanprestatie heeft gepleegd wat betreft inrichting en functioneren van de stand had gedaagde zijnerzijds ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie moeten vorderen. Nu gedaagde dit niet heeft gedaan gaat het onderhavige verweer niet op.’

Tegen die overweging heeft Droog in appel een grief gericht (grief II) door de Rb. verworpen met de overweging (in r.o. 5): ‘Nu appellant noch in eerste instantie, noch in hoger beroep zijnerzijds een vordering in reconventie heeft ingesteld tot ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie bestaande uit onvoldoende inrichting van de stand door geintimeerde houdt ook dit verweer geen stand.’

Die overweging is — los daarvan dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep gedaan kan worden — in zijn algemeenheid onjuist. De gedaagde die in een procedure tot nakoming van een door de eiser gestelde betalingsverplichting uit overeenkomst wordt aangesproken en die zich tegen de vordering verweert met een beroep op jegens hem in het kader van die overeenkomst gepleegde wanprestatie door diens wederpartij, de eiser, is niet rechtens verplicht dat verweer te voeren in de vorm van een reconventionele vordering tot ontbinding of

1

ontbondenverklaring van de overeenkomst. De rechter mag in een geval als dit dat verweer niet inhoudelijk onbesproken laten op de enkele grond dat de gedaagde niet een zodanige reconventionele vordering heeft ingesteld. In zodanig geval is de rechter gehouden te onderzoeken of de wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en of de eventueel geconstateerde wanprestatie van de wederpartij in de weg staat aan toewijzing van de vordering tot nakoming. Dat heeft de Rb. ten onrechte nagelaten en dat zal na eventuele vernietiging en verwijzing alsnog onderzocht moeten worden.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Bekaert — heeft bij exploot van 21 juli 1983 eiser tot cassatie — verder te noemen Droog — gedagvaard voor de Ktr. te Amsterdam en gevorderd dat de Ktr. bij vonnis Droog zal veroordelen om aan Bekaert tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de somma van ƒ 4256 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1983.

Nadat Droog tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 21 jan. 1985 Droog veroordeeld om tegen kwijting aan Bekaert te betalen de som van ƒ 3823,20 met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Droog hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Amsterdam.

Bij vonnis van 29 jan. 1986 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. bekrachtigd.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Droog beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bekaert is in cassatie niet verschenen.

De zaak is voor Droog toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de A-G Ten Kate strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 Tussen pp. is begin 1982 een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan Bekaert verplicht was van 16 t/m 25 april 1982 een door haar in te richten stand op de Huishoudbeurs in de RAI te Amsterdam ter beschikking van Droog te stellen voor een ‘promotionele aktie’ betreffende textielprodukten van Bekaert. Krachtens die overeenkomst was Droog verplicht de standhuurkosten voor zijn rekening te nemen.

Bekaert heeft de stand gedurende voormelde periode ter beschikking van Droog gesteld en vordert van Droog betaling van de door Bekaert aan de RAI voldane standhuurkosten. Droog verweert zich tegen die vordering o.m. met een beroep op wanprestatie van Bekaert, naar Droogs mening hierin bestaande dat Bekaert de stand onvoldoende had ingericht en pas na vijf dagen voor gordijnstoffen had gezorgd. In cassatie gaat het alleen om dat verweer.

3.2 Droog heeft aan vorenbedoeld verweer niet een (reconventionele) eis tot ontbinding van de overeenkomst noch een vordering tot vergoeding van door hem beweerde schade verbonden. De Ktr. heeft geoordeeld dat het verweer niet opgaat nu Droog niet ontbinding wegens wanprestatie heeft gevorderd.

Ter toelichting op zijn tegen dat oordeel gerichte appelgrief heeft Droog bij de Rb., kort samengevat, aangevoerd dat ontbinding ‘uit de aard der zaak niet meer mogelijk’ was en dat het procesrechtelijk ter vrije keuze van Droog stond om al dan niet ontbinding te verlangen. Deze grief is door de Rb. verworpen met de door het middel bestreden overweging.

3.3 Aan het door Droog ten processe ingenomen standpunt, zoals onder 3.2. weergegeven, kan geen andere gevolgtrekking worden verbonden dan dat zijn tot verweer tegen de vordering van Bekaert gedane beroep op wanprestatie niet ertoe strekt de nakoming van zijn betalingsverplichting op te schorten (totdat Bekaert een nadere prestatie heeft verricht of totdat de overeenkomst is

2

ontbonden en/of schadevergoeding aan Droog is toegekend), maar ervan uitgaat dat die verplichting op grond van de gestelde onvolledigheid of ondeugdelijkheid van de door Bekaert geleverde prestaties is komen te vervallen.

Dat uitgangspunt is onjuist. Behoudens afwijkend beding kan een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst ingevolge een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak.

3.4 Uit het onder 3.3. overwogene volgt dat voormeld verweer onder de gegeven omstandigheden terecht door de Rb. is verworpen, wat er zij van de door de Rb. gegeven motivering. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Droog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bekaert begroot op nihil.

Conclusie A-G Mr. Ten Kate 1 Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 21 juli 1983 heeft Bekaert (niet verschenen verweerster in cassatie) gevorderd de betaling door Droog (eiser tot cassatie) van ƒ 4256 (inclusief BTW), met wettelijke rente vanaf 1 juli 1983 en met veroordeling van Droog in de proceskosten.

2 Deze vordering berustte op een tussen pp. op 11 febr. 1982 schriftelijk tot stand gekomen overeenkomst (produktie I conclusie van repliek), ingevolge welke Bekaert op de Huishoudbeurs in de RAI te Amsterdam van 16 t/m 25 april 1982 een stand aan Droog ter beschikking zou stellen; opbouw 13 april 1982 en afbraak 26 april 1982.

3 Ingevolge deze overeenkomst kwamen de standhuurkosten voor rekening van Droog.

4 De inzet van het contract was produkten van Bekaert te ‘promoten’. Eventuele verkopen zouden op naam van Droog worden afgesloten, waarbij Bekaert aan Droog een korting van 10% had toegezegd. Bekaert zou voor ‘materialen’, ‘stalen’ en ‘video’ zorgen. Droog stelde o.m. — betwist door Bekaert — dat het niet slechts om ‘wandtextiel’ ging, maar ook om ‘gordijnen’, die echter pas in de loop van de beurs werden aangevoerd.

5 Met o.m. een beroep op deze inrichtingsproblemen en haperingen in het functioneren van de stand (enkele dagen waren ‘uit een oogpunt van verkoop voor Droog nutteloos’, conclusie van dupliek, p.

3) betwistte Droog ‘enige betalingsverplichting te hebben, nu Bekaert haar verplichtingen niet, dan wel onvoldoende, is nagekomen’ (conclusie van dupliek, p. 3 onderaan).

6 Omtrent dit verweer overwoog de Ktr. te Amsterdam bij zijn vonnis van 21 jan. 1985: ‘De stand Bekaert Wandtextiel was incompleet.

Indien gedaagde (Droog) van oordeel is dat eiseres wanprestatie heeft gepleegd wat betreft inrichting en functioneren van de stand had gedaagde zijnerzijds ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie moeten vorderen. Nu gedaagde dit niet heeft gedaan gaat het overige verweer niet op.’

7 Aangezien de desbetreffende nota van de Internationale Huishoudbeurs aan Bekaert ƒ 3240 (exclusief BTW) bedroeg wees de Ktr. de vordering tot ƒ 3823,20 (inclusief BTW) c.a. toe.

8

3

Droog richtte tegen de onder 6 hierboven aangehaalde overweging zijn appelgrief II, waarvan de aanhef van de toelichting als volgt luidde: a. ‘Ten onrechte meent de Ktr., dat Droog ontbinding had dienen te vorderen. Zulks was uit de aard der zaak niet meer mogelijk, daar zulks betekent dat de verhouding tussen pp. hersteld wordt, zoals aanwezig voor de overeenkomst.’ b. ‘Immers, Bekaert Wandtextiel had een — zij het een lege — stand geleverd en Droog heeft reeds de produkten gepromoot van Bekaert Wandtextiel tijdens genoemde huishoudbeurs. Dit laatste eveneens gebrekkig, daar Bekaert Wandtextiel onvoldoende produkten had aangevoerd.’ c. ‘Afgezien van bovengenoemde omstandigheid is het onjuist van de Ktr., om het verlangen van Droog tot afwijzing van de vordering van Bekaert Wandtextiel te verbinden met de eigen procesrechtelijke keuze van Droog om ontbinding te verlangen.’ d. ‘Het staat ten geheel vrije keuze van Droog, om al dan of niet ontbinding te verlangen. Daaraan doet niet af zijn recht om een beroep op wanprestatie te doen, indien Bekaert Wandtextiel op haar beurt nakoming zal verlangen ...’

9 Bekaert verweerde zich te dien aanzien en kwalificeerde bij memorie van antwoord (p. 2) het verweer tegen haar vordering als volgt: ‘... Appellant (Droog) heeft de vordering van geintimeerde (Bekaert) in prima weersproken door middel van de exceptio non adimpletus contractus, hoewel niet met name genoemd ...’.

10 Na verdere wisseling van stukken verwierp de Rb. te Amsterdam bij vonnis van 29 jan. 1986 deze tweede appelgrief in r.o. 5 als volgt: a. ‘Grief II is gericht tegen de verwerping door de Ktr. van het verweer van appellant (Droog) dat geintimeerde (Bekaert) harerzijds wanprestatie heeft gepleegd door de stand onvoldoende in te richten.’ b. ‘Nu appellant noch in eerste instantie, noch in hoger beroep zijnerzijds een vordering in reconventie heeft ingesteld tot ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie bestaande uit onvoldoende inrichting van de stand door geintimeerde houdt ook dit verweer geen stand.’

11 Het tijdig uitgebrachte cassatieberoep is tegen dit vonnis en met name tegen deze overweging gericht.

12 De opmerking in het cassatiemiddel dat in appel niet voor het eerst een reconventionele vordering kan worden ingesteld, is juist. Zie art. 250 lid 2 Rv; r.o. 3.4 HR 31 okt. 1986, NJ 1987, 207, met gegevens in conclusie onder 29–37.

13 Voorts wordt in het middel terecht gesteld, dat voor het slagen van het tegen een vordering tot nakoming van een wederkerige overeenkomst ten verwere gedane beroep op wanprestatie van de eiser zelf als regel niet vereist is, dat ontbinding wordt verlangd (in reconventie).

14 Vond deze exceptie in de wet slechts rudimentair erkenning — vgl. bijv. de art. 1514, 1550 (koop), 1582 (ruil), 1638b met o.m. uitzonderingen in 1638c en 1638d (arbeidsovereenkomst), en min of meer de art. 1641, 1643 BW (aanneming) — en werd deze exceptie overigens aanvankelijk in hoofdzaak slechts aanvaard in combinatie met een ontbindingsvordering uit art. 1302 BW, sedert HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (m.nt. GJS en WHH), AA 1978 (jrg. 27), p. 647 (m.nt. PAS) mag men aannemen dat het vragen van nakoming, als men zelf in wanprestatie verkeert, in strijd kan komen met de redelijkheid en billijkheid (art. 1374 lid 3 BW). Vgl. ook het in algemene overwegingen gestelde arrest HR 28 juni 1985, NJ 1985, 840, in welk geval evenwel niettemin de tussen pp. geldende voorwaarden een rol kunnen hebben gespeeld.

15 Deze rechtsontwikkeling heeft haar afronding gevonden in de algemene regeling van de opschortingsrechten in de Afd. 6.1.6A met de bijzondere regeling voor wederkerige overeenkomsten in de art. 6050402–6050404a NBW. Vgl. Van Zeben, ‘Parlementaire Geschiedenis’

4

Boek 6, p. 195 e.v., 992–1001. Ten aanzien van deze regelingen zijn geen wijzigingen voorgesteld.

Vgl. Voorstel van Invoeringswet Boeken 3–6 (vijfde gedeelte), nr. 17 541.

16 Ofschoon de Rb. haar in cassatie bestreden overweging (zie 10 hierboven) stelde in algemene termen, die meer passen bij de thans verouderde rechtspraak, bedoeld in de aanhef onder 14 hierboven, is het de vraag, of de Rb. het naar huidig recht geldende uitgangspunt — zoals uiteengezet — in dit bijzondere geval inderdaad miskende. De Rb. reageert immers op het geval, zoals dit aan haar is voorgelegd.

17 Het volgende is in dit kader van belang.

18 De Rb. werd in de eerste plaats geconfronteerd met een situatie, waarin een mogelijke tekortkoming van Bekaert in de nakoming van zijn verplichtingen uit de omstreden overeenkomst niet meer herstelbaar was. Vgl. voor het belang hiervan HR 4 maart 1977, NJ 1977, 337 (m.nt.

GJS). De inzet van het geschil is immers een stand op de huishoudbeurs, die van 16–25 april 1982 (zie 2 hierboven) werd gehouden.

19 Deze situatie sluit echter — ook al heeft de exceptie een dilatoir karakter — op zichzelf een beroep op opschorting van de eigen verplichting niet uit (vgl. ook slot onder 20), indien het — zoals i.c. — gaat om ‘tegenover elkaar staande verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten, omdat opschorting dan kan worden gebruikt als inleiding tot ontbinding van de overeenkomst, waardoor de schuldenaar van zijn verbintenis wordt bevrijd’; aldus Asser-Hartkamp 4.I* (1984), nr. 271, p.

184/185, waarbij diens ‘Compendium’(1984), nr. 385, p. 288. Vgl. art. 60106A03 onder b en art.

6050404a NBW, Van Zeben, ‘Parlementaire Geschiedenis’ Boek 6, p. 212, 213, 1001 bovenaan; Schoordijk, ‘Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het NBW Boek 6 (1979), p.

148/149; Streefkerk, ‘Opschortingsrechten en schuldeisersverzuim’ (Mon. NBW 32b, B-serie; 1987), p. 51.

20 Zoals uit voormelde literatuur ook blijkt, kan het opschortingsrecht ook worden gehanteerd op de grond dat hij niet voldoet aan een (daarnaast) tegenover van de eiser verlangde nakoming van een eventueel ontstane verplichting tot vervangende of aanvullende schadevergoeding. Vgl. ook HR 31 jan. 1958, NJ 1958,97 (m.nt. LEHR), AA 1957/58 (jrg. 7), p. 233 (m.nt. JHB), Hofmann-Abas I, 2 (1977), p. 335, 336, Asser-Rutten 4, II (1982), p. 347. De beide laatste schrijvers nemen aldaar stelling tegen Beekhuis in zijn aangehaalde noot op de grond dat de exceptie een opschorting is en geen beroep op een ‘verval’ inhoudt, waarbij Abas wijst op de betekenis van het huidige art. 1302 BW, hieronder onder 28 besproken.

21 Uit het onder 8 hierboven uit de memorie van grieven geciteerde volgt evenwel dat Droog geen ontbinding wenste, terwijl hij — ofschoon hij stelde schade te hebben geleden (memorie van grieven, p. 3 onderaan) — evenmin zodanige schadevergoeding verlangde.

22 Tegen deze achtergrond moest nu de Rb. beoordelen, of het beroep van Droog op de door hem gestelde tekortkomingen van Bekaert (wanprestatie) met betrekking tot de overeenkomst, die tot prestaties van dag tot dag gedurende de tijd van de huishoudbeurs verplichtte, zonder meer aan toewijzing van de door Bekaert van Droog gevorderde betaling over de gehele periode in de weg stond.

23 Hierbij is van belang de aard van de ingeroepen wanprestatie. Zoals uit de memorie van grieven, hierboven onder 8 geciteerd (vgl. voorts 5 hierboven), volgt, beriep Droog zich niet op nietnakoming maar op gedeeltelijke — wat de gordijnen betreft tot enkele dagen beperkte — of niet behoorlijke nakoming door Bekaert. Droog motiveerde dit met nadruk (vgl. 8b hierboven); hij had ook in de stand gewerkt en goederen van Bekaert verkocht. Hij wenste echter niettemin algehele afwijzing van de vordering van Bekaert. Vgl. art. 6050402 lid 2 NBW, Van Zeben, ‘Parlementaire

5

Geschiedenis’ Boek 6, p. 992 e.v. Streefkerk, t.a.p. (19 hierboven), p. 52 onder 18 en p. 58, 59 onder 22.2 (waarbij Asser-Thunnissen 5, III 1983, p. 348) schrijft: ‘Indien een prestatie voor een gedeelte blijvend onmogelijk is geworden, is opschorting door de wederpartij in evenredige mate uitgesloten’. Vgl. Van Zeben, t.a.p., p. 995, laatste twee alinea's. Vgl. ook Heyning-Plate, ‘Eigen richting tot zekerheid’, Prf. Rotterdam 1969, p. 52–57.

24 Een zover gaand gevolg zou Droog echter aan deze (in de zin als bovenbedoeld) beperkte wanprestatie — de Rb. geeft deze beperktheid aan door de bedoelde wanprestatie nader te omschrijven met de woorden ‘bestaande uit onvoldoende inrichting van de stand’ — in de hierboven onder 18 en 19 omschreven situatie niet kunnen verbinden, indien hij op die grond niet tevens ontbinding van de overeenkomst (met de daaraan verbonden verrekeningen en mogelijk vermeerderd met schadevergoeding) wenst (en dit succes heeft); aldus de Rb. Zoals reeds bleek onder 8 en 21 hierboven, wenste Droog dat echter niet.

25 In het licht van de stukken is de bestreden overweging van de Rb. dan ook niet op te vatten als berustende op een in het algemeen geldende rechtsopvatting, doch als gegeven in de omstandigheden van dit geval en in reactie op de stellingen van pp. De overweging sluit daarop aan.

26 Zo gezien, mist het cassatiemiddel feitelijke grondslag.

27 Gezien de hierboven aangehaalde gegevens komt dit oordeel ook niet onjuist voor. Zoals Uw Raad, HR 13 nov. 1964, NJ 1965, 161 (m.nt. GJS), overwoog wat onderdeel B betreft, dat in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard de stelling dat voor een succesrijk beroep op wanprestatie van de wederpartij tot afweer van een door deze ingestelde vordering niet nodig is een vordering tot ontbinding van de overeenkomst in reconventie in te stellen. Zoals dit naar de huidige stand van zaken te begrijpen valt, kunnen er omstandigheden zijn, waarin dit wel het geval is.

28 Zolang bij niet anders luidend beding of overeenstemming van pp. de ontbinding van de overeenkomst in rechte moet worden gevraagd — zoals in art. 1302 BW is bepaald — waarbij de rechter de bevoegdheid uit lid 4 heeft, zal voor zodanige ontbinding een vordering nodig zijn — die, indien door de verweerder ingesteld, een reconventie oplevert — anders dan bij de nietigheden als gevolg van dwang, dwaling, bedrog en handelingsonbekwaamheid, die door het beroep daarop worden geconstitueerd. Deze situatie wijzigt ingevolge art. 6050408 lid 1 NBW, Van Zeben, ‘Parlementaire Geschiedenis’ Boek 6, p. 1014 e.v. Vgl. hierover uitvoerig Heemskerk, ‘Eis in reconventie’, Prf. Leiden 1972, nr. 96, p. 213 e.v., die overigens — evenals Hofmann-Abas I, 2 (1977), p. 308 noot 1 — over het in de aanhef van dit nummer gestelde anders denkt, doch wordt bestreden door Asser-Rutten 4, II (1982), p. 329. Vgl. Pitlo-Bolweg 3 (1979), p. 118, 119; Stein, ‘Compendium van het burgerlijk procesrecht’ (1987), p. 122/123; Gerretsen in Kluwers losbladige ‘Burgerlijke Rechtsvordering’ Boek I, art. 250, aant. 5, p. 546b.

29 Ik laat het voor wat deze laatste kwestie betreft bij deze enkele aantekening, omdat het i.c. naar mijn inzien niet om dit processuele punt gaat, maar om de vraag, of een totale afweer van de gevorderde betaling kon slagen bij een gedeeltelijke wanprestatie (ondeugdelijke prestatie) van de eiser zelf zoals i.c. verondersteld, die niet meer door alsnog te presteren of anderszins kon worden hersteld, terwijl de verweerder die van het wel gepresteerde gebruik maakte geen ontbinding (met de daaraan verbonden verrekeningen en mogelijk schadevergoeding) wenst, noch (aanvullende) schadevergoeding verlangt.

30 Ik meen derhalve dat het middel, ofschoon het daarin besloten uitgangspunt juist te achten is (zie 13 hierboven), in het licht van de stellingen van pp. van dit geval in het bijzonder, niet zal kunnen slagen (25, 26 en 27 hierboven).

6

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep tot cassatie met veroordeling van eiser tot cassatie als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten, op deze behandeling gevallen en tot op het te wijzen arrest aan zijde van de niet verschenen verweerster te begroten op nihil.

Met noot van C.J.H. Brunner Noot 1 Dit arrest is van belang omdat het in klare taal verwoordt wanneer bij onvolledige of ondeugdelijke nakoming door de wederpartij de eigen prestatie geheel of gedeeltelijk mag worden opgeschort.

Dat opschortingsrecht, de zgn. exceptio non adimpleti contractus, is lange tijd door de HR niet erkend. Zie voor rechtspraak en literatuur Streefkerk, Mon. NBW B-32b, nr. 12. In HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 ging de HR om, toen hij de vraag of een partij bij een overeenkomst de eigen prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten bij gebrekkige nakoming door de wederpartij beheerst achtte door de eisen van redelijkheid en billijkheid die opgesloten liggen in de in art. 1374 lid 3 BW bedoelde goede trouw. In het NBW is de exceptie gecodificeerd in art. 6050402 e.v. die een uitwerking geven van de algemene regels voor het opschortingsrecht in art. 60106A01–6. Door Asser-Hartkamp I, nr. 261, en Streefkerk, a.w., nr. 4 wordt die regeling van het opschortingsrecht als geldend recht aangemerkt. Uit bovenstaand arrest blijkt, dat zij ook voor de HR richtsnoer is voor zijn beslissing. Opschorting wegens ondeugdelijkheid van de prestatie die de wederpartij heeft verricht is alleen mogelijk totdat de wederpartij haar prestatie zal hebben verbeterd of totdat de overeenkomst op grond van de wanprestatie zal zijn ontbonden en/of totdat schadevergoeding wegens die wanprestatie zal zijn toegekend. Daarmee is nog eens onderstreept dat een opschortingsrecht uitstel toestaat, maar niet afstel. Het opschortingsrecht is een materieel verweer tegen de vordering tot nakoming dat processueel door een dilatoire exceptie wordt geldend gemaakt. Zo terecht Asser-Schut, p. 230/231. Wordt nakoming gevorderd — meestal zal het gaan om betaling van de prijs voor de geleverde prestatie — dan zal de aangesprokene moeten kiezen of hij wegens de ondeugdelijkheid van de prestatie ontbinding van de overeenkomst wenst, dan wel of hij de overeenkomst in stand wil laten en hetzij verbetering van de prestatie of schadevergoeding eist. Hier koos de gedaagde noch voor het een, noch voor het ander. Maar daarmee verspeelde hij zijn opschortingsrecht. Wat hem toen restte was alleen nog de stelling, dat voor een gebrekkige prestatie die niet kan worden teruggegeven de overeengekomen tegenprestatie niet verschuldigd is. Met die stelling maakt de HR korte metten: de bevrijding van de eigen verplichting kan slechts door ontbinding van de overeenkomst worden bewerkstelligd.

2 In het algemeen zal ontbinding van de overeenkomst wegens de ondeugdelijkheid van de prestatie en het vorderen van schadevergoeding met instandlating van de overeenkomst tot eenzelfde uitkomst leiden. Dat is zeker het geval waar de gebrekkige prestatie naar haar aard niet kan worden teruggegeven. Hier ging het om zo'n geval: de voor de duur van een huishoudbeurs gehuurde stand was beweerdelijk niet ingericht zoals overeengekomen.

Ontbinding van de overeenkomst zou hebben opgeleverd, dat weliswaar de overeengekomen prijs niet verschuldigd was, maar wel de waarde van het ontvangen huurgenot zou moeten worden vergoed. Dat was dan immers onverschuldigd betaald. Zie Asser-Rutten-Hartkamp II, nrs. 530 ev., en voor het NBW waar van onverschuldigde betaling geen sprake is, omdat de ontbinding niet terugwerkt, art. 60504015. Zou niet de ontbinding worden gevorderd, maar alleen schadevergoeding, dan zou die schade worden gesteld op het verschil in waarde tussen de prestatie zoals zij had moeten worden verricht en zoals zij feitelijk is verricht. De overeengekomen prijs zal in het algemeen overeenkomen met de waarde van de prestatie zoals zij had moeten worden verricht. In deze zin ook Asser-Rutten-Hartkamp II, nr. 531.

In beide gevallen bestaat derhalve een recht op vermindering van de overeengekomen prijs in overeenstemming met de minderwaarde van de prestatie. De actio quanti minoris uit het romeinse recht die in art. 1543 aan de koper wordt gegeven ingeval de gekochte zaak een verborgen gebrek blijkt te hebben, is dan ook niet een uitzonderlijk vorderingsrecht, maar de uitwerking van een algemeen in ons recht bestaande mogelijkheid indien de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt en zij niet voor restitutie vatbaar is.

3

7

De Rb had het verweer van Droog dat de stand onvoldoende was ingericht en dat Bekaert dus wanprestatie had gepleegd, verworpen op de enkele grond dat Droog dan in reconventie ontbinding van de overeenkomst had moeten vorderen. Dat lijkt te betekenen, dat niet bij wege van verweer in conventie de ontbinding kan worden gevorderd. Hetzelfde geldt ook voor het vorderen van schadevergoeding wegens wanprestatie. Die opvatting is bij ons de heersende. Zie voor gegevens de conclusie OM nr. 28 waaraan toe te voegen Asser-Schut, p. 231.

Daartegenover staat de door Heemskerk, De eis in reconventie, diss. 1972, nr. 94–96, ontwikkelde opvatting dat het vorderen van ontbinding wegens wanprestatie door de gedaagde, in wezen is het voeren van verweer tegen de vordering tot nakoming. Die vordering zou dan ook als verweer moeten worden toegelaten op dezelfde manier als de vernietiging van een overeenkomst wegens wilsgebreken blijkens art. 1490 lid 3 BW als verweer kan worden gevorderd. Bij de opvatting van Heemskerk hebben Hofmann-Abas, p. 308, en Asser-Rutten-Hartkamp II, nr. 520, zich aangesloten. In het NBW is bij de Invoeringswet alsnog gekozen voor de toelating van een vordering tot ontbinding ter afwering van een op de overeenkomst steunende rechtsvordering. Zie art. 6050408a, art. 6020106a en art. 7010305.

Heeft de HR nu in deze controverse stelling genomen? Bockwinkel, NJB 1988, p. 1407 ev. meent van wel. Hij zegt dat de HR met dit arrest de illusies verstoort van degenen die menen dat men zich in conventie tegen een vordering tot nakoming zou kunnen verweren met een beroep op of zelfs een vordering tot ontbinding en/of schadevergoeding wegens wanprestatie (sub 2). Verderop (sub 16) zegt hij dat we een heel ander verbintenissenrecht en een ander procesrecht zouden moeten hebben waarin de gedaagde als verweer ontbinding en/of schadevergoeding kan vorderen zodat een reconventie overbodig is.

Ik deel dit standpunt niet. Het cassatieberoep is niet verworpen, omdat de Rb. terecht had geoordeeld dat ontbinding in reconventie had moeten worden gevorderd, maar omdat Droog aan zijn verweer ‘niet een (reconventionele) eis tot ontbinding van de overeenkomst noch een vordering tot vergoeding van door hem beweerde schade heeft verbonden’. Voor de bevrijding van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst is vereist ‘ontbinding van de overeenkomst ingevolge een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak’, niet dat bij vonnis in reconventie de overeenkomst door de rechter is ontbonden. Ik lees de uitspraak van de HR zo, dat — evenals in het NBW— ontbinding ook in conventie bij wege van verweer kan worden gevorderd.

Voldoende is dat de ontbinding is geeist en dat de rechter een uitspraak heeft gedaan die tot ontbinding strekt, dat wil zeggen waarin wordt vastgesteld dat de wanprestatie de ontbinding rechtvaardigt.

Ook is nog denkbaar dat de HR de kwestie in het midden heeft willen laten door bewoordingen te kiezen die in beide opvattingen passen. Daarmee zou dan een goede gelegenheid om duidelijkheid te scheppen ongebruikt zijn gelaten, wat ik betreuren zou en weinig aannemelijk acht. In elk geval zou het beter geweest zijn als de HR duidelijk had gezegd of ontbinding of een vordering tot schadevergoeding bij wege van verweer geldend gemaakt kan worden, of dat dat niet mogelijk is.

CJHB

8

NJ 1995, 26: Exceptio non adimpleti contractus Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam:

Hoge Raad Roelvink, Korthals Altes, Nieuwenhuis, Hartkamp Dinjens/Visser

Datum: Zaaknr:

23 september 1994 15407

LJN:

ZC1453

BW art. 6:262

Essentie Exceptio non adimpleti contractus.

Samenvatting Het oordeel dat het beroep op de exceptio non adimpleti contractus faalt op de enkele grond dat door degene die zich erop beroept, geen vordering (in rechte) tot nakoming is ingesteld, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het slagen van een beroep op die exceptie is immers in beginsel voldoende dat degene die zich erop beroept ten verwere tegen een eis tot nakoming, duidelijk te kennen geeft alsnog van de wederpartij nakoming te verlangen.

Partij(en) Johanna Maria José Dinjens, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.M.H. Hoogvliet, tegen Vissers Automaten B.V., te Brunssum, kantoorhoudende te Nuth, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Rechtbank: (…)

Vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend danwel onvoldoende gemotiveerd betwist en mede aan de hand van de niet betwiste inhoud van de producties staat ten processe vast: — dat partijen in of op omstreeks 24 december 1984 met elkaar zijn overeengekomen dat eiseres tegen betaling van ƒ 125 000 aan gedaagde zou leveren en voor haar zou inrichten het interieur van een restaurant volgens ontwerp van Houtindustrie Hunsruck GmbH, een en ander als nader omschreven in de opdrachtbevestiging van die datum gesteld op eiseresses briefpapier, aan de voet waarvan telkens vermeld is ‘op al onze transacties zijn van toepassing de Verkoopvoorwaarden gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht onder nummer 171/79’; — dat gedaagde ƒ 110 000 in mindering op voormeld bedrag betaald heeft.

Eiseresses vordering Eiseres vordert gedaagdes veroordeling tot betaling van een bedrag van ƒ 44 592,50 met rente en kosten. Daartoe heeft zij voor zover hier van belang gesteld dat zij haar verplichtingen jegens gedaagde uit hoofde van voormelde overeenkomst is nagekomen, dat gedaagde in gebreke blijft met de betaling van een bedrag van ƒ 38 750 en dat zij ingevolge bedoelde voorwaarden aanspraak maakt op incassokosten ad ƒ 5812,50 vermeerderd met ƒ 30 en op een rente van 1% per maand ingaande 1 mei 1985.

Het verweer van gedaagde Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist. Haar verweer komt — kort gezegd — op het volgende neer: a. De overeengekomen prijs van ƒ 125 000 was inclusief BTW, en dus niet, zoals eiseres gesteld heeft, nog te vermeerderen met 19% BTW. b. Eiseresses verkoopvoorwaarden zijn niet van toepassing omdat (primair) over toepasselijkheid daarvan niet gesproken is en (subsidiair) deze voorwaarden in het onderhavige geval volstrekt nietig zijn nu eiseres deze wil toepassen op een rechtshandeling die in strijd met haar statutaire doel is. c. Eiseres heeft jegens gedaagde wanprestatie gepleegd in verband waarmee gedaagde haar in gebreke heeft gesteld met sommatie alsnog deugdelijk te presteren, aan welke sommatie

9

eiseres geen gevolg heeft gegeven. Gedaagde heeft van de contractuele prijs een bedrag van ƒ 15 000 niet voldaan en zij is tot betaling van dit bedrag niet verplicht zolang de eiseres niet deugdelijk heeft gepresteerd, waarbij zij aanvoert dat de waarde van de niet of niet deugdelijk geleverde goederen en werkzaamheden hoger is dan ƒ 15 000.

BTW inclusief of exclusief?

Met betrekking tot het al dan niet in de overeengekomen prijs van ƒ 125 000 begrepen zijn van BTW overweegt de rechtbank dat in de opdrachtbevestiging van 24 december 1984 met geen woord over BTW gerept wordt. Ter comparitie is door partijen evenmin duidelijkheid verschaft. Nu er in de opdrachtbevestiging enkel staat dat de door gedaagde te betalen ‘prijs totaal ƒ 125 000’ is, is de rechtbank van oordeel dat het aan eiseres, conform haar aanbod daartoe, te bewijzen is dat hier werd bedoeld, en ook eenduidig door gedaagde zo is begrepen, dat de prijs van ƒ 125 000 exclusief BTW was.

De rechtbank komt mede tot deze opvatting door het feit dat niet goed begrijpelijk is waarom eiseres in de door gedaagde bij dupliek overgelegde facturen van 31 december 1984 en 4 januari 1985 deelbetalingen in rekening brengt van respectievelijk ƒ 15 000 inclusief BTW en ƒ 45 000 inclusief BTW, daarbij de verschuldigde bedragen exclusief BTW kennelijk via terugrekening van het bedrag inclusief BTW becijferd op respectievelijk ƒ 12 604,50 en ƒ 37 813,50.

Gebondenheid aan de algemene voorwaarden van eiseres Met betrekking tot de rechtsgeldigheid van en de gebondenheid aan de algemene voorwaarden van eiseres overweegt de rechtbank als volgt.

Gedaagdes verweer dat eiseresses verkoopvoorwaarden in dit geval nietig zouden zijn op grond van overschrijding van eiseresses statutaire doel, dient aanstonds te worden verworpen. De nietigheid van de hier aan de orde zijnde rechtshandeling, handelen buiten de doelomschrijving der vennootschap bij het aangaan van de eerder genoemde overeenkomst van 24 december 1984, kan op de voet van artikel 6 boek 2 BW alleen door de besloten vennootschap zelf worden ingeroepen.

Ook gedaagdes verweer inzake de toepasselijkheid van die voorwaarden kan haar niet baten: gedaagde zelf verklaarde ter comparitie dat, nadat de opdrachtbevestiging bij haar thuis was bezorgd, zij die samen met haar vriend heeft bestudeerd en ongeveer twee dagen later ten kantore van Vissers ondertekende. Deze gang van zaken wordt door eiseres bevestigd.

Blijkens de standaardnotitie aan de voet van elke pagina van deze opdrachtbevestiging worden de (algemene) ‘Verkoopvoorwaarden’ van eiseres op al haar transacties van toepassing verklaard. Indien gedaagde, die evenals eiseres ondernemer is, de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet had willen aanvaarden, zou het op haar weg hebben gelegen bij de ondertekening van de opdrachtbevestiging daaromtrent afwijkend te bedingen. Nu zij de opdrachtbevestiging op dit onderdeel onvoorwaardelijk heeft aanvaard, acht de rechtbank de algemene voorwaarden van eiseres op de onderhavige overeenkomst van toepassing.

De wanprestatie van eiseres Gedaagde stelt dat eiseres haar verplichting tot levering van het vorenomschrevene niet deugdelijk is nagekomen, en zij somt daartoe een aantal gebreken in eiseresses prestatie op.

Eiseres bestrijdt deze stelling, enerzijds door ontkenning van de gebreken, anderzijds door de stelling dat een deel der gestelde gebreken niet betrekking hebben op het overeengekomene.

De wanprestatie bestaat volgens gedaagde uit: 1. het te laat en niet volgens de overeenkomst leveren van (een deel van) het bestek, hetgeen eiseres in die zin niet betwist dat zij stelt dat zij het nog ontbrekende wel kan, maar door gedaagdes wanprestatie niet meer wil leveren. Dat niet als volgens de overeenkomst is geleverd betwist zij eiseres niet; 2. het roesten van de bladen onder de tafels. Dit wordt niet door eiseres betwist, maar zij wenst op grond van gedaagdes wanprestatie hieraan niets te doen totdat zal zijn betaald; 3. het niet deugdelijk zijn van de ventilatie, de ‘verluchting’, hetgeen eiseres betwist, stellende dat niets is overeengekomen; 4. het verkeerd plaatsen van een scheidingswand bij de toegangsdeur en het onjuist berekenen van de afstand tussen banken en tafels langs het raam. Eiseres zegt hiervan dat dit is uitgevoerd overeenkomstig het door gedaagde goedgekeurde ontwerp; 5. het in de keuken plaatsen van een volstrekt ondeugdelijke afzuiginstallatie, waarvan onder andere de motor te zwak is en de afvoerpijpen te smal zijn. Eiseres ontkent dat overeengekomen is dat zij deze installatie diende te plaatsen; 6. het leveren van een niet-overeengekomen merk koelkast, waarvan eiseres zegt dat

10

gedaagde na overleg instemde met de wijziging van deze leverantie; 7. het leveren van een magnetron met een niet-overeengekomen lager wattage, eiseres zegt dat er als volgens overeenkomst is geleverd; 8. het bestaan van een opvallend kleurverschil in de biezen van de lambrizering en de banken, hetgeen onesthetisch en storend is, terwijl ook de scheidingswand niet goed afgewerkt is. Eiseres stelt dat hiertegen nimmer geageerd is, en de scheidingswand wel naar behoren is afgewerkt.

Gedaagde schort op grond van eiseresses tekortkoming een deel van haar verplichtingen uit de overeenkomst op, zonder echter daaraan een vordering tot nakoming dan wel ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Zij volstaat met de stelling dat zij — uitgaande van het standpunt dat zij geen BTW over ƒ 125 000 verschuldigd is — met het niet-betalen van ƒ 15 000 nog geen genoegzame genoegdoening voor haar nadelen uit eiseresses wanprestatie heeft.

Uit deze processuele houding van gedaagde leidt de rechtbank af dat zij rechtens geen gevolgen aan eiseresses tekortschieten verbindt. Een beroep op haar opschortingsrecht kan niet dienen om zich van de verplichtingen uit de overeenkomst te bevrijden. Alleen indien zou blijken dat eiseres, gelet op de wijze waarop zij presteerde, door nakoming te verlangen zozeer in strijd met de goede trouw handelt, dat het bepaalde in art. 1374 lid 3 BW zou opgaan, en gedaagdes stellingen de strekking hebben hierop een beroep te doen, kan gedaagdes processuele houding zin hebben.

Gezien het door elk der partijen gedane bewijsaanbod, zal de rechtbank partijen opdragen om door middel van getuigen te bewijzen: door eiseres: dat zij een koelkast en een magnetron heeft geleverd zoals is overeengekomen, en voorzover daarvan is afgeweken, dat gedaagde met die afwijkende leverantie heeft ingestemd; door gedaagde: dat eiseres in een zeer ernstige mate toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van der partijen overeenkomst, strekkende tot levering en inrichting van het interieur van gedaagdes restaurant volgens ontwerp van Houtindustrie Hunsruck, meer in het bijzonder terzake van de punten 3, 4, 5 en 7 zoals die hierboven onder de beschrijving van de wanprestatie zijn opgenomen.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. (enz.)

Hof: (…)

4.3 Ten aanzien van grief II wordt het volgende overwogen.

Dinjens heeft een deel ten bedrage van ƒ 15 000 van de overeengekomen prijs niet voldaan. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van Vissers’ vordering tot betaling van dit bedrag op grond van wanprestatie van Vissers. Dinjens heeft zich daarbij beroepen op de exceptio non adimpleti contractus zonder daaraan van zijn kant een vordering te verbinden tot ontbinding, nakoming en/of schadevergoeding.

Een beroep op deze exceptio, dat in het ten deze van toepassing zijnde tot 1 januari 1992 geldende recht werd beheerst door het beginsel van de goede trouw van artikel 1374 lid 3 (oud) van het Burgerlijk Wetboek, is een beroep op een opschortingsrecht.

Door van zijn kant geen vordering in te stellen geeft Dinjens te kennen dat zijn betalingsverplichting niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers is vervallen. Dit standpunt is onjuist (HR 19–2-'88, NJ 89, 343). Bevrijding van de eigen verplichting van Dinjens kan slechts worden bereikt door ontbinding van de overeenkomst.

Het niet instellen van een vordering door Dinjens heeft gevolgen die niet terzijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw.

In die zin is grief II terecht voorgedragen.

4.4 De gevolgen hebben betrekking op de door Dinjens gestelde onvolledige en/of ondeugdelijke nakoming van de wederpartij. Ten aanzien daarvan faalt het beroep van Dinjens op de exceptio non adimpleti contractus. Dit betekent dat de in het dictum onder 2 van het bestreden vonnis aan Dinjens verstrekte bewijsopdrachten achterwege dienen te blijven als niet ter zake. (enz.)

Cassatiemiddel:

11

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft overwogen en op grond van die overwegingen heeft recht gedaan als in het bestreden arrest in rov. 4.3. en 4.4. is geschied, zulks ten onrechte, om de in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met elkaar te lezen redenen: I. In rov. 4.3. overweegt het Hof: (zie arrest hof; red.)

Dit oordeel van het Hof is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk c.q. onvoldoende met redenen omkleed. Op diverse plaatsen in de gedingstukken is zijdens eiseres tot cassatie aangegeven dat zij zich beriep op de exceptio non adimpleti contractus teneinde alsnog (behoorlijke) nakoming van verweerster in cassatie te bewerkstelligen. Onder die omstandigheden is een beroep op de exceptio non adimpleti contractus c.q. een opschortingsrecht zonder een vordering in te stellen rechtens toelaatbaar, hetgeen het Hof heeft miskend.

Zie: — conclusie van antwoord onder 5: ‘Gedaagde heeft eiseres ter zake voornoemde punten in gebreke gesteld en haar gesommeerd tot deugdelijke levering en uitvoering. Eiseres heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven’.

— conclusie van dupliek, pagina 3: ‘Het is derhalve eiseres die de eerste wanprestatie heeft gepleegd, zodat gedaagde terecht betaling weigert op grond van de exceptio n.a.c.’.

— conclusie van dupliek pagina 3: ‘Eiseres kan zich er niet op beroepen, dat zij, wegens het uitblijven van betaling van deze betwiste vordering, haar verplichtingen uit de overeenkomst niet hoeft na te komen’.

— conclusie van dupliek pagina 6: ‘Eiseres dient derhalve alsnog de overeengekomen koelkast te leveren’.

— conclusie van dupliek, pagina 7: ‘Gedaagde vraagt er akte van, dat eiseres niet heeft betwist, dat gedaagde haar in gebreke heeft gesteld en gesommeerd heeft tot deugdelijke levering’.

— conclusie na comparitie, pagina 4: ‘Gedaagdes verweer strekt ertoe de nakoming van haar betalingsverplichting op te schorten totdat eiseres aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dat eiseres dit al 5 jaren heeft nagelaten ontslaat haar uiteraard niet van deze verplichting. Gedaagde betaalt het bedrag van ƒ 15 000 zodra eiseres integraal en deugdelijk heeft geleverd’.

— memorie van antwoord, pagina 2: ‘Dinjens houdt de processtukken van de eerste aanleg in het geding en wenst de inhoud daarvan hier als herhaald en ingelast te zien beschouwd, inclusief haar bewijsaanbod.’

In die omstandigheden betekent het niet-instellen van een vordering (tot ontbinding, nakoming en/of schadevergoeding) geenszins dat eiseres tot cassatie te kennen gaf dat haar betalingsverplichting niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van verweerster tot cassatie is vervallen.

Voorzover in dit oordeel een rechtsoordeel moet worden gelezen is het onjuist. Voorzover het geen rechtsoordeel betreft is het in het licht van de stellingen die eiseres tot cassatie in het geding heeft betrokken onbegrijpelijk. Ten vervolge hierop is ook de overweging dat het niet instellen van een vordering door eiseres tot cassatie gevolgen heeft die niet ter zijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw onjuist.

II. Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.4.: (zie arrest hof; red.)

Dit oordeel dat voortbouwt op het onjuiste oordeel in rov. 4.3. is evenzeer onjuist vanwege de redenen hierboven uiteengezet.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Vissers — heeft bij exploit van 1 juli 1985 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Dinjens — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd Dinjens te veroordelen om aan Vissers te betalen een bedrag van ƒ 44 592,50, vermeerderd met 1% rente per maand over ƒ 38 750 ingaande 1 mei 1985.

Nadat Dinjens tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 31 oktober 1991 partijen bewijslevering opgedragen.

Tegen dit vonnis heeft Vissers hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 3 maart 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, Vissers getuigenbewijs opgedragen en de zaak naar de Rechtbank te Maastricht teruggewezen ter

12

verdere afdoening. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Partijen zijn op of omstreeks 24 december 1984 met elkaar overeengekomen dat Vissers tegen betaling van ƒ 125 000 aan Dinjens zou leveren en voor haar zou inrichten het interieur van een restaurant volgens ontwerp van Houtindustrie Hunsruck GmbH. Na levering heeft Dinjens ƒ 115 000 voldaan. Zij heeft zich tegen de vordering tot betaling van het resterende bedrag verweerd met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus, aanvoerende dat Vissers wanprestatie heeft gepleegd o.a. door onvolledige nakoming, levering van ondeugdelijke zaken en van andere zaken dan zijn overeengekomen.

3.2. De Rechtbank heeft Dinjens opgedragen te bewijzen dat Vissers in zeer ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft hiertoe overwogen dat het beroep op de exceptio non adimpleti contractus niet kan dienen om Dinjens te bevrijden van haar contractuele verplichtingen. Slechts indien zou blijken dat Vissers, gelet op de wijze waarop zij presteerde, door nakoming te verlangen, zozeer in strijd met de goede trouw handelt dat het bepaalde in art. 1374 lid 3 (oud) BW zou opgaan, zou, naar het oordeel van de Rechtbank, de processuele houding van Dinjens zin kunnen hebben.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld (rov. 4.3) dat Dinjens, door van haar kant geen vordering in te stellen, te kennen geeft dat haar betalingsverplichting ‘niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers is vervallen’, welk standpunt van Dinjens door het Hof, met verwijzing naar HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343, onjuist werd geacht. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het niet instellen van een vordering door Dinjens ‘gevolgen (heeft) die niet terzijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw’; in deze zin achtte het Hof de tweede door Vissers aangevoerde appelgrief, die betrekking had op de aan Dinjens gegeven bewijsopdracht, gegrond.

3.4. Tegen deze oordelen richt zich onderdeel 1 van het middel met het betoog dat de omstandigheid dat Dinjens van haar kant geen vordering heeft ingesteld, onder de in het onderdeel bedoelde omstandigheden — te weten dat zij op diverse plaatsen in de gedingstukken had aangegeven dat zij zich op de exceptio non adimpleti contractus beriep teneinde alsnog (behoorlijke) nakoming door Vissers te bewerkstelligen — niet betekent dat zij te kennen gaf dat haar betalingsverplichting is vervallen op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers.

Het onderdeel treft doel. Indien het Hof heeft bedoeld dat het beroep op voormelde exceptie faalt op de enkele grond dat door Dinjens geen vordering (in rechte) is ingesteld, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het slagen van een beroep op die exceptie is immers in beginsel voldoende dat degene die zich erop beroept ten verwere tegen een eis tot nakoming, duidelijk te kennen geeft alsnog van de wederpartij nakoming te verlangen.

Mocht het Hof evenwel tot uitdrukking hebben willen brengen dat Dinjens ten processe niet te kennen heeft gegeven dat zij van Vissers alsnog nakoming van de krachtens de overeenkomst op Vissers rustende verplichtingen verlangde, dan is dit oordeel van het Hof niet voldoende gemotiveerd in het licht van de in het onderdeel geciteerde passages uit de gedingstukken.

3.5. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen 's Hofs rov. 4.4, waarin het Hof voortbouwt op zijn door onderdeel 1 bestreden oordeel. Nu onderdeel 1 gegrond is gebleken, slaagt ook onderdeel 2.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 maart 1993; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Vissers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dinjens begroot op ƒ 1160,20 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1

13

Eind 1984/begin 1985 zijn partijen overeengekomen dat de verweerster in cassatie, Vissers, het interieur voor een horecazaak van eiseresse tot cassatie, Dinjens, zou leveren voor de prijs van ƒ 125 000. Na de levering heeft Dinjens een bedrag van ƒ 110 000 voldaan. Vissers vordert, voor zover in cassatie van belang, betaling van de resterende ƒ 15 000. Dinjens heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus, stellende dat Vissers wanprestatie heeft gepleegd. Deze wanprestatie bestond volgens Dinjens o.a. uit levering van ondeugdelijke zaken, onvolledige nakoming en levering van andere zaken dan overeengekomen.

2 De rechtbank heeft bij interlocutoir vonnis, voor zover in cassatie van belang, aan beide partijen bewijsopdrachten verstrekt met betrekking tot de nakoming van de overeenkomst door Vissers. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Uit de processuele houding van Dinjens leidde de rechtbank af dat zij rechtens geen gevolgen verbindt aan Vissers tekortschieten, nu Dinjens een deel van haar verplichtingen uit de overeenkomst opschort, zonder daaraan een vordering tot nakoming dan wel ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. De rechtbank heeft overwogen dat een beroep op haar opschortingsrecht Dinjens niet kan baten om zich van haar verplichtingen uit de overeenkomst te bevrijden. Volgens de rechtbank heeft de processuele houding van Dinjens dan ook alleen zin, indien zou blijken dat Vissers, gelet op de wijze waarop zij presteerde, door nakoming te verlangen zozeer in strijd met de goede trouw handelt, dat het bepaalde in art. 1374 BW (oud) zou opgaan en de stellingen van Dinjens de strekking hebben hierop een beroep te doen.

3 Tegen dit tussenvonnis heeft Vissers hoger beroep ingesteld. Voor zover in cassatie van belang, voerde zij de volgende grief aan: Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, althans expliciet aangenomen, dat geïntimeerdes stellingen de strekking zouden hebben een beroep te doen op art. 1374 lid 3 BW (oud) met betrekking tot de door appellante verlangde nakoming, die in strijd zou zijn met de goede trouw, gelet op de wijze waarop appellante zou hebben gepresteerd.

Bij arrest van 3 maart 1993 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, de bewijsopdracht aan Vissers gehandhaafd en die aan Dinjens laten vervallen en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. De zojuist weergegeven grief van Vissers heeft het hof gegrond geoordeeld.

Wat betreft het beroep op de exceptio non adimpleti contractus volgde het hof de redenering van de rechtbank. Door van haar kant geen vordering tot ontbinding, nakoming en/of schadevergoeding te verbinden aan het beroep op de exceptio, heeft Dinjens te kennen gegeven dat haar betalingsverplichting niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers is vervallen, aldus het hof. Dit standpunt achtte het hof, evenals de rechtbank, onjuist. Anders dan de rechtbank heeft het hof echter geoordeeld dat het niet instellen van een vordering door Dinjens gevolgen heeft die niet terzijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw. Het beroep op de exceptio non adimpleti contractus werd dan ook door het hof verworpen.

4 Tegen dit arrest heeft Dinjens (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Vissers is in cassatie niet verschenen. Dinjens heeft het cassatiemiddel schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel 5 Onderdeel I van het cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld. Het hof heeft het beroep van Dinjens op de exceptio non adimpleti contractus verworpen, niet op grond van een inhoudelijke beoordeling van de tegenover elkaar staande verplichtingen of van strijd met de goede trouw (zie laatstelijk HR 7 mei 1993, NJ 1993, 406 (Duijndam/De Kuiper)), maar op de enkele grond dat Dinjens geen vordering tot ontbinding, nakoming of schadevergoeding heeft ingesteld. Naar ik meen is hiermee de leer van de uitspraken van 19 febr. 1988, NJ 1989, 343 (Droog/Bekaert) en 21 febr. 1992, NJ 1992, 337 (Xerox Antilliana/Proexport Mercantil) onjuist toegepast, omdat een vordering niet steeds is vereist.

6

14

Vereist is dat de debiteur die zich op de exceptie beroept, te kennen geeft de exceptie niet te willen gebruiken als een middel om van haar verplichting bevrijd te worden, maar als een middel om uitstel van haar prestatieplicht te verkrijgen. Zij dient daarom hetzij ontbinding na te streven (behoudens uitzonderingsgevallen zoals HR 15 jan. 1993, NJ 1993, 193 (Oosterhuis/Buitenhuis) het enige middel om bevrijd te worden), hetzij nakoming of (vervangende) schadevergoeding te eisen. Voor ontbinding was onder het oude recht (behoudens afwijkend beding) een rechtsvordering nodig, naar nieuw recht niet meer. Voor schadevergoeding zal doorgaans een vordering nodig zijn, m.i. niet steeds; men denke aan het geval dat de aangesproken debiteur nog een andere schuld aan de eiser heeft en zich daarop beroept teneinde zijn gepretendeerde schadevergoedingsvordering met die schuld in verrekening te brengen. Voor nakoming tenslotte zal m.i. het instellen van een vordering in beginsel niet nodig zijn; voldoende is dat de debiteur heeft doen blijken alsnog nakoming door de eiser te verlangen. Verg. de conclusie voor het arrest van 7 mei 1993, b.a., nr. 8 onder d.

7 Indien het hof het voorgaande heeft miskend, geeft het arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof in de stellingen van Dinjens niet gelezen heeft dat zij nakoming van Vissers wenste, is 's hofs oordeel m.i. onbegrijpelijk, omdat de stellingen van Dinjens, zoals geciteerd in onderdeel I, m.i. geen andere uitleg toelaten dan dat een zodanig beroep op nakoming is gedaan.

8 Onderdeel II is gebaseerd op onderdeel I en moet het lot daarvan delen. Het slaagt dus m.i. eveneens.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

15

NJ 1998, 128: Huur woning / opschortingsrecht en recht tot ontbinding huurder m.b.t. huurbetaling i.v.m. gebreken gehuurde/geen ingebrekestelling vereist, maar verplichting gebreken te melden; stelplicht en bewijslast Instantie:

Hoge Raad

Datum:

6 juni 1997

Magistraten:

Snijders, Mijnssen, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohmann, Hartkamp

Zaaknr:

16312

Conclusie:

-

LJN:

ZC2389

Roepnaam:

Van Bommel/Ruijgrok

Noot:

P.A. Stein

BW art. 6:262; BW art. 6:265; BW art. 7A:1586; BW art. 7A:1588; NBW art. 7.4.2.5; NBW art.

7.4.2.7; NBWart. 7.4.3.12

Essentie Huur woning. Opschortingsrecht en recht tot ontbinding van huurder m.b.t. huurbetaling i.v.m. gebreken gehuurde. Geen ingebrekestelling vereist, maar verplichting gebreken te melden; stelplicht en bewijslast.

Samenvatting Uit de art. 7A:1586 aanhef en onder 2째, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten.

Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. Zonder dat kan de huurder zich m.b.t. zijn betalingsverplichtingen ook niet beroepen op het opschortingsrecht van art. 6:262. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.[1]

Partij(en) Elisabeth Theodora van Bommel, te Voorburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.Ph. de Witte, tegen Maria Josephina Ruijgrok-Ballering, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Rechtbank: 5.Beoordeling van het geschil 5.1 Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of Van Bommel al dan niet gerechtigd was betaling van de huurpenningen over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 achterwege te

16

laten in verband met de onderhoudstoestand van de woning, alsmede de vraag of zij de door haar ingehouden huurpenningen over die periode alsnog aan Ruijgrok dient te voldoen.

5.2 Vast staat dat de huurovereenkomst door Van Bommel is opgezegd per 1 augustus 1993, zodat in beginsel de huurbetalingen dienen te worden verricht tot die datum. In casu heeft Van Bommel gebruik gemaakt van een — haar naar haar mening toekomend — opschortingsrecht. Hiermee vervalt de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 echter niet.

5.3 Gelet op het voorgaande is de voorwaarde voor de reconventionele vordering vervuld.

5.4 Van Bommel heeft in reconventie ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voorzover het betreft de verplichting de huurpenningen over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 te betalen. Nu echter die gevorderde ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, kan dat niet tot het door Van Bommel gewenste resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) leiden. De vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort is dan ook voor de beslissing van het geschil niet relevant.

5.5 Ten overvloede overweegt de rechtbank dienaangaande echter nog dat Van Bommel niet heeft aangetoond dat een telegram aan Ruijgrok is verzonden noch wat de inhoud daarvan dan was.

Voorts heeft Van Bommel, blijkens de overgelegde enveloppe, de brief van 19 november 1992 omstreeks 15 december 1992 terug ontvangen, waaruit zij kon afleiden — nu gesteld noch gebleken is dat die brief ook per gewone post was verzonden — dat van haar dreigement geen huur meer te betalen door Ruijgrok (althans haar beheerder) geen kennis was genomen. Het had onder die omstandigheden op de weg van Van Bommel gelegen in ieder geval verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan (bijvoorbeeld telefonisch contact opnemen met Ruijgrok of haar beheerder), in welk laatste geval haar de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken.

5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter de vordering van Ruijgrok in conventie terecht heeft toegewezen en de vordering van Van Bommel in reconventie terecht heeft afgewezen.

Het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 13 april 1995 dient dan ook, met verbetering van gronden, zowel in conventie als in reconventie te worden bekrachtigd. De rechtbank zal een beslissing ten aanzien van het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 28 juli 1994 achterwege laten, nu partijen daarbij verder geen belang hebben.

Van Bommel zal tenslotte, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld vonnis waarvan beroep is omschreven (en als hier ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om een of meer van de navolgende, voorzover nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Eerste middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.2 overwogen dat Van Bommel in casu gebruik heeft gemaakt van een — haar naar haar mening toekomend — opschortingsrecht waardoor de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 echter niet vervallen is.

Toelichting: Van Bommel heeft in de procedure bij de rechtbank, en ook daarvoor bij de kantonrechter, aangevoerd dat zij gerechtigd was de huurbetalingen onbetaald te laten nu de woning sinds einde

17

1992 dermate grote onderhoudsgebreken vertoonde dat Van Bommel er niet meer in kon wonen.

Op grond daarvan acht zij de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 vervallen. Dit verweer jegens de vordering van Ruijgrok tot betaling van de huur over de genoemde periode is derhalve gebaseerd op schuldeisersverzuim van de kant van Ruijgrok op grond waarvan Van Bommel gezien artikel 6:59 BW haar huurbetalingen heeft opgeschort en in het kader van de procedure aan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting tot huurbetaling op grond van artikel 6:60 BW is vervallen, zodoende dat zij van de verbintenis tot het betalen van de huur over deze periode bevrijd is.

Tweede middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.4 bepaald dat de door Van Bommel gevorderde gedeeltelijke ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en niet tot het door Van Bommel gewenste resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) kan leiden.

Toelichting: Het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding is primair gegrond op artikel 6:60 BW, wat bepaalt dat, als de schuldeiser in verzuim is, de rechter op vordering van de schuldenaar kan bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn. Deze bevrijding heeft wel degelijk terugwerkende kracht, aangezien deze immers direct samenhangt met de opschorting door de schuldenaar van zijn verplichtingen of een gedeelte daarvan op grond van art. 6:59 BW. Ook het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 6:270 BW heeft bij duurovereenkomsten zoals de onderhavige wel degelijk terugwerkende kracht. In deze gevallen, zoals bij huur- en leverantiecontracten is vaak immers gedeeltelijke ontbinding in de tijd aangewezen. Mogelijk is ontbinding alleen voor de toekomst, alleen voor het verleden, voor de toekomst en een gedeelte van het verleden of voor het verleden en een gedeelte van de toekomst.

In casu gaat het dan om ontbinding alleen voor het verleden. Analoog aan artikel 6:258 BW kan aan de wijziging c.q. gedeeltelijke ontbinding terugwerkende kracht worden verleend.

Zelfs al zou het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding geen terugwerkende kracht hebben en niet kunnen gelden voor het verleden, doch nog heeft Van Bommel tijdig de gedeeltelijke ontbinding ingeroepen nu zij immers reeds bij aangetekende brief van 19 november 1992 aan Ruijgrok heeft laten weten de huurbetaling te staken (en dus de overeenkomst voor wat dat gedeelte betreft te ontbinden) zolang de onderhoudsgebreken niet waren opgelost. De gevorderde partiële ontbinding is derhalve slechts een bekrachtiging van de buitengerechtelijke ontbinding, die tijdig heeft plaatsgevonden.

Derde middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.5 overwogen dat het op de weg van Van Bommel had gelegen om, daar de aangetekende brief retour was ontvangen, verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan.

Toelichting: Van Bommel had reeds lang geklaagd over de onderhoudstoestand. Na het verzenden van een telegram, waarop geen reactie is gekomen heeft zij een aangetekende brief gezonden naar het aan haar verstrekte adres van de beheerder van Ruijgrok. Deze aangetekende brief is geretourneerd met de aantekening: ‘bericht van ontvangst achtergelaten d.d. 23–11–1992’ en ‘niet afgehaald’.

Aangezien tot dat moment op de onderhoudsklachten in het geheel niet werd gereageerd versterkte dit Van Bommel uitsluitend in haar mening dat Ruijgrok haar klachten niet serieus nam en geen enkele actie wou ondernemen, reden waarom Van Bommel geen andere mogelijkheid zag dan het niet meer betalen van de huur voor een woning waar zij ook feitelijk niet meer in kon wonen. Van Van Bommel hoefde en kon ook niet meer worden verwacht.

Voorts wordt voor het intreden van schuldeisersverzuim geen aanmaning vereist. Zodoende is het voor de beoordeling of Van Bommel terecht de huurbetalingen heeft opgeschort niet van belang of zij schuldeiser Ruijgrok al dan niet formeel in gebreke heeft gesteld. Voldoende is immers de feitelijke vaststelling dat Ruijgrok tekort geschoten is in haar verplichtingen als verhuurster.

Vierde middel:

18

In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.4 overwogen dat de vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort voor de beslissing van het geschil niet relevant is.

Toelichting: Centraal staat wel degelijk de vraag of Van Bommel terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort. Indien dat het geval is, dan kan de rechter immers vervolgens bepalen dat Van Bommel van haar verplichting tot betalen van de huur bevrijd is, c.q. dat de overeenkomst wat betreft het betalen van de huur over de periode dat er sprake is van schuldeisersverzuim is ontbonden. Ten onrechte is de rechtbank niet toegekomen aan deze — in casu — essentiële vraag.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Ruijgrok — heeft bij exploit van 6 december 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van Bommel — gedagvaard voor de Kantonrechter te 'sGravenhage en gevorderd Van Bommel te veroordelen om aan Ruijgrok te betalen een bedrag van ƒ 2584,38 met de wettelijke rente over ƒ 2197,14 vanaf 6 december 1993.

Van Bommel heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd tussen partijen gedeeltelijk de overeenkomst te ontbinden in die zin dat Van Bommel wordt ontslagen van haar verplichting tot huurbetaling over de periode januari/juli 1993.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1994 Van Bommel opgedragen te bewijzen dat de litigieuze woning niet bewoonbaar was in de periode januari 1993 tot en met juni 1993. Na enquête heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 13 april 1995 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft Van Bommel hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage.

Bij vonnis van 14 februari 1996 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie het bestreden vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Van Bommel is gedurende twintig jaren huurster geweest van de woning aan de Koningin Wilhelminalaan 311 te Voorburg, die haar door Ruijgrok werd verhuurd.

ii. De huurovereenkomst is geëindigd op 31 juli 1993, doordat zij door Van Bommel tegen die datum is opgezegd. iii. Van Bommel heeft de huurpenningen over de periode van 1 januari 1993 tot en met 1 juli 1993 tot een bedrag van ƒ 2197,14 onbetaald gelaten. iv. In conventie heeft Ruijgrok betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. Van Bommel heeft tot haar verweer aangevoerd dat de woning sinds het einde van 1992 dermate grote onderhoudsgebreken vertoonde dat zij er niet meer kon wonen. Van Bommel heeft op grond van dezelfde stelling voorwaardelijk in reconventie, zulks voor wat betreft de verplichting tot huurbetaling over de periode van 1 januari 1993 tot en met juli 1993, ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd.

3.2 De Kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen op de grond, kort gezegd, dat Van Bommel er niet in is geslaagd te bewijzen dat de woning gebreken vertoonde die haar onbewoonbaar maakten. De Rechtbank heeft het eindvonnis van de Kantonrechter met verbetering van gronden bekrachtigd. Zij heeft zulks gegrond op de overwegingen a. dat het in conventie door Van Bommel ingeroepen opschortingsrecht niet tot verval van de verplichting tot huurbetaling leidt en b. dat de in reconventie gevorderde ontbinding evenmin tot dit door Van Bommel gewenste resultaat kan leiden, nu die ontbinding ‘geen terugwerkende kracht heeft’. In haar gedachtengang ten overvloede heeft de Rechtbank tevens een oordeel gegeven over de vraag of de door Van Bommel gestelde mededelingen aan Ruijgrok deze ook hebben bereikt. Tegen een en ander richten zich de middelen.

19

3.3 Middel I strekt ten betoge dat het verweer van Van Bommel ter zake van het in conventie gevorderde was gegrond op schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:59 BW en dat zij in het kader daarvan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting tot huurbetaling op grond van art. 6:60 is vervallen. Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat zulks reeds in de feitelijke instanties aan het verweer ten grondslag is gelegd. Het kan voorts niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.

3.4 Bij de beoordeling van de middelen II-IV moet het volgende worden vooropgesteld.

Uit de art. 7A:1586, aanhef en onder 2°, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd, zulks — behoudens hetgeen hierna zal worden overwogen — met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. Dit strookt met het feit dat in elk geval in de periode tussen het ontstaan van de verhindering van het gebruik en het tijdstip dat de verhuurder redelijkerwijs in staat is aan de huurder wederom het volledige gebruik van de zaak te verschaffen, nakoming door de verhuurder van zijn in art. 7A:1588 bedoelde verplichting ‘tijdelijk onmogelijk’ is in de zin van art. 6:265 lid 2. In die periode komt de verhindering van het gebruik door het gebrek derhalve voor risico van de verhuurder. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten.

Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. De huurder die zonder melding te maken van het gebrek zijn verplichting tot huurbetaling opschort, kan zich te dier zake evenmin op het opschortingsrecht van art. 6:262 beroepen. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.

Het voorgaande strookt ook met de gedachten die ten grondslag liggen aan hetgeen wordt voorgesteld in het voorontwerp voor titel 7.4 betreffende huur, in het bijzonder de art. 7.4.2.5, 7.4.2.7 en 7.4.3.12. Daarbij verdient nog aantekening dat in deze zaak niet door de verhuurder is betoogd dat het ontstaan van de gebreken aan de huurder zelf is toe te rekenen.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat middel II gegrond is, voor zover het erover klaagt dat de Rechtbank in haar rov. 5.4 uit het ontbreken van terugwerkende kracht als bedoeld in art. 6:269 heeft afgeleid dat ontbinding van de huurovereenkomst de huurder niet over een reeds afgelopen periode van zijn verplichting tot huurbetaling kan bevrijden. Dat dit wel kan, volgt immers uit de tweede zin van art. 6:271.

Zulks kan evenwel niet tot cassatie leiden. In rov. 5.5 van de Rechtbank ligt immers besloten dat de Rechtbank tot het feitelijk oordeel is gekomen dat niet is komen vast te staan dat in dit geval de verhuurder op afdoende wijze van de gebreken op de hoogte is gesteld. De Rechtbank is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de stellingen van Van Bommel ter zake van de bekendheid van de verhuurder met de door haar gestelde gebreken slechts inhielden dat zij aan Ruijgrok eerst een telegram en vervolgens een aangetekende brief heeft gestuurd, die evenwel onafgehaald is teruggekomen. Het verzenden van een telegram van de gestelde inhoud heeft de Rechtbank niet

20

aangetoond geacht. Ter zake van de aangetekende brief heeft de Rechtbank geoordeeld dat, nu deze onafgehaald was teruggekomen, Van Bommel verdere actie had moeten ondernemen en dat haar dan de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken. Een en ander is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het gevolg daarvan is dat er in deze zaak van moet worden uitgegaan dat geen mededeling betreffende de gebreken de verhuurder heeft bereikt. Door Van Bommel is voorts niet gesteld dat de verhuurder de gebreken reeds uit anderen hoofde kende. In deze omstandigheden is een ontbinding als hier gevorderd blijkens het voorgaande uitgesloten.

3.6 Het voorgaande brengt tevens mee dat alle klachten van de middelen III en IV falen. Voor zover middel III ervan uitgaat dat reeds lang over de onderhoudstoestand was geklaagd, mist het feitelijke grondslag, nu de Rechtbank dit kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk niet in de stellingen van Van Bommel, zoals deze in hoger beroep waren gepreciseerd, heeft gelezen.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Bommel in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ruijgrok begroot op nihil.

ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Eiseres tot cassatie, Van Bommel, is gedurende 28 jaar huurster geweest van de woning aan de Koningin Wilhelminalaan 311 te Voorburg. Verhuurster van deze woning was laatstelijk de verweerster in cassatie, hierna Ruijgrok te noemen.

De huurovereenkomst is door opzegging zijdens Van Bommel geëindigd op 31 juni 1993.

Van Bommel heeft de huurpenningen over de periode vanaf januari tot en met juni 1993 onbetaald gelaten; het betreft een bedrag van in totaal ƒ 2197,14.

2 Bij dagvaarding van 6 december 1993 heeft Ruijgrok Van Bommel gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd haar op grond van de voorgaande feiten te veroordelen tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 2197,14, alsmede de wettelijke rente hierover en de door haar gemaakte incassokosten ad ƒ 387,24.

Van Bommel verweerde zich tegen deze vordering met het betoog dat de woning onderhoudsgebreken vertoonde, waardoor de woning voor haar niet bewoonbaar was, mede gezien haar gevorderde leeftijd en haar longkwaal. Derhalve was zij genoodzaakt geweest gedurende de periode januari tot en met juni 1993 elders te verblijven. Voorts stelde Van Bommel dat zij in december 1992 de beheerder van de woning, Continent BV, middels een telegram en een aangetekende brief van deze situatie op de hoogte had gesteld, waarbij zij had aangekondigd haar huurbetalingen te zullen staken indien geen maatregelen zouden worden getroffen.

Nu zij in de genoemde periode vanaf januari 1993 geen huurgenot had gehad, achtte zij zich ontslagen van haar verplichting tot betaling van huurpenningen, althans stelde zij gerechtigd te zijn deze betaling op te schorten. In (voorwaardelijke) reconventie vorderde zij op grond van het voorgaande gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst voorzover het haar betalingsverplichting in voornoemde periode betrof.

Ruijgrok betwistte dat sprake was van onderhoudsgebreken. Daarnaast betwistte zij dat Van Bommel haar op enigerlei wijze had geïnformeerd of gesommeerd met betrekking tot haar klachten over de staat van de woning.

3 Bij tussenvonnis van 28 juli 1994 werd Van Bommel toegelaten tot het bewijzen van haar stelling dat de woning in de periode januari tot en met juni 1993 niet bewoonbaar was. Vervolgens wees de kantonrechter in zijn eindvonnis van 13 april 1995 de vordering toe, aangezien hij van oordeel was dat Van Bommel niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Terloops overwoog de kantonrechter daarbij nog aangaande het telegram en de aangetekende brief (r.o. 2, tussen haakjes):

21

‘Wat dit laatste betreft is de stelling van Ballering (= Ruijgrok, ASH) juist dat niet gebleken is dat het door Van Bommel gestelde telegram d.d. 12 november 1992 en de genoemde brief van 19 november 1992 Ballering hebben bereikt.’

4 Vergeefs stelde Van Bommel hoger beroep in. Haar grieven richtten zich tegen de bewijsopdracht (1), tegen het oordeel dat zij niet in haar bewijsopdracht was geslaagd (2), tegen het hiervoor geciteerde oordeel dat van ontvangst van een telegram of brief niet was gebleken (3) en tegen de kostenveroordeling in voorwaardelijke reconventie (4).

5 In het bestreden vonnis van 14 februari 1996 overwoog de Rechtbank te 's-Gravenhage allereerst dat vaststaat dat de huurovereenkomst eerst op 1 augustus 1993 is geëindigd en dat daaruit volgt dat Van Bommel in beginsel huur diende te betalen tot die datum. Wat er ook zij van het gepretendeerde opschortingsrecht, Van Bommels betalingsverplichting was daarmee niet vervallen, aldus de rechtbank (r.o. 5.2).

Vervolgens verwierp de rechtbank Van Bommels beroep op de in reconventie gevorderde (gedeeltelijke) ontbinding. Daarbij overwoog zij (r.o. 5.4): ‘Nu echter die gevorderde ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, kan dat niet tot het door Van Bommel gewenste resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) leiden. De vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort is dan ook voor de beslissing van het geschil niet relevant.’

Ten overvloede overwoog de rechtbank (r.o. 5.5) nog dat: ‘... Van Bommel niet heeft aangetoond dat een telegram aan Ruijgrok is verzonden noch wat de inhoud daarvan dan was. Voorts heeft Van Bommel, blijkens de overgelegde enveloppe, de brief van 19 november 1992 omstreeks 15 december 1992 terug ontvangen, waaruit zij kon afleiden — nu gesteld noch gebleken is dat die brief ook per gewone post was verzonden — dat van haar dreigement geen huur meer te betalen door Ruijgrok (althans haar beheerder) geen kennis was genomen. Het had onder die omstandigheden op de weg van Van Bommel gelegen in ieder geval verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan (bijvoorbeeld telefonisch contact opnemen met Ruijgrok of haar beheerder), in welk laatste geval haar de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken.’

Vervolgens bekrachtigde de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter.

6 Tegen dit vonnis stelde Van Bommel — tijdig — beroep in cassatie in, waarbij zij een viertal middelen formuleerde. Tegen Ruijgrok is verstek verleend. Daarop heeft Van Bommel, zonder nadere schriftelijke toelichting van haar stellingen, arrest gevraagd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5 Middel I is gericht tegen r.o. 5.2, waar de rechtbank overweegt dat de verplichting van Van Bommel niet is vervallen door hantering van het opschortingsrecht. Het middel acht deze beslissing onjuist, omdat Van Bommel de opschorting zou hebben gebaseerd op art. 6:59 BW (schuldeisersverzuim zijdens Ruijgrok) en in overeenstemming daarmee bevrijding van haar verplichting op grond van art. 6:60 zou hebben verzocht. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld.

De stelling dat Van Bommel haar bevoegdheid tot opschorting zou hebben gebaseerd op schuldeisersverzuim is in de procedure niet eerder geformuleerd; het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in de stellingen van Van Bommel geen beroep op schuldeisersverzuim heeft gelezen.

Bovendien zou zulks niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank: het is duidelijk dat art. 6:60 door de rechter niet is toegepast, zodat de verplichting van Van Bommel is blijven bestaan.

6 Middel II komt op tegen r.o. 5.4, eerste zin. De eerste klacht (betreffende art. 6:60) bouwt voort op middel I, en behoeft dus geen behandeling. Volgens de tweede klacht heeft de rechtbank miskend dat het feit dat de ontbinding wegens niet-nakoming geen terugwerkende kracht heeft (art. 6:269), niet wegneemt dat gedeeltelijke ontbinding (art. 6:270) in dier voege mogelijk is dat een partij wordt bevrijd van haar verplichting over een periode voorafgaand aan het

22

ontbindingsvonnis. Deze klacht wordt m.i. terecht voorgesteld; zie Asser-Hartkamp II, nrs. 525 en 529.

In verband met het voorgaande behoeft hetgeen in de derde alinea van de toelichting wordt opgemerkt geen behandeling. Het omtrent de brief van 19 november 1992 opgemerkte stuit overigens af op r.o. 5.5, zie hierna.

De gegrondheid van de tweede klacht kan niet tot cassatie leiden, aangezien de beslissing van de rechtbank zelfstandig wordt gedragen door r.o. 5.5, welke rechtsoverweging in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Zie hierna, nr. 7.

7 Middel III bestrijdt r.o. 5.5, voorzover daarin is beslist dat het op de weg van Van Bommel had gelegen om nadat zij de brief van 19 november 1992 terug had ontvangen, verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan. Het middel voert daartegen aan dat het terug ontvangen van de brief van Van Bommel in haar mening versterkte dat Ruijgrok haar klachten niet serieus nam, aangezien ‘tot dat moment op de onderhoudsklachten in het geheel niet werd gereageerd’.

Dit laatste mist echter grondslag in de gedingstukken. In de vonnissen van de feitenrechters is niet vastgesteld dat Van Bommel eerder bij Ruijgrok of bij de beheerder over de onderhoudstoestand van het gehuurde heeft geklaagd. Van Bommel heeft dat wel gesteld (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie nr. 4), maar het is door Ruijgrok ontkend (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie nr. 4; conclusie van antwoord na enquête nrs. 2 en 3). Na de conclusie van antwoord heeft Van Bommel haar stelling niet herhaald, maar integendeel in haar conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie nr. 5 doen opmerken dat zij pas actie heeft ondernomen nadat Bouw- en Woningtoezicht haar had verteld (hetgeen in de herfst van 1992 is geweest) dat zij als huurster ook rechten had. Onder deze omstandigheden kan in cassatie niet — ook niet veronderstellenderwijs — van de juistheid van de stelling worden uitgegaan.

Hetgeen voorts wordt opgemerkt over schuldeisersverzuim behoeft om de voormelde reden geen behandeling.

8 Middel IV is gericht tegen de tweede zin van r.o. 5.4, waar de rechtbank heeft overwogen dat voor de beslissing van het geschil niet relevant is of Van Bommel al dan niet terecht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort. Voor de rechtbank was dit de conclusie uit haar opvatting over de mogelijkheid van ontbinding, welke opvatting terecht door middel II wordt bestreden (zie hiervóór, nr. 6). Toch kan het middel niet tot cassatie leiden, omdat de klacht tegen r.o. 5.5 faalt.

Als gevolg daarvan moet er immers in cassatie van worden uitgegaan dat het aan Van Bommel is toe te rekenen dat Ruijgrok onkundig is gebleven van haar klachten, zodat de rechtbank — bij gebreke van de ingevolge art. 6:265 lid 2 vereiste ingebrekestelling — niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kon komen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Met noot van P.A. Stein Noot Gebreken van de gehuurde zaak De huurovereenkomst ondergaat niet alleen de invloed van de speciale bepalingen die op huur en verhuur betrekking hebben; het is een wederkerige overeenkomst en de algemene regels die hetzesde boek BW daarvoor inhoudt, gelden tevens voor de huurovereenkomst, voor zover in de bijzondere bepalingen daarvan niet wordt afgeweken. Zo heeft het kunnen gebeuren dat een opschorting van de huurbetaling door de huurder wegens gebreken van de gehuurde woning de Hoge Raad heeft genoodzaakt tot een uitspraak op het gebied van de wederkerige overeenkomst in het algemeen.

De voornaamste vragen Ik geef eerst een overzicht van de voornaamste vragen die in het bovenstaande arrest moesten worden beslist.

1

23

Is de huurder gerechtigd eigenmachtig de betaling van de huurpenningen in te houden, als de gehuurde zaak fundamentele gebreken vertoont?

2 Kan de huurder, ook als hij met minder ernstige gebreken van het huurpand wordt geconfronteerd, daaraan het recht ontlenen om betaling van de huurpenningen in te houden?

3 Maakt het voor de beantwoording van de vragen onder (1) en (2) nog verschil wat de oorzaak is van de door de huurder aangevoerde gebreken?

4 Dient de huurder, die tot stopzetting van de betaling van de huurtermijnen overgaat, de verhuurder eerst in gebreke te stellen?

Opschorting en ontbinding vroeger en nu Al deze vragen dienen te worden beantwoord aan de hand van de nieuwe bepalingen inzake opschortingsrechten in boek 6 BW, die in veel opzichten anders zijn dan die van het vroegere wetboek. Ik wil hier alleen de meest belangrijke wijzigingen vermelden. Vroeger (volgens de gebruikelijke interpretatie van art. 1302 BWoud) was wanprestatie grond tot ontbinding van wederkerige overeenkomsten; tegenwoordig (volgens art. 6:265 lid 1 BW) is dat de tekortkoming, zodat ontbinding ook mogelijk is als de debiteur door overmacht niet aan zijn prestatieplicht kan voldoen (Asser-Hartkamp, Verb.r. II nr. 514; C.C. van Dam en E.H. Hondius, Het NBW in 400 trefwoorden, Kluwer Deventer 1990, blz. 259). Volgens de vroegere wet (wederom: art. 1302 BWoud) was voor ontbinding van een wederkerige overeenkomst een rechterlijk vonnis vereist; volgens de tegenwoordige wet (art. 6:267 BW) is de buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring mogelijk naast de ontbinding door rechterlijk vonnis (Asser-Hartkamp, Verb.r. II nr. 518). Tegenwoordig is in het wetboek (art. 6:52 en 262 BW) uitdrukkelijk geregeld dat de debiteur van een wederkerige overeenkomst — zoals hier de huurder — zich van een opschortingsrecht kan bedienen, wanneer de wederpartij — de verhuurder — haar verbintenis niet is nagekomen. In de vroegere wet kwam een zo algemene bepaling niet voor, al werd de exceptio non adimpleti contractus wel in de rechtspraak erkend. Aan de andere kant heeft de wet de terugwerkende kracht van de ontbinding, die vroeger gekoppeld was aan de ontbindende voorwaarde als grondslag voor de bevoegdheid tot ontbinding, laten vervallen (art. 6:269BW).

Tenslotte kent het huidige wetboek de gedeeltelijke ontbinding van een wederkerige overeenkomst in die vorm, dat de overeenkomst in stand blijft maar de prestaties worden verminderd (art.

6:270 BW).

Beantwoording van de vragen Wij komen nu tot een beantwoording van de vorenbedoelde vragen op de grondslag van het bovenstaande arrest van de Hoge Raad. ad 1. De huurder is krachtens het hem toekomende opschortingsrecht gerechtigd om de betaling van de huurpenningen op te schorten ingeval de verhuurde zaak zo ernstige gebreken vertoont dat deze voor hem in feite onbruikbaar is geworden; zulks in afwachting van de gerechtelijke of buitengerechtelijke ontbinding (RO 3.4, tweede al., aan het einde). ad 2. Mocht het gebrek het gebruik van de gehuurde zaak slechts gedeeltelijk aantasten, is de huurder gerechtigd om de betaling van een deel van de huurpenningen in te houden en de huurovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, al naar gelang de ernst van het gebrek; ingeval van gedeeltelijke ontbinding wordt de huursom verlaagd (art. 270 BW). Op grond van het vorenstaande arrest valt voorts aan te nemen dat de huurder bevoegd is, in afwachting van de ontbinding van de huurovereenkomst de betaling van de huurpenningen gedeeltelijk in te houden. In zijn arrest van 30 juni 1978, NJ 1978, 693(GS) en AA 1978, 647 (PAS) heeft de Hoge Raad nog beslist dat de huurder die niet met fundamentele gebreken te maken heeft, van de exceptio non adimpleti contractus geen gebruik kan maken. Toen was nog het vroegere wetboek van kracht, waarin een gedeeltelijke ontbinding op de voet van art. 270 (instandhouding van de overeenkomst met vermindering van de prestaties) niet voorkwam. ad 3. De verhindering van het gebruik door de huurder ligt in de risicosfeer van de verhuurder, ook al ontstond het gebrek door overmacht, zoals de bekende blikseminslag, aardbeving of watersnood, zodat ook onder die omstandigheden opschorting van de huurbetaling kan

24

plaatsvinden (RO 3.4, tweede al.). Risicosfeer betekent hier dat door het gebrek de gehoudenheid van de huurder tot betaling van de huursom geheel of gedeeltelijk vervalt. ad 4. Voor de hantering van het opschortingsrecht in afwachting van de ontbinding is een ingebrekestelling niet vereist; dat vloeit voort uit de omstandigheid dat het gebrek een tekortkoming oplevert, ook als deze buiten schuld of toedoen van de verhuurder is ontstaan. Het begrip tekortkoming heeft in het BW een neutrale inhoud; het duidt op elke vorm van niet presteren, ongeacht de oorzaak (RO 3.4; tweede al., aanhef). Wel heeft de Hoge Raad de wettelijke regeling aangevuld en in het vorenstaande arrest beslist dat de huurder, alvorens de huurbetaling op te schorten, eerst de verhuurder van het gebrek op de hoogte dient te stellen (RO 3.4, derde al.) en dit geldt zowel wanneer de inhouding van de huurbetaling plaats vindt krachtens het opschortingsrecht van de huurder als wanneer dat geschiedt in het kader van een volledige of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst. Alleen wanneer de huurder kan aantonen dat de verhuurder met het gebrek bekend was is die mededeling overbodig. Deze mededelingsplicht ontleende de Hoge Raad aan art. 7.4.2.5van het NBW. De huurder kan volgens deze bepaling ingeval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van het gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen, van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder, tot die waarop het gebrek is verholpen. Deze nog niet ingevoerde regel van het huurrecht werd in het vorenstaande arrest tot algemeen beginsel van verbintenissenrecht verheven.

De oudste tekortkoming Veronderstellen wij tenslotte dat de huurder, die met een ernstig gebrek van de gehuurde woning te maken heeft en de verhuurder daarvan heeft verwittigd, de huurbetalingen eigenmachtig stopzet, waarna de verhuurder hem aanspreekt tot betaling. De rechtbank meende dat de huurder niet aan een veroordeling tot betaling kan ontkomen door in reconventie ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen, omdat de regel dat de oudste tekortkoming of wanprestatie (die van de verhuurder) de overeenkomst ontbindt, in ons recht niet meer geldt door de afschaffing van de terugwerkende kracht van de ontbinding; evenzo Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, blz. 70.

Dit oordeel is evenwel door de Hoge Raad onjuist bevonden: de afschaffing van de terugwerkende kracht belet niet om aan te nemen dat door de ontbinding de verplichting van de huurder tot huurbetaling vervalt vanaf het moment van het ontstaan van het gebrek (RO 3.4, tweede al.). De opvatting van de rechtbank, logisch als zij is, laat de huurder in de kou die ondanks de geconstateerde gebreken doorgaat met huurbetaling, terwijl hij nadien ontbinding van de huurovereenkomst verkrijgt. Hij is nu gerechtigd tot ongedaanmaking van de verrichte betalingen overeenkomstig art. 6:271 BW. Schuldeisersverzuim De huurder heeft in het huidige wetboek nog een andere methode gekregen om de eis tot huurbetaling van de verhuurder, wiens tekortkoming van eerdere datum was, te doen stranden.

Het gebrek levert voor de verhuurder volgens art. 6:59 BW een vorm van schuldeisersverzuim op ten aanzien van de contraprestatie (de huur): zolang de schuldeiser (de verhuurder) in verzuim verkeert, is de schuldenaar (de huurder) de contraprestatie niet verschuldigd (art: 6:61 lid 2 BW).

Zo kan de huurder de vordering van de verhuurder afweren zonder een reconventionele vordering tot ontbinding in te stellen. Dit aspect heeft in de onderhavige procedure geen rol gespeeld, omdat er pas in cassatie een beroep op werd gedaan (middel I en RO 3.3). Aannemelijk is op grond van het besproken arrest van de Hoge Raad dat het schuldeisersverzuim als bedoeld in art. 59, in navolging van hetgeen in het vorenstaande arrest werd beslist, pas kan intreden als de wederpartij van de in verzuim geraakte schuldeiser deze op het intreden van het gebrek attent heeft gemaakt.

Het arrest is besproken door J.P. Jordaans in Bb 1997, blz. 189; C.A. Streefkerk in NTBR 1998, blz.

1; M.H. Wissink in NbBW 1998, blz. 2; A.S. Rueb in NJB 1998, blz. 157.

PAS

25

NJ 2004, 51: Wanprestatie; aan beroep op opschorting te stellen eisen.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

24 oktober 2003

Magistraten:

P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

C01/335HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

AF9413

Roepnaam:

-

BW art. 6:52; BW art. 6:53; BW art. 6:54; BW art. 6:55; BW art. 6:56; BW art. 6:57

Essentie Wanprestatie; aan beroep op opschorting te stellen eisen.

Voor een geslaagd beroep op opschorting is voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder m.b.t. de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, is niet vereist dat de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak maakt op vervanging.

Samenvatting Kopers hebben van verkoper potten gezeefde Turkse honing met raat gekocht. De verkoper heeft de garantie gegeven dat, indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen. De honing bleek te zijn versuikerd. De kopers hebben aan de verkoper slechts een deel van de koopprijs betaald. De verkoper heeft hierop gevorderd de verkopers te veroordelen tot betaling van het restant van de koopprijs; in reconventie hebben de kopers ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en terugbetaling van het reeds betaalde bedrag.

Het hof heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

Terechte klacht over het oordeel van het hof dat de vraag, of kopers bevoegd waren tot opschorting van de betaling in afwachting van vervanging van de honing, niet aan de orde komt aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting minstgenomen vereist zou zijn dat kopers in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging. Voor een geslaagd beroep op opschorting is immers voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst.

Partij(en) 1. De vennootschap onder firma Ankara Export, te Helmond, 2. Ismail Temizkan, te Helmond, 3. Cebrail Temizkan, te Helmond, 4. Osman Temizkan, te Helmond, eisers tot cassatie, adv. mr. B. Winters, tegen De rechtspersoon naar Turks recht Öz-Et Tarim Ürünleri Sanay ve Ticaret A.S, te Alsancak-Izmir, Turkije, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1 Het hof stelt voorop dat partijen thans, anders dan in de procedure in eerste aanleg, er kennelijk van uitgaan dat Nederlands recht van toepassing is.

4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

In januari 1998 hebben Ankara Export c.s. van Öz-Et Tarim levensmiddelen gekocht voor de prijs van US $ 62 629,90, waaronder in glazen potten verpakte gezeefde Turkse honing met raat van het merk Wildblüte voor een totaalbedrag van US $ 47 628. Öz-Et Tarim gaf daarbij de garantie af

26

dat, in geval de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze honing door haar zou worden vervangen, waarbij gold dat de deksels niet open gemaakt mochten zijn, de honing niet aan vele temperatuurswisselingen onderhevig mocht zijn geweest en niet voortdurend opgeslagen mocht zijn geweest bij een temperatuur van minder dan 15øC. Medio februari 1998 heeft Öz-Et Tarim de levensmiddelen, waaronder de honing, aan Ankara Export c.s. geleverd. Uit de factuur blijkt dat het gaat om 30 240 potten honing. Voordat de goederen werden geleverd hadden Ankara Export c.s. aan Öz-Et Tarim als voorschot betaald een bedrag van US $ 6825. Voorts werd vóór de levering aan Öz-et Tarim een wissel ter hand gesteld, welke echter eerst betaalbaar was per 30 maart 1998. Korte tijd na de levering bleek dat een deel van de potten honing aan het versuikeren was geraakt. Behoudens de hiervoor genoemde aanbetaling hadden Ankara Export c.s. toen nog niets betaald. Op 2 april 1998 hebben Ankara Export c.s. aan Öz-Et Tarim een bedrag van US $ 30 000 betaald. De rest van de koopsom, US $ 25 804,90, is onbetaald gebleven. Op 25 juni 1998 heeft de toegevoegd kandidaat-deurwaarder op verzoek van Ankara Export c.s. een proces-verbaal opgemaakt, waarbij door hem is geconstateerd ‘dat Ankara Export nog in voorraad heeft 13 (dertien) complete pallets à 96 dozen gevuld met 12 potten honing met opschrift ‘Wildblüte Blumen und Waldhonig Mit Wabenanteil, Deva Halis Çam ve Çiçek Bali’ en ‘Forest Wildflower Honey, Nettoinhalt 500g, Ankara Export Helmond’, alsmede 3 (drie) incomplete pallets met diezelfde honing en een bak geheel gevuld met losse volgens de heren Temizkan van afnemers retour gekomen potten honing, welke aanwezige voorraad door mij, deurwaarder, uitgebreid steekproefsgewijs is gecontroleerd ... dat de honing in alle aldus door mij, deurwaarder, gecontroleerde potten inderdaad in ernstige tot zeer ernstige mate en duidelijk zichtbaar blijkt te zijn gekristalliseerd.’

4.3 In haar vonnis d.d. 28 mei 1999 heeft de rechtbank de vordering in conventie tot betaling van de restant-koopprijs zijdens Öz-Et Tarim afgewezen en de vordering in reconventie van Ankara Export c.s. toegewezen in die zin dat zij de koopovereenkomst tussen partijen voor zover deze betrekking heeft op een hoeveelheid van (afgerond) 18 240 potten honing heeft ontbonden. Voorts heeft zij Öz-Et Tarim — kortweg — veroordeeld om aan Ankara Export c.s. te betalen een bedrag van US $ 2923,10 vermeerderd met de wettelijke rente en Öz-Et Tarim gelast de zich nog in het magazijn van Ankara Export c.s. bevindende 18 240 potten honing op straffe van een dwangsom te verwijderen.

4.4 In de memorie van antwoord hebben Ankara Export c.s. onder meer naar voren gebracht dat Öz-Et Tarim haar verplichting tot levering van niet-gekristalliseerde honing, althans van honing die niet binnen een jaar na levering zou kristalliseren, niet is nagekomen. De honing voldeed daarmee niet aan de eisen die Ankara Export c.s. daaraan mochten stellen op grond van de overeenkomst.

Ondanks aanmaning bleef Öz-Et Tarim in gebreke te voldoen aan haar verplichtingen die zij op grond van de koopovereenkomst ten opzichte van Ankara Export c.s. had en vervolgens bleef zij ook in gebreke met de nakoming van haar verplichtingen uit de vervangingsgarantie.

Dientengevolge waren Ankara Export c.s. bevoegd om hun verplichtingen uit de koopovereenkomst tot betaling van de koopprijs op te schorten en hebben zij vervolgens terecht ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd. Ankara Export c.s. hebben bestreden dat tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand is gekomen waarbij is afgesproken dat Öz-Et Tarim eerst tot vervanging van de honing zou overgaan indien Ankara Export c.s. behoudends de reeds betaalde US $ 30 000 nog eens US $ 15 000 zou betalen.

4.5 Alvorens de posities van partijen te bezien besteedt het hof aandacht aan de omvang en strekking van de garantie. Uit deze garantie blijkt, dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van versuikering hebben voorzien en juist voor dat geval een regeling hebben getroffen. Een redelijke uitleg van de garantie brengt met zich mede dat in geval van versuikering Ankara Export in beginsel enkel aanspraak kan maken op vervanging. In dat stadium komt dus, bijvoorbeeld, ontbinding nog niet aan de orde.

4.6 Waar ontbinding nog niet aan de orde kon komen, kon ook opschorting door Ankara Export in afwachting van ontbinding evenmin aan de orde komen. De vraag of in de omstandigheden van dit

27

geval, gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de oorspronkelijke betalingsregeling welke inhield dat vooraf een wissel werd afgegeven welke echter eerst later betaalbaar werd gesteld, voor de afloop waarvan de versuikering reeds zou zijn waargenomen, Ankara Export de betaling had mogen opschorten in afwachting van vervanging van de honing komt niet aan de orde, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara Export in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak had gemaakt op vervanging.

Bij brief van 20 april 1998 (deze brief bevindt zich bij de stukken alsmede een Nederlandse vertaling ervan) hebben Ankara Export c.s. zich tot Öz-Et Tarim gewend, waarbij zij onder meer aan Öz-Et Tarim meedeelden dat zij de geleverde goederen diende terug te nemen omdat deze onverkoopbaar waren en dat zij terugbetaling van de reeds betaalde US $ 30 000 wensten. Ankara Export c.s. hebben in de brief niet gemeld dat zij nakoming van de overeenkomst wensten. Ook hebben zij zich niet beroepen op de door Öz-Et Tarim gegeven garantie dat zij de honing zou vervangen indien deze binnen een jaar versuikerde. Dat brengt mee dat deze brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Naar het oordeel van het hof dient aan Ankara Export c.s. te worden verweten dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen.

Derhalve zijn Ankara Export c.s. met de opschorting van hun betalingsverplichting in verzuim geraakt.

4.7 Gelet op het voorgaande is niet meer relevant wat de oorspronkelijke overeenkomst nu precies inhield ten aanzien van de volgorde van de over en weer te verrichten prestaties aangezien, ook als Ankara Export naar de normale regels in dit geval haar betalingsverplichting had mogen opschorten, dienaangaande in het onderhavige geval anders moet worden geoordeeld gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de omstandigheid dat zij die niet heeft ingeroepen, althans geen aanspraak maakte op datgene waarop zij krachtens die garantie recht had.

4.8 Evenmin is nog relevant welke nadere betalingsafspraken (met betrekking tot een bedrag groot $ 15 000) zijn gemaakt omdat ook als die afspraken niet zijn gemaakt dat er niet aan in de weg staat dat Ankara Export haar betalingsverplichting niet kan opschorten.

4.9 Tenslotte kan ook onbeantwoord blijven de vraag of Öz-Et Tarim met vervanging van de honing mocht wachten totdat eventueel Ankara Export aan de door Öz-Et Tarim gestelde maar door Ankara Export betwiste nadere betalingsafspraak had voldaan. Als gezegd heeft Ankara Export immers Öz-Et Tarim bij de meergenoemde brief van 20 april 1998 helemaal niet tot vervanging in de gelegenheid gesteld maar zich aanstonds beroepen op ontbinding en terugbetaling.

4.10 Diverse van de grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Ankara Export terecht de vervangingsgarantie zou hebben ingeroepen. In het voorgaande ligt besloten dat deze grieven slagen. Reeds op die grond moet het eindvonnis worden vernietigd.

4.11 Ook de grieven die zich richten tegen de in reconventie uitgesproken ontbinding slagen. Naar in het vorenoverwogene besloten ligt was ontbinding nog niet aan de orde. Deze zou eventueel aan de orde hebben kunnen komen als Öz-Et Tarim de honing niet op vordering van Ankara Export had vervangen, maar zodanige vordering tot vervanging is niet ingesteld.

4.12 De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. De kwestie welk aandeel van de geleverde honing was doorverkocht speelt ook geen rol meer evenmin als het gegeven dat bij de koopovereenkomst ook andere levensmiddelen dan honing waren verkocht.

4.13 Het eindvonnis waarvan beroep dient mitsdien te worden vernietigd.

28

4.14 De grieven gericht tegen het tussenvonnis falen echter alle, zodat dit moet worden bekrachtigd.

4.15 Grief 1 faalt. De aangevallen overweging behelst niet meer dan dat de wisselkwestie er niet aan in de weg staat dat Ankara Export alle verweren mag voeren die zij anders ook had mogen voeren. In de toelichting bij de grief wordt dit door Öz-Et Tarim ook expliciet erkend, zij het dat zij het met die verweren als zodanig niet eens is. Daarop ziet de aangevallen overweging echter niet.

4.16 Grief 2 faalt eveneens. Terecht heeft de rechtbank opgemerkt dat Ankara Export zich in de procedureberiep op de vervangingsgarantie en niet op verborgen gebreken. Ook hiervoor geldt dat de toelichting inhoudelijk ingaat op de vraag of dat beroep terecht was. Dat was in de aangevallen overweging niet aan de orde. De overweging hield niet meer in dan een opmaat tot de overweging dat er geen reden was de Turkse verborgen gebreken-regeling toe te passen.

4.17 Grief 3 faalt omdat de betreffende passage geen overweging van de rechtbank inhield maar een weergave van het standpunt van Öz-Et Tarim.

4.18 Hetzelfde geldt voor grief 4, eerste deel. Ankara Export c.s. zullen als de in beide instanties grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het besteden arrest is vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: 1 In de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 overweegt het Hof als volgt: ‘4.5. Alvorens de posities van partijen te bezien besteedt het hof aandacht aan de omvang en strekking van de garantie. Uit deze garantie blijkt, dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van versuikering hebben voorzien en juist voor dat geval een regeling hebben getroffen. Een redelijke uitleg van de garantie brengt met zich mede dat in geval van versuikering Ankara Export in beginsel enkel aanspraak kan maken op vervanging. In dat stadium komt dus, bijvoorbeeld, ontbinding nog niet aan de orde.

4.6. Waar ontbinding nog niet aan de orde kon komen, kon ook opschorting door Ankara Export in afwachting van ontbinding evenmin aan de orde komen. De vraag of in de omstandigheden van dit geval, gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de oorspronkelijke betalingsregeling welke inhield dat vooraf een wissel werd afgegeven welke echter eerst later betaalbaar werd gesteld, voor de afloop waarvan de versuikering reeds zou zijn waargenomen, Ankara Export de betaling had mogen opschorten in afwachting van vervanging van de honing komt niet aan de orde, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara Export in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak had gemaakt op vervanging.

Bij brief van 20 april 1998 (deze brief bevindt zich bij de stukken alsmede een Nederlandse vertaling ervan) hebben Ankara Export c.s. zich tot Öz-Et Tarim gewend, waarbij zij onder meer aan Öz-Et Tarim meedeelden dat zij de geleverde goederen diende terug te nemen omdat deze onverkoopbaar waren en dat zij terugbetaling van de reeds betaalde US $ 30 000 wensten. Ankara Export c.s. hebben in de brief niet gemeld dat zij nakoming van de overeenkomst wensten. Ook hebben zij zich niet beroepen op de door Öz-Et Tarim gegeven garantie dat zij de honing zou vervangen indien deze binnen een jaar versuikerde. Dat brengt mee dat deze brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Naar het oordeel van het hof dient aan Ankara Export c.s. te worden verweten dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Derhalve zijn Ankara Export c.s. met de opschorting van hun betalingsverplichting in verzuim geraakt.’

29

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.6 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet omkleed om de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1.1 Het Hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op opschorting in een geval als het onderhavige — waarin een redelijke uitleg van de garantie meebrengt dat de opschortende partij (Ankara) in beginsel enkel aanspraak kan maken op vervanging en ontbinding dus, bij voorbeeld, nog niet aan de orde komt — niet is vereist dat de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak heeft gemaakt op vervanging (nakoming van de overeenkomst), maar dat voor opschorting voldoende is (naast de vereisten van artikel 6:262 c.q. 6:52 BW) dat de opschortende partij aan haar wederpartij duidelijk maakt dat zij vervanging wenst, althans dat voor de wederpartij van de opschortende partij voldoende duidelijk is dat de opschortende partij vervanging wenst.

1.2 Het Hof is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, althans heeft ambtshalve feiten bijgebracht door te oordelen — kort gezegd — dat Ankara geen aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de overeenkomst en zich niet heeft beroepen op de vervangingsgarantie. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Ankara (aanvankelijk) aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de overeenkomst/vervanging van de gekristalliseerde honing. Dit standpunt heeft Ankara steeds ingenomen (zie onder meer conclusie van antwoord, nummer 17, en memorie van antwoord, nummers 28, 29, 35 en 43). Öz-Et Tarim heeft (in hoger beroep) niet betwist dat zij de gekristalliseerde honing zou vervangen, maar zich op het standpunt gesteld dat zij daartoe niet is overgegaan, omat partijen een nadere afspraak hadden gemaakt, inhoudende dat Ankara van de koopprijs een bedrag van US $ 30 000 en US $ 15 000 zou voldoen waarna Öz-Et Tarim vervangende honing zou leveren, en Ankara deze nadere afspraak vervolgens niet is nagekomen door te weigeren het afgesproken bedrag van US $ 15 000 te voldoen (memorie van grieven, onderdeel III, sub 5).

1.3 Door te overwegen — kort gezegd — dat de brief van 20 april 1998 niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim van de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed. Ankara heeft immers (niet alleen gesteld dat Öz-Et Tarim is aangemaand bij brief van 20 april 1998, maar ook) gesteld dat Ankara uit mededelingen van Öz-Et Tarim heeft afgeleid dat zij niet zou nakomen (zie onder meer memorie van antwoord, nummer 29). Indien en voor zover het Hof niet op deze stelling is ingegaan, omdat het Hof van oordeel is dat verzuim niet intreedt als uit een mededeling van de schuldenaar moet worden afgeleid dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting gelet op artikel 6:83 sub c BW. Indien en voor zover het Hof om een andere reden niet op deze stelling is ingegaan, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat uit 's Hofs arrest niet duidelijk wordt waarom het verzuim niet zou zijn ingetreden als gevolg van de mededeling van Öz-Et Tarim aan Ankara dat zij niet zou nakomen. In ieder geval heeft het Hof zijn arrest niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed door aan voormelde stelling, die essentieel is, voorbij te gaan, althans deze stelling ongemotiveerd te verwerpen.

1.4 Door uit de omstandigheid dat Ankara — kort gezegd — niet in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak zou hebben gemaakt op vervanging en/of door uit de omstandigheid dat Ankara in de brief van 20 april 1998 geen aanspraak zou hebben gemaakt op de nakoming van de overeenkomst en zich ook niet zouden hebben beroepen op de vervangingsgarantie, waardoor de brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en de voor ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim niet is ingetreden, af te leiden dat aan Ankara dient te worden verweten dat zij heeft nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk vervangingsgarantie na te komen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof heeft miskend dat Ankara Öz-Et Tarim pas niet in de gelegenheid heeft gesteld de

30

overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen, indien Ankara de voor nakoming van de overeenkomst respectievelijk vervangingsgarantie benodigde medewerking niet zou hebben verleend of een ander beletsel van de zijde van Ankara zou zijn opgekomen, tenzij de oorzaak van de verhindering Ankara niet zou kunnen worden toegerekend. In ieder geval brengt de (enkele) omstandigheid dat Ankara niet in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak zou hebben gemaakt op vervanging en/of de (enkele) omstandigheid dat Ankara in de brief van 20 april 1998 geen aanspraak zou hebben gemaakt op nakoming van de overeenkomst en zich ook niet zouden hebben beroepen op de vervangingsgarantie, waardoor de brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en de voor ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim niet is ingetreden, niet mee dat Ankara Öz-Et Tarim niet in de gelegenheid zou hebben gesteld de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Ook de (enkele) omstandigheid dat naar 's Hofs oordeel Ankara zich in de brief van 20 april 1998 aanstonds heeft beroepen op ontbinding en terugbetaling, brengt niet mee dat Ankara Öz-Et Tarim niet tot vervanging in de gelegenheid zou hebben gesteld zodat ook 's Hofs rechtsoverweging 4.9 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

2 Gegrondbevinding van een of meer van de middelonderdelen 1 tot en met 1.4 brengt mee dat ook 's Hofs rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.11, 4.13 en het dictum van 's Hofs arrest niet in stand kunnen blijven.

3 Rechtsoverweging 4.7 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat als Ankara naar de normale regels in dit geval haar betalingsverplichting had mogen opschorten, dit niet anders wordt door de omstandigheid dat Öz-Et Tarim een garantie heeft afgegeven en Ankara deze niet heeft ingeroepen, althans zij geen aanspraak heeft gemaakt op datgene waarop zij krachtens die garantie recht had. In ieder geval valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom uit de omstandigheid dat Öz-Et Tarim een garantie heeft afgegeven en Ankara deze niet heeft ingeroepen, althans zij geen aanspraak heeft gemaakt op datgene waarop zij krachtens die garantie recht had, zou volgen dat Ankara haar betalingsverplichting niet meer mocht opschorten.

Indien en voor zover aan rechtsoverweging 4.7 dezelfde redenering ten grondslag ligt als die welke ten grondslag ligt aan rechtsoverweging 4.6, kan rechtsoverweging 4.7 niet in stand blijven op grond van een of meer van de redenen die zijn uiteengezet in de middelonderdelen 1 tot en met 1.4.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Öz-Et Tarim — heeft bij exploit van 17 juni 1998 eisers tot cassatie — verder te noemen: Ankara c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de Wet zulks toelaat, Ankara c.s. te veroordelen om aan Öz-Et Tarim te betalen een bedrag van US $ 25.804,90, althans de tegenwaarde van deze bedragen in Nederlandse courant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

Ankara c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie — voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd: 1 de tussen partijen eind januari/begin februari 1998 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de container gezeefde Turkse honing met graat in potten van 500 gram van het merk ‘Wildblute’ te ontbinden, en 2 Öz-Et Tarim te veroordelen om aan Ankara c.s. te voldoen een bedrag van US $ 30 000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening. Öz-Et Tarim heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 januari 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 28 mei 1999 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de onderhavige koopovereenkomst ontbonden en — voor zover in cassatie nog van belang — Öz-Et Tarim

31

veroordeeld om aan Ankara c.s. te betalen een bedrag van US $ 2.293,10, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 1998 tot aan de dag der voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Öz-Et Tarim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 23 juli 2001 heeft het hof het tussenvonnis van 15 januari 1998 bekrachtigd, het eindvonnis van 28 mei 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van Öz-Et Tarim toegewezen en in reconventie het gevorderde afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 1.

Het gaat hier, kort gezegd, om de koop door Ankara c.s. van Öz-Et Tarim van levensmiddelen, waaronder 30.240 potten gezeefde Turkse honing met raat van het merk Wildblüte voor een bedrag van USD 47 628, waarbij Öz-Et Tarim de garantie heeft gegeven dat, indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen; Ankara c.s. hebben aan Öz-Et Tarim als voorschot een bedrag van USD 6825 betaald en later nog een bedrag van USD 30 000.

3.2 Öz-Et Tarim heeft gevorderd Ankara c.s. te veroordelen tot betaling van het restant van de koopprijs, zijnde USD 25.804,90. In reconventie hebben Ankara c.s. ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en terugbetaling door Öz-Et Tarim van het bedrag van USD 30 000.

De rechtbank heeft de vordering van Öz-Et Tarim afgewezen en in reconventie de vordering tot ontbinding toegewezen alsmede de vordering tot terugbetaling tot een bedrag van USD 2.923,10.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie toegewezen en Ankara c.s. veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom ad USD 25.804,90 en de vordering in reconventie afgewezen.

3.3 Onderdeel 1.1 klaagt terecht over het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de vraag, of Ankara c.s. bevoegd waren tot opschorting van de betaling in afwachting van vervanging van de honing, niet aan de orde komt aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting minstgenomen vereist zou zijn dat Ankara c.s. in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging. Voor een geslaagd beroep op opschorting is immers voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Indien het hof met rov. 4.6 heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat Ankara c.s. aan de zo-even vermelde maatstaf niet hebben voldaan, is zulks zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat duidelijk was dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging van de versuikerde honing en dus nakoming wensten. Ankara c.s. hebben Öz-Et Tarim immers op de hoogte gebracht van de versuikering van de honing en hebben vervolgens, naar aanleiding van een bezoek van de vertegenwoordiger van Öz-Et Tarim, een deel (USD 30 000) van de koopprijs betaald.

Het slagen van onderdeel 1.1 brengt mee dat onderdeel 1.2 geen behandeling behoeft.

3.4 In rov. 4.6 heeft het hof eveneens geoordeeld dat de van Ankara c.s. afkomstige brief van 20 april 1998 niet kan worden gezien als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu het geen aandacht heeft besteed aan een essentiële stelling die Ankara c.s. in hoger beroep (memorie van antwoord, nr. 29) hebben aangevoerd, namelijk dat Öz-Et Tarim wel in verzuim verkeerde omdat uit een mededeling van haar kant kon worden afgeleid dat zij niet zou nakomen. Daartoe hebben Ankara

32

c.s. in genoemde memorie verwezen naar een als productie 1 bij deze memorie gevoegde brief van 5 juni 1998 van de raadsman van Öz-Et Tarim, waarin deze aan de raadsvrouw van Ankara c.s. heeft medegedeeld: ‘Dezerzijds wordt de namens uw cliënte beschreven garantie betwist. Het is duidelijk dat uw cliënte niet wenst te betalen, zodat op korte termijn [de] onderhavige zaak ter beoordeling [aan] de rechter zal worden voorgelegd.’

Het onderdeel slaagt, nu het hof deze stelling inderdaad onbesproken heeft gelaten en deze, indien juist, kan meebrengen dat aan het door het hof gegrond bevonden verweer van Öz-Et Tarim moet worden voorbijgegaan.

3.5 In rov. 4.6 heeft het hof ten slotte geoordeeld dat aan Ankara c.s dient te worden verweten ‘dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen’. Onderdeel 1.4, dat hierover een klacht bevat, slaagt op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen.

3.6 Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling.

3.7 Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, vloeit voort dat de tegen rov. 4.7 van het hof gerichte klacht van onderdeel 3 eveneens slaagt.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juli 2001; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Öz-Et Tarim in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ankara c.s. begroot op 901,27 aan verschotten en 1590 voor salaris.

ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Eisers tot cassatie, hierna: Ankara c.s., hebben in januari 1998 van verweerster in cassatie, hierna: Öz-Et Tarim, levensmiddelen gekocht voor een bedrag van USD 62.629,90, waaronder 30.240 potten gezeefde Turkse honing met raat van het merk Wildblüte voor een bedrag van USD 47 628. Öz-Et Tarim heeft daarbij de garantie afgegeven dat indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen.

Medio februari 1998 heeft Öz-Et Tarim de levensmiddelen, waaronder de potten honing, aan Ankara c.s. geleverd. Voordat de goederen werden geleverd, hebben Ankara c.s. aan Öz-Et Tarim als voorschot betaald een bedrag USD 6825. Voorts is vóór de levering aan Öz-Et Tarim een wissel ter hand gesteld, die betaalbaar was per 30 maart 1998.

Korte tijd na de levering bleek dat een deel van de potten honing aan het versuikeren was geraakt.

Behalve het hiervoor genoemde voorschot van USD 6825 hadden Ankara c.s. toen nog niets betaald.

Een vertegenwoordiger van Öz-Et Tarim heeft in de periode van 28 maart tot 4 april 1998 Nederland bezocht en is toen ook bij Ankara c.s. geweest.[1] Op 2 april 1998 hebben Ankara c.s. aan Öz-Et Tarim een bedrag van USD 30 000 betaald. Het restant van de koopsom, USD 25.804,90, is onbetaald gebleven.

Bij brief van 20 april 1998 hebben Ankara c.s. Öz-Et Tarim gemaand de potten versuikerde honing terug te nemen en het deel van de koopsom dat Ankara c.s. reeds had voldaan (USD 30 000), terug te betalen.[2] Op 25 juni 1998 heeft de toegevoegd kandidaat-deurwaarder op verzoek van Ankara c.s. een proces-verbaal opgemaakt, waarbij door hem is geconstateerd ‘dat Ankara Export nog in voorraad heeft 13 (dertien) complete pallets à 96 dozen gevuld met 12 glazen potten honing met opschrift ‘Wildblüte Blumen und Waldhonig Mit Wabenanteil, Deva Halis çam ve çiçek Bali’ en ‘Forest Wildflower Honey, Nettoinhalt 500g, Ankara Export Helmond’, alsmede 3 (drie) incomplete pallets met diezelfde honing en een bak geheel gevuld met losse volgens Temizkan van afnemers retour

33

gekomen potten honing, welke aanwezige voorraad door mij, deurwaarder, uitgebreid steekproefsgewijze is gecontroleerd; ... dat de honing in alle aldus door mij, deurwaarder, gecontroleerde potten inderdaad in ernstige tot zeer ernstige mate en duidelijk zichtbaar blijkt te zijn gekristalliseerd.’

2 Öz-Et Tarim heeft bij exploot van 17 juni 1998 Ankara c.s. gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd Ankara c.s. te veroordelen om aan haar het restant van de koopprijs te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, zijnde een bedrag van USD 25.804,90, althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant, te vermeerderen met wettelijke rente. In dat verband heeft Öz-Et Tarim onder meer aangevoerd dat Ankara c.s. de toezegging hebben gedaan om op 14 april 1998 nog eens (ten minste) USD 15 000 te voldoen en dat zij deze laatste toezegging niet zijn nagekomen.

Ankara c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat reeds kort na de levering de honing wegens versuikering niet voldeed aan de eigenschappen die op grond van de koopovereenkomst mochten worden verwacht en Öz-Et Tarim bovendien een garantie had afgegeven op grond waarvan zij gekristalliseerde honing zou terugnemen en vervangen voor goede honing. Ook een vertegenwoordiger van Öz-Et Tarim, die in Nederland op bezoek was, zou de versuikering van de honing in het magazijn van Ankara c.s. hebben waargenomen. Volgens Ankara c.s. is met deze vertegenwoordiger afgesproken dat Öz-Et Tarim het geschil betreffende de kwaliteit van de honing naar tevredenheid zou oplossen, indien en zodra Ankara c.s. in elk geval een groot deel van de overeengekomen koopsom zouden voldoen. Hierop hebben Ankara c.s. op 2 april 1998 een bedrag van USD 30 000 betaald. Ankara c.s. hebben betwist dat zij zouden hebben toegezegd op 14 april 1998 een bedrag van (ten minste) USD 15 000 te voldoen. Zij hebben geweigerd om de restant-vordering van de op 14 april 1998 betekende wisselbrief te voldoen, toen Öz-Et Tarim weigerde om de gekristalliseerde honing te vervangen.

Voorts hebben Ankara c.s., stellende dat Öz-Et Tarim — ondanks sommatie om tot nakoming over te gaan — in gebreke is gebleven met correcte nakoming, in reconventie gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, ontbinding van de koopovereenkomst, en veroordeling van Öz-Et Tarim om aan Ankara c.s. (terug) te betalen een bedrag van USD 30 000, te vermeerderen met wettelijke rente. Tegen deze eis in reconventie heeft Öz-Et Tarim verweer gevoerd.

3 Nadat bij tussenvonnis van 15 januari 1999 een comparitie van partijen was gelast, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 mei 1999 de vordering van Öz-Et Tarim afgewezen. Volgens de rechtbank hebben Ankara c.s. zich terecht beroepen op de door Öz-Et Tarim verstrekte (vervangings)garantie (r.o. 2.1.3). Omdat Öz-Et Tarim niet bereid is gebleken haar uit de garantie voortvloeiende verplichtingen jegens Ankara c.s. na te komen, heeft de rechtbank in reconventie de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de zich nog bij Ankara c.s. bevindende voorraad van 18.240 potten honing. Blijkens het proces-verbaal van comparitie zijn van de totale partij van 30.240 potten honing namelijk ongeveer 12.000 potten verkocht, waarvan niet is komen vast te staan of deze verkochte potten versuikerde honing bevatten (r.o. 2.1.4 en r.o. 2.3.1). Voor wat betreft de vordering tot terugbetaling van USD 30 000 heeft de rechtbank geoordeeld dat de koop van de honing deel uitmaakte van een grotere transactie (totaalbedrag USD 62.629,90), die voor het overige wel correct is nagekomen, zodat — na berekening — de vordering is toegewezen tot een bedrag van USD 2.923,10 (r.o. 2.3.2).

4 Öz-Et Tarim is onder aanvoering van twaalf grieven[3] tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

5 Bij arrest van 23 juli 2001 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering in conventie toegewezen en Ankara c.s. veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom ad USD 25.804,90. De vordering in reconventie tot ontbinding en terugbetaling van USD 30 000 is door het hof afgewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

Uit de garantie blijkt dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van versuikering hebben voorzien en juist voor dat geval een regeling hebben getroffen. Een redelijke uitleg van de garantie brengt

34

mee dat ingeval van versuikering Ankara c.s. in beginsel enkel aanspraak kunnen maken op vervanging. In dat stadium komt dus, bijvoorbeeld, ontbinding nog niet aan de orde (r.o. 4.5).

Waar ontbinding nog niet aan de orde kon komen, kon naar het oordeel van het hof opschorting door Ankara c.s. in afwachting van ontbinding evenmin aan de orde komen. De vraag of Ankara c.s. de betaling hadden mogen opschorten in afwachting van vervanging van de honing, gelet op enerzijds de afgegeven garantie en anderzijds op de oorspronkelijke betalingsregeling welke inhield dat vooraf een wissel werd afgegeven welke echter pas later betaalbaar werd gesteld, voor de afloop waarvan de versuikering reeds zou zijn waargenomen, komt volgens het hof niet aan de orde, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara c.s. in niet mis te verstane woorden aanspraak hadden gemaakt op vervanging (r.o. 4.6).

In de brief van 20 april 1998 hebben Ankara c.s. niet gemeld dat zij nakoming van de overeenkomst wensten, noch hebben zij zich beroepen op de door Öz-Et Tarim verstrekte garantie.

In deze brief hebben Ankara c.s. aan Öz-Et Tarim (slechts) meegedeeld dat zij de versuikerde honing moest terugnemen en de door Ankara c.s. betaalde USD 30 000 moest terugbetalen. Dat brengt volgens het hof mee dat de brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van ÖzEt Tarim niet is ingetreden. Naar het oordeel van het hof dient aan Ankara c.s. te worden verweten dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Derhalve zijn Ankara c.s. met de opschorting van hun betalingsverplichting in verzuim geraakt (r.o. 4.6).

Wat de oorspronkelijke overeenkomst precies inhield ten aanzien van de volgorde van de over en weer te verrichten prestaties is, zo vervolgt het hof, niet meer relevant, aangezien ook als Ankara c.s. naar de normale regels in dit geval haar betalingsverplichting hadden mogen opschorten, dienaangaande in het onderhavige geval anders moet worden geoordeeld gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de omstandigheid dat zij die niet hebben ingeroepen, althans geen aanspraak maakten op datgene waarop zij krachtens die garantie recht hadden (r.o. 4.7).

Evenmin is volgens het hof nog relevant welke nadere betalingsafspraken (met betrekking tot een bedrag groot USD 15 000) zijn gemaakt, omdat ook als die afspraken niet zijn gemaakt dat er niet aan in de weg staat dat Ankara c.s. hun betalingsverplichting niet kunnen opschorten (r.o. 4.8).

Tenslotte kan ook onbeantwoord blijven, aldus het hof, de vraag of Öz-Et Tarim met vervanging van de honing mocht wachten totdat eventueel Ankara c.s. aan de door Öz-Et Tarim gestelde maar door Ankara c.s. betwiste nadere betalingsafspraak hadden voldaan. Als gezegd, hebben Ankara c.s. immers Öz-Et Tarim bij de meergenoemde brief van 20 april 1998 helemaal niet tot vervanging in de gelegenheid gesteld, maar zich aanstonds beroepen op ontbinding en terugbetaling (r.o. 4.9).

In het voorgaande ligt, naar het hof heeft geoordeeld, besloten dat de grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat Ankara c.s. zich terecht op de vervangingsgarantie hebben beroepen, slagen.

Evenzo slagen de grieven tegen de in reconventie uitgesproken ontbinding, nu dit, zo volgt uit het vorenoverwogene, nog niet aan de orde was. Deze zou eventueel aan de orde hebben kunnen komen als Öz-Et Tarim de honing niet op vordering van Ankara c.s. had vervangen, maar zodanige vordering tot vervanging is niet ingesteld (r.o. 4.11).

Het eindvonnis waarvan beroep moet naar het oordeel van het hof dan ook worden vernietigd (r.o.

4.13).

6 Ankara c.s. zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat drie onderdelen telt en waarvan het eerste onderdeel in vier subonderdelen uiteenvalt. Ankara c.s. hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Aan Öz-Et Tarim is verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel 7 Onderdeel 1 bestrijdt met een viertal subonderdelen r.o. 4.6 van 's hofs arrest. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de passage uit r.o. 4.6 waarin het hof heeft overwogen dat de vraag of Ankara c.s. bevoegd waren tot opschorting in afwachting van vervanging van de honing niet aan de orde komt, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara c.s. in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging.

Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat voor een geslaagd beroep op opschorting in een geval als het onderhavige niet is vereist dat de opschortende partij in niet mis te verstane

35

bewoordingen aanspraak heeft gemaakt op vervanging (nakoming van de overeenkomst). Voor opschorting is volgens het subonderdeel voldoende (naast de vereisten van art. 6:262 en 6:52) dat de opschortende partij aan haar wederpartij duidelijk maakt dat zij vervanging wenst, althans dat het voor de wederpartij voldoende duidelijk is dat de opschortende partij vervanging wenst.

8 De klacht wordt m.i. met succes voorgesteld. De door het hof gehanteerde eis dat opschorting slechts mogelijk is indien de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak maakt op nakoming, vindt geen steun in het recht. Uit de jurisprudentie volgt dat voor een geslaagd beroep op opschorting voldoende is dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst: vgl. Asser-Hijma 5–I (2001), nr. 405; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 538; C.A. Streefkerk, Mon. Nieuw BW B32b 1995, nrs. 11 en 22; Verbintenissenrecht, Afdeling 6.1.7, Inleiding (Klomp), aant. 16 en zie HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 337; HR 23 september 1994,NJ 1995, 26; HR 5 december 1997, NJ 1998, 169; HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Mocht het hof met de bestreden overweging hebben bedoeld dat aan de voormelde eis niet is voldaan, dan is zulks onbegrijpelijk, nu vaststaat dat Ankara c.s. Öz-Et Tarim op de hoogte hebben gebracht van de versuikering van de honing en zij vervolgens, naar aanleiding van het bezoek van de vertegenwoordiger van Öz-Et Tarim, een deel van de koopprijs (USD 30 000) hebben betaald.

Daardoor was duidelijk dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging van de versuikerde honing wensten en derhalve aanstuurden op nakoming. In elk geval had het hof de daarop gerichte stellingen van Ankara c.s. niet zonder motivering mogen passeren.

9 Gelet op het onder 8 opgemerkte behoeft subonderdeel 1.2 geen behandeling.

10 Subonderdeel 1.3 keert zich tegen 's hofs oordeel dat de brief van 20 april 1998 niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Gesteld wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet (voldoende) heeft gemotiveerd, nu Ankara c.s. hebben gesteld dat zij uit mededelingen van Öz-Et Tarim hebben afgeleid dat Öz-Et Tarim niet zou nakomen.

11 Door Öz-Et Tarim is in de memorie van grieven onder nr. 8.1 aangevoerd, dat Ankara c.s. haar niet in gebreke hebben gesteld en dat zij daarom niet in verzuim is met de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, zodat voor (de gevorderde) ontbinding geen plaats is. Ankara c.s. hebben zich in de memorie van antwoord onder nr. 29 hiertegen verweerd met de stelling dat Öz-Et Tarim wel in verzuim verkeerde, nu uit haar mededeling kon worden afgeleid dat zij niet zou nakomen. Daartoe hebben Ankara c.s. verwezen naar een brief van 5 juni 1998 van de raadsman van Öz-Et Tarim (als productie 1 overgelegd) waarin aan de raadsvrouwe van Ankara c.s. is medegedeeld: ‘Dezerzijds wordt de namens uw cliënte beschreven garantie betwist. Het is duidelijk dat uw cliënte niet wenst te betalen, zodat op korte termijn (de, ASH) onderhavige zaak ter beoordeling (van, ASH) de rechter zal worden voorgelegd.’

Het hof heeft hieromtrent slechts geoordeeld dat de brief van Ankara c.s. van 20 april 1998 (waarin zij Öz-Et Tarim hebben gemaand de potten versuikerde honing terug te nemen en de reeds betaalde USD 30 000 terug te betalen) niet als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt en dat de voor de ontbinding noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Aldus is het hof voorbijgegaan aan het verweer van Ankara c.s. dat het verzuim van rechtswege — derhalve zonder ingebrekestelling — is ingetreden gelet op de mededeling van (de raadsman van) Öz-Et Tarim (art. 6:83 sub c). Het betreft hier een essentiële stelling, zodat de klacht gegrond is.

12 Aan het slot van r.o. 4.6 heeft het hof geoordeeld dat aan Ankara c.s. verweten dient te worden dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk

36

de vervangingsgarantie na te komen. In subonderdeel 1.4 wordt erover geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door uit de (enkele) omstandigheid dat Ankara c.s. niet in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak zouden hebben gemaakt op vervanging en/of door uit de (enkele) omstandigheid dat Ankara c.s. in de brief van 20 april 1998 geen aanspraak zouden hebben gemaakt op nakoming van de overeenkomst en zich evenmin zouden hebben beroepen op de vervangingsgarantie, af te leiden dat aan Ankara c.s. dient te worden verweten dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen na te komen, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof zou hebben miskend dat Ankara c.s. Öz-Et Tarim pas niet in de gelegenheid zouden hebben gesteld om de overeenkomst c.q. de vervangingsgarantie na te komen, als Ankara c.s. de hiervoor benodigde medewerking niet zouden hebben verleend of als een ander beletsel van de zijde van Ankara c.s. zou zijn opgekomen.

In r.o. 4.9 heeft het hof overwogen dat onbeantwoord kan blijven de vraag of Öz-Et Tarim met vervanging van de honing mocht wachten totdat eventueel Ankara c.s. aan de door Öz-Et Tarim gestelde maar door Ankara c.s. betwiste nadere betalingsafspraak hadden voldaan. Als gezegd, zo vervolgt het hof, hebben Ankara c.s. Öz-Et Tarim bij de meergenoemde brief van 20 april 1998 immers helemaal niet tot vervanging in de gelegenheid gesteld maar zich aanstonds beroepen op ontbinding en terugbetaling. Ook deze overweging wordt door het subonderdeel bestreden, nu hier evenzeer zou gelden dat de enkele omstandigheid dat naar 's hofs oordeel Ankara c.s. zich in de brief van 20 april 1998 aanstonds hebben beroepen op ontbinding en terugbetaling, niet meebrengt dat zij Öz-Et Tarim niet tot vervanging in de gelegenheid zouden hebben gesteld.

13 Zoals hiervoor onder nr. 8 ook al is aangegeven, staat in casu vast dat Ankara c.s. Öz-Et Tarim op de hoogte hebben gebracht van de versuikering van de honing en later, naar aanleiding van het bezoek van de vertegenwoordiger van Öz-Et Tarim, een deel van de koopprijs (USD 30 000) hebben betaald. Zodoende was duidelijk dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging van de versuikerde honing wensten en derhalve aanstuurden op nakoming. Öz-Et Tarim heeft vervolgens in ieder geval tot de brief van 20 april 1998 de gelegenheid gehad om de honing te vervangen dan wel om daarmee een begin te maken. In het licht van deze omstandigheden is 's hofs oordeel dat Ankara c.s. moet worden verweten dat zij hebben nagelaten om Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen, onbegrijpelijk. Het subonderdeel slaagt derhalve.

14 Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht.

15 Zoals uit het voorafgaande voortvloeit, wordt ook onderdeel 3 terecht voorgesteld.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

37

NJ 2009, 50 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

21 september 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/049HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BA9610

Roepnaam:

-

Noot:

Jac. Hijma

BW art. 6:52, 101, 233, 234; Rv art. 157

Essentie Algemene voorwaarden; toepasselijkheid; vernietigbaarheid op voet art. 6:233 onder b juncto art.

6:234BW?: terhandstelling?; art. 157 lid 2 Rv. Opschortingsrecht bij niet vaststaan omvang vordering?; opeisbaarheid. Eigen schuld; maatstaf.

Onderscheid moet worden gemaakt tussen de aan de hand van de art. 3:33 en 35 BW te beantwoorden vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden en de vraag of het in de voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de grond bedoeld in art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 lid 1 onder a BW. Met zijn oordeel dat het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, heeft het hof kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling tussen partijen vaststaat nu de wederpartij zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging heeft ondertekend waarin is vermeld dat een exemplaar van deze voorwaarden werd meegezonden. Aan dit oordeel staan de art. 6:233 en 6:234BW niet in de weg.

Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen. Een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting brengt mee dat degene die dit beroep deed terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren, zodat hij aanstonds wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom.

Met zijn oordeel dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht dient te worden bepaald op 50% van de schade en dat die in overeenstemming is met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte fouten, heeft het hof de juiste maatstaven gehanteerd.

Samenvatting Thans eiser tot cassatie en verweerder in het incidenteel cassatieberoep, de koper (zijnde een kweker van paprikaplanten), heeft met thans verweerder in cassatie en eiser in het incidenteel cassatieberoep, de verkoper, een overeenkomst gesloten tot de levering van een installatie. Met deze installatie kon voedingswater, met regeling van de pH-waarde daarvan, gedoseerd worden.

Aan de paprikaplanten is wortelverbranding opgetreden. De koper heeft de verkoper gedagvaard en gevorderd de verkoper te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Aan zijn vordering heeft de koper ten grondslag gelegd dat de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De verkoper heeft het gebrek in de installatie niet betwist, maar zich beroepen op de algemene voorwaarden (ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen.

Daarnaast heeft de verkoper aangevoerd dat de koper eigen schuld heeft aan de schade. In reconventie heeft de verkoper betaling gevorderd van zijn nog openstaande facturen. De koper, die de rekeningen van de verkoper onbetaald heeft gelaten, heeft zich verweerd met een beroep op zijn opschortingsrecht. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Aan de koper kwam volgens het hof geen opschortingsrecht toe, omdat hij geen opeisbare vordering heeft. Om de precieze mate van eigen schuld van de koper aan de schade te bewijzen liet het hof verkoper toe tot bewijslevering. In zijn eindarrest oordeelde het hof dat de handelwijze van de koper zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van de verkoper wordt beperkt tot 50% van de schade. In cassatie keert de koper zich tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn en tegen het oordeel van het hof dat de

38

koper de verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van verkoper niet mag opschorten ter verrekening met zijn eigen vordering, omdat zijn vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar is. In het incidentele cassatieberoep klaagt de verkoper naar de kern dat het hof de in art. 6:101 BW besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend.

In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding metart. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend klaagt over de beslissing van het hof dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat koper deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art.

6:234 lid 1, aanhef en onder a. Door aldus te oordelen heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan koper in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, tussen partijen vaststaat. Koper heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van verkoper ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan deartikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld.

Het oordeel van het hof dat het door koper ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door hem geleden schade voorshands niet vaststaat, zodat de door hem gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan — bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1).

39

Uit de rechtsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van koper voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (zijn foutieve handelen) die voor zijn rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van verkoper dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan de installatie als ‘fout’ van verkoper aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd.

Partij(en) A.J.M. Ammerlaan-van de Sande h.o.d.n. Kwekerij de Engel, te Pijnacker, gemeente PijnackerNootdorp, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Enthoven Electra B.V., te De Lier, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Uitspraak Hof (arrest d.d. 30 januari 2004): De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

2 Het gaat kort samengevat om het volgende. Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling. Eind november 1998 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pH-regeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld. Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm aangaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten.

3 In grief 1 in het principaal appèl stelt Ammerlaan, dat de weergave van de feiten onder 1.2 van het bestreden vonnis onvolledig is. Volgens Ammerlaan moet de passage onder 1.2 worden aangevuld met de zin: ‘Er is toen meteen een alarm door de installatie gegeven. Monteur Keyzer heeft toen de installatie geïnspecteerd en gezegd dat de pH-regeling goed was (zie pagina 4 van het rapport van GAB Robbins Takkenberg B.V., productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie)’.

4 Hieromtrent overweegt het hof dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis in haar beoordeling heeft betrokken dat Ammerlaan de dag vóór het daadwerkelijk in gang zetten van de installatie nog van monteur Keyzer van Enthoven had vernomen ‘dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte’ zulks terwijl de installatie ook bij de inbedrijfstelling door deze monteur een alarm had gegeven. Daarom heeft Ammerlaan geen belang bij de grief. Grief 1 in het principaal appèl faalt.

5 Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6

40

Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. Grief 2 in het principaal appèl faalt.

7 Grief 3 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat Ammerlaan eigen schuld valt toe te rekenen. Grief 4 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat 75 % van de schade voor eigen rekening van Ammerlaan komt. Grief 1 in het incidenteel appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade voor 75 % voor rekening van Ammerlaan dient te blijven en voor 25 % voor rekening van Enthoven dient te komen. Het hof zal deze drie grieven gezamenlijk behandelen.

8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appèl faalt.

9 Ter toelichting op grief 3 in het principaal appèl heeft Ammerlaan gewezen op het feit dat op 24 januari 1999, toen de deskundige monteur de installatie in gebruik had gesteld, precies hetzelfde gebeurde als op 25 januari 1999. De monteur had toen gezegd dat er met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden geschoven. Ook op 24 januari 1999 ging één minuut na de start het alarm af.

10 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Ammerlaan heeft nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie eigenhandig gereset en is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij gemerkt had dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen, heeft zij geen contact opgenomen met Enthoven, maar slechts, naar zij stelt, de steenwolmatten doorgespoeld en is zij daarna met het toedienen van het voedingswater doorgegaan. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van Ammerlaan haar in ernstige mate is aan te rekenen. Ammerlaan heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 januari 1999 met elkaar vergelijkbaar waren. Het feit dat de dag ervoor het alarm ook afging en dat de monteur gezegd had dat met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden verschoven, brengt dan ook niet met zich mee dat Ammerlaan het alarm mocht negeren.

De monteur van Enthoven wordt geacht deskundig te zijn en te weten of in de omstandigheden van 24 januari 1999 het alarm mocht worden genegeerd. Ammerlaan was niet deskundig en mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 januari 1999 kon worden genegeerd. Het alarm zat niet voor niets op de installatie.

11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de

41

schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen.

12 Grief 5 van het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Enthoven op grond van de algemene voorwaarden is beperkt tot ƒ 250.000, en tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven.

13 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het gaat hier om een fout van een van de werknemers van Enthoven om een drukventiel te plaatsen en dit te controleren. Deze fout is ontstaan door onoplettendheid van een van de werknemers van Enthoven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hier geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven of een van haar werknemers in de zin van artikel 68 van de ALIB-voorwaarden. Voorzover Ammerlaan bedoelt op te komen tegen genoemde beperking van de aansprakelijkheid, is de grief niet onderbouwd. Dit betekent dat grief 5 in het principaal appèl faalt.

14 Grief 6 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt.

15 Grief 7 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Enthoven een gematigde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toekomt. Grief 2 in het incidenteel appèl is gericht tegen het feit dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten van Enthoven gematigd heeft tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen.

16 Het hof overweegt als volgt. Weliswaar staat in artikel 52 van de toepasselijke ALIB-voorwaarden dat de installateur, nadat de opdrachtgever in verzuim is gekomen, kan verkiezen om de buitengerechtelijke kosten forfaitair te bepalen op 15 % van het te vorderen bedrag. Nadat Ammerlaan echter heeft gesteld dat Enthoven niets heeft gedaan om buiten rechte tot incasso over te gaan, heeft Enthoven slechts ongemotiveerd gesteld wel degelijk activiteiten te hebben ontplooid die vallen onder de noemer van buitengerechtelijke kosten, zonder deze te specificeren of bewijsstukken van buitengerechtelijke activiteiten over te leggen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat Enthoven geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid komt haar geen beroep toe op de bepaling van artikel 52 van de ALIB-voorwaarden. Ammerlaan is geen bedrag aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Dit betekent, dat grief 7 in het principaal appèl gegrond is en dat grief 2 in het incidenteel appèl faalt.

17 Grief 8 in het principaal appèl is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank over de proceskosten. Bovendien beoogt de grief het volledige geschil aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen.

18 Grief 3 in het incidenteel appèl is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in conventie te compenseren. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen. (enz.)

Hof (arrest d.d. 9 december 2005): De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 het volgende overwogen. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de

42

billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. In hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om op dit oordeel terug te komen.

2 Bij het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof Enthoven toegelaten te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

3 De conclusies van het deskundigenbericht zijn de volgende: • Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing.

• Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan vóór het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig Resetten van de substraatinstallatie.

• De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen.

4 Ammerlaan betwist de inhoud van het deskundigenrapport, maar het hof heeft geen reden om aan de inhoud van het deskundigenbericht te twijfelen. Het hof neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit het deskundigenbericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. Hetgeen Ammerlaan heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

5 In navolging van rechtsoverweging 11 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het hof, dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Hieruit volgt dat grief 3 in het principaal appèl faalt omdat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade, maar dat grief 4 in het principaal appèl in die zin gegrond is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % en niet tot 25 %.

6 Aan het bewijsaanbod van Ammerlaan van de gang van zaken alsmede van de stelling dat de schade reeds bij de eerste druppelbeurt op 25 februari 1999 is ontstaan, gaat het hof voorbij. Het bewijsaanbod van de gang van zaken is te vaag en ten aanzien van het tweede punt heeft Enthoven een bewijsopdracht van het tegendeel gekregen, waartegen Ammerlaan tegenbewijs had kunnen leveren, van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt.

7 Ten aanzien van grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl overweegt het hof het volgende. De vordering in reconventie in eerste aanleg was grotendeels toewijsbaar. Er is geen reden om wijziging aan te brengen in de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg.

Ten aanzien van de compensatie van kosten van de vordering in eerste aanleg overweegt het hof dat, ook na de andersluidende beslissing van het hof geldt, dat beide partijen ten aanzien van de vordering in conventie in eerste aanleg deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet geen aanleiding wijziging aan te brengen in de beslissing om de proceskosten in conventie in eerste aanleg te compenseren. Het onderwerpen van het gehele geschil aan het hof leidt het hof niet tot andere overwegingen dan het hof eerder heeft gegeven. Grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl falen.

8 Nu grief 7 in het principaal appèl gegrond is en geen buitengerechtelijke incassokosten door Ammerlaan verschuldigd zijn, is ten aanzien van de in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie Ammerlaan in hoofdsom verschuldigd ƒ 111.349,87 + ƒ 5.313,45 = ƒ 116.663,32

43

(€ 52.939,51). Het meer in hoofdsom gevorderde moet worden afgewezen. Het hof zal voor de duidelijkheid de hele beslissing van de rechtbank vernietigen en de beslissing herformuleren.

9 In hoger beroep is Ammerlaan op het punt waar het deskundigenbericht over ging, in het ongelijk gesteld. Voor het overige zijn beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof Ammerlaan in de kosten van het deskundigenbericht veroordelen en de proceskosten in hoger beroep voor het overige compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. (enz.)

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in vermelde arresten, waarvan beroep, vermelde gronden, heeft besliste als in het dictum van deze arresten vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: ‘Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraat unit, inclusief en daarbij behorende pHregeling. Eind november 1988 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pHregeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld.

Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm gaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten. (aldus het Hof in rov. 2 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de achtergronden van het geschil en de in rechte vaststaande feiten).’

1 Over dit verzuim om een drukventiel te monteren heeft het Hof in rov. 8 van datzelfde tussenarrest vervolgens overwogen dat dit een ernstige fout is 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen', zodat deze fout als de primaire oorzaak van de schade moet worden beschouwd. Het Hof voegt daar aan toe dat de ernst van deze fout zodanig is dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt, aldus het Hof nog steeds in rov. 8 van zijn tussenarrest, niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van de schade. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat grief 1 in het incidentele appèl faalt.

2 In rov. 11 heeft het Hof vervolgens overwogen dat de handelwijze van Ammerlaan (zoals omschreven inrov. 10) zo ernstig is dat 'als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt' er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade, waarna het Hof Enthoven toelaat tot het bewijs van haar stellingen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

3 Nadat Enthoven, teneinde dit bewijs te leveren, op 25 februari 2005 bij het Hof een deskundigenrapport heeft gedeponeerd van de hand van ir. Rijpkema, heeft het Hof bij eindarrest van 9 december 2005vastgesteld dat uit het deskundigenbericht volgt 'dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan' welk deskundigenbericht het Hof overneemt en waaraan het Hof de conclusie verbindt dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (zie rov. 4 van het eindarrest van 9 december 2005).

4 Het Hof overweegt in zijn eindarrest van 9 december tevens (rov. 1) dat het geen reden ziet om terug te komen van zijn oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004 dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een

44

lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt. Daarbij tekent het Hof aan dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd evenmin reden vormt om op dit oordeel terug te komen.

5 Deze, hiervoor onder 1 t/m 4 weergegeven, oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de navolgende redenen.

6 Indien het oordeel van het Hof (rovv. 8–11 van het tussenarrest van 30 januari 2004 en rov. 1 en 5 van het eindarrest van 9 december 2005) dat de fout van Enthoven de primaire oorzaak van de schade is en dat, ook indien rekening wordt gehouden met de (ernst van de) door Ammerlaan gemaakte fout, Enthoven voor minimaal 50% vergoedingsplichtig is, zou berusten op het oordeel dat, waar de rechtbank causaal verband tussen de fout van Enthoven en de door Ammerlaan gestelde schade heeft aangenomen en Enthoven daartegen geen (incidentele) grief heeft gericht, van het bestaan van dit causale verband in hoger beroep dient te worden uitgegaan, berust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de incidentele grieven van Enthoven, meer in het bijzonder van grief 1 in het incidentele appèl. Deze grief van Enthoven richtte zich, gelet op de toelichting op deze grief, immers juist (ook) tegen het aannemen van causaal verband: Enthoven stelt daarin dat, indien Ammerlaan op juiste wijze zou hebben gehandeld nadat het eerste pHalarm was gegeven, de schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan (memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidentele appèl, onderdeel 30). Dit verweer kan in redelijkheid niet anders worden opgevat dan dat Enthoven zich op het standpunt heeft gesteld dat causaal verband in de zin van art. 6:98 BW ontbreekt. Indien het Hof daarin niet het verweer van Enthoven heeft gelezen dat het causale verband (als bedoeld in art. 6:98 BW) tussen de door haar gemaakte fout en de door Ammerlaan gestelde schade ontbreekt, nu deze schade — hoe zeer ook aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan — in wezen is veroorzaakt door het tussenkomend handelen van Ammerlaan en derhalve met de fout van Enthoven in een te ver verwijderd verband staat, zodat zij in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend, is die uitleg derhalve onbegrijpelijk.

7 Dat geldt evenzeer (zie naast de eerste grief in het incidentele appèl en de daarop gegeven toelichting, ook het gestelde in de memorie na deskundigenbericht, onderdelen 8 en 9) voor zover het Hof in die grief niet mede een beroep op het verzaken van de schadebeperkingplicht van Ammerlaan heeft gelezen. Enthoven stelt daar dat Ammerlaan door haar handelen Enthoven de mogelijkheid heeft ontnomen om de schade te beperken dan wel in het geheel te voorkomen.

8 Indien het Hof heeft geoordeeld dat, met de vaststelling dat door de fout van Enthoven een situatie is gecreëerd die tot schade aanleiding zou kunnen geven (het Hof spreekt van een fout 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen'), niet alleen vaststaat dat zonder meer aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan, maar ook (zonder meer) dat de ontstane schade in zodanig verband staat met die fout dat zij als gevolg van die fout kan worden toegerekend (zo men wil: aansprakelijkheid vestigt; art. 6:98 BW), zodat nog slechts de vraag rijst of een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW aan Ammerlaan als eigen schuld dient te worden toegerekend, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat tussen fout en schade een condicio sine qua non verband bestaat, zegt immers nog niets over de vraag of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend; het condicio sine qua non verband is slechts het minimum.

Daarnaast dient (steeds) de vraag te worden gesteld (en beantwoord) of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend.

9 Indien het Hof dat in zijn tussenarrest en eindarrest (tussenarrest rovv. 8–11 en eindarrest rovv. 1 en 5) niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 6:98 BW voor toerekening van de schade aan de fout van Enthoven is voldaan, is dat oordeel in het licht van de gemotiveerde stellingen van Enthoven (zie hiervoor onder 6 en 7) dat de schade de

45

schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, indien Ammerlaan Enthoven zou hebben gewaarschuwd in plaats van voortdurend na het afgaan van het alarm te ‘resetten’ zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan, alsmede gelet op de eigen vaststelling door het Hof (rov. 11 van het tussenarrest en rov. 4 van het eindarrest) dat de schade geheel door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk.

10 Nu Enthoven tevens een beroep heeft gedaan op het verzaken van de schadebeperkingplicht door Ammerlaan, stellende dat indien Ammerlaan de juiste maatregelen had genomen er in het geheel geen schade zou zijn ontstaan, is het oordeel van het Hof dat 50% van de schade, gelet op de ernst van de gemaakte fouten, voor rekening van Enthoven dient te blijven en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt, eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk. Zonder nadere — ontbrekende — motivering, is immers niet duidelijk waarom het Hof, dat kennelijk op basis van de ernst van de gemaakte fouten tot een verdeling van de schade in de verhouding 50/50 komt, meent dat aan het feit dat Ammerlaan zijn schadebeperkingsplicht (in zeer ernstige mate) heeft verzuimd (in het kader van de billijkheidscorrectie) geen enkel gewicht behoort toe te komen.

11 Voorzover het oordeel in het eindarrest van 9 december 2005 (zie m.n. rov. 1), dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd geen reden is om terug te komen van het (in rov. 1 verkort weergegeven) oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004, aldus moet worden gelezen dat het hof oordeelt dat niet meer terug kon komen van de bindende eindbeslissing die het heeft gegeven in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de minimale vergoedingsplicht van Enthoven (te weten: 50%), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

12 Primair stelt Enthoven zich op het standpunt dat de leer van de bindende eindbeslissing in tussenuitspraken heroverweging behoeft, in het licht van het per 1 januari 2002 in werking getreden herziene procesrecht (Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 62).

13 Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat deze leer (nadien) gehandhaafd is respectievelijk (ook thans nog) gehandhaafd dient te blijven, meent Enthoven dat het vasthouden door het Hof in zijn eindarrest aan zijn eerdere (onjuiste) eindbeslissing in zijn tussenarrest rechtens onjuist is, indien het Hof eraan voorbij heeft gezien dat het niet aan een eindbeslissing gebonden is voorzover de omstandigheden van het geval gebondenheid aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak onaanvaardbaar maken (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 57) en onbegrijpelijk, indien het Hof heeft gemeend dat de door Enthoven in zijn memorie na deskundigenbericht genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een uitzondering op de bindende eindbeslissing te kunnen rechtvaardigen. Enthoven heeft immers in die memorie immers aangegeven dat het, gelet op de conclusie van de deskundige naar haar oordeel onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij gehouden zou zijn 50% van de schade te vergoeden, zodat het ook onaanvaardbaar zou zijn indien het Hof aan zijn beslissing in het tussenarrest over die 50% vergoedingsplicht zou zijn gebonden (memorie na deskundigenbericht van 28 april 2005, m.n. de onderdelen 6 t/m 9).

Cassatiemiddelen: Middel 1: Algemene voorwaarden; ter handstelling Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 5 en 6, 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB voorwaarden heeft ontvangen, nu niet is

46

gesteld of gebleken dat Ammerlaan op de opdrachtbevestiging heeft gereageerd (de mededeling daar is evt. bijvoeging van algemene voorwaarden). toelichting 2) Voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is ex artikel 6:232 BW niet vereist dat Ammerlaan daarvan kennis genomen heeft en de algemene voorwaarden kunnen ook stilzwijgend geaccepteerd worden[1.]. Kleine ondernemingen en particulieren die niet vooraf kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden kunnen die algemene voorwaarden echter wel vernietigen om die reden. Voor wat betreft de eis van ter hand stelling van de algemene voorwaarden heeft de hoge raad de eis gesteld dat ter hand stelling daadwerkelijk moest plaats vinden en dat de betreffende bepaling beperkt moet worden uitgelegd[2.].

‘Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art.

6: 234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art.

6:234 lid 1 onder b). [--] Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.[--] Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art.

6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.’

3) In het eerdere arrest inzake Geurtzen/Kampstaal[3.] had de hoge raad de laatst hierboven aangehaald alinea geformuleerd: ‘Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

4) De rechtbank heeft in het vonnis van 2 mei 2001 in rechtsoverweging 3.2 geoordeeld dat de algemene voorwaarden geacht moeten worden ter hand te zijn gesteld gelet op de mededeling van Enthoven in de opdrachtbevestiging. Voor zover dat niet is gebeurd is dat abusievelijk en had het op de weg gelegen van Ammerlaan om alsnog om toezending van de algemene voorwaarden te verzoeken. Door dit na te laten kan Ammerlaan volgens de rechtbank niet in redelijkheid zich erop beroepen dat Enthoven de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld.

5) Hiertegen richtte zich grief 2 van Ammerlaan; in de toelichting op grief 2 [4.] wordt verwezen naar de conclusie van repliek van Ammerlaan, met name § 10, 11 en 12 van die conclusie van repliek.

47

In § 12bij conclusie van repliek had Ammerlaan aangegeven dat Enthoven de algemene voorwaarden niet eerder dan bij conclusie van antwoord heeft overgelegd, derhalve ook niet bij de opdrachtbevestiging van 18 april 1998. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Ammerlaan dit nogmaals herhaald[5.]. Het hof komt hier in zoverre niet aan toe, dat het hof stelt dat door niet te protesteren tegen de zin ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarde[6.] haar rechten verspeeld heeft om nog een beroep te doen op het recht om de algemene voorwaarden te vernietigen wegens niet ter hand stelling, waarmee het hof de oorspronkelijke beslissing van de rechtbank bekrachtigt.

6) Het hof heeft in rechtsoverweging 5 en 6 van het tussenarrest het recht geschonden door op grond van bedoelde zin in de opdrachtbevestiging, althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan tegen deze zin in de opdrachtbevestiging te oordelen dat Ammerlaan de algemene voorwaarden van Enthoven had ontvangen althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, althans ten onrechte heeft het hof geen althans onvoldoende overweging gewijd aan de essentiële stelling van Ammerlaan dat de algemene voorwaarden pas voor het eerst bij conclusie van antwoord zijn overgelegd[7.], 7) Waar het hof stelt ‘ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen’gaat het om een vraag van vast staan van een feit niet zozeer om het vast staan van een recht (rechtshandeling) en of de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging Ammerlaan nog toekomt. Dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend geaccepteerd kan worden is in overeenstemming de algemene uitleg van het verrichten van rechtshandelingen, welke ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Op feiten kan stilzwijgende aanvaarding respectievelijk aanvaarding door non-protest echter niet toegepast worden, althans niet in de onderhavige situatie. Het uitgangspunt van de ter hand stellingseis van artikel 6:233 en 6:234 BW is dat de ter hand stelling daadwerkelijk plaats moet vinden. Het gaat om een dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheid tot vernietiging, die tot dat moment toekomt aan kleine ondernemers en consumenten. Ammerlaan merkt op dat het hof tot uitgangspunt neemt in het bestreden oordeel dat wel degelijk denkbaar is de feitelijke situatie dat de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld ondanks de betreffende opmerking in de opdrachtbevestiging, waar kennelijk aan hofs overweging in rechtsoverweging 6 ten grondslag ligt de redenering dat in geval van protest of tijdig protest ondanks de betreffende zin in de opdrachtbevestiging nog steeds de vraag open zou staan of Ammerlaan de algemene voorwaarden nu wel of niet tijdig heeft ontvangen. Een situatie als in Geurtzen/Kampstaal, in welke Geurtzen wellicht uit hoofde van andere transacties met de algemene voorwaarden van Kampstaal bekend mocht worden geacht, is hier niet aan de orde, althans daarover heeft het hof zich niet uitgelaten.

8) Een dergelijke bekendheidsbepaling in overeenkomsten accepteren zal ertoe leiden dat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van artikel 6:233 en 6:234 BW tot vernietiging loos zou worden, omdat standaard in overeenkomsten opgenomen zal worden ‘de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld’ of ‘de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd’ waarmee de facto vooraf afstand wordt bewerkstelligd van het vernietigingsrecht van artikel 6:233 en 2:234 BW. Vergelijk 3:322 BW dat vooraf afstand van verjaring verbiedt[8.] en de contractuele afstand van het recht beroep te doen op vernietiging op grond van dwaling en andere wilsgebreken[9.]. In genoemd arrest overwoog het hof: ‘Artikel 1166 oud BW luidde als volgt: ‘Alle afstand van regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde’. Deze bepaling is niet overgenomen in Boek 3, Titel 7, afd. 3 van het NBW, waarin artikel 3:196 is opgenomen betreffende de vernietigbare verdeling in geval van benadeling voor meer dan een vierde gedeelte. Volgens de Parlementaire Geschiedenis vanBoek 3, blz. 637 is dat niet geschied, ‘omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (…) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit

48

behoeft te bepalen’. De conclusie moet dan ook zijn dat de regel van artikel 1166oud BW ook onder het NBW geldt, zij het als ongeschreven rechtsregel en met de beperking zoals geciteerd.’

9) Uitgangspunt van bewijs van onderhandse akten is dat deze ex artikel 157 lid 2 RV dwingend bewijs opleveren tegen in casu Ammerlaan van hetgeen die akte bestemd is te bewijzen, mits dat ter vrije beschikking van partijen staat. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:234 BW is een dwingendrechtelijke bevoegdheid, zodat artikel 157 lid 2 RV niet van toepassing is op het wel of niet ter hand gesteld zijn dat direct samenhangt met de bevoegdheid tot vernietiging. Zo artikel 157 lid 2 RV wel geldt dan zou nog steeds bewijs van het tegendeel door Ammerlaan mogelijk zijn.

Bewijs respectievelijk tegenbewijs afsluiten op alleen niet tijdig protest tegen die vaststelling in de opdrachtbevestiging is mitsdien in strijd met die wettelijke bewijsregelingen. Ammerlaan heeft bij memorie van grieven bewijs aangeboden van al haar stellingen, ook van haar verweren, en derhalve ook tegenbewijs omvattend[10.]. Het hof heeft het aanbod ten onrechte gepasseerd althans een verboden prognose omtrent de uitkomst gemaakt. Waar Enthoven heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Ammerlaan[11.], rust de bewijslast van het ter hand stellen exartikel 150 RV op Enthoven. Ammerlaan verwijst naar een arrest terzake van het hof Leeuwarden[12.]. Althans rust de bewijslast op Enthoven van het wel ter hand gesteld zijn op de gebruiker op grond van een bijzondere regel bedoeld in artikel 150 RV, waar anders de bescherming van artikel 6:233 en 6:234BW onaanvaardbaar uitgehold zou worden. Met name particulieren en kleine ondernemers, de partijen die een beroep toekomt op artikel 6:233 en 6:234 BW, zullen zelf partij zijn in de procedure respectievelijk zich in kleine kring bewegen, zodat het dragen van de negatieve bewijslast in samenhang met vooral de partijgetuigeregel ertoe zal leiden, dat zij bijna nooit zullen slagen in die negatieve bewijslast. Een particulier zal vaak alleen zijn, wanneer hij/zij 's ochtends of 's avonds de post opent. Voor een kleine ondernemer geldt het voorgaande vergelijkbaar. Men bereidt zich niet voor alle dagen van het jaar door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen om later bewijs te kunnen leveren dat die envelop ten tijde van het voor het eerst openen van de envelop niet algemene voorwaarden bevatte. Ammerlaan verwijst naar het eerder aangehaalde citaat uit het arrest VNP/Havrij ‘omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.’

10) Daartegenover kan van de gebruiker eenvoudig worden gevergd dat deze niet alleen een deugdelijke van toepassing verklaring maar ook een deugdelijke ter hand stelling verzorgt en vastlegt en zonodig bewijst.

11) Voorts heeft het hof ten onrechte miskend dat voor afstand doen, opgeven of recht verwerken tot het gebruikmaken van een bevoegdheid, althans een dwingendrechtelijke bevoegdheid, een enkel stilzitten door niet te protesteren onvoldoende is, althans onvoldoende is in het licht van de omstandigheden dat Ammerlaan, zodra Enthoven een beroep deed op de algemene voorwaarden[13.] haar vernietigingsrecht naar voren bracht[14.], althans in hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van deze betwisting door Ammerlaan.

12) Zo een dergelijke protestplicht, als door het hof aanwezig geoordeeld, al zou gelden, heeft het hof ten onrechte, althans ten onrechte in de omstandigheden van dit geval, de termijn van protest niet gekoppeld aan het inroepen van de algemene voorwaarden door de gebruiker tegen de tegenpartij.

De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:233 en 6:234 BW begint ex artikel 6:235 lid 4 BW pas te verjaren wanneer de gebruiker een beroep doet op de algemene voorwaarden, welke aanvang derhalve ook langere tijd kan liggen na tot standkoming van de overeenkomst; zo een protestregel als aangenomen door het hof al zou gelden dient voor wat betreft de termijn aansluiting te worden gezocht bij het begin van de verjaring en niet bij de betwiste ter hand stelling zelf om dezelfde redenen die aanartikel 6:235 lid 4 BW ter grondslag liggen: pas op het moment dat iemand met de algemene voorwaarden wordt geconfronteerd zal hij zich van de inhoud van het beding en zijn implicaties bewust worden[15.].

49

13) Het hof had derhalve daadwerkelijk moeten vaststellen of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of niet, dan wel daartoe bewijslevering moeten toestaan zo stelplicht en betwisting daartoe aanleiding gaven en heeft zich ten onrechte hieraan onttrokken door verwijzing naar de betreffende zin in de opdrachtbevestiging en het volgens het hof ontbreken van tijdig protest.

14) Tenslotte: toepasselijkheid van de algemene voorwaarden komt in meerdere rechtsoverweging van het hof terug, onder andere in rechtsoverweging 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest (en in 15 en 16 van het tussenarrest, waar de vordering van Enthoven op dat punt op andere gronden wordt afgewezen).

Middel 2: Opschorting Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 14 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Ammerlaan geen beroep op opschorting toekomt omdat zij een opeisbare vordering heeft. toelichting 15) In rechtsoverweging 14 van het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof het beroep op opschorting van Ammerlaan afgewezen ten aanzien van de plicht van Ammerlaan de prijs te betalen. Dat oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof motiveert zijn oordeel niet, maar verwijst terug naar het oordeel van de rechtbank. De rechtbank had in rechtsoverweging 3.12 geoordeeld dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft zonder dit nader te motiveren.

16) Een vordering tot schadevergoeding is opeisbaar onmiddellijk na het ontstaan van de schade, wanneer de vordering tot vergoeding van de schade niet onmiddellijk wordt nagekomen[16.].

Derhalve op 26 februari 1999 of kort nadien[17.]. Dat wordt niet anders indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat. Een dergelijke vordering kan op zich bevoegdheid geven tot opschorting, nu zij immers wel opeisbaar is. Opschorting door Ammerlaan stelt als vereiste dat de tegenvordering van Ammerlaan opeisbaar is (hetgeen zo was) en dat er voldoende samenhang is, opschorting kent niet de eis dat de vordering voldoende duidelijk of voldoende erkend moet zijn (zoals bij verrekening gelet op artikel 6:136 BW).

17) Indien het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar is door schuldeisersverzuim aan de zijde van Ammerlaan, dan heeft het hof een verkeerde rechtsregel toegepast, althans zo het hof dit wel heeft geoordeeld is de betreffende rechtsoverweging onbegrijpelijk gemotiveerd. Enthoven heeft bij conclusie van eis in reconventie aangegeven dat Ammerlaan twee vorderingen van Enthoven onbetaald liet. Enthoven omschreef die vorderingen als volgt[18.]: ‘20. [--] twee nota's, te weten een nota van NLG 111.349,87 bestemd voor de kwekerij van Ammerlaan, genaamd Kwekerij De Engel, en een nota van NLG 5.313,45 voor haar Kwekerij, genaamd Kwekerij De Waterweg.’ Enthoven heeft zich er niet over uitgelaten wanneer haar vordering opeisbaar werd. In het petitum verwees Enthoven voor wat betreft de ingangsdatum van de rente naar de factuurdatum van de niet overgelegde facturen. Bij conclusie van antwoord had Enthoven[19.] het rapport van haar verzekeringsexpert overgelegd, waarbij als bijlage 3 drie facturen waren aangehecht, met andere bedragen dan de twee genoemd in deze omschrijving in § 20. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Ammerlaan beroep gedaan op het opschortingsrecht en bij conclusie van repliek in reconventie heeft Enthoven twee overzichten met naar Enthoven meedeelde onbetaalde facturen

50

overgelegd[20.]. Dat overzicht vermeldt als aanhef ‘openstaande posten’ en is gedateerd 7 september 2000. Daarop zijn ongeveer vijftien tot twintig kennelijk factuurbedragen met data daarvoor genoemd. Niet duidelijk is of die data vervaldata of factuurdata zijn. Het overzicht sluit niet aan bij de omschrijving van Enthoven in § 20 in de conclusie van eis in reconventie. Enkele van die data liggen voor 26 februari 1999, de meeste data liggen daarna. Bij memorie van antwoord heeft Enthoven slechts herhaald dat Ammerlaan geen voldoende duidelijke en harde tegenvordering heeft die opschorting rechtvaardigt, zij heeft niet haar eigen vordering verder toegelicht[21.]. Enthoven heeft niet een beroep gedaan op een opschortingsrecht, omdat Ammerlaan oudere opeisbare facturen van Enthoven onbetaald zou laten, zodat ook om die reden niet voldaan is aan het vereiste van artikel 6:59 BW voor schuldeisersverzuim.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32]

Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 Blijkens rov. 1 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 is het Hof 's-Gravenhage uitgegaan van de feiten, zoals deze door de Rechtbank aldaar zijn vastgesteld in par. 1 van haar vonnis van 2 mei 2001.[1.] Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 Ammerlaan is kweker van paprikaplanten.

1.3 Tussen Ammerlaan en Enthoven is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pHregeling.

1.4 Omstreeks eind november 1998 heeft Ammerlaan de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder een pH-regeling. In februari 1999 is door Enthoven alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van Enthoven deze pH-regeling in bedrijf gesteld.

1.5 Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater aan tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8.[2.] Voor de pH gold een toegestane afwijking van + of - 1 en voor de EC van + of - O,5 met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft Ammerlaan de unit nogmaals opgestart, waarna opnieuw alarm is gegeven. Ammerlaan is hierna — na meermalen opnieuw hebben opgestart — doorgegaan met het doseren van voedingswater.

1.6 Op 26 februari 1999 heeft Ammerlaan, voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, in de mengbakunit geconstateerd dat een witte dradige massa in het water dreef. Na meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 en een pH-waarde van 12 had. Onmiddellijk daarop heeft Ammerlaan Enthoven gewaarschuwd. Enthoven heeft geconstateerd dat er, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) in de installatie liep zonder dat de doseerpomp aan stond. Enthoven heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

1.7 Aan de paprikaplanten die Ammerlaan in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden.

Ammerlaan begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. 1.8 Enthoven heeft Ammerlaan facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93). Ammerlaan heeft deze onbetaald gelaten.

2. Procesverloop 2.1.1

51

Op 27 december 1999 heeft Ammerlaan Enthoven gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Ammerlaan heeft daartoe aangevoerd dat Enthoven aansprakelijk is voor de schade omdat Enthoven een installatiewerk heeft geleverd dat wegens het ontbreken van een drukventiel en een verkeerde installatie van de pH-regeling niet naar behoren was uitgevoerd.

2.2.1 Enthoven heeft de vordering bestreden. Zij heeft zich primair op de uitsluiting of in elk geval beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden beroepen. Daarenboven heeft ze aangevoerd dat Ammerlaan (volledig) eigen schuld treft.

2.2.2 Enthoven heeft in reconventie gevorderd Ammerlaan te veroordelen tot betaling aan haar van ƒ 134.162,81 (€ 60.880,43), zulks met nevenvorderingen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Enthoven gesteld dat Ammerlaan zonder goede grond een aantal opeisbare nota's onbetaald heeft gelaten en mitsdien in verzuim is.

2.3 Ammerlaan heeft in reconventie verweer gevoerd.

2.4.1 In haar vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank in conventie geoordeeld dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn. De Rechtbank overweegt daartoe dat de (eerste) offerte van 31 oktober 1997 en iedere pagina van het briefpapier van Enthoven melding maakt van de toepasselijkheid daarvan. Tevens staat daar vermeld dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. In de bij brief van 18 april 1998 gezonden offertebevestiging staat vermeld dat een exemplaar van de leveringsvoorwaarden is meegezonden. Volgens de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat Ammerlaan ooit tegen de toepasselijkheid heeft geprotesteerd. De Rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Ammerlaan dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat Enthoven de voorwaarden niet bij haar brief van 18 april 1998 zou hebben gevoegd, dan is dat kennelijk abusievelijk niet gebeurd. Het had dan op de weg van Ammerlaan gelegen om Enthoven alsnog om toezending te verzoeken. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij er zich thans in redelijkheid niet op beroepen dat Enthoven die voorwaarden niet ter hand heeft gesteld (rov. 3.1 en 3.2).

2.4.2 De Rechtbank constateert vervolgens dat tussen partijen onbetwist vaststaat dat Enthoven in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ammerlaan is tekortgeschoten, nu zij Ammerlaan een gebrekkige installatie heeft geleverd. Daardoor is Enthoven in beginsel jegens Ammerlaan schadeplichtig (rov. 3.3).

2.4.3 De Rechtbank is evenwel van oordeel dat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade (rov. 3.5). Ammerlaan is, na het inschakelen van de installatie, geconfronteerd geweest met verschillende alarmmeldingen waarna zij telkens de installatie, zonder Enthoven te raadplegen, opnieuw heeft opgestart en met het geven van doseringen is doorgegaan. Pas toen het alarm ten minste tweemaal was afgegaan, is Ammerlaan de Ph- en EC-waarden gaan testen nadat zij had bemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars kwam, wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen. Hoewel in elk geval tóen voor de hand zou hebben gelegen Enthoven ‘in te seinen’, heeft Ammerlaan de steenwolmatten doorgespoeld en is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Een onderzoek naar de pH- en EC-waarden van het voedingswater (in de mengbakunit) heeft zij pas de volgende ochtend uitgevoerd (rov. 3.6). De Rechtbank verwerpt de door Ammerlaan aangevoerde rechtvaardiging dat zij van de monteur van Enthoven had vernomen dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte (rov. 3.7).

2.4.4

52

De Rechtbank oordeelt daarom dat de vergoedingsplicht van Enthoven, rekening houdend met de wederzijdse causale bijdragen, naar billijkheid moet worden verminderd tot 25%. Ingevolge de ALIB-voorwaarden wordt de schadevergoedingsplicht gemaximeerd tot ƒ 250.000 (rov. 3.8).

2.4.5 In reconventie oordeelt de Rechtbank dat Ammerlaan een opeisbare vordering heeft (rov. 3.12).

2.4.6 De Rechtbank heeft Enthoven in conventie veroordeeld tot betaling van 25% van haar schade met een maximum van f 250.000. De reconventionele vordering wordt toegewezen voor f 120.062,87.

2.5 Ammerlaan heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van acht grieven. Enthoven heeft het appel bestreden en op haar beurt drie incidentele grieven opgeworpen.

2.6.1 In zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het Hof ten aanzien van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden: ‘5 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (…).’

2.6.2 Ten aanzien van de fout van Enthoven en de mate waarin deze aan de schade heeft bijgedragen, overweegt het Hof: ‘8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief I in het incidenteel appel faalt.’

2.6.3 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag in hoeverre Ammerlaan een verwijt kan worden gemaakt door na verschillende alarmmeldingen de unit opnieuw op te starten en door Enthoven niet tijdig te informeren. Het wijst er daarbij op dat nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie door Ammerlaan eigenhandig is gereset, terwijl zij is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij had opgemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef, heeft Ammerlaan geen contact met Enthoven opgenomen; na — volgens haar — de steenwolmatten te hebben doorgespoeld, is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Volgens het Hof heeft Ammerlaan onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 februari 1999 hetzelfde waren. Zij mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 februari 1999 kon worden genegeerd (rov. 9 en 10). Het Hof concludeert:

53

‘11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen.’

2.6.5 Na te hebben geoordeeld dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van een van de werknemers van Enthoven, vervolgt het Hof met bespreking van grief 6 in het principaal appel, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat, volgens het Hof, de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt (rov. 14).

2.6.6 Na behandeling van enkele thans niet terzake doende grieven laat het Hof Enthoven toe te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

2.7 Op verzoek van Enthoven[3.] benoemt het Hof bij tweede tussenarrest van 27 augustus 2004 ing.

J.N. Rijpkema als deskundige.

2.8 Ing. Rijpkema[4.] heeft in zijn deskundigenbericht van 25 januari 2005 het volgende geconcludeerd: ‘— Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing.

— Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan voor het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig resetten van de substraatinstallatie.

— De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen.’

2.9.1 In zijn (eind)arrest van 9 december 2005 ziet het Hof geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan 50% van de schade.

Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht (rov. 1).

2.9.2 Na in rov. 3 de bevindingen van het deskundigenbericht te hebben vermeld, verwerpt het Hof de bezwaren daartegen van Ammerlaan. Het Hof ziet geen reden om aan de inhoud ervan te twijfelen en neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit dit bericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 4).

2.9.3 In navolging van rov. 11 van het eerste tussenarrest overweegt het Hof dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade (rov. 5).

2.9.4 Na behandeling van enkele thans niet van belang zijnde grieven, vernietigt het Hof het bestreden vonnis en veroordeelt het Hof Enthoven tot betaling aan Ammerlaan van 50% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000 (€ 113.445,05), nader op te maken bij staat. Het Hof

54

veroordeelt Ammerlaan tot betaling aan Enthoven van € 52.939,51 (ƒ 116.663,32) een en ander met rente zoals nader in het dictum vermeld.

2.10 Ammerlaan heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, gericht tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest. Enthoven heeft het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld, welk incidenteel cassatieberoep Ammerlaan op haar beurt heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het eerste principale middel 3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 5, 6, 12 en 13 van het eerste tussenarrest en het dictum van het eindarrest. Volgens het middel getuigen deze rov. van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende gemotiveerd nu het Hof heeft overwogen dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.

3.2 Het middel faalt aanstonds voor zover het zich richt tegen het dictum van het eindarrest. Anders dan het middel wil doen geloven, is daarin — zoals ook voor de hand ligt — niets te vinden over de kwestie van terhandstelling.

3.3 De onderdelen 2 t/m 5 en 14 (onderdeel 1 trof ik niet aan; de aan onderdeel 2 voorafgaande tekst behelst een inleiding) bevatten geen klachten.

3.4.1 Volgens onderdeel 6 heeft het Hof in rov. 5 en 6 (van het eerste tussenarrest) het recht geschonden door op grond van een zin in de opdrachtbevestiging (‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’), althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan hiertegen, te oordelen dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, althans is het Hof onvoldoende ingegaan op de stelling van Ammerlaan[5.]dat de ALIB-voorwaarden pas voor het eerst bij cva zijn overgelegd.

3.4.2 De onderdelen 7 t/m 10 dienen klaarblijkelijk ter uitwerking van de onder 3.4.1 vermelde klacht.

Volgens onderdeel 7 is in 's Hofs visie wel degelijk denkbaar dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld ondanks de anders luidende passage in de opdrachtbevestiging. De opvatting van het Hof, zo begrijp ik onderdeel 8, zou ertoe leiden dat standaard in overeenkomsten zal worden opgenomen dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd, of woorden van gelijke strekking. Dit zou ertoe leiden de norm van art. 6:234 lid 1 sub a BW een lege huls zou worden.

3.4.3 De resterende onderdelen werken de zojuist bedoelde klachten nader uit vanuit verschillende invalshoeken. Ze zijn even zovele variaties op het thema dat in 's Hofs benadering de wettelijke regeling geen recht wordt gedaan omdat van de bescherming van de wederpartij van de gebruiker der algemene voorwaarden teloor gaat.

3.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij nemen terecht als uitgangspunt dat degene die zich op de ALIB-voorwaarden beroept, de toepasselijkheid ervan zal moeten aantonen.[6.] Hiervoor is vereist dat Enthoven deze hetzij voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld, hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan Ammerlaan bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden op de daartoe bestemde plaatsen ter inzage liggen, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden (art. 6:234 lid 1 sub a en b BW).[7.]

3.6 Het is zeker niet onmogelijk dat 's Hofs oordeel reeds hierom rechtens onjuist is omdat het zo zou kunnen worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat terhandstelling van algemene voorwaarden nog mogelijk is in het stadium van de opdrachtbevestiging. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat zulk een bevestiging wordt verstuurd ná het sluiten van de overeenkomst, zou

55

dat oordeel in haar algemeenheid berusten op een onjuiste rechtsopvatting.[8.] Het middel behelst op dat punt evenwel geen klacht.

3.7 Ik stel voorop dat het niet (tijdig) toezenden van algemene voorwaarden niet meebrengt dat geen overeenkomst totstandkomt, noch ook dat deze voorwaarden niet van toepassing worden. De wederpartij van de gebruiker kan evenwel, op de voet van art. 6:233 aanhef en onder b BW, vernietiging van de voorwaarden vragen.[9.]

3.8 De klachten cirkelen rond de vraag of het Hof op juiste en voldoende gemotiveerde gronden mocht oordelen dat de ALIB-voorwaarden (tijdig) ter hand zijn gesteld. In rov. 6 noemt het Hof de feiten waaruit wordt afgeleid dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen: — op de offerte van 31 oktober 1997 maakt Enthoven melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden en deelt zij mee dat deze op verzoek zullen worden toegezonden; — op 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’; — deze offertebevestiging is door Ammerlaan voor akkoord ondertekend; — niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

3.9.1 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Een ander oordeel was denkbaar geweest, mede afhankelijk van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat iemand die zo'n stuk ontvangt[10.] het minutieus leest, dan wel of de ontvanger die een volzin als de litigieuze in een opdrachtbevestiging aantreft, (in het algemeen) zal reageren wanneer het betrokken document niet is bijgesloten. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken.

3.9.2 's Hofs feitelijke oordeel is onmiskenbaar gestoeld op de gedachte dat wederpartijen, zoals Ammerlaan, geen bijzondere bescherming toekomt in het licht van afd. 6.5.3 BW. Zou haar wél bijzondere bescherming toekomen, dan is 's Hofs oordeel in een verkeerd juridisch kader ingebed.

In dat geval is niet beslissend dat 's Hofs niet onbegrijpelijk is. Op dat juridische kader wordt hierna uitvoerig ingegaan.

3.10 Met betrekking tot onderdeel 6 geef ik een kort overzicht van de stellingen die Ammerlaan in feitelijke aanleg heeft geponeerd, voor zover daarop in het middel beroep wordt gedaan: a. in prima heeft Ammerlaan haar stelling dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld onderbouwd bij cvr sub 10–12. Nr. 10 bevat slechts een inleiding. In nr. 11 blijft Ammerlaan steken in de stelling dat, voor zover Enthoven de geldigheid van de voorwaarden beoogt af te leiden uit vermelding van de toepasselijkheid ervan op de offerte, dit betoog moet falen; Ammerlaan voert aan de voorwaarden voor het eerst bij cva zijn ‘overhandigd’. In nr. 12 stelt Ammerlaan dat er geen sprake van was dat het voor Enthoven redelijkerwijze onmogelijk was om de ALIB-voorwaarden ter hand te stellen; zij behoudt haar recht voor om op een latere onderbouwing door Enthoven te reageren; bij cvd brengt Enthoven de brief in geding waarop staat vermeld dat de voorwaarden zijn bijgesloten.[11.] Bij cvd in reconventie volhardt Ammerlaan in haar eerdere stellingen met betrekking tot de ALIB-voorwaarden; b. de Rechtbank gaat in haar vonnis ervan uit dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. De hiertegen gerichte grief II met toelichting verwijzen ter onderbouwing naar cvr. nrs 10–12 en voert inhoudelijk niets nieuws aan.

3.11 Het onderdeel en enkele vervolgklachten stellen een netelige kwestie aan de orde. Netelig omdat de wettelijke regeling m.i. niet ten volle is doordacht.

3.12 Wanneer men recht in de leer is, zou men a prima vista kunnen menen dat de stellingen van Ammerlaan zó algemeen en weinig zeggend zijn dat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Men zou ook kunnen menen dat het Hof deze als onaannemelijk heeft verworpen.

56

3.13 Het is zeer de vraag of een dergelijke benadering recht doet aan de maatschappelijke realiteit dat voor de hand liggende zaken vaak worden nagelaten. Het is eveneens de vraag wat Ammerlaan meer of anders had moeten/kunnen stellen. Veronderstellenderwijs aannemend dat haar verweer dat ze de voorwaarden destijds niet heeft ontvangen op waarheid berust, ligt in de rede dat zij na zoveel jaren niet meer weet a) of ze de litigieuze volzin destijds heeft gelezen en b) waarom zij toen niet aan de bel heeft getrokken.

Een dergelijke stelling zou niets toevoegen aan hetgeen zij reeds had aangevoerd. Naar mijn indruk schromen partijen niet zelden om desondanks post facto-verklaringen op te dissen die — op zijn gunstigst — zijn gebaseerd op hetgeen volgens de steller het meest plausibel en voor de zaak tevens het beste lijkt. Maar zelfs in dit onwenselijke scenario is niet goed duidelijk wat de stelling zou moeten zijn.

3.14 Dit brengt ons bij de kern van de zaak. De gebruiker van algemene voorwaarden zal in het algemeen niet kunnen aantonen dat hij zijn voorwaarden (tijdig) heeft toegestuurd. Allicht is daarom een bepaling als hier aan de orde in de opdrachtbevestiging opgenomen. Zou in het algemeen worden geoordeeld dat zij geen effect sorteert omdat de ontvanger de facto na afloop steeds kan beweren dat ze niet waren bijgevoegd, dan zou de gebruiker op het eerste gezicht in een schier onmogelijk parket kunnen worden gebracht. Ik kom daarop hieronder terug.

3.15 Iets minder oncomfortabel is de positie van de wederpartij. Zij had ten minste enige aanleiding om in actie te komen. Maar, zoals reeds geschetst, zou dat zeer wel studeerkamerwijsheid kunnen zijn.

Partijen zijn, zo is mij uit eigen in een vorig leven in het bedrijfsleven opgedane ervaring bekend, vaak helemaal niet geïnteresseerd in algemene voorwaarden. Het gaat hen om de kernprestaties en voor het overige hanteren ze, naar mijn stellige indruk, niet zelden het op hoop van zegenprincipe. Of dit in een concreet geval zo is, zal veelal erg moeilijk te beoordelen zijn.

3.16 In het wettelijk stelsel komt het niet aan op bekendheid met de algemene voorwaarden (art.

6:232 BW). De wetgever heeft de oplossing ten dele gezocht in een formeel criterium. Dat is weinig zinvol inzoverre terhandstelling bij het sluiten van de overeenkomst voldoende is. Het is van algemene bekendheid dat personen bij zo'n gelegenheid zelden de voorwaarden gaan lezen. Ze nemen deze in ontvangst en bergen ze, als het meezit, op. Zo bezien, is enigszins wonderlijk dat de gebruiker ermee kan volstaan de voorwaarden in dat stadium terhand te stellen. Zou dat alleen zijn gebeurd met het oog op de witte raven die deze wel gaan lezen??[12.]

3.17.1 Uw Raad heeft de scherpe kanten van de wettelijke regeling afgeslepen door — kort gezegd — voldoende te achten dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of bekend kon worden geacht met het beding waarom het gaat. De Hoge Raad noemt als voorbeelden de omstandigheid dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst ter hand zijn gesteld en het geval dat een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.[13.]

3.17.2 Onder meer Wissink juicht de in dit arrest uitgezette koers toe. De wettelijke regeling acht hij ongenuanceerd omdat zij de wederpartij ook soelaas biedt als het betrokken beding er inhoudelijk mee door kan en ook als zij de voorwaarden na eventuele terhandstelling ongelezen terzijde zou hebben gelegd.[14.]

3.18 Uit dit arrest kan zeker niet een algemene regel worden afgeleid die erop neerkomt dat, los van bijkomende omstandigheden, moet worden aangenomen dat als gevolg van de opdrachtbevestiging of de daarin voorkomende tekst, in samenhang met het uitblijven van een reactie, de wederpartij

57

op de hoogte is of moet worden geacht van de algemene voorwaarden en dat een beroep op vernietiging de pas wordt afgesneden. Met Hijma ga ik er vanuit ga dat zodanige bekendheid niet spoedig zal mogen worden aangenomen.[15.]

3.19 Uitzonderingen op het onder 3.18 geformuleerde uitgangspunt zijn zeker denkbaar, ook in categorale zin. In het algemeen zou daarvan m.i. sprake kunnen zijn wanneer het gaat om wederpartijen zoals een grote onderneming[16.] of mogelijk ook een onderneming waarin — naar de gebruiker weet of redelijkerwijs mag aannemen — juridische expertise in huis is zodat adequaat kan worden gereageerd op eventuele niet-bijsluiting van stukken, niettegenstaande de vermelding in een stuk dat ze wél zijn bijgevoegd. Ten aanzien van deze laatste groep gevallen is ten minste enige aarzeling op haar plaats omdat de enkele omstandigheid dat een onderneming juridische expertise in huis heeft geenszins behoeft te betekenen dat deze ook beschikbaar is voor allerhande dagelijkse transacties.[17.]

3.20.1 Het Hof heeft geen omstandigheden zoals die welke onder 3.19 werden genoemd, vastgesteld.

Noch ook is zijn oordeel daarop gegrond. Het is trouwens ook niet aannemelijk dat daarvan sprake is bij een kweker van paprikaplanten.

3.20.2 De wél genoemde omstandigheden zijn weinig klemmend. Het is in de eerste plaats in strijd met de maatschappelijke realiteit om daaruit af te leiden dat de wederpartij (en met name ook een wederpartij als Ammerlaan) de voorwaarden heeft ontvangen. Belangrijker is dat zulks in strijd is met hetgeen de wetgever met art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft bedoeld.

3.21 In de literatuur werd aan de hier besproken problematiek tot voor kort niet veel aandacht besteed.

3.22.1 Een aantal auteurs acht onvoldoende dat in de opdrachtbevestiging begeleidende brief is vermeld dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. Immers is dat geen garantie dat zulks ook daadwerkelijk is gebeurd.[18.]

3.22.2 ‘Overtuigender’ lijkt Loos het geval waarin in de door de wederpartij getekende of geparafeerde schriftelijke overeenkomst is opgenomen dat de wederpartij verklaart de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Dan heeft ‘volgens art. 156, lid 1, Rv (…) de gebruiker immers — behoudens tegenbewijs — het bewijs van naleving van de informatieplicht in beginsel geleverd.[19.]

Het is, nog steeds volgens Loos, evenwel raadzaam de desbetreffende passage afzonderlijk te laten paraferen of ondertekenen ten teken dat de wederpartij uitdrukkelijk op de toepasselijk der algemene voorwaarden is gewezen.

3.23.1 Een excursie naar de feitenrechtspraak levert het volgende op:[20.]

— Een arrest van het Hof Arnhem:[21.] De wederpartij betwistte de terhandstelling, maar had een overeenkomst ondertekend waarin onder andere was opgenomen: ‘Koper verklaart d.m.v. ondertekening de tekst van deze voorwaarden te hebben ontvangen.’ Volgens het Hof was deze tekst een algemene voorwaarde; deze werd onredelijk bezwarend geacht op de voet van art.

6:236onder k BW. Onvoldoende was de stelling van de gebruiker ‘dat exemplaren van de algemene voorwaarden in de winkel lagen, waarvan iedere koper een exemplaar ter hand wordt gesteld’; — een arrest van het Hof Leeuwarden:[22.] de wederpartij betwistte terhandstelling, terwijl in de overeenkomst stond dat zij van de algemene voorwaarden kennis had genomen. Volgens het Hof kan niet worden aanvaard dat aan de mogelijkheid tot kennisneming is voldaan door het opnemen van een dergelijke standaardzin. Het Hof beschouwt deze verklaring als een fictieve verklaring. Als de gebruiker voldoende heeft gesteld, rust op de wederpartij, die zich op de vernietigbaarheid beroept, de bewijslast van haar stellingen. Het Hof acht evenwel plaats voor een uitzondering. Dit vloeit volgens het Hof voort uit de beschermingsgedachte die aan 6:233

58

BW ten grondslag ligt.

— een vonnis van de Rb. Middelburg:[23.] In de pandakte is opgenomen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Deze akte levert dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs; — een vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw:[24.] tussen partijen is — niet op basis van offertes maar op grond van latere afspraken[25.] — een overeenkomst totstandgekomen. In brieven is uitdrukkelijk ‘aandacht’ gevraagd voor algemene voorwaarden. Daarop is door de wederpartij niet gereageerd. Dan kan er later geen beroep op worden gedaan dat ze niet zijn ontvangen.

3.23.2.1 Hoewel de parallel niet geheel opgaat, kan een vergelijking worden getrokken met de rechtspraak van het Hof van Justitie EG nopens forumkeuzebedingen. Het Hof stelt buitengewoon strenge eisen aan het toepasselijk worden van een zodanige keuze. In het arrest Estatis/Ruwa werd geoordeeld: ‘dat in beginsel aan de eis van een geschrift in de zin van art. 17, eerste alinea, is voldaan wanneer partijen in de tekst van het contract verwijzen naar een voorafgaande schriftelijke offerte welke zelf uitdrukkelijk verwees naar de algemene verkoopvoorwaarden, inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter; dat zulks echter slechts geldt ingeval van een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van de normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden (…) daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.[26.]

3.23.2.2 In het arrest Galeries Segura/Rahim Bonakdarian[27.] heeft het HvJ EG geoordeeld: ‘O. dat (…) wordt gevraagd of aan de eisen van art. 17 Verdrag is voldaan, wanneer de verkoper bij de mondelinge afsluiting van de overeenkomst van een verkoopcontract erop wijst dat hij overeenkomstig zijn algemene verkoopvoorwaarden wil contracteren, en hij dit contract vervolgens schriftelijk bevestigt onder bijvoeging van zijn algemene verkoopvoorwaarden, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen; O. dat (…) niet kan worden verondersteld dat een partij afstand doet van het voordeel van de in het Verdrag aangewezen bevoegde rechter; dat de koper derhalve, zelfs indien hij bij een mondelinge overeenkomst accepteert om overeenkomstig de algemene voorwaarden van de verkoper te contracteren, niet kan worden geacht een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter te hebben aanvaard (…); dat hieruit volgt dat een schriftelijke bevestiging van de overeenkomst door de verkoper onder bijvoeging van de tekst van zijn algemene voorwaarden, geen rechtsgevolg heeft wat betreft een eventuele clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter, tenzij de koper deze schriftelijk aanvaardt.’

3.24 Zoals in het onder 3.23.1 genoemde arrest van het Arnhemse Hof met juistheid wordt vermeld, kan art. 6:236 onder k BW onder omstandigheden een rol spelen. Die bepaling kan reflexwerking hebben.[28.]De vraag óf daarvoor in een concreet geval voldoende grond bestaat, leent zich niet voor beantwoording. Immers zal het antwoord veelal afhangen van de omstandigheden van het geval. Omdat deze zaak daartoe niet noopt, ga ik hierop thans niet nader in.[29.]

3.25 Ik kom tot een afronding. De enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, is niet voldoende om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd. Een tegengesteld oordeel zou de bijl zetten aan art. 6:234 lid 1 onder b BW. 3.26 Bijkomende omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan gevallen als genoemd onder 3.19. Met het oog op de eisen van een vlot lopend rechtsverkeer, waarin algemene voorwaarden hedentendage een wezenlijke rol vervullen, kan ook worden gedacht aan situaties zoals: — een duidelijke, door de opmaak of anderszins opvallende en niet voor misverstand vatbare kennisgeving in de volgende trant:[30.] bijgesloten zijn onze algemene voorwaarden. Wilt u ons laten weten wanneer deze onverhoopt niet mochten zijn bijgesloten? We zenden ze u dan

59

onverwijld alsnog toe; — het op de achterzijde van briefpapier, offertes en dergelijke meer afdrukken van de algemene voorwaarden, onder verwijzing daarnaar in — ten minste — de offerte; — specifiek laten ondertekenen van een duidelijke en niet voor misverstand vatbare mededeling dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.[31.]

3.27 Zoals bekend, vormt een klein aantal bedingen de kern van algemene voorwaarden.[32.] Te denken valt met name aan exoneraties en bepalingen omtrent reclames. Het lijkt een kleine moeite om deze met zoveel woorden te vermelden in offertes en dergelijke meer. Weliswaar zal de doorsnee wederpartij daarvan niet gecharmeerd zijn, maar de gebruiker speelt dan in elk geval open kaart.

3.28 Uit het voorafgaande volgt dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat het beschermingsperspectief dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft verankerd, niet is verdisconteerd. Het valt niet uit te sluiten dat Ammerlaan in casu geen beroep kan doen op art. 6:234 lid 1 onder a BW. Maar de door het Hof genoemde omstandigheden zijn m.i. niet voldoende om het ervoor te houden dat — de facto — dit beroep in rook opgaat. In het middel ligt een aantal hierop toegesneden rechtsklachten besloten. Deze slagen. De resterende klachten behoeven geen (verdere) bespreking.

3.29 Ik heb mij nog de vraag gesteld of de hier verdedigde opvatting grote beroering zou kunnen wekken of — het sequeel daarvan — zou kunnen leiden tot een veelheid van ontkenningen van het bijgevoegd zijn van algemene voorwaarden in een setting die vergelijkbaar is met die van deze zaak. Ontkenningen waarop de gebruiker niet bedacht heeft kunnen zijn en waarop hij niet tijdig heeft kunnen anticiperen.

3.30 Die vraag, die een feitelijk en een juridisch element in zich bergt, is niet eenvoudig te beantwoorden. Ik heb geen inzicht in de vraag of het soort clausules waarop het Hof zich baseert veelvuldig voorkomt.

3.31 In juridische zin kan de praktijk niet geheel worden overvallen met rechtsregels als in deze conclusie bepleit. Immers is op beperkte schaal rechtspraak en op wat ruimere schaal literatuur van vooraanstaande auteurs voorhanden waaruit blijkt dat het gaat om een reëel juridisch probleem. De hier verdedigde oplossingen komen in grote lijnen overeen met die welke in de doctrine worden voorgestaan.

3.32 Hoewel rechtsdwaling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zelden verschoonbaar is,[33.] lijkt toch goed de vraag onder ogen te zien. Vooral — maar vermoedelijk niet alleen — kleine(re) ondernemingen zouden geconfronteerd kunnen worden met een beroep op vernietiging van hun voorwaarden met alle alleszins voorzienbare, potentieel ravageuze gevolgen vandien.

Gevreesd moet immers worden dat de grote meerderheid hunner geen oplossingen langs de hiervoor geschetste lijnen heeft gezocht, ook al omdat degenen die — kort gezegd — hun contracten verzorgen niet steeds optimaal op de hoogte zijn van discussies in de doctrine.

3.33.1 Bij deze stand van zaken zou Uw Raad kunnen overwegen om de reikwijdte in de tijd van zijn arrest te beperken. Hetzij door slechts (in goed juristen Nederlands) pro futuro te oordelen,[34.] dan wel door de terugwerking van het arrest in de tijd te beperken. In beide gevallen lijkt aangewezen de (nieuwe) regel tevens op de onderhavige zaak en op eventuele andere reeds aanhangige gedingen waarin de vraag aan de orde is gesteld toe te passen.[35.]

3.33.2 Zelfs een beperking in de tijd van een eventueel te formuleren regel zal, naar moet worden gevreesd, niet alle problemen ondervangen. Ook wanneer Uw Raad concrete suggesties zou doen hoe het probleem van gebruikers van algemene voorwaarden zou kunnen worden opgelost, ligt in de lijn der dingen dat het geruime tijd zal duren voordat alle (vooral kleinere) ondernemingen hun voorwaarden zullen hebben aangepast, al was het maar omdat zij van deze nieuwe rechtspraak

60

niet (terstond) op de hoogte zijn. Datzelfde geldt ongetwijfeld voor veel concipiënten van algemene voorwaarden. Gehoopt mag evenwel worden dat brancheorganisaties actief in dit opzicht zullen optreden in welk geval een belangrijk deel van de moeilijkheden voor de toekomst vermoedelijk kan worden ondervangen.

3.34 Daarmee is dan nog niet beantwoord hoe gevallen die buiten de temporele sfeer van de door Uw Raad eventueel te formuleren regels vallen moeten worden opgelost.[36.] Mijn — naar ik erken — niet geheel bevredigende antwoord zou zijn: casuïstisch. Een verdergaande bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden dan hiervoor — conform de ratio van de wet en in het voetspoor van lagere rechtspraak en doctrine — werd bepleit, zal daarbij niet terstond voor de hand liggen. Veeleer ware de oplossing m.i. te zoeken in de bewijsrechtelijke sfeer, waarbij — om toch enig recht te doen aan de ook in het recente verleden kenbare ratio van de wet — niet al te gemakkelijk ware aan te nemen dat stilzwijgen betekent dat de algemene voorwaarden waren bijgesloten.

3.35 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat art. 2:204 lid 2 Principles of European Contract Law bepalen dat individueel uit onderhandelde voorwaarden niet op geëigende wijze onder de aandacht van de wederpartij zijn gebracht enkel door verwijzing. De vraag die ons thans bezig houdt, is niet kenbaar onder ogen gezien.

3.36.1 Art. 2.20 lid 1 Unidroit Principles behelst een m.i. interessant concept. Het luidt: ‘No term contained in standard terms which is of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted by that party.[37.]

3.36.2 Deze benadering is veeleer toegespitst op daadwerkelijke aanvaarding van ‘surprising’ voorwaarden. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of het beding in de betrokken branche gebruikelijk is.[38.]Zelf zou ik haar wellicht vruchtbaarder achten dan de Nederlandse regeling. Deze laatste komt er immers op neer dat ook op zich gebruikelijke voorwaarden die voor de wederpartij niet als een verrassing behoeven te komen, of zelfs zijn gekomen, vernietigbaar kunnen zijn op een tamelijk formele grond.

3.36.3 Uitzonderingen daargelaten zal de doorsnee ondernemer weten dat bijvoorbeeld exoneratiebedingen schering en inslag zijn. Hij kan ervoor kiezen daarop geen acht te slaan (doorsnee ondernemers zijn veelal bezig met het ‘doen van zaken’; first things first), maar de vraag is gewettigd of hij zich daaraan zo gemakkelijk als de Nederlandse regeling bewerkstelligt, zouden moeten kunnen onttrekken. In het licht van art. 11 Wet AB laat ik het bij het opwerpen van deze vraag.

3.37 De vraag rijst dan terstond waarom de hiervoor uiteengezette koers dan wordt bepleit. Het antwoord is (voor een deel) art. 11 AB. Het komt niet aan op de vraag wat ik een goede oplossing vind. Het gaat hier om het primaat van de wetgever. Met zijn benadering is 's Hofs oordeel m.i. moeilijk te rijmen.

3.38.1 Opmerking verdient ten slotte nog dat de door de wetgever gemaakte keuze strookt met die van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.[39.] In de considerans komt de volgende passage voor: ‘Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste bepaling prevaleert.’

3.38.2 De stap van consumenten naar kleine(re) ondernemers is geen grote. Het zetten daarvan past geheel in de benadering van de Nederlandse wetgever op het stuk van algemene voorwaarden.

61

4. Behandeling van het tweede principale middel 4.1 Het tweede middel richt zich, blijkens onderdeel 15, tegen rov. 14 van het eerste tussenarrest waarin het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou hebben geoordeeld dat Ammerlaan geen beroep op haar opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft.

4.2 Het Hof heeft zijn oordeel, naar onderdeel 15 met juistheid aangeeft, niet gemotiveerd, maar slechts verwezen naar rov. 3.12 van het vonnis van de Rechtbank. Ook dat oordeel was volgens onderdeel 15 ongemotiveerd. Onderdeel 16 betoogt dat de vordering opeisbaar was op 26 februari 1999 of kort nadien en dat dit niet anders wordt indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat.

4.3.1 Het middel stelt daarmee (in wezen) de vraag aan de orde of een vordering, waarvan de hoogte pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, reeds voordien opeisbaar kan zijn in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.[40.]

4.3.2 De vraag is gewettigd of het middel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Of een vordering opeisbaar is, kan immers moeilijk in abstracto worden beoordeeld. Ik kom daarop terug na een verkenning van de juridische merites van de door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag.

4.4 Eerst zal moeten worden vastgesteld dat Enthoven ten aanzien van haar verplichte prestatie in verzuim is. Uit het arrest Kinheim/Pelders[41.] volgt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Uw Raad overwoog, in lijn met de parlementaire geschiedenis[42.] ‘Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.’ 4.5 Uit de constatering dat Enthoven in verzuim is, volgt evenwel nog niet dat de vordering van Ammerlaan tot schadevergoeding ook opeisbaar is in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.[43.] Dat is immers het geval wanneer na het ontstaan van de schade de vordering tot vergoeding niet onmiddellijk wordt nagekomen.

4.6 Daarmee rijst de vraag wanneer deze schade is ontstaan. Het antwoord hierop hangt mede af van de wijze waarop de schade wordt berekend. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende opgemerkt: ‘Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, NJ 1964, 449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (HR. 2 februari 1962, NJ 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt.[44.]

62

4.7 De Hoge Raad heeft deze benadering gevolgd in het arrest over de beroepsaansprakelijkheid van vier opeenvolgende advocaten, waarin wordt overwogen dat de wijze van begroting bepaalt op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.[45.]

4.8.1 Onder 4.3.2 wees ik er al op dat het middel wél aanvoert dat de vordering opeisbaar zou zijn, maar niet aangeeft waarom dat zo is.

4.8.2 In deze procedure heeft Ammerlaan er — ongetwijfeld ter besparing van griffierecht[46.] — voor gekozen om de schadekwestie in conventie goeddeels buiten discussie te houden. De inleidende dagvaarding rept onder 5 van verbrande planten en onbruikbare steenwolmatten. Als prod. 8 bij cve is een goeddeels onnavolgbare — en niet met bescheiden gestaafde — becijfering van schade overgelegd. In grief VI heeft zij andermaal gesteld schade te hebben, maar stukken ter staving of onderbouwing zijn evenmin overgelegd.

4.8.3 In reconventie is over de schade niets inhoudelijks te berde gebracht. Daarom zullen eventuele gegevens moeten worden geput uit de — als gezegd uiterst summiere — stellingen in conventie.

4.8.4 Vermelding verdient nog dat het Hof heeft aangenomen dat aan een groot aantal paprika's wortelverbranding is opgetreden (rov. 2 van het eerste tussenarrest).

4.9.1 Het feit dat een vordering, hoewel opeisbaar, niet liquide is (d.w.z. niet vatbaar voor dadelijke vereffening en opeising omdat de omvang nog niet vaststaat), staat niet aan een beroep op opschorting in de weg. Om de gegrondheid van het opschortingsverweer te beoordelen, zal de rechter derhalve de omvang van de tegenvordering bij benadering moeten vaststellen.[47.]

4.9.2 Volgens het lid van Uw Raad Streefkerk geldt hetgeen onder 4.9.1 is vermeld ook wanneer daarvoor nader onderzoek nodig is.[48.] Daarbij heeft hij allicht het oog op gevallen waarin een voldoende feitelijke basis voor zodanig nader onderzoek bestaat omdat de rechter anders m.i. buiten de rechtsstrijd zou treden.

4.10 Enthoven is — het strekt haar tot eer — de rechtsstrijd aangegaan zonder beroep op art. 407 lid 2 Rv. te doen. Wél wijst zij er — terecht — op dat Ammerlaan geen klare wijn heeft geschonken waar het de pretense schade en het tijdstip van het ontstaan daarvan betreft (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.12 en 3.13).

4.11.1 Hoewel in hoge mate aannemelijk is dat in elk geval enig bedrag opeisbaar was, zodat 's Hofs oordeel op zich terecht wordt bestreden, kan het middel m.i. niet slagen. Immers kan de verwijzingsrechter binnen de perken van de rechtsstrijd m.i. geen zinvol oordeel vellen over de hoogte van het opeisbare bedrag. De stellingen van Ammerlaan zijn daartoe te lapidair.

4.11.2 Ook voor een schatting is vereist dat deze door de rechter zodanig wordt gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.[49.] Daarom mist Ammerlaan belang bij deze klacht.

4.12 In elk geval komt het mij voor dat in een geval als het onderhavige goede grond bestaat om art.

407 lid 2 Rv. strikt toe te passen,[50.] zelfs wanneer de wederpartij daarop uit de goedheid haars harten geen beroep doet. Het dient immers tot weinig en leidt slechts tot meer kosten wanneer de verwijzingsrechter zou worden genoopt tot een onuitvoerbare exercitie.

4.13

63

Er is m.i. ook een principiële reden om deze koers te varen. Ik gaf al aan dat de discussie over de omvang van de schade ongetwijfeld uit de weg is gegaan (mede) ter besparing van griffierecht.

Het zou weliswaar mogelijk zijn geweest om over deze kwestie in reconventie te debatteren, maar dat is niet gebeurd. De verwijzingsrechter zou zijn informatie daarom uit het debat in conventie moeten putten. Maar in dat debat is, ongetwijfeld (mede) om de genoemde reden, die discussie achterwege gebleven. Bij die stand van zaken zou buitengewoon onbevredigend zijn dat de rechter tot het uiterste zou moeten gaan om gegevens boven water te krijgen die de betrokken partij (mede) omwille van deze besparing nu juist niet heeft willen verstrekken.

4.14 Onderdeel 17 faalt omdat het berust op de onjuiste lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar was door schuldeisersverzuim aan haar zijde.

5. Bespreking van het incidentele middel 5.1 Na een inleidende passage schetsen de onderdelen 1 t/m 4 de overwegingen van het Hof waartegen het beroep zich in het bijzonder richt. Het betreft rov. 8 en 11 van het eerste tussenarrest, alsmede rov. 1 en 4 van het eindarrest. De in deze rov. vervatte oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 5. De klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 6 t/m 13.

5.2.1 Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij hetgeen het Hof heeft overwogen.

In de cruciale rov. 8 van het eerste tussenarrest rept het Hof over de ernst van de door Enthoven gemaakte fout. Weliswaar merkt het Hof en passant op dat deze fout de primaire oorzaak is, maar daarbij heeft het klaarblijkelijk slechts het oog op het condicio sine qua non-verband. De voorlaatste volzin van rov. 8 maakt duidelijk dat 's Hofs exegese over de ernst van de gemaakte fout niet in de billijkheidscorrectie is ingebed.

5.2.2 In rov. 11 geeft het Hof een vergelijkbaar oordeel over de — dan nog niet vaststaande — handelwijze van Ammerlaan.

5.2.3 In rov. 1 en 5 van het eindarrest borduurt het Hof hierop voort.

5.2.4.1 's Hofs oordeel laat geen andere lezing toe dan dat naar zijn inzicht de problematiek van eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW moet worden beoordeeld door afweging van de wederzijdse ernst van de fouten.[51.]

5.2.4.2 's Hofs benadering mocht zich onder het oude recht in een zekere populariteit verheugen.[52.] Het is wellicht ook een beter hanteerbare maatstaf dan die van de afweging der onderlinge causaliteit die de maatstaf van art. 6:101 BW is.[53.] In de setting van art. 6:101 BW kan de ernst van de fouten een rol spelen, maar dan in het kader van de billijkheidscorrectie.[54.]

5.3 's Hofs onder 5.2.4.1 weergegeven oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom zal die juridische maatstaf als uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten dienen.

5.4.1 M.i. stuiten alle klachten van de onderdelen 6 t/m 10 hierop af. Immers wordt in al deze klachten, vanuit verschillende invalshoeken, de problematiek van het causaal verband aan de orde gesteld, terwijl het daarop naar 's Hofs oordeel nu juist niet aankomt.

5.4.2 Het middel voert niet aan dat (in feitelijke aanleg is betoogd dat) door de handelwijze van Ammerlaan het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband tussen de gevorderde schade en de handelwijze van Enthoven is doorbroken. Dat blijkt duidelijk uit onderdeel 8; het wordt herhaald in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 4.6.3 en noot 26. Bij

64

die stand van zaken kan blijven rusten of een dergelijke klacht in het licht van 's Hofs uitgangspunt ter zake dienend zou kunnen zijn.

5.4.3 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de schadebeperkingsplicht, die in het middel centraal staat, moet worden beoordeeld op de voet van art. 6:101 BW.[55.]

5.5 Volledigheidshalve toch nog een enkele inhoudelijke opmerking over de weerbarstige problematiek der schadebeperkingsplicht.

5.6.1 Het onderhavige geval kenmerkt zich door de bijzonderheid dat — naar in cassatie m.i. terecht niet is bestreden — beide partijen een ernstig verwijt valt te maken. Daarbij zou zeer wel verdedigbaar zijn geweest dat de fout aan de zijde van Enthoven eens te zwaarder weegt nu haar monteur had aangegeven dat de installatie in orde was, ondanks de omstandigheid dat het alarm afging bij inbedrijfstelling (rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest). Maar het Hof heeft — in cassatie door Ammerlaan niet bestreden — geoordeeld dat deze omstandigheid niet meebracht dat zij het alarm mocht negeren (rov. 10 eindarrest).[56.] Zelfs als men zou willen aannemen dat in causale zin een groot deel van de schade geheel door Ammerlaan is berokkend, ligt toepassing van de billijkheidscorrectie voor de hand omdat anders het ernstige verwijt dat Enthoven treft buiten beeld blijft.[57.]

5.6.2 Ik behoef niet in te gaan op de vraag of de handelwijze van Enthoven het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband wellicht heeft doorbroken.[58.] Zoals reeds vermeld gaat het middel er expliciet vanuit dat dit niet het geval is.

5.6.3 Ten slotte moet worden bedacht dat in feitelijke aanleg op het stuk van de schadebeperkingsplicht geen betekenisvolle discussie heeft plaatsgevonden; in cassatie is er wel — zij het betrekkelijk summier — aandacht aan geschonken.[59.]

5.7 In een situatie als bedoeld onder 5.6.1 ligt heel weinig voor de hand dat Enthoven de dans (vrijwel) geheel ontspringt. Keirse heeft treffend verwoord waarom: ‘Terwijl de dader onvoldoende zorg heeft betracht ten aanzien van andermans belang, heeft de benadeelde slechts onvoldoende zorg in acht genomen ten aanzien van zijn eigen belang. De dader heeft een daad gesteld die onrechtmatig is jegens een ander.[60.] De eigen schuld van de benadeelde is van een geheel andere orde. (…) De onrechtmatigheidsnorm, of de spiegeling daarvan, schiet dus tekort bij de invulling van de eigen schuld.[61.]

5.8 De onderhavige zaak wordt hierdoor gecompliceerd dat — de steller van het middel wijst daar ook op — ten minste verdedigbaar is dat een deel van de schade geheel tot Ammerlaan valt te herleiden. Zou dat in die situatie meebrengen dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken? Zo ja, dan is de discussie daarmee afgerond. Zo neen, dan moet onder ogen worden gezien welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat in causale zin een deel van de schade ten volle door de benadeelde is berokkend.

5.9.1 De vraag óf schade in een concreet geval ten volle door de benadeelde is berokkend als gevolg van bepaalde handelingen of nalatigheden, in dier voege dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken, ligt op de grens van de semantiek. Uit de schaarse literatuur hierover komt genoegzaam naar voren dat we ons hier op bijzonder glad ijs bevinden. Alleen al daarom verdient het de voorkeur om beslissingen op dit punt te laten rusten totdat daarover in een zaak een uitgekristalliseerd debat heeft plaatsgevonden.

5.9.2 Een voorbeeld ter illustratie. Door de onrechtmatige daad van X komt Y in een lift vast te zitten op de veertigste tevens hoogste verdieping van een gebouw. Y was op weg naar een — objectief

65

bezien niet belangrijke — afspraak.[62.] Na te zijn bevrijd — de lift is nog steeds onklaar — dreigt Y te laat te komen voor de afspraak als hij de veertig verdiepingen naar beneden loopt, wat trouwens gezien een lichte beenkwetsuur weinig aantrekkelijk is. Daarom besluit Y van het dak te springen.

De val komt hard aan en lijdt tot aanzienlijke schade. Is X' daad een condicio sine qua non voor Y's schade als gevolg van de val of is dat doorbroken? Is deze schade in causale zin geheel aan Y toe te rekenen? Men zal in dit geval allicht geneigd zijn beide vragen bevestigend te beantwoorden.

Maar bij een kleine verandering van de casus is dat al spoedig minder evident.

5.10 Ook elders bezorgt de leer van de condicio sine qua non — het mekka van het schadevergoedingsrecht in de Duitstalige juridische wereld — meer problemen dan hij oplevert. Ter illustratie: in hoeverre is de ellende van veel landen in de zogeheten derde wereld (nog) in bedoelde zin terug te voeren op het vele onrecht dat een aantal vooral Europese landen in het verleden heeft begaan?[63.]

5.11 Als hoofdregel lijkt het tot voor kort heersende uitgangspunt dat verzaking van de schadebeperkingsplicht in beginsel meebrengt dat de daardoor ontstane schade voor rekening van de benadeelde blijft op de helling te staan. De hedendaagse literatuur zet als hoofdregel in op proportionaliteit.[64.]

5.11.1 Voor deze benadering valt zeker wat te zeggen. Daaraan doet niet af dat de toepassing van deze leer minder eenvoudig is dan het lijkt; zie onder 5.8 en 5.9.[65.]

5.11.2 Bovendien rijst de vraag of de wenselijke oplossing kan worden gevonden zonder het schadevergoedingsrecht in breder perspectief te bezien. Zo is niet aanstonds evident hoe een proportionele benadering zich verhoudt tot gevallen als beslecht in het arrest Staat/Vermaat.[66.]Weliswaar gaat het daar feitelijk en rechtens om een andere kwestie, maar er zijn in het oog springende punten van overeenstemming. Voor dergelijke situaties wint in internationaal verband de proportionele benadering veld.[67.]

5.12 Kortom: ik meen de rechtsontwikkeling geen dienst te bewijzen door in een zaak met de hiervoor genoemde kenmerken op zoek te gaan naar de beste oplossing binnen de grenzen van het huidig recht. De door het middel opgeworpen handschoen neem ik dus — los van het voorafgaande — niet op.

5.13 Zou het Hof de maatstaf van art. 6:101 BW hebben toegepast dan had het m.i. als volgt tewerk moeten gaan: 1) nagaan of het condicio sine qua non-verband is doorbroken; 2) bij ontkennende beantwoording van die vraag nagaan wat de causale bijdrage aan de schade is van Ammerlaan. Aannemelijk is dat deze aanzienlijk is; 3) onderzoeken of aanleiding bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Nu van een ernstig verwijt aan Enthoven moet worden uitgegaan, ligt toepassing voor de hand. Over de vraag tot welke bijstelling dat zou moeten leiden, kan men verschillend denken. De feitenrechter heeft daarbij een vrij ruime bandbreedte en zijn motiveringsplicht is beperkt.[68.]

5.14 Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het betoog dat alle schade op het conto van Ammerlaan moet worden geschreven, mist het feitelijke grondslag.[69.] De vraag of die situatie zich voordeed was nu juist onderwerp van de bewijsopdracht. Het Hof heeft in het eindarrest aangegeven dat het bewijs was geleverd zodat deze situatie zich voordeed. Maar vanwege de ernst van de fout van Enthoven acht het Hof dit niet van belang; zie hierboven onder 2.9.2 en 2.9.3. Dat het Hof zulks niet van belang acht, is het gevolg van de in cassatie niet bestreden maatstaf die het Hof hanteert.

5.15

66

De resterende klachten stellen een interessante procesrechtelijke kwestie aan de orde. Ook aan die klachten kom ik niet toe omdat eventuele gegrondbevinding ervan niet tot een voor Enthoven positief resultaat zou kunnen leiden. Immers zou het debat over de schadebeperkingsplicht ook in dat geval moeten worden beoordeeld vanuit de optiek van de wederzijdse ernst van de fouten.

Enthoven heeft noch in appel, noch ook in cassatie aangevoerd dat deze noopt tot een andere verdeling dan waartoe het Hof is gekomen. Eenmaal van 's Hofs uitgangspunt vertrekkend, valt dat ook niet goed in te zien.

Conclusie Deze conclusie strekt: — in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten met verwijzing; — in het incidentele beroep tot verwerping.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Ammerlaan heeft bij exploot van 27 december 1999 Enthoven gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, Enthoven te veroordelen tot betaling aan Ammerlaan van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

Enthoven heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Ammerlaan te veroordelen om aan Enthoven te betalen een bedrag van ƒ 134.162,81, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 in conventie Enthoven veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van 25% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in reconventie Ammerlaan veroordeeld tot betaling aan Enthoven van ƒ 120.062,87, met rente en kosten.

Tegen dit vonnis heeft Ammerlaan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Enthoven heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Enthoven veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van 50% van haar schade, met een maximum van € 113.445,05, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en Ammerlaan veroordeeld tot betaling aan Enthoven van € 52.939,51, met rente en kosten. (…)

2. Het geding in cassatie Tegen deze arresten van het hof heeft Ammerlaan beroep in cassatie ingesteld. Enthoven heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en in het incidentele beroep tot verwerping. (…)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Ammerlaan is kweker van paprikaplanten.

(ii) Tussen Ammerlaan als koper en Enthoven als verkoper is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling (hierna: de installatie). (iii) Omstreeks eind november 1998 heeft Ammerlaan de installatie in gebruik genomen.

Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder pH-regeling.

In februari 1999 is door Enthoven alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van Enthoven deze pH-regeling in bedrijf gesteld. (iv) Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater in tuin 3.

Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8. Voor de pH gold een toegestane afwijking van plus of min 1 en voor de EC van plus of min 0.5, met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft Ammerlaan de unit zonder verder onderzoek of maatregelen weer in werking gesteld (‘gereset’), waarna opnieuw alarm is gegeven. Ammerlaan is hierna doorgegaan met het

67

doseren van voedingswater, na de installatie herhaalde malen opnieuw in werking te hebben gesteld. (v)

Op 26 februari 1999 heeft Ammerlaan, voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, geconstateerd dat in het water van de mengbakunit een witte dradige massa dreef. Bij meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 had, en een pH-waarde van 12. Onmiddellijk daarop heeft Ammerlaan Enthoven gewaarschuwd. Enthoven heeft geconstateerd dat, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskalbak) de installatie inliep zonder dat de doseerpomp aanstond. Enthoven heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

(vi) Aan de paprikaplanten die Ammerlaan in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden.

Ammerlaan begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. (vii) Enthoven heeft aan Ammerlaan ter zake van de levering van de installatie facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93).

Ammerlaan heeft deze onbetaald gelaten.

3.2 In conventie heeft Ammerlaan aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Enthoven is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doordat de installatie bij aflevering gebrekkig was. Enthoven heeft het gebrek niet betwist, maar heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna ook: de ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Dit beding houdt in dat zij slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door haar verzekering wordt gedekt; de maximale dekking is in dit geval ƒ 250.000. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat Ammerlaan eigen schuld heeft aan haar schade. In reconventie heeft Enthoven betaling gevorderd van haar nog openstaande facturen. Ammerlaan heeft zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht opdat zij de nog openstaande bedragen te zijner tijd kan verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat Enthoven schadeplichtig is tegenover Ammerlaan, zulks echter binnen de grenzen van het exoneratiebeding uit de ALIB-voorwaarden, welke voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde voorts dat Ammerlaan een overwegende mate van eigen schuld heeft aan haar schade. Zij veroordeelde Enthoven daarom tot vergoeding aan Ammerlaan van 25 % van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie oordeelde de rechtbank dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft op Enthoven en dus ook geen recht op opschorting, en wees zij de vordering van Enthoven grotendeels toe.

Het hof heeft in zijn tussenarrest, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (rov. 6). Wat betreft het beroep van Enthoven op eigen schuld van Ammerlaan aan haar schade overwoog het hof, kort samengevat, dat op Enthoven, gelet op de ernst van de door haar gemaakte fouten, niet een lagere vergoedingsverplichting rust dan tot 50 % van de schade (rov. 8). Om de precieze mate van eigen schuld van Ammerlaan aan haar schade te bepalen, liet het hof Enthoven toe te bewijzen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ten aanzien van de vordering in reconventie onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft (rov. 14).

Nadat het hof op verzoek van Enthoven bij afzonderlijke beschikking een deskundige had benoemd om te worden voorgelicht over de vraag wanneer de schade aan de planten is ontstaan, ter zake van welke vraag aan Enthoven bewijs was opgedragen, heeft het in zijn eindarrest geoordeeld dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. In navolging van hetgeen het in zijn tussenarrest had overwogen, oordeelde het hof vervolgens dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50 % van de schade (rov. 4–5).

4. Beoordeling van het principale beroep 4.1 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest: ‘5 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6

68

(…) Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is (…) door Ammerlaan voor akkoord ondertekend.

Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.

De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (…)’

Het middel richt tegen dit oordeel, waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd, een groot aantal rechtsklachten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. Ammerlaan heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a, BW. Die voorwaarden waren niet bijgesloten bij de offertebevestiging van 18 april 1998; zij zijn haar pas in de loop van dit geding ter kennis gekomen. Het lag op de weg van Enthoven te bewijzen dat die voorwaarden wél waren bijgesloten bij de offertebevestiging. Het feit datart. 6:234 BW van dwingend recht is, brengt mee dat art. 157 lid 2 Rv. niet van toepassing is op de vraag of de ALIB-voorwaarden aan Ammerlaan tijdig ter hand zijn gesteld. Enkel stilzitten van Ammerlaan door niet te protesteren is onvoldoende om aan te nemen dat Enthoven in dit bewijs is geslaagd.

4.2 In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding metart. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl.

Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573).

4.3 Mede gelet op het partijdebat verstaat de Hoge Raad de hiervoor in 4.1 geciteerde overwegingen uit het bestreden tussenarrest aldus, dat het hof daarin zowel heeft beslist (i) dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, als (ii) dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a.

Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend over die laatstgenoemde beslissing klaagt.

4.4 Het hof heeft zijn oordeel dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is, gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien: — reeds in haar offerte heeft Enthoven uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op al haar aanbiedingen; — Enthoven heeft aan het slot van haar offertebevestiging — dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt — vermeld: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’; — deze offertebevestiging is door Ammerlaan voor akkoord ondertekend; — niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op andere wijze op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

Door onder deze omstandigheden te oordelen dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden

69

samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv. geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan Ammerlaan in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a), tussen partijen vaststaat. Ammerlaan heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van Enthoven ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De overige klachten van het middel bouwen voort op de tot dusver besproken onjuiste rechtsopvatting, en falen dus eveneens.

4.5 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat Ammerlaan haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van Enthoven niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel — zeer verkort weergegeven — is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens.

4.6 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door Ammerlaan ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan — bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.

Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1).

4.7 Het middel, dat onder 16 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1

70

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de handelwijze van Ammerlaan (bij herhaling resetten van het alarm van de installatie zonder behoorlijk onderzoek naar de reden waarom dit afging en zonder enige maatregel te treffen) zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50 % van de schade. Het middel houdt in de kern in de eerste plaats de klacht in dat het hof dusdoende de in art. 6:101 besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend.

Voor het geval het hof zich in zijn eindarrest gebonden achtte door zijn eerdere oordeel dienaangaande in het tussenarrest, formuleert het middel een klacht met betrekking tot het leerstuk van de bindende eindbeslissing, die voortbouwt op de eerste klacht.

5.2 Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest verwezen naar rov. 11 van zijn tussenarrest, dat voortbouwt op rov. 8 van dat arrest. Deze laatste twee overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: ‘8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt (…) met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fout niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van schade. (…)

11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50% van de schade. (…)’

5.3 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van Ammerlaan voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (haar foutieve handelen) die voor haar rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van Enthoven dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan de installatie als ‘fout’ van Enthoven aanmerkt.

Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd, zodat het middel faalt.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2004 en 9 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Enthoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ammerlaan begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Enthoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ammerlaan begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Met noot van Jac. Hijma 1 Paprikakweker Ammerlaan koopt een voedingswaterinstallatie van Enthoven. Door een fout in het apparaat raken de wortels van een groot aantal planten verbrand. Als Ammerlaan schadevergoeding eist, beroept Enthoven zich op een in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Ammerlaan acht dat beding vernietigbaar ex art. 6:233 (sub b) BW, omdat de voorwaarden haar niet conform art. 6:234 lid 1 BW ter hand zijn gesteld. Enthovens

71

offertebevestiging, die door Ammerlaan voor akkoord is ondertekend, bevat de tekst: 'Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden'.

Rechtbank en hof nemen aan dat Enthoven haar voorwaarden aan Ammerlaan heeft toegezonden.

De Hoge Raad verwerpt, in afwijking van de conclusie van A-G Spier, de tegen dit oordeel gerichte cassatieklachten.

2 In het arrest komen nog twee andere verbintenisrechtelijke leerstukken ter tafel: opschorting (art.

6:52BW) en eigen schuld (art. 6:101 BW).

Met het oog op haar (tegen)vordering tot schadevergoeding schort Ammerlaan de betaling van Ent- hovens nog openstaande facturen op. De omvang van deze tegenvordering moet echter nog worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Rechtbank en hof achten daarom de vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar en verwerpen het beroep op opschorting. De Hoge Raad honoreert het tegen die rechtsopvatting gerichte cassatiemiddel. Zie hieronder, par. 10-11.

Op het punt van de eigen schuld brengt het arrest m.i. geen nieuws (rov. 5).

3 De in art. 6:233-234 BW op voorwaardengebruikers gelegde 'informatieplicht', gesanctioneerd met vernietigbaarheid, komt systematisch pas aan de orde nadat is vastgesteld dat de betrokken algemene voorwaarden — via aanbod en aanvaarding — in de contractsinhoud zijn opgenomen (art. 6:217 e.v. jis.art. 3:33 en 3:35 BW). In de praktijk wordt een en ander soms onvoldoende uit elkaar gehouden, vermoedelijk mede doordat men zich in beide kaders van multi-interpretabele termen als 'gebondenheid' en 'van toepassing zijn' bedient. De Hoge Raad roept ons op de twee kwesties goed te onderscheiden (rov. 4.2). In cassatie is alleen de materie van art. 6:233-234 BW actueel (rov. 4.3).

4 Als partijen erover twisten of de algemene voorwaarden al dan niet ter hand zijn gesteld, zal de gebruiker moeten aantonen dat terhandstelling tijdig heeft plaatsgevonden. Aldus inmiddels HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria), rov 5.2.1; zie voorts Verbintenissenrecht (Hondius), art. 6:234, aant. 7; Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), 2003, nr. 43. In casu komt het hof tot de slotsom 'dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen' (tussenarrest, rov. 6). Het draagt daartoe vier factoren aan: (i) al in de offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en deelt zij mee dat ze op verzoek zullen worden toegezonden; (ii) de offertebevestiging bevat de zin dat de voorwaarden zijn meegezonden; (iii) Ammerlaan heeft de offertebevestiging voor akkoord ondertekend; (iv) Ammerlaan heeft niet anders op de offertebevestiging gereageerd. De Hoge Raad kan zich vinden in `s hofs gedachtengang, en schuift er ter onderbouwing art. 157 lid 2 Rv onder (rov. 4.4). Deze oriëntatie legt het volle accent op aspect (iii): Ammerlaan heeft het stuk ondertekend en daarmee de mededeling dat de voorwaarden zijn toegezonden tot de zijne gemaakt.

5 Art. 157 lid 2 Rv is geschreven voor verklaringen die tot bewijs ten behoeve van de wederpartij zijn bestemd, en bepaalt te dien aanzien dat een akte dwingend bewijs (tussen partijen) van de waarheid van de verklaring oplevert. De rechter mist hier dus de bevoegdheid tot vrije bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv); hij is verplicht als waar aan te nemen dat de algemene voorwaarden zijn toegezonden (art. 151 lid 1 Rv). Het blijft de ondertekenaar wel vrijstaan om tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 2 Rv), door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv), ook bijvoorbeeld door getuigen (art. 163 e.v. Rv). De gebruiker die de besproken tekst zou opnemen zonder zijn voorwaarden bij te sluiten (en daar misschien zelfs een gewoonte van zou maken), is dus ook na de ondertekening door de wederpartij niet veilig tegen een vernietiging.

Zie over tegenbewijs met betrekking tot art. 157 lid 2 Rv HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219 m.nt.

Klaassen (Wooning/Wooning). Een illustratie op het terrein van de terhandstelling van algemene voorwaarden levert HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria).

6 Het hof refereert niet aan art. 157 lid 2 Rv. Door te overwegen dat het hof kennelijk die bepaling heeft toegepast, wekt de Hoge Raad de indruk dat hij haar zelf bepalend acht. Zie ook HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria). De toepasselijkheid van dit art. 157 lid 2 Rv

72

spreekt echter niet vanzelf. De bepaling ziet — uitsluitend — op 'hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen'. Wat de tussen partijen geldende afspraken betreft (de toepasselijkheid der algemene voorwaarden daaronder begrepen), zal een ondertekende offertebevestiging die bestemming inderdaad hebben. Dit karakter omsluit evenwel niet automatisch iedere tekst die in het stuk is opgenomen. De melding dat de voorwaarden zijn bijgesloten is eenzijdig en kaal feitelijk van natuur. Zij heeft daarmee binnen het stuk een atypische positie, die haar m.i. aan de werking van art. 157 lid 2 Rv onttrekt.

Volgt men deze gedachtegang, dan is het aan de rechter om de bewijskracht van de besproken passage te waarderen (art. 152 lid 2 Rv). De ondertekening blijft dan een belangrijk gegeven, maar is niet langer beslissend. Er komt mede gewicht toe aan allerlei begeleidende en andersoortige factoren, waaronder de aard van het stuk (kort of lang, overzichtelijk of onoverzichtelijk), de hoedanigheden van partijen, hun rechtskennis, de voorgeschiedenis. Zo'n casuïstische benadering doet meer recht aan de strekking van art. 6:233-234 BW dan de categorische benadering waartoe art. 157 lid 2 Rv uitnodigt. Een structureel slagen van de door Enthoven gevolgde methode is (te) mild voor voorwaardengebruikers en (te) streng voor hun wederpartijen.

7 Bedoelde beoordeling speelt zich af op het snijvlak van het materiële recht en het algemene bewijsrecht. De Hoge Raad echter schuift de materieelrechtelijke component ter zijde: art. 6:233234BW regelen de gevolgen van niet tijdig ter hand stellen, en hebben — aldus de Raad — geen betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of tijdige terhandstelling moet worden aangenomen (rov. 4.4 slot). In `s Raads voetspoor Hof Arnhem 26 augustus 2008, NJF 2008, 502.

De visie van A-G Spier, die beklemtoont dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 BW een beschermingsperspectief heeft verankerd (conclusie, sub 3.28), staat daar welhaast diametraal tegenover. Ook naar mijn overtuiging is het niet gelukkig art. 6:233-234 BW als dorre sanctiebepalingen te positioneren. Het principe dat de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b) is daarvoor, ook in zijn uitwerking (art. 6:234), veel te normatief gekleurd. Als men gebruikers relatief snel laat slagen in het (dwingende) bewijs van terhandstelling, wordt de effectiviteit van het stelsel geringer dan zij zou kunnen zijn. Terecht waarschuwt Du Perron, NJB 2002, p. 406, juist op dit terrein voor ontkrachting van het materiële recht door het bewijsrecht.

8 De figuur dat de wederpartij voor akkoord haar handtekening zet onder een van de gebruiker afkomstig stuk waarin vermeld staat dat diens voorwaarden zijn toegezonden of ontvangen, komt in allerlei varianten voor. Zie o.a. Rinkes in Wessels, Jongeneel & Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 2006, nr. 8.8; Loos, Algemene voorwaarden, 2004, nr. 65-66. Te onderscheiden zijn ten minste de volgende verschijningsvormen. (a) Separate ondertekening van de tekst dat men de voorwaarden heeft ontvangen. Aangenomen dat bedoelde tekst voldoende helder is gepresenteerd, ligt een (specifiek op dit punt) tot bewijs strekkende akte in de zin van art. 157 lid 2 Rv ter tafel, die de ontvangst zal doen vaststaan behoudens tegenbewijs. Zie ook A-G Spier, sub 3.26. (b) Ondertekening van een stuk dat, in de hoofdtekst, de mededeling bevat dat de wederpartij door het stuk te ondertekenen mede aangeeft dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Deze figuur hangt in tussen de rubrieken (a) en (c). Aangenomen dat de tekst helder is gepresenteerd, meen ik dat deze een voldoende mate van tweezijdigheid bevat om art. 157 lid 2 Rv te activeren, zodat bij ondertekening de ontvangst van de voorwaarden zal vaststaan behoudens tegenbewijs. (c) Ondertekening van een stuk dat, in de hoofdtekst, de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden. Dit is de figuur die in het arrest centraal staat en die hierboven reeds werd besproken. (d) Ondertekening van een stuk dat 'op het postpapier' — bijvoorbeeld in een voettekst — de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden (en/of dat de wederpartij zulks door ondertekening erkent). Postpapierteksten zijn naar hun aard strikt eenzijdige uitingen van de opsteller; de ondertekenende wederpartij neemt ze niet voor haar rekening. Toepassing van art. 157 lid 2 Rv is hier niet aan de orde. De rechter is vrij in de bewijswaardering, en die waardering zal normaliter laag zijn. Het arrest maakt aannemelijk dat ook de Hoge Raad het aldus ziet. In zijn weergave van de gedachtegang van het hof voegt de Raad immers toe: 'dus

73

niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt' (rov. 4.4, tweede gedachtestreepje). Deze inlas suggereert dat als de tekst slechts in een postpapierlayout zou zijn geprint, de beoordeling anders zou zijn uitgevallen 9 Art. 6:234 lid 1 sub a verlangt terhandstelling 'voor of bij het sluiten van de overeenkomst'. Het arrest ziet op (beweerde) toezending 'samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst' (rov 4.4). In het model van aanbod en aanvaarding heeft zulk een offertebevestiging de positie van een nadere omschrijving van het aanbod. Meezending met dit type stuk is dus tijdig. In dit opzicht bestaat wezenlijk verschil met (meezending met) een opdrachtbevestiging, welke pas uitgaat nadat de wederpartij heeft aanvaard.

10 Opschorting. Met betrekking tot Ammerlaans beroep op opschorting (art. 6:52 BW) spreekt de Hoge Raad principieel uit dat het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, niet meebrengt dat die vordering niet opeisbaar is (rov. 4.6). De vordering is, aldus de Raad, reeds opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Zie nader Schadevergoeding (Lindenbergh), Afd. 6.1.10 Inl., aant.

26-28. `s Raads uitspraak sluit aan bij de gangbare opvatting dat voor opschorting de tegenvordering nietliquide behoeft te zijn, dat wil zeggen dat niet nodig is dat zij vatbaar is voor dadelijke vereffening. Zie Mon. BW B32b (Streefkerk), 2006, nr. 10. Inderdaad zou het voor een debiteur onverteerbaar zijn dat hij zijnerzijds zijn schuld zou moeten betalen, terwijl de ander evengoed een schuld aan hém heeft en het wachten slechts is op de kwantificering daarvan. De opschorter zal te zijner tijd, als zijn vordering liquide is, schuld en vordering met elkaar kunnen verrekenen (art.

6:127 e.v., met aandacht voor de liquiditeit in art. 6:136 BW). De Hoge Raad constateert met recht dat 'opschorting ter verrekening' mede een zekerheidskarakter heeft, in die zin dat de opschortende partij aldus de voldoening van haar tegenvordering — langs de weg van een toekomstige verrekening — veiligstelt. Aan die zekerheid bestaat in het rechtsverkeer behoefte (rov. 4.6 slot).

11 Dat een debiteur mag opschorten hoewel de omvang van zijn tegenvordering nog niet vaststaat, heeft als nadeel dat de rechtspraktijk met inschattingsperikelen wordt geconfronteerd. De Hoge Raad bezint zich hieromtrent en presenteert een aantal vingerwijzingen (rov. 4.6, tweede en derde alinea).Processueel: (i) het ligt op de weg van de opschorter om zijn tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert; (ii) de rechter, die moet beoordelen of de opschorting gerechtvaardigd is, mag volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) de tegenvordering. Materieel: als een opschorting achteraf geheel of gedeeltelijk ongegrond blijkt, was de opschorter terstond zonder ingebrekestelling in verzuim (art. 6:83 aanhef en sub c BW), zodat hij — bij een geldschuld — direct de wettelijke rente verschuldigd is geworden (art. 6:74 jo. 6:119 lid 1 BW). Een en ander leidt tot de slotsom dat de nadelen van de verkozen rechtsopvatting draaglijk zijn (ook voor wederpartij van de opschorter), zodat gevoeglijk aan die opvatting kan worden vastgehouden.

Jac. Hijma

74

NJ 2012/43: Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

17 september 2010

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

08/04197

Conclusie:

A-G Rank-Berenschot

LJN:

BM6088

Roepnaam:

Van Mierlo/OGP

Noot:

Jac. Hijma

BW art. 6:52, 6:87, 6:248, 6:262, 6:263

Essentie Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid.

Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid.

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.

Er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen.

Samenvatting In dit geding heeft verweerster in cassatie, OGP, gevorderd dat de overeenkomst met eiseres tot cassatie, Van Mierlo, wordt ontbonden onder meer wat betreft (het door Van Mierlo voor OGP te ontwikkelen) project OGR02 en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot (terug)betaling van het tot dan toe door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen. De rechtbank heeft de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van project OGR02 door OPG betaalde bedrag. Hiertegen keert zich het middel.

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991,LJN ZC0097, NJ 1991/723). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof het voorgaande niet

75

miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken.

De klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is, maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen.

Partij(en) Van Mierlo Ingenieursbureau B.V., te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.J.W Alt,, tegen Stichting Beter Samen, h.o.d.n. Onder De Groene Pannen, te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1.

OGP noch Van Mierlo heeft een uitdrukkelijke grief gericht tegen de door de rechtbank onder 1 (p.

2, 3 en 4) van het vonnis van 21 juli 2004 vermelde weergave van de vaststaande feiten. Het hof begrijpt evenwel uit de opmerkingen van Van Mierlo in haar MvA/MvG (sub 5 t/m 8) dat zij een — impliciete — grief opwerpt tegen genoemd feitenoverzicht. Volgens Van Mierlo is dit overzicht niet volledig, althans behoeft het enige aanvulling. Deze grief faalt in zoverre dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die een van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het feitenoverzicht. Omwille van de leesbaarheid geeft het hof hierna onder 4.2. een samenvatting van de relevante feiten en onder 4.3 een omschrijving van het geschil, voor zover dit in hoger beroep aan het hof ter beoordeling voorligt.

4.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1.

OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

4.2.2.

Bij offerte van 19 oktober 1999 (prod. 1 CvA/CvE) heeft Van Mierlo aan OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, de NoNo 2000, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01.

Deze offerte is namens OGP door Guus van den Ekart (hierna: Van den Ekart) en namens Van Mierlo door Marc van Mierlo (hierna: M. van Mierlo) ondertekend. Uit deze offerte blijkt dat het project zal worden uitgevoerd door twee studenten van de Fontys Hogeschool te Eindhoven, dat Van Mierlo het project zal begeleiden ten aanzien van de invulling van de intelligentie en de productontwikkeling, dat voor dit project een subsidie is verleend van ƒ 25.000 en dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat.

Door Van Mierlo is op 12 april 2000 het eindverslag aangaande het project OGR01 opgesteld (prod.

2 CvA/CvE).

76

Volgens dit verslag zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000, bij productie van 50 stuks, maximaal ƒ 190.000 bedragen.

Ten aanzien van het project OGR01 is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald.

4.2.3.

Op 24 februari 2000 (prod.7 inl. dagv.) brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 aan OGP een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn; dit project wordt door Van Mierlo aangeduid als OGR02. In deze offerte vermeldt Van Mierlo dat het project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en schat Van Mierlo het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000. Naar aanleiding van een e-mail van Van den Ekart d.d. 8 maart 2000 (prod. 8 inl. dagv), waarin deze onder meer aangeeft dat de offerte te weinig gespecificeerd is en dat afrekening op basis van nacalculatie veel weerstand oproept, brengt Van Mierlo op 12 april 2000 een aangepaste offerte uit (prod. 9 inl. dagv.). In deze offerte wordt aangegeven dat het project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 (€ 37.665) excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 (€ 54.455) excl. BTW indien de gehele ontwikkeling door Van Mierlo wordt uitgevoerd. De offertes zijn niet mede ondertekend door OGP. 4.2.4.

Op 26 mei 2000 vindt een gezamenlijk overleg plaats over de NoNo 2000, waarbij naast George Noë en Van den Ekart, beiden van OGP, en M. van Mierlo de heer Co Schotanus (hierna: Schotanus) als bemiddelaar aanwezig is. Volgens het door Van den Ekart van dit overleg opgestelde verslag (prod. 10 inl. dagv.) is dit overleg bedoeld ‘om de intenties naar elkaar toe duidelijk te krijgen, of we elkaar kunnen vinden om gezamenlijk een goed produkt op de markt te brengen.’

In dit overleg heeft M. van Mierlo een globaal budget voor productontwikkeling genoemd van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000.

Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld.

In het overleg van 28 juni 2000 (prod. 12 inl. dagv.) is door Schotanus opgemerkt dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is en geeft hij mogelijkheden aan voor samenwerking (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is voorts afgesproken dat M. van Mierlo een definitieve kostenbegroting binnen een week naar OGP en Schotanus stuurt, hetgeen is gebeurd. In de begroting (prod. 13 inl. dagv.) geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Als voor een vaste prijs wordt gekozen, bedragen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW), met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van tien stuks bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW).

Op 18 augustus 2000 (aanwezig Schotanus, Van den Ekart, M. van Mierlo en Schotanus) vindt wederom een bespreking plaats (prod. 14 inl. dagv.). Besloten wordt onder meer dat de relatie tussen OGP en Van Mierlo dient te worden gedefinieerd als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo).

Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij de ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. OGP betaalt op 17 oktober 2000, naar aanleiding van een factuur van 21 september 2000, aan Van Mierlo in het kader van het project OGR02 een bedrag van ƒ 55.245,68 (€ 25.069,40).

4.2.5.

Op 17 oktober 2000 vindt er wederom een overleg plaats, waarbij naast Schotanus, M. van Mierlo en Van den Ekart ook Ben van den Dolder (hierna: Van den Dolder) namens de subsidieverstrekker Syntens aanwezig is (prod. 16 inl. dagv.). Ook tijdens dit overleg is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een periode van een half jaar. Afgesproken wordt dat Van Mierlo de redenen voor die verdubbeling op papier zal zetten.

Bij brief van 9 november 2000 (prod. 17 inl. dagv.) geeft Van Mierlo, kort samengevat, aan dat zulks vooral te wijten is aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. Tijdens het overleg van 17 oktober 2000 heeft Schotanus Van Mierlo gevraagd wanneer de oplevering van het studiemodel plaatsvindt en heeft hij aangegeven een vaste datum van oplevering te willen. M. van Mierlo heeft daarop toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt.

77

Op 17 november 2000 (dezelfde personen aanwezig als op 17 oktober 2000) worden onder meer de volgende afspraken gemaakt (prod. 18 inl. dagv.): a. de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; b. garantie dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financieel probleem is opgelost; c. M. van Mierlo, Schotanus en Van den Dolder hebben op 22 november 2000 een gesprek waarbij de offerte van 12 april 2000 als uitgangspunt wordt genomen plus eventuele marge op een aantal apparaten; d. uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoet aan de specificaties van 20 maart 2000, opgesteld door OGP en dat ook de laserbehandeling helemaal is uitgewerkt.

Bij brief van 21 november 2000 (prod. 19 inl. dagv.) reageert M. van Mierlo op de notulen van de vergadering van 17 november 2000 en daarin schrijft hij onder meer dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren.

4.2.6.

Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP heeft van deze presentatie een verslag (bijlage bij prod. 26 inl. dagv.) gemaakt en geconcludeerd dat er sprake is van een matige presentatie en dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen. Volgens de inschatting van OGP is de hardware voor 90% gerealiseerd, de besturingssoftware voor 80% en de software voor de menustructuur voor 30%.

4.2.7.

Daarna wordt tussen partijen nog meermalen gecorrespondeerd (prod. 12 t.m 18 CvA/CvE).

4.2.8.

Op 17 augustus 2001 vindt er wederom een demonstratie plaats (prod. 19 CvA/CvE). Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [betrokkene 6] van Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000 (prod. 20 CvA/CvE).

Bij brief van 20 september 2000 (prod. 21 inl. dagv.) bericht de nieuwe raadsman van OGP aan Van Mierlo als bevestiging van een op diezelfde dag gevoerd telefoongesprek dat hij aan Van Mierlo heeft verzocht, in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak, om de ontwikkeling van het project op te schorten.

4.2.9.

In aansluiting daarop schrijft de gemachtigde van OGP bij brief van 15 oktober 2001 (prod. 27 inl. dagv.) aan Van Mierlo: ‘Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus j1. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…).

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzacht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert.

Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001.

Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)’

78

4.2.10.

Bij brief van 6 maart 2002 (prod. 28 inl. dagv.) geeft (de gemachtigde van) OGP vervolgens aan dat zij bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst heeft omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die tenminste bestaat uit het bedrag van € 36.302,42 dat OGP tot dan toe aan Van Mierlo heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 16 maart 2002, derhalve in totaal een bedrag van € 39.997,32, aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft aan dit verzoek niet voldaan.

4.3.

Daarop heeft OGP de onderhavige procedure jegens Van Mierlo aanhangig gemaakt en gevorderd dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt ontbonden en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 39.997,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002 en de buitengerechtelijke kosten.

Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en vordert op haar beurt in reconventie dat OGP wordt veroordeeld tot betaling van de nog openstaande facturen, zijnde een bedrag van € 63.012,42 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002 en buitengerechtelijke kosten. Deze eis is door Van Mierlo nog vermeerderd met een bedrag van € 74.726,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2002.

OGP betwist de vordering in reconventie en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie.

4.4.

In het vonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste fase en de tweede fase van het NoNo project, door Van Mierlo aangeduid als OGR01 respectievelijk OGR02.

Ten aanzien van de eerste fase van het project overweegt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding — en dus de terugbetaling van ƒ 25.000 — moet worden afgewezen.

Ten aanzien van de tweede fase van het project overweegt de rechtbank, kort samengevat: i)

dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project;

ii) dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald; iii) dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt; iv) dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal moet worden bepaald op een bedrag van € 24.957,91 en voorts niet meer kan bedragen dan het naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW); v) dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is.

Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 is de heer B.W. Slijk tot deskundige benoemd en deze heeft op 16 augustus 2005 een rapport uitgebracht. In het vonnis van 11 januari 2006 neemt de rechtbank de conclusies van de deskundige over en stelt mede op grond van het deskundigenrapport de waarde van de prestatie van Van Mierlo vast op € 24.957,91. De rechtbank wijst op grond daarvan de vordering in reconventie af; in de conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst wat betreft de tweede fase van het project (OGR02) en wordt de vordering voor het overige afgewezen.

4.5.

De grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 8.3 van het vonnis van 21 juli 2004 dat de resultaten van het project OGR02 een bepaalde waarde moeten hebben voor OGP en dat deze waarde minimaal kan worden bepaald op € 24.957,91.

De eerste grief in incidenteel appel laat zich herleiden tot de klacht dat de rechtbank ten onrechte de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase van het project heeft ontbonden, omdat geen sprake is geweest van verzuim van Van Mierlo.

79

De grieven 2 t/m 4 komen er kort gezegd op neer dat de vordering in reconventie moet worden toegewezen. De in reconventie gevorderde hoofdsom heeft Van Mierlo in dit hoger beroep beperkt tot een bedrag van € 51.050,28 (excl. BTW), welk bedrag gelijk is aan de door de deskundige bepaalde waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op basis van de mate van gereedheid van project OGR02 op 20 september 2001.

4.6.

Derhalve is dit hoger beroep beperkt tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van de tweede fase van het NoNo 2000 project. Zo wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding van de overeenkomst terugbetaling van het bedrag dat zij aan Van Mierlo heeft betaald, terwijl Van Mierlo, stellende dat de overeenkomst ten onrechte is ontbonden, alsnog betaling vordert van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen inzake dit project.

Derhalve wordt eerst onderzocht of OGP zich al dan niet terecht heeft beroepen op ontbinding.

Ontbinding inzake project OGR02 4.7.

Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat: a) daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen; b) de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt; c) een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort; d) 15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert.

4.7.1.

Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven‘te overwegen’ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat de verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.

4.7.2.

Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt. Vaststaat immers dat het doel van het project — de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen meer dan een functioneel model — bij lange na niet is gehaald.

Van Mierlo wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar zeer ten dele in geslaagd (zie p.

80

7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat Van Mierlo heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productiespecificaties, de begrote tijdsbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over.

Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt.

4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting.

Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.

4.7.4.

Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim aan haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus Van Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.).

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.7.5.

Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrage commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat Van Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde.

Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse.

Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie prod. 19 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman van) OGP op 20 september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman van) OGP bij brief van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project.

Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project — zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie — mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat Van Mierlo voor het

81

uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd.

4.7.6.

De conclusie is dan ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief. waarde prestatie Van Mierlo inzake project OGR02 4.8.

In het licht van deze ontbinding dienen thans de rechtsgevolgen daarvan te worden vastgesteld.

Door de ontbinding zijn partijen bevrijd van de op hen rustende verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, ontstaat voor hen een verplichting tot ongedaanmaking. Dit betekent dat OGP in beginsel aanspraak kan maken op terugbetaling het reeds betaalde bedrag van f 55.245,68 (€ 25.069,40). Echter, Van Mierlo heeft op haar beurt recht op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestatie.

De principale grief en de grieven 2 t/m 4 in het incidenteel appel hebben betrekking op de vaststelling van de omvang van deze waardevergoeding en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.8.1.

Vooropgesteld wordt dat ook in hoger beroep vaststaat dat deze prestatie van Van Mierlo niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Weliswaar stelt Van Mierlo in haar toelichting bij grief 3 dat de rechtbank zulks ten onrechte heeft aangenomen omdat het doel niet is gehaald doordat OGP telkens de specificaties aanpaste en nader preciseerde, maar zoals reeds in 4.7.2 is overwogen wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Van Mierlo is namelijk door de deskundige uitdrukkelijk uitgenodigd haar stelling dienaangaande nader te onderbouwen, maar heeft daaraan niet voldaan, terwijl zij in dit hoger beroep heeft nagelaten dienaangaande een nader bewijsaanbod te doen.

Dit betekent dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2 BW moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. In dezen staat eveneens vast dat er geen tijdstip van daadwerkelijke ontvangst is geweest, zodat het hof om die reden uit gaat van het tijdstip waarop de samenwerking tussen partijen feitelijk is beëindigd, zijnde 20 september 2001.

4.8.2.

Volgens Van Mierlo moet de waarde van haar prestatie worden bepaald op € 51.050,28, zijnde de door de deskundige berekende waarde op basis van de mate van gereedheid van het project per 20 september 2001. De deskundige voegt daar evenwel aan toe dat de waarde voor OGP nihil is geweest vanwege het ontbreken van technische documentatie.

Thans stelt Van Mierlo (zie toelichting op de tweede incidentele grief sub 17 en 18) dat deze technische informatie wel voorhanden is en biedt zij zulks expliciet te bewijzen aan. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet relevant voorbij. Zoals gezegd gaat het om de subjectieve waarde voor OGP per 20 september 2001. Van Mierlo heeft niet, althans onvoldoende concreet, gesteld dat OGP op dat moment heeft kunnen beschikken over die technische informatie dan wel dat haar deze op dat moment — al dan niet tegen betaling — door Van Mierlo is aangeboden. Voorts is van belang dat deze informatie thans voor OGP geen waarde meer heeft aangezien deze door de huidige techniek is achterhaald, zoals OGP terecht opmerkt (zie MvA incidenteel appel sub 20).Dit betekent dat de waarde van de prestatie in ieder geval niet kan worden bepaald op het door Van Mierlo genoemde bedrag.

4.8.3.

Volgens OGP is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat deze prestatie voor haar in ieder geval enige waarde moet hebben gehad en heeft zij deze ten onrechte voert hiertoe het volgende aan. De rechtbank leidt ten onrechte uit de brief van 15 oktober 2001 af dat OGP de waarde van de prestatie tot dat bedrag heeft erkend. OGP heeft in deze brief kennelijk de aanvullende declaraties van Van Mierlo willen afweren, terwijl toen nog onduidelijk was of en zo ja tegen welke kosten een opvolgend ontwikkelaar het beoogde resultaat wel zou kunnen bereiken.

82

Later is gebleken dat wat Van Mierlo had geleverd geen enkele basis vormde voor het verkrijgen van het beoogde prototype, terwijl ook volgens de deskundige het geleverde product niet bruikbaar is en ook niet bruikbaar is te maken.

4.8.4.

Het hof is op grond van het oordeel van de deskundige, dat het hof bij deze overneemt, van oordeel dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP op 20 september 2001 geen enkele waarde heeft gehad. Dit betekent dat de vordering van OGP in conventie tot terugbetaling van € 25.069,40 dient te worden toegewezen.

4.9.

Op grond van het bovenstaande slaagt de grief in het principaal appel en falen de grieven in het incidenteel appel.

4.10.

Dit alles betekent dat, nu er geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 2 februari 2005 OGP, niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep tegen dat vonnis. Het vonnis van 21 juli 2004, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. Het vonnis van 11 januari 2006 in conventie wordt bekrachtigd wat betreft de ontbinding en voor het overige vernietigd; opnieuw rechtdoende zal Van Mierlo alsnog worden veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 25.069,40. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Van Mierlo in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. In reconventie wordt dit vonnis bekrachtigd.

Van Mierlo zal als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als incidenteel appel.

5.De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel verklaart OGP niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari 2005; bekrachtigt het vonnis van 21 juli 2004 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen onder verbetering van gronden; bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de tweede fase van het project (OGR02); vernietigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie voor het overige, en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking van haar verplichting uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OGP te voldoen de somma van € 25.069,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van ontbinding van de overeenkomst tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in reconventie; veroordeelt Van Mierlo in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten aan de zijde van OGP worden begroot op € 837,59 aan verschotten en op € 3129 aan salaris procureur; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van OGP tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1313,16 aan verschotten en op € 3262 aan salaris procureur in principaal en incidenteel appel.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 3 juni 2008 rolnr. 103.003.346, heeft overwogen en beslist gelijk in 's-Hofs arrest vermeld —hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen: (...)

Klachten Van Mierlo is niet in verzuim geraakt en mocht zijn werkzaamheden op een lager pitje zetten als gevolg van de non-betaling zijdens OGP 2.1.

83

Het hof oordeelt in r.o. 4.7.3 ten aanzien van punt 13 van de eerste incidentele grief van Van Mierlo Mva/MvG zijdens Van Mierlo p. 8, punt 13 (samengevat in r.o. 4.7 sub c): ‘4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.’ alsmede de daarop voortbouwende r.o. 4.7.2, 4.7.4 t/m 4.7.6 en het dictum omtrent het oordeel in r.o. 4.7.5. dat Van Mierlo in verzuim is en in r.o. 4.7.6. dat de rechtbank terecht de overeenkomst inzake het project OGR 02 heeft ontbonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen, waarbij de volgorde van r.o. 4.7.3. wordt aangehouden.

2.1.1.

Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.3: ‘Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting (…).’ omdat: i. het hof miskent dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar gemaakt behoeft te worden tegenover een wederpartij om in een procedure aan en partij te kunnen worden tegengeworpen. Uit HR 8 maart 2002, NJ 2002/199 volgt dat op een opschortingsrecht zelfs nog voor het eerst in een procedure een beroep kan worden gedaan en dus niet (eerst) kenbaar moet worden gemaakt (al dan niet met aanmaning) aan de wederpartij. Dat betekent dat Van Mierlo zelfs onverplicht heeft laten weten dat het project vanwege de wanbetaling de laagste prioriteit kreeg. Van Mierlo had eenvoudig geheel kunnen stoppen met zijn werkzaamheden.

Zolang Van Mierlo niet adequaat voor zijn werkzaamheden werd betaald en evenmin daaromtrent expliciet een andere afspraak is gemaakt (bijvoorbeeld een vaste prijs, of zelfs een resultaatafhankelijke afspraak) mag Van Mierlo geheel of gedeeltelijk zijn prestatie opschorten zonder dat eerst kenbaar te maken. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. ii. een mededeling dat een project vanaf dat moment de laagste prioriteit krijgt weldegelijk een voor de wederpartij duidelijk kenbare uiting is van (een vorm van gedeeltelijke) opschorting.

Aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt dat andere projecten voorgaan, dat er dus per saldo minder tijd aan het project wordt besteed waarvoor niet wordt betaald, hetgeen de facto neerkomt op het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden. Anders dan het hof kennelijk oordeelt, moet onder opschorting niet uitsluitend het volledig staken van een prestatie worden verstaan, doch ook het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden, dus het op een lager pitje doorwerken of het inhouden van een deel van betalingen. Zo zal het van de aard van de tekortkoming van de wederpartij afhangen in welke mate een wederpartij haar werkzaamheden mag opschorten. Aldus is de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, weldegelijk een duidelijk kenbare vorm van opschorting. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.2.

Voorts is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en het oordeel onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.7.3, waarin het hof oordeelt:

84

‘(…) Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.’ omdat: i. het hof in deze rechtsoverweging, alsmede in r.o. 4.7.2, 4.7.5 en 4.7.6 miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een alle omstandigheden in aanmerking nemende redelijke vergoeding verschuldigd[11.] is, die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor de nakoming terstond opeisbaar is,[12.] die ook dient te worden betaald, bij gebreke van welke betaling de prestant zijn prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten. Indien het hof dat niet heeft miskend, dan heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. ii. een partij die een contractspartij laat werken, welke laatste daartegenover aanspraak maakt op een billijke vergoeding, doch betaling van die billijke vergoeding nalaat zelf in crediteursverzuim is, hetwelk aan de toestand van verzuim van de partij die moet presteren in de weg staat.[13.] Anders gezegd: nu OGP Van Mierlo heeft laten doorwerken zonder dat daartegenover betaling stond, terwijl Van Mierlo daar wel blijkens de facturen aanspraak op maakte (en ook op betaling aandrong), is OGP in crediteursverzuim geraak, hetgeen aan het in verzuim raken van Van Mierlo op 15 december 2000, 20 september 2001 of 15 oktober 2001 in de weg stond. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

In de in r.o. 4.7 sub c door het hof samengevatte klacht, zoals geformuleerd in punt 13 (p. 8) van de MvA/MvG zijdens Van Mierlo ligt besloten de klacht dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is. Indien het hof dit anders heeft begrepen dan getuigt dit van een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van grief 1. Het hof had dit dan ook, zonodig ambtshalve ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, moeten onderkennen, alsook dat het gevolg van dat crediteursverzuim is dat Van Mierlo zolang die toestand voortduurde Van Mierlo niet in verzuim kon raken, noch op 15 december 2000, noch daarna. Dat was eerst mogelijk wanneer Van Mierlo adequaat door OGP werd betaald, hetgeen nooit is gebeurd. Nu Van Mierlo dus niet in verzuim is geraakt is er evenmin grond voor ontbinding en is er geen noodzaak tot ongedaanmaking. Bovendien dient er in dat geval alsnog te worden beslist op de in appel gehandhaafde vordering terzake van de openstaande facturen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Toelichting en verdere uitwerking sub i en ii Tussen partijen is een overeenkomst gesloten terzake van het opstellen van een haalbaarheidsonderzoek (productie 1 bij CvA/CvE),[14.] waarin een uurtarief voor de werkzaamheden is overeengekomen. Vervolgens eist OGP feitelijk vanaf februari 2000 dat Van Mierlo het apparaat gaat maken zonder dat er overeenstemming bestaat omtrent de prijs.[15.]

Door Van Mierlo aldus te laten doorwerken, was bij gebreke van een tussen partijen overeengekomenuurprijs, een billijke vergoeding per uur verschuldigd.

Er is hier sprake van een overeenkomst betreffende het tot stand brengen van een stoffelijk werk (artikel 7:750), te weten een acupunctuurapparaat. Dat betekent dat artikel 7:752 BW eerste lid van toepassing is dat bepaalt: 1. Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.

De redelijke prijs in de vorm van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen is de prijs zoals geoffreerd in de offertes van februari 2000 en 12 april 2000 en zoals ook betreffende de eerste factuur betreffende de periode januari – juni 2000 op 17 oktober 200 door OGP is betaald.

Gesteld noch gebleken is dat er over de periode vanaf juli 2000 (dus na de betaling van 17 oktober 2000 over de periode januari–juni 2000) nog enige betaling is gedaan.

85

Uit het feit dat Van Mierlo maandelijks factureerde — overigens zonder dat kennelijk tegen die facturen als zodanig is geprotesteerd — kan geen andere conclusie volgen dan dat Van Mierlo aanspraak maakte op betaling voor zijn werkzaamheden.

Voor haar werkzaamheden tot 1 juli 2000 wordt Van Mierlo op uurbasis conform de offerte van 12 april 2000 betaald.[16.] Bij gebreke van wilsovereenstemming omtrent een vaste prijs rekent Van Mierlo een tarief van ƒ 141,04 per uur.[17.] Voor de periode na 1 juli 2000 stuurt Van Mierlo maandelijks rekeningen, welke telkens onbetaald zijn gebleven en wel tot een bedrag van ƒ 116.690 ex BTW per 6 februari 2001.[18.]

Bij gebreke van een overeengekomen tijd voor betaling is betaling van deze redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 BW is krachtens artikel 6:38 BW terstond opeisbaar.

De facturen met telkens een betalingstermijn van 30 dagen[19.] na die periode blijven onbetaald, terwijl OGP Van Mierlo niet alleen verplicht om door te werken, maar zelfs van hem op 15 december 2000 een resultaat verwacht (productie 18 bij inleidende dagvaarding, onder meer laatste pagina) en zelfs als reactie op het bericht van Van Mierlo dat de tijd wel erg kort is, zodat dit moeilijk te realiseren is (productie 19 bij inleidende dagvaarding) daartegen protesteert, dat die oplevering weldegelijk op 15 december 2000 moét plaatsvinden.

Het hof heeft, aldus oordelend in r.o. 4.7.3, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Van Mierlo niet mocht opschorten, nu OGP, door tegenover die werkzaamheden geen betaling te stellen, terwijl daar wel aanspraak door Van Mierlo op wordt gemaakt, OGP in crediteursverzuim[20.] is geraakt en aldus Van Mierlo mocht opschorten en ook zijn werkzaamheden op een lager pitje mocht zetten. Het hof miskent aldus immers dat zolang er tussen partijen geen overeenstemming over een prijs is bereikt, een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 eerste lid BW verschuldigd is, die bij gebreke van een overeenstemming omtrent het tijdstip van betaling terstond opeisbaar is, zodat Van Mierlo in zijn facturen een betaaltermijn van 30 dagen mocht stellen, waarna OGP van rechtswege in verzuim is geraakt. Aldus levert de non-betaling van OGP dus een crediteursverzuim op en dus in een grond voor opschorting aan de zijde van Van Mierlo.

Ook overigens getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in r.o. 4.7.3, dat Van Mierlo het project niet mocht opschorten en zelfs niet eens op een lager pitje mocht zetten, nu hij niet voor zijn werkzaamheden werd betaald.

Blijkbaar gaat het hof er van uit dat een opdrachtnemer, met wie omtrent de prijs (nog) geen overeenstemming is bereikt, op volle kracht door moet blijven werken op straffe van het verwijt van een toerekenbare tekortkoming die bovendien een ontbinding met volledige ongedaanmakingsverplichting rechtvaardigt. Indien de uitspraak van het hof anders moet worden begrepen is die onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.1.3.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waar het hof het oog op heeft als het oordeelt: ‘(…)Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.(…)’ en waarom dat in casu ter zake doende zou zijn, nu immers OGP in crediteursverzuim was — want zij betaalde Van Mierlo niet —. Zoals hierboven aangegeven, had Van Mierlo alle recht had om, bij gebreke van die betaling, het project ‘de laagst prioriteit te geven’. Ook deze overweging miskent dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is en om die reden niet kan klagen over een vermeende — latere —ondeugdelijke prestatie, wat daar overigens ook van zij.

Bovendien miskent het hof aldus dat het verzuim van de schuldeiser (door het niet-betalen van de verzonden nota's binnen de daarin aangegeven betaaltermijn) eventuele verzuimen van de schuldenaar opheft.[21.] Deze overweging van het hof getuigt dan ook hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is die zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.1.4.

Aldus is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen het hof in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6 omtrent het feit dat weliswaar niet 15 december 2000 als fatale termijn moet worden aangemerkt, omdat partijen nadien nog met elkaar hebben doorgewerkt, maar wel op grond van artikel 6:82 BW vanaf 20

86

september 2001 c.q. 15 oktober 2001, omdat ook hier de non-betaling van OGP aan klagen omtrent de vermeend achtergebleven prestatie in de weg staat. Het hof miskent aldus immers dat rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat: — het hof, zakelijk weergegeven, oordeelt, in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6, dat een partij die wel aandringt op voortgang van een project, maar niet instemt met de daarvoor geoffreerde prijs, vervolgens wel een nota op uurbasis betaalt, maar daarna de overige nota's op uurbasis onbetaald laat, onverminderd nakoming kan vorderen van de overeenkomst, zonder dat zij daarvoor (eerst) aan haar betalingsverplichting voldoet, dan wel in elk geval een alle omstandigheden in aanmerking genomen billijke vergoeding voldoet — het hof aanneemt dat Van Mierlo vanaf 15 september 2001 of 15 oktober 2001 in verzuim is en op basis daarvan de overeenkomst kan worden ontbonden door OGP, terwijl blijkens pagina 14 van de CvA/CVE dan reeds over de periode juli 2000 – januari 2001 ƒ 116.690 ex BTW openstaat, waarvan de oudste facturen dan al een jaar oud zijn en de jongste een half jaar; — indien het al juist zou zijn dat er over de prijs geen overeenstemming bestaat, dit nog niet meebrengt dat een partij die zelf niet betaalt, van zijn contractpartij/opdrachtnemer kan verlangen dat die eindeloos en met volle inzet doorgaat met zijn werkzaamheden; — de anticipatory breach van artikel 6:82 tweede lid BW is evenmin aan de orde in en situatie als de onderhavige waar door OGP al een jaar niet meer is betaald en er dus sprake is van crediteursverzuim. Zo schrijft Van Mierlo op 21 september 2001:[22.] ‘(…) Wij willen ons graag aan de structuur houden die wij hebben afgesproken op 6 september 200l(…) nu is aan de orde zoals afgesproken ons pijnpunt tegemoetkomen aan betalingen (…)’.

Nadat blijkens productie 22 bij CvE 3e pagina in september 2001 Van Mierlo tot drie keer toe aandringt op betaling van de openstaande facturen komt vervolgens de advocaat van OGP in beeld die op 20 september 2001 schrijft dat Van Mierlo de werkzaamheden dient te staken.

— Het was dus niet zo dat uit de houding, gedragingen of uitlatingen van Van Mierlo af te leiden zijn geweest dat hij niet deugdelijk zou gaan nakomen maar OGP die Van Mierlo aldoor niet betaalde en vervolgens, toen Van Mierlo op betaling aandrong aanstuurde op beëindiging van de relatie.[23.]

Kortom: een beroep op artikel 6:82 BW komt een partij niet toe die zelf betaling van een redelijke prijs voor de overeengekomen werkzaamheden in het kader van de totstandkoming van een stoffelijk werk (de Nono 2000) achterwege laat door de betalingstermijn van de op basis daarvan verzonden facturen onbetaald te laten verstrijken en om die reden in crediteursverzuim is. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.5.

Nu er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Van Mierlo en er dus ook geen grond is voor ontbinding vitiëert dat ook r.o. 4.8 t/m 5, waarin het hof zich uitlaat omtrent de waarde van de door Van Mierlo geleverde prestatie in het kader van de ongedaanmakingsverplichting. Bij gebreken van een ontbinding is er ook geen sprake van een ongedaanmakingsverplichting doch dient er eenvoudig te worden betaald voor de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden.

Subsidiaire klacht: indien al verzuim, dan is de verbintenis ex artikel 6:87 omgezet in vervangende schadevergoeding 2.2.

Indien en voor zover onderdeel 2.1 onverhoopt niet zou opgaan, is het oordeel van het hof in r.o.

4.7.1. ten aanzien van het verweer van Van Mierlo, zoals door het hof in r.o. 4.7 sub a) beknopt weergegeven, te weten dat de rechtbank heeft miskend dat een eenmaal ex artikel 6:87 BW omgezette verbintenis in één tot vervangende schadevergoeding de oorspronkelijke verbintenis daarmee teniet laat gaan, waardoor OGP niet alsnog ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.2.1.

Het hof merkt terecht op dat terugkomen op een omzetting in beginsel niet mogelijk is. Heeft de schuldeiser zijn bevoegdheid tot omzetting eenmaal uitgeoefend, dan kan hij daar in beginsel niet op terugkomen, door alsnog nakoming van de oorspronkelijke (omgezette) verbintenis te vragen of door alsnog de overeenkomst te ontbinden. Juist is dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, maar dat dienen dan wel door de schuldeiser

87

daaromtrent bepaaldelijk gestelde feiten en omstandigheden zijn die duiden op een handelen van de schuldenaar als gevolg waarvan de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het feit dat de schuldeiser aan zijn omzetting wordt gehouden. Als voorbeelden kunnen in dat verband worden genoemd het geval dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is. Ook is niet uitgesloten dat in het geval dat vervangende schadevergoeding verschuldigd is, maar de schuldenaar in gebreke blijft om ook deze te betalen, deze laatste tekortkoming een grond oplevert om de overeenkomst te ontbinden. Er dient dus (tenminste) een toedoen te zijn van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Het feit dat de schuldeiser ‘overweegt’ om die om te zetten in één tot vervangende schadevergoeding, dat vervolgens na enige tijd blijkt te hebben gedaan, waarna het hem toch beter uitkomt om daar op terug te komen door ontbinding te vorderen is is in combinatie met het feit dat aldus Van Mierlo slechts korte tijd weet dat OGP dat ook heeft gedaan, onvoldoende reden om — ambtshalve op grond van de redelijkheid en billijkheid te oordelen dat OGP daar op terug mocht komen. Door te oordelen als het hof in r.o. 4.7.1 heeft gedaan legt het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf aan ten aanzien van de gevallen waarin op een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. Van enig toedoen van de zijde van Van Mierlo, op grond waarvan OGP haar actie diende bij te stellen is iets gesteld noch gebleken.

Zie: — MvA II Inv., Parl. gesch., p. 1255–1256. Vergelijk voorts Schoordijk, Het algemeen gedeelte, p.

176.

— Losbladige editie Verbintenissenrecht, aantekening 8 op artikel 6:8 BW (Bew. M.H. Wissink; — Asser-Hartkamp I (2004) nr. 356 en 377.

2.2.2.

Het hof is door te oordelen als het in r.o. 4.7.1[24.] heeft gedaan buiten het debat van partijen getreden, nu er door OGP geen beroep is gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid en evenmin daartoe zodanige feiten en omstandigheden door OGP zijn gesteld dat het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend ex artikel 25 Rv, een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP moeten afleiden.[25.]

Althans miskent het hof dat het niet ambtshalve de redelijkheid en billijkheid in dit geval mag toepassen. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Althans had het hof in elk geval niet zonder Van Mierlo de mogelijkheid te geven zich daarover uit te laten die grondslag van de redelijkheid en billijkheid mogen aannemen. Bij gebreke van een dergelijke mogelijkheid is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en is het hof buiten het debat van partijen getreden, althans is het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.3.

Indien en voor zover 2.1 en 2.2 niet op mochten gaan heeft het hof in r.o. 4.7.2 miskend dat voor de vraag of een tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen. In dat verband had het hof ook het betaalgedrag van OGP[26.] bij de bijzondere aard van deze overeenkomst moeten betrekken. Een partij die goed betaald wordt en onvoldoende voortgang boekt dient anders te worden beschouwd als een partij die al meer dan een jaar geen enkele betaling voor zijn werk heeft ontvangen. Anders gezegd, voor de ernst van de tekortkoming alsook voor de vraag of er sprake is van een bijzonder aard van de overeenkomst is mede bepalend de eigen gedragingen van de schuldeiser.

Zo die dus niet al vanwege de wanbetaling in verzuim is, speelt dat betalingsgedrag weldegelijk mee voor de beoordeling van de vraag of er in casu een ontbinding gerechtvaardigd is. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans in elk geval geen blijk gegeven dat het deze feiten en omstandigheden heeft meegewogen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

88

Gevolgen slagen opgemelde klachten voor de verdere afdoening door het hof in r.o. 4.8 t/m 5 2.4.

Het slagen van één of meer opgemelde klachten brengt mee dat het hof ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank heeft bekrachtigd en dat r.o.

4.8 t/m 5 evenmin in stand kunnen blijven: wanneer er geen reden is voor ontbinding dient de ongedaanmakingsverplichting ook achterwege te blijven, zodat evenmin de waardering van de prestatie van aan de orde is en evenmin in hoger beroep als vaststaand kan worden aangenomen dat de prestatie van Van Mierlo niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.[27.]

Waar immers OGP zelf in crediteursverzuim is omdat die Van Mierlo na de periode tot 1 juli 2000 niet meer heeft betaald en de betalingstermijn van 30 dagen van de als productie 23 bij CvA/CvE overgelegde facturen, kan OGP ook geen eisen stellen aan de prestatie van Van Mierlo en daar rechten aan ontlenen, althans kon in elk geval Van Mierlo niet in verzuim raken. Aldus is eveneens onjuist de overweging dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2 moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden heeft gehad (r.o. 4.8.1).

Ten slotte is bij het slagen van één of meer van de opgemelde klachten onjuist dat die prestatie in het geheel geen waarde heeft gehad, althans dat die vergoeding op nihil moet worden gesteld (r.o.

4.8.2 t/m 4.10) en het dictum (r.o. 5).

Eveneens vitiëert dit het oordeel dat de reeds betaalde werkzaamheden dienen te worden terugbetaald en is de vordering van Van Mierlo tot betaling van de openstaande facturen ten onrechte afgewezen en dient die na verwijzing opnieuw te worden beoordeeld (r.o. 4.9, 4.10 en het dictum). Het vitiëert bovendien de proceskostenveroordeling.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: In cassatie gaat het om de vraag of het hof de overeenkomst tussen partijen tot ontwikkeling van een apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur op goede gronden heeft ontbonden. Het cassatiemiddel stelt onder meer het beroep op opschorting, de voorwaarden voor ontbinding en het terugkomen van een omzetting zoals bedoeld in art. 6:87 BW aan de orde.

1.Feiten en procesverloop 1.1.

De feiten in onderhavige zaak liggen, voor zover in cassatie van belang, als volgt:[1.] a. Verweerster in cassatie, hierna: ‘OGP’, is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Eiseres tot cassatie, hierna: ‘Van Mierlo’ is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. b. Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‘de NoNo 2000’, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‘project OGR01’). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde het eindverslag voor project OGR01 d.d. 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen. c. Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‘project OGR02’, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000, — wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl.

89

BTW, indien Van Mierlo de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. d. In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000 genoemd.

Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. e. Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). f. Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. g. OGP betaalt naar aanleiding van een factuur[2.] in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 255.245,68 aan Van Mierlo. h. In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. i.

Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder meer de volgende afspraken gemaakt: i. de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; ii. gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; iii. uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

j. Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. k. Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. l.

Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001[3.] verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001[4.] aan Van Mierlo: ‘Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert.

Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

90

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)’ m. Bij brief van 6 maart 2002[5.] geeft de (gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die tenminste bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo in totaal betaalde bedrag ad € 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente, aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.2.

OGP heeft Van Mierlo bij dagvaarding van 15 mei 2002 in rechte betrokken voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. OGP vordert dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt ontbonden althans ontbonden verklaard en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van € 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Volgens OGP is Van Mierlo in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten omdat er tot op heden geen werkend functioneel model is geleverd. Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en stelt tevens dat OGP toerekenbaar is tekortgeschoten in haar betalingsverplichting. In reconventie vordert Van Mierlo veroordeling van OGP tot betaling van in totaal € 137.739,39 (incl. BTW) ter zake van nog openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. OGP betwist de reconventionele vordering en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie, onder meer inhoudende dat er geen betalingsverplichting bestond omdat deze niet was overeengekomen en zij bovendien gerechtigd was haar betaling, in afwachting van het afgesproken resultaat, op te schorten.

1.3.

In haar tussenvonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste en de tweede fase van het NoNo project.

Ten aanzien van de eerste fase (project OGR01) oordeelt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding en de terugbetaling van ƒ 25.000 moeten worden afgewezen. Dit oordeel is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Ten aanzien van de tweede fase (project OGR02) overweegt de rechtbank, kort samengevat: i.

dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project (rov. 7.2);

ii. dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald (rov. 7.3); iii. dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt (rov. 7.4 en 8.1); iv. dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal het op 17 oktober 2000 betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 bedraagt en voorts niet meer kan bedragen dan het op 18 augustus 2000 tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW) (rov. 8.3 en 10.2) en v. dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is (rov. 10.3).

1.4.

Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Bij eindvonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank de door de deskundige getrokken conclusies tot de hare gemaakt en stelt zij, mede op grond van het deskundigenrapport, de waarde van de prestatie van Van Mierlo op ƒ 55.245,68. In conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot project OGR02 en wijst zij het meer of anders gevorderde af. Ook de vordering in reconventie wordt door de rechtbank afgewezen.

91

1.5.

OGP is van beide tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch, waarna Van Mierlo tegen de vonnissen incidenteel appel heeft ingesteld. Het hoger beroep beperkt zich tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van project OGR02. Met de door haar opgeworpen principale grief wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding terugbetaling van het bedrag dat zij in het kader van project OGR02 aan Van Mierlo heeft betaald. Van Mierlo stelt in incidenteel appel dat de overeenkomst betreffende project OGR02 ten onrechte is ontbonden en vordert alsnog betaling van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen.[6.]

1.6.

In zijn arrest van 3 juni 2008 oordeelt het hof dat de rechtbank de overeenkomst inzake project OGR02 terecht heeft ontbonden. Het overweegt daartoe: ‘4.7.

Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat: a) daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen; b) de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt; c) een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort; d) 15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert.

4.7.1.

Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2002 aan Van Mierlo aangegeven ‘te overwegen’ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.

4.7.2.

Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt. Vaststaat immers dat het doel van het project — de ontwikkeling van een prototype, dat wil zegen meer dan een functioneel model — bij lange na niet is gehaald. Van Mierlo wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat Van Mierlo

92

heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productspecificaties, de begrote tijdbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt.

4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting.

Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.

4.7.4.

Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim van haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus Van Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.7.5.

Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrale commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat Van Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde.

Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse.

Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie prod. 18 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman) van OGP op 20 september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman) van OGP bij brief van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project — zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie — mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat Van Mierlo voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd.

93

4.7.6.

De conclusie is dat ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief.’

Het hof oordeelt vervolgens dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP geen enkele waarde heeft gehad en dat de vordering van OGP tot terugbetaling derhalve toewijsbaar is (rov. 4.8.4).

1.7.

Het hof heeft OGP niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 2 februari 2005. Het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft het hof onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het eindvonnis van 11 januari 2006 voor zover in conventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen betreffende project OGR02. Het hof vernietigt het eindvonnis in conventie voor het overige en veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking van het ontvangene uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tot betaling van de somma van € 25.069,40 (ƒ 55.245,68), te vermeerderen met wettelijke rente. Het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd.

1.8.

Van Mierlo is van 's hofs arrest tijdig[7.] en regelmatig in cassatie gekomen. OGP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Vervolgens hebben partijen nog gediend van re- en dupliek.

2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

Het cassatieberoep komt op tegen 's hofs oordeel dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden (rov. 4.7.1–4.7.6, hiervoor aangehaald onder 1.6). Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

2.2.

Het uit vijf subonderdelen bestaande eerste onderdeel richt in de eerste plaats klachten tegen rov.

4.7.3, waarin het hof het in rov. 4.7 sub c samengevatte verweer verwerpt dat een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden geerchtvaardigd heeft opgeschort.

2.3.

Subonderdeel 1.1 (cassatiedagvaarding onder 2.1.1) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, luidende: ‘4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting.’

2.3.1.

Het subonderdeel klaagt onder (i) dat het hof heeft miskend dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar behoeft te worden gemaakt tegenover een wederpartij om in een procedure aan die partij te kunnen worden tegengeworpen, hetgeen wordt afgeleid uit de rechtspraak van Uw Raad dat een beroep op het opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan.[8.]

2.3.2.

De klacht faalt. Het hof heeft het verweer van Van Mierlo kennelijk aldus begrepen dat zij zich jegens OGP op enig moment buiten rechte op opschorting heeft beroepen. Het middel stelt niet dat deze uitleg van de stellingen, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, onbegrijpelijk is.

Voorts stelt de klacht weliswaar met recht dat een beroep op het opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan,[9.]maar berust zij op een onjuiste rechtsopvatting voor zover wordt betoogd dat daaruit moet worden afgeleid — of anderszins zou gelden — dat een beroep op het opschortingsrecht nooit aan de wederpartij behoeft te worden

94

kenbaar gemaakt. Volgens vaste rechtspraak kan uit de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt, waarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen;[10.] verder kan van degene die opschort worden verlangd dat hij aangeeft wat hij met de opschorting wenst te bereiken.[11.]

2.3.3.

Het subonderdeel komt vervolgens onder (ii) met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hof oordeel dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit zou krijgen geen voor OGP duidelijk kenbaar beroep op opschorting behelst.

Ook deze klacht faalt. De uitleg van bedoelde brief[12.] is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De door het hof gegeven uitleg is voorts niet onbegrijpelijk.

2.4.

Subonderdeel 1.2 (cassatiedagvaarding onder 2.1.2) bevat klachten gericht tegen de vierde volzin van rov. 4.7.3, waarin het hof overweegt: ‘Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.’ 's Hofs oordeel dat het opschortingsverweer moet worden verworpen wordt reeds zelfstandig gedragen door het met subonderdeel 1.1 tevergeefs bestreden oordeel dat Van Mierlo geen beroep op opschorting heeft gedaan. Derhalve kan ook subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leiden.

Volledigheidshalve zal kort worden ingegaan op de klachten.

2.4.1.

De klacht onder (i) houdt in dat het hof miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een redelijke vergoeding verschuldigd is (art. 7:752 lid 1 BW), die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor nakoming terstond opeisbaar is (art. 6:38 BW) en waaraan Van Mierlo bij gebreke van betaling een bevoegdheid tot (gedeeltelijke) opschorting kan ontlenen.

2.4.2.

Deze stelling is niet in feitelijke instanties betrokken. Voor zover om die reden al geen sprake is van een ontoelaatbaar novum, is de klacht ook overigens tevergeefs voorgesteld. Deze ziet eraan voorbij dat de regel van art. 7:752 lid 1 BW — inhoudende dat indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen prijs is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is — niet is geschreven voor een geval als het onderhavige waarin partijen over de prijs hebben onderhandeld maar daarover — naar ook in het subonderdeel wordt gesteld[13.] — geen overeenstemming hebben bereikt.[14.]

2.4.3.

Volgens de klacht onder (ii) heeft het hof miskend dat OGP door geen billijke vergoeding te betalen in crediteursverzuim is geraakt, hetgeen aan het in verzuim raken van Van Mierlo in de weg stond.

Het hof had een stelling van deze strekking uit de in rov. 4.7 sub c samengevatte grief moeten afleiden, althans met toepassing van art. 25 Rv tot de gevolgtrekking moeten komen dat Van Mierlo niet in verzuim kon raken, aldus de klacht. In de toelichting (cassatiedagvaarding p. 8 onderaan-p. 9 bovenaan) wordt nog gesteld dat het crediteursverzuim van OGP een grond opleverde voor opschorting aan de zijde van Van Mierlo.

2.4.4.

De klacht betoogt met juistheid dat in het algemeen crediteursverzuim aan het in verzuim raken van de schuldenaar in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW). Het middel maakt echter niet duidelijk waarom OGP in crediteursverzuim zou verkeren. Voor zover de klacht berust op het uitgangspunt dat Van Mierlo de nakoming van haar verbintenis bevoegdelijk heeft opgeschort wegens het niet betalen van een billijke vergoeding door OGP (art. 6:59 BW), stuit zij af op de omstandigheid dat, zoals naar aanleiding van klacht (i) werd opgemerkt, tot die betaling geen verplichting bestond.

Voor zover de klacht er — gelet op de toelichting — in weerwil van haar bewoordingen van uitgaat

95

dat OPG door niet-betaling van een billijke vergoeding in (debiteurs)verzuim verkeerde, hetgeen Van Mierlo een opschortingsbevoegdheid zou verschaffen, geldt hetzelfde.

2.5.

Subonderdeel 1.3 (cassatiedagvaarding onder 2.1.3) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs overweging, luidende: ‘Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.’

Ook voor dit subonderdeel geldt dat de daarin vervatte klachten reeds niet tot cassatie kunnen leiden omdat 's hofs verwerping van het opschortingsverweer zelfstandig gedragen wordt door zijn tevergeefs bestreden oordeel dat Van Mierlo geen beroep op opschorting heeft gedaan. Voorts berusten de klachten andermaal op het hiervoor verworpen betoog dat OGP door niet te betalen in crediteursverzuim verkeerde, hetgeen een eventueel verzuim van Van Mierlo zou doen eindigen.

Het subonderdeel faalt derhalve.

2.6.

Subonderdeel 1.4 (cassatiedagvaarding onder 2.1.4) is gericht tegen rov. 4.7.4–4.7.6, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat Van Mierlo op grond van art. 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. In de kern houdt het subonderdeel de klacht in dat het hof heeft miskend dat een partij die in schuldeisersverzuim verkeert geen beroep op art.

6:82 BW toekomt. Uit de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.3 volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

2.7.

Subonderdeel 1.5 (cassatiedagvaarding onder 2.1.5) bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen subonderdeel 1.4 en moet derhalve het lot daarvan delen.

2.8.

Het subsidiair voorgestelde tweede onderdeel is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.7.1, waarin het hof oordeelt over het in rov. 4.7 sub a weergegeven verweer dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) en derhalve niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het onderdeel klaagt niet over 's hofs overweging dat art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Het is gericht tegen 's hofs oordeel dat op grond van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden een uitzondering op die hoofdregel gerechtvaardigd is.

2.9.

Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 2.2.1) klaagt dat het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of van een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Betoogd wordt dat voor een bevestigend antwoord tenminste sprake moet zijn van een toedoen aan de zijde van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Zo het hof die maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.9.1.

Met betrekking tot de vraag of art. 6:87 BW toelaat dat de schuldeiser die heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding op die keuze kan terugkomen is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt.[15.]

‘In beginsel laat artikel 6.1.8.11 (art. 6:87, A-G) niet toe dat de schuldeiser, die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen en derhalve de schuldenaar ten aanzien van de overeengekomen prestatie zijn vrijheid heeft hergeven, op dit standpunt terugkomt en alsnog nakoming vraagt. Aldus wordt voorkomen dat de schuldenaar die uit de keuze van de schuldeiser heeft mogen opmaken, dat deze op nakoming geen prijs meer stelt, daartoe niettemin zou kunnen worden gedwongen op een tijdstip waarop hij daarop niet meer verdacht is en wellicht daartoe ook niet dan met veel kosten en moeite nog in staat zal zijn. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om zich op grond van dezelfde tekortkoming alsnog op het standpunt van ontbinding te stellen, waardoor de schuldenaar onverhoeds alsnog in de positie zou worden gebracht dat hij verplicht

96

wordt een eventueel reeds ontvangen prestatie terug te geven. Dit sluit echter niet uit dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, bijvoorbeeld als de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is.’

Hoewel het subonderdeel kan worden nagegeven dat het genoemde voorbeeld een geval betreft waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, volgt uit de wetsgeschiedenis niet zonder meer de juistheid van de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting. Bepalend is hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. De toelichting laat in het midden of het daarbij gaat om de aanvullende dan wel de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art.

6:2 en 6:248 leden 1 resp. 2 BW), maar ook in het laatste geval valt niet in te zien dat het slechts dan onaanvaardbaar zou zijn dat de schuldenaar de schuldeiser aan zijn omzetting houdt indien hij de schuldeiser op het verkeerde been heeft gezet. Dat moet onder omstandigheden bijvoorbeeld ook kunnen worden aangenomen, zo schijnt het mij toe, in een geval waarin, zoals het hof in casu heeft overwogen, de ratio van de hoofdregel geen opgeld doet. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.10.

Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 2.2.2) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP alsnog ontbinding heeft kunnen vorderen, buiten de rechtsstrijd is getreden. Betoogd wordt dat door OGP op bedoelde uitzondering geen beroep is gedaan en dat er, gezien de door OGP gestelde feiten en omstandigheden, voor het hof ook geen reden was om met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP af te leiden.

2.10.1.

Het subonderdeel treft doel. Van Mierlo heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat OGP de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat zij niet meer op de keus voor vervangende schadevergoeding kan terugkomen door alsnog ontbinding te vorderen (MvA/MvG Inc. sub 14). In reactie daarop heeft OGP primair betwist dat zij met haar brief van 6 maart 2002 de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en subsidiair, voor het geval wel sprake zou zijn van omzetting, betoogd dat haar vordering tot betaling met toepassing van art. 25 Rv ook op die rechtsgrond toewijsbaar zou zijn. Zij voert daartoe aan dat de betalingen van OGP — waarvan zij ongedaanmaking vordert — tevens als schade zijn aan te merken (MvA Inc. sub 15–18). In de laatste zin van de bestreden rov.

4.7.1 lijkt het hof weliswaar bij dit argument aan te sluiten, maar het kan daarin naar mijn mening niet voldoende aanknoping vinden voor het verweer dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP op haar omzetting mocht terugkomen.

2.11.

Onderdeel 3 (cassatiedagvaarding onder 2.3) is voorgesteld voor het geval het tweede onderdeel niet tot cassatie mocht leiden. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft dit onderdeel derhalve geen bespreking. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, ga ik kort op het onderdeel in.

2.11.1.

Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.7.2, waarin het hof het verweer verwerpt (rov. 4.7 sub b) dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel of een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW) alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband ten onrechte niet het betaalgedrag van OGP meegewogen althans is zijn oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd).

2.11.2.

Het onderdeel geeft niet aan waar door Van Mierlo, op wie ter zake de in art. 6:265 lid 1 BW bedoelde uitzondering de stelplicht rust, in feitelijke instanties een beroep is gedaan op het betaalgedrag van OGP, zodat het niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen voldoet. In de incidentele memorie van grieven (onder 12) wordt het betaalgedrag van OGP niet aangevoerd; integendeel wordt aldaar gesteld dat partijen voortdurend in onderhandeling waren over de betaling. Ten slotte stuit de klacht af op het tevergeefs in cassatie bestreden oordeel van het hof (rov. 4.7.3) dat duidelijke betalingsafspraken tussen partijen ontbraken.

97

2.12.

Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen bespreking meer.

3.Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 juli 2004; b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2005; c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 januari 2006; d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van Mierlo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

(ii)

Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‘de NoNo 2000’, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‘project OGR01’). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen.

(iii)

Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‘project OGR02’, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000 wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW indien Van Mierlo de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

(iv)

In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld.

(v)

Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-leverancier of

98

partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). (vi)

Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

(vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan Van Mierlo. (viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. (ix)

Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder meer de volgende afspraken gemaakt: — de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; — gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; — uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

(x)

Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren.

(xi)

Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

(xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan Van Mierlo: ‘Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan.

Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om

99

te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)’ (xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2.

OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met Van Mierlo wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten.

Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1.

Het middel, dat onder 1.1 – 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1–2.1.3 klachten tegen rov.

4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van Van Mierlo verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‘4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (…) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.’

3.3.2.

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat Van Mierlo, zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3.

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr.

C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke

100

grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ2006/158, en HR 4 januari 1991, nr.

14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat Van Mierlo haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat Van Mierlo heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van Van Mierlo — daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) — kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde ‘opschorting’ door Van Mierlo die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van Van Mierlo tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4.

Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van Van Mierlo zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1.

De onderdelen 2.2 – 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van Van Mierlo verworpen, inhoudende dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‘4.7.1.

Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven “te overwegen” de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.’

3.4.2.

101

Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch.Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1255–1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3.

Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het Van Mierlo niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4.

Van Mierlo heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan Van Mierlo in dat geval als schade zijn aan te merken, nu Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van Van Mierlo zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. Van Mierlo en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen — hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan Van Mierlo was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat Van Mierlo niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding.

Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu Van Mierlo blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5.

102

De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op € 821,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Met noot van Jac. Hijma 1.

Van Mierlo ontwikkelt voor OGP een paramedisch apparaat; het resultaat voldoet niet aan de afspraken. OGP zet Van Mierlo’s prestatieverbintenis(sen) schriftelijk om in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Als OGP later ontbinding van de overeenkomst vordert, voert Van Mierlo tweeërlei verweer: (a) hij heeft zijn werkzaamheden opgeschort omdat OGP niet betaalde; (b) OGP heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding en kan dus geen ontbinding meer verlangen.

De rechtbank ontbindt de overeenkomst; het hof stemt daarmee in. Van Mierlo gaat in cassatie. AG Rank-Berenschot acht de materieelrechtelijke klachten ongegrond; vanwege een procesrechtelijk bezwaar concludeert zij tot vernietiging. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.

2.

Het arrest bevat geen schokkend nieuws, maar is wel interessant, zowel voor het leerstuk van de opschorting (art. 6:52 e.v., art. 6:262 e.v. BW) als voor dat van de vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW). In beide kaders staat een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering centraal.

Het arrest is tevens besproken door Stolp, MvV 2011, p. 153-160, en (wat de omzetting in vervangende schadevergoeding betreft) door Katan, WPNR 2011/6910.

3.

Opschorting. Wat de opschorting betreft, werpt het arrest nader licht op de vraag in hoeverre een opschortende partij aan de wederpartij kenbaar moet maken dat zij haar prestatie opschort. Te dien aanzien presenteert de Hoge Raad een tweedelig stelsel (rov. 3.3.3). (a) In zijn algemeenheid kan niet de eis worden gesteld dat een opschortende partij aan de wederpartij kenbaar maakt dat zij opschort. (b) Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een tot opschorting bevoegde schulde-naar pas mag opschorten, nadat hij de wederpartij heeft medege-deeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. In dit kader is in het bijzonder van belang: (i) wat de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en (ii) wat de opschorter toen met betrekking tot die wetenschap of dat begrijpen mocht aannemen. Deze tweede regel, inclusief de invullende gezichtspunten, is reeds bekend van eerdere jurisprudentie: HR 4 januari 1991, NJ 1991/723 (Gelling/Jessurun); HR 17 februari 2006, NJ 2006/158(Spector/Fotoshop c.s.), rov. 3.13.

4.

Het uitgangspunt dat een opschortende partij in het algemeen niet kenbaar behoeft te maken dat zij opschort (par. 3 sub a), is door de Hoge Raad niet eerder geëxpliciteerd. Het uitzonderingskarakter van de oudere tweede regel (par. 3 sub b) maakte echter al wel aannemelijk dat ons recht van het verwoorde principe uitgaat. Bovendien strookt, zoals de Raad aangeeft, dit uitgangspunt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan (rov. 3.3.3).

Ook overigens verdient het weergegeven uitgangspunt bijval. Zodra aan de eisen van art.

6:52 e.v. c.q.art. 6:262 e.v. BW is voldaan, is een opschorting op zichzelf gerechtvaardigd en het bestaan van het opschortingsrecht derhalve juridisch gegeven. In het leeuwendeel van de gevallen zal het voor de wederpartij – die zelf niet correct presteert en aldus de opschortingsbevoegdheid in het leven roept – ook zonder aanmelding wel duidelijk (moeten) zijn dat de ander opschort en waarom hij dat doet. Het verlangen van een mededeling is dan ongerijmd. Vgl. TM, Parl.

Gesch. Boek 6, p. 995.

103

5.

Onder omstandigheden mag degene die wil opschorten, dat pas doen nadat hij de wederpartij op de hoogte heeft gesteld (par. 3 sub b). De Hoge Raad baseert zulks op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Gaat het hier om de aanvullende of om de derogerende rol van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 lid 1 of 2 BW)? Voor de door de Raad bedoelde uitzonderingen komt het derogerende kader mij als het natuurlijke voor. Het bovengenoemde arrest Gelling/Jessurun getuigt meer zichtbaar van een derogerende benadering (‘strijd met de goede trouw’); hetzelfde kan van de parlementaire geschiedenis worden gezegd (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 207). De onderbrenging bij art. 6:2/248 lid 2 BW heeft als consequentie, dat de wettelijke drempel der onaanvaardbaarheid actief is.

6.

De gedachte dat onder omstandigheden de schuldenaar niet mag opschorten zonder de wederpartij op de hoogte te stellen (‘pas [...] nadat’), kan in twee stappen worden ontleed. Onder zulke omstandigheden zal betrokkene: (a) de opschorting moeten aanmelden, en (b) bij gebreke daarvan zijn opschortingsrecht niet mogen – noch kunnen – gebruiken. Deze stappen vallen niet noodzakelijk samen.

Ad a. Meldingsplicht. De door de Hoge Raad aangedragen richtingwijzers (par. 3 sub b, i en ii) hebben primair op deze eerste stap betrekking. Toegespitst op de positie van de opschortende schuldenaar, leveren zij één hamvraag op, die als volgt luidt: mag hij aannemen dat zijn wederpartij begrijpt dat opschorting plaatsvindt? Bij een bevestigend antwoord behoeft de opschorter in principe geen mededeling te doen. Bij een ontkennend antwoord is hij, naar ik meen, in principe wél tot mededeling gehouden. Als grondslag voor zo’n ‘meldingsplicht’ komt de redelijkheid en billijkheid in aanmerking, m.i. ditmaal in haar aanvullende gedaante (art. 6:2/248 lid 1 BW).

Ad b. Sanctie. De door de Hoge Raad aangegeven sanctie, die van rechtsverlies, is zwaar. Degene die zijn opschortingsrecht verspeelt, zal niet zelden terechtkomen in de rol van wanprestatiepleger, met alle consequenties van dien. Die ingreep kan gerechtvaardigd zijn, maar is dat zeker niet altijd. Er zijn allerlei lichtere gevallen denkbaar, waarin het recht de belangen van de wederpartij voldoende kan veiligstellen door met een meer brede plicht tot nadeelcompensatie te werken.

Aanlokkelijk acht ik het principe dat de (opschortingsbevoegde) schuldenaar die de opschorting behoort te melden maar zulks achterwege laat, jegens de wederpartij verplicht is het nadeel te vergoeden dat zij door het uitblijven van de melding ondervindt. De wederpartij die niet in haar belang is geschaad of wier nadeel anderszins wordt weggenomen, kan in deze optiek de opschorting als zodanig niet tegenhouden. Vergelijk, in zijdelings verband, HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419 (Ploum/Smeets en Geelen II), waarin de Raad in het raam van art. 7:23 BW (klachtplicht koper) overweegt dat ‘in belangrijke mate mede bepalend [is] in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad’. Zie in dat kader ook Bollen & Hartlief, NJB 2009/2192, p. 2806-2812.

7.

Maken wij een korte rechtsvergelijkende excursie. Het Draft Common Frame of Reference bevat een gehoudenheid om de opschorting te melden indien de opschorter zelf als eerste moet presteren (art. III.-3:401 lid 3 DCFR; evenzo art. 6.5.4.4 OM, dat bij de onzekerheidsexceptie ‘opgave van redenen’ verlangde). Sanctie is, uitdrukkelijk, de plicht om veroorzaakt nadeel te vergoeden (‘is liable for any loss caused’). Zie Von Bar & Clive (eds.), DCFR, 2009, Band I, Art. III.-3:401, Comments, E, p. 845. Het Weense Koopverdrag kent bij dreigende tekortkomingen een opschortingsrecht (art. 71 CISG), vergezeld van een meldingsplicht (art. 71 lid 3 CISG). Wat de sanctionering van deze plicht betreft wordt terughoudendheid bepleit. Hornung en Fountoulakis schrijven dat als het niet (tijdig) melden automatisch zou meebrengen dat de opschorter (zijn bevoegdheid verliest en daardoor) tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, ‘wohl mit Kanonen auf Spatzen geschossen’ zou worden. Zie Schlechtriem/Schwenzer (Hornung & Fountoulakis), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2008, Art. 71, nr. 30.

8.

In casu lijkt het springende punt intussen niet te zijn of Van Mierlo had moeten melden dat, en wellicht waarom, hij opschortte. Het probleem ligt een fase daarvóór, bij de vraag of inderdaad opschorting heeft plaatsgehad. Het hof acht Van Mierlo’s stelling dat hij zijn werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP niet betaalde onvoldoende onderbouwd (rov. 4.7.3); Van Mierlo’s

104

tekortkoming wordt niet gerechtvaardigd ‘door een beweerde ‘opschorting’ [...] die in feite niet heeft plaatsgevonden’ (HR, rov. 3.3.3, tweede helft). Tegen deze achtergrond komt het in de eerste helft van rov. 3.3.3 overwogene wat in de lucht te hangen. Waar niet daadwerkelijk is opgeschort, komt men aan het meldingsvraagstuk eigenlijk niet meer toe.

9.

Vervangende schadevergoeding. OGP meldt Van Mierlo in brief I dat zij omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding overweegt, en geeft in brief II aan dat zij die omzetting in brief I heeft verricht (zie rov. 3.1, sub xii-xiii). Strikt genomen is geen van beide teksten zelf van omzettende aard. Materieel bevat brief II echter wel de — door art. 6:87 lid 1 BW verlangde — mededeling ‘dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert’, zodat zij toch een omzettingsverklaring oplevert. Vergelijk rov. 4.7.1 van het hof. In cassatie wordt van een verrichte omzetting uitgegaan.

10.

Art. 6:87 BW laat, aldus het hof, ‘in beginsel niet toe [...] dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen [...] op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept’ (rov. 4.7.1). De Hoge Raad laat dit beginsel onvermeld. De vanzelfsprekende wijze waarop de Raad het uitzonderingsterrein betreedt (rov. 3.4.2) doet echter vermoeden dat hij ‘s hofs uitgangspunt onderschrijft. Dat een omzetting in principe definitief is, mag heersende leer worden genoemd. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1255-1256; losbl. Verbintenissenrecht (Katan), Art. 87, aant. 7-8.

Het geschetste principe vindt zijn rechtvaardiging erin, dat de schuldeiser door de omzetting de schuldenaar bevrijdt van diens oorspronkelijke prestatieverbintenis (MvA II, t.a.p.). Zie tevens hierna,par. 12. Nakoming van de oude verbintenis is nadien niet meer denkbaar. Het nastreven van ontbinding evenmin, omdat de ongedaanmaking waarop een ontbinding aanstuurt zich met de prestatievervangende schadevergoeding niet verdraagt. Een keuze voor vervangende schadevergoeding impliceert een keuze tegen nakoming en tegen ontbinding. Door een schriftelijke omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW komt die keuze definitief tot stand.

11.

In casu acht het hof op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering op haar plaats, met name omdat ten tijde van de omzetting de samenwerking reeds lang was beëindigd, zodat Van Mierlo door de koerswijziging niet werd overvallen of benadeeld (rov. 4.7.1). De hier figurerende redelijkheid en billijkheid is m.i. wederom de derogerende van art. 6:2/248 lid 2 BW. Van Mierlo betoogt dat een schuldeiser uitsluitend van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen als hij door toedoen van de schuldenaar op het verkeerde been is gezet. Hij verwijst daartoe naar de wetsgeschiedenis, waarin een dergelijke situatie is besproken (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1256).

De Hoge Raad riposteert dat er geen grond is om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend in zo’n geval kunnen ingrijpen (rov. 3.4.2). Evenzo A-G Rank-Berenschot, sub 2.9.1; Bakels, Mon. BW B58, 2011, nr. 85. Inderdaad laten de redelijkheid en billijkheid zich naar hun alomvattende natuur niet tot één casustype beperken. In de parlementaire tekst waarop Van Mierlo zich beroept komt, veelbetekenend, het woord ‘bijvoorbeeld’ voor (MvA II, t.a.p.).

12.

De omzetting in vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW heeft het karakter van een (vermogensrechtelijke) wilsverklaring en daarmee van een eenzijdige, tot de schuldenaar te richten,rechtshandeling in de zin van titel 3.2 BW. Deze constatering is niet zonder belang.

In de eerste plaats ondersteunt zij het vermelde principe dat de gedane keuze bindt (uitoefening autonomie). In het verlengde hiervan geldt dat voor een onttrekking solide gronden aanwijsbaar zullen moeten zijn.

In de tweede plaats betekent het karakter van rechtshandeling, dat de omzetting onder meer vatbaar is voor vernietiging wegens bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (art.

3:44 BW), en m.i. ook voor vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 BW analoog). Het onttrekkingsvraagstuk heeft dus méér dimensies dan alleen die van de in deze zaak centraal staande redelijkheid en billijkheid.

13.

105

Opgemerkt zij dat de omzetting alleen de verbintenis van de tekortschietende schuldenaar betreft (OGP’s zegswijze dat zij ‘de overeenkomst’ heeft omgezet, zie rov. 3.1, sub xiii, is onzuiver). De overeenkomst blijft in stand. Zij kan naderhand nog wél worden ontbonden op grond van het eventuele feit dat de schuldenaar de vervangende vergoeding niet betaalt en zo zijn nieuwe verbintenis schendt. De verbintenis tot vervangende schadevergoeding is in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis getreden en is dus, zoals art. 6:265 BW verlangt, een (tegenover de verbintenis tot prijsbetaling staande) verbintenis uit wederkerige overeenkomst. Zie MvA II, Parl.

Gesch. Boek 6, p. 997; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1256.

14.

Van Mierlo klaagt bovendien dat het hof, door ten faveure van OGP de redelijkheid en billijkheid te hanteren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zijn betoog weet de A-G te overtuigen (sub 2.10.1), maar niet de Hoge Raad (rov. 3.4.4). Een aantal verdere cassatieklachten sneuvelt langs de weg van art. 81 RO (rov. 3.5).

106

NJ 2004, 115: Verpanding vordering: verrekening tegenvordering op oorspronkelijk schuldeiser; vereiste van dezelfde rechtsverhouding.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 november 2003

Magistraten:

P. Neleman, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens

Zaaknr:

C02/174HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

AK3700

Roepnaam:

ING/Bakker

BW art. 6:130

Essentie Verpanding vordering: verrekening tegenvordering op oorspronkelijk schuldeiser; vereiste van dezelfde rechtsverhouding.

Ingevolge art. 6:130 BW is een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd een tegenvordering in verrekening te brengen mits deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering, zodat niet van belang is of de tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als het pandrecht op de vordering.

Samenvatting Tot zekerheid van een verleend krediet heeft een vennootschap aan de Bank al haar tegenwoordige en toekomstige vorderingen op derden verpand en een tweede hypotheek op het woonhuis van haar bestuurder verleend. Na opzegging van het krediet vanwege overschrijding van het limiet heeft de Bank de bestuurder uit hoofde van de verpanding aangesproken tot betaling van een vordering ad ƒ 125 156 die de vennootschap op hem had. Voorts heeft de Bank de tweede hypotheek op de woning van de bestuurder uitgewonnen en uit dien hoofde ƒ 162 475,89 op de vennootschap verhaald waardoor de bestuurder door subrogatie een (tegen)vordering op de vennootschap verkreeg. Het Hof heeft geoordeeld dat tussen deze vorderingen verrekening mogelijk is omdat zij uit dezelfde financieringsovereenkomst voortvloeien. In cassatie klaagt de Bank dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht is gegrond. Het Hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder, door de Bank aangesproken tot betaling van de — aan de Bank verpande — vordering van vennootschap op de bestuurder, zijn door subrogatie verkregen tegenvordering in verrekening kan brengen, beslissend geacht dat zowel het hypotheekrecht op de woning van de bestuurder als het pandrecht van de Bank op de vordering voortvloeien uit de in 1998 tussen de Bank en de vennootschap gesloten financieringsovereenkomst. Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 6:130 BW is — voor zover hier van belang — een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd een tegenvordering in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering. Het Hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval erom gaat of de vordering van de vennootschap op de bestuurder — en dus niet het pandrecht op die vordering — voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van de bestuurder op de vennootschap. Nu de gedingstukken in de feitelijke instanties inhouden dat de Bank gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van ‘dezelfde rechtsverhouding’ als bedoeld in art. 6:130 BW en blijkens die gedingstukken de bestuurder daartegenover geen omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de vordering van de vennootschap op hem enerzijds en zijn vordering op de vennootschap anderzijds voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, dient het beroep op verrekening te worden verworpen.[1]

Partij(en) ING Bank NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen M.L. Bakker, te Hengelo, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Uitspraak 107

Hof: 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 De grieven II tot en met XI zijn gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de pandakte heeft uitgelegd.

4.2 Het hof is met de bank van oordeel dat de rechtbank niet alleen een verrassingsbeslissing, maar ook een onjuiste beslissing heeft genomen door, zonder dat Bakker dit als verweer had aangevoerd, te overwegen dat Bakker bij de aanvaarding van de voorwaarden van de pandakte er niet op bedacht behoefde te zijn dat de bank een tussentijdse schuld in zijn rekeningcourantverhouding tot zijn eigen vennootschap als een vordering in de zin van de pandakte zou begrijpen. Aan deze overweging heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat daarom deze vordering niet aan de bank verpand zou zijn.

Naar het oordeel van het hof is deze beslissing onjuist, omdat de vennootschap van Bakker, M.B. Display BV (hierna te noemen: MB Display), bij de pandakte van 20 maart 1998 alle vorderingen aan de bank heeft verpand die zij op derden heeft of zal hebben ( ) uit welken hoofde ook. Bakker is ten opzichte van zijn vennootschap een derde, ook al is Bakker bestuurder en grootaandeelhouder van MB Display. Dit betekent dat de rekening-courantvordering van MB Display op Bakker dus ook onder de pandakte viel. Dat Bakker geacht moet worden dit ook zo te hebben begrepen volgt al uit het feit dat hij, namens MB Display, de pandlijst van verpande vorderingen van 18 oktober 1999 heeft ondertekend, op welke lijst ook Bakker als debiteur van MB Display is vermeld en wel voor een bedrag van 125 156. Genoemd bedrag betrof de rekeningcourantschuld van Bakker aan MB Display.

4.3 De gegrondbevinding van deze grieven kan de bank echter niet baten. Weliswaar moet ervan worden uitgegaan dat de bank uit hoofde van de pandakte van 18 oktober 1999 een pandrecht op onder meer de rekening-courantvordering van MB Display op Bakker heeft verkregen, maar Bakker heeft terecht aangevoerd dat deze vordering is tenietgegaan door verrekening.

Immers, Bakker is gesubrogeerd in de rechten van de bank, nadat de bank haar vordering op MB Display deels had verhaald uit hoofde van de tweede hypotheek die Bakker op zijn woning had verleend aan de bank ten behoeve van MB Display als zekerheid voor de financiering die MB Display had verkregen van de bank. Uit hoofde van dat tweede hypotheekrecht heeft de bank per valutadatum 19 augustus 2000 een bedrag van 162 475,89 op MB Display verhaald. Aldus heeft Bakker door subrogatie een (tegen)vordering van 162 475,89 op MB Display gekregen, die hij kan verrekenen met de latere rekening-courantvordering van MB Display op hem. Door die verrekening is bedoelde rekening-courantvordering voldaan, zodat daardoor ook het aan die vordering accessoire pandrecht van de bank is tenietgegaan. Het op 22 juni 2000 uitgesproken faillissement van MB Display staat aan die verrekening niet in de weg. De vordering van Bakker op MB Display vloeit immers voort uit de hypothecaire zekerheid die Bakker op 27 maart 1998 ten behoeve van MB Display heeft verleend aan de bank in verband met de financieringsovereenkomst tussen MB Display en de bank van 19 maart 1998. De vordering van Bakker vloeit dus voort uit handelingen die hij v贸贸r de faillietverklaring van MB Display met haar heeft verricht. Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de vereisten vanartikel 6:130 leden 1 en 2 BW. Ten slotte verwerpt het hof het betoog van de bank dat Bakker ingevolge artikel 14 lid 2 van de Algemene Bepalingen van Zekerheidstelling van de bank de vordering, waarin Bakker is gesubrogeerd na de uitwinning door de bank van de door Bakker ten behoeve van MB Display verleende tweede hypotheek op zijn woning, zou hebben verpand aan de bank. Immers, in de notari毛le akte van 27 maart 1998 waarbij Bakker de tweede hypotheek op zijn woning heeft verleend aan de bank is, blijkens pagina 2 van die akte, tevens pandrecht gevestigd op de in deze akte omschreven goederen , te weten: b. geeft de onderzetter (Bakker en zijn echtgenote; hof) bij deze in pand aan de bank, die in pand van de onderzetter aanvaardt, alle rechten die in de Bepalingen van Zekerheidstelling

108

zijn genoemd in artikel 10; c.

geeft de onderzetter voorzoveel nodig bij voorbaat in pand aan de bank, die in pand aanvaardt, de aan de onderzetter toebehorende hierna onder 4 bedoelde roerende zaken. ( ) 4. bevoegdheid van de bank, indien de kredietnemer (MB Display; hof) in verzuim is met de voldoening van het verschuldigde onderpand, tezamen met de roerende zaken als bedoeld in artikel 16 lid 1 van de Bepalingen van Zekerheidstelling executoriaal te (doen) verkopen ...

Nu in de notariĂŤle akte van 27 maart 1998 bij de omschrijving van de goederen waarop pandrecht is gevestigd niet is verwezen naar artikel 14 lid 2 van de Algemene Bepalingen van Zekerheid, maar (slechts) naar de artikelen 10 en 16 lid 1, moet worden geoordeeld dat geen pandrecht is gevestigd op de vordering waarin de onderzetter is gesubrogeerd nadat de bank op grond van haar hypotheekrecht verhaal heeft genomen op de kredietnemer . Voorzover de bank in haar grieven XIII tot en met XVIII en XX anders bepleit, falen die grieven.

4.4 De overige grieven behoeven geen bespreking, omdat die aan voormeld oordeel van het hof niet kunnen afdoen. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de bank, omdat de stellingen van de bank, ook indien bewezen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

4.5 De slotsom is dat het bestreden vonnis, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd. De vordering van de bank tot terugbetaling van de door haar inmiddels voldane proceskosten is dus niet toewijsbaar. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Inleiding Op 19 maart 1998 is tussen MB Display BV (hierna: Display of de vennootschap ), waarvan Bakker directeur en groot-aandeelhouder was, en de Bank een financieringsovereenkomst gesloten betreffende een door de Bank aan Display te verlenen krediet. Als zekerheden heeft de Bank een tweede hypotheek op het woonhuis van Bakker bedongen, groot 150 000 in hoofdsom, alsmede een eerste verpanding van de boekvorderingen van de vennootschap.

Op 20 maart 1998 is door Display en de Bank een pandakte getekend, krachtens welke Display alle vorderingen die zij op derden heeft of zal hebben, uit welke hoofde ook, heeft verpand aan de Bank. Op de pandlijst van 18 oktober 1999, ondertekend door Bakker, staat onder andere een schuld van Bakker uit hoofde van diens rekening-courant met de vennootschap, ad 125 156.

Op 11 april 2000 heeft de Bank het krediet opgezegd; vervolgens heeft zij het tweede hypotheekrecht uitgewonnen en aanspraak gemaakt op betaling, door Bakker, van genoemde 125 156.

In cassatie is nog slechts aan de orde of kan slagen het verweer van Bakker, dat de vordering van Display op hem, waarvan de Bank als pandhouder betaling vordert, is teniet gegaan door verrekening met de vordering die Bakker op de vennootschap heeft gekregen toen hij, na de uitwinning van het hypotheekrecht op zijn woning, werd gesubrogeerd in de rechten van de Bank.

In r.o. 4.3 van het ten deze bestreden arrest overweegt het Hof: Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de vereisten vanartikel 6:130 leden 1 en 2 BW. Tegen dit oordeel richt zich het cassatiemiddel.

Klacht

109

Met zijn oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de Bank op haar overgegane vordering, nu beide vorderingen voortvloeien uit de financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 (waarbij de Bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen, als een tweede hypotheek op de woning van Bakker) verliest het Hof uit het oog dat in het kader van verrekening op grond van art. 6:130 BW tegenover elkaar staan: de vordering van Display op Bakker (welke aan de Bank is verpand) enerzijds en de vordering van de Bank, waarin Bakker is gesubrogeerd, op Display anderzijds.

Anders dan het Hof aanneemt, vloeit de eerstgenoemde vordering niet uit de financieringsovereenkomst voort. Zij is, naar uit de gedingstukken blijkt (zie bv. prod. 1 bij CvR opp en CvR 8 opp), de resultante van een tussen de vennootschap en Bakker bestaande rekeningcourant verhouding, waarin grotendeels vóór 19 maart 1998 ten laste van Bakker een aantal privé-opnames is geboekt. Met de financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 heeft deze vordering derhalve niets van doen.

Aanvulling en toelichting 1 Indien het Hof daadwerkelijk van oordeel is dat ook de vordering van Display op Bakker voortvloeit uit de financieringsovereenkomst, is dat, gelet op het bovenstaande, onbegrijpelijk.

2 Indien het Hof meent dat in het kader van art. 6:130 BW uit dezelfde rechtsverhouding moeten voortvloeien: het pandrecht van de Bank op de vordering van Display op Bakker enerzijds en de vordering van Bakker uit hoofde van subrogatie op Display anderzijds, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van genoemde bepaling. Immers, niet het (in lid 2 genoemde) pandrecht moet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien als de vordering waarmee wordt verrekend, maar de vordering waarop het pandrecht rust.

3 Indien het Hof van oordeel zou zijn dat het gegeven dat uit hoofde van de financieringsovereenkomst pandrecht is gevestigd op de te verrekenen vordering (i.e.: de vordering van Display op Bakker) meebrengt dat de beide vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, althans zodanig met elkaar samenhangen dat aan het samenhangvereiste van art. 6:130 lid 2 jo. lid 1 BW is voldaan, geeft het eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, dat vereiste brengt mee dat de beide vorderingen zelf uit dezelfde rechtsverhouding moeten voortvloeien. Indien dat niet het geval is, kan het feit dat uit hoofde van de overeenkomst, waaruit de vordering waarmee verrekend moet worden, een pandrecht op de te verrekenen vordering is verleend, er niet toe leiden dat alsnog aan genoemd vereiste is voldaan.

4 Indien het Hof mocht menen dat het feit, dat beide vorderingen in financieel-technische zin voor verrekening middels de rekening-courant overeenkomst tussen de vennootschap en Bakker in aanmerking komen, de door art. 6:130 lid 2 jo. lid 1 BW vereiste samenhang oplevert, gaat het Hof eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de rekening-courant overeenkomst is slechts een hulpovereenkomst, die niet kan worden gekwalificeerd als de overeenkomst waaruit de te verrekenen vorderingen voortvloeien.

5 Bovenstaande klachten vitiëren ook de r.oo. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest, zodat ook de daarin vervatte beslissingen, bij gegrondbevinding van (één of meer van) die klachten, niet in stand zullen kunnen blijven.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie verder te noemen: de Bank heeft bij exploit van 5 juni 2000 verweerder in cassatie verder te noemen: Bakker gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad als volgens de wet, Bakker te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van 125 156, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Bakker in de beslag- en proceskosten.

110

Nadat tegen de niet verschenen Bakker verstek was verleend, heeft de rechtbank na een tussenvonnis van 29 juni 2000 bij verstekvonnis van 27 juli 2000 de vordering toegewezen.

Bij exploit van 8 augustus 2000 is Bakker tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen en heeft hij gevorderd hem te ontheffen van de veroordelingen tegen hem uitgesproken bij voormeld verstekvonnis en de vordering van de Bank af te wijzen.

De Bank heeft in oppositie de vordering van Bakker bestreden.

De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 maart 2001 Bakker ontheven van de veroordeling tegen hem uitgesproken bij het verstekvonnis van 27 juli 2000 en heeft het tussenvonnis van 29 juni 2000 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de rechtbank de Bank in de proceskosten aan de zijde van Bakker veroordeeld zoals vermeld in het dictum van dit vonnis, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van 29 maart 2001 heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft de Bank verzocht het vonnis van de rechtbank van 29 maart 2001 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vonnissen van de rechtbank van 29 juni 2000 en 27 juli 2000 te bekrachtigen, en Bakker te veroordelen tot terugbetaling van de door de Bank betaalde proceskosten ten bedrage van 6088,85.

Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het in oppositie gewezen vonnis van de rechtbank van 29 maart 2001 bekrachtigd en het door de Bank gevorderde afgewezen. ( ) 2.Het geding in cassatie ( ) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 26 februari 2002 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

De Bank heeft op 17 maart 1998 aan de besloten vennootschap M.B. Display BV (hierna: MB Display), statutair gevestigd te Apeldoorn, offerte gedaan van een rekening-courantkrediet met een kredietlimiet van 250 000, waarbij jegens MB Display onder meer de volgende zekerheden werden bedongen: een tweede hypotheek op het woonhuis van Bakker voor een bedrag van 150 000 in hoofdsom; verpanding van de boekvorderingen van MB Display, met maandelijkse inzending van debiteurenlijsten.

De acceptatiekopie is op 19 maart 1998 door MB Display ondertekend.

ii.

Bakker was en is bestuurder en grootaandeelhouder van MB Display.

iii. Op 20 maart 1998 is door partijen de Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) ondertekend. Deze akte houdt onder meer in: Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de Bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welke hoofde ook, hierna te noemen de vorderingen . iv.

Op de door Bakker ondertekende pandlijst gedateerd 18 oktober 1999 en geregistreerd op 20 oktober 1999, is een schuld van Bakker aan MB Display opgenomen ten belope van 125 156.

v.

Bij aangetekende brief van 11 april 2000 heeft de Bank het krediet opgezegd en direct opeisbaar gesteld, zulks op basis van een negatief eigen vermogen van 272 048, alsmede een vordering in rekening-courant op Bakker van 149 013.

vi.

Bij brief van 3 mei 2000 heeft de Bank Bakker aangeschreven tot betaling v贸贸r 11 mei 2000 van het hiervoor onder (iv) genoemde bedrag van 125 156. Betaling is uitgebleven.

vii. De Bank heeft op 24 mei 2000 conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de eigendom van de woning van Bakker. viii. Bij vonnis van 22 juni 2000 is MB Display in staat van faillissement verklaard. ix. De Bank heeft de tweede hypotheek op de woning van Bakker uitgewonnen. Zij heeft op of omstreeks 15 augustus 2000 in hoofdsom ten laste van Bakker 254 508,76 ontvangen.

111

3.2 De Bank heeft de veroordeling van Bakker gevorderd tot betaling van het hiervoor onder 3.1(vi) genoemde bedrag van 125 156, met rente en kosten. Nadat de rechtbank deze vordering bij verstek had toegewezen, heeft de rechtbank bij vonnis in oppositie Bakker ontheven van de veroordeling. Het hof heeft het in oppositie gewezen vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe (in rov. 4.3), samengevat, het volgende. Bakker heeft terecht aangevoerd dat de aan de Bank verpande vordering van MB Display op hem, Bakker, is tenietgegaan door verrekening. Nadat de Bank haar vordering op MB Display deels had verhaald uit hoofde van de tweede hypotheek die Bakker op zijn woning had verleend, is Bakker gesubrogeerd in de rechten van de Bank. De Bank heeft uit hoofde van het tweede hypotheekrecht een bedrag van 162 475,89 op MB Display verhaald. Aldus heeft Bakker door subrogatie een (tegen)vordering van 162 475,89 op MB Display verkregen, die hij kan verrekenen met de (lagere) rekeningcourantvordering die MB Display op hem heeft. Door die verrekening is, aldus het hof, die rekening-courantvordering voldaan, zodat daardoor ook het aan die vordering accessoire pandrecht van de Bank is tenietgegaan. Het hof overwoog voorts: ( ) is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de eisen van artikel 6:130 leden 1 en 2 BW. 3.3.1 Het middel klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat in het kader van verrekening op grond van art. 6:130 BW tegenover elkaar staan enerzijds de vordering van MB Display op Bakker (welke vordering aan de Bank is verpand) en anderzijds de vordering van Bakker op MB Display (welke vordering krachtens subrogatie is overgegaan van de Bank op Bakker). Het middel betoogt dat de eerstgenoemde vordering anders dan het hof aanneemt niet voortvloeit uit de financieringsovereenkomst.

3.3.2 De klacht is gegrond. Het hof heeft blijkens zijn rov. 4.3 bij de beantwoording van de vraag of Bakker, door de Bank aangesproken tot betaling van de aan de Bank verpande vordering van MB Display op Bakker, zijn door subrogatie verkregen tegenvordering in verrekening kan brengen, beslissend geacht dat zowel het hypotheekrecht op de woning van Bakker als het pandrecht van de Bank op de vordering voortvloeien uit de in 1998 tussen de Bank en MB Display gesloten financieringsovereenkomst. Aldus oordelend heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 6:130 BW is voor zover hier van belang een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd een tegenvordering in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering. Het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval erom gaat of de vordering van MB Display op Bakker en dus niet het pandrecht op die vordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Bakker op MB Display. Nu de gedingstukken in feitelijke instanties inhouden dat de Bank gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van dezelfde rechtsverhouding als bedoeld in art. 6:130 BW en blijkens die gedingstukken Bakker daartegenover geen omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de vordering van MB Display op hem enerzijds en zijn vordering op MB Display anderzijds voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, dient het beroep op verrekening te worden verworpen.

3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de overige klachten geen behandeling behoeven.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 26 februari 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op 1633,74 aan verschotten en 1590 voor salaris.

112

ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.[2] Eiseres tot cassatie, ING Bank NV (hierna: de bank), heeft op 17 maart 1998 aan de besloten vennootschap MB Display BV (hierna: Display), statutair gevestigd te Apeldoorn, offerte gedaan van een rekening-courant krediet met een kredietlimiet van 250 000, waarbij jegens Display onder meer de volgende zekerheden werden bedongen: hypotheek op het woonhuis van verweerder in cassatie, Bakker, ad

150 000 in hoofdsom;

verpanding van de boekvorderingen van Display, onder maandelijkse inzending van debiteurenlijsten.

De acceptatiekopie van de offerte is op 19 maart 1998 door Display ondertekend.

Bakker was en is bestuurder en grootaandeelhouder van Display.

Op 20 maart 1998 is door partijen de Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) ondertekend. Daarin staat onder meer: Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de Bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welke hoofde ook, hierna te noemen de vorderingen .

Op de door Bakker ondertekende pandlijst d.d 18 oktober 1999 die is geregistreerd op 20 oktober 1999, is een schuld van Bakker aan Display ten belope van 125 156 opgenomen.

Bij aangetekende brief van 11 april 2000 heeft de bank het krediet opgezegd en direct opeisbaar gesteld, zulks op basis van een negatief eigen vermogen van 272 048, alsmede een vordering in rekening-courant op Bakker van 149 013.

Bij brief van 3 mei 2000 heeft de bank Bakker aangeschreven tot betaling van het hiervoor genoemde, op de pandlijst d.d. 18 oktober 1999 voorkomende bedrag van 125 156. Betaling is uitgebleven.

De bank heeft op 24 mei 2000 conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de eigendom van de woning van Bakker.

Bij vonnis van 22 juni 2000 is Display in staat van faillissement verklaard.

De bank heeft de hypotheek op de woning van Bakker uitgewonnen. Zij heeft op of omstreeks 15 augustus 2000 in hoofdsom ten laste van Bakker 254 508,76 ontvangen[3].

2 De bank heeft Bakker in rechte betrokken en gevorderd dat Bakker zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van 125 156 te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Bakker in de beslag- en proceskosten. Deze vordering is bij verstek toegewezen door de rechtbank bij vonnis van 27 juli 2000. In de onderhavige verzetprocedure vordert Bakker dat hij zal worden ontheven van die veroordeling en dat de vorderingen van de bank alsnog zullen worden afgewezen. De bank heeft deze vordering op haar beurt bestreden.

De rechtbank te Zutphen heeft bij vonnis in oppositie van 29 maart 2001 Bakker ontheven van de veroordeling die tegen hem is uitgesproken bij het verstekvonnis van 27 juli 2000 en de bank veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank was van oordeel dat de bank geen geldig pandrecht op de vordering van Display op Bakker had verkregen.

3 De bank heeft tegen het vonnis van 29 maart 2002 hoger beroep ingesteld. Bakker heeft de grieven van de bank bestreden.

Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het tussen partijen in oppositie gewezen vonnis d.d. 29 maart 2001 bekrachtigd en het door de bank gevorderde afgewezen met veroordeling van de bank in de kosten van het hoger beroep. Het hof oordeelde weliswaar anders dan de rechtbank dat de bank een geldig pandrecht op de vordering van Display op Bakker heeft verkregen, maar volgde Bakker in zijn beroep op verrekening met zijn door subrogatie (wegens de uitwinning van zijn woonhuis) op Display verkregen vordering.

4 Tegen het arrest van het hof heeft de bank (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Bakker heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

113

Bespreking van het cassatiemiddel 5 Het cassatiemiddel is gericht tegen 's hofs honorering van het door Bakker gedane beroep op verrekening, waarbij hij, als verweer tegen de rechtsvordering van de bank die als pandhoudster betaling vorderde van de vordering van Display op hem, als tegenvordering opvoerde de vordering die hij op Display heeft verkregen toen hij na uitwinning van het hypotheekrecht op zijn woning werd gesubrogeerd in de vordering van de bank op Display. Het hof heeft terzake, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 4.3): ( ) Bakker heeft terecht aangevoerd dat deze vordering is tenietgegaan door verrekening.

Immers, Bakker is gesubrogeerd in de rechten van de bank, nadat de bank haar vordering op MB Display deels had verhaald uit hoofde van de tweede hypotheek die Bakker op zijn woning had verleend aan de bank ten behoeve van MB Display als zekerheid voor de financiering die MB Display had verkregen van de bank. Uit hoofde van dat tweede hypotheekrecht heeft de bank per valutadatum 19 augustus 2000 een bedrag van 162 475,89 op MB Display verhaald. Aldus heeft Bakker door subrogatie een (tegen)vordering van 162 475,89 op MB Display gekregen, die hij kan verrekenen met de lagere rekening-courantvordering van MB Display op hem. Door die verrekening is bedoelde rekening-courantvordering voldaan, zodat daardoor ook het aan die vordering accessoire pandrecht van de bank is tenietgegaan. ( ) Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de eisen van artikel 6:130 leden 1 en 2 BW. 6 De centrale klacht van het middel luidt dat het hof uit het oog heeft verloren dat in het kader van verrekening op grond van artikel 6:130 BW tegenover elkaar staan: enerzijds de vordering van Display op Bakker (die aan de bank is verpand) en anderzijds de vordering wegens subrogatie van Bakker op Display. Deze klacht treft mijns inziens doel.

Artikel 6:130 leden 1 en 2 luiden: 1. Is een vordering onder bijzondere titel overgegaan, dan is de schuldenaar bevoegd ondanks de overgang ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds v贸贸r de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden.

2. Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing, wanneer op een vordering beslag is gelegd of een beperkt recht is gevestigd waarvan mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

7 In het onderhavige geval betreft het een vordering waarop een beperkt recht, te weten een pandrecht, is gevestigd. Of Bakker als schuldenaar van die vordering een (na de verpanding ontstane)[4]tegenvordering op de schuldeiser (Display) in verrekening mag brengen, hangt ervan af of de verpande vordering en de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien.

Anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, is daarbij derhalve niet van belang uit welke rechtsverhouding het pandrecht op de vordering voortvloeit. 's Hofs overweging dat beide vorderingen voortvloeien uit de financieringsovereenkomst waarbij de bank zowel het pandrecht op de vordering als het hypotheekrecht op de woning van Bakker heeft bedongen, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het lijkt erop dat het hof bij de toepassing van artikel 6:130 BW het pandrecht op de vordering met die vordering heeft vereenzelvigd. Dat dat onjuist is, volgt niet alleen uit de tekst van de bepaling, maar ook uit de ratio daarvan. Die ratio is dat verrekening mogelijk moet zijn in gevallen waarin tussen twee vorderingen een samenhang bestaat doordat zij over en weer voortspruiten uit dezelfde rechtsverhouding, terwijl op het ogenblik van ontstaan van een van die vorderingen niet is voldaan aan het vereiste van identiteit van schuldeiser en schuldenaar (art. 6:127 lid 2), omdat de andere vordering inmiddels is overgedragen (of verpand).[5] Dat het pandrecht van de bank voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Bakker op Display, is in het kader van artikel 6:130 BW, gezien de ratio daarvan, derhalve niet relevant; het is slechts een toevallige omstandigheid die niet een uitzondering op het identiteitsvereiste rechtvaardigt. Zoals uit de literatuur naar voren komt, dient de uitzondering die

114

art. 130 lid 2 op dat vereiste met het criterium te worden ge誰nterpreteerd.[6]

dezelfde rechtsverhouding

maakt, niet extensief

8 Ik plaats twee kanttekeningen bij het aldus bereikte resultaat. De eerste is dat het merkwaardig zou zijn indien de bank, die twee zekerheden jegens Bakker heeft bedongen, door de uitoefening van zijn ene zekerheid (het hypotheekrecht op het woonhuis) de uitoefening van zijn andere zekerheid (het pandrecht op de vordering) geblokkeerd zou zien.

De tweede is dat de bank blijkens art. 14 lid 2 van de Algemene Bepalingen van Zekerheidstelling (prod. XIV bij conclusie van antwoord in oppositie), waarnaar in de hypotheekakte (prod. VII bij conclusie van antwoord in oppositie)is verwezen, pandrecht heeft bedongen op de gesubrogeerde regresvordering die de hypotheekgever bij uitwinning verkrijgt; maar deze bepaling is door het hof wegens de formulering van de hypotheekakte niet van toepassing geacht (r.o. 4.3 in fine), waartegen in cassatie geen klacht is gericht.

9 Het onder 7 opgemerkte brengt mee dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. De overige klachten van het middel behoeven geen uitvoerige bespreking meer. Ik maak daarover slechts twee opmerkingen. a. Onderdeel 1 van de Aanvulling en toelichting , dat tot uitgangspunt neemt dat het hof van oordeel is dat de vordering van Display op Bakker voortvloeit uit de financieringsovereenkomst, mist m.i. feitelijke grondslag. Weliswaar wijst de zinsnede Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 (cursivering toegevoegd) in die richting (met name het gecursiveerde gedeelte), maar het vervolg van de zin maakt duidelijk dat het hof doelt op het pandrecht van de bank: waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de vereisten van artikel 6:130 leden 1 en 2 BW. b. Ook onderdeel 4, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de rekening-courantverhouding tussen Bakker en Display heeft te gelden als de rechtsverhouding waaruit de over en weer bestaande vorderingen van Bakker en Display voortvloeien, mist feitelijke grondslag, nu het hof blijkens zijn hiervoor geciteerde overwegingen de financieringsovereenkomst tussen de bank en Display en niet de rekening-courantverhouding tussen Bakker en Display heeft aangemerkt als dezelfde rechtsverhouding in de zin van artikel 6:130 lid 1 BW.[7] Overigens kan de rekening-courantverhouding tussen Bakker en Display niet gelden als dezelfde rechtsverhouding waaruit de vorderingen van Bakker en Display over en weer voortvloeien.[8] 10 Nu uit de gedingstukken in de feitelijke instanties blijkt dat de bank gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van dezelfde rechtsverhouding als bedoeld in artikel 6:130 BW, en Bakker blijkens die gedingstukken daartegenover geen omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat de vordering van Display op hem enerzijds en zijn vordering op Display anderzijds beide voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding[9], dient het beroep op verrekening te worden verworpen. Na verwijzing zullen de overige verweren van Bakker tegen de vordering van de bank[10] moeten worden behandeld.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 26 februari 2002 en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

115

NJ 2006, 190: Faillissement; verrekening; verpande vordering; overeenkomstige toepassing art. 53 lid 3 Fw. Instantie:

Hoge Raad

Datum:

18 november 2005

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van BuchemSpapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel

Zaaknr:

C04/268HR

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AT9061

Roepnaam:

Nap/Rabo West-Kennemerland

BW art. 6:136; BW art. 6:145; Fw art. 53

Essentie Faillissement; verrekening; verpande vordering; overeenkomstige toepassing art. 53 lid 3 Fw. Op vergelijkbare gronden als waarop in HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539 m.nt. PvS is geoordeeld dat art. 53 lid 3 Fw (curator kan bij beroep debiteur op verrekening geen beroep doen op art.

6:136 BW) van overeenkomstige toepassing is in geval van cessie door de curator, moet worden geoordeeld dat in geval van faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW.

Samenvatting Een opdrachtnemer heeft terzake van in opdracht van thans eiseres tot cassatie verrichte werkzaamheden vorderingen verkregen op eiseres. Thans verweerster in cassatie heeft deze vorderingen in pand verkregen. De opdrachtnemer is vervolgens gefailleerd. Verweerster heeft de veroordeling van eiseres gevorderd tot betaling van de openstaande, aan verweerster, verpande vorderingen van de opdrachtnemer. Eiseres heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op de opdrachtnemer wegens wanprestatie in de uitvoering van de werkzaamheden. Het hof heeft ten aanzien van het verrekeningsverweer geoordeeld dat dit niet in de weg staat aan het toewijzen van de vordering van verweerster, nu verweerster de tegenvordering gemotiveerd heeft betwist hetgeen betekent dat de gegrondheid van het verweer van eiseres tegen de vordering van verweerster niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 6:136 BW, dat klaarblijkelijk door het hof is toegepast, in geval van faillissement niet van toepassing is.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2003, NJ 2003, 539 m.nt. PvS, geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis aan art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136 BW, doch dat art. 53 lid 3 Fw ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW — in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator, zoals in het geval van dat arrest aan de orde, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd — namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering — mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator.

Op vergelijkbare gronden moet worden geoordeeld dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering evenzeer met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW. Ook in een dergelijk geval heeft de debiteur van de verpande vordering belang erbij zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen voor de betaling van zijn tegenvordering, terwijl de debiteur van de verpande vordering — evenals de debiteur van de gecedeerde vordering — de bescherming geniet van het in art. 6:145 BW neergelegde beginsel dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat.

Partij(en) Aannemingsmaatschappij N. Nap B.V., te Aalsmeer, eiseres tot cassatie, adv. mr. D. Rijpma, tegen

116

Coรถperatieve Rabobank West-Kennemerland U.A., te Castricum, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: 4.Verdere beoordeling van de zaak 4.1 Rabo is in haar bewijsopdracht geslaagd. Vaststaat derhalve dat Nap vanaf 23 april 1993 met Terbouw heeft gecontracteerd.

4.2 Dit betekent dat de grieven II slagen, dat het eindvonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat Rabo bij (verdere) behandeling van de grieven I en III geen belang heeft, zodat het hof de behandeling van die grieven achterwege laat.

4.3 Nu Nap ten aanzien van de onderhavige vorderingen, die alle dateren van na 23 april 1993, de debiteur is van Terbouw BV, is zij in beginsel verplicht deze vorderingen, voorzover deze rechtsgeldig door Terbouw aan Rabo zijn verpand, aan Rabo te voldoen. Het primaire verweer van Nap gaat dus niet op.

4.4 Subsidiair beroept Nap zich op een tegenvordering op grond van wanprestatie. Zij voert daartoe aan dat de uitgevoerde projekten van inferieure kwaliteit waren en dat Veldt haar ook overigens te veel in rekening heeft gebracht. Nap heeft kosten moeten maken teneinde de projekten alsnog tot tevredenheid van haar opdrachtgevers op te leveren. Die kosten moeten in mindering komen op onderhavige vordering van Rabo. Nap verwijst naar een brief van 2 december 1994 van haar uitvoerder Rigter aan Veldt, alsmede naar een overzicht van de van Veldt ontvangen facturen, correcties op die facturen en specificaties van de door Nap ter zake van die projekten gemaakte kosten (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord eerste aanleg).

Het komt er volgens Nap op neer dat Nap op 2 december 1994 voor een totaal bedrag van 201 646,27 facturen van Veldt had ontvangen, dat die facturen een correctie behoeven met een bedrag van 28 340,48, dat vervolgens 28 440,66 in mindering moet komen wegens de gestelde tegenvordering en facturen van Nap aan Veldt en dat het restant ( 90 865,13) door Nap is overgemaakt naar de rekeningen van Veldt. Nap biedt bewijs aan.

4.5 Rabo betwist dat sprake is van een tegenvordering van Nap op grond van wanprestatie van Terbouw. Volgens haar zijn alle projekten door Terbouw opgeleverd en door of namens Nap goedgekeurd. De brief van 2 december 1994 heeft Veldt nooit ontvangen. Wel geldt dat Nap met de per eind december 1994 openstaande facturen van Terbouw tot een totaalbedrag van 201 646,27, twee facturen van in totaal 23 014,66 mocht verrekenen. Deze facturen (nrs 94 523 en 94 765) zijn door Rabo als bijlagen bij productie 5 bij repliek in het geding gebracht.

Voorts erkent Rabo dat Nap een voorschotbetaling van 17 191,71 heeft gedaan en dat de aansprakelijkheid van Nap op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid in 1996 door de fiscus en het SFB is vastgesteld op 73 668, welk bedrag Nap mag verrekenen met de onderhavige vordering van Rabo. Zo komt Rabo op haar vordering van 87 772.

4.6 Op verzoek van het hof heeft Rabo haar vordering nader gespecificeerd door bij gelegenheid van de comparitie van partijen de computerlijsten die behoren bij de pandlijsten van 6 en 17 december 1994 in het geding te brengen. Uit die computerlijsten blijkt dat Terbouw op 6 december 1994 tot een bedrag van 166 806,92 aan vorderingen op Nap aan Rabo heeft verpand, welke verpanding op diezelfde datum is geregistreerd. Genoemde vorderingen komen alle tevens voor op de pandlijst van 17 december 1994, plus nog een creditnota van 2086 (nr. 175) en een vordering van 20 356 (nr. 176), beide ten name van Nap. Aangezien de pandlijst van 17 december 1994 pas op 27 december 1994, derhalve na het faillissement van Terbouw, is geregistreerd, geldt dat de posten nr. 175 en nr 176 bij de berekening van de onderhavige vordering van Rabo buiten beschouwing moeten blijven. Dit betekent dat van de vordering zoals Rabo die heeft ingesteld, een bedrag van 18 270 niet toewijsbaar is.

117

4.7 Het beroep van Nap op verrekening staat niet in de weg aan het toewijzen van de vordering van Rabo. Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

4.8 De vordering van Rabo zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag 69 502, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 5 juli 1995. Nu tegen de in hoger beroep verminderde vordering van 3400 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten geen verweer is gevoerd en deze vordering het hof gegrond voorkomt, is deze vordering eveneens toewijsbaar.

5.Slotsom 5.1 Het beroep slaagt en het vonnis waarvan beroep met worden vernietigd. De vordering van Rabo zal alsnog worden toegewezen als hierna in het dictum te vermelden.

5.2 Bij die stand van zaken moet Nap de kosten van de procedure dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Inleiding In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat Terbouw Wormerveer BV ( Terbouw ), handelend onder de naam Veldt Bestratingen, voor bestratingswerkzaamheden in opdracht van Aannemingsmaatschappij N. Nap BV ( Nap ), in 1994 facturen aan Nap heeft verzonden tot een beloop van NLG 201 646,27. Terbouw heeft haar bestaande en toekomstige vorderingen verpand aan de Coรถperatieve Rabobank West-Kennemerland B.A.[1] ( Rabo ).

Op 6 december 1994 heeft Terbouw een pandlijst met vorderingen aan de bank gestuurd. Die pandlijst is op diezelfde datum geregistreerd. Op 27 december 1994 heeft Terbouw weer en pandlijst aan de bank gezonden, maar die lijst is pas op 27 december 1994 geregistreerd. Op 20 december 1994 is het faillissement van Terbouw uitgesproken. Rabo vordert in de onderhavige procedure betaling van NLG 87 772 ter zake van aan haar verpande vorderingen van Terbouw op Nap. Nap heeft zich voor zover in cassatie nog van belang tegenover de vordering van Rabo verweerd met een beroep op verrekening vanwege wanprestatie van Terbouw bij de uitvoering van de door Nap aan Terbouw opgedragen projecten. Het hof behandelt het beroep van Nap op verrekening in de rov. 4.4 4.7 van zijn eindarrest van 22 april 2004. In rov. 4.7 verwerpt het hof dat beroep als volgt: Het beroep van Nap op verrekening staat niet in de weg aan het toewijzen van de vordering van Rabo. Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Klachten 1 's Hofs in rov. 4.7 van zijn eindarrest vervatte oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof miskent daarbij namelijk dat art. 6:136 BW dat door het hof klaarblijkelijk in rov. 4.7 wordt toegepast in geval van faillissement niet van toepassing is. In het onderhavige geval is Terbouw op 20 december 1994 failliet verklaard met aanstelling van Mr F.P. Klaver[2] als curator, hetgeen betekent dat art. 6:136 BW in het onderhavige geval niet toepasselijk is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat Terbouw voorafgaand aan haar faillissement haar vorderingen op Nap aan Rabo heeft verpand. Verpanding van een vordering (op naam) brengt weliswaar mee dat de pandhouder wiens recht er op grond van art. 3:227 lid 1 BW toe strekt om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen op grond van art. 3:246 lid 1 BW na mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande vordering bevoegd is om in en buiten rechte nakoming te vorderen, maar de pandgever blijft de schuldeiser/rechthebbende van de verpande vordering. De verpande vordering valt niettegenstaande het verhaalsrecht en de inningsbevoegdheid van de

118

pandhouder in het vermogen van de pandgever, respectievelijk na diens faillissement: in diens failliete boedel. Daarmee is in overeenstemming dat de schuldenaar van de verpande vordering na verpanding bevoegd blijft tot verrekening: (a) buiten faillissement van de pandgever op de voet van art. 6:130 lid 2 BW binnen de grenzen van art. 6:130 lid 1BW; en (b) na faillissement van de pandgever op de voet van art. 53 lid 1 Fw, zonder dat aan hem de beperking van art. 6:136 BW kan worden tegengeworpen (art. 53 lid 3 Fw). Het voorgaande is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt namelijk aan de bepaling van art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep op art. 6:136 BW toekomt, maar strekt zij er slechts toe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement in faillissement niet van toepassing is[3]. Bij het voorgaande zij voorts nog aangetekend dat Nap geen reconventionele vordering kon instellen tegen Rabo die immers niet Naps contractuele wederpartij was.[4] 2 Het hof miskent in rov. 4.7 van zijn eindarrest voorts dat toepassing van art. 6:136 BW als regel niet juist is bij verrekening met een tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als waaruit ook de door de eiser ingevorderde schuld voortspruit[5]. In het onderhavige geval is weliswaar door Rabo betwist dat Nap een tegenvordering op Terbouw heeft, maar niet is betwist dat de door Nap gepretendeerde tegenvordering voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding als waaruit ook de door Rabo ingevorderde schuld voortspruit. Althans dient er in cassatie (veronderstellenderwijs) van te worden uitgegaan dat de beide vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortspruiten.

3 Indien het hof niet heeft miskend hetgeen aan het hof in de middelonderdelen 1 en 2 hiervoor wordt verweten, is zijn in rov. 4.7 van zijn eindarrest vervatte oordeel zonder nadere of andere motivering niet begrijpelijk. 's Hofs motivering blijft immers naast de constatering dat Rabo de tegenvordering van Nap heeft betwist beperkt tot de blote, aan de tekst van art. 6:136 BW ontleende, conclusie dat dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen . (enz.)

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie verder te noemen: Rabo heeft bij exploot van 16 oktober 1997 eiseres tot cassatie verder te noemen: Nap gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd Nap te veroordelen tot betaling van 87 772 te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad 5948 alsmede de wettelijke rente vanaf 5 juli 1995 tot aan het tijdstip van algehele voldoening.

Nap heeft de vordering bestreden.

Bij eindvonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van Rabo afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Rabo hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 20 maart 2003 heeft het hof Rabo opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Nap ten aanzien van de vorderingen waarvan Rabo betaling eist rechtsgeldig heeft gecontracteerd met Terbouw Wormerveer BV (hierna: Terbouw) dan wel dat Nap heeft ingestemd met een contractsovername door Terbouw van Veldt Bestratingen. Het hof heeft voorts een comparitie van partijen gelast. Na getuigenverhoor en comparitie van partijen heeft het hof bij eindarrest van 22 april 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Nap veroordeeld tot betaling aan Rabo van een bedrag van 31 538,63, met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 5 juli 1995, Nap veroordeeld tot betaling aan Rabo van een bedrag van 1543 met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 5 juli 1995 en het meer of anders gevorderde afgewezen. ( ) 2.Het geding in cassatie ( ) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

119

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Terbouw heeft ter zake van in opdracht van Nap verrichte bestratingswerkzaamheden vorderingen verkregen op Nap.

ii. (De rechtsvoorgangster van) Rabo heeft bij pandakte van 15 november 1994 en borderellen, geregistreerd op 6 en 27 december 1994, van Terbouw de vorderingen van deze op haar debiteuren (waaronder Nap) in pand verkregen. iii. Terbouw is op 20 december 1994 in staat van faillissement verklaard.

3.2 Rabo heeft de veroordeling van Nap gevorderd tot betaling van de openstaande, aan Rabo verpande, vorderingen van Terbouw voor een restantbedrag van 87 772. Nap heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op Terbouw wegens wanprestatie in de uitvoering van de bestratingswerkzaamheden. De rechtbank heeft de vordering van Rabo afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Rabo alsnog (grotendeels) toegewezen. Ten aanzien van het verrekeningsverweer van Nap heeft het hof geoordeeld dat dit niet in de weg staat aan het toewijzen van de vordering van Rabo: Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 6:136 BW, dat klaarblijkelijk door het hof is toegepast, in geval van faillissement niet van toepassing is.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2003, nr. C02/070, NJ 2003, 539, geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis aan art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136 BW, doch dat art. 53 lid 3 Fw ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator, zoals in het geval van dat arrest aan de orde, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator.

Op vergelijkbare gronden moet worden geoordeeld dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering evenzeer met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW. Ook in een dergelijk geval heeft de debiteur van de verpande vordering belang erbij zijn schuld aan de boedel als onderpand te kunnen beschouwen voor de betaling van zijn tegenvordering, terwijl de debiteur van de verpande vordering evenals de debiteur van de gecedeerde vordering de bescherming geniet van het in art. 6:145 BW neergelegde beginsel dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. De klacht slaagt.

3.5 Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 april 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nap begroot op 1211,98 aan verschotten en 2600 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Strikwerda 1

120

In deze zaak, waarin de pandhouder van vorderingen op naam de debiteur aanspreekt tot nakoming en de laatste zich verweert met een beroep op verrekening met een tegenvordering op de inmiddels failliet verklaarde pandgever, gaat het om de vraag of art. 53 lid 3 Fw in de weg staat aan toepassing door de rechter van art. 6:136 BW. 2 Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3 en 4.2 van het tussenarrest van het hof in verbinding met r.o. 1 sub a t/m c van het tussenvonnis van de rechtbank van 1 december 1999). i.

Terbouw Wormerveer BV (hierna: Terbouw) heeft terzake van in opdracht van thans eiseres tot cassatie (hierna: Nap) verrichte bestratingswerkzaamheden vorderingen verkregen op Nap.

ii. (De rechtsvoorgangster van) Rabo heeft bij pandakte van 15 november 1994 en borderellen, geregistreerd op 6 en 27 december 1994, van Terbouw de vorderingen van Terbouw op haar debiteuren (waaronder Nap) in pand verkregen. iii. Terbouw is op 20 december 1994 in staat van faillissement verklaard.

3 Rabo heeft bij exploit van 16 oktober 1997 Nap gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd kort gezegd veroordeling van Nap tot betaling van de openstaande, aan Rabo verpande, vorderingen van Terbouw voor een restantbedrag van 87 772.

4 Nap heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Rabo en daartoe voor zover thans in cassatie van belang een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op Terbouw wegens wanprestatie in de uitvoering van de bestratingswerkzaamheden.

5 Bij eindvonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van Rabo afgewezen op een grond die thans in cassatie niet meer van belang is.

6 Op het hoger beroep van Rabo heeft het gerechtshof te Amsterdam bij eindarrest van 22 april 2004 het vonnis van de rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van Rabo alsnog (grotendeels) toegewezen. Ten aanzien van het verrekeningsverweer van Nap overwoog het hof (r.o. 4.7): Het beroep van Nap op verrekening staat niet in de weg aan het toewijzen van de vordering van Rabo. Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

7 Nap is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Rabo is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

8 Het middel komt in al zijn onderdelen op tegen de hierboven onder 6 geciteerde rechtsoverweging van het hof.

9 Onderdeel 1 van het middel bevat een rechtsklacht. Het onderdeel betoogt dat het in bedoelde rechtsoverweging vervatte oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof daarbij heeft miskend dat het klaarblijkelijk door het hof toegepaste art. 6:136 BW in geval van faillissement blijkens art. 53 lid 3 Fw en de strekking die volgens HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539 nt. PvS aan deze bepaling toekomt niet van toepassing is.

10 Art. 6:136 BW kent aan de rechter de bevoegdheid toe om een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toe te wijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Art. 53 lid 3 Fw bepaalt dat de faillissementscurator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW. Gelet op de

121

bewoordingen van de bestreden rechtsoverweging kan, gelijk het middelonderdeel stelt, ervan worden uitgegaan dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:136 BW. 11 Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van het in 1992 ingevoerde art. 53 lid 3 Fw heeft de Hoge Raad in zijn genoemde arrest van 11 juli 2003 overwogen (r.o. 3.4) dat aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art.

6:136 BW en dat de bepaling slechts ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat het artikel in faillissement niet van toepassing is. Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd op de gedachte dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarom kan naar het oordeel van de Hoge Raad in geval van cessie van een vordering door de curator, gelet ook op het aan art.

6:145 BW (overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet) ten grondslag liggende beginsel, art. 6:136 BW in een door de cessionaris aangespannen vordering tegen de debiteur geen toepassing vinden.

12 Gelet op de door de Hoge Raad gegeven uitleg aan de strekking van art. 53 lid 3 Fw, is de vraag welke andere personen naast de curator en de cessionaris in een faillissementssituatie geen beroep op art. 6:136 BW kunnen doen.

13 Blijkens de wetsgeschiedenis behoort daartoe niet de wederpartij van de curator, in geval de wederpartij niet wil verrekenen, doch de curator wèl. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 401. Dat ligt ook voor de hand, nu art. 53 Fw geen wijziging brengt in de bevoegdheden van de curator zelf tot verrekening en hier het door de Hoge Raad bedoelde onderpand argument niet speelt.

14 Het onderpand -argument speelt wèl ingeval de vordering van de failliet op de schuldeiser van de boedel is verpand. Als de pandgever failliet is verklaard, biedt hij geen verhaal voor een eventueel tegen hem door aanmelding ter verificatie in te stellen tegenvordering. De debiteur van de verpande vordering heeft er uit het oogpunt van de onderpand -gedachte dus belang bij dat de na mededeling exart. 3:246 lid 1 BW inningsbevoegde pandhouder geen beroep kan doen op art. 6:136 BW. Voorts is van belang dat art. 6:145 BW van overeenkomstige toepassing is op de verpanding van een vordering op naam. Zie Asser-Hartkamp I, nr. 572, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 6:148 BW (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 551). Het ligt derhalve voor de hand, in aanmerking genomen dat de Hoge Raad het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel van belang heeft geacht voor het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 53 lid 3 Fw in geval van cessie van een vordering door de curator, ook de pandhouder van een vordering op naam op een schuldeiser van de boedel te rekenen tot de personen die in een faillissementssituatie (d.w.z. bij faillissement van de pandgever) geen beroep op art. 6:136 BW kunnen doen.

15 Onderdeel 1 van het middel is m.i., zo volgt, gegrond.

16 Indien onderdeel 1 van het middel gegrond wordt bevonden, behoeven onderdeel 2, dat het hof verwijt voorts te hebben miskend dat (naar ik begrijp: indien Rabo al een beroep zou toekomen op art. 6:136BW) toepassing van dit artikel achterwege dient te blijven in een geval als het onderhavige waarin de tegenvordering voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding als de door de eiser ingevorderde schuld, en onderdeel 3, dat r.o. 4.7 subsidiair bestrijdt met een motiveringsklacht, geen behandeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

122

NJ 2006, 56: Faillissement: verrekening van beslagen vordering met later ontstane tegenvordering na faillissement beslagdebiteur?

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

22 april 2005

Magistraten:

Mrs. P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel

Zaaknr:

C04/031HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

AS2688

Roepnaam:

Reusel q.q./Postbank

Noot:

S.C.J.J. Kortmann

BW art. 6:127; BW art. 6:128; BW art. 6:129; BW art. 6:130; BW art. 6:131; BW art. 6:132; BW art. 6:133; BW art. 6:134; BW art. 6:135; BW art. 6:136; BW art. 6:137; BW art. 6:138; BW art. 6:139; BW art. 6:140; BW art. 6:141; Fw art. 33; Fw art. 53

Essentie Faillissement: verrekening van beslagen vordering met later ontstane tegenvordering na faillissement beslagdebiteur?

Art. 33 lid 2 Fw heeft weliswaar tot gevolg dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd en voor de overige schuldeisers, maar brengt niet mee dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering. Voor zover art.

53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Samenvatting De Rabobank heeft ten laste van de BV conservatoir derdenbeslag gelegd op een door bij de Postbank aangehouden betaalrekening; het op dat tijdstip positieve saldo van de betaalrekening is door de Postbank op een zogenaamde parkeerrekening geplaatst. Toen de BV enige tijd later in staat van faillissement is verklaard, vertoonde de betaalrekening een negatief saldo. De Postbank heeft, zich beroepende op verrekening van haar vordering met het saldo op de parkeerrekening, slechts het surplus aan de curator betaald. De curator bestrijdt deze verrekening en in het onderhavige geding vordert hij betaling van het volledige ‘geparkeerde bedrag’. Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen.

Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan. Het heeft evenwel miskend dat art. 33 lid 2 Fw weliswaar tot gevolg heeft dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd — in dit geval de Rabobank — en de overige schuldeisers, maar niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering (vgl. hetgeen de Hoge Raad voor het geval van een na beslag verleende hypotheek op grond van art. 505 lid 4 (oud, vgl. thans art. 505 lid 2) Rv heeft geoordeeld (HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748)). Voor zover art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om een verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW, die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Partij(en) 123

Mr. J.A.M. Reuser, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Quadraad Plantengroothandel B.V., te Pijnacker, eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. J.A.M. Reuser, thans mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen Postbank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven.

Uitspraak Hof: ( ) 3.1 Tussen partijen is in geschil of zoals de Postbank voorstaat en de rechtbank heeft beslist door het faillissement van Quadraad, dat ingevolge artikel 33 lid 2 Fw verval van het onder de Postbank gelegde conservatoire derdenbeslag meebracht, ex artikel 6:140 BW verrekening van de vordering van de Postbank op Quadraad heeft plaatsgevonden en of de Postbank zich daarop kan beroepen danwel, mede gezien het bepaalde in haar te dezen toepasselijke algemene voorwaarden, tot die hiervoor omschreven verrekening gerechtigd is. De curator verdedigt het standpunt dat op grond van het algemene faillissementsbeslag dan wel andere omstandigheden die verrekening niet heeft plaatsgevonden c.q. een beroep daarop niet is toegestaan.

3.2 Niet in geschil is dat, kort gezegd, zonder faillissement verrekening jegens de beslagleggende crediteur van een ná de beslaglegging ontstane vordering van de Postbank op Quadraad met het beslagen saldo niet mogelijk zou zijn geweest. Hèt argument van de Postbank is dat zij door het vervallen beslag ingevolge het faillissement haar recht op verrekening weer kan uitoefenen.

Vaststaat dat ná beslaglegging een negatief saldo is ontstaan op de aangehouden rekeningcourantrekening. Beide saldi, die van de rekening-courantrekening en de administratieve parkeerrekening, vallen na verval van het derdenbeslag op grond van artikel 33 Fw onder het faillissementsbeslag.

3.3 Gewezen is op de gelijkenis van het onderhavige geval met dat berecht in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.). In laatstgenoemde zaak was in weerwil van het verbod in artikel 505 lid 4 (oud) Rv na het leggen van executoriaal beslag op een onroerende zaak een hypotheek op die zaak gevestigd. Nadat de debiteur/hypotheekgever in staat van faillissement was verklaard was de vraag of, in de woorden van de Hoge Raad, de hypotheekhouder zijn rechten kon uitoefenen alsof er geen faillissement ware dan wel de curator zich ten behoeve van de boedel kon beroepen op het in artikel 505 lid 4 (oud) Rv neergelegde verbod van onder meer bezwaring na beslaglegging. De Hoge Raad beantwoordde die vraag in laatstbedoelde zin.

3.4 De onderhavige zaak verschilt echter in zoverre van de zaak Banque de Suez/Bijkerk q.q. dat in de onderhavige zaak het aan artikel 505 lid 4 (oud) Rv parallelle artikel 475h Rv (onder meer: bezwaring na derdenbeslag kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen) niet rechtstreeks een rol speelt in die zin dat verrekening na beslaglegging niet is verboden.

3.5 Bovendien is er art. 53 Fw, dat de schuldenaar van de gefailleerde een ongecluasuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen. Nu het onder de Postbank gelegde beslag is vervallen en daarvoor in de plaats is gekomen het algemeen faillissementsbeslag, waarin ten aanzien van alle schuldenaars die verruimde verrekeningsbevoegdheid geldt, bestaat onvoldoende aanleiding om gebruikmaking van die bevoegdheid aan de Postbank te ontzeggen. Dat zij hierdoor in een gunstiger positie komt te verkeren is een gevolg van art. 53 Fw en is richting de medeschuldeisers niet in strijd met redelijkheid en billijkheid (vgl. Materieel Beslagrecht / Mr. F.H.J. Mijnssen, Studiepockets privaatrecht, nr. 42 pag. 76).

3.6 De curator heeft nog betoogd dat in casu art. 54 Fw van toepassing is en dat de Postbank niet te goeder trouw was op het moment van de bijschrijving van het saldo van de parkeerrekening in de

124

rekening-courant, nu het faillissement van Quadraad toen reeds was aangevraagd. Dat betoog faalt. De curator miskent dat ingevolge 6:140 BW het totaal van de saldi, het beslagen saldo en het negatieve saldo op de rekening-courantrekening, een schuld is van de Postbank aan Quadraad. Van schuldoverneming op of omstreeks de faillissementsdatum is hier geen sprake.

3.7 Op grond van het voorgaande behoeven de overige grieven geen nadere bespreking meer.

4 Gelet op het bovenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 23, 33, 53, 54 en 57 Fw alsmede de artikelen 6:127 en 140 BW en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering, doordat het Hof heeft geoordeeld, zoals vermeld in de Rechtsoverwegingen 3 en 3.4 tot en met 3.7 van zijn arrest, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1 De curator heeft in zijn memorie van grieven negen argumenten aangedragen, op grond waarvan het Hof het vonnis van de Rechtbank had moeten vernietigen. Dat waren argumenten, die wezenlijke stellingen van de curator inhielden, namelijk het beroep van hem op de regels van verrekening neergelegd zijnde in (onder meer) de artikelen 6:127 en 140 BW alsmede de artikelen 23, 33, 53, 54 en57 Fw. Die argumenten hielden, kortgezegd in: Dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van de Postbank op verrekening had toegekend, omdat volgens de Rechtbank de Postbank een beroep kon doen op artikel 6:140 BW, op haar algemene voorwaarden en op het feit dat verrekening van rechtswege geschiedt Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat de schuld van de Postbank aan Quadraad door het beslag van de Rabobank niet van karakter was veranderd Dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank de door de Rabobank in beslag genomen gelden niet voor de Rabobank hield Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat door het faillissement van Quadraad de mogelijkheid van verrekening voor de Postbank herleefde Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank de mogelijkheid tot verrekening had blijven behouden en dat de uitoefening daarvan door het beslag van de Rabobank slechts was opgeschort Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat een faillissementscurator niet treedt in de rechten van een beslaglegger Dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank ten gevolge van de gang van zaken als crediteur niet in een betere positie was komen te verkeren Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat artikel 54 Fw niet relevant was Dat de Rechtbank ten onrechte de betekenis van artikel 33 Fw had miskend.

Het Hof is op geen van die wezenlijke stellingen van de curator ingegaan, afgezien dan van een tweetal summiere en zelfs onjuiste overwegingen, neergelegd zijnde in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6. van het arrest van het Hof. Het Hof had op die wezenlijke stellingen van de curator wel moeten ingaan. Door aan diverse stellingen van de curator volledig voorbij te gaan heeft het Hof zijn arrest dus niet, althans onvoldoende, naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het arrest kan dus niet in stand blijven.

2 Het Hof heeft niet onderzocht of aan de in het Burgerlijk Wetboek neergelegde voorwaarden voor verrekening was voldaan.

Het Hof had moeten onderzoeken of de Postbank een schuld aan en een vordering op Quadraad had en zo ja of die twee met elkaar verrekend zouden mogen worden. Het Hof heeft dat niet gedaan. Daardoor schond het Hof de artikelen 6:127 BW en 53 Fw, althans motiveerde het Hof Zijn beslissing in onvoldoende mate.

125

Omdat het in casu gaat om de vraag of de Postbank het recht had om tot verrekening over te gaan, was en is allereerst aan de orde of aan de wettelijke bepalingen voor verrekening (zoals neergelegd in het BW) was voldaan, dus geheel buiten de faillissementssituatie om.

Door het Hof had daarom allereerst vastgesteld moeten worden of aan de wettelijke eisen van artikel 6:127 lid 2 BW voldaan was. Daarvan is geen sprake geweest.

De prestatie die de Postbank van Quadraad te vorderen had (betaling van het debetstandbedrag van 10 837,07) beantwoordde niet aan de schuld van de Postbank, betreffende het parkeersaldo (ten bedrage van 17 948,30) omdat de Postbank, als er geen faillissement zou zijn geweest, geen schuld zou hebben gehad aan Quadraad zelf maar vanwege het beslag wel aan de beslaglegger, de Rabobank.

Immers, als het door de Rechtbank in de zaak tussen de Rabobank en Quadraad gewezen (bij memorie van grieven overgelegde) vonnis eerder zou zijn gewezen, dan zou het conservatoire beslag van de Rabobank in een executoriaal beslag zijn overgegaan en zou de Postbank het bedrag van 17 948,30 aan de Rabobank hebben moeten afdragen, ongeacht de vraag of de Postbank inmiddels zelf een vordering op Quadraad zou hebben verkregen.

Het Hof had dus tot de conclusie moeten komen dat niet voldaan was aan de eerste eis van artikel 6:127 lid 2 BW, inhoudende dat een vordering moet beantwoorden aan een schuld jegens dezelfde wederpartij.

Het arrest van het Hof kan niet in stand blijven, omdat niet aan de eerste eis van artikel 6:127 lid 2 BW is voldaan.

3 Het Hof heeft ook niet onderzocht of aan de tweede eis van artikel 6:127 lid 2 BW was voldaan en of de Postbank bevoegd was tot afbetaling van de schuld van 17 948,30 en tot het afdwingen van de betaling van de vordering.

Het Hof had dat wel moeten onderzoeken, omdat slechts dan verrekening mogelijk zou zijn als de Postbank bevoegd zou zijn geweest om tot afbetaling van haar schuld van 17 948,30 aan Quadraad over te gaan. De Postbank mocht immers (ingevolge artikel 475K Rv oud), wat de rechten van de Rabobank als beslaglegger betreft, slechts aan de Rabobank betalen, al dan niet mede ten behoeve van eventuele volgende beslagleggers. De Postbank mocht niet aan Quadraad zelf betalen.

Het Hof had zich derhalve niet mogen beperken tot een (onjuiste) beschouwing omtrent de betekenis van artikel 53 Fw, maar had, zelfs daaraan voorafgaand, tot de conclusie moeten komen dat ook niet aan de tweede wettelijke eis van artikel 6:127 lid 2 BW was voldaan, zodat aan de Postbank geen recht op verrekening toekwam.

Het arrest van het Hof kan dus niet in stand blijven.

4 Het Hof heeft overwogen dat door de curator zou zijn miskend dat ingevolge artikel 6:140 BW het toaal van de saldi, het beslagen saldo en het negatieve saldo op de rekening-courantrekening, een schuld zou zijn van de Postbank aan Quadraad, waardoor van schuldoverneming op of omstreeks de faillissementsdatum geen sprake zou zijn.

Die overweging van het Hof is onjuist, omdat vanwege het beslag door de Rabobank het parkeersaldo buiten de rekening-courantverhouding tussen de Postbank en Quadraad terechtgekomen is. Het parkeersaldo was immers geen schuld van de Postbank aan Quadraad maar een (voorwaardelijk, immers van toewijzing van de vordering van de Rabobank op Quadraad afhankelijke) schuld van de Postbank aan de Rabobank.

Het Hof heeft het beroep van de Postbank op verrekening dus gehonoreerd, ofschoon vordering en schuld niet in hetzelfde vermogen vielen. Ook daarom kan het arrest niet in stand blijven.

5 Het Hof heeft het fixatiebeginsel, onder andere neergelegd/uitgewerkt in artikel 23 Fw, miskend.

Dit artikel biedt 茅茅n der grondbeginselen van het Nederlandse faillissementrecht. Op die grondslag blijft de rechtspositie van alle bij een failliete boedel betrokkenen door het faillissement onveranderlijk.

Op grond van dit fixatiebeginsel had het Hof tot de conclusie moeten komen dat de Postbank na de datum van het faillissement van Quadraad geen betere positie mocht hebben dan daarvoor.

Op de dag v贸贸r het faillissement van Quadraad was de Postbank al niet tot verrekening bevoegd.

Het faillissement van Quadraad bracht daarin geen enkele verandering. Het arrest van het Hof kan

126

dus ook niet in stand blijven wegens schending van artikel 23 Fw (en het daarin neergelegde fixatiebeginsel).

6 Het Hof heeft terecht in rechtsoverweging 3.2 van zijn arrest overwogen dat de beide saldi, die van de rekening-courantrekening en de administratieve parkeerrekening, na verval van het derdenbeslag op grond van artikel 33 Fw onder het faillissementbeslag vielen.

Vervolgens heeft het Hof echter aan artikel 33 Fw ten onrechte een onjuiste betekenis toegekend.

Het Hof heeft immers impliciet (want een expliciete overweging terzake ontbreekt) overwogen dat het vervallen van het door de Rabobank gelegde beslag tot gevolg had dat de schuld van de Postbank aan de Rabobank ten bedrage van het parkeersaldo herleefde.

Immers, ingevolge artikel 33 lid 2 Fw vervallen wel alle gelegde beslagen bij een faillissement maar dat betekent echter nog niet dat de situatie van vóór de beslaglegging herleeft, want het specifiek gelegde beslag wordt door het faillissementsbeslag vervangen.

Zo is het in casu ook gebeurd. De automatische consequentie daarvan is dat het beslag van de Rabobank en de rechten van de Rabobank dus vervangen zijn door het faillissementsbeslag van de curator en de rechten van de curator op het door de Rabobank inbeslaggenomen bedrag.

Het Hof had derhalve niet tot de conclusie mogen komen dat door het vervallen zijn van het door de Rabobank gelegde beslag zowel de vordering van de Postbank op Quadraad als de schuld van de Postbank aan de Rabobank in hetzelfde vermogen vielen en de Postbank dus tot verrekening mocht overgaan. Wel had het Hof daarentegen moeten oordelen dat de Postbank niet tot verrekening mocht overgaan.

Het Hof heeft dat miskend en ook daarom kan het arrest niet in stand blijven.

7 Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging 3.5 van zijn arrest overwogen dat artikel 53 Fw aan de schuldenaar van de gefailleerde een ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen. Voorts heeft het Hof ten onrechte overwogen dat ten aanzien van alle schuldenaren die verruimde verrekeningsbevoegdheid zou gelden. Daardoor zou, volgens het Hof, onvoldoende aanleiding hebben bestaan om gebruikmaking van de bevoegdheid tot verrekening aan de Postbank te ontzeggen.

Die overwegingen van het Hof zijn onjuist omdat het Hof de betekenis van artikel 53 Fw heeft miskend en omdat artikel 53 Fw bij de onderhavige casus zelfs geen rol speelt.

Immers, het Hof heeft de bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank enkel en alleen gebaseerd op zijn (foutieve) interpretatie van artikel 53 Fw. Artikel 53 Fw geeft aan de wederpartij van de gefailleerde een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan buiten faillissement. Die uitbreiding van de verrekeningsmogelijkheid steunt echter (aldus de memorie van toelichting op het betreffende wetsartikel) slechts op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat een schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering.

Het zou immers onredelijk zijn om een schuldenaar van de boedel ertoe te verplichten om zijn schuld af te betalen waar tegenover die schuldenaar tevens schuldeiser maar zou moeten afwachten of hij uiteindelijk een uitkering zou kunnen krijgen. De uitbreiding van de verrekenmogelijkheid van artikel 53Fw is overigens slechts in zoverre aanwezig dat een schuldenaar van de gefailleerde slechts het recht heeft om zijn vordering op de gefailleerde te actualiseren , omdat hij geen rekening meer behoeft te houden met het feit dat zijn vordering slechts voorwaardelijk bestaat of nog niet exact is vastgesteld of slechts onder tijdsbepaling bestaat.

8 Het Hof heeft ten onrechte betekenis toegekend aan artikel 53 Fw. De schuld van de Postbank aan Quadraad (betreffende het door de Rabobank in beslaggenomen bedrag dat door de Postbank naar de parkeerrekening is overgeboekt, het parkeersaldo) is slechts ontstaan door het faillissement. Vóór het faillissement was de schuld betreffende het parkeersaldo geen schuld van de Postbank aan Quadraad doch een schuld van de Postbank aan de Rabobank.

De schuld van de Postbank betreffende het parkeersaldo bestond voordien dus niet, althans niet in de richting van Quadraad. Het gevolg daarvan is dat artikel 53 Fw dus toepassing mist (mede blijkens HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249).

127

Het Hof had dus primair tot de slotsom moeten komen dat artikel 53 Fw in casu toepassing mist en subsidiair dat artikel 53 Fw geen ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid biedt. Het Hof had aan de Postbank het recht op verrekening moeten ontzeggen.

Het Hof heeft zich dus bediend van een onjuiste rechtsopvatting aangaande artikel 53 Fw. Ook is het mogelijk dat het Hof zijn uitspraak niet in voldoende mate heeft gemotiveerd.

9 Het Hof heeft in rechtsoverweging 3.6 van zijn arrest overwogen dat het betoog van de curator dat in casu artikel 54 Fw van toepassing zou zijn en dat de Postbank niet te goeder trouw was op het moment van de bijschrijving van het saldo van de parkeerrekening in de rekening-courant, omdat het faillissement van Quadraad toen reeds was aangevraagd, zou falen.

Die overweging van het Hof is onjuist, omdat, gesteld (dus puur hypothetisch) dat de Postbank in beginsel wel een beroep op de verrekeningsbevoegdheid van artikel 53 Fw had kunnen doen, dat toch weer verhinderd is door artikel 54 lid 1 Fw. De vordering van de Postbank bestond immers al geruime tijd vóór de faillietverklaring van Quadraad, doch de schuld van de Postbank (met betrekking tot het parkeersaldo van 17 948,30) is slechts dóór en dus na de faillietverklaring ontstaan en derhalve op een moment dat de Postbank met het faillissement van Quadraad bekend was en dus ten aanzien daarvan niet te goeder trouw was.

Ook door artikel 54 lid 2 Fw wordt de verrekening verhinderd. Het vrijvallen van het parkeersaldo door het faillissement van Quadraad moet immers gelijkgesteld worden aan een bijschrijving op de postbankrekening van Quadraad door een derde en dus aan een schuldoverneming door de Postbank (i.g.v. HR 08 juli 1987, NJ 1988, 104, Loeffen q.q./Mees en Hope I).

Als een bank vóór de faillissementsdatum weet dat het faillissement van de latere gefailleerde is aangevraagd en zij daardoor niet meer te goeder trouw is en er wordt op de rekening van die latere gefailleerde bij de bank een bedrag bijgeschreven, mag de bank dat bedrag niet aanwenden ter (gedeeltelijke) afbetaling van de schuld van de latere gefailleerde aan haar.

De bank mag in een dergelijk geval dus niet verrekenen vóór faillissement. Niet valt in te zien waarom de bank dat recht wel na faillissement zou hebben.

10 Het Hof heeft het beroep van de Postbank op verrekening gehonoreerd, ofschoon de schuld aan de Postbank (uit het vrijgevallen parkeersaldo) pas door het faillissement van Quadraad is ontstaan.

Het Hof had dat beroep niet mogen honoreren, omdat ook uit artikel 54 Fw voortvloeit dat een dergelijke verrekening ontoelaatbaar is. Het Hof had (ingevolge HR 08 juli 1987, NJ 1988, 104) tot de conclusie moeten komen dat het vrijvallen van het parkeersaldo gelijkgesteld moe(s)t worden aan een betaling door een derde aan de latere gefailleerde op het moment dat de bank ten aanzien van het faillissement niet meer te goeder trouw is en ook om die reden aan de Postbank het recht op verrekening moeten ontzeggen.

Omdat het Hof de invloed van artikel 54 Fw op artikel 53 Fw heeft miskend kan ook om die reden het arrest van het Hof niet in stand blijven.

11 Het Hof heeft terecht in rechtsoverweging 3.3 van het arrest overwogen dat door de Hoge Raad in HR 13 mei 1988 (NJ 1988, 748, Banque de Suez/Bijkerk q.q.) was overwogen dat op grond van artikel 505 lid 4 Rv oud de rechten van de curator (als degene die ten behoeve van de boedel in de rechten van de beslaglegger is getreden) kunnen worden uitgeoefend ten detrimente van een hypotheekhouder wiens recht pas na het beslag is ontstaan. Het Hof heeft vervolgens ten onrechte in rechtsoverweging 3.4 van zijn arrest overwogen dat de onderhavige zaak in zoverre zou verschillen van evengenoemd arrest, doordat artikel 505 lid 4 oud Rv en artikel 475h Rv niet rechtstreeks een rol zouden spelen, omdat verrekening na beslaglegging, aldus het Hof, niet zou zijn verboden.

Die overweging van het Hof is alleen al onjuist omdat verrekening na beslaglegging verboden is, voorzover daarmee aan de rechten van de beslaglegger tekort wordt gedaan, in die zin dus dat een eventueel normaliter wel bestaand recht op verrekening aan die beslaglegger niet kan worden tegengeworpen, als er vóór het beslag geen recht op verrekening zou hebben bestaan.

Het creëren van een tegenvordering door de derdenbeslagene (al dan niet in overleg met de beslagdebiteur) dient immers als een vorm van bezwaring van de door het beslag getroffen vordering te worden beschouwd.

128

De rechten van de beslaglegger prevaleren boven het recht op verrekening van de derdenbeslagene dat pas na het beslag is ontstaan. Uiteraard mag de derdenbeslagene wel verekenen ten aanzien van een vordering van hem die voor het beslag zou zijn ontstaan. Dat alles is ook logisch want anders zou een beslagdebiteur tezamen met de derdenbeslagene, aan zie hij op de dag van beslaglegging een schuld heeft, kunnen bewerkstelligen dat de derdenbeslagene na het beslag een vordering op hem, de beslagdebiteur, krijgt waarmee hij, de derdenbeslagene, zijn schuld aan de beslagdebiteur zou kunnen gaan verrekenen ten nadele van de beslagleggende crediteur.

Het Hof had zich zelfs helemaal niet behoeven te verdiepen in de betekenis van artikel 475h Rv, maar het Hof had wel moeten nagaan wat in casu de betekenis van artikel 57 lid 3 Fw is, waarom de curator ondermeer middels grief V had verzocht.

Immers, artikel 57 lid 3 Fw laat er geen enkel misverstand over bestaan dat de rechten van onder andere beslagleggers op de curator ten behoeve van de boedel overgaan. De Rabobank was als beslaglegger tot het parkeersaldo gerechtigd, op voorwaarde dat zij jegens Quadraad een executoriale titel zou verkrijgen en die heeft zij gekregen, blijkens het overgelegde Rechtbankvonnis. De Postbank kon het parkeersaldo voor het faillissement van Quadraad niet aanwenden ter afbetaling van haar vordering. Na het faillissement van Quadraad kon zij dat vanwege de overgang van de rechten van de Rabobank op de curator evenmin.

Zelfs als de Rabobank geen toewijzend vonnis van de Rechtbank zou hebben verkregen zou het voorwaardelijke recht van de Rabobank op het parkeersaldo, maar dan zelfs in onvoorwaardelijke zin, op de curator ten behoeve van de boedel zijn overgegaan en ook dan zou de Postbank geen recht op verrekening hebben gehad.

Het Hof had derhalve moeten oordelen dat op grond van artikel 57 lid 2 Fw en de daarin neergelegde positie van de curator aan de Postbank geen recht op verrekening toekwam.

Ook doordat het Hof de betekenis van artikel 57 lid 2 Fw heeft miskend komt het arrest van het Hof voor vernietiging in aanmerking.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie verder te noemen: de curator heeft bij exploot van 31 augustus 1999 verweerster in cassatie verder te noemen: de Postbank gedagvaard voor de rechtbank te 'sGravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de Postbank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van 10 924,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1999 tot aan de dag der algehele voldoening.

De Postbank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 december 1999 alvorens verder te beslissen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 2 februari 2000 de vordering van de curator afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij memorie van grieven heeft hij het gevorderde bedrag gewijzigd in 10 837,07.

Bij arrest van 30 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. ( ) 2.Het geding in cassatie ( ) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad door de vorderingen van de curator alsnog toe te wijzen.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 15 september 1998 is ten verzoeke van de Rabobank Midden Westland ten laste van haar debiteur Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad), die een rekening onder nummer 4936851 (hierna aan te duiden als: de betaalrekening) bij de Postbank hield, conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Postbank. Het op dat tijdstip positieve saldo van 17 948,30 van die rekening is door de Postbank op een afzonderlijke rekening (een zogenoemde parkeerrekening) geplaatst in afwachting van een beslissing over de vordering van de Rabobank op Quadraad. Ten laste onderscheidenlijk ten gunste van de betaalrekening zijn vervolgens

129

betalingen gedaan en ontvangen. ii. Op 28 april 1999 is Quadraad in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Op die datum vertoonde de betaalrekening een negatief saldo van 10 837,07. iii. Zich beroepende op verrekening van die vordering op Quadraad met het saldo op de parkeerrekening heeft de Postbank aan de curator 7022,73 betaald.

3.2 De curator heeft in het onderhavige geding betaling gevorderd van 10 837,07 met rente en kosten, daartoe stellende dat de Postbank ten onrechte haar vordering heeft verrekend met het saldo van de parkeerrekening. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het gaat in dit geding om de vraag of de Postbank bevoegd is tot verrekening van haar vordering op Quadraad uit hoofde van de betaalrekening met haar schuld aan Quadraad bestaande in het saldo van de parkeerrekening, nu als gevolg van het faillissement van Quadraad op grond van art.

33 lid 2 Fw het onder de Postbank gelegde conservatoir derdenbeslag is vervallen. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat zoals ook het hof met juistheid tot, overigens niet bestreden, uitgangspunt heeft genomen zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan. Door vervolgens met de Postbank de hiervoor weergegeven vraag bevestigend te beantwoorden heeft het hof evenwel miskend dat art. 33 lid 2 Fw weliswaar tot gevolg heeft dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd in dit geval de Rabobank en de overige schuldeisers, maar niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering (vgl. hetgeen de Hoge Raad voor het geval van een na beslag verleende hypotheek op grond van art. 505 lid 4 (oud, vgl. thansart. 505 lid 2) Rv heeft geoordeeld (HR 13 mei 1988, nr. 13154, NJ 1988, 748)). Weliswaar is, zoals het hof in rov. 3.4 heeft overwogen, in het met art. 505 lid 2 Rv overeenkomende art. 475h Rv verrekening niet verboden, maar hieraan kan niet een argument voor de beslissing van het hof worden ontleend, omdat ten aanzien van verrekening een zodanig verbod voortvloeit uit art. 6:130 BW. Ook aan art.

53 Fw valt geen argument te ontlenen voor de zienswijze dat in een geval als het onderhavige een v贸贸r het faillissement ingevolge art. 6:130 BW niet mogelijke verrekening na het faillissement w猫l mogelijk zou zijn. Voor zover art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om een verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW, die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen.

3.4 Voor zover in het middel op het voorgaande gerichte klachten liggen besloten, is het gegrond, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Nu daarmee de grond aan het standpunt van de Postbank is ontvallen en zij overigens geen verweren heeft aangevoerd tegen de stellingen van de curator, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de vordering van de curator alsnog toe te wijzen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 september 2003, alsmede het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 2 februari 2000; veroordeelt de Postbank tot betaling aan de curator van een bedrag van 4917,65 ( 10 837,07) met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juli 1999 tot de dag van de algehele vergoeding; veroordeelt de Postbank in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de curator begroot op 578,18, en in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op 859,43;

130

veroordeelt de Postbank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op 490,34 aan verschotten en 2600 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten[1] en procesverloop 1 De feiten waarover het in de cassatie-instantie gaat, zijn als volgt samen te vatten: Op 15 september 1998 heeft de Rabobank (Midden Westland) ten laste van Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad), conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de verweerster in cassatie, de Postbank.

Het op dat moment positieve saldo van de rekening van Quadraad bij de Postbank (rek.nr.

4936851) van 17 948,30, is door de Postbank op een afzonderlijke rekening (beeldend aangeduid als parkeerrekening ) geplaatst, in afwachting van een beslissing over de vordering van de Rabobank op Quadraad.

Daarna zijn ten laste en ten gunste van rekening nummer 4936851 betalingen gedaan en ontvangen.

Op 28 april 1999 is Quadraad failliet verklaard, met benoeming van de eiser tot cassatie, Mr. Reuser, tot curator. Op die datum vertoonde de rekening met nummer 4936851 een negatief saldo van 10 837,07. Zich beroepend op verrekening van die schuld van Quadraad met het saldo op de parkeerrekening, heeft de Postbank aan de curator 7022,73 betaald[2].

2 Mr. Reuser betwist dat de Postbank de zo-even aangeduide verrekening bevoegdelijk heeft verricht. Hij heeft de Postbank aangesproken en betaling gevorderd van het verrekende bedrag van 10 837,07, met de gebruikelijke nevenvorderingen. Zowel in eerste aanleg als in appel is deze vordering afgewezen omdat rechtbank en hof, zij het op in details van elkaar verschillende gronden, van oordeel waren dat de Postbank wèl het recht had, de twee onder haar geadministreerde saldi te verrekenen[3].

3 Tegen het arrest van het hof heeft Mr. Reuser tijdig[4] cassatieberoep ingesteld. De Postbank heeft laten concluderen tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Een overzicht van het juridische kader 4 Het lijkt mij aangewezen om het in deze zaak spelende probleem te onderzoeken aan de hand van het systeem van de wet, en/of van de doeleinden die de toepasselijke wettelijke regels beogen.

Dat is een benadering die in veel gevallen bij het naspeuren van de te kiezen uitkomst goede zin heeft. Hier lijkt mij dat te meer aangewezen, omdat de hierna te bespreken jurisprudentie ook (vrijwel) steeds van die benadering uitgaat.

5 Voor het systeem en/of de strekking (doeleinden) die hier een rol spelen, moeten volgens mij vooral de volgende drie gegevens worden onderzocht: a) de regeling van verrekening en in de loop van de tijd ontstaande aanspraken van derden in verband met de vordering die voor verrekening in aanmerking kan komen, zoals neergelegd in art. 6:130 BW; b) de regeling van beslag en opvolgend faillissement van de beslagdebiteur, waarbij het vooral gaat om art. 33 lid 2 Fw; en c) de (extra) marge voor verrekening die de wet in het geval van faillissement biedt, in art. 53 Fw. Verrekening en (latere) aanspraken van derden; art. 6:130 BW 6 Verrekening heeft een tweeledige functie: aan de ene kant bewerkstelligt verrekening een (aanzienlijke) vereenvoudiging van het betalingsverkeer, vooral wanneer veel prestaties onderling uitgewisseld (moeten) worden de rekening-courant illustreert die functie; en aan de andere kant biedt verrekening de betrokkenen een vorm van zekerheid voor de voldoening van de wederzijdse prestaties verrekening geeft, zoals het wel wordt uitgedrukt, een bepaalde vorm van (feitelijk(e)) voorrang of privilege[5].

131

In beide opzichten voorziet verrekening in behoeften die voor de betrokkenen van wezenlijk belang zijn. Het valt dus te begrijpen dat men er waarde aan hecht dat de aanspraak op verrekening wordt gerespecteerd.

7 Daarbij ontstaat, op voor de hand liggende wijze, spanning wanneer derden belang krijgen bij de prestaties die aan verrekening onderhevig zijn. één van de manifestaties daarvan betreft het geval dat een derde door de vestiging van goederenrechtelijke aanspraken of door beslag, direct belang bij een voor verrekening vatbare vordering krijgt; en voor dat geval geeft art. 6:130 BW een regel(ing).

8 De regel van art. 6:130 BW beoogt (dus) een compromis tussen de rechtens te waarderen aanspraak op verrekening die toekomt aan schuldenaars-die-tevens-schuldeiser-zijn enerzijds, en de redelijke mate waarin (derden-)verkrijgers van aanspraken in verband met een vordering die voor verrekening in aanmerking komt, geconfronteerd (mogen) worden met de mogelijkheid van verrekening ten aanzien van de vordering waarop hun aanspraak betrekking heeft, anderzijds. Het compromis komt er, voorzover in deze zaak van belang, op neer dat verrekening met tegenvorderingen op de oorspronkelijke crediteur die al vóór het leggen van een (derden)beslag bestaan (of die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding een geval dat in deze zaak niet aan de orde is) geoorloofd blijft; en dat voor andere vorderingen het omgekeerde geldt[6].

9 Deze compromis-regel heeft het gezag van een door de wetgever gemaakte afweging, en dient zich bovendien aan als redelijk (waarmee ik overigens niet wil suggereren, dat dat niet gewoonlijk aan de door de wetgever gemaakte afwegingen inherent zou zijn). Die regel brengt mee dat de schuldenaar die zich op verrekening mag beroepen, niet kan worden geconfronteerd met een buiten hem om en zonder zijn medeweten ontstaan beletsel (in de vorm van een door een derde verkregen aanspraak); maar dat nadat zo'n aanspraak eenmaal is ontstaan en ter kennis van de schuldenaar is gekomen zodat deze het (impliciete) vertrouwen dat in voetnoot 5 ter sprake kwam niet meer onverkort kan hebben die schuldenaar (behalve in het hier niet spelende geval van vorderingen die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien) geen recht meer kan doen gelden op verrekening in de verhouding tot de oorspronkelijke crediteur, op grond van daarna nog ontstaande (tegen)vorderingen op die crediteur.

Men is geneigd te denken dat het niet makkelijk met systeem of strekking van de wet te verenigen valt, hierop wezenlijke uitzonderingen te aanvaarden. Wie wil overtuigen dat in een gegeven geval verrekening met ná een beslag ontstane vorderingen toch aanvaard moet worden, heeft in dat opzicht dus een weerstand te overwinnen.

Beslag en opvolgend faillissement 10 Ingevolge art. 33 Fw worden alle lopende gerechtelijke tenuitvoerleggingen tegen de gefailleerde beëindigd, en vervallen gelegde beslagen.

Uiteraard beogen deze regels niet, de gefailleerde zomaar een vrijheid te geven die deze tevoren niet had. De strekking van die regels is daarentegen deze, dat door het faillissement een algemeen beslag ten gunste van alle crediteuren en op alle onder het faillissement begrepen activa van de gefailleerde wordt bewerkstelligd, en dat alleen de curator, onder toezicht van de rechtercommissaris, de bevoegdheid krijgt het aldus vastgelegde vermogen te beheren en ten bate van de crediteuren af te wikkelen. Concurrerende beslagen en executie-maatregelen van individuele rechthebbenden zouden met de aldus kort weergegeven opzet in botsing komen.

Daarom wordt voorzien in verval daarvan[7].

11 Bij deze regeling heeft stellig niet voor ogen gestaan de mogelijkheid, dat het verval van een individueel beslag zou kunnen betekenen dat het desbetreffende goed buiten het vermogen van de gefailleerde zou komen te vallen, of dat het aan vóór het verval niet geldende beperkingen onderhevig zou worden. Men kan veronderstellen dat die mogelijkheid, ware die onder ogen gezien, van de hand zou zijn gewezen[8]; men kan overigens ook veronderstellen dat aan die mogelijkheid in feite niet is gedacht (wat te begrijpen zou zijn, nu dit verschijnsel zich ook bij de

132

ruime, door het hof aanvaarde uitleg van de wet voordoen).

slechts in tamelijk uitzonderlijke gevallen kan

12 Een van de gevallen waarin deze mogelijkheid wèl aan de orde kon komen is beoordeeld in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 m.nt. G (zie vooral rov. 3.1). In die zaak was er, in strijd met (of, zo men wil: in afwijking van) het bepaalde in art. 505 lid 4 (oud) Rv.[9], na een conservatoir beslag op een onroerende zaak een hypotheek op die zaak gevestigd; terwijl vervolgens de beslagdebiteur/eigenaar van de zaak failliet ging.

Opgevat in de meest ruime, letterlijke zin (namelijk: in de zin van een van begin af aan ( ex tunc ) ontbreken van rechtsgevolg), zou het in art. 33 lid 2 Fw voorziene verval van het oorspronkelijke conservatoire beslag in deze zaak hebben betekend, dat de in weerwil van dat beslag gevestigde hypotheek als zonder meer geldig moest worden erkend, en dat de verhypothekeerde zaak in zoverre aan verhaal van (andere) crediteuren zou worden onttrokken[10].

Dat zou leiden tot het gevolg dat ik zojuist in alinea 11 omschreef: een aanvankelijk door beslag als verhaalsobject gezekerd vermogensbestanddeel zou, voorzover het latere hypotheekrecht als geldig werd erkend, als verhaalsobject (voor anderen dan de hypotheekhouder) komen te vervallen.

13 Die door mij als ongerijmd gekwalificeerde consequentie van het verval van het conservatoire beslag, werd in dit arrest niet aanvaard. Daarentegen werd aangenomen dat in dit geval de curator (in de plaats van de oorspronkelijke beslaglegger) een beroep kan doen op het (destijds) in art.

505 lid 4 Rv neergelegde verbod.

14 Ook hier is men geneigd de verkregen uitkomst als bij uitstek redelijk te bestempelen (ik nam al de vrijheid, de omgekeerde uitkomst ongerijmd te noemen). De vervanging van eerder gelegde individuele beslagen door een algemeen faillissementsbeslag (zoals die o.a. uit art. 33 Fw voortvloeit) heeft, in weerwil van de misschien tot andere gedachten aanzettende formulering van het wetsartikel[11],[12], maar al te duidelijk niet de bedoeling, dat tussen het eerdere beslag en het faillissement plaatsgevonden, met het aanvankelijke beslag onverenigbare handelingen van de gefailleerde alsnog ten nadele van de faillissementscrediteuren als geldig dan wel geoorloofd worden bestempeld[13]. Het verval van eerdere beslagen is een voorwaarde voor de effectiviteit van het faillissementsbeslag niet een generaal pardon voor vóór het faillissement plaatsgevonden, maar met de aan beslag verbonden rechten strijdige handelingen.

Ook hier zou ik dan ook denken dat degeen die voor een (meer of minder) vergelijkbaar geval een geheel andere uitkomst wil verdedigen, een wezenlijke weerstand heeft te overwinnen.

Verrekening in faillissement; art. 53 Fw 15 Over verrekening in het kader van een faillissement zijn wat uitgebreidere beschouwingen te vinden in alinea's 7 e.v. van de conclusie voor HR 7 november 2003, NJ 2004, 61.

Die beschouwingen strekken ertoe, dat de werkelijkheid van alle dag inmiddels een aanzienlijk aantal varianten heeft laten zien van gevallen die niet goed zijn in te passen in de formuleringen van de art. 53en 54 Fw, in die zin dat het vasthouden aan de tekst van die bepalingen ofwel géén eenduidige oplossing voor het geval biedt, of een oplossing die als onbevredigend wordt ervaren. In aansluiting daarop wordt (in de aangehaalde conclusie) besproken dat de (cassatie)rechtspraak waarin dergelijke gevallen werden beoordeeld, de in alinea's 4 en 5 hiervóór genoemde lijn vertoont: namelijk die van zoeken naar oplossingen die aan het systeem van de wet de Faillissementswet, maar ook andere (wettelijke) capita van burgerlijk (proces)recht en de strekking van de desbetreffende regels tegemoetkomen; waarbij tot op zekere hoogte aan de letter van de wettekst wordt voorbijgegaan.

16 Ik geef een overzicht van de in de vorige alinea bedoelde rechtspraak. De daarin beoordeelde zaken zijn niet alle vergelijkbaar met, of rechtstreeks relevant voor het probleem dat in de onderhavige zaak speelt. De relevantie bestaat erin dat deze rechtspraak de consistente lijn laat zien, dat aansluiting moet worden gezocht bij het systeem van de wet en de strekking van de relevante bepalingen:

133

HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH: de reden die aan art. 54 Fw ten grondslag ligt verzet zich er (evenzeer) tegen dat de overwaarde van door een (later) gefailleerde in zekerheid gegeven zaken, wordt aangewend om vorderingen die de zekerheidsgerechtigde met wetenschap van het aanstaande faillissement heeft verkregen, te verhalen; in die zin ook HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 m.nt. PvS, rov. 3.4.

HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G, rov. 3.4 (slot); HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt.

PvS, rov. 3.3; HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4: in ieder van deze gevallen ging het om een partij die, als bankier of anderszins, in het betalingsverkeer ten behoeve van de (latere) gefailleerde een centrale rol speelde, en die zich erop beriep dat een ten tijde van het faillissement bestaand debetsaldo in rekening-courant zou mogen worden verrekend met latere crediteringen als gevolg van via de betrokkene lopende betalingen van derden. De Hoge Raad stelde bij het (ontkennende) antwoord op de vraag of dat geoorloofd was, telkens het systeem van deFaillissementswet als richtinggevende factor voorop (wat de veronderstelling wettigt dat het antwoord niet dadelijk is te vinden in de tekst van de toepasselijke wetsartikelen).

HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt CJHB, rov. 3.5; HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 m.nt.

PvS, rov. 3.3. In deze gevallen ging het om verrekening van aan een gefailleerde onderaannemer verschuldigde aanneemsommen, met regresvorderingen uit hoofde van door de fiscus en/of de bedrijfsvereniging terzake van ketenaansprakelijkheid ingevorderde bedragen. Hier werd verrekening toelaatbaar geoordeeld. Er vallen intussen argumenten te bedenken (ontleend aan de kwade trouw van de zich op verrekening beroepende partijen), waarom deze gevallen met de bij het vorige gedachtestreepje besproken gevallen vergelijkbaar (konden) zijn. In deze tweede groep gevallen levert verrekening echter geen conflict op met het systeem van de (Faillissements)wet of de strekking van de toepasselijke regels.

HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2. In deze zaak werd aangenomen dat verrekening van een van v贸贸r het faillissement daterende vordering met na de faillissementsdatum vervallende huurtermijnen terzake van een tot de boedel behorend huurobject, niet geoorloofd was (hoewel naar de letter aan alle vereisten die uit de art.

53 en 54 Fw voortvloeien, was voldaan). Daartoe werd o.a. een beroep gedaan op het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van crediteuren.

HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: Verrekening van een regresvordering wegens uitgewonnen zekerheden, gevestigd met aanwending van paulianeus verkregen baten, tegen de verplichting om de paulianeus ontvangen bedragen in de boedel terug te storten, zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 jo. art. 51 Fw. 17 De rechtspraak van de Hoge Raad die hier ter illustratie werd aangehaald vertoont, zoals ik al aangaf, een pragmatisch beeld; aan het systeem van de wet en aan de doelen waar de wettelijke regeling op gericht is, wordt daarin veel gewicht toegekend. (Ook) dat suggereert, dat een uitleg van de in deze zaak te onderzoeken bepalingen die zou tenderen tot de uitkomsten die ik hierv贸贸r als minder redelijk of als ongerijmd heb bestempeld, en die ook slecht zou aansluiten bij de strekking van de (verder op het geval toepasselijke) wettelijke regeling, weinig voor de hand ligt.

18 Men neemt intussen aan, dat art. 53 Fw maar in beperkte mate derogeert aan de algemene regels voor verrekening; waarbij het zwaartepunt daar ligt, dat aan de eis van afdwingbaarheid van art.

6:127 lid 2BW en aan de eis van het eenvoudig vast te stellen zijn van de relevante vordering(en) van art. 6:136BW, niet wordt vastgehouden[14]. Enigszins op de dingen vooruitlopend merk ik op, dat die twee gegevens in deze zaak geen rol spelen de vorderingen waar dit conflict op ziet voldeden in deze beide opzichten zonder meer aan de normale voor verrekening geldende vereisten, zodat de bijzonderheden waarop art. 53 Fw speciaal betrekking heeft, niet aan de orde waren.

Verrekening na beslag en (opvolgend) faillissement 19 Ik geef de uitkomsten van deze korte tour d'horizon weer in de volgende drie (retorische, en daardoor misschien enigszins tendentieuze) vragen: Ligt het in de rede om art. 6:130 BW zo uit te leggen, dat het feit dat een beslag als in lid 2 van dat artikel bedoeld wegens faillissement van de beslagdebiteur komt te vervallen, het beletsel

134

opheft dat dat artikel tegen verrekening opwerpt (dit in afwijking van de voor toepassing van art.

505 lid 2 Rv in de rechtspraak gevonden oplossing)?

Ligt het in de rede om art. 33 Fw (lid 2) zo uit te leggen dat het daar voorziene verval van beslag meebrengt, dat een aanvankelijk als gevolg van een beslag bestaand beletsel tegen verrekening wordt opgeheven, met als gevolg dat het door verrekening betroffen bestanddeel van het vermogen van de gefailleerde voor de boedel verloren gaat (wederom: in afwijking van de bij de vorige vraag bedoelde oplossing uit de rechtspraak over art. 505 lid 2 Rv)?

Ligt het in de rede om art. 53 Fw zo uit te leggen dat daardoor afwijkingen van de overigens uit de art. 6:130 BW en 33 Fw op te maken regels (alsnog) worden gerechtvaardigd?

Ofschoon bij retorische vragen een antwoord meestal overbodig is, ben ik zo vrij dat toch te geven: in elk van de aangegeven gevallen is dat antwoord, denk ik: nee.

20 In het partijdebat zijn verschillende argumenten aangevoerd waaraan ik hiervóór nog geen aandacht heb besteed. Sommige daarvan zal ik ook niet bespreken, omdat mijn oordeel daarover al in het voorgaande besloten ligt. Ik vermeld echter: Het argument betreffende het fixatie-beginsel [15]. Ik denk dat het antwoord op de vraag die in deze zaak aan de orde is, wordt bepaald door de (meer specifieke) regels die ik hiervóór heb onderzocht, en dat dit beginsel daartoe daarnaast niet zo veel bijdraagt (zodat ik het hierop gerichte middelonderdeel, onderdeel 5, ook niet gegrond acht). Het door mij aanbevolen antwoord is intussen zeer wel met dit beginsel verenigbaar. In zoverre kan dat beginsel nog enige steun voor dat antwoord betekenen.

Het argument dat de vordering van Quadraad op de Postbank pas door het faillissement is ontstaan, en dat het geval daarom op één lijn gesteld moeten worden met een schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw (middelonderdeel 9). Als ik het goed begrijp, berust dit argument op een misverstand dat ook in de onderdelen 2, 4 en 8 van het middel aan het licht treedt, namelijk: de gedachte dat de door beslag getroffen vordering vóór het faillissement toekwam aan de beslaglegger, en niet aan Quadraad. Dat is niet zo: door het leggen van derdenbeslag kan men weliswaar aanspraken op een bepaalde vordering tot stand brengen, maar wordt men niet de crediteur.

Het argument dat, wanneer het verval van een conservatoir beslag als gevolg van faillissement wèl zou meebrengen dat het aanvankelijk bestaande beletsel voor verrekening met in de tussentijd ontstane tegenvorderingen komt te vervallen, dit geval op één lijn zou moeten worden gesteld met dat, waarin de (bancaire) crediteur na de faillietverklaring óf wetend dat de faillietverklaring aanstaande is, door via hem verrichte betalingen de beschikking krijgt over middelen die voor verrekening in aanmerking komen (naar analogie van HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, hiervóór al vermeld). Ook dit argument, ontwikkeld in onderdelen 9 en 10 van het middel, lijkt mij niet deugdelijk. Ik ben het, zoals ik hiervóór al liet doorschemeren, oneens met de premisse dat verrekening in de in deze zaak te beoordelen omstandigheden als toelaatbaar moet worden aangemerkt maar wanneer de toepasselijke rechtsregels op dat punt anders zouden moeten worden uitgelegd, betekent dat tevens dat het systeem en de strekking van de wet (anders dan ik meende), zó moeten worden begrepen. In die hypothese kan niet worden aanvaard dat de hier voorgestelde (en nogal gewrongen) redenering, nog aan die uit het systeem en de strekking van de wet volgende uitkomst zou kunnen afdoen.

Argumenten, ontleend aan art. 57 (tweede en derde lid) Fw, zie middelonderdeel 11. Ik ben van mening dat de hier aangehaalde bepalingen, die de (uitzonderings)positie van pandhouders/hypotheekhouders in het faillissement betreffen, geen rol spelen bij de uitleg van de (wèl) op dit geval toepasselijke regels die ik eerder heb besproken.

Bespreking van het cassatiemiddel 21 In de beschouwingen hiervóór heb ik, als gezegd, al laten doorschemeren dat ik het cassatiemiddel in de kern als gegrond beoordeel. Dat geldt dan met name voor de onderdelen 3, 6, 7, 8 en 11, voorzover die klagen over een verkeerde uitleg van art. 33 en art. 53 Fw. Ook ik meen dat uit het bestreden arrest van een verkeerd begrip van die twee wetsartikelen blijkt, onder andere in die zin dat (ik meen dat) artikel 33 Fw niet meebrengt dat de uit een conservatoir beslag voortvloeiende beperking van de verrekeningsmogelijkheid (ingevolge art. 6:130 BW) door een opvolgend faillissement van de beslagdebiteur zijn effect verliest; en ook, dat de verruiming van de verrekeningsmogelijkheid die art. 53 Fw biedt er niet toe strekt dat verrekening ten aanzien van een onder conservatoir derdenbeslag vallende vordering, na faillissement van de beslagdebiteur

135

ook kan worden toegepast op tegenvorderingen die na het conservatoir beslag (en voor het faillissement) zijn ontstaan.

22 De overige klachten uit het middel voorzover al niet in alinea 20 hiervóór besproken lijken mij daarentegen niet gegrond.

De klacht van onderdeel 1, waarin wordt betoogd dat het hof aan essentiële stellingen van Mr. Reuser voorbij zou zijn gegaan, miskent dat het oordeel van het hof een rechtsoordeel is, en dat een rechtsoordeel alleen wegens onjuistheid kan worden bestreden, en niet wegens gebreken in de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Een rechtsoordeel dat inhoudelijk juist is houdt immers stand, ook als de daaraan ten grondslag gelegde motivering gebrekkig zou zijn.

Voor de aan het slot van onderdeel 8 meegenomen motiveringsklacht geldt hetzelfde.

23 De onderdelen 2, 4 en 8 (afgezien van de klacht van dit onderdeel over te ruime uitleg van art.

53 Fw) berusten op de eerder (in alinea 20, tweede gedachtestreepje ) al vermelde opvatting, dat de schuld van een derde-beslagene niet langer als schuld ten opzichte van de oorspronkelijke crediteur (de beslagdebiteur) moet worden aangemerkt, maar als schuld ten opzichte van de beslaglegger. Die opvatting is in zijn algemeenheid onjuist, en de daarop berustende klachten missen dus deugdelijke grond.

Voorzover deze middelonderdelen overigens beogen te klagen dat het hof de daarin aangehaalde gegevens nader had behoren te onderzoeken zijn die klachten ongegrond, omdat er ten processe geen stellingen waren aangevoerd (en de middelonderdelen dan ook geen stellingen aanwijzen) die het hof tot een dergelijk onderzoek aanleiding konden geven partijen verschilden over de genoemde punten niet inhoudelijk van mening.

24 Wanneer de Hoge Raad de hiervóór verdedigde opvatting zou onderschrijven, ontvalt volgens mij de grond aan het van de kant van de Postbank verdedigde standpunt. Waar overigens geen verweer tegen de stellingen van de curator is ingebracht, zou dan, denk ik, de zaak ten principale kunnen worden afgedaan, met dien verstande dat de vorderingen van de curator kunnen worden toegewezen.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging, en tot afdoening als in alinea 24 van deze conclusie aangegeven.

Met noot van S.C.J.J. Kortmann Noot Belangrijkste feiten 1 Op 15 september 1998 heeft de Rabobank ten laste van Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad) conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Postbank. Het positieve saldo van de rekening van Quadraad bij de Postbank (met nummer 4936851) bedroeg op dat moment ƒ 17 948,30. De Postbank heeft dit saldo op een aparte ‘parkeerrekening’ geplaatst, waarna het saldo van de rekening 4936851 nihil bedroeg. Quadraad is deze rekening voor haar betalingsverkeer blijven gebruiken. Op 28 april 1999 is Quadraad failliet verklaard. Rekening 4936851 vertoonde op de datum van het faillissement een negatief saldo van ƒ 10 837,07. Kort nadien heeft de Postbank haar vordering op Quadraad uit hoofde van dit negatieve saldo verrekend met haar schuld aan Quadraad uit hoofde van de parkeerrekening. De curator van Quadraad, Mr Reuser, betwist in de onderhavige procedure de bevoegdheid van de Postbank tot verrekening en vordert van haar het verrekende bedrag van ƒ 10 837,07. Zowel de rechtbank als het hof is van oordeel dat de Postbank tot verrekening bevoegd was en wijst de vordering van de curator af. In zijn noot in JOR (2004/54) uit E. Loesberg zijn twijfel over de juistheid van deze uitspraken. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en is — mijns inziens terecht — van oordeel dat de Postbank in casu niet tot verrekening bevoegd was. Vgl. ook N.E.D. Faber in zijn noot onder dit arrest in JOR 2005/282.

Achtereenvolgens zal ik aan de volgende punten aandacht besteden: parkeerrekening, verrekening buiten faillissement, gevolg faillissement van Quadraad en art. 53 Faillissementswet.

136

Parkeerrekening 2 Na de beslaglegging heeft de Postbank het saldo van rekening 4936851 op een zogenaamde ‘parkeerrekening’ geplaatst. Aangenomen mag worden dat deze administratieve handeling is ingegeven door de reikwijdte van het door de Rabobank onder de Postbank gelegde derdenbeslag.

Een dergelijk beslag treft de op het moment van het beslag bestaande vordering van de rekeninghouder (de beslagene) op de bank, dat wil zeggen het op dat moment bestaande creditsaldo. Daarnaast worden toekomstige vorderingen van de rekeninghouder op de bank door het beslag getroffen voorzover deze rechtstreeks zullen worden verkregen uit de ten tijde van het beslag reeds bestaande rekeningverhouding. Vgl. art. 475 lid 1 Rv. Voor zover de rekeninghouder na het beslag een vordering op de bank heeft verkregen door girale betaling van een derde op de bankrekening, valt deze vordering niet onder het beslag. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad vindt een dergelijke vordering zijn rechtstreekse grondslag niet in de vóór de beslaglegging bestaande rechtsverhouding. Zie onder meer HR 7 juni 1929, NJ 1929, p. 1285 e.v., nt. PS (Staat/Buitenlandsche Bankvereeniging) en HR 25 februari 1932, NJ 1932, p. 301 e.v., nt. PS (Ontvanger/Schermer). Vgl. ook MvA II, Parl. Gesch.Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1247; MvT, Parl.

Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 155; MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 156–159, en MvA I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 159–160.

Vgl. Rank, diss. (1996), p. 227–230 en 273. Vgl. voorts HR 10 januari 1975, NJ1976, 249 (Giro/Standaardfilms) en HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 (Otex/Steenbergen q.q.). De Postbank heeft in casu het saldo van rekening 4936851, dat door het beslag op 15 september 1998 werd getroffen, afgezonderd op een ‘parkeerrekening’, zodat Quadraad rekening 4936851 ook na het beslag voor haar betalingsverkeer zou kunnen blijven gebruiken.

Verrekening buiten faillissement 3 In r.o. 3.3 overweegt de Hoge Raad dat het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen dat ‘zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan’. Op dit uitgangspunt valt inderdaad weinig af te dingen. Art. 6:127 lid 2 BW vereist dat de schuldenaar die wil verrekenen, bevoegd is tot betaling van zijn schuld aan de schuldeiser. Ook na het beslag was Quadraad de schuldeiser van de Postbank voor wat betreft het beslagen saldo en niet de Rabobank als beslaglegger. Het gevolg van het door de Rabobank gelegde beslag was dat de Postbank — ten opzichte van de Rabobank — haar schuld uit hoofde van de rekeningverhouding niet bevrijdend aan Quadraad kon betalen.

Zie art. 475h Rv. Betaling zou de Postbank hebben bevrijd tegenover Quadraad, maar niet tegenover de Rabobank als beslaglegger. Om dezelfde reden had de Postbank — buiten faillissement — haar beroep op verrekening wel kunnen tegenwerpen aan Quadraad, maar niet aan de Rabobank. Het tweede lid van art. 6:130 BW vormt een uitzondering op het vereiste dat degene die zich op verrekening beroept, bevoegd is tot bevrijdende betaling van zijn schuld aan de schuldeiser. Zie hierover N.E.D. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 33, Deventer 2005 (hierna: Faber, diss.), nrs. 265 e.v. met verdere verwijzingen. Deze uitzondering deed zich in casu echter niet voor. Vóór het beslag kon de Postbank haar pas nadien ontstane tegenvordering niet verrekenen en deze tegenvordering vloeide ook niet voort uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Quadraad waarop beslag was gelegd. Een en ander leidt tot de slotsom dat de Postbank — buiten faillissement — tegenover de Rabobank niet met succes een beroep had kunnen doen op verrekening van haar na het beslag ontstane vordering op Quadraad met haar ten tijde van het beslag aan Quadraad bestaande schuld.

Gevolg faillissement van Quadraad?

4 Indien de beslagdebiteur failliet wordt verklaard, komt het beslag ingevolge art. 33 lid 2 Fw van rechtswege te vervallen. Het faillissement van Quadraad deed het door de Rabobank onder de Postbank gelegde beslag vervallen met het gevolg dat de (beslagen) vordering van Quadraad op de Postbank onder het algemeen faillissementsbeslag viel. Men zou kunnen zeggen dat het algemene faillissementsbeslag het beslag van de Rabobank heeft geabsorbeerd. Vgl. de Memorie van Toelichting bij art. 33 Fw, waarin wordt gesteld dat ‘het algemeene gerechtelijke beslag de beperkte afzonderlijke beslagen in zich oplost’ (Kortmann/Faber, Geschiedenis van de

137

Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 394–395). Vgl. voorts Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet verklaard, 1951, p. 204 en N.E.D. Faber, diss. 2005, nr. 412. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3 dat het ‘verval’ van het beslag ‘niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art.

6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering’. Ook nadat het door de Rabobank gelegde beslag door het algemene faillissementsbeslag is geabsorbeerd, is de Postbank derhalve niet tot verrekening bevoegd. Ik onderschrijf het oordeel van de Hoge Raad dat het verval van het beslag niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan. Bij het citaat uit r.o. 3.3 zou ik drie kanttekeningen willen maken: a. De Hoge Raad overweegt dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening. Mijns inziens is het juister te stellen dat tegenover de beslaglegger (vgl. art.

475h Rv) geen beroep op verrekening kan worden gedaan, omdat door het beslag niet was voldaan aan het door art. 6:127 BW gestelde vereiste dat de schuldenaar die wil verrekenen, bevoegd is tot (bevrijdende) betaling van de schuld aan zijn schuldeiser en evenmin sprake is van een uitzondering die art. 6:130 lid 2 BW op dit vereiste maakt. Zie hiervóór nr. 3. b. Een vergelijkbare overweging is te vinden in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748, m.nt. G (Banque de Suez/Bijkerk q.q.), waarnaar de Hoge Raad in het onderhavige arrest verwijst. Het hof was van oordeel dat deze zaak in zoverre verschilt van de zaak Banque de Suez/Bijkerk q.q. ‘dat in de onderhavige zaak het aan art. 505 lid 4 (oud) Rv parallelle art. 475h Rv ... niet rechtstreeks een rol speelt in die zin dat verrekening na beslaglegging niet is verboden’. De constatering dat art. 475h Rv verrekening niet verbiedt, is weliswaar juist, maar niet relevant. Uit art.

6:127 jo. art. 6:130 BW volgt immers dat de verrekening door de Postbank niet jegens de Rabobank als beslagleggende schuldeiser kan worden ingeroepen. De Hoge Raad spreekt in r.o.

3.3 over een verrekeningsverbod dat uit art. 6:130 BW voortvloeit. Van een verbod in eigenlijke zin is echter geen sprake. De schuldenaar van de beslagen vordering blijft immers verrekeningsbevoegd. Indien hij — buiten faillissement — in weerwil van het gelegde beslag overgaat tot verrekening, kan deze in beginsel niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger.

De laatste kan voorbijgaan aan de verrekening en alsnog betaling door de schuldenaar van de beslagen vordering eisen. Het beroep op verrekening bevrijdt de schuldenaar echter wel tegenover zijn schuldeiser. c. Uit het arrest mag mijns inziens niet worden afgeleid dat het faillissement van de beslagdebiteur geen wijziging brengt in de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar van de beslagen vordering. Na datum faillissement kan deze tegenover de boedel c.q. de curator geen beroep meer doen op verrekening. Terwijl beslag ‘slechts’ tot gevolg heeft dat verrekening ten opzichte van de beslaglegger niet meer mogelijk is, bewerkstelligt het faillissement dat een beroep op verrekening ook zonder effect blijft tegenover de andere crediteuren in het faillissement van de beslagdebiteur.

Art. 53 Faillissementswet 5 De Postbank had ook aangevoerd dat zij bevoegd was te verrekenen op grond van art. 53 Fw. Het hof honoreerde dit beroep en overwoog dat art. 53 Fw aan ‘de schuldenaar van de gefailleerde een ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen’. De Hoge Raad denkt hier terecht anders over. Aan het slot van r.o. 3.3 verwerpt hij het beroep op art. 53 Fw. Art. 53 Fw geeft geen verruiming van de verrekeningsbevoegdheid ten opzichte van art. 6:127 jo. art. 6:130 BW voorzover het gaat om het vereiste dat de schuldenaar van de beslagen vordering bevoegd moet zijn tot betaling aan de schuldeiser. De ruimere mogelijkheden die art. 53 Fw geeft voor verrekening, hebben betrekking op het in art. 6:127 lid 2 BW opgenomen vereiste van afdwingbaarheid van de vordering van de schuldenaar die verrekent, en op het niet van toepassing zijn van de liquiditeitscorrectie van art.

6:136 BW. De Hoge Raad spreekt aan het slot van r.o. 3.3 over ‘het in art. 6:136 BW genoemde vereiste’. Die formulering is niet geheel zuiver. In plaats van de liquiditeitseis die gold onder het oude recht, geeft art. 6:136 BW aan de rechter de bevoegdheid om een door de eiser ingestelde vordering — ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening — toe te wijzen, indien niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of het beroep op verrekening gegrond is en de vordering van de eiser overigens voor toewijzing vatbaar is. Vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539, JOR2003/210 (Frog/JMH); HR 18 november 2005, RvdW 2005, 129; JOR 2006/28, m.nt.

NEDF (Nap/Rabobank), waarin de Hoge Raad verwijst naar zijn arrest in de zaak Frog/JMH. Zie voorts N.E.D. Faber, diss. 2005, nr. 93.

138

S.C.J.J. Kortmann

139

NJ 2006, 638: Invordering. Verrekening; reikwijdte art. 24 Iw 1990 (uitsluiting verrekening op de voet van het BW).

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 juli 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van BuchemSpapens, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr:

C05/117HR

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AV7892

Roepnaam:

-

Noot:

J.W. Zwemmer

BW art. 6:127; BW art. 6:128; BW art. 6:129; BW art. 6:130; BW art. 6:131; BW art. 6:132; BW art. 6:133; BW art. 6:134; BW art. 6:135; BW art. 6:136; BW art. 6:137; BW art. 6:138; BW art. 6:139; BW art. 6:140; BW art. 6:141; Inv.w art 24

Essentie Invordering. Verrekening; reikwijdte art. 24 Iw 1990 (uitsluiting verrekening op de voet van het BW).

Zowel uit de tekst van art. 24 Iw 1990 als uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de in dat artikel bedoelde uitsluiting van de verrekening op de voet van het BW is beperkt tot, kort gezegd, belastingvorderingen. In een geval als het onderhavige, waarin de voorzieningenrechter — onbestreden in cassatie — heeft vastgesteld dat zowel de schuld van de Ontvanger aan thans eiser tot cassatie als de vordering van de Ontvanger op eiser civielrechtelijk van aard is, staat art. 24 Iw 1990 dan ook niet aan verrekening op de voet van het BW in de weg.

Samenvatting Het gaat in deze zaak om de vraag of de Ontvanger op de voet van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek zijn uit een proceskostenveroordeling voortvloeiende schuld aan thans eiser tot cassatie mag verrekenen met de vordering die hij op eiser heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling. De voorzieningenrechter, die beide vorderingen heeft gekwalificeerd als civielrechtelijke vorderingen, niet zijnde belastingschulden in de zin van art. 24 Invorderingswet 1990 (Iw 1990), heeft deze vraag bevestigend beantwoord.

In art. 24 Iw 1990 wordt in het eerste lid bepaald dat met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen, verrekening op de voet van afdeling 12 van Titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is. In de volgende leden van het artikel is een bijzondere verrekeningsregeling neergelegd met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde vorderingen.

Blijkens de tekst van art. 24 Iw 1990 ziet de uitsluiting van verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek slechts op, kort gezegd, belastingvorderingen. Ook uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de uitsluiting heeft willen beperken tot laatstbedoelde vorderingen en dat de bijzondere verrekeningsregeling van art. 24 Iw 1990 is ingegeven door ‘het specifieke karakter van de belastingvorderingen’. Dit betekent dat indien het gaat om verrekening van vorderingen die niet kunnen worden aangemerkt als belastingvorderingen en het specifieke karakter van die vorderingen dus geen rol speelt, geen grond bestaat voor uitsluiting van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek. In een geval als het onderhavige, waarin de voorzieningenrechter — onbestreden in cassatie — heeft vastgesteld dat zowel de schuld van de Ontvanger aan eiser als de vordering van de Ontvanger op eiser civielrechtelijk van aard is, staat art. 24 Iw 1990 dan ook niet aan verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek in de weg.

Partij(en) X., te Y., eiser tot cassatie, adv. mr. P. Garretsen, tegen De Ontvanger van de Belastingdienst/Oost Brabant, voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven, te Eindhoven, verweerder in cassatie, adv. mr. M.J. Schenck.

Uitspraak 140

Rechtbank: 2.De feiten 2.1 In dit kort geding kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.1 Op 4 september 1996 is ten name van de Ontvanger een dwangbevel tot betaling uitgevaardigd ter invordering van een op diezelfde dag aan X. opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 ad 481 536. Door een ten laste van X. gelegd executoriaal derdenbeslag heeft de Ontvanger een bedrag van 136 547,55 ge誰ncasseerd.

2.1.2 Bij vonnis d.d. 29 april 1999 heelt de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding de Ontvanger veroordeeld om genoemd bedrag van 136 547,55, vermeerderd met wettelijke rente aan X. terug te betalen. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat het executoriaal derdenbeslag nietig en de executie onrechtmatig was, omdat het dwangbevel waarop het beslag rustte niet door een daartoe bevoegde ambtenaar was uitgevaardigd.

2.1.3 X. heeft dit vonnis d.d. 6 mei 1999 aan X. aan de Ontvanger laten betekenen. Op diezelfde dag heeft de Ontvanger geantwoord dat hij het volgens dit vonnis verschuldigde bedrag, tezamen met de wettelijke rente 149 120,55, zou verrekenen met de ten name van X. openstaande aanslag EB/premie volksverzekeringen 1996.

2.1.4 Op 11 mei 1999 heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld tegen het vonnis d.d. 29 april 1999.

Op diezelfde dag heeft X. executoriale derdenbeslagen laten leggen ten laste van de Staat en de Ontvanger.

2.1.5 Bij brief d.d. 26 mei 1999 heeft de Ontvanger aan de raadsman van X. medegedeeld dat voornoemde verrekening daadwerkelijk was uitgevoerd.

2.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 31 mei 1999 hebben de Staat en de Ontvanger X. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam tot opheffing van de beslagen d.d. 11 mei 1999 en tot verkrijging van een bevel aan X. om de verdere tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis d.d. 29 april 1999 te staken, althans te schorsen.

2.2.1 Bij vonnis d.d. 8 juli 1999 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de staat en de Ontvanger afgewezen (met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten), daartoe stellende dat de Ontvanger geen bevoegdheid tot verrekening heeft. In dat vonnis wordt vooropgesteld dat verrekening op basis van de civielrechtelijke bepalingen (art. 6:127 6:141 BW) niet mogelijk is vanwege het bepaalde in art. 24 IW lid 1Invorderingswet 1990 (IW 1990). Verrekening op basis van de het tweede lid van art. 24 IW 1990 is hier niet mogelijk omdat de in het vonnis d.d. 29 april 1999 aan de Ontvanger opgelegde verplichting tot betaling niet voortvloeit uit enige belastingwet.

Artikel 24 lid 2 IW 1990 geeft de Ontvanger uitsluitend de bevoegdheid om Rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen met elkaar te verrekenen.

2.3 De Ontvanger heeft cassatieberoep ingesteld, waarna de Hoge Raad het beroep heeft verworpen, met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.

2.4 Bij brief van 15 november 2004 heeft X. aanspraak gemaakt op de proceskostenveroordelingen en de Ontvanger verzocht terzake een bedrag van 2692,32 te voldoen.

2.5 Bij brief van 19 november 2004 heeft de Ontvanger aan X. medegedeeld dat hij de vordering van X. uit hoofde van de proceskostenveroordelingen wenst te verrekenen met een vordering op X. uit

141

hoofde van het door de Ontvanger aan X. onverschuldigd betaald bedrag aan wettelijke rente ad 5705,38.

2.6 X. heeft bij exploot d.d. 22 december 2004 de hierboven genoemde arresten aan de Ontvanger betekend en bevel gedaan om, kort gezegd, binnen twee dagen een bedrag van 2772,94 te betalen.

2.7 X. heeft hierop d.d. 4 januari 2005 executoriaal beslag onder de Postbank en De Nederlandsche Bank doen leggen.

3.Het geschil 3.1 De Ontvanger vordert in dit kort geding na vermeerdering van eis, kort weergegeven: a. opheffing van de door X. ten laste van de Ontvanger gelegde conservatoire derdenbeslagen onder de Postbank en de Nederlandsche Bank binnen twee dagen na betekening van dit vonnis; b. X. te verbieden (verdere) executiemaatregelen te nemen om te komen tot de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 19 september 2002 en /of het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 oktober 2004; c. op straffe van een dwangsom van

5000, met veroordeling van X. in de kosten van dit geding.

d. X. te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2 De Ontvanger legt aan zijn vordering (kort gezegd) ten grondslag dat X. misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt, nu de Ontvanger bevoegd is om tot verrekening over te gaan.

3.3 Het verweer van X. tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. De ontvanger is niet bevoegd om niet-fiscale vorderingen te verrekenen, omdat de bijzondere verrekeningsregeling van artikel 24IW 1990 hem die mogelijkheid niet biedt en de verrekeningsregels van het Burgerlijk Wetboek (afdeling 12 van titel 1 van boek 6) niet voor de Ontvanger gelden. X. maakt dan ook geen misbruik van zijn executiebevoegdheid. Een vordering uit onverschuldigde betaling verjaart ingevolgeartikel 3:309 BW na vijf jaar, zodat de beweerdelijke vordering van de Ontvanger reeds op 2 juni 2004 is verjaard. De Ontvanger maakt misbruik van procesrecht, nu zij geen enkel te respecteren belang heeft bij het onderhavige geding. Aldus handelt de Ontvanger onrechtmatig jegens X. 3.4 Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

4.De beoordeling 4.1 In het onderhavige geschil ligt de vraag ter beantwoording voor of de Ontvanger de hem bij arrest van het gerechtshof d.d. 19 september 2002 en het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 oktober 2004 opgelegde proceskosten mag verrekenen met een hogere vordering van de Ontvanger op X. uit hoofde van onverschuldigde betaling.

4.2 X. heeft ten verwere gesteld dat het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 oktober 2004 aan de door de Ontvanger beoogde verrekening in de weg staat. De rechter deelt deze stelling niet. Immers, de Hoge Raad heeft in zijn arrest enkel bepaald dat de Ontvanger verrekening van een belastingschuld met een niet-belastingschuld niet is toegestaan, gelet op het bepaalde in artikel 24IW 1990. De door Van Kampen ter adstructie van zijn stelling aangehaalde rechtsoverwegingen in het arrest d.d. 29 oktober 2004 zien naar het oordeel van de rechter dan ook uitsluitend op de positie van de Ontvanger bij verrekening van of met een belastingschuld en niet zoals in het onderhavige geval op de positie van de Ontvanger bij verrekening van twee civielrechtelijke vorderingen , niet zijnde belastingschulden in de zin van artikel 24 IW 1990.

4.3

142

Het hiervoor overwogene strookt met het open stelsel van de IW 1990, inhoudende dat de ontvanger, naast de bevoegdheden die hij op grond van die wet heeft, ook beschikt over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling. Enkel met betrekking tot de aan het burgerlijk recht te ontlenen bevoegdheid van de ontvanger een belastingvordering te verrekenen met een schuld aan de belastingschuldige, is in de Invorderingswet 1990 een bijzondere regeling opgenomen in artikel 24.

4.3.1 In dat artikel is het navolgende bepaald: 1. Met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen, is verrekening op de voet van afdeling12 van Titel 1 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk.

De Ontvanger is ten aanzien van de belastingschuldige bevoegd aan hem uit te betalen en van hem te innen bedragen ter zake van de in het eerste lid bedoelde rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen met elkaar te verrekenen( ).

4.3.2 Op vragen hoe deze bijzondere regeling van artikel 24 IW 1990 zich verhoudt tot het gekozen open systeem, is tijdens de parlementaire behandeling het volgende geantwoord (memorie van antwoord, Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, blz. 39): Wij merken in dit kader op dat het open systeem inhoudt dat de ontvanger naast de bevoegdheden die hij ingevolge de invorderingswet heeft ook beschikt over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling. Het specifieke karakter van de belastingvorderingen ( ) verzet zich er echter tegen dat de compensatieregeling uit het burgerlijk recht op die vorderingen zonder meer van toepassing is. Om die reden hebben wij in de nieuwe Invorderingswet dan ook een eigen regeling met betrekking tot de schuldvergelijking voor belastingvorderingen opgenomen. Gelet op het feit dat de nieuwe invorderingswetgeving uitgaat van het open systeem, zouden zonder uitsluiting van de compensatieregels uit het Burgerlijk Wetboek vragen kunnen rijzen omtrent de verhouding tussen die compensatieregels en de regeling van artikel 25 (thans artikel 24, vzr.). Teneinde dit te voorkomen en duidelijkheid te scheppen op dit punt hebben wij ervoor gekozen om de compensatieregeling uit het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten.

2.

4.3.3 De uitsluiting van de aan het Burgerlijk Wetboek te ontlenen verrekeningsbevoegdheid geldt blijkens de aanhef van lid 1 van artikel 24 IW 1990 en de aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis van dat artikel uitsluitend met betrekking tot rijks- en andere belastingen. Met betrekking tot niet-belastingschulden, als daar zijn: proceskostenveroordelingen en vorderingen uit onverschuldigde betaling, houdt de IW 1990 geen beperking in.

4.4 Dat de vordering uit onverschuldigde betaling waarmee de Ontvanger wil verrekenen, bestaan heeft, staat vast. In tegenstelling tot hetgeen X. heeft betoogd, gaat de verjaringstermijn pas lopen na het gewezen arrest van het hof d.d. 19 september 2002, zodat dit verweer hem evenmin kan baten. Deze vordering is derhalve niet door verjaring tenietgegaan en bestaat nog steeds.

4.5 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan ook niet worden aangenomen dat de Ontvanger misbruik van procesrecht maakt. Het verweer van X. faalt.

4.6 Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechter voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de vorderingen van X. door verrekening zijn tenietgegaan, zodat de door hem aangevangen executie rechtsgrond ontbeert. Aldus zullen de door X. ten laste van de Ontvanger gelegde executoriale derdenbeslagen worden opgeheven en het verbod op verdere executie worden toegewezen.

4.7 X. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (enz.)

143

Cassatiemiddel: 0. Algemene inleiding 0.1. Partijen zijn prorogatie overeengekomen met betrekking tot het vonnis d.d. 1 maart 2005 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen.

0.2. Voor wat betreft de feiten kan worden uitgegaan van hetgeen de Voorzieningenrechter in zijn vonnis heeft overwogen onder 2 (sub 2.1 t/m 2.7) aldaar.

0.3. Wel behoeven die feiten aanvulling of verduidelijking aldus dat blijkens de pleitnota van de Rijksadvocaat sub 11 aldaar de hier bedoelde vordering uit onverschuldigde betaling de wettelijke rente betreft die de Ontvanger uit hoofde van het vonnis van 29 april 1999 over het (door hem ingehouden cq krachtens (onrechtmatig geoordeelde) executie verkregen) bedrag ad NLG 136 547,55 aan X. moe(-s-)t betalen.

Middel I. De Voorzieningenrechter heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit vonnis is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

1.1 Het gaat hier om de rov.n 4.2 en 4.3 in dit vonnis, in samenhang met de rov.n 4.6 en 4.7 en de beslissing onder 5 in dit vonnis. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

1.2 De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 oktober 2004 (inmiddels NJ 2005, 90met noot J.W. Zwemmer advocaat) enkel heeft bepaald dat voor wat betreft de Ontvanger verrekening van een belastingschuld door deze met een niet-belastingschuld niet is toegestaan, gelet op het bepaalde in art. 24 IW 1990, onverlet laat hetgeen de Hoge Raad overigens in die zaak tot uitgangspunt neemt of heeft genomen, namelijk dat zijdens de Ontvanger expliciet ervoor is gekozen om de compensatieregeling uit het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten; zie de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1988/1989, 20 588, nr 6, blz. 39, aangehaald in de Conclusie Procureur-Generaal sub 2.14, en nadien door de Hoge Raad in zijn arrest, rov. 3.4.1 aldaar, waarna de Hoge Raad vervolgens daaromtrent overweegt in zijn arrest, rov. 3.6 aldaar: Anders dan de Ontvanger in onderdeel 2 tot uitgangspunt neemt, brengt zulks niet mee dat dan moet worden aanvaard dat de verrekeningsregels van het BW van toepassing zijn omdat art. 24 lid 1 Iw 1990 de verrekening op de voet van art. 6:127 e.v. BW slechts zou uitsluiten indien en voor zover de bijzondere regels voor verrekening van art. 24 lid 2 e.v. Iw 1990 van toepassing zijn.

Niet slechts de wettekst, maar ook de parlementaire geschiedenis, zoals deze hiervoor en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14 is weergegeven, wijst erop dat met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de ontvanger de bepalingen van art. 6:127 e.v. BW door de bijzonder regeling van art. 24 IW 1990 geheel zijn terzijdegesteld . ( ) 1.3 Of te wel, nu de wetgever zelf ervoor heeft gekozen de regels van het Burgerlijk Wetboek over verrekening geheel uit te sluiten, vormt voor zover het gaat om vorderingen en schulden van de Ontvanger welke niet behoren tot die, waarop art. 24, tweede lid betrekking heeft, de Invorderingswet 1990 inderdaad een verslechtering van de verrekeningsmogelijkheden van de Ontvanger, hoezeer op zichzelf het goed mogelijk zou zijn geweest in de Invorderingswet te bepalen dat de Ontvanger in aanvulling op de mogelijkheden die het burgerlijk recht hem biedt en waarvan hij ingevolge het open stelsel van art. 3 lid 2 Iw 1990 gebruik kan maken de beschikking krijgt over extra mogelijkheden tot verrekening; vgl. gemelde CPG sub 2.16 aldaar.

1.4 In rov. 4.2 geeft de Voorzieningenrechter dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans toepassing, nu toch ook voor wat betreft twee civielrechtelijke vorderingen de verrekeningsbepalingen van het BW jegens of ten opzichte van respectievelijk vanuit de Ontvanger zijn uitgesloten, hetgeen die Voorzieningenrechter niet heeft onderkend en mitsdien heeft miskend.

1.5

144

Een en ander heeft dan ook niets van doen met het open stelsel van de Iw 1990 zoals de Voorzieningenrechter dat duidt in zijn rov. 4.3, nu toch de wetgever welbewust en om de in hogergemelde Memorie van Antwoord ta.p. aangevoerde redenen ervoor heeft gekozen om de compensatieregeling uit het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten, zodat hier sprake is van een welbewuste eigen beperking op die bevoegdheden die een gewone schuldeiser heeft. In rov. 4.3, eerste volzin aldaar in het vonnis, geeft de Voorzieningenrechter dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, respectievelijk zijn aldus zijn overweging en oordeel niet-concludent.

1.6 Rov. 4.3.3 berust aldus evenzeer op een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, nu toch de uitsluiting ten aanzien van de Ontvanger van de aan het Burgerlijk Wetboek te ontlenen verrekeningsbevoegdheid geldt voor alle vorderingen en schulden van de Ontvanger, ongeacht hun achtergrond of oorsprong; zie wederom gemelde rov. 3.6 uit het Hoge Raad arrest, hierboven aangehaald, en gemelde Conclusie PG sub 2.14 en 2.16.

1.7 Ook al is technisch juist dat de Iw 1990 zelf met betrekking tot niet-belastingschulden, als daar zijn: proceskostenveroordelingen en vorderingen uit onverschuldigde betaling, geen beperking inhoudt, ingevolge de wettekst en/of het systeem van de Invorderingswet en gemelde parlementaire geschiedenis moet het er evenwel voor worden gehouden dat met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger de bepalingen van art. 6:127 e.v. BW door de bijzondere regeling van art. 24 Iw 1990 geheel terzijde zijn gesteld. De taak van de Ontvanger respectievelijk de omvang van zijn mogelijkheden in rechte zijn derhalve in en met voormelde parlementaire geschiedenis teruggebracht of beperkt; deze beperking vloeit dan ook uit (het systeem van) de Invorderingswet zelf voort, (al) hetgeen de Voorzieningenrechter in rov. 4.3.3 niet heeft onderkend en aldus heeft miskend.

1.8 Rov. 4.6 kan derhalve niet in stand blijven; rov. 4.7 deelt dit lot. Gemeend wordt dat Uw Hoge Raad deze zaak zelfstandig kan afdoen.

Middel II De Voorzieningenrechter heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit vonnis is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt.

2.1 Het gaat hier om rov. 4.5 in dit vonnis, in samenhang met de rov.n 4.6 en 4.7 en de beslissing onder 5. Gemeend wordt dat deze overweging rechtens onjuist is althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

2.2 Gegrondbevinding van middel I leidt daartoe dat het vonnis anders moet worden beschouwd en ingericht. Echter in en met de afwijzing van de vorderingen van de Ontvanger als zodanig ontstaat de noodzaak of komt alsnog op (de beoordeling van) het zijdens X gedane beroep op misbruik van procesrecht door de Ontvanger (pleitnota hfdst. 5, sub 5.1 t/m 5.5 aldaar). Immers in de situatie dat voor de gevorderde voorzieningen geen enkele rechtsgrond te bedenken valt, kan het desondanks instellen van die of zodanige vorderingen misbruik van procesrecht opleveren; de Voorzieningenrechter heeft dit ten onrechte niet onderkend en/of vastgesteld en overwogen, zodat zijn overweging en oordeel vervat in rov. 4.5 zijn gebaseerd op gronden welke die overweging en dat oordeel niet kunnen dragen. In ieder geval geeft de Voorzieningenrechter aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, respectievelijk zijn aldus zijn overweging en oordeel niet-concludent.

2.3 Uitsluitend voor wat betreft dit onderdeel dient dan ook na vernietiging verwijzing te volgen, opdat door de verwijzingsrechter kan worden beslist of en zo ja tot welk(e) bedrag(-en) X aanspraak kan maken op de door hem gevorderde kostenveroordeling(-en).

Hoge Raad:

145

1.Het geding in feitelijke instantie Verweerder in cassatie verder te noemen: de Ontvanger heeft bij exploot van 6 januari 2005 eiser tot cassatie verder te noemen: X. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en na vermeerdering van eis ter terechtzitting van 4 februari 2005 gevorderd bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. de door X. op of omstreeks 4 januari 2005 ten laste van de Ontvanger gelegde beslagen onder de Postbank en onder de Nederlandsche Bank op te heffen, althans X. te gelasten deze beslagen op te heffen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van 5000 voor elke dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke is aan voormeld bevel tot opheffing van de beslagen te voldoen; b. X. te verbieden (verdere) executiemaatregelen te nemen om te komen tot de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 december 2002 en/of het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, op straffe van een dwangsom van 5000 voor iedere overtreding van dit verbod, en c. X. te veroordelen in de kosten van het geding.

X. heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 1 maart 2005 de vorderingen van de Ontvanger met matiging van de gevorderde dwangsom toegewezen en X. in de kosten van dit geding veroordeeld. ( ) 2.Het geding in cassatie ( ) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van X. heeft bij brief van 14 april 2006 op deze conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, nr. C03/002, NJ 2005, 90, gewezen tussen de Ontvanger en X., en in het daaraan voorafgaande arrest van het gerechtshof te Amsterdam is de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten. Uit dien hoofde heeft X. een vordering op de Ontvanger tot een bedrag van 2772,94. Bij brief van 15 november 2004 heeft X. de Ontvanger verzocht dit bedrag te voldoen. ii. Bij brief van 19 november 2004 heeft de Ontvanger aan X. medegedeeld dat hij de vordering van X. uit hoofde van de proceskostenveroordelingen wenst te verrekenen met een vordering die de Ontvanger op X. heeft ter zake van onverschuldigde betaling tot een bedrag van 5705,38.

3.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Ontvanger op de voet van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek zijn schuld aan X. mag verrekenen met de vordering die hij op X. heeft. De voorzieningenrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord, onder verwijzing naar art.

24Invorderingswet 1990 (Iw 1990) en de parlementaire geschiedenis van dit artikel. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.2 beide vorderingen onbestreden in cassatie gekwalificeerd als civielrechtelijke vorderingen, niet zijnde belastingschulden in de zin van art.

24 Iw 1990.

3.3.1 Het eerste middel, dat met een rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, betoogt dat art. 24 Iw 1990 iedere verrekening door de ontvanger op de voet van het Burgerlijk Wetboek uitsluit, ook als het gaat om enkel civielrechtelijke vorderingen.

Het middel faalt.

In art. 24 Iw 1990 wordt in het eerste lid bepaald dat met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen, verrekening op de voet van afdeling 12 van Titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is. In de volgende leden van het artikel is een bijzondere verrekeningsregeling neergelegd met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde vorderingen.

146

Blijkens de tekst van art. 24 Iw 1990 ziet de uitsluiting van verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek slechts op, kort gezegd, belastingvorderingen. Ook uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 10 weergegeven parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de uitsluiting heeft willen beperken tot laatstbedoelde vorderingen en dat de bijzondere verrekeningsregeling van art. 24 Iw 1990 is ingegeven door het specifieke karakter van de belastingvorderingen . Dit betekent dat indien het gaat om verrekening van vorderingen die niet kunnen worden aangemerkt als belastingvorderingen en het specifieke karakter van die vorderingen dus geen rol speelt, geen grond bestaat voor uitsluiting van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek. In een geval als het onderhavige, waarin de voorzieningenrechter onbestreden in cassatie heeft vastgesteld dat zowel de schuld van de Ontvanger aan X. als de vordering van de Ontvanger op X. civielrechtelijk van aard is, staat art. 24 Iw 1990 dan ook niet aan verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek in de weg. Anders dan het middel betoogt, dwingt eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 niet tot een andere opvatting. Het middel miskent dat het in dat arrest niet ging om tegenover elkaar staande civielrechtelijke vorderingen maar om de vraag of de ontvanger een belastingvordering op de belastingschuldige mag verrekenen met een civielrechtelijke vordering van de belastingschuldige op de ontvanger.

3.3.2 Het tweede middel, dat op het eerste voortbouwt, faalt eveneens.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt X. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op 362,34 aan verschotten en 2200 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Strikwerda Edelhoogachtbaar College, 1 Het gaat in deze zaak, waarin sprongcassatie is ingesteld, om de vraag of art. 24 Invorderingswet 1990 (Iw 1990) eraan in de weg staat dat de ontvanger een civielrechtelijke schuld aan een belastingschuldige met een civielrechtelijke vordering op die belastingschuldige op de voet van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek verrekent.

2 Wat de feiten betreft, verwijs ik naar r.o. 2.1 t/m 2.7 van het bestreden vonnis d.d. 1 maart 2005 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Daaruit blijkt dat thans eiser tot cassatie, hierna: X., op thans verweerder in cassatie, hierna: de Ontvanger, een vordering heeft terzake van proceskostenveroordelingen tot een bedrag van Euro 2772,94, terwijl de Ontvanger op X. een vordering heeft terzake van onverschuldigde betaling tot een bedrag van Euro 5705,38. Beide vorderingen zijn door de voorzieningenrechter onbestreden in cassatie gekwalificeerd als civielrechtelijke vorderingen, niet zijnde belastingschulden in de zin van art.

24 Iw 1990 (r.o. 4.2).

3 De vraag of de Ontvanger zijn schuld aan X. mag verrekenen met zijn hogere vordering op X., heeft de voorzieningenrechter in bevestigende zin beantwoord. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de tekst van art. 24 Iw 1990 en ook uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel dat de uitsluiting van de aan het Burgerlijk Wetboek te ontlenen verrekeningsbevoegdheid uitsluitend geldt met betrekking tot rijks- en andere belastingen en dat de Invorderingswet 1990 geen beperking inhoudt met betrekking tot niet-belastingschulden als daar zijn: proceskostenveroordelingen en vorderingen uit onverschuldigde betaling (r.o. 4.3.3).

Ook het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, NJ 2005, 90 nt. Zwemmer, staat volgens de voorzieningenrechter niet aan de door de Ontvanger beoogde verrekening in de weg. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Hoge Raad in dat arrest enkel bepaald dat, gelet op art. 24 Iw 1990, de ontvanger verrekening van een belastingschuld met een nietbelastingschuld niet is toegestaan en heeft het arrest niet betrekking op de positie van de ontvanger bij verrekening, zoals in het onderhavige geval, van twee civielrechtelijke vorderingen,

147

niet zijnde belastingschulden in de zin van art. 24 Iw 1990 (r.o. 4.2). Het vonnis van de voorzieningenrechter is besproken door Vermeulen, Kroniek Invorderingsrecht, TFB 2005, nr. 6, blz. 26, en door A. van Eijsden en J.A.R. van Eijsden, Verrekening van Belastingschulden (deel 2), WFR 2005, blz. 715.

4 Nadat partijen bij akte van 23 maart 2005 op de voet van art. 398 lid 2 Rv waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, heeft X. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter (tijdig) cassatie ingesteld met twee middelen, die door de Ontvanger zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

5 Middel I neemt met een rechtsklacht stelling tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de strekking van art. 24 Iw 1990. Volgens het middel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het artikel, anders dan de voorzieningenrechter heeft beslist, iedere verrekening door de ontvanger op de voet van het Burgerlijk Wetboek uitsluit, ook als het gaat om enkel civielrechtelijke vorderingen.

6 Het eerste lid van art. 24 Iw 1990 luidt als volgt: Met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen, is verrekening op de voet van afdeling 12 van titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk.

In de volgende leden van art. 24 Iw 1990 is een bijzondere verrekeningsregeling neergelegd met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde vorderingen.

7 De bewoordingen van art. 24 Iw 1990 duiden er niet op dat de wetgever de ontvanger verrekeningsbevoegdheid op de voet van het Burgerlijk Wetboek heeft willen ontzeggen in gevallen waarin zowel zijn schuld aan, als zijn vordering op de belastingschuldige civielrechtelijk van aard is.

De uitsluiting van verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek ziet blijkens de tekst van art.

24 Iw 1990 slechts op vorderingen met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen. Over de vraag of de ontvanger een civielrechtelijke schuld aan een belastingschuldige met een civielrechtelijke vordering op die belastingschuldige op de voet van het Burgerlijk Wetboek mag verrekenen, zwijgt de tekst van art. 24 Iw 1990.

8 De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Iw 1990 biedt evenwel aanknopingspunten voor de opvatting dat de vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord.

Ik citeer uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 68): Artikel 25 (thans artikel 24, A-G) stelt de compensatieregeling uit het Burgerlijk Wetboek terzijde en geeft de ontvanger een specifieke bevoegdheid bepaalde uit te betalen en te innen bedragen te verrekenen.

Zoals reeds in het algemene gedeelte van deze memorie is opgemerkt is uit efficiencyoverwegingen de onderhavige verrekeningsbepaling opgenomen, aangezien de vereisten die het Burgerlijk Wetboek stelt om tot schuldvergelijking over te kunnen gaan met name het vereiste dat partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn in die zin dat vordering en schuld in hetzelfde vermogen vallen in de situatie van de ontvanger vaak als te knellend worden ervaren.

Artikel 25, eerste lid, bepaalt uitdrukkelijk dat schuldvergelijking op de voet van de artikelen 1461 tot en met 1471 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is met betrekking tot belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger der rijksbelastigen is opgedragen.

9 Naar mijn oordeel blijkt hieruit dat de wetgever de uitsluiting van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek heeft willen beperken tot belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen, en dat de ratio van deze uitsluiting niet is dat de

148

ontvanger in zijn verrekeningsbevoegdheid met betrekking tot belastingschulden moet worden beperkt, maar juist dat de ontvanger, als het gaat om de verrekening van belastingschulden, een van de BW-regeling afwijkende verrekeningsbevoegdheid moet worden toegekend omdat de vereisten die het Burgerlijk Wetboek stelt om tot verrekening over te kunnen gaan, in de situatie van de ontvanger vaak als te knellend worden ervaren. Gelet op deze ratio ligt het voor de hand dat naar de bedoeling van de wetgever de verruimde, door art. 24 lid 2 e.v. Iw 1990 aan de ontvanger toegekende verrekeningsbevoegdheid uitsluitend door de ontvanger mag worden uitgeoefend ten aanzien van belastingschulden, en dat, indien het gaat om gevallen waarin zowel de schuld aan als de vordering op de belastingschuldige niet betrekking heeft op rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen waarvan de invordering aan de ontvanger is opgedragen, de ontvanger van deze verruimde verrekeningsbevoegdheid geen gebruik kan maken. Niet in te zien valt dat de ratio van art. 24 Iw 1990 meebrengt dat de ontvanger, indien het over en weer gaat om civielrechtelijke vorderingen, verstoken dient te blijven van de verrekeningsmogelijkheden die het Burgerlijk Wetboek biedt, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het in zodanige gevallen niet gaat om een door de Invorderingswet 1990 beheerste maatregel van invordering, maar om een wijze van nakoming van een door het gemene recht beheerste schuld van de ontvanger.

10 Deze uitleg van art. 24 Iw 1990 vindt bevestiging in het antwoord van regeringszijde op kamervragen naar de verhouding van art. 24 Iw 1990 met het open systeem van de Invorderingswet 1990 (Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, blz. 39). Van regeringszijde werd naar voren gebracht: Wij merken in dit kader op dat het open systeem inhoudt dat de ontvanger naast de bevoegdheden die hij ingevolge de Invorderingswet heeft ook beschikt over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling. Het specifieke karakter van de belastingvorderingen, waarop wij in de memorie van toelichting en in deze memorie uitgebreid zijn ingegaan, verzet zich er echter tegen dat de compensatieregeling uit het burgerlijk recht op die vorderingen zonder meer van toepassing is. Om die reden hebben wij in de nieuwe invorderingswet dan ook een eigen regeling met betrekking tot de schuldvergelijking voor belastingvorderingen opgenomen. Gelet op het feit dat de nieuwe invorderingswetgeving uitgaat van het open systeem, zouden zonder uitsluiting van de compensatieregels uit het Burgerlijk Wetboek vragen kunnen rijzen omtrent de verhouding tussen die compensatieregels en de regeling van artikel 25. Teneinde dit te voorkomen en duidelijkheid te scheppen op dit punt hebben wij ervoor gekozen om de compensatieregeling uit het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten.

11 De passage maakt duidelijk dat de eigen regeling met betrekking tot verrekening van art. 24 lid 2 e.v. Iw 1990 uitsluitend betrekking heeft op belastingvorderingen en dat deze regeling is ingegeven door het specifieke karakter van de belastingvorderingen. Om ten aanzien van de verrekening van belastingschulden onduidelijkheid te voorkomen, is ervoor gekozen om, in afwijking van het open systeem van de Invorderingswet 1990, met betrekking tot belastingschulden de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten.

Daarin ligt besloten dat als het gaat om de verrekening van schulden die niet kunnen worden aangemerkt als belastingschulden, en waar het specifieke karakter van de belastingschulden dus geen rol speelt, voor de uitsluiting van de verrekeningsregeling van het Burgerlijk Wetboek geen grond is, zoals er evenmin grond is voor toepassing van de bijzondere verrekeningsregeling van art. 24 lid 2 e.v. Iw 1990.

12 Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat noch de bewoordingen van art. 24 Iw 1990, noch de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever, steun geeft aan de opvatting dat art. 24 Iw 1990 eraan in de weg staat dat de ontvanger een civielrechtelijke schuld aan een belastingschuldige met een civielrechtelijke vordering op die belastingschuldige op de voet van de verrekeningsregels van het Burgerlijk Wetboek verrekent.

13 Het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, NJ 2005, 90 m.nt. Zwemmer, dwingt niet tot een andere opvatting. Het ging in die procedure (tussen dezelfde partijen als in de onderhavige

149

zaak) om de vraag of de Ontvanger zijn civielrechtelijke schuld aan X. mocht verrekenen met een ten name van X. openstaande belastingschuld.

14 De Hoge Raad beantwoordde de vraag in ontkennende zin. Hij overwoog daartoe onder meer (r.o.

3.4.2): Met de bijzondere verrekeningsregel (van art. 24 lid 2 e.v. Iw 1990, A-G) werd beoogd de bevoegdheden van de ontvanger te verruimen, waarbij met name werd gedacht aan de verrekening van op belastingaanslagen terug te geven bedragen met belastingaanslagen die nog betaald moeten worden, niet alleen rijksbelastingen, maar ook andere belastingen en heffingen waarmee de ontvanger bemoeienis heeft, en zulks ook indien de betalingstermijn van de betalen belasting nog niet verstreken is.

De Hoge Raad leidt hieruit af (r.o. 3.4.3): dat in de Invorderingswet 1990 in tegenstelling tot het voor maatregelen van invordering geldende open stelsel met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de ontvanger ( ) is gekozen voor een stelsel waarin verrekening slechts is toegestaan voor zover de Invorderingswet 1990 daarvoor een grondslag biedt. Enerzijds is het de bedoeling geweest de bevoegdheid van de ontvanger tot verrekening uit te breiden, waartoe in art. 24 een afzonderlijke regeling voor verrekening ten behoeve van de ontvanger is opgenomen in de plaats van de regeling in het BW, maar anderzijds is de, wegens het specifieke karakter van de belastingvorderingen in de wet opgenomen, bijzondere verrekeningsbevoegdheid van de ontvanger blijkens de formulering van art. 24 beperkt tot belastingaanslagen en andere heffingen waarmee de ontvanger bemoeienis heeft. Een dergelijke beperkte formulering ligt ook voor de hand, nu de op het specifieke karakter van de belastingvorderingen gebaseerde verrekening veelal in het nadeel van de belastingschuldigen zal werken.

15 Uit deze overwegingen blijkt dat het specifieke karakter van de belastingvorderingen meebrengt dat niet alleen in gevallen waarin zowel de schuld aan, als de vordering op de belastingschuldige van fiscale aard is, maar ook in gevallen waarin de schuld aan de belastingschuldige van civielrechtelijke aard is en alleen de vordering op de belastingschuldige van fiscale aard is, verrekening door de ontvanger op de voet van het Burgerlijk Wetboek door art.

24 Iw 1990 wordt uitgesloten. In gevallen als het onderhavige waarin, naar de voorzieningenrechter onbestreden in cassatie heeft vastgesteld, zowel de schuld van de ontvanger aan de belastingschuldige als de vordering van de ontvanger op de belastingschuldige civielrechtelijk van karakter is, speelt het specifieke karakter van de belastingvorderingen echter geen rol en is de ratio van art. 24 Iw 1990 niet van toepassing.

16 Uit het arrest van de Hoge Raad kan naar mijn oordeel dan ook niet de conclusie worden getrokken dat verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek van een civielrechtelijke schuld van de ontvanger met een civielrechtelijke vordering op de belastingschuldige door art. 24 lid 1 Iw 1990 wordt uitgesloten. Uit het arrest kan slechts de conclusie worden getrokken dat niet alleen de gevallen waarin aan beide zijden sprake is van een fiscale vordering (de gevallen waarop de wetgever kennelijk het oog had), maar ook de gevallen waarin slechts de vordering op de belastingschuldige van fiscale aard is, onder het bereik van art. 24 Iw 1990 vallen. Kennelijk in gelijke zin A. van Eijsden en J.A.R. van Eijsden t.a.p.

17 Middel I moet, zo volgt, naar mijn oordeel falen.

18 Middel II bouwt rechtstreeks voort op middel I en zal het lot daarvan moeten delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Met noot van J.W. Zwemmer Noot Ingevolge art. 24, lid 1 Inv.W. 1990 is met betrekking tot rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen waarvan de invordering aan de ontvanger is opgedragen — kort gezegd:

150

belastingvorderingen — verrekening op de voet van het Burgerlijk Wetboek uitgesloten. De ratio daarvan is — zoals ik in mijn noot op HR 29 oktober 2004, NJ 2005, 90 uiteenzette — gelegen in het feit dat de ontvanger zich voor de inning van belastingvorderingen op de voet van artikel 12 Inv. W. zonder rechterlijke tussenkomst een executoriale titel kan verschaffen. Het gaat niet aan dat een ontvanger betaling van een schuld kan ontgaan door in samenspel met de inspecteur even snel een belastingvordering te creëren om daarmee vervolgens de schuld te kunnen verrekenen. In het onderhavige geval stond echter vast dat van een belastingvordering van de ontvanger geen sprake was. De vordering van de ontvanger betrof immers een vordering uit onverschuldigde betaling van wettelijke rente. Terecht komen de voorzieningenrechter, de A.-G en de Hoge Raad dan ook tot de conclusie dat de beperking van artikel 24, lid 1, dan niet van toepassing is. In zodanig geval immers moet de ontvanger voor de inning van zijn vordering de normale civielrechtelijke weg volgen.

De vraag is nog wel wat rechtens is als de vordering op de ontvanger een belastingvordering is — bijvoorbeeld als gevolg van het vernietigen van een aanslag door de belastingrechter — en de vordering op de belastingplichtige een civielrechtelijke vordering. Mijns inziens bieden tekst — het gaat immers om invordering en niet om betaling — en strekking van artikel 24 dan wel voldoende ruimte om verrekening mogelijk te maken.

J.W. Zwemmer

151

NJ 2009, 50 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

21 september 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/049HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BA9610

Roepnaam:

-

Noot:

Jac. Hijma

BW art. 6:52, 101, 233, 234; Rv art. 157

Essentie Algemene voorwaarden; toepasselijkheid; vernietigbaarheid op voet art. 6:233 onder b juncto art.

6:234BW?: terhandstelling?; art. 157 lid 2 Rv. Opschortingsrecht bij niet vaststaan omvang vordering?; opeisbaarheid. Eigen schuld; maatstaf.

Onderscheid moet worden gemaakt tussen de aan de hand van de art. 3:33 en 35 BW te beantwoorden vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden en de vraag of het in de voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de grond bedoeld in art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 lid 1 onder a BW. Met zijn oordeel dat het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, heeft het hof kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling tussen partijen vaststaat nu de wederpartij zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging heeft ondertekend waarin is vermeld dat een exemplaar van deze voorwaarden werd meegezonden. Aan dit oordeel staan de art. 6:233 en 6:234BW niet in de weg.

Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen. Een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting brengt mee dat degene die dit beroep deed terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren, zodat hij aanstonds wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom.

Met zijn oordeel dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht dient te worden bepaald op 50% van de schade en dat die in overeenstemming is met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte fouten, heeft het hof de juiste maatstaven gehanteerd.

Samenvatting Thans eiser tot cassatie en verweerder in het incidenteel cassatieberoep, de koper (zijnde een kweker van paprikaplanten), heeft met thans verweerder in cassatie en eiser in het incidenteel cassatieberoep, de verkoper, een overeenkomst gesloten tot de levering van een installatie. Met deze installatie kon voedingswater, met regeling van de pH-waarde daarvan, gedoseerd worden.

Aan de paprikaplanten is wortelverbranding opgetreden. De koper heeft de verkoper gedagvaard en gevorderd de verkoper te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Aan zijn vordering heeft de koper ten grondslag gelegd dat de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De verkoper heeft het gebrek in de installatie niet betwist, maar zich beroepen op de algemene voorwaarden (ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen.

Daarnaast heeft de verkoper aangevoerd dat de koper eigen schuld heeft aan de schade. In reconventie heeft de verkoper betaling gevorderd van zijn nog openstaande facturen. De koper, die de rekeningen van de verkoper onbetaald heeft gelaten, heeft zich verweerd met een beroep op zijn opschortingsrecht. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Aan de koper kwam volgens het hof geen opschortingsrecht toe, omdat hij geen opeisbare vordering heeft. Om de precieze mate van eigen schuld van de koper aan de schade te bewijzen liet het hof verkoper toe tot bewijslevering. In zijn eindarrest oordeelde het hof dat de handelwijze van de koper zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van de verkoper wordt beperkt tot 50% van de schade. In cassatie keert de koper zich tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn en tegen het oordeel van het hof dat de

152

koper de verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van verkoper niet mag opschorten ter verrekening met zijn eigen vordering, omdat zijn vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar is. In het incidentele cassatieberoep klaagt de verkoper naar de kern dat het hof de in art. 6:101 BW besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend.

In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding metart. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend klaagt over de beslissing van het hof dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat koper deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art.

6:234 lid 1, aanhef en onder a. Door aldus te oordelen heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan koper in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, tussen partijen vaststaat. Koper heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van verkoper ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan deartikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld.

Het oordeel van het hof dat het door koper ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door hem geleden schade voorshands niet vaststaat, zodat de door hem gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan — bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1).

153

Uit de rechtsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van koper voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (zijn foutieve handelen) die voor zijn rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van verkoper dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan de installatie als ‘fout’ van verkoper aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd.

Partij(en) A.J.M. Ammerlaan-van de Sande h.o.d.n. Kwekerij de Engel, te Pijnacker, gemeente PijnackerNootdorp, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Enthoven Electra B.V., te De Lier, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Uitspraak Hof (arrest d.d. 30 januari 2004): De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

2 Het gaat kort samengevat om het volgende. Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling. Eind november 1998 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pH-regeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld. Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm aangaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten.

3 In grief 1 in het principaal appèl stelt Ammerlaan, dat de weergave van de feiten onder 1.2 van het bestreden vonnis onvolledig is. Volgens Ammerlaan moet de passage onder 1.2 worden aangevuld met de zin: ‘Er is toen meteen een alarm door de installatie gegeven. Monteur Keyzer heeft toen de installatie geïnspecteerd en gezegd dat de pH-regeling goed was (zie pagina 4 van het rapport van GAB Robbins Takkenberg B.V., productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie)’.

4 Hieromtrent overweegt het hof dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis in haar beoordeling heeft betrokken dat Ammerlaan de dag vóór het daadwerkelijk in gang zetten van de installatie nog van monteur Keyzer van Enthoven had vernomen ‘dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte’ zulks terwijl de installatie ook bij de inbedrijfstelling door deze monteur een alarm had gegeven. Daarom heeft Ammerlaan geen belang bij de grief. Grief 1 in het principaal appèl faalt.

5 Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6

154

Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. Grief 2 in het principaal appèl faalt.

7 Grief 3 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat Ammerlaan eigen schuld valt toe te rekenen. Grief 4 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat 75 % van de schade voor eigen rekening van Ammerlaan komt. Grief 1 in het incidenteel appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade voor 75 % voor rekening van Ammerlaan dient te blijven en voor 25 % voor rekening van Enthoven dient te komen. Het hof zal deze drie grieven gezamenlijk behandelen.

8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appèl faalt.

9 Ter toelichting op grief 3 in het principaal appèl heeft Ammerlaan gewezen op het feit dat op 24 januari 1999, toen de deskundige monteur de installatie in gebruik had gesteld, precies hetzelfde gebeurde als op 25 januari 1999. De monteur had toen gezegd dat er met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden geschoven. Ook op 24 januari 1999 ging één minuut na de start het alarm af.

10 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Ammerlaan heeft nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie eigenhandig gereset en is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij gemerkt had dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen, heeft zij geen contact opgenomen met Enthoven, maar slechts, naar zij stelt, de steenwolmatten doorgespoeld en is zij daarna met het toedienen van het voedingswater doorgegaan. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van Ammerlaan haar in ernstige mate is aan te rekenen. Ammerlaan heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 januari 1999 met elkaar vergelijkbaar waren. Het feit dat de dag ervoor het alarm ook afging en dat de monteur gezegd had dat met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden verschoven, brengt dan ook niet met zich mee dat Ammerlaan het alarm mocht negeren.

De monteur van Enthoven wordt geacht deskundig te zijn en te weten of in de omstandigheden van 24 januari 1999 het alarm mocht worden genegeerd. Ammerlaan was niet deskundig en mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 januari 1999 kon worden genegeerd. Het alarm zat niet voor niets op de installatie.

11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de

155

schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen.

12 Grief 5 van het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Enthoven op grond van de algemene voorwaarden is beperkt tot ƒ 250.000, en tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven.

13 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het gaat hier om een fout van een van de werknemers van Enthoven om een drukventiel te plaatsen en dit te controleren. Deze fout is ontstaan door onoplettendheid van een van de werknemers van Enthoven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hier geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven of een van haar werknemers in de zin van artikel 68 van de ALIB-voorwaarden. Voorzover Ammerlaan bedoelt op te komen tegen genoemde beperking van de aansprakelijkheid, is de grief niet onderbouwd. Dit betekent dat grief 5 in het principaal appèl faalt.

14 Grief 6 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt.

15 Grief 7 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Enthoven een gematigde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toekomt. Grief 2 in het incidenteel appèl is gericht tegen het feit dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten van Enthoven gematigd heeft tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen.

16 Het hof overweegt als volgt. Weliswaar staat in artikel 52 van de toepasselijke ALIB-voorwaarden dat de installateur, nadat de opdrachtgever in verzuim is gekomen, kan verkiezen om de buitengerechtelijke kosten forfaitair te bepalen op 15 % van het te vorderen bedrag. Nadat Ammerlaan echter heeft gesteld dat Enthoven niets heeft gedaan om buiten rechte tot incasso over te gaan, heeft Enthoven slechts ongemotiveerd gesteld wel degelijk activiteiten te hebben ontplooid die vallen onder de noemer van buitengerechtelijke kosten, zonder deze te specificeren of bewijsstukken van buitengerechtelijke activiteiten over te leggen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat Enthoven geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid komt haar geen beroep toe op de bepaling van artikel 52 van de ALIB-voorwaarden. Ammerlaan is geen bedrag aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Dit betekent, dat grief 7 in het principaal appèl gegrond is en dat grief 2 in het incidenteel appèl faalt.

17 Grief 8 in het principaal appèl is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank over de proceskosten. Bovendien beoogt de grief het volledige geschil aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen.

18 Grief 3 in het incidenteel appèl is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in conventie te compenseren. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen. (enz.)

Hof (arrest d.d. 9 december 2005): De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 het volgende overwogen. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de

156

billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. In hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om op dit oordeel terug te komen.

2 Bij het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof Enthoven toegelaten te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

3 De conclusies van het deskundigenbericht zijn de volgende: • Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing.

• Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan vóór het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig Resetten van de substraatinstallatie.

• De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen.

4 Ammerlaan betwist de inhoud van het deskundigenrapport, maar het hof heeft geen reden om aan de inhoud van het deskundigenbericht te twijfelen. Het hof neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit het deskundigenbericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. Hetgeen Ammerlaan heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

5 In navolging van rechtsoverweging 11 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het hof, dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Hieruit volgt dat grief 3 in het principaal appèl faalt omdat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade, maar dat grief 4 in het principaal appèl in die zin gegrond is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % en niet tot 25 %.

6 Aan het bewijsaanbod van Ammerlaan van de gang van zaken alsmede van de stelling dat de schade reeds bij de eerste druppelbeurt op 25 februari 1999 is ontstaan, gaat het hof voorbij. Het bewijsaanbod van de gang van zaken is te vaag en ten aanzien van het tweede punt heeft Enthoven een bewijsopdracht van het tegendeel gekregen, waartegen Ammerlaan tegenbewijs had kunnen leveren, van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt.

7 Ten aanzien van grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl overweegt het hof het volgende. De vordering in reconventie in eerste aanleg was grotendeels toewijsbaar. Er is geen reden om wijziging aan te brengen in de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg.

Ten aanzien van de compensatie van kosten van de vordering in eerste aanleg overweegt het hof dat, ook na de andersluidende beslissing van het hof geldt, dat beide partijen ten aanzien van de vordering in conventie in eerste aanleg deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet geen aanleiding wijziging aan te brengen in de beslissing om de proceskosten in conventie in eerste aanleg te compenseren. Het onderwerpen van het gehele geschil aan het hof leidt het hof niet tot andere overwegingen dan het hof eerder heeft gegeven. Grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl falen.

8 Nu grief 7 in het principaal appèl gegrond is en geen buitengerechtelijke incassokosten door Ammerlaan verschuldigd zijn, is ten aanzien van de in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie Ammerlaan in hoofdsom verschuldigd ƒ 111.349,87 + ƒ 5.313,45 = ƒ 116.663,32

157

(€ 52.939,51). Het meer in hoofdsom gevorderde moet worden afgewezen. Het hof zal voor de duidelijkheid de hele beslissing van de rechtbank vernietigen en de beslissing herformuleren.

9 In hoger beroep is Ammerlaan op het punt waar het deskundigenbericht over ging, in het ongelijk gesteld. Voor het overige zijn beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof Ammerlaan in de kosten van het deskundigenbericht veroordelen en de proceskosten in hoger beroep voor het overige compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. (enz.)

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in vermelde arresten, waarvan beroep, vermelde gronden, heeft besliste als in het dictum van deze arresten vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: ‘Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraat unit, inclusief en daarbij behorende pHregeling. Eind november 1988 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pHregeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld.

Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm gaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten. (aldus het Hof in rov. 2 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de achtergronden van het geschil en de in rechte vaststaande feiten).’

1 Over dit verzuim om een drukventiel te monteren heeft het Hof in rov. 8 van datzelfde tussenarrest vervolgens overwogen dat dit een ernstige fout is 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen', zodat deze fout als de primaire oorzaak van de schade moet worden beschouwd. Het Hof voegt daar aan toe dat de ernst van deze fout zodanig is dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt, aldus het Hof nog steeds in rov. 8 van zijn tussenarrest, niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van de schade. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat grief 1 in het incidentele appèl faalt.

2 In rov. 11 heeft het Hof vervolgens overwogen dat de handelwijze van Ammerlaan (zoals omschreven inrov. 10) zo ernstig is dat 'als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt' er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade, waarna het Hof Enthoven toelaat tot het bewijs van haar stellingen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

3 Nadat Enthoven, teneinde dit bewijs te leveren, op 25 februari 2005 bij het Hof een deskundigenrapport heeft gedeponeerd van de hand van ir. Rijpkema, heeft het Hof bij eindarrest van 9 december 2005vastgesteld dat uit het deskundigenbericht volgt 'dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan' welk deskundigenbericht het Hof overneemt en waaraan het Hof de conclusie verbindt dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (zie rov. 4 van het eindarrest van 9 december 2005).

4 Het Hof overweegt in zijn eindarrest van 9 december tevens (rov. 1) dat het geen reden ziet om terug te komen van zijn oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004 dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een

158

lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt. Daarbij tekent het Hof aan dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd evenmin reden vormt om op dit oordeel terug te komen.

5 Deze, hiervoor onder 1 t/m 4 weergegeven, oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de navolgende redenen.

6 Indien het oordeel van het Hof (rovv. 8–11 van het tussenarrest van 30 januari 2004 en rov. 1 en 5 van het eindarrest van 9 december 2005) dat de fout van Enthoven de primaire oorzaak van de schade is en dat, ook indien rekening wordt gehouden met de (ernst van de) door Ammerlaan gemaakte fout, Enthoven voor minimaal 50% vergoedingsplichtig is, zou berusten op het oordeel dat, waar de rechtbank causaal verband tussen de fout van Enthoven en de door Ammerlaan gestelde schade heeft aangenomen en Enthoven daartegen geen (incidentele) grief heeft gericht, van het bestaan van dit causale verband in hoger beroep dient te worden uitgegaan, berust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de incidentele grieven van Enthoven, meer in het bijzonder van grief 1 in het incidentele appèl. Deze grief van Enthoven richtte zich, gelet op de toelichting op deze grief, immers juist (ook) tegen het aannemen van causaal verband: Enthoven stelt daarin dat, indien Ammerlaan op juiste wijze zou hebben gehandeld nadat het eerste pHalarm was gegeven, de schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan (memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidentele appèl, onderdeel 30). Dit verweer kan in redelijkheid niet anders worden opgevat dan dat Enthoven zich op het standpunt heeft gesteld dat causaal verband in de zin van art. 6:98 BW ontbreekt. Indien het Hof daarin niet het verweer van Enthoven heeft gelezen dat het causale verband (als bedoeld in art. 6:98 BW) tussen de door haar gemaakte fout en de door Ammerlaan gestelde schade ontbreekt, nu deze schade — hoe zeer ook aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan — in wezen is veroorzaakt door het tussenkomend handelen van Ammerlaan en derhalve met de fout van Enthoven in een te ver verwijderd verband staat, zodat zij in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend, is die uitleg derhalve onbegrijpelijk.

7 Dat geldt evenzeer (zie naast de eerste grief in het incidentele appèl en de daarop gegeven toelichting, ook het gestelde in de memorie na deskundigenbericht, onderdelen 8 en 9) voor zover het Hof in die grief niet mede een beroep op het verzaken van de schadebeperkingplicht van Ammerlaan heeft gelezen. Enthoven stelt daar dat Ammerlaan door haar handelen Enthoven de mogelijkheid heeft ontnomen om de schade te beperken dan wel in het geheel te voorkomen.

8 Indien het Hof heeft geoordeeld dat, met de vaststelling dat door de fout van Enthoven een situatie is gecreëerd die tot schade aanleiding zou kunnen geven (het Hof spreekt van een fout 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen'), niet alleen vaststaat dat zonder meer aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan, maar ook (zonder meer) dat de ontstane schade in zodanig verband staat met die fout dat zij als gevolg van die fout kan worden toegerekend (zo men wil: aansprakelijkheid vestigt; art. 6:98 BW), zodat nog slechts de vraag rijst of een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW aan Ammerlaan als eigen schuld dient te worden toegerekend, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat tussen fout en schade een condicio sine qua non verband bestaat, zegt immers nog niets over de vraag of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend; het condicio sine qua non verband is slechts het minimum.

Daarnaast dient (steeds) de vraag te worden gesteld (en beantwoord) of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend.

9 Indien het Hof dat in zijn tussenarrest en eindarrest (tussenarrest rovv. 8–11 en eindarrest rovv. 1 en 5) niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 6:98 BW voor toerekening van de schade aan de fout van Enthoven is voldaan, is dat oordeel in het licht van de gemotiveerde stellingen van Enthoven (zie hiervoor onder 6 en 7) dat de schade de

159

schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, indien Ammerlaan Enthoven zou hebben gewaarschuwd in plaats van voortdurend na het afgaan van het alarm te ‘resetten’ zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan, alsmede gelet op de eigen vaststelling door het Hof (rov. 11 van het tussenarrest en rov. 4 van het eindarrest) dat de schade geheel door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk.

10 Nu Enthoven tevens een beroep heeft gedaan op het verzaken van de schadebeperkingplicht door Ammerlaan, stellende dat indien Ammerlaan de juiste maatregelen had genomen er in het geheel geen schade zou zijn ontstaan, is het oordeel van het Hof dat 50% van de schade, gelet op de ernst van de gemaakte fouten, voor rekening van Enthoven dient te blijven en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt, eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk. Zonder nadere — ontbrekende — motivering, is immers niet duidelijk waarom het Hof, dat kennelijk op basis van de ernst van de gemaakte fouten tot een verdeling van de schade in de verhouding 50/50 komt, meent dat aan het feit dat Ammerlaan zijn schadebeperkingsplicht (in zeer ernstige mate) heeft verzuimd (in het kader van de billijkheidscorrectie) geen enkel gewicht behoort toe te komen.

11 Voorzover het oordeel in het eindarrest van 9 december 2005 (zie m.n. rov. 1), dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd geen reden is om terug te komen van het (in rov. 1 verkort weergegeven) oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004, aldus moet worden gelezen dat het hof oordeelt dat niet meer terug kon komen van de bindende eindbeslissing die het heeft gegeven in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de minimale vergoedingsplicht van Enthoven (te weten: 50%), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

12 Primair stelt Enthoven zich op het standpunt dat de leer van de bindende eindbeslissing in tussenuitspraken heroverweging behoeft, in het licht van het per 1 januari 2002 in werking getreden herziene procesrecht (Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 62).

13 Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat deze leer (nadien) gehandhaafd is respectievelijk (ook thans nog) gehandhaafd dient te blijven, meent Enthoven dat het vasthouden door het Hof in zijn eindarrest aan zijn eerdere (onjuiste) eindbeslissing in zijn tussenarrest rechtens onjuist is, indien het Hof eraan voorbij heeft gezien dat het niet aan een eindbeslissing gebonden is voorzover de omstandigheden van het geval gebondenheid aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak onaanvaardbaar maken (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 57) en onbegrijpelijk, indien het Hof heeft gemeend dat de door Enthoven in zijn memorie na deskundigenbericht genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een uitzondering op de bindende eindbeslissing te kunnen rechtvaardigen. Enthoven heeft immers in die memorie immers aangegeven dat het, gelet op de conclusie van de deskundige naar haar oordeel onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij gehouden zou zijn 50% van de schade te vergoeden, zodat het ook onaanvaardbaar zou zijn indien het Hof aan zijn beslissing in het tussenarrest over die 50% vergoedingsplicht zou zijn gebonden (memorie na deskundigenbericht van 28 april 2005, m.n. de onderdelen 6 t/m 9).

Cassatiemiddelen: Middel 1: Algemene voorwaarden; ter handstelling Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 5 en 6, 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB voorwaarden heeft ontvangen, nu niet is

160

gesteld of gebleken dat Ammerlaan op de opdrachtbevestiging heeft gereageerd (de mededeling daar is evt. bijvoeging van algemene voorwaarden). toelichting 2) Voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is ex artikel 6:232 BW niet vereist dat Ammerlaan daarvan kennis genomen heeft en de algemene voorwaarden kunnen ook stilzwijgend geaccepteerd worden[1.]. Kleine ondernemingen en particulieren die niet vooraf kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden kunnen die algemene voorwaarden echter wel vernietigen om die reden. Voor wat betreft de eis van ter hand stelling van de algemene voorwaarden heeft de hoge raad de eis gesteld dat ter hand stelling daadwerkelijk moest plaats vinden en dat de betreffende bepaling beperkt moet worden uitgelegd[2.].

‘Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art.

6: 234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art.

6:234 lid 1 onder b). [--] Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.[--] Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art.

6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.’

3) In het eerdere arrest inzake Geurtzen/Kampstaal[3.] had de hoge raad de laatst hierboven aangehaald alinea geformuleerd: ‘Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

4) De rechtbank heeft in het vonnis van 2 mei 2001 in rechtsoverweging 3.2 geoordeeld dat de algemene voorwaarden geacht moeten worden ter hand te zijn gesteld gelet op de mededeling van Enthoven in de opdrachtbevestiging. Voor zover dat niet is gebeurd is dat abusievelijk en had het op de weg gelegen van Ammerlaan om alsnog om toezending van de algemene voorwaarden te verzoeken. Door dit na te laten kan Ammerlaan volgens de rechtbank niet in redelijkheid zich erop beroepen dat Enthoven de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld.

5) Hiertegen richtte zich grief 2 van Ammerlaan; in de toelichting op grief 2 [4.] wordt verwezen naar de conclusie van repliek van Ammerlaan, met name § 10, 11 en 12 van die conclusie van repliek.

161

In § 12bij conclusie van repliek had Ammerlaan aangegeven dat Enthoven de algemene voorwaarden niet eerder dan bij conclusie van antwoord heeft overgelegd, derhalve ook niet bij de opdrachtbevestiging van 18 april 1998. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Ammerlaan dit nogmaals herhaald[5.]. Het hof komt hier in zoverre niet aan toe, dat het hof stelt dat door niet te protesteren tegen de zin ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarde[6.] haar rechten verspeeld heeft om nog een beroep te doen op het recht om de algemene voorwaarden te vernietigen wegens niet ter hand stelling, waarmee het hof de oorspronkelijke beslissing van de rechtbank bekrachtigt.

6) Het hof heeft in rechtsoverweging 5 en 6 van het tussenarrest het recht geschonden door op grond van bedoelde zin in de opdrachtbevestiging, althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan tegen deze zin in de opdrachtbevestiging te oordelen dat Ammerlaan de algemene voorwaarden van Enthoven had ontvangen althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, althans ten onrechte heeft het hof geen althans onvoldoende overweging gewijd aan de essentiële stelling van Ammerlaan dat de algemene voorwaarden pas voor het eerst bij conclusie van antwoord zijn overgelegd[7.], 7) Waar het hof stelt ‘ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen’gaat het om een vraag van vast staan van een feit niet zozeer om het vast staan van een recht (rechtshandeling) en of de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging Ammerlaan nog toekomt. Dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend geaccepteerd kan worden is in overeenstemming de algemene uitleg van het verrichten van rechtshandelingen, welke ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Op feiten kan stilzwijgende aanvaarding respectievelijk aanvaarding door non-protest echter niet toegepast worden, althans niet in de onderhavige situatie. Het uitgangspunt van de ter hand stellingseis van artikel 6:233 en 6:234 BW is dat de ter hand stelling daadwerkelijk plaats moet vinden. Het gaat om een dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheid tot vernietiging, die tot dat moment toekomt aan kleine ondernemers en consumenten. Ammerlaan merkt op dat het hof tot uitgangspunt neemt in het bestreden oordeel dat wel degelijk denkbaar is de feitelijke situatie dat de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld ondanks de betreffende opmerking in de opdrachtbevestiging, waar kennelijk aan hofs overweging in rechtsoverweging 6 ten grondslag ligt de redenering dat in geval van protest of tijdig protest ondanks de betreffende zin in de opdrachtbevestiging nog steeds de vraag open zou staan of Ammerlaan de algemene voorwaarden nu wel of niet tijdig heeft ontvangen. Een situatie als in Geurtzen/Kampstaal, in welke Geurtzen wellicht uit hoofde van andere transacties met de algemene voorwaarden van Kampstaal bekend mocht worden geacht, is hier niet aan de orde, althans daarover heeft het hof zich niet uitgelaten.

8) Een dergelijke bekendheidsbepaling in overeenkomsten accepteren zal ertoe leiden dat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van artikel 6:233 en 6:234 BW tot vernietiging loos zou worden, omdat standaard in overeenkomsten opgenomen zal worden ‘de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld’ of ‘de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd’ waarmee de facto vooraf afstand wordt bewerkstelligd van het vernietigingsrecht van artikel 6:233 en 2:234 BW. Vergelijk 3:322 BW dat vooraf afstand van verjaring verbiedt[8.] en de contractuele afstand van het recht beroep te doen op vernietiging op grond van dwaling en andere wilsgebreken[9.]. In genoemd arrest overwoog het hof: ‘Artikel 1166 oud BW luidde als volgt: ‘Alle afstand van regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde’. Deze bepaling is niet overgenomen in Boek 3, Titel 7, afd. 3 van het NBW, waarin artikel 3:196 is opgenomen betreffende de vernietigbare verdeling in geval van benadeling voor meer dan een vierde gedeelte. Volgens de Parlementaire Geschiedenis vanBoek 3, blz. 637 is dat niet geschied, ‘omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (…) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit

162

behoeft te bepalen’. De conclusie moet dan ook zijn dat de regel van artikel 1166oud BW ook onder het NBW geldt, zij het als ongeschreven rechtsregel en met de beperking zoals geciteerd.’

9) Uitgangspunt van bewijs van onderhandse akten is dat deze ex artikel 157 lid 2 RV dwingend bewijs opleveren tegen in casu Ammerlaan van hetgeen die akte bestemd is te bewijzen, mits dat ter vrije beschikking van partijen staat. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:234 BW is een dwingendrechtelijke bevoegdheid, zodat artikel 157 lid 2 RV niet van toepassing is op het wel of niet ter hand gesteld zijn dat direct samenhangt met de bevoegdheid tot vernietiging. Zo artikel 157 lid 2 RV wel geldt dan zou nog steeds bewijs van het tegendeel door Ammerlaan mogelijk zijn.

Bewijs respectievelijk tegenbewijs afsluiten op alleen niet tijdig protest tegen die vaststelling in de opdrachtbevestiging is mitsdien in strijd met die wettelijke bewijsregelingen. Ammerlaan heeft bij memorie van grieven bewijs aangeboden van al haar stellingen, ook van haar verweren, en derhalve ook tegenbewijs omvattend[10.]. Het hof heeft het aanbod ten onrechte gepasseerd althans een verboden prognose omtrent de uitkomst gemaakt. Waar Enthoven heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Ammerlaan[11.], rust de bewijslast van het ter hand stellen exartikel 150 RV op Enthoven. Ammerlaan verwijst naar een arrest terzake van het hof Leeuwarden[12.]. Althans rust de bewijslast op Enthoven van het wel ter hand gesteld zijn op de gebruiker op grond van een bijzondere regel bedoeld in artikel 150 RV, waar anders de bescherming van artikel 6:233 en 6:234BW onaanvaardbaar uitgehold zou worden. Met name particulieren en kleine ondernemers, de partijen die een beroep toekomt op artikel 6:233 en 6:234 BW, zullen zelf partij zijn in de procedure respectievelijk zich in kleine kring bewegen, zodat het dragen van de negatieve bewijslast in samenhang met vooral de partijgetuigeregel ertoe zal leiden, dat zij bijna nooit zullen slagen in die negatieve bewijslast. Een particulier zal vaak alleen zijn, wanneer hij/zij 's ochtends of 's avonds de post opent. Voor een kleine ondernemer geldt het voorgaande vergelijkbaar. Men bereidt zich niet voor alle dagen van het jaar door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen om later bewijs te kunnen leveren dat die envelop ten tijde van het voor het eerst openen van de envelop niet algemene voorwaarden bevatte. Ammerlaan verwijst naar het eerder aangehaalde citaat uit het arrest VNP/Havrij ‘omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.’

10) Daartegenover kan van de gebruiker eenvoudig worden gevergd dat deze niet alleen een deugdelijke van toepassing verklaring maar ook een deugdelijke ter hand stelling verzorgt en vastlegt en zonodig bewijst.

11) Voorts heeft het hof ten onrechte miskend dat voor afstand doen, opgeven of recht verwerken tot het gebruikmaken van een bevoegdheid, althans een dwingendrechtelijke bevoegdheid, een enkel stilzitten door niet te protesteren onvoldoende is, althans onvoldoende is in het licht van de omstandigheden dat Ammerlaan, zodra Enthoven een beroep deed op de algemene voorwaarden[13.] haar vernietigingsrecht naar voren bracht[14.], althans in hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van deze betwisting door Ammerlaan.

12) Zo een dergelijke protestplicht, als door het hof aanwezig geoordeeld, al zou gelden, heeft het hof ten onrechte, althans ten onrechte in de omstandigheden van dit geval, de termijn van protest niet gekoppeld aan het inroepen van de algemene voorwaarden door de gebruiker tegen de tegenpartij.

De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:233 en 6:234 BW begint ex artikel 6:235 lid 4 BW pas te verjaren wanneer de gebruiker een beroep doet op de algemene voorwaarden, welke aanvang derhalve ook langere tijd kan liggen na tot standkoming van de overeenkomst; zo een protestregel als aangenomen door het hof al zou gelden dient voor wat betreft de termijn aansluiting te worden gezocht bij het begin van de verjaring en niet bij de betwiste ter hand stelling zelf om dezelfde redenen die aanartikel 6:235 lid 4 BW ter grondslag liggen: pas op het moment dat iemand met de algemene voorwaarden wordt geconfronteerd zal hij zich van de inhoud van het beding en zijn implicaties bewust worden[15.].

163

13) Het hof had derhalve daadwerkelijk moeten vaststellen of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of niet, dan wel daartoe bewijslevering moeten toestaan zo stelplicht en betwisting daartoe aanleiding gaven en heeft zich ten onrechte hieraan onttrokken door verwijzing naar de betreffende zin in de opdrachtbevestiging en het volgens het hof ontbreken van tijdig protest.

14) Tenslotte: toepasselijkheid van de algemene voorwaarden komt in meerdere rechtsoverweging van het hof terug, onder andere in rechtsoverweging 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest (en in 15 en 16 van het tussenarrest, waar de vordering van Enthoven op dat punt op andere gronden wordt afgewezen).

Middel 2: Opschorting Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 14 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Ammerlaan geen beroep op opschorting toekomt omdat zij een opeisbare vordering heeft. toelichting 15) In rechtsoverweging 14 van het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof het beroep op opschorting van Ammerlaan afgewezen ten aanzien van de plicht van Ammerlaan de prijs te betalen. Dat oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof motiveert zijn oordeel niet, maar verwijst terug naar het oordeel van de rechtbank. De rechtbank had in rechtsoverweging 3.12 geoordeeld dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft zonder dit nader te motiveren.

16) Een vordering tot schadevergoeding is opeisbaar onmiddellijk na het ontstaan van de schade, wanneer de vordering tot vergoeding van de schade niet onmiddellijk wordt nagekomen[16.].

Derhalve op 26 februari 1999 of kort nadien[17.]. Dat wordt niet anders indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat. Een dergelijke vordering kan op zich bevoegdheid geven tot opschorting, nu zij immers wel opeisbaar is. Opschorting door Ammerlaan stelt als vereiste dat de tegenvordering van Ammerlaan opeisbaar is (hetgeen zo was) en dat er voldoende samenhang is, opschorting kent niet de eis dat de vordering voldoende duidelijk of voldoende erkend moet zijn (zoals bij verrekening gelet op artikel 6:136 BW).

17) Indien het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar is door schuldeisersverzuim aan de zijde van Ammerlaan, dan heeft het hof een verkeerde rechtsregel toegepast, althans zo het hof dit wel heeft geoordeeld is de betreffende rechtsoverweging onbegrijpelijk gemotiveerd. Enthoven heeft bij conclusie van eis in reconventie aangegeven dat Ammerlaan twee vorderingen van Enthoven onbetaald liet. Enthoven omschreef die vorderingen als volgt[18.]: ‘20. [--] twee nota's, te weten een nota van NLG 111.349,87 bestemd voor de kwekerij van Ammerlaan, genaamd Kwekerij De Engel, en een nota van NLG 5.313,45 voor haar Kwekerij, genaamd Kwekerij De Waterweg.’ Enthoven heeft zich er niet over uitgelaten wanneer haar vordering opeisbaar werd. In het petitum verwees Enthoven voor wat betreft de ingangsdatum van de rente naar de factuurdatum van de niet overgelegde facturen. Bij conclusie van antwoord had Enthoven[19.] het rapport van haar verzekeringsexpert overgelegd, waarbij als bijlage 3 drie facturen waren aangehecht, met andere bedragen dan de twee genoemd in deze omschrijving in § 20. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Ammerlaan beroep gedaan op het opschortingsrecht en bij conclusie van repliek in reconventie heeft Enthoven twee overzichten met naar Enthoven meedeelde onbetaalde facturen

164

overgelegd[20.]. Dat overzicht vermeldt als aanhef ‘openstaande posten’ en is gedateerd 7 september 2000. Daarop zijn ongeveer vijftien tot twintig kennelijk factuurbedragen met data daarvoor genoemd. Niet duidelijk is of die data vervaldata of factuurdata zijn. Het overzicht sluit niet aan bij de omschrijving van Enthoven in § 20 in de conclusie van eis in reconventie. Enkele van die data liggen voor 26 februari 1999, de meeste data liggen daarna. Bij memorie van antwoord heeft Enthoven slechts herhaald dat Ammerlaan geen voldoende duidelijke en harde tegenvordering heeft die opschorting rechtvaardigt, zij heeft niet haar eigen vordering verder toegelicht[21.]. Enthoven heeft niet een beroep gedaan op een opschortingsrecht, omdat Ammerlaan oudere opeisbare facturen van Enthoven onbetaald zou laten, zodat ook om die reden niet voldaan is aan het vereiste van artikel 6:59 BW voor schuldeisersverzuim.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32]

Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 Blijkens rov. 1 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 is het Hof 's-Gravenhage uitgegaan van de feiten, zoals deze door de Rechtbank aldaar zijn vastgesteld in par. 1 van haar vonnis van 2 mei 2001.[1.] Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 Ammerlaan is kweker van paprikaplanten.

1.3 Tussen Ammerlaan en Enthoven is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pHregeling.

1.4 Omstreeks eind november 1998 heeft Ammerlaan de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder een pH-regeling. In februari 1999 is door Enthoven alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van Enthoven deze pH-regeling in bedrijf gesteld.

1.5 Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater aan tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8.[2.] Voor de pH gold een toegestane afwijking van + of - 1 en voor de EC van + of - O,5 met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft Ammerlaan de unit nogmaals opgestart, waarna opnieuw alarm is gegeven. Ammerlaan is hierna — na meermalen opnieuw hebben opgestart — doorgegaan met het doseren van voedingswater.

1.6 Op 26 februari 1999 heeft Ammerlaan, voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, in de mengbakunit geconstateerd dat een witte dradige massa in het water dreef. Na meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 en een pH-waarde van 12 had. Onmiddellijk daarop heeft Ammerlaan Enthoven gewaarschuwd. Enthoven heeft geconstateerd dat er, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) in de installatie liep zonder dat de doseerpomp aan stond. Enthoven heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

1.7 Aan de paprikaplanten die Ammerlaan in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden.

Ammerlaan begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. 1.8 Enthoven heeft Ammerlaan facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93). Ammerlaan heeft deze onbetaald gelaten.

2. Procesverloop 2.1.1

165

Op 27 december 1999 heeft Ammerlaan Enthoven gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Ammerlaan heeft daartoe aangevoerd dat Enthoven aansprakelijk is voor de schade omdat Enthoven een installatiewerk heeft geleverd dat wegens het ontbreken van een drukventiel en een verkeerde installatie van de pH-regeling niet naar behoren was uitgevoerd.

2.2.1 Enthoven heeft de vordering bestreden. Zij heeft zich primair op de uitsluiting of in elk geval beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden beroepen. Daarenboven heeft ze aangevoerd dat Ammerlaan (volledig) eigen schuld treft.

2.2.2 Enthoven heeft in reconventie gevorderd Ammerlaan te veroordelen tot betaling aan haar van ƒ 134.162,81 (€ 60.880,43), zulks met nevenvorderingen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Enthoven gesteld dat Ammerlaan zonder goede grond een aantal opeisbare nota's onbetaald heeft gelaten en mitsdien in verzuim is.

2.3 Ammerlaan heeft in reconventie verweer gevoerd.

2.4.1 In haar vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank in conventie geoordeeld dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn. De Rechtbank overweegt daartoe dat de (eerste) offerte van 31 oktober 1997 en iedere pagina van het briefpapier van Enthoven melding maakt van de toepasselijkheid daarvan. Tevens staat daar vermeld dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. In de bij brief van 18 april 1998 gezonden offertebevestiging staat vermeld dat een exemplaar van de leveringsvoorwaarden is meegezonden. Volgens de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat Ammerlaan ooit tegen de toepasselijkheid heeft geprotesteerd. De Rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Ammerlaan dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat Enthoven de voorwaarden niet bij haar brief van 18 april 1998 zou hebben gevoegd, dan is dat kennelijk abusievelijk niet gebeurd. Het had dan op de weg van Ammerlaan gelegen om Enthoven alsnog om toezending te verzoeken. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij er zich thans in redelijkheid niet op beroepen dat Enthoven die voorwaarden niet ter hand heeft gesteld (rov. 3.1 en 3.2).

2.4.2 De Rechtbank constateert vervolgens dat tussen partijen onbetwist vaststaat dat Enthoven in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ammerlaan is tekortgeschoten, nu zij Ammerlaan een gebrekkige installatie heeft geleverd. Daardoor is Enthoven in beginsel jegens Ammerlaan schadeplichtig (rov. 3.3).

2.4.3 De Rechtbank is evenwel van oordeel dat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade (rov. 3.5). Ammerlaan is, na het inschakelen van de installatie, geconfronteerd geweest met verschillende alarmmeldingen waarna zij telkens de installatie, zonder Enthoven te raadplegen, opnieuw heeft opgestart en met het geven van doseringen is doorgegaan. Pas toen het alarm ten minste tweemaal was afgegaan, is Ammerlaan de Ph- en EC-waarden gaan testen nadat zij had bemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars kwam, wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen. Hoewel in elk geval tóen voor de hand zou hebben gelegen Enthoven ‘in te seinen’, heeft Ammerlaan de steenwolmatten doorgespoeld en is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Een onderzoek naar de pH- en EC-waarden van het voedingswater (in de mengbakunit) heeft zij pas de volgende ochtend uitgevoerd (rov. 3.6). De Rechtbank verwerpt de door Ammerlaan aangevoerde rechtvaardiging dat zij van de monteur van Enthoven had vernomen dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte (rov. 3.7).

2.4.4

166

De Rechtbank oordeelt daarom dat de vergoedingsplicht van Enthoven, rekening houdend met de wederzijdse causale bijdragen, naar billijkheid moet worden verminderd tot 25%. Ingevolge de ALIB-voorwaarden wordt de schadevergoedingsplicht gemaximeerd tot ƒ 250.000 (rov. 3.8).

2.4.5 In reconventie oordeelt de Rechtbank dat Ammerlaan een opeisbare vordering heeft (rov. 3.12).

2.4.6 De Rechtbank heeft Enthoven in conventie veroordeeld tot betaling van 25% van haar schade met een maximum van f 250.000. De reconventionele vordering wordt toegewezen voor f 120.062,87.

2.5 Ammerlaan heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van acht grieven. Enthoven heeft het appel bestreden en op haar beurt drie incidentele grieven opgeworpen.

2.6.1 In zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het Hof ten aanzien van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden: ‘5 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (…).’

2.6.2 Ten aanzien van de fout van Enthoven en de mate waarin deze aan de schade heeft bijgedragen, overweegt het Hof: ‘8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief I in het incidenteel appel faalt.’

2.6.3 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag in hoeverre Ammerlaan een verwijt kan worden gemaakt door na verschillende alarmmeldingen de unit opnieuw op te starten en door Enthoven niet tijdig te informeren. Het wijst er daarbij op dat nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie door Ammerlaan eigenhandig is gereset, terwijl zij is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij had opgemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef, heeft Ammerlaan geen contact met Enthoven opgenomen; na — volgens haar — de steenwolmatten te hebben doorgespoeld, is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Volgens het Hof heeft Ammerlaan onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 februari 1999 hetzelfde waren. Zij mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 februari 1999 kon worden genegeerd (rov. 9 en 10). Het Hof concludeert:

167

‘11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen.’

2.6.5 Na te hebben geoordeeld dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van een van de werknemers van Enthoven, vervolgt het Hof met bespreking van grief 6 in het principaal appel, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat, volgens het Hof, de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt (rov. 14).

2.6.6 Na behandeling van enkele thans niet terzake doende grieven laat het Hof Enthoven toe te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

2.7 Op verzoek van Enthoven[3.] benoemt het Hof bij tweede tussenarrest van 27 augustus 2004 ing.

J.N. Rijpkema als deskundige.

2.8 Ing. Rijpkema[4.] heeft in zijn deskundigenbericht van 25 januari 2005 het volgende geconcludeerd: ‘— Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing.

— Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan voor het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig resetten van de substraatinstallatie.

— De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen.’

2.9.1 In zijn (eind)arrest van 9 december 2005 ziet het Hof geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan 50% van de schade.

Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht (rov. 1).

2.9.2 Na in rov. 3 de bevindingen van het deskundigenbericht te hebben vermeld, verwerpt het Hof de bezwaren daartegen van Ammerlaan. Het Hof ziet geen reden om aan de inhoud ervan te twijfelen en neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit dit bericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 4).

2.9.3 In navolging van rov. 11 van het eerste tussenarrest overweegt het Hof dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade (rov. 5).

2.9.4 Na behandeling van enkele thans niet van belang zijnde grieven, vernietigt het Hof het bestreden vonnis en veroordeelt het Hof Enthoven tot betaling aan Ammerlaan van 50% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000 (€ 113.445,05), nader op te maken bij staat. Het Hof

168

veroordeelt Ammerlaan tot betaling aan Enthoven van € 52.939,51 (ƒ 116.663,32) een en ander met rente zoals nader in het dictum vermeld.

2.10 Ammerlaan heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, gericht tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest. Enthoven heeft het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld, welk incidenteel cassatieberoep Ammerlaan op haar beurt heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het eerste principale middel 3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 5, 6, 12 en 13 van het eerste tussenarrest en het dictum van het eindarrest. Volgens het middel getuigen deze rov. van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende gemotiveerd nu het Hof heeft overwogen dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.

3.2 Het middel faalt aanstonds voor zover het zich richt tegen het dictum van het eindarrest. Anders dan het middel wil doen geloven, is daarin — zoals ook voor de hand ligt — niets te vinden over de kwestie van terhandstelling.

3.3 De onderdelen 2 t/m 5 en 14 (onderdeel 1 trof ik niet aan; de aan onderdeel 2 voorafgaande tekst behelst een inleiding) bevatten geen klachten.

3.4.1 Volgens onderdeel 6 heeft het Hof in rov. 5 en 6 (van het eerste tussenarrest) het recht geschonden door op grond van een zin in de opdrachtbevestiging (‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’), althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan hiertegen, te oordelen dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, althans is het Hof onvoldoende ingegaan op de stelling van Ammerlaan[5.]dat de ALIB-voorwaarden pas voor het eerst bij cva zijn overgelegd.

3.4.2 De onderdelen 7 t/m 10 dienen klaarblijkelijk ter uitwerking van de onder 3.4.1 vermelde klacht.

Volgens onderdeel 7 is in 's Hofs visie wel degelijk denkbaar dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld ondanks de anders luidende passage in de opdrachtbevestiging. De opvatting van het Hof, zo begrijp ik onderdeel 8, zou ertoe leiden dat standaard in overeenkomsten zal worden opgenomen dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd, of woorden van gelijke strekking. Dit zou ertoe leiden de norm van art. 6:234 lid 1 sub a BW een lege huls zou worden.

3.4.3 De resterende onderdelen werken de zojuist bedoelde klachten nader uit vanuit verschillende invalshoeken. Ze zijn even zovele variaties op het thema dat in 's Hofs benadering de wettelijke regeling geen recht wordt gedaan omdat van de bescherming van de wederpartij van de gebruiker der algemene voorwaarden teloor gaat.

3.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij nemen terecht als uitgangspunt dat degene die zich op de ALIB-voorwaarden beroept, de toepasselijkheid ervan zal moeten aantonen.[6.] Hiervoor is vereist dat Enthoven deze hetzij voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld, hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan Ammerlaan bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden op de daartoe bestemde plaatsen ter inzage liggen, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden (art. 6:234 lid 1 sub a en b BW).[7.]

3.6 Het is zeker niet onmogelijk dat 's Hofs oordeel reeds hierom rechtens onjuist is omdat het zo zou kunnen worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat terhandstelling van algemene voorwaarden nog mogelijk is in het stadium van de opdrachtbevestiging. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat zulk een bevestiging wordt verstuurd ná het sluiten van de overeenkomst, zou

169

dat oordeel in haar algemeenheid berusten op een onjuiste rechtsopvatting.[8.] Het middel behelst op dat punt evenwel geen klacht.

3.7 Ik stel voorop dat het niet (tijdig) toezenden van algemene voorwaarden niet meebrengt dat geen overeenkomst totstandkomt, noch ook dat deze voorwaarden niet van toepassing worden. De wederpartij van de gebruiker kan evenwel, op de voet van art. 6:233 aanhef en onder b BW, vernietiging van de voorwaarden vragen.[9.]

3.8 De klachten cirkelen rond de vraag of het Hof op juiste en voldoende gemotiveerde gronden mocht oordelen dat de ALIB-voorwaarden (tijdig) ter hand zijn gesteld. In rov. 6 noemt het Hof de feiten waaruit wordt afgeleid dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen: — op de offerte van 31 oktober 1997 maakt Enthoven melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden en deelt zij mee dat deze op verzoek zullen worden toegezonden; — op 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’; — deze offertebevestiging is door Ammerlaan voor akkoord ondertekend; — niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

3.9.1 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Een ander oordeel was denkbaar geweest, mede afhankelijk van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat iemand die zo'n stuk ontvangt[10.] het minutieus leest, dan wel of de ontvanger die een volzin als de litigieuze in een opdrachtbevestiging aantreft, (in het algemeen) zal reageren wanneer het betrokken document niet is bijgesloten. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken.

3.9.2 's Hofs feitelijke oordeel is onmiskenbaar gestoeld op de gedachte dat wederpartijen, zoals Ammerlaan, geen bijzondere bescherming toekomt in het licht van afd. 6.5.3 BW. Zou haar wél bijzondere bescherming toekomen, dan is 's Hofs oordeel in een verkeerd juridisch kader ingebed.

In dat geval is niet beslissend dat 's Hofs niet onbegrijpelijk is. Op dat juridische kader wordt hierna uitvoerig ingegaan.

3.10 Met betrekking tot onderdeel 6 geef ik een kort overzicht van de stellingen die Ammerlaan in feitelijke aanleg heeft geponeerd, voor zover daarop in het middel beroep wordt gedaan: a. in prima heeft Ammerlaan haar stelling dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld onderbouwd bij cvr sub 10–12. Nr. 10 bevat slechts een inleiding. In nr. 11 blijft Ammerlaan steken in de stelling dat, voor zover Enthoven de geldigheid van de voorwaarden beoogt af te leiden uit vermelding van de toepasselijkheid ervan op de offerte, dit betoog moet falen; Ammerlaan voert aan de voorwaarden voor het eerst bij cva zijn ‘overhandigd’. In nr. 12 stelt Ammerlaan dat er geen sprake van was dat het voor Enthoven redelijkerwijze onmogelijk was om de ALIB-voorwaarden ter hand te stellen; zij behoudt haar recht voor om op een latere onderbouwing door Enthoven te reageren; bij cvd brengt Enthoven de brief in geding waarop staat vermeld dat de voorwaarden zijn bijgesloten.[11.] Bij cvd in reconventie volhardt Ammerlaan in haar eerdere stellingen met betrekking tot de ALIB-voorwaarden; b. de Rechtbank gaat in haar vonnis ervan uit dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. De hiertegen gerichte grief II met toelichting verwijzen ter onderbouwing naar cvr. nrs 10–12 en voert inhoudelijk niets nieuws aan.

3.11 Het onderdeel en enkele vervolgklachten stellen een netelige kwestie aan de orde. Netelig omdat de wettelijke regeling m.i. niet ten volle is doordacht.

3.12 Wanneer men recht in de leer is, zou men a prima vista kunnen menen dat de stellingen van Ammerlaan zó algemeen en weinig zeggend zijn dat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Men zou ook kunnen menen dat het Hof deze als onaannemelijk heeft verworpen.

170

3.13 Het is zeer de vraag of een dergelijke benadering recht doet aan de maatschappelijke realiteit dat voor de hand liggende zaken vaak worden nagelaten. Het is eveneens de vraag wat Ammerlaan meer of anders had moeten/kunnen stellen. Veronderstellenderwijs aannemend dat haar verweer dat ze de voorwaarden destijds niet heeft ontvangen op waarheid berust, ligt in de rede dat zij na zoveel jaren niet meer weet a) of ze de litigieuze volzin destijds heeft gelezen en b) waarom zij toen niet aan de bel heeft getrokken.

Een dergelijke stelling zou niets toevoegen aan hetgeen zij reeds had aangevoerd. Naar mijn indruk schromen partijen niet zelden om desondanks post facto-verklaringen op te dissen die — op zijn gunstigst — zijn gebaseerd op hetgeen volgens de steller het meest plausibel en voor de zaak tevens het beste lijkt. Maar zelfs in dit onwenselijke scenario is niet goed duidelijk wat de stelling zou moeten zijn.

3.14 Dit brengt ons bij de kern van de zaak. De gebruiker van algemene voorwaarden zal in het algemeen niet kunnen aantonen dat hij zijn voorwaarden (tijdig) heeft toegestuurd. Allicht is daarom een bepaling als hier aan de orde in de opdrachtbevestiging opgenomen. Zou in het algemeen worden geoordeeld dat zij geen effect sorteert omdat de ontvanger de facto na afloop steeds kan beweren dat ze niet waren bijgevoegd, dan zou de gebruiker op het eerste gezicht in een schier onmogelijk parket kunnen worden gebracht. Ik kom daarop hieronder terug.

3.15 Iets minder oncomfortabel is de positie van de wederpartij. Zij had ten minste enige aanleiding om in actie te komen. Maar, zoals reeds geschetst, zou dat zeer wel studeerkamerwijsheid kunnen zijn.

Partijen zijn, zo is mij uit eigen in een vorig leven in het bedrijfsleven opgedane ervaring bekend, vaak helemaal niet geïnteresseerd in algemene voorwaarden. Het gaat hen om de kernprestaties en voor het overige hanteren ze, naar mijn stellige indruk, niet zelden het op hoop van zegenprincipe. Of dit in een concreet geval zo is, zal veelal erg moeilijk te beoordelen zijn.

3.16 In het wettelijk stelsel komt het niet aan op bekendheid met de algemene voorwaarden (art.

6:232 BW). De wetgever heeft de oplossing ten dele gezocht in een formeel criterium. Dat is weinig zinvol inzoverre terhandstelling bij het sluiten van de overeenkomst voldoende is. Het is van algemene bekendheid dat personen bij zo'n gelegenheid zelden de voorwaarden gaan lezen. Ze nemen deze in ontvangst en bergen ze, als het meezit, op. Zo bezien, is enigszins wonderlijk dat de gebruiker ermee kan volstaan de voorwaarden in dat stadium terhand te stellen. Zou dat alleen zijn gebeurd met het oog op de witte raven die deze wel gaan lezen??[12.]

3.17.1 Uw Raad heeft de scherpe kanten van de wettelijke regeling afgeslepen door — kort gezegd — voldoende te achten dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of bekend kon worden geacht met het beding waarom het gaat. De Hoge Raad noemt als voorbeelden de omstandigheid dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst ter hand zijn gesteld en het geval dat een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.[13.]

3.17.2 Onder meer Wissink juicht de in dit arrest uitgezette koers toe. De wettelijke regeling acht hij ongenuanceerd omdat zij de wederpartij ook soelaas biedt als het betrokken beding er inhoudelijk mee door kan en ook als zij de voorwaarden na eventuele terhandstelling ongelezen terzijde zou hebben gelegd.[14.]

3.18 Uit dit arrest kan zeker niet een algemene regel worden afgeleid die erop neerkomt dat, los van bijkomende omstandigheden, moet worden aangenomen dat als gevolg van de opdrachtbevestiging of de daarin voorkomende tekst, in samenhang met het uitblijven van een reactie, de wederpartij

171

op de hoogte is of moet worden geacht van de algemene voorwaarden en dat een beroep op vernietiging de pas wordt afgesneden. Met Hijma ga ik er vanuit ga dat zodanige bekendheid niet spoedig zal mogen worden aangenomen.[15.]

3.19 Uitzonderingen op het onder 3.18 geformuleerde uitgangspunt zijn zeker denkbaar, ook in categorale zin. In het algemeen zou daarvan m.i. sprake kunnen zijn wanneer het gaat om wederpartijen zoals een grote onderneming[16.] of mogelijk ook een onderneming waarin — naar de gebruiker weet of redelijkerwijs mag aannemen — juridische expertise in huis is zodat adequaat kan worden gereageerd op eventuele niet-bijsluiting van stukken, niettegenstaande de vermelding in een stuk dat ze wél zijn bijgevoegd. Ten aanzien van deze laatste groep gevallen is ten minste enige aarzeling op haar plaats omdat de enkele omstandigheid dat een onderneming juridische expertise in huis heeft geenszins behoeft te betekenen dat deze ook beschikbaar is voor allerhande dagelijkse transacties.[17.]

3.20.1 Het Hof heeft geen omstandigheden zoals die welke onder 3.19 werden genoemd, vastgesteld.

Noch ook is zijn oordeel daarop gegrond. Het is trouwens ook niet aannemelijk dat daarvan sprake is bij een kweker van paprikaplanten.

3.20.2 De wél genoemde omstandigheden zijn weinig klemmend. Het is in de eerste plaats in strijd met de maatschappelijke realiteit om daaruit af te leiden dat de wederpartij (en met name ook een wederpartij als Ammerlaan) de voorwaarden heeft ontvangen. Belangrijker is dat zulks in strijd is met hetgeen de wetgever met art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft bedoeld.

3.21 In de literatuur werd aan de hier besproken problematiek tot voor kort niet veel aandacht besteed.

3.22.1 Een aantal auteurs acht onvoldoende dat in de opdrachtbevestiging begeleidende brief is vermeld dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. Immers is dat geen garantie dat zulks ook daadwerkelijk is gebeurd.[18.]

3.22.2 ‘Overtuigender’ lijkt Loos het geval waarin in de door de wederpartij getekende of geparafeerde schriftelijke overeenkomst is opgenomen dat de wederpartij verklaart de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Dan heeft ‘volgens art. 156, lid 1, Rv (…) de gebruiker immers — behoudens tegenbewijs — het bewijs van naleving van de informatieplicht in beginsel geleverd.[19.]

Het is, nog steeds volgens Loos, evenwel raadzaam de desbetreffende passage afzonderlijk te laten paraferen of ondertekenen ten teken dat de wederpartij uitdrukkelijk op de toepasselijk der algemene voorwaarden is gewezen.

3.23.1 Een excursie naar de feitenrechtspraak levert het volgende op:[20.]

— Een arrest van het Hof Arnhem:[21.] De wederpartij betwistte de terhandstelling, maar had een overeenkomst ondertekend waarin onder andere was opgenomen: ‘Koper verklaart d.m.v. ondertekening de tekst van deze voorwaarden te hebben ontvangen.’ Volgens het Hof was deze tekst een algemene voorwaarde; deze werd onredelijk bezwarend geacht op de voet van art.

6:236onder k BW. Onvoldoende was de stelling van de gebruiker ‘dat exemplaren van de algemene voorwaarden in de winkel lagen, waarvan iedere koper een exemplaar ter hand wordt gesteld’; — een arrest van het Hof Leeuwarden:[22.] de wederpartij betwistte terhandstelling, terwijl in de overeenkomst stond dat zij van de algemene voorwaarden kennis had genomen. Volgens het Hof kan niet worden aanvaard dat aan de mogelijkheid tot kennisneming is voldaan door het opnemen van een dergelijke standaardzin. Het Hof beschouwt deze verklaring als een fictieve verklaring. Als de gebruiker voldoende heeft gesteld, rust op de wederpartij, die zich op de vernietigbaarheid beroept, de bewijslast van haar stellingen. Het Hof acht evenwel plaats voor een uitzondering. Dit vloeit volgens het Hof voort uit de beschermingsgedachte die aan 6:233

172

BW ten grondslag ligt.

— een vonnis van de Rb. Middelburg:[23.] In de pandakte is opgenomen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Deze akte levert dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs; — een vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw:[24.] tussen partijen is — niet op basis van offertes maar op grond van latere afspraken[25.] — een overeenkomst totstandgekomen. In brieven is uitdrukkelijk ‘aandacht’ gevraagd voor algemene voorwaarden. Daarop is door de wederpartij niet gereageerd. Dan kan er later geen beroep op worden gedaan dat ze niet zijn ontvangen.

3.23.2.1 Hoewel de parallel niet geheel opgaat, kan een vergelijking worden getrokken met de rechtspraak van het Hof van Justitie EG nopens forumkeuzebedingen. Het Hof stelt buitengewoon strenge eisen aan het toepasselijk worden van een zodanige keuze. In het arrest Estatis/Ruwa werd geoordeeld: ‘dat in beginsel aan de eis van een geschrift in de zin van art. 17, eerste alinea, is voldaan wanneer partijen in de tekst van het contract verwijzen naar een voorafgaande schriftelijke offerte welke zelf uitdrukkelijk verwees naar de algemene verkoopvoorwaarden, inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter; dat zulks echter slechts geldt ingeval van een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van de normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden (…) daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.[26.]

3.23.2.2 In het arrest Galeries Segura/Rahim Bonakdarian[27.] heeft het HvJ EG geoordeeld: ‘O. dat (…) wordt gevraagd of aan de eisen van art. 17 Verdrag is voldaan, wanneer de verkoper bij de mondelinge afsluiting van de overeenkomst van een verkoopcontract erop wijst dat hij overeenkomstig zijn algemene verkoopvoorwaarden wil contracteren, en hij dit contract vervolgens schriftelijk bevestigt onder bijvoeging van zijn algemene verkoopvoorwaarden, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen; O. dat (…) niet kan worden verondersteld dat een partij afstand doet van het voordeel van de in het Verdrag aangewezen bevoegde rechter; dat de koper derhalve, zelfs indien hij bij een mondelinge overeenkomst accepteert om overeenkomstig de algemene voorwaarden van de verkoper te contracteren, niet kan worden geacht een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter te hebben aanvaard (…); dat hieruit volgt dat een schriftelijke bevestiging van de overeenkomst door de verkoper onder bijvoeging van de tekst van zijn algemene voorwaarden, geen rechtsgevolg heeft wat betreft een eventuele clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter, tenzij de koper deze schriftelijk aanvaardt.’

3.24 Zoals in het onder 3.23.1 genoemde arrest van het Arnhemse Hof met juistheid wordt vermeld, kan art. 6:236 onder k BW onder omstandigheden een rol spelen. Die bepaling kan reflexwerking hebben.[28.]De vraag óf daarvoor in een concreet geval voldoende grond bestaat, leent zich niet voor beantwoording. Immers zal het antwoord veelal afhangen van de omstandigheden van het geval. Omdat deze zaak daartoe niet noopt, ga ik hierop thans niet nader in.[29.]

3.25 Ik kom tot een afronding. De enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, is niet voldoende om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd. Een tegengesteld oordeel zou de bijl zetten aan art. 6:234 lid 1 onder b BW. 3.26 Bijkomende omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan gevallen als genoemd onder 3.19. Met het oog op de eisen van een vlot lopend rechtsverkeer, waarin algemene voorwaarden hedentendage een wezenlijke rol vervullen, kan ook worden gedacht aan situaties zoals: — een duidelijke, door de opmaak of anderszins opvallende en niet voor misverstand vatbare kennisgeving in de volgende trant:[30.] bijgesloten zijn onze algemene voorwaarden. Wilt u ons laten weten wanneer deze onverhoopt niet mochten zijn bijgesloten? We zenden ze u dan

173

onverwijld alsnog toe; — het op de achterzijde van briefpapier, offertes en dergelijke meer afdrukken van de algemene voorwaarden, onder verwijzing daarnaar in — ten minste — de offerte; — specifiek laten ondertekenen van een duidelijke en niet voor misverstand vatbare mededeling dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.[31.]

3.27 Zoals bekend, vormt een klein aantal bedingen de kern van algemene voorwaarden.[32.] Te denken valt met name aan exoneraties en bepalingen omtrent reclames. Het lijkt een kleine moeite om deze met zoveel woorden te vermelden in offertes en dergelijke meer. Weliswaar zal de doorsnee wederpartij daarvan niet gecharmeerd zijn, maar de gebruiker speelt dan in elk geval open kaart.

3.28 Uit het voorafgaande volgt dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat het beschermingsperspectief dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft verankerd, niet is verdisconteerd. Het valt niet uit te sluiten dat Ammerlaan in casu geen beroep kan doen op art. 6:234 lid 1 onder a BW. Maar de door het Hof genoemde omstandigheden zijn m.i. niet voldoende om het ervoor te houden dat — de facto — dit beroep in rook opgaat. In het middel ligt een aantal hierop toegesneden rechtsklachten besloten. Deze slagen. De resterende klachten behoeven geen (verdere) bespreking.

3.29 Ik heb mij nog de vraag gesteld of de hier verdedigde opvatting grote beroering zou kunnen wekken of — het sequeel daarvan — zou kunnen leiden tot een veelheid van ontkenningen van het bijgevoegd zijn van algemene voorwaarden in een setting die vergelijkbaar is met die van deze zaak. Ontkenningen waarop de gebruiker niet bedacht heeft kunnen zijn en waarop hij niet tijdig heeft kunnen anticiperen.

3.30 Die vraag, die een feitelijk en een juridisch element in zich bergt, is niet eenvoudig te beantwoorden. Ik heb geen inzicht in de vraag of het soort clausules waarop het Hof zich baseert veelvuldig voorkomt.

3.31 In juridische zin kan de praktijk niet geheel worden overvallen met rechtsregels als in deze conclusie bepleit. Immers is op beperkte schaal rechtspraak en op wat ruimere schaal literatuur van vooraanstaande auteurs voorhanden waaruit blijkt dat het gaat om een reëel juridisch probleem. De hier verdedigde oplossingen komen in grote lijnen overeen met die welke in de doctrine worden voorgestaan.

3.32 Hoewel rechtsdwaling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zelden verschoonbaar is,[33.] lijkt toch goed de vraag onder ogen te zien. Vooral — maar vermoedelijk niet alleen — kleine(re) ondernemingen zouden geconfronteerd kunnen worden met een beroep op vernietiging van hun voorwaarden met alle alleszins voorzienbare, potentieel ravageuze gevolgen vandien.

Gevreesd moet immers worden dat de grote meerderheid hunner geen oplossingen langs de hiervoor geschetste lijnen heeft gezocht, ook al omdat degenen die — kort gezegd — hun contracten verzorgen niet steeds optimaal op de hoogte zijn van discussies in de doctrine.

3.33.1 Bij deze stand van zaken zou Uw Raad kunnen overwegen om de reikwijdte in de tijd van zijn arrest te beperken. Hetzij door slechts (in goed juristen Nederlands) pro futuro te oordelen,[34.] dan wel door de terugwerking van het arrest in de tijd te beperken. In beide gevallen lijkt aangewezen de (nieuwe) regel tevens op de onderhavige zaak en op eventuele andere reeds aanhangige gedingen waarin de vraag aan de orde is gesteld toe te passen.[35.]

3.33.2 Zelfs een beperking in de tijd van een eventueel te formuleren regel zal, naar moet worden gevreesd, niet alle problemen ondervangen. Ook wanneer Uw Raad concrete suggesties zou doen hoe het probleem van gebruikers van algemene voorwaarden zou kunnen worden opgelost, ligt in de lijn der dingen dat het geruime tijd zal duren voordat alle (vooral kleinere) ondernemingen hun voorwaarden zullen hebben aangepast, al was het maar omdat zij van deze nieuwe rechtspraak

174

niet (terstond) op de hoogte zijn. Datzelfde geldt ongetwijfeld voor veel concipiënten van algemene voorwaarden. Gehoopt mag evenwel worden dat brancheorganisaties actief in dit opzicht zullen optreden in welk geval een belangrijk deel van de moeilijkheden voor de toekomst vermoedelijk kan worden ondervangen.

3.34 Daarmee is dan nog niet beantwoord hoe gevallen die buiten de temporele sfeer van de door Uw Raad eventueel te formuleren regels vallen moeten worden opgelost.[36.] Mijn — naar ik erken — niet geheel bevredigende antwoord zou zijn: casuïstisch. Een verdergaande bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden dan hiervoor — conform de ratio van de wet en in het voetspoor van lagere rechtspraak en doctrine — werd bepleit, zal daarbij niet terstond voor de hand liggen. Veeleer ware de oplossing m.i. te zoeken in de bewijsrechtelijke sfeer, waarbij — om toch enig recht te doen aan de ook in het recente verleden kenbare ratio van de wet — niet al te gemakkelijk ware aan te nemen dat stilzwijgen betekent dat de algemene voorwaarden waren bijgesloten.

3.35 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat art. 2:204 lid 2 Principles of European Contract Law bepalen dat individueel uit onderhandelde voorwaarden niet op geëigende wijze onder de aandacht van de wederpartij zijn gebracht enkel door verwijzing. De vraag die ons thans bezig houdt, is niet kenbaar onder ogen gezien.

3.36.1 Art. 2.20 lid 1 Unidroit Principles behelst een m.i. interessant concept. Het luidt: ‘No term contained in standard terms which is of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted by that party.[37.]

3.36.2 Deze benadering is veeleer toegespitst op daadwerkelijke aanvaarding van ‘surprising’ voorwaarden. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of het beding in de betrokken branche gebruikelijk is.[38.]Zelf zou ik haar wellicht vruchtbaarder achten dan de Nederlandse regeling. Deze laatste komt er immers op neer dat ook op zich gebruikelijke voorwaarden die voor de wederpartij niet als een verrassing behoeven te komen, of zelfs zijn gekomen, vernietigbaar kunnen zijn op een tamelijk formele grond.

3.36.3 Uitzonderingen daargelaten zal de doorsnee ondernemer weten dat bijvoorbeeld exoneratiebedingen schering en inslag zijn. Hij kan ervoor kiezen daarop geen acht te slaan (doorsnee ondernemers zijn veelal bezig met het ‘doen van zaken’; first things first), maar de vraag is gewettigd of hij zich daaraan zo gemakkelijk als de Nederlandse regeling bewerkstelligt, zouden moeten kunnen onttrekken. In het licht van art. 11 Wet AB laat ik het bij het opwerpen van deze vraag.

3.37 De vraag rijst dan terstond waarom de hiervoor uiteengezette koers dan wordt bepleit. Het antwoord is (voor een deel) art. 11 AB. Het komt niet aan op de vraag wat ik een goede oplossing vind. Het gaat hier om het primaat van de wetgever. Met zijn benadering is 's Hofs oordeel m.i. moeilijk te rijmen.

3.38.1 Opmerking verdient ten slotte nog dat de door de wetgever gemaakte keuze strookt met die van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.[39.] In de considerans komt de volgende passage voor: ‘Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste bepaling prevaleert.’

3.38.2 De stap van consumenten naar kleine(re) ondernemers is geen grote. Het zetten daarvan past geheel in de benadering van de Nederlandse wetgever op het stuk van algemene voorwaarden.

175

4. Behandeling van het tweede principale middel 4.1 Het tweede middel richt zich, blijkens onderdeel 15, tegen rov. 14 van het eerste tussenarrest waarin het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou hebben geoordeeld dat Ammerlaan geen beroep op haar opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft.

4.2 Het Hof heeft zijn oordeel, naar onderdeel 15 met juistheid aangeeft, niet gemotiveerd, maar slechts verwezen naar rov. 3.12 van het vonnis van de Rechtbank. Ook dat oordeel was volgens onderdeel 15 ongemotiveerd. Onderdeel 16 betoogt dat de vordering opeisbaar was op 26 februari 1999 of kort nadien en dat dit niet anders wordt indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat.

4.3.1 Het middel stelt daarmee (in wezen) de vraag aan de orde of een vordering, waarvan de hoogte pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, reeds voordien opeisbaar kan zijn in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.[40.]

4.3.2 De vraag is gewettigd of het middel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Of een vordering opeisbaar is, kan immers moeilijk in abstracto worden beoordeeld. Ik kom daarop terug na een verkenning van de juridische merites van de door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag.

4.4 Eerst zal moeten worden vastgesteld dat Enthoven ten aanzien van haar verplichte prestatie in verzuim is. Uit het arrest Kinheim/Pelders[41.] volgt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Uw Raad overwoog, in lijn met de parlementaire geschiedenis[42.] ‘Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.’ 4.5 Uit de constatering dat Enthoven in verzuim is, volgt evenwel nog niet dat de vordering van Ammerlaan tot schadevergoeding ook opeisbaar is in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.[43.] Dat is immers het geval wanneer na het ontstaan van de schade de vordering tot vergoeding niet onmiddellijk wordt nagekomen.

4.6 Daarmee rijst de vraag wanneer deze schade is ontstaan. Het antwoord hierop hangt mede af van de wijze waarop de schade wordt berekend. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende opgemerkt: ‘Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, NJ 1964, 449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (HR. 2 februari 1962, NJ 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt.[44.]

176

4.7 De Hoge Raad heeft deze benadering gevolgd in het arrest over de beroepsaansprakelijkheid van vier opeenvolgende advocaten, waarin wordt overwogen dat de wijze van begroting bepaalt op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.[45.]

4.8.1 Onder 4.3.2 wees ik er al op dat het middel wél aanvoert dat de vordering opeisbaar zou zijn, maar niet aangeeft waarom dat zo is.

4.8.2 In deze procedure heeft Ammerlaan er — ongetwijfeld ter besparing van griffierecht[46.] — voor gekozen om de schadekwestie in conventie goeddeels buiten discussie te houden. De inleidende dagvaarding rept onder 5 van verbrande planten en onbruikbare steenwolmatten. Als prod. 8 bij cve is een goeddeels onnavolgbare — en niet met bescheiden gestaafde — becijfering van schade overgelegd. In grief VI heeft zij andermaal gesteld schade te hebben, maar stukken ter staving of onderbouwing zijn evenmin overgelegd.

4.8.3 In reconventie is over de schade niets inhoudelijks te berde gebracht. Daarom zullen eventuele gegevens moeten worden geput uit de — als gezegd uiterst summiere — stellingen in conventie.

4.8.4 Vermelding verdient nog dat het Hof heeft aangenomen dat aan een groot aantal paprika's wortelverbranding is opgetreden (rov. 2 van het eerste tussenarrest).

4.9.1 Het feit dat een vordering, hoewel opeisbaar, niet liquide is (d.w.z. niet vatbaar voor dadelijke vereffening en opeising omdat de omvang nog niet vaststaat), staat niet aan een beroep op opschorting in de weg. Om de gegrondheid van het opschortingsverweer te beoordelen, zal de rechter derhalve de omvang van de tegenvordering bij benadering moeten vaststellen.[47.]

4.9.2 Volgens het lid van Uw Raad Streefkerk geldt hetgeen onder 4.9.1 is vermeld ook wanneer daarvoor nader onderzoek nodig is.[48.] Daarbij heeft hij allicht het oog op gevallen waarin een voldoende feitelijke basis voor zodanig nader onderzoek bestaat omdat de rechter anders m.i. buiten de rechtsstrijd zou treden.

4.10 Enthoven is — het strekt haar tot eer — de rechtsstrijd aangegaan zonder beroep op art. 407 lid 2 Rv. te doen. Wél wijst zij er — terecht — op dat Ammerlaan geen klare wijn heeft geschonken waar het de pretense schade en het tijdstip van het ontstaan daarvan betreft (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.12 en 3.13).

4.11.1 Hoewel in hoge mate aannemelijk is dat in elk geval enig bedrag opeisbaar was, zodat 's Hofs oordeel op zich terecht wordt bestreden, kan het middel m.i. niet slagen. Immers kan de verwijzingsrechter binnen de perken van de rechtsstrijd m.i. geen zinvol oordeel vellen over de hoogte van het opeisbare bedrag. De stellingen van Ammerlaan zijn daartoe te lapidair.

4.11.2 Ook voor een schatting is vereist dat deze door de rechter zodanig wordt gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.[49.] Daarom mist Ammerlaan belang bij deze klacht.

4.12 In elk geval komt het mij voor dat in een geval als het onderhavige goede grond bestaat om art.

407 lid 2 Rv. strikt toe te passen,[50.] zelfs wanneer de wederpartij daarop uit de goedheid haars harten geen beroep doet. Het dient immers tot weinig en leidt slechts tot meer kosten wanneer de verwijzingsrechter zou worden genoopt tot een onuitvoerbare exercitie.

4.13

177

Er is m.i. ook een principiële reden om deze koers te varen. Ik gaf al aan dat de discussie over de omvang van de schade ongetwijfeld uit de weg is gegaan (mede) ter besparing van griffierecht.

Het zou weliswaar mogelijk zijn geweest om over deze kwestie in reconventie te debatteren, maar dat is niet gebeurd. De verwijzingsrechter zou zijn informatie daarom uit het debat in conventie moeten putten. Maar in dat debat is, ongetwijfeld (mede) om de genoemde reden, die discussie achterwege gebleven. Bij die stand van zaken zou buitengewoon onbevredigend zijn dat de rechter tot het uiterste zou moeten gaan om gegevens boven water te krijgen die de betrokken partij (mede) omwille van deze besparing nu juist niet heeft willen verstrekken.

4.14 Onderdeel 17 faalt omdat het berust op de onjuiste lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar was door schuldeisersverzuim aan haar zijde.

5. Bespreking van het incidentele middel 5.1 Na een inleidende passage schetsen de onderdelen 1 t/m 4 de overwegingen van het Hof waartegen het beroep zich in het bijzonder richt. Het betreft rov. 8 en 11 van het eerste tussenarrest, alsmede rov. 1 en 4 van het eindarrest. De in deze rov. vervatte oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 5. De klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 6 t/m 13.

5.2.1 Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij hetgeen het Hof heeft overwogen.

In de cruciale rov. 8 van het eerste tussenarrest rept het Hof over de ernst van de door Enthoven gemaakte fout. Weliswaar merkt het Hof en passant op dat deze fout de primaire oorzaak is, maar daarbij heeft het klaarblijkelijk slechts het oog op het condicio sine qua non-verband. De voorlaatste volzin van rov. 8 maakt duidelijk dat 's Hofs exegese over de ernst van de gemaakte fout niet in de billijkheidscorrectie is ingebed.

5.2.2 In rov. 11 geeft het Hof een vergelijkbaar oordeel over de — dan nog niet vaststaande — handelwijze van Ammerlaan.

5.2.3 In rov. 1 en 5 van het eindarrest borduurt het Hof hierop voort.

5.2.4.1 's Hofs oordeel laat geen andere lezing toe dan dat naar zijn inzicht de problematiek van eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW moet worden beoordeeld door afweging van de wederzijdse ernst van de fouten.[51.]

5.2.4.2 's Hofs benadering mocht zich onder het oude recht in een zekere populariteit verheugen.[52.] Het is wellicht ook een beter hanteerbare maatstaf dan die van de afweging der onderlinge causaliteit die de maatstaf van art. 6:101 BW is.[53.] In de setting van art. 6:101 BW kan de ernst van de fouten een rol spelen, maar dan in het kader van de billijkheidscorrectie.[54.]

5.3 's Hofs onder 5.2.4.1 weergegeven oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom zal die juridische maatstaf als uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten dienen.

5.4.1 M.i. stuiten alle klachten van de onderdelen 6 t/m 10 hierop af. Immers wordt in al deze klachten, vanuit verschillende invalshoeken, de problematiek van het causaal verband aan de orde gesteld, terwijl het daarop naar 's Hofs oordeel nu juist niet aankomt.

5.4.2 Het middel voert niet aan dat (in feitelijke aanleg is betoogd dat) door de handelwijze van Ammerlaan het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband tussen de gevorderde schade en de handelwijze van Enthoven is doorbroken. Dat blijkt duidelijk uit onderdeel 8; het wordt herhaald in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 4.6.3 en noot 26. Bij

178

die stand van zaken kan blijven rusten of een dergelijke klacht in het licht van 's Hofs uitgangspunt ter zake dienend zou kunnen zijn.

5.4.3 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de schadebeperkingsplicht, die in het middel centraal staat, moet worden beoordeeld op de voet van art. 6:101 BW.[55.]

5.5 Volledigheidshalve toch nog een enkele inhoudelijke opmerking over de weerbarstige problematiek der schadebeperkingsplicht.

5.6.1 Het onderhavige geval kenmerkt zich door de bijzonderheid dat — naar in cassatie m.i. terecht niet is bestreden — beide partijen een ernstig verwijt valt te maken. Daarbij zou zeer wel verdedigbaar zijn geweest dat de fout aan de zijde van Enthoven eens te zwaarder weegt nu haar monteur had aangegeven dat de installatie in orde was, ondanks de omstandigheid dat het alarm afging bij inbedrijfstelling (rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest). Maar het Hof heeft — in cassatie door Ammerlaan niet bestreden — geoordeeld dat deze omstandigheid niet meebracht dat zij het alarm mocht negeren (rov. 10 eindarrest).[56.] Zelfs als men zou willen aannemen dat in causale zin een groot deel van de schade geheel door Ammerlaan is berokkend, ligt toepassing van de billijkheidscorrectie voor de hand omdat anders het ernstige verwijt dat Enthoven treft buiten beeld blijft.[57.]

5.6.2 Ik behoef niet in te gaan op de vraag of de handelwijze van Enthoven het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband wellicht heeft doorbroken.[58.] Zoals reeds vermeld gaat het middel er expliciet vanuit dat dit niet het geval is.

5.6.3 Ten slotte moet worden bedacht dat in feitelijke aanleg op het stuk van de schadebeperkingsplicht geen betekenisvolle discussie heeft plaatsgevonden; in cassatie is er wel — zij het betrekkelijk summier — aandacht aan geschonken.[59.]

5.7 In een situatie als bedoeld onder 5.6.1 ligt heel weinig voor de hand dat Enthoven de dans (vrijwel) geheel ontspringt. Keirse heeft treffend verwoord waarom: ‘Terwijl de dader onvoldoende zorg heeft betracht ten aanzien van andermans belang, heeft de benadeelde slechts onvoldoende zorg in acht genomen ten aanzien van zijn eigen belang. De dader heeft een daad gesteld die onrechtmatig is jegens een ander.[60.] De eigen schuld van de benadeelde is van een geheel andere orde. (…) De onrechtmatigheidsnorm, of de spiegeling daarvan, schiet dus tekort bij de invulling van de eigen schuld.[61.]

5.8 De onderhavige zaak wordt hierdoor gecompliceerd dat — de steller van het middel wijst daar ook op — ten minste verdedigbaar is dat een deel van de schade geheel tot Ammerlaan valt te herleiden. Zou dat in die situatie meebrengen dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken? Zo ja, dan is de discussie daarmee afgerond. Zo neen, dan moet onder ogen worden gezien welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat in causale zin een deel van de schade ten volle door de benadeelde is berokkend.

5.9.1 De vraag óf schade in een concreet geval ten volle door de benadeelde is berokkend als gevolg van bepaalde handelingen of nalatigheden, in dier voege dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken, ligt op de grens van de semantiek. Uit de schaarse literatuur hierover komt genoegzaam naar voren dat we ons hier op bijzonder glad ijs bevinden. Alleen al daarom verdient het de voorkeur om beslissingen op dit punt te laten rusten totdat daarover in een zaak een uitgekristalliseerd debat heeft plaatsgevonden.

5.9.2 Een voorbeeld ter illustratie. Door de onrechtmatige daad van X komt Y in een lift vast te zitten op de veertigste tevens hoogste verdieping van een gebouw. Y was op weg naar een — objectief

179

bezien niet belangrijke — afspraak.[62.] Na te zijn bevrijd — de lift is nog steeds onklaar — dreigt Y te laat te komen voor de afspraak als hij de veertig verdiepingen naar beneden loopt, wat trouwens gezien een lichte beenkwetsuur weinig aantrekkelijk is. Daarom besluit Y van het dak te springen.

De val komt hard aan en lijdt tot aanzienlijke schade. Is X' daad een condicio sine qua non voor Y's schade als gevolg van de val of is dat doorbroken? Is deze schade in causale zin geheel aan Y toe te rekenen? Men zal in dit geval allicht geneigd zijn beide vragen bevestigend te beantwoorden.

Maar bij een kleine verandering van de casus is dat al spoedig minder evident.

5.10 Ook elders bezorgt de leer van de condicio sine qua non — het mekka van het schadevergoedingsrecht in de Duitstalige juridische wereld — meer problemen dan hij oplevert. Ter illustratie: in hoeverre is de ellende van veel landen in de zogeheten derde wereld (nog) in bedoelde zin terug te voeren op het vele onrecht dat een aantal vooral Europese landen in het verleden heeft begaan?[63.]

5.11 Als hoofdregel lijkt het tot voor kort heersende uitgangspunt dat verzaking van de schadebeperkingsplicht in beginsel meebrengt dat de daardoor ontstane schade voor rekening van de benadeelde blijft op de helling te staan. De hedendaagse literatuur zet als hoofdregel in op proportionaliteit.[64.]

5.11.1 Voor deze benadering valt zeker wat te zeggen. Daaraan doet niet af dat de toepassing van deze leer minder eenvoudig is dan het lijkt; zie onder 5.8 en 5.9.[65.]

5.11.2 Bovendien rijst de vraag of de wenselijke oplossing kan worden gevonden zonder het schadevergoedingsrecht in breder perspectief te bezien. Zo is niet aanstonds evident hoe een proportionele benadering zich verhoudt tot gevallen als beslecht in het arrest Staat/Vermaat.[66.]Weliswaar gaat het daar feitelijk en rechtens om een andere kwestie, maar er zijn in het oog springende punten van overeenstemming. Voor dergelijke situaties wint in internationaal verband de proportionele benadering veld.[67.]

5.12 Kortom: ik meen de rechtsontwikkeling geen dienst te bewijzen door in een zaak met de hiervoor genoemde kenmerken op zoek te gaan naar de beste oplossing binnen de grenzen van het huidig recht. De door het middel opgeworpen handschoen neem ik dus — los van het voorafgaande — niet op.

5.13 Zou het Hof de maatstaf van art. 6:101 BW hebben toegepast dan had het m.i. als volgt tewerk moeten gaan: 1) nagaan of het condicio sine qua non-verband is doorbroken; 2) bij ontkennende beantwoording van die vraag nagaan wat de causale bijdrage aan de schade is van Ammerlaan. Aannemelijk is dat deze aanzienlijk is; 3) onderzoeken of aanleiding bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Nu van een ernstig verwijt aan Enthoven moet worden uitgegaan, ligt toepassing voor de hand. Over de vraag tot welke bijstelling dat zou moeten leiden, kan men verschillend denken. De feitenrechter heeft daarbij een vrij ruime bandbreedte en zijn motiveringsplicht is beperkt.[68.]

5.14 Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het betoog dat alle schade op het conto van Ammerlaan moet worden geschreven, mist het feitelijke grondslag.[69.] De vraag of die situatie zich voordeed was nu juist onderwerp van de bewijsopdracht. Het Hof heeft in het eindarrest aangegeven dat het bewijs was geleverd zodat deze situatie zich voordeed. Maar vanwege de ernst van de fout van Enthoven acht het Hof dit niet van belang; zie hierboven onder 2.9.2 en 2.9.3. Dat het Hof zulks niet van belang acht, is het gevolg van de in cassatie niet bestreden maatstaf die het Hof hanteert.

5.15

180

De resterende klachten stellen een interessante procesrechtelijke kwestie aan de orde. Ook aan die klachten kom ik niet toe omdat eventuele gegrondbevinding ervan niet tot een voor Enthoven positief resultaat zou kunnen leiden. Immers zou het debat over de schadebeperkingsplicht ook in dat geval moeten worden beoordeeld vanuit de optiek van de wederzijdse ernst van de fouten.

Enthoven heeft noch in appel, noch ook in cassatie aangevoerd dat deze noopt tot een andere verdeling dan waartoe het Hof is gekomen. Eenmaal van 's Hofs uitgangspunt vertrekkend, valt dat ook niet goed in te zien.

Conclusie Deze conclusie strekt: — in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten met verwijzing; — in het incidentele beroep tot verwerping.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Ammerlaan heeft bij exploot van 27 december 1999 Enthoven gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, Enthoven te veroordelen tot betaling aan Ammerlaan van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

Enthoven heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Ammerlaan te veroordelen om aan Enthoven te betalen een bedrag van ƒ 134.162,81, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 in conventie Enthoven veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van 25% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in reconventie Ammerlaan veroordeeld tot betaling aan Enthoven van ƒ 120.062,87, met rente en kosten.

Tegen dit vonnis heeft Ammerlaan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Enthoven heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Enthoven veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van 50% van haar schade, met een maximum van € 113.445,05, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en Ammerlaan veroordeeld tot betaling aan Enthoven van € 52.939,51, met rente en kosten. (…)

2. Het geding in cassatie Tegen deze arresten van het hof heeft Ammerlaan beroep in cassatie ingesteld. Enthoven heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en in het incidentele beroep tot verwerping. (…)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Ammerlaan is kweker van paprikaplanten.

(ii) Tussen Ammerlaan als koper en Enthoven als verkoper is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling (hierna: de installatie). (iii) Omstreeks eind november 1998 heeft Ammerlaan de installatie in gebruik genomen.

Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder pH-regeling.

In februari 1999 is door Enthoven alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van Enthoven deze pH-regeling in bedrijf gesteld. (iv) Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater in tuin 3.

Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8. Voor de pH gold een toegestane afwijking van plus of min 1 en voor de EC van plus of min 0.5, met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft Ammerlaan de unit zonder verder onderzoek of maatregelen weer in werking gesteld (‘gereset’), waarna opnieuw alarm is gegeven. Ammerlaan is hierna doorgegaan met het

181

doseren van voedingswater, na de installatie herhaalde malen opnieuw in werking te hebben gesteld. (v)

Op 26 februari 1999 heeft Ammerlaan, voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, geconstateerd dat in het water van de mengbakunit een witte dradige massa dreef. Bij meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 had, en een pH-waarde van 12. Onmiddellijk daarop heeft Ammerlaan Enthoven gewaarschuwd. Enthoven heeft geconstateerd dat, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskalbak) de installatie inliep zonder dat de doseerpomp aanstond. Enthoven heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

(vi) Aan de paprikaplanten die Ammerlaan in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden.

Ammerlaan begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. (vii) Enthoven heeft aan Ammerlaan ter zake van de levering van de installatie facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93).

Ammerlaan heeft deze onbetaald gelaten.

3.2 In conventie heeft Ammerlaan aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Enthoven is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doordat de installatie bij aflevering gebrekkig was. Enthoven heeft het gebrek niet betwist, maar heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna ook: de ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Dit beding houdt in dat zij slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door haar verzekering wordt gedekt; de maximale dekking is in dit geval ƒ 250.000. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat Ammerlaan eigen schuld heeft aan haar schade. In reconventie heeft Enthoven betaling gevorderd van haar nog openstaande facturen. Ammerlaan heeft zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht opdat zij de nog openstaande bedragen te zijner tijd kan verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat Enthoven schadeplichtig is tegenover Ammerlaan, zulks echter binnen de grenzen van het exoneratiebeding uit de ALIB-voorwaarden, welke voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde voorts dat Ammerlaan een overwegende mate van eigen schuld heeft aan haar schade. Zij veroordeelde Enthoven daarom tot vergoeding aan Ammerlaan van 25 % van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie oordeelde de rechtbank dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft op Enthoven en dus ook geen recht op opschorting, en wees zij de vordering van Enthoven grotendeels toe.

Het hof heeft in zijn tussenarrest, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (rov. 6). Wat betreft het beroep van Enthoven op eigen schuld van Ammerlaan aan haar schade overwoog het hof, kort samengevat, dat op Enthoven, gelet op de ernst van de door haar gemaakte fouten, niet een lagere vergoedingsverplichting rust dan tot 50 % van de schade (rov. 8). Om de precieze mate van eigen schuld van Ammerlaan aan haar schade te bepalen, liet het hof Enthoven toe te bewijzen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ten aanzien van de vordering in reconventie onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft (rov. 14).

Nadat het hof op verzoek van Enthoven bij afzonderlijke beschikking een deskundige had benoemd om te worden voorgelicht over de vraag wanneer de schade aan de planten is ontstaan, ter zake van welke vraag aan Enthoven bewijs was opgedragen, heeft het in zijn eindarrest geoordeeld dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. In navolging van hetgeen het in zijn tussenarrest had overwogen, oordeelde het hof vervolgens dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50 % van de schade (rov. 4–5).

4. Beoordeling van het principale beroep 4.1 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest: ‘5 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6

182

(…) Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is (…) door Ammerlaan voor akkoord ondertekend.

Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.

De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (…)’

Het middel richt tegen dit oordeel, waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd, een groot aantal rechtsklachten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. Ammerlaan heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a, BW. Die voorwaarden waren niet bijgesloten bij de offertebevestiging van 18 april 1998; zij zijn haar pas in de loop van dit geding ter kennis gekomen. Het lag op de weg van Enthoven te bewijzen dat die voorwaarden wél waren bijgesloten bij de offertebevestiging. Het feit datart. 6:234 BW van dwingend recht is, brengt mee dat art. 157 lid 2 Rv. niet van toepassing is op de vraag of de ALIB-voorwaarden aan Ammerlaan tijdig ter hand zijn gesteld. Enkel stilzitten van Ammerlaan door niet te protesteren is onvoldoende om aan te nemen dat Enthoven in dit bewijs is geslaagd.

4.2 In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding metart. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl.

Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573).

4.3 Mede gelet op het partijdebat verstaat de Hoge Raad de hiervoor in 4.1 geciteerde overwegingen uit het bestreden tussenarrest aldus, dat het hof daarin zowel heeft beslist (i) dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, als (ii) dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a.

Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend over die laatstgenoemde beslissing klaagt.

4.4 Het hof heeft zijn oordeel dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is, gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien: — reeds in haar offerte heeft Enthoven uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op al haar aanbiedingen; — Enthoven heeft aan het slot van haar offertebevestiging — dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt — vermeld: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’; — deze offertebevestiging is door Ammerlaan voor akkoord ondertekend; — niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op andere wijze op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

Door onder deze omstandigheden te oordelen dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden

183

samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv. geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan Ammerlaan in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a), tussen partijen vaststaat. Ammerlaan heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van Enthoven ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De overige klachten van het middel bouwen voort op de tot dusver besproken onjuiste rechtsopvatting, en falen dus eveneens.

4.5 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat Ammerlaan haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van Enthoven niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel — zeer verkort weergegeven — is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens.

4.6 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door Ammerlaan ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan — bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.

Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1).

4.7 Het middel, dat onder 16 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1

184

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de handelwijze van Ammerlaan (bij herhaling resetten van het alarm van de installatie zonder behoorlijk onderzoek naar de reden waarom dit afging en zonder enige maatregel te treffen) zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50 % van de schade. Het middel houdt in de kern in de eerste plaats de klacht in dat het hof dusdoende de in art. 6:101 besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend.

Voor het geval het hof zich in zijn eindarrest gebonden achtte door zijn eerdere oordeel dienaangaande in het tussenarrest, formuleert het middel een klacht met betrekking tot het leerstuk van de bindende eindbeslissing, die voortbouwt op de eerste klacht.

5.2 Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest verwezen naar rov. 11 van zijn tussenarrest, dat voortbouwt op rov. 8 van dat arrest. Deze laatste twee overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: ‘8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt (…) met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fout niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van schade. (…)

11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50% van de schade. (…)’

5.3 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van Ammerlaan voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (haar foutieve handelen) die voor haar rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van Enthoven dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan de installatie als ‘fout’ van Enthoven aanmerkt.

Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd, zodat het middel faalt.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2004 en 9 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Enthoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ammerlaan begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Enthoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ammerlaan begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Met noot van Jac. Hijma 1 Paprikakweker Ammerlaan koopt een voedingswaterinstallatie van Enthoven. Door een fout in het apparaat raken de wortels van een groot aantal planten verbrand. Als Ammerlaan schadevergoeding eist, beroept Enthoven zich op een in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Ammerlaan acht dat beding vernietigbaar ex art. 6:233 (sub b) BW, omdat de voorwaarden haar niet conform art. 6:234 lid 1 BW ter hand zijn gesteld. Enthovens

185

offertebevestiging, die door Ammerlaan voor akkoord is ondertekend, bevat de tekst: 'Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden'.

Rechtbank en hof nemen aan dat Enthoven haar voorwaarden aan Ammerlaan heeft toegezonden.

De Hoge Raad verwerpt, in afwijking van de conclusie van A-G Spier, de tegen dit oordeel gerichte cassatieklachten.

2 In het arrest komen nog twee andere verbintenisrechtelijke leerstukken ter tafel: opschorting (art.

6:52BW) en eigen schuld (art. 6:101 BW).

Met het oog op haar (tegen)vordering tot schadevergoeding schort Ammerlaan de betaling van Ent- hovens nog openstaande facturen op. De omvang van deze tegenvordering moet echter nog worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Rechtbank en hof achten daarom de vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar en verwerpen het beroep op opschorting. De Hoge Raad honoreert het tegen die rechtsopvatting gerichte cassatiemiddel. Zie hieronder, par. 10-11.

Op het punt van de eigen schuld brengt het arrest m.i. geen nieuws (rov. 5).

3 De in art. 6:233-234 BW op voorwaardengebruikers gelegde 'informatieplicht', gesanctioneerd met vernietigbaarheid, komt systematisch pas aan de orde nadat is vastgesteld dat de betrokken algemene voorwaarden — via aanbod en aanvaarding — in de contractsinhoud zijn opgenomen (art. 6:217 e.v. jis.art. 3:33 en 3:35 BW). In de praktijk wordt een en ander soms onvoldoende uit elkaar gehouden, vermoedelijk mede doordat men zich in beide kaders van multi-interpretabele termen als 'gebondenheid' en 'van toepassing zijn' bedient. De Hoge Raad roept ons op de twee kwesties goed te onderscheiden (rov. 4.2). In cassatie is alleen de materie van art. 6:233-234 BW actueel (rov. 4.3).

4 Als partijen erover twisten of de algemene voorwaarden al dan niet ter hand zijn gesteld, zal de gebruiker moeten aantonen dat terhandstelling tijdig heeft plaatsgevonden. Aldus inmiddels HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria), rov 5.2.1; zie voorts Verbintenissenrecht (Hondius), art. 6:234, aant. 7; Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), 2003, nr. 43. In casu komt het hof tot de slotsom 'dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen' (tussenarrest, rov. 6). Het draagt daartoe vier factoren aan: (i) al in de offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en deelt zij mee dat ze op verzoek zullen worden toegezonden; (ii) de offertebevestiging bevat de zin dat de voorwaarden zijn meegezonden; (iii) Ammerlaan heeft de offertebevestiging voor akkoord ondertekend; (iv) Ammerlaan heeft niet anders op de offertebevestiging gereageerd. De Hoge Raad kan zich vinden in `s hofs gedachtengang, en schuift er ter onderbouwing art. 157 lid 2 Rv onder (rov. 4.4). Deze oriëntatie legt het volle accent op aspect (iii): Ammerlaan heeft het stuk ondertekend en daarmee de mededeling dat de voorwaarden zijn toegezonden tot de zijne gemaakt.

5 Art. 157 lid 2 Rv is geschreven voor verklaringen die tot bewijs ten behoeve van de wederpartij zijn bestemd, en bepaalt te dien aanzien dat een akte dwingend bewijs (tussen partijen) van de waarheid van de verklaring oplevert. De rechter mist hier dus de bevoegdheid tot vrije bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv); hij is verplicht als waar aan te nemen dat de algemene voorwaarden zijn toegezonden (art. 151 lid 1 Rv). Het blijft de ondertekenaar wel vrijstaan om tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 2 Rv), door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv), ook bijvoorbeeld door getuigen (art. 163 e.v. Rv). De gebruiker die de besproken tekst zou opnemen zonder zijn voorwaarden bij te sluiten (en daar misschien zelfs een gewoonte van zou maken), is dus ook na de ondertekening door de wederpartij niet veilig tegen een vernietiging.

Zie over tegenbewijs met betrekking tot art. 157 lid 2 Rv HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219 m.nt.

Klaassen (Wooning/Wooning). Een illustratie op het terrein van de terhandstelling van algemene voorwaarden levert HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria).

6 Het hof refereert niet aan art. 157 lid 2 Rv. Door te overwegen dat het hof kennelijk die bepaling heeft toegepast, wekt de Hoge Raad de indruk dat hij haar zelf bepalend acht. Zie ook HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria). De toepasselijkheid van dit art. 157 lid 2 Rv

186

spreekt echter niet vanzelf. De bepaling ziet — uitsluitend — op 'hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen'. Wat de tussen partijen geldende afspraken betreft (de toepasselijkheid der algemene voorwaarden daaronder begrepen), zal een ondertekende offertebevestiging die bestemming inderdaad hebben. Dit karakter omsluit evenwel niet automatisch iedere tekst die in het stuk is opgenomen. De melding dat de voorwaarden zijn bijgesloten is eenzijdig en kaal feitelijk van natuur. Zij heeft daarmee binnen het stuk een atypische positie, die haar m.i. aan de werking van art. 157 lid 2 Rv onttrekt.

Volgt men deze gedachtegang, dan is het aan de rechter om de bewijskracht van de besproken passage te waarderen (art. 152 lid 2 Rv). De ondertekening blijft dan een belangrijk gegeven, maar is niet langer beslissend. Er komt mede gewicht toe aan allerlei begeleidende en andersoortige factoren, waaronder de aard van het stuk (kort of lang, overzichtelijk of onoverzichtelijk), de hoedanigheden van partijen, hun rechtskennis, de voorgeschiedenis. Zo'n casuïstische benadering doet meer recht aan de strekking van art. 6:233-234 BW dan de categorische benadering waartoe art. 157 lid 2 Rv uitnodigt. Een structureel slagen van de door Enthoven gevolgde methode is (te) mild voor voorwaardengebruikers en (te) streng voor hun wederpartijen.

7 Bedoelde beoordeling speelt zich af op het snijvlak van het materiële recht en het algemene bewijsrecht. De Hoge Raad echter schuift de materieelrechtelijke component ter zijde: art. 6:233234BW regelen de gevolgen van niet tijdig ter hand stellen, en hebben — aldus de Raad — geen betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of tijdige terhandstelling moet worden aangenomen (rov. 4.4 slot). In `s Raads voetspoor Hof Arnhem 26 augustus 2008, NJF 2008, 502.

De visie van A-G Spier, die beklemtoont dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 BW een beschermingsperspectief heeft verankerd (conclusie, sub 3.28), staat daar welhaast diametraal tegenover. Ook naar mijn overtuiging is het niet gelukkig art. 6:233-234 BW als dorre sanctiebepalingen te positioneren. Het principe dat de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b) is daarvoor, ook in zijn uitwerking (art. 6:234), veel te normatief gekleurd. Als men gebruikers relatief snel laat slagen in het (dwingende) bewijs van terhandstelling, wordt de effectiviteit van het stelsel geringer dan zij zou kunnen zijn. Terecht waarschuwt Du Perron, NJB 2002, p. 406, juist op dit terrein voor ontkrachting van het materiële recht door het bewijsrecht.

8 De figuur dat de wederpartij voor akkoord haar handtekening zet onder een van de gebruiker afkomstig stuk waarin vermeld staat dat diens voorwaarden zijn toegezonden of ontvangen, komt in allerlei varianten voor. Zie o.a. Rinkes in Wessels, Jongeneel & Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 2006, nr. 8.8; Loos, Algemene voorwaarden, 2004, nr. 65-66. Te onderscheiden zijn ten minste de volgende verschijningsvormen. (a) Separate ondertekening van de tekst dat men de voorwaarden heeft ontvangen. Aangenomen dat bedoelde tekst voldoende helder is gepresenteerd, ligt een (specifiek op dit punt) tot bewijs strekkende akte in de zin van art. 157 lid 2 Rv ter tafel, die de ontvangst zal doen vaststaan behoudens tegenbewijs. Zie ook A-G Spier, sub 3.26. (b) Ondertekening van een stuk dat, in de hoofdtekst, de mededeling bevat dat de wederpartij door het stuk te ondertekenen mede aangeeft dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Deze figuur hangt in tussen de rubrieken (a) en (c). Aangenomen dat de tekst helder is gepresenteerd, meen ik dat deze een voldoende mate van tweezijdigheid bevat om art. 157 lid 2 Rv te activeren, zodat bij ondertekening de ontvangst van de voorwaarden zal vaststaan behoudens tegenbewijs. (c) Ondertekening van een stuk dat, in de hoofdtekst, de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden. Dit is de figuur die in het arrest centraal staat en die hierboven reeds werd besproken. (d) Ondertekening van een stuk dat 'op het postpapier' — bijvoorbeeld in een voettekst — de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden (en/of dat de wederpartij zulks door ondertekening erkent). Postpapierteksten zijn naar hun aard strikt eenzijdige uitingen van de opsteller; de ondertekenende wederpartij neemt ze niet voor haar rekening. Toepassing van art. 157 lid 2 Rv is hier niet aan de orde. De rechter is vrij in de bewijswaardering, en die waardering zal normaliter laag zijn. Het arrest maakt aannemelijk dat ook de Hoge Raad het aldus ziet. In zijn weergave van de gedachtegang van het hof voegt de Raad immers toe: 'dus

187

niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt' (rov. 4.4, tweede gedachtestreepje). Deze inlas suggereert dat als de tekst slechts in een postpapierlayout zou zijn geprint, de beoordeling anders zou zijn uitgevallen 9 Art. 6:234 lid 1 sub a verlangt terhandstelling 'voor of bij het sluiten van de overeenkomst'. Het arrest ziet op (beweerde) toezending 'samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst' (rov 4.4). In het model van aanbod en aanvaarding heeft zulk een offertebevestiging de positie van een nadere omschrijving van het aanbod. Meezending met dit type stuk is dus tijdig. In dit opzicht bestaat wezenlijk verschil met (meezending met) een opdrachtbevestiging, welke pas uitgaat nadat de wederpartij heeft aanvaard.

10 Opschorting. Met betrekking tot Ammerlaans beroep op opschorting (art. 6:52 BW) spreekt de Hoge Raad principieel uit dat het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, niet meebrengt dat die vordering niet opeisbaar is (rov. 4.6). De vordering is, aldus de Raad, reeds opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Zie nader Schadevergoeding (Lindenbergh), Afd. 6.1.10 Inl., aant.

26-28. `s Raads uitspraak sluit aan bij de gangbare opvatting dat voor opschorting de tegenvordering nietliquide behoeft te zijn, dat wil zeggen dat niet nodig is dat zij vatbaar is voor dadelijke vereffening. Zie Mon. BW B32b (Streefkerk), 2006, nr. 10. Inderdaad zou het voor een debiteur onverteerbaar zijn dat hij zijnerzijds zijn schuld zou moeten betalen, terwijl de ander evengoed een schuld aan hém heeft en het wachten slechts is op de kwantificering daarvan. De opschorter zal te zijner tijd, als zijn vordering liquide is, schuld en vordering met elkaar kunnen verrekenen (art.

6:127 e.v., met aandacht voor de liquiditeit in art. 6:136 BW). De Hoge Raad constateert met recht dat 'opschorting ter verrekening' mede een zekerheidskarakter heeft, in die zin dat de opschortende partij aldus de voldoening van haar tegenvordering — langs de weg van een toekomstige verrekening — veiligstelt. Aan die zekerheid bestaat in het rechtsverkeer behoefte (rov. 4.6 slot).

11 Dat een debiteur mag opschorten hoewel de omvang van zijn tegenvordering nog niet vaststaat, heeft als nadeel dat de rechtspraktijk met inschattingsperikelen wordt geconfronteerd. De Hoge Raad bezint zich hieromtrent en presenteert een aantal vingerwijzingen (rov. 4.6, tweede en derde alinea).Processueel: (i) het ligt op de weg van de opschorter om zijn tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert; (ii) de rechter, die moet beoordelen of de opschorting gerechtvaardigd is, mag volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) de tegenvordering. Materieel: als een opschorting achteraf geheel of gedeeltelijk ongegrond blijkt, was de opschorter terstond zonder ingebrekestelling in verzuim (art. 6:83 aanhef en sub c BW), zodat hij — bij een geldschuld — direct de wettelijke rente verschuldigd is geworden (art. 6:74 jo. 6:119 lid 1 BW). Een en ander leidt tot de slotsom dat de nadelen van de verkozen rechtsopvatting draaglijk zijn (ook voor wederpartij van de opschorter), zodat gevoeglijk aan die opvatting kan worden vastgehouden.

Jac. Hijma

188

NJ 2008, 336 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, Zaaknr: P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

C06/316HR

Conclusie:

plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense

BC9945

Roepnaam:

-

Datum:

LJN:

13 juni 2008

BW art. 7A:1791

Essentie Geldlening; reĂŤle overeenkomst; afgifte in zin art. 7A:1791 BW; voorschieten van geldsom.

Van geldlening kan sprake zijn wanneer het afgeven in de zin van art. 7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener.

Van geldlening kan met name ook sprake zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan de schuldeiser van de lener).

Samenvatting Eiser tot cassatie (de vader) heeft in eerste aanleg van verweerders in cassatie (Stamina en de zoon) betaling gevorderd van Ć’ 111.800. Daartoe stelt de vader dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten, en betalingen heeft verricht ter financiering van de nadien opgerichte onderneming van de zoon, ten titel van geldlening. Het hof heeft de afwijzing van de vordering in eerste aanleg bekrachtigd en daartoe geoordeeld dat de vader de zoon weliswaar financieel heeft geholpen maar niet daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt, zodat de vordering daarom onvoldoende is onderbouwd en het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader. Tegen dit oordeel richt zich het middel.

Het hof is ervan uitgegaan dat onder de door de vader gestelde omstandigheden geen sprake kan zijn van een geldlening, omdat de vader niet heeft gesteld dat hij de zoon daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt. Dat uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Van geldlening kan sprake zijn wanneer het afgeven in de zin van art. 7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener.

Voorzover thans van belang kan van geldlening met name ook sprake zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener).

Partij(en) Donald Richard Lentze, te Vlissingen, eiser tot cassatie, adv. mr. K. Teuben, tegen 1. de commanditaire vennootschap Stamina C.V., te Vlssingen, 2. Mario Emanuel Lentze, te Vlissingen, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: De beoordeling van het hoger beroep 1 De in het vonnis onder 1.3 tot en met 1.7 vastgestelde feiten zijn niet bestreden zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2

189

De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van ƒ 118.000 heeft verstrekt. De door de vader gegeven onderbouwing komt erop neer dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader.

3 De grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. De vader zal de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 september 2003 met verbetering van gronden; veroordeelt de vader in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stamina en de zoon begroot op € 1.520 aan verschotten en € 1.631 aan salaris voor de procureur; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 2 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Inleiding a Eiser tot cassatie Lentze (hierna te noemen: de vader) vordert in deze procedure de terugbetaling van een bedrag van fl. 111.800 (€ 50.732,63) door verweerders in cassatie. Aan deze vordering heeft de vader onder meer ten grondslag gelegd (i)

dat hij en zijn echtgenote (hierna: de moeder) hun pand aan de Bloemenlaan 60 te Vlissingen in onderpand hebben gegeven voor de hypothecaire lening waarmee het pand aan de Kenau Hasselaarstraat 557 te Vlissingen (dat op naam is gesteld van verweerder in cassatie sub 2, hierna: de zoon) is gefinancierd;

(ii) dat de vader de overwaarde van een ander door hem verkocht pand op een door de hypotheeknemer aangewezen rekening heeft gestort teneinde daarvan verbouwingskosten te betalen; en (iii) dat de vader de verbouwing van het reeds genoemde pand aan de Kenau Hasselaarstraat voor de zoon heeft gefinancierd (zie voor deze stellingen de conclusie van antwoord in oppositie, onder 4, alsmede de memorie van grieven, p. 1–2).

De vader heeft zich primair op het standpunt gesteld dat aldus sprake is geweest van een geldlening aan de zoon in privé, althans (subsidiair) van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon in privé, althans (meer subsidiair) van ongerechtvaardigde verrijking van de zoon en van de commanditaire vennootschap Stamina (waarvan de zoon de beherend vennoot is) als gevolg van de financiering van de verbouwing door de vader (zie de memorie van grieven, p.

1–2). b In rov. 2 van zijn arrest oordeelt het hof (slechts) dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat hij aan de zoon een geldbedrag van f 118.000 heeft verstrekt, dat de door de vader gegeven onderbouwing erop neerkomt dat hij de zoon financieel heeft geholpen maar dat deze onderbouwing niet inhoudt dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt, dat de vordering daarom onvoldoende onderbouwd is en dat het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader.

Klachten 1 Dit oordeel van het hof in rov. 2 van zijn arrest geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Indien het hof van oordeel is geweest dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening vereist is dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, heeft het hof miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige, waarin de

190

vader stelt ten behoeve van de zoon uitgaven te hebben gedaan c.q. aankopen te hebben gefinancierd, welke door de zoon dienden te worden terugbetaald, en geeft zijn oordeel in rov. 2 van zijn arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet van de hiervóór genoemde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met betrekking tot de vereisten voor een overeenkomst van geldlening, is zijn arrest zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende inzichtelijk en begrijpelijk gemotiveerd. Door de vader is ten processe aangevoerd dat hij (onder meer) de verbouwingskosten, waarvan hij in de onderhavige procedure op de hiervóór in de inleiding genoemde grondslagen vergoeding vordert, feitelijk heeft betaald (zie de conclusie van antwoord in oppositie, sub 5, 9 en 18, alsmede de memorie van grieven, toelichting op grief 3) en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon (zie de memorie van grieven, p. 2 en toelichting op grief 3). Door de zoon is erkend, althans niet (voldoende) weersproken, dat de vader de verbouwingskosten feitelijk heeft betaald (zie de conclusie van repliek in oppositie, onder 6, alsmede rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003, welke overweging in hoger beroep niet is bestreden); in confesso is tussen partijen voorts dat geen sprake is geweest van een schenking (zie de memorie van grieven, p. 2, laatste alinea, en toelichting op grief 3, alsmede de memorie van antwoord, onder 15). In het licht van de hiervóór genoemde stellingen van de vader en de genoemde (ten processe vaststaande) feiten en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat geen sprake zou (kunnen) zijn van een overeenkomst van geldlening van de vader aan de zoon.

2a Indien het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door de vader gestelde overeenkomst niet voldoet aan de vereisten voor een overeenkomst van geldlening (en de vordering van de vader derhalve niet op de primaire grondslag kon worden toegewezen), heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de vordering van de vader ook niet op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag kon worden toegewezen. Dit oordeel van het hof geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk, nu de vader ten processe gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij ten behoeve van de zoon uitgaven heeft gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd, welke door de zoon dienden te worden terugbetaald en ten processe vaststaat, althans tussen partijen in confesso is, dat de vader in elk geval de verbouwingskosten (waarvan hij in de onderhavige procedure terugbetaling vordert) feitelijk heeft betaald en geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon (zie de hiervóór onder 1 vermelde vindplaatsen van deze stellingen in de processtukken). In het licht van deze stellingen en deze (vaststaande) feiten en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, in te zien dat geen sprake zou (kunnen) zijn van een overeenkomst tot het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon, die de zoon jegens de vader tot terugbetaling verplichtte, en/of van een ongerechtvaardigde verrijking van de zoon als gevolg van de door de vader ter beschikking gestelde gelden c.q. gedane uitgaven. Bovendien heeft het hof in het onderhavige verband een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering.

Deze berusten immers, zoals uit het vorenstaande blijkt, anders dan het hof in rov. 2 van zijn arrest overweegt onmiskenbaar niet (uitsluitend) op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag heeft verstrekt. Ook om deze reden is 's hofs oordeel in rov. 2 van zijn arrest onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, dan wel rechtens onjuist.

2b Althans heeft het hof ten onrechte nagelaten om, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, (kenbaar) te onderzoeken of de door de vader gestelde terugbetalingsverplichting van de zoon, gelet op hetgeen de vader aan zijn vordering ten grondslag had gelegd en op hetgeen ten processe is komen vast te staan, op een andere rechtsgrondslag kon worden toegewezen. Ook om deze reden geeft 's hofs oordeel in rov. 2 hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

3a Althans en in elk geval oordeelt het hof in rov. 2 van zijn arrest ten onrechte dat de vordering van de vader onvoldoende onderbouwd is en dat het hof niet toekomt aan het door de vader gedane bewijsaanbod. Deze overweging van het hof is reeds onjuist nu zij voortbouwt op 's hofs (hiervóór onder 1 en 2 bestreden) oordeel in de eerste twee volzinnen van rov. 2 van zijn arrest. Voorts is 's hofs oordeel dat de vordering van de vader onvoldoende onderbouwd is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk nu de vader ten processe gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij ten behoeve van

191

de zoon uitgaven heeft gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd, welke door de zoon dienden te worden terugbetaald en ten processe vaststaat, althans tussen partijen in confesso is, dat de vader in elk geval de verbouwingskosten (waarvan hij in de onderhavige procedure terugbetaling vordert) feitelijk heeft betaald en geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon (zie de hiervóór onder 1 vermelde vindplaatsen van deze stellingen in de processtukken). Althans is dit oordeel rechtens onjuist indien het hof van oordeel is geweest dat in een geval als het onderhavige verdergaande eisen aan de stelplicht van de vader gesteld dienen te worden.

3b Gelet op de hiervóór onder 3a. weergegeven (genoegzame) onderbouwing van de vordering door de vader is het hof bovendien ten onrechte voorbijgegaan aan het uitdrukkelijke aanbod van de vader om zijn stelling dat sprake is geweest van een geldlening, althans van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden ten titel van geldlening, aan de zoon te bewijzen door het doen horen van hemzelf, zijn echtgenote en de toenmalige accountant van de zoon (zie voor dit bewijsaanbod de memorie van grieven, p. 2, p. 4 (toelichting op grief 3), en p. 7 (onder ‘bewijsaanbod’)). Het hof miskent aldus dat een partij (ook) in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en dat het door de vader gedane bewijsaanbod in het onderhavige geval (in beginsel) aan die eisen voldoet. Indien het hof deze maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat en waarom het bewijsaanbod van de vader onvoldoende specifiek zou zijn. Evenmin valt zonder nadere motivering in te zien — het hof stelt dit in zijn arrest overigens ook niet vast — dat de door de vader te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden en dat zijn bewijsaanbod mitsdien niet ter zake dienend zou zijn.

4 Gegrondbevinding van één of meer van vorenstaande klachten vitieert tevens hetgeen het hof overweegt in rov. 3 van zijn arrest.

Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1 In deze zaak wordt in cassatie met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof in zijn in cassatie bestreden arrest dat de grondslagen van de vordering van thans eiser tot cassatie (verder ook: de vader) berusten op het uitgangspunt dat hij aan thans verweerder in cassatie sub 2 (verder ook: de zoon) een geldbedrag heeft verstrekt, doch dat de door de vader gegeven onderbouwing erop neerkomt dat hij de zoon financieel heeft geholpen maar niet inhoudt dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt, zodat de vordering onvoldoende is onderbouwd en het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader.

2 Het hof te 's-Gravenhage is in zijn bestreden arrest uitgegaan van de volgende feiten, die het heeft overgenomen van de rechtbank (zie rov. 1 van het bestreden arrest van het hof en rov. 1.3–1.7 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003), waarbij onder de vaststaande feiten zijn opgenomen de vordering en de grondslag van de vordering alsmede de bij verstek gewezen uitspraak in eerste aanleg: i)

Bij dit geding inleidende dagvaarding van 10 november 2000 heeft de vader thans verweerder in cassatie sub 1 (verder ook: Stamina) en de zoon gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot betaling aan de vader van een bedrag van f 111.800 met rente en kosten.

ii) Aan deze vordering heeft de vader de volgende stellingen ten grondslag gelegd: — de zoon heeft van de vader een bedrag van f 111.800 geleend en dit bedrag geïnvesteerd in Stamina; — het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van Stamina; — de vader heeft de lening opgezegd en het door hem geïnvesteerde/uitgeleende bedrag teruggevorderd; — de zoon blijft — ondanks sommatie — in gebreke voornoemd bedrag terug te betalen. iii) Bij verstekvonnis van 6 februari 2002 is de vordering van de vader toegewezen.

192

iv) De vader en de moeder zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

3 Nadat de rechtbank de vordering van de vader bij verstekvonnis van 6 februari 2002 had toegewezen, heeft de rechtbank de vordering van de vader in de door de zoon en Stamina geëntameerde verzetprocedure bij vonnis van 24 september 2003 alsnog afgewezen met vernietiging van het verstekvonnis. Daartoe overwoog de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3: ‘3.2 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de zoon van de vader al dan niet een bedrag van f 111.800 heeft geleend (teneinde dit bedrag te investeren in Stamina). Nadat opposanten in hun verzetdagvaarding gemotiveerd uiteen hebben gezet dat dit niet het geval is geweest, heeft de vader in zijn conclusie van antwoord in oppositie, onder overlegging van een aantal bankafschriften en een groot aantal kassabonnen van onder meer Gamma, Praxis en Hubo, aangegeven dat hij zijn zoon heeft geholpen door voor hem, op basis van terugbetaling, materialen te kopen en werkzaamheden te laten verrichten. Volgens de vader kan hieruit worden afgeleid dat hij zijn zoon een lening heeft verstrekt ten bedrage van f 111.800. De zoon erkent bij repliek in oppositie dat de vader persoonlijk aankopen heeft gedaan, doch stelt dat deze aankopen op grond van de tussen de moeder en zoon gesloten vennootschapsovereenkomst werden gefinancierd door de moeder. Verder stelt de zoon dat de moeder de betreffende goederen heeft opgeëist in het kader van de afwikkeling van de vennootschap. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de zoon een afschrift in het geding gebracht van een faxbericht d.d. 28 augustus 2000 van de moeder aan de zoon, waarin de moeder stelt eigenaar te zijn van een aantal in een bijlage nader gespecificeerde goederen (genummerd 1 tot en met 97). Volgens de zoon komt deze lijst nagenoeg volledig overeen met de door de vader overgelegde nota's.

3.3 De door de vader overgelegde afschriften van de bankrekening waarmee de uitgaven ten behoeve van de zoon zouden zijn bekostigd, hebben betrekking op een gezamenlijke ‘en/of’-rekening van de vader en de moeder bij de Rabobank. Indien en voor zover vanaf die rekening betalingen zijn gedaan ten behoeve van de zoon, zijn die betalingen dan ook — mede — door de moeder gedaan.

Dezelfde conclusie kan worden getrokken uit de stelling van de vader dat ook ‘uit ander vermogen van de vader c.q. het gemeenschapsvermogen van de vader en de moeder— er een groot aantal zaken zijn betaald’. Het enkele feit dat de vader de feitelijke uitgaven heeft gedaan, betekent nog niet dat het ervoor moet worden gehouden dat hij een lening aan de zoon heeft verstrekt.

Onweersproken is gebleven dat de goederen die de vader stelt te hebben gefinancierd, door de moeder zijn opgeëist in het kader van de afwikkeling van Stamina, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Gelet op de tussen de moeder en de zoon gesloten commanditaire firma-overeenkomst, moet het er dan ook in beginsel voor worden gehouden dat het gaat om een inbreng van de moeder in Stamina. Hier komt bij dat tussen partijen vast staat dat in de jaarrekeningen van Stamina geen melding wordt gemaakt van een lening van de vader aan de zoon. De vader stelt te dien aanzien dat de zoon tekort is geschoten in zijn verantwoordelijkheden als beherend vennoot, doch uit een door de zoon als productie 3 bij zijn conclusie van repliek in oppositie in het geding gebrachte brief d.d. 23 augustus 2000 van de accountant van Stamina aan de moeder — waarvan de inhoud door de vader niet is weersproken — blijkt dat (in ieder geval) de jaarrekening van Stamina over 1999 door de moeder is goedgekeurd. Waar terzake tussen de moeder en de zoon zal moeten worden afgerekend, kan zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet worden aangenomen dat de zoon aan de vader zou moeten terugbetalen.’

4 De vader heeft hoger beroep ingesteld. In de memorie van grieven voert hij als grondslag van zijn vordering aan primair het verstrekken van een geldlening aan de zoon, subsidiair een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof heeft bij arrest van 26 juli 2006 het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd op grond van één centrale rechtsoverweging die luidt als volgt: ‘2 De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van f 118.000,= heeft verstrekt. De

193

door de vader gegeven onderbouwing komt erop neer dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader.’

5 De vader heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen Stamina en de zoon is verstek verleend. De vader heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel 6 Het middel komt met drie middelonderdelen op tegen rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest. Het stelt in de inleiding voorop dat de vader zich ter adstructie van zijn vordering tot terugbetaling van een bedrag van f 111.800 (het hof spreekt in zijn gewraakte rechtsoverweging kennelijk bij vergissing van een bedrag van f 118.000) op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een geldlening aan de zoon in privé, althans (subsidiair) van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon in privé, althans (meer subsidiair) van ongerechtvaardigde verrijking van de zoon en van de commanditaire vennootschap.

Middelonderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rechtsoverweging 2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening is vereist dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, aangezien het hof dan heeft miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de vader stelt uitgaven te hebben gedaan dan wel aankopen te hebben gefinancierd welke door de zoon dienden te worden terugbetaald. Het middelonderdeel klaagt dat het hof, ingeval het niet van bedoelde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn arrest onvoldoende inzichtelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het middelonderdeel betoogt dat door de vader immers ten processe is aangevoerd dat hij onder meer de verbouwingskosten waarvan hij in de onderhavige procedure op de in de inleiding van het middel genoemde grondslagen vergoeding heeft gevorderd, feitelijk heeft betaald (conclusie van antwoord in oppositie sub 5, 9 en 18 alsmede de memorie van grieven, toelichting op grief 3) en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon.

Middelonderdeel 2a betoogt — subsidiair — dat indien het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door de vader gestelde overeenkomst niet voldoet aan de vereisten van een overeenkomst van geldlening, het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van de vader ook niet op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag kon worden toegewezen. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu in het licht van de stellingen van de vader niet valt in te zien dat geen sprake zou kunnen zijn van een overeenkomst tot het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon die de zoon tot terugbetaling verplichtte en/of van een ongerechtvaardigde verrijking van de zoon. Middelonderdeel 2b klaagt dat het hof althans heeft nagelaten om zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te onderzoeken of de door de vader gestelde terugbetalingsverplichting van de zoon, gelet op hetgeen de vader aan zijn vordering ten grondslag had gelegd, op een andere grondslag kon worden toegewezen. Het middelonderdeel geeft evenwel niet aan welke grondslag het op het oog heeft.

Middelonderdeel 3 komt op tegen de derde zin van 's hofs gewraakte overweging, waarin het hof tot de slotsom kwam dat de vordering onvoldoende is onderbouwd en dat het hof daarom niet toekomt aan het door de vader gedane bewijsaanbod. Middelonderdeel 3a klaagt dat 's hofs oordeel reeds onjuist is omdat het voortbouwt op 's hofs eerste twee volzinnen van de gewraakte rechtsoverweging. Het voegt daaraan nog toe dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat de vader nu juist ten processe heeft aangevoerd dat hij uitgaven heeft gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd/voorgeschoten die door de zoon dienden te worden terugbetaald, althans dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is indien het hof van oordeel is geweest dat in een geval als het onderhavige verdergaande eisen aan de stelplicht van de vader dienen te worden gesteld.

Subonderdeel 3b verwijt het hof ten onrechte te zijn voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van de vader.

Onderdeel 4, ten slotte, keert zich tegen rechtsoverweging 3 waarin het hof concludeert dat de grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. Het onderdeel stelt dat deze rechtsoverweging wordt gevitieerd ingeval van gegrondbevinding van één of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen.

194

7 Bij de bespreking van de in het middel vervatte rechts- en motiveringsklachten stel ik het volgende voorop.

De vader heeft een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering aangevoerd, zoals ook het hof in zijn gewraakte overweging tot uitgangspunt neemt. Zoals hiervoor reeds aangegeven, gaat het bij deze grondslagen achtereenvolgens om geldlening, een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden en ongerechtvaardigde verrijking.

De overeenkomst van geldlening is een bijzondere vorm van de overeenkomst van verbruikleen die wordt geregeld in Titel 14 van Boek 7A BW (artt. 7A:1791–1806). De overeenkomst van verbruikleen is naar huidig recht een eenzijdige, reële overeenkomst. Naar nieuw BW zal zij een volmaakt wederkerige, consensuele overeenkomst zijn. Zie hierover Asser/Van Schaick, Bijzondere Overeenkomsten 5-IV, 2004, hoofdstuk 1, par. 1, 2 en 3. De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruikleen waarbij partijen niet roerende zaken van een bepaalde soort en hoedanigheid maar kapitaal ter leen verstrekken dat zij uitdrukken in eenheden van een bepaald wettig betaalmiddel. Bij geldlening spelen ook de algemene regels voor geldschulden van art.

6:111 e.v. BW een belangrijke rol. De overeenkomst van geldlening is tegelijkertijd een species van de niet wettelijk geregelde kredietverschaffing. Zie hierover Asser/van Schaick, nrs. 36 en 37.

Wil sprake zijn van een overeenkomst van verbruikleen dan wel van geldlening, dan moet de uitlener krachtens art. 7A:1791 BW de zaak dan wel de overeengekomen geldsom ‘afgeven’. Onder deze ‘afgifte’ is echter niet noodzakelijkerwijs een daadwerkelijk ter hand stellen te verstaan, zo oordeelde uw Raad reeds in 1916, zie HR 26 mei 1916, NJ 1916, p. 711 (Van der Plas/Hendriks).

Zie ook HR 3 april 1957, NJ 1961, 569 (Ontvanger/Hoogovens) en HR 26 maart 1958, NJ 1958, 399 (PLEM/Ontvanger). Algemeen wordt aangenomen dat het vereiste van ‘afgifte’ in art. 7A:1791 BW in het bijzonder bij geldlening zeer ruim dient te worden geïnterpreteerd. Zie Asser/Van Schaick (nr. 39 met verdere verwijzingen), die betoogt dat volgens de definitie van de overeenkomst van geldlening de uitlener een som geld aan de lener moet verstrekken, en dat dit begrip niet alleen omvat chartale, girale of elektronische betaling van geld maar ook inbetalinggeving en verrekening en verder de veel voorkomende vorm van schuldvernieuwing waarbij een bestaande schuld wordt vervangen door een schuld uit geldlening. Verwezen wordt in dit verband ook naar Asser/Kleijn, Bijzondere Overeenkomsten, 5-IV, 1988 (de vorige druk van Asser/Van Schaick), nr. 113, waar wordt betoogd dat het mogelijk is iedere willekeurige schuld om te zetten in een schuld uit geldlening zonder dat het nodig is een geldbedrag heen en weer te schuiven. Zie ook: Ballendux, Geldlening, inflatie en goede trouw, diss. Tilburg, 1981, p. 6–7 en p.

33 e.v.; Pabbruwe, Verbruikleen, Serie Bijzondere Contracten, Deel 9, 1979, p. 23 en p. 28 e.v.; Pitlo, Het verbintenissenrecht, 1964, p. 501; vgl. ook Meijers, bespreking van HR 26 mei 1916, NJ 1916, p. 711 (Van der Plas/Hendriks) in WPNR 1917(2472), p. 228–229.

Ballendux vat het aldus samen: in het algemeen dient bij verbruikleen de afgifte van het geleende slechts zodanig te geschieden dat het gebruik dat partijen voor ogen staat wordt mogelijk gemaakt (a.w., p. 33). Het is dus heel goed denkbaar dat de geldsom in handen van een derde wordt gesteld, omtrent wie partijen dat zijn overeengekomen, terwijl de geldsom toch wordt geacht te zijn uitgeleend aan de lener (‘voorschieten’); zie Pabbruwe, a.w., p. 23 en 29.

In het Ontwerp-Meijers wordt de overeenkomst van geldlening gedefinieerd als de overeenkomst waarbij de uitlener zich verbindt aan de lener een som geld te verstrekken, en de lener zich verbindt aan de uitlener een som geld terug te betalen (art. 7.2.1.1). In de toelichting wordt — onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 26 mei 1916 — opgemerkt dat de verbintenis van de uitlener is omschreven als het verstrekken van een geldsom en niet als het geven of betalen, omdat de verstrekking ook kan geschieden door verrekening, door inbetalinggeving of doordat partijen overeenkomen dat een schuld van de lener aan de uitlener uit anderen hoofde wordt omgezet in een schuld uit geldlening tot een bepaald bedrag (Toelichting Ontwerp-Meijers, Boek 7, p. 884). Naar huidig recht is de overeenkomst waarbij de uitlener zich verbindt een geldsom ter beschikking te stellen, niet een overeenkomst van geldlening maar een overeenkomst tot geldlening.

8 Zoals de rechtbank — die vooropstelde dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of de zoon van de vader al dan niet een bedrag van f 111.800 heeft geleend — heeft vastgesteld en het hof in rechtsoverweging 1 van zijn bestreden arrest als onbestreden heeft overgenomen, heeft

195

de vader aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: de zoon heeft van de vader een bedrag van f 111.800 geleend en dit bedrag geïnvesteerd in Stamina; het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van Stamina; de vader heeft de lening opgezegd en het door hem geïnvesteerde/uitgeleende bedrag teruggevorderd. In de door middelonderdeel 1 genoemde passages uit de gedingstukken heeft de vader het volgende betoogd: ‘De vader is op dat moment de zoon gaan helpen door voor de zoon, en zulks op basis van terugbetaling, materialen te verschaffen en werkzaamheden te laten verrichten.’ (alinea 5 van de conclusie van antwoord in oppositie); ‘Het voorafgaande overziend kan dan ook tot geen andere conclusie worden gekomen dat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de vader substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon; dat deze betalingen zijn geschied ter financiering voor de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening.’ (alinea 18 van de conclusie van antwoord in oppositie) ‘Voor het aanwezig zijn van een lening zijn voldoende argumenten en de rechtbank had op zijn minst, conform het dienaangaande gedane bewijsaanbod, vader Lentze in de gelegenheid moeten stellen door middel van getuigen aan te tonen dat er wél sprake was van een lening, althans van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden welke gelden konden worden teruggevorderd.’ (memorie van grieven, toelichting op grief 3) ‘Voor zover zoon Lentze meent dat er sprake is van schenking, zal hij zulks hebben te bewijzen.

Vader Lentze ontkent en betwist met nadruk dat er sprake is geweest van schenking en dat heeft ook nimmer in de intentie van partijen gelegen.’ (memorie van grieven, p. 2) 9 Tegen de achtergrond van het voorgaande, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn klacht dat het hof ofwel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het heeft geoordeeld dat van een overeenkomst van geldlening (volgens de feitenvaststelling de primaire grondslag van de vordering) en derhalve van een vordering tot terugbetaling uit hoofde van geldlening, slechts sprake kan zijn ingeval de vader daadwerkelijk aan de zoon een geldbedrag heeft verstrekt en dat van een geldlening geen sprake kan zijn ingeval de vader voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten, zodat in zoverre sprake was van het ‘voorschieten van geld’. Indien al moet worden aangenomen dat het hof niet aldus heeft geoordeeld, dan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de door de vader gegeven onderbouwing niet inhoudt dat sprake is geweest van enige vorm van verstrekken van geld in ruime zin, daaronder begrepen het ‘voorschieten van geld’.

Dat oordeel is evenwel onbegrijpelijk. Uit de door middelonderdeel 1 genoemde en hiervoor onder 8 geciteerde stellingen van de vader blijkt duidelijk dat de vader heeft gesteld dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten en dat hij substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon, dat deze betalingen zijn geschied ter financiering voor de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening, kortom: dat de vader de zoon geld heeft voorgeschoten. Of die stelling juist is, of beter gezegd kan worden bewezen, is een andere vraag, die evenwel de stelplicht niet raakt en in cassatie thans niet aan de orde is. Daarbij teken ik aan dat het hof het vonnis van de rechtbank‘met verbetering van gronden’ heeft bekrachtigd, zodat niet ervan kan worden uitgegaan dat het hof de gronden heeft overgenomen waarop de rechtbank de vordering van de vader heeft verworpen, te weten dat het in beginsel ervoor moet worden gehouden dat het gaat om een inbreng van de moeder in Stamina en dat tussen de moeder en de zoon zal moeten worden afgerekend (zie de hiervoor onder 3 geciteerde rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003).

10 Gelet op het voorgaande, slaagt ook de eerste klacht van middelonderdeel 3a en slaagt voorts middelonderdeel 4. Het arrest van het hof zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen. Middelonderdeel 2 en de overige klachten van middelonderdeel 3a behoeven geen behandeling meer.

196

Middelonderdeel 3b dat klaagt over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van de vader, berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 2, en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is immers niet aan het bewijsaanbod voorbijgegaan (omdat het niet voldoende specifiek en/of terzake dienend zou zijn), doch het is — zoals het hof ook letterlijk uitspreekt — niet aan het bewijsaanbod toegekomen (omdat het de vordering onvoldoende onderbouwd achtte).

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De vader heeft bij exploot van 10 november 2000 Stamina en de zoon gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd, Stamina en de zoon te veroordelen om aan de vader te betalen een bedrag van ƒ 111.800, met rente en kosten.

Bij verstekvonnis van 6 februari 2002 is het gevorderde toegewezen. Na een door Stamina en de zoon geëntameerde verzetprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 24 september 2003 het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de vader afgewezen.

Tegen het vonnis van 24 september 2003 heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 26 juli 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Stamina en de zoon is verstek verleend.

De zaak is voor de vader toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.

3.2 Nadat de hiervoor onder 1 vermelde vordering van de vader door de rechtbank was afgewezen, heeft de vader hoger beroep ingesteld. Hij heeft ter toelichting van zijn vordering in hoger beroep gesteld dat de grondslag daarvan is primair het verstrekken van een geldlening aan de zoon, subsidiair een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden, en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft met verbetering van gronden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen: ‘2 De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van [ƒ 111.800,=] heeft verstrekt. De door de vader gegeven onderbouwing komt erop neer dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader.’

3.3 In onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel wordt geklaagd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening is vereist dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, aangezien het hof dan heeft miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de vader stelt uitgaven te hebben gedaan dan wel aankopen te hebben gefinancierd welke door de zoon dienden te worden terugbetaald. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof, in geval het niet van bedoelde onjuiste

197

rechtsopvatting is uitgegaan, zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, gelet op de stellingen van de vader dat hij onder meer de verbouwingskosten waarvan hij in de onderhavige procedure vergoeding heeft gevorderd, feitelijk heeft betaald en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon.

3.4.1 De vader heeft in de door het hof in rov. 1 overgenomen samenvatting van de rechtbank onder meer gesteld dat de zoon van hem een bedrag van ƒ 111.800 heeft geleend en dit bedrag heeft geïnvesteerd in Stamina, en dat het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van Stamina. Deze stellingen heeft de vader aldus uitgewerkt dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten en dat hij substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon, alsmede dat deze betalingen zijn geschied ter financiering van de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening.

3.4.2 Het hof is blijkens zijn rov. 2 ervan uitgegaan dat onder de door de vader gestelde omstandigheden geen sprake kan zijn van een geldlening, omdat de vader niet heeft gesteld dat hij de zoon daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt. Dat uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Van geldlening kan sprake zijn wanneer het afgeven in de zin van art.

7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener. Voorzover thans van belang kan van geldlening met name ook sprake zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener).

De vader heeft met zijn hiervoor vermelde stellingen, die erop neerkomen dat hij op basis van terugbetaling gelden ten behoeve van zijn zoon heeft voorgeschoten, zijn vordering dan ook voldoende onderbouwd. Het onderdeel is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling, evenmin als de andere onderdelen van het middel.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stamina en de zoon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 1.686,05 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

198

Even opfrissen, Advocatenblad november 2010

R.J.Q. Klomp

Opschorting in 10 vragen en antwoorden Het opschorten van de eigen prestatie zodra je gaat twijfelen of je contractspartij nog wel gaat presteren, is voor veel mensen z贸 vanzelfsprekend dat zij dit zonder enige kennis van de wettelijke regeling doen en zonder de term opschorting te gebruiken.

Vraag 1: Mag een partij pas in de procedure een beroep op een opschortingsbevoegdheid doen? Ja, dat mag. Een advocaat mag achteraf het ophouden van de prestatie van zijn cli毛nt duiden als opschorting. Dit is vaste rechtspraak, zie o.a. HR 17 september 2010, LJN BM6088, RvdW 2010, 1051 (Van Mierlo Ingenieursbureau/-Onder De Groene Pannen) .

Vraag 2: Leidt een succesvol beroep op een opschortingsbevoegdheid tot verval van de eigen verplichting? Neen!, zie o.a. HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 (Droog/Bekaert).

De idee is duidelijk: zodra de wederpartij alsnog presteert, behoort ook de opschortende partij alsnog te presteren. Alleen dan kan de opschorting haar primaire doel bereiken: het stimuleren van de wederpartij alsnog haar prestatie te verrichten. Dat werkt echter niet bij duurovereenkomsten. Wie als huurder wordt geconfronteerd met een lekkend dak, kan in beginsel zijn huur (in ieder geval gedeeltelijk) opschorten, maar zou de opgeschorte huur alsnog volledig moeten betalen zodra de lekkage is verholpen. Dat bevredigt het rechtsgevoel niet. Juist voor dit soort situaties heeft de Hoge Raad daarom in Van Bommel/Ruijgrok (HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128) bepaald dat de opschortende huurder de huurovereenkomst gedeeltelijk mag ontbinden voor zover de verhuurder is tekortgeschoten. Hiermee is het subsidiaire doel van opschorting in beeld gekomen, het zichzelf verschaffen van enige zekerheid rekeninghoudend met een dreigende ontbinding. Zie art. 7:207 BW voor het huidige huurrecht.

Vraag 3: Welk risico loopt de opschortende partij indien de rechter achteraf oordeelt dat de opschorting ten onrechte was? Dan is de opschorter van rechtswege in verzuim, met alle nadelige gevolgen van dien; zie HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2008, 50 (Ammerlaan/Enthoven).

Vraag 4: Hoe kan dit risico worden verminderd? Door niet de hele eigen prestatie op te schorten, maar slechts een deel; zie art. 6:262 lid 2 BW. Vraag 5: Mag je ook opschorten als je wederpartij op grond van de wet, het contract of een gewoonte verplicht is als eerste te presteren? Ja, dat mag, maar strikt genomen heb je dan geen behoefte aan een opschortingsbevoegdheid. Je kan je dan direct beroepen op de plicht van de wederpartij om als eerste te presteren, de zogenaamde

Vorleistuingspflicht.

Vraag 6: Maar mag degene die als eerste moet presteren zelf zijn verbintenis ook opschorten? Ja, maar alleen als hem na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden bekend zijn geworden die hem goede grond geven te vrezen dat zijn 199

wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Dit is de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. Vraag 7: Moet de omvang van de vordering bekend zijn alvorens de betaling hiervan te mogen opschorten? Nee, dat hoeft niet, zo besliste de Hoge Raad recentelijk in het hierboven genoemde arrest Ammerlaan/Enthoven: “Ook indien de omvang van een

vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan – bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding – is die vordering opeisbaar [en dus opschortbaar] vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.”

Vraag 8: Is de wettelijke regeling van de opschortingsbevoegdheden dwingend recht?

Neen, geenszins. Partijen mogen opschorting contractueel al dan niet eenzijdig uitsluiten of juist uitbreiden. De enige beperking wordt gevormd door artikel 6:236 onder c BW: Een professionele partij mag niet ten nadele van een consument opschorting uitsluiten of beperken, dan wel zichzelf een verdergaande bevoegdheid tot opschorting verlenen.

Vraag 9: Moet degene die wil opschorten zijn wederpartij eerst in gebreke stellen? Neen, dat hoeft niet. Maar je moet je er wel van vergewissen of je wederpartij weet dat er iets aan zijn prestatie mankeert en indien hij dit mogelijk niet weet, hem hierover informeren. Recent heeft de Hoge Raad hier aan toegevoegd: Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt; zie HR Van Mierlo Ingenieursbureau/-Onder De Groene Pannen .

Vraag 10: Zijn er nog andere opschortingsbevoegdheden buiten de algemene regelingen van artikel 6:52 en 6:262? Jazeker, zo bepaalt artikel 7:609 lid 3 BW dat een hotelhouder een retentierecht heeft op de zaken van een gast voor al hetgeen hij van de gast te vorderen heeft ter zake van logies, kost en consumpties.

200