Overgang onderneming by Academie voor de Rechtspraktijk

OVERGANG ONDERNEMING SPREKER MR. C. NEKEMAN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN MR. I.J. DE LAAT, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN 4 JUNI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0300

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. C. Nekeman Mr. I.J. de Laat Jurisprudentie HvJ 17-12-1987, NJ 1989, 674 (NyRolle KRO)

p. 3

HvJ 24-1-2002, JAR 2002/47 (Temco)

p. 11

HvJ 20-11-2003, JAR 2003/289 (SODEXO)

p. 21

HvJ 12-02-2009, JAR 2009/92 (klarenberg)

p. 27

Hof A'dam 8-11-2011, JAR 2012/9 (ICT)

p. 51

KLG Enschede 20-12-2012, JAR 2013/79

p. 76

HvJ 18-3-1986, NJ 1987, 502 (Spijkers)

p. 85

HR 10-12-2004, JAR 2005/13

p. 93

HvJ 25-1-2001, JAR 2001/68 (Likenne)

p. 148

HvJ 6-9-2011, JAR 2011/262 (Scattolon)

p. 186

Ktg A'dam 10-11-2008, JAR 2008/302 (Astron)

p. 216

HR 11-2-2005, JAR 2005/76 (Asito)

p. 241

Hof A'dam 27-3-2012, JAR 2012/126

p. 253

Ktg A'dam 12-10-2011, JAR 2011/283

p. 263

Hoge Raad 5-4-2013 LJN: BZ1780

p. 275

NJ 1989, 674

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 17 december 1987

Datum:

Magistraten: Moitinho de Almeida, Everling, Galmot Zaaknr:

287/86

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam: -

LJN: AD0105

Wetingang: BW art. 1639aa; EG-Richtlijn nr. 77/187 art. 1; EG-Richtlijn nr. 77/187 art. 3 Behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen. Niet van belang, of de eigendom van de onderneming is overgedragen. Een bedrijf kan â&#x20AC;&#x2014;lopendâ&#x20AC;&#x2DC; zijn, ook al is het bij de overgang tijdelijk gesloten en is personeel afwezig. Toepasselijkheid CAO. SamenvattingNaar boven 1. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 moet aldus worden uitgelegd, dat de richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt. 2. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op het geval dat een lopend bedrijf wordt overgedragen. Om te beoordelen of dit het geval is, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder, in voorkomend geval, de tijdelijke sluiting van de onderneming en de afwezigheid van personeel op het tijdstip van de overgang. Deze omstandigheden kunnen evenwel op zichzelf de toepasselijkheid van de richtlijn niet uitsluiten, met name niet wanneer het gaat om een seizoenbedrijf. 3. Art. 3 lid 2 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger niet verplicht is de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden te handhaven ten aanzien van werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de onderneming in dienst waren. Partij(en)Naar boven Landsorganisationen i Danmark tegen 4

Ny Molle Kro UitspraakNaar boven 2 Die vragen zijn gerezen in het kader van een geding dat door Landsorganisationen i Danmark (algemeen werknemersverbond van Denemarken), optredend voor Tjenerforbundet i Danmark (verbond van bedienend personeel) aanhangig is gemaakt tegen Ella Marie Hannibalsen. 3 Laatstgenoemde had in 1980 het restaurant Ny Molle Kro verpacht aan Inger Larsen, die op 1 okt. 1980 een toetredingsovereenkomst had gesloten met de Hotelâ&#x20AC;&#x2018; og Restaurationspersonalets Samvirke (vakbond van hotelâ&#x20AC;&#x2018; en restaurantpersoneel). Krachtens die overeenkomst was Larsen gehouden, de door deze vakbond gesloten collectieve overeenkomsten na te leven. 4 In januari 1981 zegde Hannibalsen de pachtovereenkomst op en trok zij het restaurant weer aan zich, op grond dat Larsen de pachtovereenkomst niet was nagekomen. Het restaurant bleef echter gesloten tot eind maart 1981, waarna Hannibalsen het zelf ging exploiteren. Blijkens het dossier wordt het betrokken etablissement gewoonlijk enkel gedurende het zomerseizoen als restaurant geexploiteerd, terwijl het buiten dat seizoen aan besloten gezelschappen wordt verhuurd. 5 Het hoofdgeding betreft in wezen de verplichting van Hannibalsen om achterstallig salaris te betalen aan een personeelslid van het restaurant, Ketty Hansen, die er als serveerster had gewerkt van 12 mei tot 19 aug. 1983, dat wil zeggen nadat Hannibalsen het etablissement weer had overgenomen. Verzoekster in het hoofdgeding stelt, dat het aan Hansen uitbetaalde loon lager was dan waarop zij recht had krachtens de collectieve overeenkomst waartoe Larsen was toegetreden, en die, door de overgang van de onderneming, ook voor Hannibalsen als verkrijgster verbindend was geworden, doordat deze getreden was in de voor de vervreemdster uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. 6 Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhing van de uitlegging van sommige bepalingen van Richtlijn 77/187, heeft de Arbejdsret de behandeling van de zaak geschorst en het hof de volgende prejudiciele vragen voorgelegd: â&#x20AC;&#x2014;1. 5

Heeft het begrip ‗overgang van ondernemingen ... op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie‘ in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 febr. 1979 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, ook betrekking op de situatie waarin de eigenaar van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter de pachtovereenkomst opzegt om de exploitatie van de onderneming zelf voort te zetten? 2. Is de richtlijn van toepassing, indien de overgegane onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten was en er derhalve op het betrokken tijdstip geen werknemers in de onderneming in dienst waren? 3. Is het voor de beantwoording van vraag 2 van belang, dat het gaat om een onderneming die regelmatig een paar maanden per jaar gesloten is, zoals een hotel, pension of restaurant dat alleen in het zomerseizoen open is? 4. Moet art. 3 lid 2 Richtlijn aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden die ingevolge een collectieve overeenkomst voor de vervreemder golden, moet handhaven, ook al waren er op het tijdstip van de overgang geen werknemers in dienst van de onderneming?‘ 7 (…) De eerste vraag 8 Met de eerste vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat de richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt. 9 De Dansk Arbejdsgiverforening (Deense werkgeversvereniging), interveniente in de hoofdzaak, geeft in overweging deze vraag ontkennend te beantwoorden. In zijn verhouding tot de werknemers van de onderneming zou de pachter niet op een lijn zijn te stellen met een eigenaar en het weer in eigen hand nemen van de onderneming door de eigenaar op grond van wanprestatie van de pachter zou in

elk geval een dwingend karakter hebben, zodat niet van vrijwillige overdracht kan worden gesproken. 10 Daarentegen geven Landsorganisationen i Danmark, de Britse regering en de Commissie in overweging de vraag bevestigend te beantwoorden. Zij wijzen erop, dat de pachter in de zin van de richtlijn eigenaar is van de onderneming zolang de pachtovereenkomst bestaat, en dat het feit dat de eigenaar de exploitatie van het bedrijf wegens wanprestatie van de pachter weer aan zich trekt, een uitvloeisel is van een overeenkomst tussen de eigenaar en de pachter. 11 Volgens haar considerans heeft Richtlijn 77/187 tot doel, ‗de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.‘ Daartoe bepaalt zij o.m., dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, op de verkrijger overgaan (art. 3 lid 1), dat de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden moet handhaven (art. 3 lid 2), en dat de overgang op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag vormt (art. 4 lid 1). Art. 1 lid 1 waarvan i.c. om uitlegging wordt verzocht, omschrijft de werkingssfeer van de richtlijn door te bepalen dat deze van toepassing is ‗op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.‘ 12 Uit al deze overwegingen en bepalingen blijkt, dat de richtlijn beoogt te verzekeren, dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten zoveel mogelijk behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven. De richtlijn is dus van toepassing zodra er, door overdracht krachtens overeenkomst of door fusie, wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming aangestelde werknemers; daarbij is niet van belang, of de eigendom van de onderneming is overgedragen. De werknemers van een onderneming die van ondernemer verandert zonder dat er eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden zich immers in een zelfde situatie als de werknemers van een vervreemde onderneming en hebben dan ook behoefte aan gelijkwaardige bescherming. 13 Wanneer dus de pachter van een onderneming ingevolge een pachtovereenkomst hoofd van de onderneming wordt in de hierboven bedoelde 7

zin, is die overgang te beschouwen als overgang van een onderneming op een andere ondernemer ten gevolge van overdracht krachtens overeenkomst in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn. 14 Hetzelfde geldt wanneer de eigenaar de exploitatie van de verpachte onderneming weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de pachter. Ook deze overname vindt plaats op basis van de pachtovereenkomst. Voor zover zij tot gevolg heeft dat de pachter de hoedanigheid van ondernemingshoofd verliest en de eigenaar deze wederom verkrijgt, moet zij eveneens worden beschouwd als overgang van de onderneming op een andere ondernemingshoofd ten gevolge van overdracht krachtens overeenkomst in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn. 15 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat ... (zie hierboven cursieve kop sub 1). De tweede en de derde vraag 16 Met de tweede en de derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op het geval waarin de overgegane onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten is en dus geen werknemers in dienst heeft. Deze vraag is met name gesteld in verband met het feit dat de i.c. bedoelde onderneming gewoonlijk een deel van het jaar gesloten is en de overgang heeft plaatsgevonden in de periode gedurende welke haar werkzaamheden onderbroken was. 17 Landsorganisationen i Danmark betoogt dienaangaande, dat de omstandigheid dat de onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten is, de toepasselijkheid van de richtlijn niet uitsluit wanneer het een seizoenbedrijf betreft en de sluiting samenvalt met de periode waarin de onderneming haar werkzaamheid steeds onderbreekt. Deze opvatting wordt bestreden door de Dansk Arbejdsgiverforening, die stelt dat de richtlijn niet van toepassing kan zijn indien de onderneming tijdelijk gesloten is en op het tijdstip van de overgang geen werknemers in dienst heeft. De Britse regering en de Commissie nemen een tussenstandpunt in: de richtlijn zou van toepassing zijn wanneer de overgedragen onderneming haar identiteit behoudt, waarbij het niet van belang is, of zij gedurende een zekere korte tijd geen personeel in dienst heeft. 18

De opvatting van de Britse regering en de Commissie moet worden aanvaard. Gelijk het hof overwoog in zijn arrest van 18 maart 1986 (zaak 24/85, Spijkers, Jurispr. 1986, p. 1119), ziet art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 op het geval dat de identiteit van het bedrijf bewaard blijft, in die zin dat het gaat om de overgang van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. 19 Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Dat de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten was en dus geen werknemers in dienst had, is zeker een element dat in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of er een lopend bedrijf is overgegaan. Het feit echter dat de onderneming tijdelijk gesloten was en dat er in verband daarmee op het tijdstip van de overgang geen personeel was, sluit op zichzelf niet uit, dat er i.c. sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn. 20 Dit geldt m.n. in het geval van een seizoenbedrijf en meer in het bijzonder wanneer, zoals i.c., de overgang plaatsvindt gedurende de periode waarin de werkzaamheid van de onderneming is onderbroken. Een dergelijke sluiting maakt immers in het algemeen geen einde aan het bestaan van de onderneming als economische entiteit. 21 De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens. 22 Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat ... (zie hierboven cursieve kop sub 2). De vierde vraag 23 Met de vierde vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 3, lid 2 Richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger verplicht is de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden te handhaven ten aanzien van werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de onderneming in dienst waren. 9

24 Volgens Landsorganisationen i Danmark moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De Dansk Arbejdsgiverforening, de Britse regering en de Commissie stellen daartegenover, dat alleen de werknemers die op het tijdstip van de overgang bij de onderneming in dienst waren, zich op de richtlijn kunnen beroepen en niet zij die na de overgang in dienst zijn getreden. 25 Gelijk het hof o.m. reeds in zijn arrest van 11 juli 1985 overwoog (zaak 105/84, Mikkelsen, Jurispr. 1985, p. 2646), beoogt de richtlijn een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren, ten einde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. Het is derhalve in overeenstemming met het stelsel van de richtlijn om deze zo uit te leggen, dat, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, er enkel een beroep op kan worden gedaan door werknemers die op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding hebben, mits de dwingende voorschriften van de richtlijn, die de werknemers beschermen tegen ontslag om de enkele reden van de overgang, worden geeerbiedigd. 26 Art. 3 lid 2 Richtlijn moet derhalve verzekeren dat de verkrijger de ingevolge een collectieve overeenkomst geldende arbeidsvoorwaarden handhaaft ten aanzien van de werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de onderneming werkzaam waren, doch niet ten aanzien van degenen die eerst na dat tijdstip in dienst zijn genomen. 27 Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat ... (zie hierboven cursieve kop sub 3).

LJN: BA5526,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 469689 CV Expl. 068923 Datum uitspraak: 21-05-2007 Datum publicatie: 23-05-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW in de vervoerssector? Geen sprake van een overeenkomst tussen Bedrijf A en Meditaxi en geen sprake van identiteitsbehoud van Bedrijf A. Meditaxi heeft geen (materiele en immateriele) activa van Bedrijf A overgenomen. De onderneming van Meditaxi kan niet als een arbeidsintensieve sector worden aangemerkt, waarin de chauffeurs de belangrijkste productiefactoren vormen. Het kenmerkende van de onderneming van Meditaxi is dat zij materiele activa heeft, te weten dienstauto's met complete uitrusting, waaronder ook gekwalificeerde chauffeurs. Dat Meditaxi op grond van de regeling "overgang vervoerscontracten" chauffeurs van Bedrijf A in de gelegenheid heeft gesteld om te solliciteren en een aantal van hen daadwerkelijk in dienst heeft genomen, betekent niet dat daarmee "dus" een overgang van onderneming als bedoeld in de wet is tot stand gekomen. Vindplaats(en):

RAR 2007, 104

Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector kanton

Locatie Arnhem

zaakgegevens 469689 \ CV EXPL 06-8923 \ HB/180/TS uitspraak van 21 mei 2007

Vonnis

in de zaak van

[eisende partij] wonende te Arnhem eisende partij

gemachtigde mr. W.J. van Eck toevoegingsnummer 2CT9939

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meditaxi B.V. gevestigd te Badhoevedorp gedaagde partij

gemachtigde mr. L.M. van der Sluis

Partijen worden hierna [eisende partij] en Meditaxi genoemd.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit - de dagvaarding van 15 november 2006 met producties 12

- de conclusie van antwoord met producties - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek.

De feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

[eisende partij] is met ingang van 13 september 2002 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Bedrijf A] (hierna: [Bedrijf A]) in de functie van chauffeur. Het salaris bedroeg laatstelijk € 1.016,08 bruto per maand op basis van 101 arbeidsuren per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag en exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Taxivervoer van toepassing.

Artikel 9.2.3. onder B. Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten van de CAO voor het Taxivervoer luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ―(…) b. De verkrijgende vervoerder dient aan 75% van de werknemers (…) een aanbod te doen in de vorm van een baangarantie. Voorwaarde daarbij is dat de overkomende werknemer voldoet aan de kwalificaties, dus inclusief de eventuele tijdruimte om aan de gestelde kwalificatie-eis te voldoen, die de opdrachtgever heeft gesteld bij de aanbesteding van het betreffende vervoerscontract. (…).‖

[Bedrijf A] is een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met het vervoer van huisartsen door middel van personenauto‘s vanuit diverse huisartsenposten, onder meer in de regio Arnhem. [Bedrijf A] heeft het vervoer tot 1 juli 2006 verzorgd in opdracht van de Coöperatieve Huisartsendienst Regio Arnhem (hierna: CHRA). CHRA heeft de overeenkomst met [Bedrijf A] met ingang van 1 juli 2006 opgezegd en hiervoor in de plaats een overeenkomst gesloten met Meditaxi. Meditaxi is ook huisartsenvervoerder. Zij verzorgt vanaf 1 juli 2006 het huisartsenvervoer vanuit dezelfde huisartsenposten.

Meditaxi heeft de werknemers van [Bedrijf A] uitgenodigd om bij Meditaxi te solliciteren ten behoeve van de functies die met ingang van 1 juli 2006 zijn ontstaan. [eisende partij] heeft gesolliciteerd bij Meditaxi, maar Meditaxi heeft hem te kennen gegeven dat zij hem geen dienstverband zal aanbieden.

[Bedrijf A] heeft bij verzoekschrift van 20 april 2006 aan de kantonrechter te Arnhem verzocht de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] (voorwaardelijk) te ontbinden. De ontbinding is op 23 juni 2006 uitgesproken. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 15 juli 2006 ontbonden wegens verandering in omstandigheden. Aan [eisende partij] is een neutrale vergoeding toegekend welke slechts aan hem zal worden uitgekeerd voor zover mocht komen vast te staan dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op grond van overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW van rechtswege zijn overgegaan naar Meditaxi op 1 juli 2006.

Bij brief van 11 augustus 2006, herhaald bij brief van 20 oktober 2006 heeft de gemachtigde van [eisende partij] aan Meditaxi nogmaals en uitdrukkelijk een beroep gedaan op overgang van onderneming ten gevolge waarvan [eisende partij] met ingang van 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is getreden van Meditaxi, waarbij de gemachtigde van [eisende partij] loondoorbetaling heeft gevorderd.

Het geschil [eisende partij] vordert: A. te verklaren voor recht dat hij op grond van overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW per 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is getreden bij Meditaxi; B. Meditaxi te veroordelen om binnen 14 dagen na het vonnis over te gaan tot betaling van het netto equivalent van het brutoloon van â&#x201A;Ź 1.016,08 per maand op basis van 104 arbeidsuren per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag en exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, en wel vanaf 1 juli 2006, en ten aanzien van toekomstige termijnen tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beĂŤindigd zal zijn; C. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder B. gevorderde, met inachtneming van de door de wet gegeven berekening daarvan tot een maximum van 50%;

D. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder B. en C. gevorderde, met dien verstande dat deze steeds verschuldigd is vanaf het moment dat de betalingen hadden moeten zijn geschied c.q. voor zover het de toekomst betreft, moeten worden gedaan; E. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II; F. Meditaxi te veroordelen om aan [eisende partij] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis salarisspecificaties af te geven voor de loontermijnen die zijn verstreken sedert 1 juli 2006, alsmede voor de toekomstige termijnen, op straffe van een dwangsom van 150,00 voor elke dat Meditaxi in gebreke blijft daaraan te voldoen; G. Meditaxi te veroordelen in de proceskosten.

Aan zijn (loon)vordering heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst met [Bedrijf A] op grond van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW op 1 juli 2006 van rechtswege zijn overgegaan op Meditaxi.

Meditaxi heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling, aan de orde zal komen.

De beoordeling Centraal in dit geschil staat de vraag of sprake is van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW. Voor de beantwoording van die vraag dienen alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken en dienen, nu de wettelijke bepaling een Europees rechtelijke achtergrond heeft, mede de in de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) ontwikkelde criteria te worden toegepast. Volgens die criteria is voor het antwoord op de eerder gestelde vraag cruciaal of er sprake is van een (samenstel van samenhangende) overeenkomst(en) en of de (interne of externe) identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. De eis van identiteitsbehoud is in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2 sub a. BW. Of sprake is van identiteitsbehoud moet (wederom) aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit of de materiĂŤle activa (gebouwen en roerende zaken) al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriĂŤle activa op het tijdstip van de overdracht, het feit of (vrijwel) al het personeel door de 15

nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit of de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten, mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. In sommige sectoren zijn bepaalde factoren belangrijker dan in andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa minder van belang in arbeidsintensieve sectoren. Brengt de aard van de onderneming echter mee dat het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder die materiële activa overgaat.

[eisende partij] heeft voor zijn stelling, dat sprake is van overgang van een onderneming ex artikel 7: 662 BW, de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. In de eerste plaats voert Meditaxi exact dezelfde werkzaamheden op exact dezelfde huisartsenposten/routes uit als geregeld in (en sluit de voortzetting van de werkzaamheden door Meditaxi direct aan op de datum van beëindiging van) de overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A]. In de tweede plaats heeft Meditaxi een groot deel (tenminste 75%) van de chauffeurs van [Bedrijf A] in dienst genomen. In de derde plaats vormen de chauffeurs de belangrijkste productiefactor van de onderneming. De vervoerssector dient dan ook als een arbeidsintensieve sector te worden aangemerkt, evenals de ICT sector en de schoonmaaksector. [eisende partij] heeft een beroep gedaan op rechtspraak die betrekking heeft op overgang van ondernemingen die tot een arbeidsintensieve sector behoren. Uit het arrest van het Gerchtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006, 242 en uit het arrest van het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het ―Sodexho‖arrest) kan volgens [eisende partij] worden afgeleid dat de overname van een wezenlijk deel van het personeel in een arbeidsintensieve sector doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. Ook uit het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004, JAR 2005, 6 kan dit volgens [eisende partij] worden afgeleid. In het arrest van het HvJ van 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (het ―Temco‖- arrest) heeft het HvJ in arbeidsintensieve sectoren doorslaggevend geacht de vraag of de activiteiten worden voortgezet en of een wezenlijk gedeelte van het personeel wordt overgenomen. Wordt volgens het HvJ aan deze beide criteria voldaan, dan is er al snel sprake van overgang van een onderneming wegens behoud van identiteit en de feitelijke voortzetting van de onderneming, aldus [eisende partij].

Voor de beoordeling van deze zaak is het allereerst van belang vast te stellen dat van een contractuele band tussen Meditaxi en [Bedrijf A] niet is gebleken. Meditaxi heeft geen (materiële of immateriële) activa van [Bedrijf A] overgenomen, ook niet via een overeenkomst met CHRA . De opzegging van de overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A] is buiten Meditaxi omgegaan en Meditaxi heeft het vervoerscontract verworven via een openbare inschrijving. Evenmin is gebleken van (het voortbestaan van) een herkenbare bedrijfseenheid van (het voormalige) [Bedrijf A], zelfs niet indien in aanmerking wordt genomen dat het hier gaat om de overname van een contract met één klant. Niettemin zou, blijkens vaste rechtspraak van het HvJ, die eis van het bestaan van een overeenkomst gerelativeerd kunnen worden indien sprake is van een arbeidsintensieve onderneming.

Naar het oordeel van de kantonrechter behoort de onderneming van Meditaxi niet tot een arbeidsintensieve sector, waarin de chauffeurs de belangrijkste productiefactoren vormen. Het kenmerkende van de onderneming van Meditaxi is dat zij materiële activa heeft, te weten dienstauto‘s met complete uitrusting, waaronder ook gekwalificeerde chauffeurs, voor het vervoer en de ondersteuning van visite afleggende huisartsen. Meditaxi is met deze eigen activa de vervoersovereenkomst met CHRA gaan uitvoeren. Daarbij zijn chauffeurs die eerder in dienst waren bij [Bedrijf A] aangeworven (waarover hieronder meer), maar die chauffeurs zijn niet essentieel voor de uitvoering van het contract.

Een en ander wordt bevestigd in het arrest van het HvJ van 25 januari 2001, JAR 2001,68 (het ―Finse busvervoer‖- arrest). Daarin oordeelde het HvJ dat geen sprake was van overgang van een onderneming, nu de nieuwe exploitant de materiële activa, bussen, kenmerkend voor de onderneming, niet van de voormalige exploitant had overgenomen. De stelling van [eisende partij] dat zijn situatie niet kan worden gelijkgesteld met de feiten uit het ―Finse busvervoer‖arrest gaat niet op. Weliswaar ging het in het ―Finse busvervoer‖- arrest om de exploitatie van streekbuslijnen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure, het plaatsen van overheidsopdrachten en het gebruik van bussen in plaats van auto‘s, dat neemt niet weg dat, net als in het ―Finse busvervoer‖- arrest, in de onderhavige situatie de overdracht van materiële activa in relatie tot de overgang van personeel centraal staat bij de beoordeling van de vraag of sprake was van overgang van een onderneming. In het ―Finse busvervoer‖- arrest heeft het HvJ daarop een duidelijk antwoord gegeven. De verdere rechtspraak is hiermee in overeenstemming. Daarvoor kan worden gewezen op het arrest van het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het ―Sodexho‖- arrest) dat betrekking had op een onderneming op het gebied van bedrijfscatering. Het HvJ heeft bedrijfscatering niet als arbeidsintensieve sector aangemerkt, aangezien daarvoor ―heel wat‖ uitrusting noodzakelijk is. Nu Sodexho de voor 17

cateringactiviteiten noodzakelijke materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting, alsmede vrijwel de gehele klantenkring heeft overgenomen, is niettemin sprake van overgang van een onderneming. Een en ander is recent bevestigd in het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10 januari 2007, JAR 2007, 23, waarin het er volgens de kantonrechter op aan komt of de opvolgend ondernemer gebruik maakt van de essentiële materiële activa die voorheen door de voorgaande ondernemer werden gebruikt.

Ook al vormen de chauffeurs niet de voornaamste productiefactor in de onderneming van Meditaxi, wat wél speelt is dat Meditaxi gebonden is aan de CAO voor het Taxivervoer. Op grond van artikel 9.2.3. B. Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten van de CAO voor het Taxivervoer diende Meditaxi aan 75% van de werknemers van [Bedrijf A] een aanbod te doen in de vorm van een baangarantie. Onder verwijzing naar deze in de CAO voor het Taxivervoer opgenomen speciale regeling voor het personeel heeft [eisende partij] gesteld dat dit, gelijk als bij de schoonmaaksector, betekent dat sprake is van overgang van een onderneming, mede gelet op het aantal in dienst genomen werknemers van [Bedrijf A].

Deze stelling van [eisende partij] gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Meditaxi heeft conform de CAO voor het Taxivervoer chauffeurs van [Bedrijf A] in de gelegenheid gesteld om te solliciteren en een aantal chauffeurs daadwerkelijk in dienst genomen. De ratio van de CAO-regeling is kennelijk gelegen in het feit dat ook in een situatie waarin geen sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, op grond waarvan de arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee overgaan, aan de werknemers van de onderneming waarin de werkzaamheden vervallen een redelijke mate van baanzekerheid dient te worden geboden. De regeling is ook alleen van toepassing bij ―overgang vervoerscontracten‖. Het gaat dan niet aan om bij naleving van de CAO te concluderen dat daarmee ―dus‖ een overgang van onderneming als bedoeld in de wet is tot stand gekomen.

Voor zover [eisende partij] een beroep doet op het arrest van het HvJ van 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (het ―Temco‖- arrest), dat betrekking heeft op een onderneming in de schoonmaak-sector, ziet hij over het hoofd dat het HvJ weliswaar oordeelde dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschap-pelijke taak zijn belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, maar daaraan toevoegt: ―wanneer er geen andere productiefactoren zijn‖. Van overgang van een onderneming is in zo‘n situatie sprake als de overnemer een wezenlijk deel – 18

qua aantal en deskundigheid – van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt. Zoals uit het bovenstaande is gebleken zijn nu juist die overige productiefactoren in het onderhavige geval wel aanwezig en zelfs doorslaggevend. Het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004, JAR 2005, 4 had eveneens betrekking op een onderneming in de schoonmaaksector. De kantonrechter oordeelde dat in een arbeidsintensieve sector als de schoonmaakbranche de overname van een wezenlijk deel van de werknemers – NB: zonder overdracht van enige materiële activa - met zich meebrengt dat sprake kan zijn van overgang van een onderneming. Dat in artikel 50 van de CAO voor de schoonmaakbranche een speciale regeling voor de overname van personeel was getroffen, was voor de kantonrechter doorslaggevend om te oordelen dat sprake was van overgang van een onderneming. Overigens moet daarbij worden aangetekend dat deze CAObepaling verschilt met die in de CAO voor het Taxivervoer omdat volgens de CAO voor de schoonmaakbranch in beginsel aan het gehele bij het contract betrokken personeel een arbeidsovereenkomst dient te worden aangeboden. Het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006, 242 had betrekking op een onderneming in de ICT-sector. Het Hof heeft de ICTsector (zonder nadere motivering) als een arbeidsintensieve sector aangemerkt en geoordeeld dat in een arbeidsintensieve sector de overname van een wezenlijk deel van het personeel doorslag-gevend is voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. Gelet op de overige omstandigheden van het in dat arrest berechte geval kan niet volgehouden worden dat de onderhavige situatie daaraan identiek is.

Nu de onderneming van Meditaxi naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een arbeidsintensieve sector behoort heeft [eisende partij] ten onrechte een beroep gedaan op rechtspraak over overgang van ondernemingen die wél tot een arbeidsintensieve sector behoren.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van de kantonrechter dat, nu er ook geen behoud van bedrijfsidentiteit is vastgesteld en geen sprake is van overgang van materiële activa, van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW geen sprake is zodat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op 1 juli 2006 van rechtswege op Meditaxi zijn overgegaan. Dat betekent dat de (loon)vordering (met alle daaraan verbonden nevenvorderingen) van [eisende partij] wordt afgewezen.

[eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De beslissing De kantonrechter

wijst de vordering af;

veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Meditaxi begroot op â&#x201A;Ź 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2007.

JAR 2003/289 Kantonrechter Rotterdam, 10-11-2003, 497852 VZ VERZ 03-5470 Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen, Herplaatsing niet uitgesloten Aflevering

2003 afl. 17

College

Kantonrechter Rotterdam

Datum

10 november 2003

Rolnummer 497852 VZ VERZ 03-5470 Rechter(s) Partijen

Mr. Geerdes De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Etos

BV te Zaandam en kantoorhoudende te Beverwijk, verzoekster, gemachtigde: mr. M.C.M. Herters, tegen Naime Atalay-Ozkan te Dordrecht, verweerster, gemachtigde: mr. T.K.A.B. Eskes. Trefwoorden Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen, Herplaatsing niet uitgesloten Regelgeving BW Boek 7 - 685 » Samenvatting De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster – 37 jaar oud, vier jaar in dienst, laatstelijk als verkoopster – vanwege disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. Van januari 2002 tot februari 2003 is de werkneemster (deels) arbeidsongeschikt geweest. Op 24 februari 2003 wordt zij arbeidsgeschikt verklaard, maar meldt zich opnieuw ziek. Op 25 mei 2003 oordeelt het UWV dat de werkneemster op 24 februari 2003 nog arbeidsongeschikt was. De werkgever bericht de werkneemster bij brief van 13 juni 2003 dat reïntegratie zal plaatsvinden in een ander filiaal zodra de werkneemster weer kan werken. Kort daarop geeft de arbeidsdeskundige aan dat herplaatsing van de werkneemster niet wenselijk is, gezien de verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever trekt daarop zijn toezegging omtrent plaatsing in een ander filiaal in. In augustus 2003 laat de werkneemster weten weer aan het 21

werk te willen. Haar loonvordering wordt door de kantonrechter in kort geding toegewezen («JAR» 2002/234). De werkgever vraagt ontbinding.

De kantonrechter acht het gestelde omtrent het disfunctioneren van de werkneemster voor de beslissing op het ontbindingsverzoek van ondergeschikt belang, nu het disfunctioneren van een paar jaar geleden dateert. Het gestelde disfunctioneren heeft er verder niet aan in de weg gestaan dat de werkgever bij brief van 13 juni 2003 aan de werkneemster heeft geschreven dat hij een geschikt filiaal zou zoeken teneinde haar te laten reïntegreren. Dat de arbeidsrelatie tussen de werkneemster en de operationeel manager en de adviseur personeelszaken dermate verstoord is dat samenwerking niet meer mogelijk is, zoals de werkgever heeft gesteld, acht de rechter niet aangetoond. Van een operationeel manager en een adviseur personeelszaken mag worden verwacht dat zij kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn. Bovendien heeft ook dit aspect niet in de weg gestaan aan de toezegging van 13 juni 2003. Het wijzen op risico‘s door de arbeidsdeskundige, door partijen gevoerde onderhandelingen over beëindiging en het kort geding inzake loondoorbetaling zijn naar het oordeel van de rechter ook geen omstandigheden die tot ontbinding noodzaken. Het ontbindingsverzoek moet dan ook worden afgewezen.

beslissing/besluit

» Uitspraak De processtukken en de loop van het geding (...; red.)

Het verzoek en de grondslag daarvan Partijen worden aangeduid met Etos en Atalay.

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met veroordeling van verweerster in de kosten van het geding. Aan het verzoek heeft verzoekster het volgende ten grondslag gelegd:

Sedert aanvang van het dienstverband bestaan er problemen met het functioneren van Atalay. Vanwege de ernst en frequentie van de gedragingen krijgt Atalay tot twee maal toe een officiële waarschuwing en volgt er een overplaatsing naar het filiaal Plaza-Rotterdam waarbij Etos uitdrukkelijk vermeldt dat indien Atalay haar functioneren niet wijzigt er gestreefd zal worden naar een beëindiging van het dienstverband.

In de periode van 14 januari 2002 tot 24 februari 2003 volgt een periode waarin Atalay (deels) arbeidsongeschikt is en waarin Etos in augustus 2002 moet constateren dat Atalay het met de verzuimregels niet zo nauw neemt.

Op 24 februari 2003 wordt Atalay arbeidsgeschikt verklaard maar meldt zij zich opnieuw ziek. Etos heeft Atalay aangegeven dat zij een second-opinion diende aan te vragen waarmee, ondanks herhaald aandringen door Etos, Atalay tot mei 2003 heeft gewacht.

Op 15 mei 2003 heeft Cadans geoordeeld dat Atalay arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk per 24 februari 2003.

Etos heeft toen bij schrijven van 13 juni 2003 aangegeven dat de reïntegratie zou plaatsvinden in een ander filiaal zodra Atalay daar weer toe in staat zou zijn. Tevens is daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat dit voor Atalay, gezien haar voorgeschiedenis, een laatste kans zou zijn.

Kort hierna is door de arbeidsdeskundige in het kader van de WAO beoordeling vastgesteld dat Atalay op het beoordelingsmoment haar eigen werk nog niet kon uitvoeren. Voorts heeft de arbeidsdeskundige expliciet aangegeven dat herplaatsing van Atalay bij Etos niet wenselijk is, gezien de verstoorde arbeidsrelatie, waarom Etos haar toezegging dat reïntegratie in een ander filiaal zou plaatsvinden heeft ingetrokken.

Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een wijze waarop de arbeidsovereenkomst zou kunnen eindigen. Deze onderhandelingen hebben niet tot enig resultaat geleid. Etos is van oordeel dat Atalay zich gedurende deze onderhandelingen op geen enkel moment beschikbaar heeft gehouden voor eigen of passende werkzaamheden, ook niet nadat de arbo-arts Atalay weer in staat achtte gedeeltelijk het werk te hervatten. Mede daarom heeft Etos de 23

loonbetalingsverplichting na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid gestopt. Atalay heeft pas op 20 augustus 2003 laten weten weer aan het werk te willen en eerst toen aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en vervolgens Etos in kort geding gedagvaard en doorbetaling loon en wedertewerkstelling gevorderd.

Gezien de voorgeschiedenis en de opstelling van Atalay de afgelopen jaren kan van Etos in redelijkheid niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Etos is van oordeel dat Atalay de nodige verwijten te maken zijn en dat Atalay om die reden geen vergoeding toekomt.

Het verweer Atalay heeft zich tegen het verzoek verweerd. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

– Atalay is sinds 14 januari 2002 arbeidsongeschikt wegens zwangerschap en ziekte. Na 14 januari 2002 heeft zij nagenoeg geen werkzaamheden meer voor Etos verricht. Op grond daarvan meent dat zij dat er geen wijziging van omstandigheden is die thans een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

– Het functioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13 juni 2003 nog haar vertrouwen in Atalay uitsprak. Etos schreef aan de gemachtigde van Atalay: ―Gezien het feit dat de reden van de arbeidsongeschiktheid van uw cliënte mede voortvloeit uit een arbeidsconflict heeft Etos de bedoeling de reïntegratie van uw cliënte in een ander filiaal te laten plaatsvinden. Etos gaat thans op zoek naar een geschikt filiaal‖.

– Op 26 juni 2003 wordt deze toezegging ingetrokken, kennelijk omdat de arbeidsdeskundige van mening is dat terugkeer bij Etos niet wenselijk is.

– Atalay is thans arbeidsgeschikt en wil graag het werk hervatten. Zij vindt het onbegrijpelijk dat haar vermeende disfunctioneren van 2 jaar geleden nu wordt aangegrepen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zij verzoekt het verzoek af te wijzen dan wel bij ontbinding haar een vergoeding toe te kennen waarbij de factor C op 2 wordt gesteld.

De beoordeling van het verzoek Aan genoemde processtukken kunnen de volgende feiten worden ontleend:

Atalay, geboren op 1 januari 1966, is sedert 28 november 1999 bij (de rechtsvoorganger van) Etos in dienst, laatstelijk in de functie van verkoopster.

Het salaris van Atalay bedraagt thans € 1.176,12 bruto per periode van vier weken, exclusief emolumenten.

Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

Etos heeft in het verzoekschrift omstandig uiteengezet waaruit het vermeende disfunctioneren van Atalay bestaat. De kantonrechter acht het disfunctioneren van Atalay voor de beslissing op het onderhavige verzoek van ondergeschikt belang. Immers, het disfunctioneren dateert van een paar jaar geleden. Atalay heeft al geruime tijd geen werkzaamheden voor Etos verricht. Het gestelde disfunctioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13 juni 2003 heeft toegezegd op zoek te gaan naar een geschikt filiaal teneinde Atalay te laten reïntegreren.

Etos heeft deze toezegging ingetrokken naar aanleiding van de mening van de arbeidsdeskundige dat terugkeer niet tot elke prijs wenselijk is. De arbeidsdeskundige schrijft aan Etos: ―tijdens ons telefonisch onderhoud ben ik tot de conclusie gekomen dat herplaatsing tot elke prijs, zowel voor werkgever als werknemer niet wenselijk is gezien de verstoorde arbeidsrelatie‖. De arbeidsdeskundige rapporteert dit na een telefoongesprek met Etos die daarin kennelijk over een verstoorde arbeidsrelatie heeft gesproken. Wat voor Etos anders dan de opmerking van de arbeidsdeskundige aanleiding is geweest om haar standpunt zoals verwoord in de brief van 13 juni 2003 te wijzigen is niet gebleken. Dat Atalay (zonder enig resultaat) heeft onderhandeld over een eventueel einde van de arbeidsovereenkomst en Etos heeft gedagvaard in kort geding kan haar niet worden tegengeworpen.

Etos heeft ter zitting aangevoerd dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord is en dat dit met name geldt voor mevrouw Adelaar, de heer Krak en een aantal 25

winkelmanagers. Het is voor Etos niet eenvoudig een filiaal te zoeken waar Atalay geplaatst zou kunnen worden. Niet alle Etos winkels zijn eigen filialen, er zijn veel franchisers en er zijn momenteel geen geschikte vacatures. Bovendien zou Atalay bij herplaatsing in de regio met dezelfde mensen waarmee thans de werkverhouding is verstoord (waarbij met name gedoeld wordt op de heer Krak (operationeel manager) en mevrouw Adelaars (adviseur personeelszaken)) geconfronteerd worden.

De kantonrechter acht dit geen valide argument. Van een operationeel manager en een adviseur personeelszaken mag een zodanige professionaliteit worden verwacht dat zij kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn. Op 13 juni 2003, ten tijde van de toezegging aan Atalay, was de situatie bovendien niet anders.

Nu het vermeende eerdere disfunctioneren op 13 juni 2003 niet aan re誰ntegratie in de weg stond dienen de door Etos geschetste ontwikkelingen van na 13 juni 2003 te worden beoordeeld.

De kantonrechter ziet in de brief van de arbeidsdeskundige, de mislukte onderhandelingen en het door Atalay aangespannen kort geding geen omstandigheden die een dusdanige verandering van omstandigheden met zich meebrengen dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Evenmin is gebleken dat re誰ntegratie door middel van plaatsing op een ander filiaal feitelijk tot de onmogelijkheden behoort. De enkele mededeling dat er geen vacatures voorhanden zijn acht de kantonrechter in dit verband onvoldoende.

Het verzoek van Etos zal daarom worden afgewezen.

Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze. De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

JAR 2009/92 HvJ EG, 12-02-2009, C-466/07 Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan Aflevering

2009 afl. 5

College

Hof van Justitie EG

Datum

12 februari 2009

Rolnummer C-466/07 Rechter(s)

Mr. Lenaerts

Mr. Von Danwitz Mr. Silva de Lapuerta Mr. Arestis Mr. Malenovský Partijen

Dietmar Klarenberg,

tegen Ferrotron Technologies GmbH. Noot

Mr. E. Knipschild

Trefwoorden Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan Regelgeving Richtlijn 2001/23/EG - 1 lid 1 onder a en b » Samenvatting Ferrotron heeft van het bedrijf ET alle rechten op de software, de octrooien, octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware, inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst gekocht. Het ging hierbij om de producten van de afdeling F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS. Ferrotron heeft de adjunct-directeur van de afdeling en drie bij de afdeling werkzame ingenieurs in dienst genomen, maar niet de directeur, eiser in onderhavige procedure. Tegen ET is een insolventieprocedure ingeleid. De directeur heeft zich op het standpunt gesteld dat hij krachtens overgang van onderneming bij Ferrotron in dienst is gekomen. Ferrotron heeft dit standpunt bestreden. Daartoe heeft zij gesteld dat de afdeling F+E/ET-Systeme enz. bij haar niet als een organisatorische eenheid is blijven voortbestaan, maar dat ze de activiteiten van deze afdeling heeft geïntegreerd in 27

haar bedrijf. De overgenomen werknemers zouden zich ook niet alleen met de producten van de voormalige afdeling F+E/ET-Systeme bezighouden. De Duitse rechter heeft het EG-Hof verzocht om aan te geven of Richtlijn 2001/23 in een dergelijke situatie van toepassing is.

Het HvJ EG overweegt dat voor toepasselijkheid van de richtlijn is vereist dat sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van organisatorische middelen wordt verstaan. Deze eis moet echter beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van Richtlijn 2001/23 teveel wordt ingeperkt. De redenering dat de richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan daarom niet worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang behouden blijven. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Het is aan de verwijzende rechter om in het kader van een omvattend onderzoek vast te stellen of de identiteit van de economische eenheid op deze wijze is behouden.

» Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Klarenberg en Ferrotron Technologies GmbH (hierna: ―Ferrotron‖) inzake de vaststelling van een overgang van de arbeidsbetrekkingen op deze vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3. Richtlijn 2001/23 heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen

(PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB L 201, blz. 88; hierna: ―richtlijn 77/187‖), gecodificeerd.

4. Punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

―Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖

5. Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 bepaalt:

―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b. Onder voorbehoud van het bepaalde sub a en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.‖

6. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

―De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.‖

7. Artikel 4, lid 2, van de genoemde richtlijn bepaalt:

―Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele 29

van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.‖

8. Artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van deze richtlijn luidt als volgt:

―Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan.

[...]

Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar behoren vertegenwoordigd blijven.‖

9. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 is in wezen identiek aan artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187.

Nationale regeling 10. Par. 613a, lid 1, eerste zin, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna: ―BGB‖) luidt als volgt:

―Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling overgaat op een andere ondernemer, treedt deze in de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsbetrekkingen.‖

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 11. Klarenberg is sinds 1 januari 1989 werkzaam bij ET Electrotechnology GmbH (hierna: ―ET‖), een vennootschap die is gespecialiseerd in de ontwikkeling en de fabricage van producten op het gebied van de industriële automatisering en de meet- en regeltechniek voor de staalindustrie.

12. Klarenberg werd met ingang van 1 mei 1992 benoemd als directeur van de afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ (onderzoek & ontwikkeling/ETsystemen/Netwerken/Interface en bussysteem) van ET. Deze afdeling was zelf opgesplitst in drie groepen, meer precies ―F+E/ET-Systeme‖ (onderzoek & ontwikkeling/ET-systemen), geleid door Klarenberg, ―EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung‖ (EDV/Netwerken/Serversystemen/Gegevensopslag) en ―Produktion/Schaltschränke/Platinen‖ (Productie/Schakelkasten/Printplaten), geleid door Neumann, die tevens adjunct-directeur van de hele afdeling was.

13. Ferrotron is gespecialiseerd in het ontwerp en de fabricage van producten op het gebied van de meet- en regeltechnieken voor de staalindustrie.

14. Op 22 november 2005 sloot ET met Ferrotron en haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde moedermaatschappij een ―asset and business sale and purchase agreement‖ (overeenkomst voor de aan- en verkoop van activa en onderneming), met betrekking tot de volgende producten, welke werden ontwikkeld door de afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ van ET, en ―ET-DecNT‖, ―ET-DecNT light‖, ―ET-DecNT Power Melt‖, ―ET-TempNet‖, ―ETOxyNet‖ en ―FT7000‖ worden genoemd.

15. Krachtens deze overeenkomst verwierf de moedermaatschappij van Ferrotron alle rechten op de software, de octrooien, de octrooiaanvragen en de uitvindingen met betrekking tot de hierboven vermelde producten, alsook de rechten op de productbenamingen en de technische knowhow. Ferrotron verwierf de aan ET toebehorende ontwikkelingshardware en inventaris van het productmateriaal, alsook de hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst. Ferrotron heeft eveneens een aantal werknemers van ET overgenomen, namelijk Neumann alsook drie ingenieurs van de groep ―F+E/ETSysteme‖.

16. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat Ferrotron naast de producten die het voorwerp van de genoemde overeenkomst uitmaken, eveneens andere producten op het gebied van de meettechniek voor de metallurgie ontwikkelt, fabriceert en verdeelt, en dat de vroegere werknemers van ET werden geïntegreerd in de door Ferrotron gecreëerde structuur. Voorts oefenen de genoemde werknemers eveneens functies uit met betrekking tot andere producten dan die welke Ferrotron bij ET heeft verworven.

17. Op 17 juli 2006 is er een insolventieprocedure tegen ET ingeleid.

18. Klarenberg heeft zich tot het Arbeitsgericht Wesel gericht met de eis dat Ferrotron hem zou overnemen als directeur van de afdeling. Bij vonnis van 29 november 2006 heeft het Arbeitsgericht Wesel zijn verzoek evenwel afgewezen.

19. Klarenberg heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf, waarmee hij eist dat Ferrotron hem overneemt volgens de voorwaarden van de op 1 januari 1989 met ET gesloten arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft Klarenberg deze rechter verzocht vast te stellen dat er sinds 9 december 2005 een arbeidsbetrekking tussen de partijen bestond.

20. De genoemde rechter stelt dat de door Klarenberg geleide afdeling ―F+E/ETSysteme/Netzwerk/IBS‖ een onderdeel van een onderneming is in de zin van par. 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat werd overgedragen aan Ferrotron, aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de betrokken onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven, zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën heeft verworven.

21. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf vraagt zich echter af of het een overgang in de zin van richtlijn 2001/23 betreft. Volgens een aantal recente beslissingen van het Bundesarbeitsgericht kan er immers geen sprake zijn van een overgang van een onderdeel van een onderneming op een nieuwe ondernemer wanneer de verkrijger het betrokken deel van de onderneming niet in wezen ongewijzigd en met behoud van zijn identiteit in stand houdt. Uit deze rechtspraak zou voortvloeien dat er slechts sprake is van overgang indien het onderdeel van de onderneming bij de verkrijger als organisatorische eenheid blijft bestaan. Een onderdeel van een onderneming wordt daarentegen niet 32

beschouwd als overgedragen wanneer dit onderdeel volledig wordt opgenomen in de eigen organisatorische structuur van de andere onderneming of wanneer de arbeid in een duidelijk grotere organisatorische structuur wordt uitgevoerd.

22. Volgens de verwijzende rechter heeft Ferrotron in het hoofdgeding de organisatorische eenheid van het betrokken onderdeel van de onderneming niet behouden, aangezien de overgenomen werknemers in verschillende afdelingen werden geïntegreerd, en de overgenomen taken voortaan worden verricht in het kader van een andere organisatorische structuur.

23. Daarop heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

―Is er enkel sprake van een overgang van een onderdeel van een onderneming of vestiging op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 [...] wanneer het onderdeel van de onderneming of de vestiging door deze ondernemer als organisatorisch zelfstandig onderdeel van een onderneming of vestiging wordt voortgezet?‖

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 24. In haar opmerkingen heeft Ferrotron twijfels geuit inzake de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, door te stellen dat dit verzoek niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.

25. Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak de krachtens artikel 234 EG ingestelde procedure een instrument is voor de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof in staat stelt de nationale rechter de elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen die laatstbedoelde nodig heeft om uitspraak te kunnen doen in het bij hem aanhangige geding (zie met name arresten van 5 februari 2004, Schneider, C-380/01, Jurispr. blz. I-1389, punt 20; 14 september 2006, Stradasfalti, C-228/05, Jurispr. blz. I-8391, punt 44, en 16 oktober 2008, Kirtruna en Vigano, C-313/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

26. In het kader van deze samenwerking is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest Schneider, reeds aangehaald, punt 21; arrest van 30 juni 2005, Längst, C-165/03, Jurispr. blz. I-5637, punt 31, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 26).

27. Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, waarvan het Hof de juistheid niet behoeft na te gaan. Het afwijzen van een verzoek van een nationale rechter door het Hof is slechts mogelijk wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04, Jurispr. blz. I-11421, punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05-C225/05, Jurispr. blz. I-4233, punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 27).

28. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat dit vermoeden van relevantie niet kan worden weerlegd alleen doordat een van de partijen in het hoofdgeding bepaalde feiten betwist, waarvan het niet aan het Hof is om de juistheid te verifiëren en die bepalend zijn voor het voorwerp van het genoemde geding (reeds aangehaalde arresten Cipolla e.a., punt 26, en Van der Weerd e.a., punt 23).

29. In de eerste plaats betoogt Ferrotron dat er helemaal geen sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 2001/23, aangezien niet is aangetoond dat de door Ferrotron verworven elementen een eenheid vormden die het voorwerp van een dergelijke overgang kon zijn. De onderhavige prejudiciële vraag is derhalve niet relevant voor de beslechting van het hoofdgeding.

30. Vastgesteld moet evenwel worden dat de verwijzende rechter een op dit punt afwijkende vaststelling heeft gedaan. Volgens hem is de afdeling ―F+E/ETSysteme/Netzwerk/IBS‖ immers een onderdeel van een onderneming in de zin van par. 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat aan Ferrotron werd overgedragen, aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven, zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën heeft verworven. Gelet op de aldus door de verwijzende rechter aangevoerde elementen, en op de conclusie waartoe deze onder zijn eigen verantwoordelijkheid is gekomen, kan de relevantie van de door de genoemde rechter gestelde prejudiciële vraag niet in twijfel worden getrokken.

31. In de tweede plaats merkt Ferrotron op dat, ook indien moet worden aangenomen dat er een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden op basis van richtlijn 2001/23, dit niet de overgang van de arbeidsovereenkomst van verzoeker in het hoofdgeding met zich brengt, aangezien de door hem bij ET verrichte functies grotendeels werden uitgeoefend in andere afdelingen dan de afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖, en zij derhalve niet met laatstgenoemde afdeling konden worden verbonden.

32. Nochtans wordt in de verwijzingsbeslissing, in de beschrijving van het feitelijk kader van de gestelde vraag, integendeel uitdrukkelijk vermeld dat verzoeker in het hoofdgeding de leiding had over de afdeling ―F+E/ETSysteme/Netzwerk/IBS‖. Zoals blijkt uit punt 27 van het onderhavige arrest wordt een dergelijke feitelijke beoordeling verricht onder de eigen verantwoordelijkheid van de nationale rechter, en behoeft het Hof de juistheid hiervan niet te onderzoeken.

33. In de derde plaats is verweerster in het hoofdgeding van mening dat Klarenberg niet langer het recht heeft om zich te beroepen op de overgang van zijn arbeidsovereenkomst omdat hij, nadat hij op de hoogte was gebracht van de overeenkomst tussen verweerster en ET, niettemin heeft gewacht tot de insolvabiliteit van laatstgenoemde om zijn aanspraken jegens haar te doen gelden.

34. Het bestaan van een Duitse nationale regeling die voorziet in een uiterste termijn waarna verzoeker in het hoofdgeding zich niet langer kan beroepen op de overgang van zijn arbeidsovereenkomst, is, zoals blijkt uit punt 28 van het

onderhavige arrest, echter geen vraagstuk dat door het Hof kan worden onderzocht.

35. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Beantwoording van de prejudiciële vraag 36. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin een nieuwe ondernemer het overgedragen onderdeel van een onderneming of van een vestiging niet als organisatorische eenheid behoudt.

37. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten van 18 mei 2000, KVS International, C-301/98, Jurispr. blz. I-3583, punt 21; 6 juli 2006, Commissie/Portugal, C-53/05, Jurispr. blz. I-6215, punt 20, en 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-298/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

38. Blijkens de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 is deze richtlijn van toepassing op elke overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

39. Onder voorbehoud van de hiervoor vermelde voorwaarden, is voor de toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 evenwel nog vereist dat de overgang voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn, namelijk dat het gaat om de overgang, ―met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan‖.

40. Er zij meteen aan herinnerd, zoals blijkt uit punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat deze bepaling werd ingevoerd teneinde het begrip overgang te verduidelijken in het licht van de jurisprudentie van het Hof (zie met name arresten van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, Jurispr. blz. 519, punt 6, en 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 11). Volgens deze rechtspraak heeft richtlijn 2001/23 tot doel, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen, en de werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden.

41. Uit artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, juncto sub b van hetzelfde lid 1, blijkt dat in het geval waarin de overgegane economische eenheid niet haar identiteit behoudt, de voornaamste bepaling van artikel 1, lid 1, sub a, buitenspel wordt gezet door de toepassing van artikel 1, lid 1, sub b. Hieruit vloeit voort dat deze laatste bepaling de draagwijdte van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 kan beperken en, zodoende, de draagwijdte van de door de genoemde richtlijn geboden bescherming. Een dergelijke bepaling moet derhalve eng worden uitgelegd.

42. Verweerster in het hoofdgeding betoogt echter dat de in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 omschreven ―economische eenheid‖ slechts haar identiteit behoudt wanneer de organisatorische band die het geheel van personen en/of elementen bindt, wordt gehandhaafd. De overgedragen economische eenheid zou daarentegen niet haar identiteit behouden wanneer zij wegens de overdracht niet langer als organisatorische eenheid zou bestaan, omdat de verworven activa door de verkrijger in een geheel nieuwe structuur werden geïntegreerd.

43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische entiteit (zie in die zin arresten van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 15; 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643, punt 27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 53, en 25 januari 2001, Liikenne, C-172/99, Jurispr. blz. I-745, punt 34), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn 2001/23 (zie in die zin arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punten 20 en 21; arrest Mayeur, reeds aangehaald, punt 54, en arrest van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05, Jurispr. blz. I-7301, punt 36).

45. Overigens wordt ook in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 zelf een definitie van de identiteit van een economische eenheid gegeven, doordat er sprake is van ―met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid [...] waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan‖, waarbij dus niet alleen de nadruk wordt gelegd op het organisatorische element van de overgegane eenheid, maar eveneens op de voortzetting van haar economische activiteit.

46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de bescherming van werknemers.

47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaatgeneraal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden.

structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Schmidt, C-392/92, Jurispr. blz. I-1311, punt 17).

49. Het staat aan de verwijzende rechter om, in het licht van het voorgaande, in het kader van een omvattend onderzoek van alle feitelijke omstandigheden die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie kenmerken (zie in die zin arrest Spijkers, reeds aangehaald, punt 13; arrest van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punt 24; arresten Süzen, reeds aangehaald, punt 14, en Allen e.a., reeds aangehaald, punt 26) vast te stellen of de identiteit van de economische eenheid is behouden.

50. Zoals zowel de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing als de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen in hun opmerkingen voor het Hof hebben gesteld, bevestigen de bewoordingen van artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van richtlijn 2001/23 dat de gemeenschapswetgever de bedoeling heeft gehad dat de genoemde richtlijn van toepassing moet zijn op elke overgang die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, ongeacht of de overgegane economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan niet als eenheid blijft bestaan.

51. Ten slotte moet worden geantwoord op het door verweerster in het hoofdgeding aangevoerde argument dat ingeval de overgedragen economische eenheid niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, de continuïteit van de arbeidsbetrekkingen welke richtlijn 2001/23 beoogt te garanderen, hoe dan ook niet kan worden verzekerd, aangezien voor de vroegere functie van Klarenberg als afdelingshoofd, geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden.

52. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een eventuele verplichting om bij overgang van de activiteit op een publiekrechtelijke rechtspersoon de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen, conform artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 moet worden aangemerkt als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer die rechtstreeks het gevolg is van de overgang, zodat die arbeidsovereenkomsten in dat geval moeten worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever (arrest Mayeur, reeds aangehaald, punt 56). Wanneer het eventueel volstrekt niet mogelijk is om bij een overgang een werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur een 39

functie aan te bieden die gelijkwaardig is aan die welke hij bij de vervreemder vervulde, en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, moet zij eveneens worden gelijkgesteld met een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever in de zin van deze bepaling.

53. Op de door de verwijzende rechter gestelde vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

Kosten 54. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient aldus te worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

Âť Noot 1. Overgang van onderneming 40

Wijziging van omstandigheden na overgang van onderneming

Artikel 7:665 BW bepaalt dat indien de overgang van onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden, de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn beëindigd wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt. Met andere woorden: aan de werknemer zal een vergoeding worden toegekend. Artikel 7:665 BW is de implementatie van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn inzake overgang van onderneming (de Richtlijn), zij het met twee wijzigingen. Artikel 7:665 BW beperkt zich ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het artikel verdient gelijke toepassing bij een vordering van de werknemer wegens kennelijke onredelijke opzegging. Daarnaast geldt dat waar in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is opgenomen dat sprake dient te zijn van een ‗aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden‘, in artikel 7665 BW is opgenomen dat sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn noch artikel 7:665 BW regelt hoe hoog de vergoeding zou moeten zijn indien een rechter oordeelt dat inderdaad sprake is van een nadelige wijziging. De hoogte van de vergoeding kwam aan de orde in het Juure-arrest van het Europese Hof van Justitie (JAR 2009/20). Voor de overgang van onderneming was op de arbeidsovereenkomst van de werkneemster de CAO voor de Metaalsector van toepassing. Deze cao liep af op 31 januari 2003, de dag dat ook het restaurant waar de werkneemster werkte overging op de verkrijger. De verkrijger wenste de op hem van toepassing zijnde CAO voor de Horeca toe te passen op de arbeidsovereenkomst met de werkneemster, maar de werkneemster weigerde dit te accepteren omdat zij er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. De verkrijger beëindigde haar arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werkneemster beriep zich op artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en maakte aanspraak op een vergoeding gelijk aan de vergoeding die betaald moest worden indien de werkgever de arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze had beëindigd. De Finse rechter stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Europese Hof. Het Europese Hof stelde vast dat artikel 4 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat de werkgever verantwoordelijk wordt gehouden voor de beëindiging, maar niet de rechtsgevolgen regelt. De bepaling voorziet evenmin in een verplichting voor de lidstaten om een bepaalde vergoedingsregeling te waarborgen. De nationale rechter moet waarborgen, aldus het Europese Hof, dat de verkrijger in een dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen. Ik lees dit arrest aldus dat een werkgever in ieder geval de opzegtermijn in acht dient te nemen, althans financiële compensatie dient te bieden die daaraan gelijk staat. In de jurisprudentie tot nu toe blijkt dat als nadelige wijzigingen worden aangevoerd 41

een lange reistijd (JAR 2007/168), een andere cao (JAR 2007/259 en nu JAR 2009/20) en het niet kunnen aanbieden van een gelijkwaardige functie. Dit laatste kwam ook aan de orde in het hierna verder te bespreken Klarenbergarrest, waarin het Europese Hof oordeelde dat de bescherming van de Richtlijn niet kan worden gegarandeerd indien ‗geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden‘ (JAR 2009/92). De twee Nederlandse uitspraken leidden niet tot een hogere vergoeding dan de kantonrechtersformule met C = 1. De lange reistijd van 5,5 uur leidde tot C =1. De overgang naar België waardoor de Belgische CAO werd toegepast, de reistijd langer werd en weinig compensatie werd geboden, leidde tot het toekennen van een vergoeding van iets meer dan één maand salaris terwijl de kantonrechtersformule neer zou komen op 7,5 maandsalarissen. Mijns inziens zal het Juure-arrest geen verandering brengen in deze praktijk. Het Europese Hof bevestigt immers dat geen recht bestaat op een vergoeding en slechts de opzegtermijn dient te worden gerespecteerd.

CAO na overgang van onderneming

Het Juure-arrest (JAR 2009/20) is ook relevant voor de vraag welke cao geldt na een overgang van onderneming. Het Europese Hof oordeelde dat artikel 3 lid 3 van de Richtlijn tot doel heeft te waarborgen dat, ondanks de overgang van onderneming, alle arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming met de wil van de partijen bij de cao. De bepaling kan echter niet derogeren aan de wil van deze partijen zoals die in de cao tot uitdrukking is gebracht. Zijn deze partijen overeengekomen om bepaalde arbeidsvoorwaarden niet tot na een bepaald tijstip te waarborgen dan is de verkrijger niet verplicht deze voorwaarden na het in de cao overeengekomen tijdstip na te leven. De nationale rechter zal deze situatie dienen te beoordelen, aldus het Europese Hof. De werkneemster diende dan ook te dulden dat de CAO voor de Horeca van toepassing zou worden op haar arbeidsovereenkomst. Naar Nederlands recht zou deze zaak een andere uitkomst hebben gehad. Ervan uitgaande dat de werkneemster geen lid was van een vakbond die partij is bij de Horeca-CAO en de cao niet algemeen verbindend was verklaard, mocht zij toepasselijkheid van de cao weigeren. In dat geval zou de CAO voor de Metaalsector nawerking hebben gehad, ondanks het feit dat deze Horeca-CAO afliep. Het Europese Hof wilde niet aan het oordeel dat bij de overgang van onderneming misbruik van recht was gemaakt door de overgang te laten plaatsvinden de dag waarop de CAO voor de Metaalsector afliep. In Nederland is een uitspraak bekend waarin een werknemer stelde dat sprake was van misbruik bij contractswijziging (JAR 2005/95). Het Hof Amsterdam wees het beroep op misbruik af omdat niet aannemelijk was dat van schoonmaakonderneming was gewijzigd omdat sprake was van een avv-loze periode van de Schoonmaak-CAO. Het contract met het schoonmaakbedrijf was juist opgezegd vanwege het slechte functioneren van de 42

werknemer. Het was dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om toch geen nawerking van de avv-cao aan te nemen. Misbruik lijkt derhalve, ook in Nederland, niet snel te worden aangenomen.

Overgang van onderneming in de uitzendbranche

In het Mayer-arrest (JAR 2007/252) heeft het Europese Hof geoordeeld dat de Richtlijn ook geldt bij een overgang van onderneming in de uitzendbranche. Het Europese Hof oordeelde dat dan echter een iets andere toetsing dient plaats te vinden dan bij andere ondernemingen, nu kenmerkend is voor uitzendbureaus dat gewoonlijk geen verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen. Daarom moet worden nagegaan of de door het uitzendbureau overgedragen bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormen waarmee zelfstandig diensten kunnen worden verricht die kenmerkend zijn voor de economische activiteit van het uitzendbureau, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van het bedrijf. Dit is het geval als sprake is van een op zich staand geheel van met de bedrijfsvoering (uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en knowhow en dit geheel een eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. Geldt het Mayer-arrest ook voor ondernemingen die geen uitzendbureau pur sang zijn? In het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen (JAR 2009/82) ging het om de vraag of sprake was van een overgang van onderneming nadat NPC de opdracht tot het leveren van conciërges in plaats van aan ISS voortaan aan Start People gunde. ISS is geen uitzendbureau, maar een facilitaire dienstverlener aldus haar website. De voorzieningenrechter paste het Mayer-arrest toe en oordeelde – overigens zonder verdere motivatie – dat niet voldaan was aan de toepasselijke criteria uit dit arrest. De werknemer was dan ook niet van rechtswege in dienst getreden van Start People en ISS was verplicht om passende werkzaamheden aan de werknemer aan te bieden. Uit deze uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat ook een beroep kan worden gedaan op het Mayer-arrest door ondernemingen die zich bezig houden met het detacheren van personeel.

Organisatorische eenheid

In het arrest Klarenberg/Ferrotron (JAR 2009/92) ging het om de vraag of sprake kan zijn van een overgang van onderneming indien het overgedragen onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. De verkrijger, Ferrotron, had van de vervreemder alle rechten op de software, de octrooien, octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten 43

op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware, inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende leveranciers- en klantenlijst gekocht. Ferrotron had enkele werknemers in dienst genomen, maar niet de directeur. De directeur vorderde in rechte dat sprake was van overgang van onderneming. Ferrotron verweerde zich met het standpunt dat de afdeling niet als een organisatorische eenheid was blijven voortbestaan, maar dat de activiteiten van deze afdeling waren geĂŻntegreerd in het bedrijf. De Duitse rechter legde de situatie voor aan het Europese Hof. Hoewel voor de toepasselijkheid van de Richtlijn vereist is dat sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, moet deze eis beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van de Richtlijn teveel wordt ingeperkt, aldus het Europese Hof. De redenering dat de Richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan niet worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang behouden blijven. Alleen dan kunnen de overgegane factoren, zelfs na hun integratie, worden gebruikt. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie na de overgang in een nieuwe organisatorische structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Kort en goed, het behoud van een eenheid is niet doorslaggevend, de functionele band tussen de overgegane factoren wel. Het arrest leidt ertoe dat identiteitsverlies niet langer kan worden gemanipuleerd. Een goed voorbeeld waarin dit wel was gebeurd, is de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht waarin Sodexo werd verweten de situatie te regisseren met als doel om de Richtlijn te omzeilen (JAR 2008/287). In mijn vorige JAR Verklaard wees ik op het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2008/222) waarin het hof oordeelde dat geen sprake was van behoud van identiteit bij de overgang nu â&#x20AC;&#x2022;door de werkgever onomwonden [was] gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemersâ&#x20AC;&#x2013;. Het Hof Den Haag concludeerde daarom dat geen sprake was van een overgang van onderneming. Dit oordeel zou hoogstwaarschijnlijk, gezien het Klarenbergarrest, nu geen stand meer houden.

Overgang van onderneming bij overgang concessie

Ongeveer 1,5% van de omzet van Arriva Touring volgde uit werkzaamheden ten behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland. In juni 2008 ging de concessie over van Arriva naar Qbuzz. De werkgever beriep zich op artikel 37 lid 4 Wet Personenvervoer 2000 (WVP) en stelde dat sprake was van een overgang van onderneming en de werkneemster van rechtswege in dienst was getreden van 44

Qbuzz. De werkneemster vorderde wedertewerkstelling en doorbetaling van loon van Arriva. Deze vordering werd toegewezen. Hoewel artikel 37 WVP het begrip overgang van onderneming oprekt en niet de eis stelt dat het personeel in dienst is van de voormalige concessiehouder of dat de werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het concessiegebied werden verricht, was 1,5% omzet te weinig voor de toepasselijkheid van artikel 37 WVP. Er was dan ook geen sprake van een overgang van onderneming. Het wisselen van P1 naar PCH als beheerder van de Parkeerwinkel werd wel als een overgang van onderneming aangemerkt (JAR 2009/107). De aard van de onderneming – parkeerbeheer – was niet gewijzigd, PCH maakte gebruik van essentiële materiële activa van P1 en door de organisatorische wijzigingen was de identiteit van de onderneming niet verloren gegaan. Het Hof Arnhem oordeelde overigens dat parkeerbeheer geen arbeidsintensieve sector is, nu voor parkeerbeheer de benodigde uitrusting noodzakelijk is. Ook de parkeerbranche kan derhalve worden afgevinkt in het lijstje wel of niet arbeidsintensief, naast de schoonmaak (JAR 1996/91), thuiszorg en beveiliging (JAR 1999/16), busvervoer (JAR 2001/68), catering (JAR 2003/298) en ICT (JAR 2006/242).

2. Medezeggenschapsrecht Instemmingsplichtige wijzigingen

De kantonrechter te Rotterdam diende te beoordelen of een viertal besluiten bij Unilever aan de OR ter instemming hadden moeten worden voorgelegd (JAR 2009/210). Het laten vervallen van ADV- en leeftijdsafhankelijke dagen en ter compensatie verhogen van de salarisschalen, werd niet instemmingsplichtig geoordeeld. De wijziging behelsde immers niet meer dan een verhoging van het brutosalaris ter compensatie van het verlies aan dagen. Dit was een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden en viel derhalve niet onder artikel 27 WOR. Ook de vacaturestop was niet instemmingsplichtig, zoals ook het Hof Den Haag had geoordeeld in 2003 (JAR 2003/15). De instemmingsplichtigheid van de besluiten tot het bevriezen van het salaris en het wijzigen van het systeem van variabele beloning werd beoordeeld aan de hand van de wetsgeschiedenis. Daarin staat: ―Zoals in de memorie van toelichting is gesteld, is daarbij niet de hoogte van de beloning zelf in het geding. Wij menen dan ook, dat dit onderwerp niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.‖ Een voorbeeld van een wijziging van het beloningssysteem 45

zou dan ook kunnen zijn, aldus de kantonrechter, wanneer een ondernemer besluit om bepaalde functies in een lagere of hogere salarisschaal in te delen, terwijl andere functies in hun oude salarisschaal ingedeeld blijven. Een bevriezing van het salaris ziet echter puur op de hoogte van het salaris en is derhalve niet instemmingsplichtig. Ten aanzien van de wijzigingen van de criteria in het bonussysteem oordeelde de kantonrechter dat een bonusregeling gelijk werd gesteld met provisie- en prestatietoeslagregelingen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Nu de wijzigingen slechts betrekking hadden op de wijze waarop binnen de onderlinge rangorde de bonus werd berekend, terwijl de onderlinge rangorde tussen de verschillende functiegroepen gelijk bleef, waren de wijzigingen niet instemmingsplichtig. Evenmin was instemmingsplichtig het wijzigingen van het tijdstip van uitbetaling van eenmaal per jaar naar tweemaal per jaar. De vorderingen van de OR werden dan ook afgewezen. De kantonrechter te Den Haag (JAR 2009/6) en in hoger beroep het Hof Den Haag (JAR 2009/199) kregen de vraag voorgelegd of een wijziging van het bonusbeleid van KPN instemmingsplichtig was. In de CAO KPN NV was bepaald dat medewerkers, ingedeeld in de groep Retail, in aanmerking kwamen voor Payplan, een regeling die recht gaf op een extra beloning bij het behalen van een bepaald percentage aan omzet. Tot 1 augustus 2008 moest minimaal 75% van de omzettarget behaald worden om voor de extra beloning in aanmerking te komen. KPN wijzigde deze grens per 1 augustus 2008 in 85%. Was deze wijziging instemmingsplichtig? De kantonrechter oordeelde dat, net als voor 1 augustus 2008, de aanspraak op de bonus afhankelijk was van het behalen van een percentage van de target. De wijziging van het percentage leidde op zich zelf niet tot een systeemwijziging. De wijziging had wel directe gevolgen voor de hoogte van de beloning, omdat de werknemers nu minder snel voor die extra beloning in aanmerking zouden komen. Nu de wijziging op de hoogte van de beloning betrekking had, was geen sprake van een instemmingsplichtig besluit. Het hof bevestigde dit oordeel en oordeelde dat nu de wijziging geen gevolg had voor een bepaalde groep werknemers, geen sprake was van een wijziging van de onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming. Er was derhalve geen sprake van een wijziging van het beloningssysteem. De Kantonrechter Tiel diende te beoordelen of de OR een instemmingsrecht of recht op informatie had ten aanzien van afvloeiingsregelingen van de individuele managementleden (JAR 2009/212). Het antwoord luidde ontkennend. Bij een instemmingsrecht geldt dat het moet gaan om besluiten van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in de toekomst te worden toegepast. Het ging in casu om maatregelen ten aanzien van individuele werknemers en derhalve had de OR geen instemmingsrecht, aldus de kantonrechter. Ook gold geen informatierecht. De OR heeft geen taak op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en daarover gemaakte afspraken. De onderneming diende de OR slechts zodanige informatie te verschaffen dat de invloed van de gemaakte afspraken op de financiĂŤle positie van de onderneming duidelijk werd, zonder dat de informatie te herleiden was naar individuele personen.

De adviesplichtigheid van pilots

Het UWV was voornemens het zogenaamde Klantproces WIA in te voeren en had op 2 januari 2008 de OR om advies gevraagd over het uitvoeren van proefimplementaties (pilots) in twee regio‘s. Na afloop van de pilots werd geconcludeerd dat invoering risicovol was. Het UWV wilde het Klantproces WIA desalniettemin invoeren en vroeg advies aan de OR. De OR adviseerde negatief. Het UWV besloot daarop de definitieve invoering tot nader order aan te houden maar wel per 1 mei 2009 tot eind 2009 een landelijke pilot te houden. De OR wendde zich tot de Ondernemingskamer (OK) stellende dat nu het besluit afweek van zijn advies de opschortingstermijn van een maand in acht had moeten worden genomen, dan wel dat geen advies was gevraagd en derhalve dat het besluit kennelijk onredelijk was. De OK oordeelde dat indien sprake zou zijn van een nieuw besluit tot het houden van een pilot, dit besluit adviesplichtig was. Het betoog van het UWV dat het besluit tot het houden van een pilot niet belangrijk was in de zin van art. 25 WOR, werd verworpen. Niet alleen was het besluit tot het houden van minder omvangrijke pilots wel ter advisering voorgelegd en had het UWV niet aangegeven dat dit ten onrechte was gebeurd, ook was de enkele omstandigheid dat een besluit niet onomkeerbaar was op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot onbelangrijk. Evenmin was sprake van een besluit met een ‗experimenteel karakter‘ nu het te diep ingreep in de organisatie en veel werknemers waren betrokken. Ook was onduidelijk hoe de OR nog bij de definitieve besluitvorming zou kunnen worden betrokken indien zich geen ernstige problemen meer voor zouden doen. De OK oordeelde dan ook dat het besluit tot het houden van een landelijke pilot adviesplichtig was (JAR 2009/162). Deze uitspraak is in lijn met de reeds gepubliceerde jurisprudentie. De OK oordeelde in 2005 dat het houden van een pilot niet adviesplichtig was omdat uit de toepasselijke wetgeving bleek dat het houden van een pilot was toegestaan en de personele gevolgen nu juist uit de pilot moesten blijken (JAR 2005/79). Een tijdelijk besluit waar directeuren voor de duur van twee jaar specifieke werkzaamheden werden opgedragen, was wel adviesplichtig (JAR 2004/234). De wijziging was zo omvangrijk, wat betreft het aantal directeuren en ondernemingsonderdelen als ook het kwalitatieve belang ervan, dat het als belangrijk werd aangemerkt in de zin van de WOR. Bovendien viel niet te verwachten dat na twee jaar naar de oude situatie zou worden teruggekeerd. Ook was relevant, aldus de OK in JAR 1992/146, dat het besluit een experiment betrof en niet een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming en slechts gevolgen had voor een zeer klein aantal van de in de onderneming werkzame personen. Een pilot betreft dan juist de voorbereidende fase van de besluitvorming.

Besluiten nemen zonder OR 47

Zijn voor een onderneming in de regel ten minste 50 personen werkzaam, dan is de ondernemer verplicht een OR in te stellen. Toch zijn er vele ondernemingen zonder OR, bijvoorbeeld omdat geen belangstelling bestaat onder de werknemers of omdat zijdens de ondernemer geen actie wordt genomen tot het instellen van een OR. Kan een ondernemer, zolang geen OR is ingesteld, besluiten nemen? Ja, maar daar kan een aantal risico‘s aan zitten. Zo spelen de redelijkheid en billijkheid uit artikel 2:8 BW een rol en deze kunnen bijvoorbeeld nog een beroepsrecht creëren ex artikel 26 WOR voor een later ingestelde OR. De werknemers kunnen voorts in rechte schorsing van een besluit vorderen totdat een OR is ingesteld. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde reeds in 2002 dat de vordering zeer waarschijnlijk toewijsbaar was geweest, ware het niet dat de werknemers inmiddels door overgang van onderneming uit dienst waren getreden en derhalve geen belanghebbenden meer waren in de zin van artikel 36 WOR (JAR 2002/265). Bij de Kantonrechter Zutphen ging het om een vordering van een zestal werknemers om een OR in te stellen en het in afwachting daarvan opschorten van een reorganisatie en opzeggingshandelingen te beoordelen (JAR 2009/158). De kantonrechter oordeelde dat aan de verplichting tot het instellen van een OR niet kon afdoen dat regelmatig een personeelsvergadering werd belegd of dat het personeel nooit eerder had aangedrongen op instelling van een OR en zeker niet dat de werkgever zich van die verplichting niet bewust zou zijn geweest. De vordering van de werknemers werd afgewezen omdat de werkgever financiële problemen had en bezuinigingen op korte termijn noodzakelijk waren. Wel gebood de kantonrechter de ondernemer om een personeelsvergadering te houden en daar het advies van het personeel te vragen en dit advies af te wachten.

3. De statutair directeur De bijzondere positie van de statutair directeur

In de afgelopen maanden zijn diverse uitspraken verschenen waarin bevestigd werd dat van de statutair directeur meer mag en kan worden verwacht dan van de ‗gewone werknemer‘. Zo oordeelde het Hof Leeuwarden (JAR 2009/164) dat gelet op het salaris van de statutair directeur en op zijn functie als statutair directeur, uit hoofde waarvan hij moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie voor de onderneming kon zijn, er geen reden was om het boetebedrag te matigen. Het gevorderde bedrag van _ 25.000,-, zijnde de totaalsom van vijf overtredingen van _ 5.000,-, werd dan ook toegewezen. Voor ‗gewone werknemers‘ is het matigen van een boete heel gebruikelijk (zie bijvoorbeeld JAR 2006/204). Dit arrest is verder reeds besproken door Vegter in JAR Verklaard, afl. 2009/3. Ook kunnen bestuurders 48

persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en gehouden voor het verzuim tot afdracht van bijdragen voor het ouderdomspensioen en het vroegpensioen aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (de Stichting) (JAR 2009/141). De drie bestuurders waren bestuurders geweest van AMS Hotel Group B.V. (AMS), dat op 19 juni 2005 failliet was verklaard. AMS had verzuimd onverwijld mededeling aan de Stichting te doen dat zij niet tot betaling van de premies ouderdomspensioen en vroegpensioen in staat was, waartoe zij op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 verplicht was. De Stichting stelde zich op het standpunt dat nu AMS deze mededeling niet onverwijld had gedaan, de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk waren voor de niet betaalde premies. Het Hof Amsterdam bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarin de drie bestuurders hoofdelijk veroordeeld werden tot betaling aan de Stichting van totaal _ 226.361,53 met rente en kosten. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat met een bestuurder gemaakte afspraken over de hoogte van de ontslagvergoeding bij vertrek dienden te worden gerespecteerd (JAR 2009/26). Met de bestuurder was overeengekomen dat bij ontslag de correctiefactor op 1,4 zou worden gezet, hetgeen neerkwam op _ 18 miljoen. ABN AMRO voerde aan dat deze vergoeding maatschappelijk onaanvaardbaar was. De kantonrechter oordeelde dat hoe hoog de beloning ook mocht zijn, ABN AMRO en Fortis die kennelijk destijds gerechtvaardigd achtten. Juist gezien de maatschappelijke opvattingen had de bestuurder aanleiding gezien om zijn contractuele aanspraak te beperken tot _ 8 miljoen. In alle redelijkheid hoefde van de bestuurder niet meer te worden verwacht, aldus de kantonrechter. Het door een bestuurder eigenhandig verhogen van beloningen, het vroegpensioen, het gebruik van een Maserati en het gebruiken van de zakelijke creditcard voor privĂŠdoeleinden is reden voor een ontslag op staande voet. De bestuurder van de woningcorporatie vernietigde de opzegging, maar werd (volledig) in het ongelijk gesteld door de voorzieningenrechter te Amsterdam (JAR 2009/94).

Capita selecta

De Hoge Raad heeft in zijn 15 april-arresten bepaald dat een besluit van de AvA tot ontslag van een bestuurder tevens de opzegging van de arbeidsovereenkomst impliceert, tenzij sprake is van een opzegverbod of anders is overeengekomen. Ook het opzegverbod uit artikel 104 lid 5 Pensioenwet kan daarbij een rol spelen en het arbeidsrechtelijke ontslag blokkeren, aldus de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht (JAR 2009/49). Uit de Pensioenwet en de memorie van toelichting blijkt dat artikel 104 Pensioenwet bescherming biedt aan zowel werknemers die in het bestuur optreden ter vertegenwoordiging van de werknemers als aan werknemers die optreden ter vertegenwoordiging van de werkgever. De uitzondering voor de directeur-grootaandeelhouder is hier niet van toepassing. De loonvordering van de statutair directeur werd dan ook toegewezen. Een ontslagbesluit van de AvA brengt niet het arbeidsrechtelijke 49

ontslag van de stichtingbestuurder mee (JAR 2009/138). Dit wordt niet anders indien de stichting een grote onderneming in stand houdt, die op een lijn is vast te stellen met de meerderheid van nvâ&#x20AC;&#x2DC;s en bvâ&#x20AC;&#x2DC;s die met min of meer grote ondernemingen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Hoewel die mate van maatschappelijk functioneren zou kunnen pleiten voor het op een lijn stellen van de nv, de bv en de stichting, heeft die opvatting te veel wetgevende elementen in zich om thans ingang te doen vinden. De kantonrechter hield het er dan ook voor dat ontslag door een bevoegd orgaan van de bestuurder van de stichting niet meebracht dat daarmee tevens een einde was gemaakt aan de arbeidsrechtelijke betrekking. De hoogte van de beloning was voor de Staat reden om de benoeming van een bestuurder bij TNO tegen te houden. Hoewel de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van oordeel was dat hij de Staat niet kon veroordelen tot het nemen van een positief benoemingsbesluit, verbood de voorzieningenrechter de Staat om de benoeming tegen te houden uitsluitend vanwege de hoogte van het salaris (JAR 2009/32). De raad van toezicht diende de bezoldiging vast te stellen. De minister van defensie kon zijn bevoegdheid om een persoon voor te dragen voor benoeming dus niet aanwenden om in te grijpen in het salarisbeleid van TNO.

JAR 2012/9 Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2011, 200.089.877, LJN BU4989 ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is overgang van onderneming want voldaan aan ―Spijkers-criteria‖ Aflevering

2012 afl. 1

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum

8 november 2011

Rolnummer 200.089.877 LJN BU4989 Rechter(s)

mr. Frankena

mr. Wefers Bettink mr. Duitemeijer Partijen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zSolutions BV te Vianen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Knowledge BV te Vianen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Solutions BV te Vianen, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Nederland BV te Vianen, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, procesadvocaat: mr. F.A.M. Knüppe, behandelend advocaat: mr. K.H. Bressers, tegen A te (...), geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. G.N.M. Groen, en 51

B te (...), geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, procesadvocaat: mr. J.N. Huyzer, behandelend advocaat: mr. P.F. Doornik, en C te (...), geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, procesadvocaat: mr. A.S. Rueb, behandelend advocaat: mr. R.J. Henneman. Trefwoorden ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is overgang van onderneming want voldaan aan ―Spijkers-criteria‖ Regelgeving BW Boek 7 - 662 BW Boek 7 - 663 » Samenvatting Drie werknemers zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van een vennootschap in de ICT-branche. Begin 2010 is de werkgever over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met een andere vennootschap, die ook in de ICT-branche opereerde. Dit resulteerde in een overname van 100% van de aandelen van de werkgever door deze vennootschap. In de loop van 2010 is de omzet van de werkgever teruggelopen, waarna de werkgever op 8 februari 2011 failliet is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten tussen de werkgever en de werknemers opgezegd. De werknemers hebben zich op het standpunt gesteld dat deze opzegging geen effect sorteert, omdat zij op grond van art. 7:663 BW bij één van de werkmaatschappijen behorend tot de groep van de vennootschap in dienst zijn. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemers toe, waarna hoger beroep wordt ingesteld.

Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van de groep van de vennootschap kan worden afgeleid dat in 2010 in ieder geval het voornemen bestond om de werkgever over te nemen in de zin van art. 7:662 lid 2 onder a BW. In deze berichtgeving treedt de groep als een eenheid naar buiten. Ook op grond van de feitelijke situatie, onder meer het feit dat het personeel van de werkgever na de 52

aandelenovername werkzaamheden voor de groep is gaan verrichten, de werkwijze van de werkgever na de aandelenovername vrijwel onmiddellijk geïntegreerd in die van de groep en de aandelenovername consequenties heeft gehad voor de klantenkring van de werkgever, gaat het voorgaande verder dan de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens de groep sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden wijzen erop dat aan de ―Spijkers-criteria‖ is voldaan. Dat de groep niet of nauwelijks materiële activa van de werkgever heeft overgenomen doet aan het voorgaande niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is. De economische activiteit van de werkgever is na de aandelenovername op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam van de groep is gehanteerd. Daarom is sprake van een overgang van onderneming. Ook als daarvan geen sprake zou zijn, is de vordering toewijsbaar nu de werknemers tevens stellen dat met de groep een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen als gevolg van gewekt vertrouwen, hetgeen inderdaad het geval is.

NB. In navolging van het Hof Leeuwarden («JAR» 2006/242) en het Hof ‘sGravenhage («JAR» 2008/222) neemt ook het Hof Amsterdam aan dat de ICTbranche een arbeidsintensieve sector is.

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: ―i3 Groep‖) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: respectievelijk ―A.‖, ―B.‖ en ―C.‖, dan wel gezamenlijk: geïntimeerden) als eisers heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 53

3. De grieven In het principaal hoger beroep 3.1. I3 Groep heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.4 e.v. van haar kortgedingvonnis het volgende:

―3.3. Desondanks (lees: zonder dat sprake is van een overgang van onderneming) is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van B., A. en C., voor zover die betrekking heeft op de wedertewerkstelling en de loondoorbetaling, voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe wordt met toepassing van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het volgende overwogen.

3.4. Uit het onder 1.2 genoemde persbericht, en meer specifiek de zinsnede dat de twaalf medewerkers van ITAA allen zullen worden geïntegreerd in de i3 Groep, als ook de verklaring dat deze werknemers hun baan behouden, leidt de kantonrechter af dat het de bedoeling van de i3 Groep was dat B., A. en C. vanaf 31 mei 2010 voor de i3 Groep werkzaam zouden zijn.

3.5. Ter zitting is voorts in voldoende mate komen vast te staan dat B., A. en C. in de loop van 2010 meer en meer werkzaamheden voor de i3 Groep zijn gaan verrichten. Dat dit voor de ene werknemer meer gold dan voor de andere, kan hieraan niet afdoen.

3.6. De kantonrechter wijst verder op voormelde brief van 22 december 2010, waarin is vermeld dat A. begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep zal ontvangen, en naar het bij die brief gevoegde – en hiervoor deels weergegeven – document ‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011‘.

3.7. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat B., A. en C. er gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat zij op 31 mei 2010, althans met ingang van 1 januari 2011, in dienst waren getreden van de i3 Groep.‖

Grief II

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 e.v. van haar vonnis in kort geding het volgende:

―3.7. De stelling van de i3 Groep dat niet duidelijk is bij welke rechtspersoon B., A. en C. in dienst zijn getreden en dat daarom de vordering niet kan worden toegewezen, verwerpt de kantonrechter, nu in voormelde brieven en documenten de i3 Groep zichzelf ook als zodanig noemt, zonder specifiek te vermelden met welke besloten vennootschap de arbeidsovereenkomst zal worden gesloten. Bovendien was i3 Groep tot 1 augustus 2010 de handelsnaam van i3 Nederland B.V.

3.8. Voor dit oordeel vindt de kantonrechter verder steun in het volgende:

– B., A. en C. hebben inmiddels visitekaartjes en e-mailadressen van de i3 Groep;

– B., A. en C. hebben onweersproken gesteld dat zij de werkwijze van de i3 Groep moesten volgen;

– onweersproken hebben B., A. en C. gesteld dat hun leidinggevenden behoren tot de i3 Groep;

– A. heeft zijn declaraties over januari en februari 2011 bij de i3 Groep ingediend;

– uit de overgelegde nieuwsberichten van de website van het ‗i3 Groep intranet‘ en de daarbij gevoegde e-mailberichten blijkt dat A. samen met werknemers van de i3 Groep orders en opdrachten hebben binnengehaald, maar dat enkel i3 Groep als opdrachtnemer dan wel als gegunde partij is vermeld;

– in het emailbericht van Van der Bruggen voornoemd, aan C. van 25 november 2010 is onder meer aangegeven dat C. tot eind februari 2011 in de even weken vier dagen op kantoor in Vianen en een dag thuis zal werken en dat zij in de oneven weken drie dagen op kantoor in Vianen en twee dagen thuis mag werken.

3.9. Uit het vorenstaande volgt dan ook dat de ter zitting door de gemachtigde van B., A. en C. gegeven conclusie, inhoudende dat B., A. en C. inmiddels in dienst zijn van de i3 Groep, juist is. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in artikel 7:610 BW, tussen de i3 Groep enerzijds en B., A. en C. anderzijds.

3.10. Het gegeven dat op de loonstroken van B., A. en C. ITAA nog als werkgever staat vermeld, maakt dit niet anders, nu ITAA als zodanig wel is blijven bestaan, maar is geïntegreerd in de i3 Groep. Ook het gegeven dat in de financiële overzichten 2010 ITAA afzonderlijk wordt genoemd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu ITAA gedurende 2010 (op 31 mei 2010) is overgenomen door de i3 Groep en daarvoor derhalve boekhoudkundige redenen zijn aan te voeren.‖

Grief III

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.11 van haar vonnis in kort geding het volgende:

―3.11. In het geheel van feiten en omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde dwangsom ter zake de wedertewerkstelling eveneens toe te wijzen, met dien verstande dat hieraan een maximum van € 50.000,= per persoon zal worden verbonden. Ten aanzien van de wedertewerkstelling als zodanig zal de kantonrechter een termijn van twee weken aanhouden.‖ 56

Grief IV

Ten onrechter oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.13 van haar vonnis in kort geding het volgende:

―3.13. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegekend, waarbij de kantonrechter een percentage van 25, gelet op alle omstandigheden van het geval, geraden voorkomt.‖

In het incidenteel hoger beroep

3.2. A. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1

De kantonrechter heeft in r.o. 3.2 overwogen dat:

―(...) op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van een onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

Grief 2

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 3.12:

―De gevorderde vakantietoeslag die vanaf 1 juni 2010 is opgebouwd, zal de kantonrechter afwijzen, nu de arbeidsovereenkomsten voortduren en deze toeslag nog niet opeisbaar is geworden. In aanvulling hierop overweegt de kantonrechter dat het spoedeisend belang van dit deel van de vordering ook niet wordt ingezien. Dit laatste geldt eveneens voor de gevorderde bonus en 57

garantiecommissie, zodat ook dat deel van de vordering zal worden afgewezen. B., A. en C. hebben ook onvoldoende aangevoerd om dit deel van de vordering in de onderhavige procedure te kunnen beoordelen. Zo hebben zij niet aangevoerd op grond waarvan deze bonus en garantiecommissie worden toegekend en of zij daaraan hebben voldaan.‖

Met de overweging geeft de kantonrechter blijk van een onjuiste lezing van het gevorderde in eerste aanleg.

3.3. B. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Naar het oordeel van B. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen in r.o. 3.1 en 3.2 van het vonnis van 12 april 2011:

―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B., A. en C. wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst zijn.

3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

3.4. C. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

In het vonnis overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 en 3.2:

bodemrechter tot het oordeel zal komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst zijn.

4. De vaststaande feiten 4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.6 vastgestelde feiten. Daaraan voegt het hof de volgende feiten toe.

4.2. Bij e-mailberichten van 7 februari 2011 hebben geïntimeerden i3 Groep laten weten dat zij zich beschikbaar houden voor de voortzetting van hun werkzaamheden.

4.3. A. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 geen arbeid voor de i3 Groep verricht. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is hij met ingang van 11 mei 2011 de werkzaamheden van een pre-sales consultant bij i3 Groep weer gaan verrichten en heeft i3 Groep het loon dat A. bij IT Alignment Associates B.V. (hierna ook te noemen ―ITAA‖) verdiende over de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 voldaan.

4.4. B. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011 geen arbeid voor de i3 Groep verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van 1 september 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is de ziektewet- en zwangerschapsuitkering over de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011, waarop B. bij ITAA recht had, aan haar uitbetaald.

4.5. C. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 geen arbeid verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van 1 augustus 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam. Over de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 heeft zij geen loon van i3 Groep ontvangen.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep In het principaal en het incidenteel hoger beroep 5.1. A. heeft als eerste verweer aangevoerd dat i3 Groep niet-ontvankelijk is in haar vordering in het principaal hoger beroep, dan wel dat het hof onbevoegd is van die vordering kennis te nemen. Hij stelt daartoe dat i3 Groep:

1. heeft nagelaten het adres van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in de dagvaarding te vermelden;

2. na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 ten onrechte drie weken heeft gewacht met het doen oproepen van A. en

3. hem ten onrechte heeft doen oproepen voor het hof Arnhem in plaats van voor het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

5.2. Het hof stelt ten aanzien van de eerste stelling voorop dat ingevolge artikel 111 lid 2 sub e in verbinding met de artikelen 120 lid 1 en 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen ―Rv‖) in een dagvaarding op straffe van nietigheid het adres van het behandelende gerecht dient te worden vermeld. Een beroep op nietigheid wordt op basis van artikel 122 lid 1 in verbinding met artikel 353 Rv echter verworpen, indien de geïntimeerde in het geding is verschenen en hij door het gebrek in de dagvaarding niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. In het onderhavige geval is aan die voorwaarden voldaan. A. is zowel vóór als na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 in het geding verschenen om zich tegen de vordering van i3 Groep te verweren. Dat hij als gevolg van de onjuiste adresvermelding is benadeeld, is gesteld noch gebleken. Het verzuim in de dagvaarding kan dan ook niet leiden tot nietigheid.

5.3. Wat betreft de tweede stelling overweegt het hof dat in de wet geen bepaling is opgenomen die vereist dat een geïntimeerde na een verwijzingsarrest binnen een bepaalde termijn wordt opgeroepen. In uitzonderingsgevallen kan het wachten met het betekenen van een oproepingsexploot ertoe leiden dat de appellant de voortgang van de procedure zozeer vertraagt dat deze in strijd met de eisen van een goede procesorde handelt. Het nemen van een termijn van ruim drie weken na het verwijzingsarrest kan echter niet als zodanig worden

aangemerkt. Deze termijn is niet onredelijk lang en niet onverenigbaar met de spoedeisende aard van de kort geding procedure.

5.4. De derde stelling kan ook niet leiden tot onbevoegdheid van dit hof, dan wel tot niet-ontvankelijkheid van i3 Groep. Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof Amsterdam onderhavige zaak naar dit hof verwezen. Dat i3 Groep geïntimeerden nadien heeft oproepen voor het hof Arnhem te verschijnen, doet er niet aan af dat de zaak reeds aanhangig was. Nu A., zoals reeds overwogen, voor dit hof is verschenen, is hij door het ten onrechte niet vermelden van het feit dat het hof Arnhem in dit geval fungeerde als nevenzittingsplaats van het hof Amsterdam, niet in zijn belangen geschaad. Overeenkomstig hetgeen onder 5.2 is overwogen komt het hof tot de conclusie dat het verzuim in het oproepingsexploot niet kan leiden tot nietigheid van dat exploot en dus ook niet tot onbevoegdheid van het hof en/of niet-ontvankelijkheid van de i3 Groep.

5.5. Nu het een kort geding procedure betreft, dient het hof te onderzoeken of ook in hoger beroep sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een voorziening in kort geding geboden is. Geïntimeerden vorderen voldoening van loon, vakantietoeslag, garantiecommissie, bonus en onkostendeclaratie en A. daarnaast ook een veroordeling tot wedertewerkstelling. De voorliggende vorderingen dienen dus tot het levensonderhoud van geïntimeerden. Het spoedeisend belang van de procedure is daarmee gegeven. Het hof zal daarom op de vorderingen beslissen. Met de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen. Nu het een kort geding procedure betreft, dient te worden beoordeeld of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen.

5.6. In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. Geïntimeerden zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van ITAA, een vennootschap met twaalf werknemers, die blijkens het handelsregister als bedrijfsomschrijving voerde: ―Het wederverkopen van hard- en software oplossingen en het implementeren van bedoelde oplossingen in de meest ruime zin.‖. ITAA was door IBM aangemerkt als ―IBM Premier Business Partner‖. Deze certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde inkoopvoordelen op en bood ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te verkopen. Begin 2010 is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met i3 Groep, die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en als IBM Business Partner was aangemerkt. Deze onderhandelingen hebben met ingang van 31 mei 2010 geresulteerd in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door zSolutions B.V. Bij persbericht van mei 2010, brief van mei 2010 en brief van 2 61

juni 2010 hebben ITAA en i3 Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties en hun werknemers van deze aandelenovername op de hoogte gesteld. De werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende periode op die van i3 Groep afgestemd. In de loop van 2010 is de omzet van ITAA teruggelopen, waarna ITAA op 8 februari 2011 failliet is verklaard. Bij brieven van 14 februari 2011 heeft de benoemde curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en geïntimeerden opgezegd. In deze procedure stellen geïntimeerden dat deze opzegging geen effect sorteert, omdat zij op de voet van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen ―BW‖) bij één van de tot de i3 Groep behorende vennootschappen in dienst zijn.

5.7. Het hof zal eerst beslissen op de meest verstrekkende grondslag die geïntimeerden aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat in deze sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW en de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zoals nader geconcretiseerd in Richtlijn 2001/23/EG, in die zin dat i3 Groep als opvolgend werkgeefster van geïntimeerden heeft te gelden.

5.8. Ingevolge artikel 7:662 lid 2 sub a BW wordt onder overgang van een onderneming verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. In de jurisprudentie, met name in uitspraken van het Europese Hof van Justitie te Luxemburg, is aan deze bepaling nader uitleg gegeven.

5.9. In de uitspraak van 18 maart 1986, zaak 24/85, LJN: AC8669 (Spijkers) heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de toetsing aan het begrip ―behoud van identiteit‖ bepaald (rechtsoverwegingen 11 tot en met 13):

―11. (...) Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van een overgang van onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe 62

ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.‖.

5.10. Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van i3 Groep kan worden afgeleid dat i3 Groep in 2010 in ieder geval het voornemen had om ITAA over te nemen in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW. In deze berichtgeving treedt i3 Groep als een eenheid naar buiten. Dit correspondeert met de handelsnaam, die zij blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 14 januari 2011 (productie 15 bij dagvaarding eerste aanleg), op die datum voerde. Van belang zijn navolgende, grotendeels reeds door de kantonrechter geciteerde, passages:

– uit het persbericht van mei 2010:

―Door overname ITAA i3 groep één van de grootste IBM Business Partners.

ITAA en i3 groep zijn april 2010 overeengekomen om met ingang van 31 mei 2010 door te gaan als één bedrijf, waarbij i3 groep ITAA overneemt. (...) ‗De missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide bedrijven op het kennisgebied van ICTinfrastructuur is opvallend. Het kan niet anders dat de klanten van ITAA zullen profiteren van de aanvullende i3 groep kennis en vice versa‖, aldus D.

Bij ITAA werken nu 12 mensen, zij worden allen in i3 groep geïntegreerd waardoor

iedereen zijn baan behoudt. (...)

Henk van der Bruggen, algemeen directeur van i3 groep verwoordt het als volgt: ‗De toegevoegde waarde van ITAA voor i3 groep is evident. Na integratie zal i3 groep wat omzet en kennis van IBM enterprise omgevingen betreft de grootste IBM Business Partner in Nederland zijn‘.‖;

– uit de brief van mei 2010 aan de klanten:

―(...) Met ingang van 31 mei 2010 neemt i3 groep alle activiteiten en mensen van IT Alignment Associates (ITAA) over. Door de overname wordt i3 groep één van de grootste IBM Business Partners. De missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide bedrijven op het kennisgebied van ICT-infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders dat u als klant van ITAA zal profiteren van de aanvullende i3 groep kennis.(...)‖;

– uit de brief van 2 juni 2010 aan de werknemers:

―Welkom bij i3 groep! Per 31 mei 2010 zijn i3 groep en ITAA officieel met elkaar verbonden. (...) Voor ons is de overname van ITAA een strategische keuze en is ITAA gevormd door mensen die er werken, jullie dus. Daar zit voor ons ook de toegevoegde waarde en deze willen we graag behouden en uiteraard nog beter uitnutten. Wij kijken daarbij zeker ook naar jullie persoonlijke groei.(...)‖;

– uit de brief van 22 december 2010 aan de werknemers:

―Zoals je weet zijn de voorbereidingen met betrekking tot integratie van ITAA in i3 groep al geruime tijd gaande. (...) Op de datum van de integratie zullen de arbeidsvoorwaarden van i3 groep van toepassing zijn. Bijgaand tref je het document ‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA‘ aan. In dit document kun je lezen welke arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd worden en hoe de harmonisatie gaat plaatsvinden. Begin 2011 zul je – tijdens een gesprek met HR – een arbeidsovereenkomst met i3 groep ontvangen waarin de voor jou voornaamste arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen. (...)‖;

– uit het stuk ―Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011‖:

―Algemeen

Per 31 mei 2010 zijn de activiteiten van ITAA met terugwerkende kracht van 1 januari 2010 overgedragen aan i3 groep. Alle medewerkers van ITAA zijn hierbij van rechtswege overgegaan. I3 groep heeft haar eigen arbeidsvoorwaardenpakket en zal deze met ingang van 1 januari 2011 gaan toepassen op de overgekomen medewerkers. (...)

Artikel 1 Overgang werknemers

– Algemeen

De medewerkers zijn per 31 mei 2010 van rechtswege overgegaan naar i3 groep. Het karakter van de arbeidsovereenkomst met ITAA (onbepaalde tijd) blijft bestaan. De voor de medewerker bij ITAA opgebouwde dienstjaren worden door i3 groep overgenomen. (...)‖.

5.11. De inhoud van voornoemde berichtgeving van i3 Groep – en met name het gebruik van de woorden ―overname‖, ―overnemen‖ en ―van rechtswege overgegaan‖ – vormt een aanwijzing dat van een overgang van onderneming sprake is, maar is onvoldoende om voorlopig vast te stellen dat die overgang werkelijk heeft plaatsgevonden. Op basis van de onder 5.9 vermelde criteria uit de uitspraak ―Spijkers‖ zal het hof toetsen of de feitelijke omstandigheden eveneens steun daarvoor bieden.

5.12. Niet in geschil is dat het personeel van ITAA, waaronder geïntimeerden, na 31 mei 2010 werkzaamheden voor i3 Groep is gaan verrichten. A. heeft 65

deelgenomen aan projecten voor bestaande klanten van i3 Groep, zoals ATOS, Ziggo en de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij met collega‘s van i3 Groep grote orders voor i3 Groep binnengehaald. Uit productie 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg volgt dat hij betrokken is geweest bij het verkrijgen van een opdracht van Fortis/AAB in september 2010, van ASR Verzekeringen in december 2010 van € 3,4 miljoen en van de gemeente ‘s-Hertogenbosch in januari 2011 van € 1,3 miljoen. B. is met ingang van 1 november 2010 als office manager overgeplaatst van de ITAA-vestiging in Amstelveen naar de i3 Groep-vestiging in Vianen. Na deze overplaatsing is zij in een duobaan met een collega van i3 Groep voor alle vennootschappen van i3 Groep werkzaam geweest. C. heeft blijkens productie 5a bij de dagvaarding in eerste aanleg een individueel aanbod van i3 Groep gekregen om met ingang van 18 oktober 2010 in de i3 Groep-vestiging te Vianen de functie ―Hoofd Administratie i3 Groep‖ te bekleden en is na aanvaarding van dit aanbod als zodanig aan het werk gegaan.

5.13. De werkwijze van ITAA is na de aandelenovername op 31 mei 2010 vrijwel onmiddellijk geïntegreerd in die van i3 Groep. De ITAA-werknemers hebben de instructie gekregen om de werkwijze van i3 Groep te volgen, zijn de vanuit i3 Groep verstrekte business cards, e-mailadressen en e-mailsignatuur gaan gebruiken en zijn onder leidinggevenden van de i3 Groep komen te vallen. D., algemeen directeur van ITAA, is op 31 december 2010 officieel uit dienst getreden. Met ingang van 7 januari 2011 zijn de IBM-certificaten van het ITAApersoneel overgezet naar i3 Groep. Als gevolg hiervan was het personeel met ingang van die datum slechts in staat eventuele werkzaamheden uit naam van i3 Groep te verrichten.

5.14. De aandelenovername van 31 mei 2010 heeft consequenties voor de klantenkring van ITAA gehad. Officieel zijn er geen klanten van ITAA aan i3 Groep overgedragen. Feitelijk heeft de klantenkring gevolgen van de overname ondervonden. De werknemers van i3 Groep zijn ingezet om werkzaamheden voor de ITAA-klanten te verrichten. De algemene voorwaarden van ITAA zijn met ingang van 1 juni 2010 vervangen door de algemene voorwaarden van i3 Groep. Zoals hiervoor onder 5.12 is overwogen, zijn ITAA-werknemers voor i3 Groep klanten gaan werven. Hoewel i3 Groep heeft gesteld dat de uurtarieven voor die werkzaamheden zijn doorberekend naar ITAA, is aannemelijk geworden dat de omzet en de winstmarge aan i3 Groep toevielen. Het hof acht het daarom aannemelijk dat de wervingsactiviteiten van het ITAA-personeel ten behoeve van i3 Groep ten koste van ITAA zijn gegaan.

5.15. Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat het voorgaande verder gaat dan de op een aandelentransactie volgende integratie, 66

waarvan volgens i3 Groep sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden wijzen erop dat aan de criteria van de Spijkersuitspraak is voldaan. Het hof gaat er daarom vooralsnog vanuit sprake is van een overgang van de onderneming van ITAA naar die van i3 Groep.

5.16. Dat i3 Groep niet of nauwelijks materiële activa van ITAA heeft overgenomen, zoals i3 Groep stelt, doet aan voorgaande voorlopige conclusie niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is. In de onder 5.10 geciteerde berichtgeving, geeft i3 Groep ook aan dat ―de toegevoegde waarde van ITAA‖ voor haar is gelegen in de kennis van de werknemers van ITAA en in de daarvoor afgegeven IBM-certificaten. Op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van 11 maart 1997, zaak C-13/95, LJN: AG1499 (―Süzen‖) kan in een dergelijk geval bij de beantwoording van de vraag of van een overgang van onderneming al dan niet sprake is, meer waarde worden gehecht aan de overname van een groot deel van het personeelsbestand, dan aan de overname van activa. Het Hof verwoordt dit als volgt (rechtsoverwegingen 18 en 21):

―18. (...) Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of onderdeel daarvan. Waar het in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.

(...)

21. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet.(...)‖.

5.17. De stelling dat de integratie van i3 Groep en ITAA dermate is gevorderd dat ITAA haar identiteit heeft verloren, die i3 Groep blijkens nummer 6 van de pleitnota in hoger beroep van A. kennelijk in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, passeert het hof op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van 12 februari 2009, zaak C-466/07, LJN: BH3637 (―Klarenberg/Ferrotron‖). In deze uitspraak heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de reikwijdte van het begrip ―behoud van identiteit‖ overwogen (rechtsoverwegingen 43, 44 en 46 tot en met 48):

―43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische entiteit (...), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn 2001/23 (...).

(...)

wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaatgeneraal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden.

48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Smidt, C-392/92, Jurispr. Blz. I-1311, punt 17).‖

5.18. De overgang van ITAA naar i3 Groep voldoet voorshands aan de criteria van de uitspraak ―Klarenberg/Ferrotron‖. Uit hetgeen onder 5.11 en 5.15 is overwogen, blijkt dat de werknemers van ITAA ook na de aandelenovername door i3 Groep konden worden ingezet om de ―core business‖ van ITAA, te verrichten, te weten het verkopen en installeren van IBM-gecertificeerde producten. De economische activiteit van ITAA is aldus op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam i3 Groep is gehanteerd.

5.19. Op grond van de voorgaande overwegingen is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de rechten en de plichten die op 31 mei 2010 voor ITAA voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten tussen haar en geïntimeerden ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege op i3 Groep zijn overgegaan. Dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden, zoals i3 Groep stelt, maakt dit niet anders. I3 Groep heeft zelf de indruk gewekt dat dit wel mogelijk was door, zoals in 5.10 is overwogen, in haar berichtgeving als eenheid naar buiten te treden. In het bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 5a overgelegde e-mailbericht van 15 oktober 2010, doet zij dit weliswaar niet, maar dit bericht heeft de strekking medewerkers van i3 Groep te informeren over de functie van C. en niet over de ondernemingstructuur van i3 Groep. Mede gelet op de wijze waarop i3 Groep zichzelf heeft aangeduid, gaat het hof er dan ook vanuit dat de rechten en de plichten uit de arbeidsovereenkomsten met ITAA op één van de werkmaatschappijen van i3 Groep zijn overgegaan.

5.20. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat, ook als zou moeten worden geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW naar zijn voorlopig oordeel ook dan de vorderingen 69

van geïntimeerden toewijsbaar zijn. Geïntimeerden hebben zich immers subsidiair op het standpunt gesteld dat tussen i3 Groep en geïntimeerden een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW tot stand is gekomen als gevolg van een door i3 groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen.

5.21. Nu geïntimeerden de subsidiaire grondslag door middel van een, zoals in 2.12 is overwogen toelaatbare, eiswijziging aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, heeft i3 Groep geen belang meer bij de behandeling van haar klacht dat de kantonrechter artikel 25 Rv heeft toegepast.

5.22. Ingevolge artikel 3:35 BW kan, tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

5.23. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen, vast staat dat i3 Groep meerdere malen tegenover verschillende partijen schriftelijk te kennen heeft gegeven dat zij na de aandelentransactie op 31 mei 2010 alle werknemers van ITAA zou overnemen. Op 22 december 2010 heeft i3 Groep geïntimeerden een ―Harmonisatiedocument‖ voor hun arbeidsvoorwaarden aangeboden en een arbeidsovereenkomst in het vooruitzichtgesteld. Vervolgens, zo blijkt uit hetgeen onder 5.12 tot en met 5.14 is overwogen, heeft i3 Groep de werkwijze van ITAA in die van I3 Groep geïntegreerd. Geïntimeerden zijn daarbij werkzaamheden voor i3 Groep gaan verrichten. C. heeft zelfs een nieuwe functie binnen i3 Groep gekregen. Voornoemde handelswijze van i3 Groep maakt naar het voorlopig oordeel van het hof dat op basis van een door i3 Groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen met ingang van 31 mei 2010 een arbeidsovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen en wel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als de arbeidsovereenkomst die voorheen tussen ITAA en geïntimeerden bestond. Zoals in 5.19 is overwogen doet aan dit voorlopig oordeel niet af dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden. Op basis de formulering van de onder 5.10 vermelde berichtgeving mochten geïntimeerden ervan uitgaan dat zij met ingang van 31 mei 2010 bij één van de werkmaatschappijen van i3 Groep in dienst waren.

5.24. Zowel op grond van de primaire, als de subsidiaire grondslag dient aldus naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangenomen dat geïntimeerden 70

op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn gekomen bij (één van de werkmaatschappijen van) i3 Groep. De vordering van A. tot wedertewerkstelling zal op deze grond worden toegewezen. B. en C. hebben hun hierop gerichte vordering niet gehandhaafd, omdat zij inmiddels elders werkzaam zijn. I3 Groep heeft niet betwist dat geïntimeerden op basis van hun arbeidsovereenkomst met ITAA het recht op de door hen gevorderde vakantietoeslag toekwam. De verplichting van ITAA om deze toeslag, voor zover opeisbaar, aan geïntimeerden uit te betalen is dan ook met de arbeidsovereenkomst op i3 Groep overgegaan. Dit geldt eveneens voor de door i3 Groep in hoger beroep niet betwiste door C. gevorderde bonus en de door A. en C. gevorderde declaraties. De door A. gevorderde garantiecommissie wordt eveneens toegewezen, nu i3 Groep de commissie slechts ongemotiveerd heeft betwist en uit artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen ITAA en A. van 22 oktober 1999 volgt dat de commissie een vaste component van het salaris van A. betreft.

5.25. Met de stelling dat de arbeidsovereenkomsten tussen i3 Groep en B. en C. wegens dwaling, dan wel bedrog vernietigbaar zijn, gaat i3 Groep vooralsnog naar het oordeel van het hof voorbij aan het gesloten stelsel van beëindigingmogelijkheden van de arbeidsovereenkomst. Het door i3 Groep in dat verband gedane beroep op vernietiging is niet met dit stelsel te rijmen. Het hof verwerpt dit beroep op deze grond.

5.26. Het door i3 Groep in de dagvaarding in hoger beroep gedane aanbod haar stellingen te bewijzen, passeert het hof, omdat de aard van deze procedure, een kort geding, zich niet voor nadere bewijslevering leent.

5.27. Anders dan i3 Groep acht het hof het maximum van de aan veroordeling tot de wedertewerkstelling van – thans alleen nog – A. verbonden dwangsom van € 50.000,= niet onredelijk hoog. Artikel 611b Rv biedt de rechter de mogelijkheid een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Nadere voorwaarden daaraan worden noch in dat artikel, noch in enig andere wettelijke bepaling gesteld. De door i3 Groep beoogde koppeling met het salaris van A., behoeft dan ook wettelijke gezien niet te worden gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om die koppeling wel te maken. De dwangsom dient slechts als pressiemiddel. Zolang i3 Groep A. in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te verrichten, zal i3 Groep deze niet verbeuren. Bovendien heeft i3 Groep ten aanzien van A. inmiddels voldaan aan het vonnis van de kantonrechter.

5.28. Ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan de wettelijke verhoging worden vastgesteld op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. De kantonrechter heeft het redelijk geacht dat percentage tot 25% matigen. Nu i3 Groep haar stelling dat dit percentage substantieel te hoog is niet heeft gemotiveerd en het hof de matiging tot 25% redelijk acht, zal het hof de beslissing van de kantonrechter volgen.

Slotsom In het principaal hoger beroep De grieven falen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep worden veroordeeld.

In het incidenteel hoger beroep De grieven slagen, zodat de (gewijzigde) vorderingen van ge誰ntimeerden toewijsbaar zijn.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep worden veroordeeld.

In het principaal en incidenteel hoger beroep Het hof zal om proceseconomische redenen het bestreden vonnis deels vernietigen en opnieuw rechtdoen als na te melden.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

in de zaak tegen A.: 72

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, voor zover dit betreft afwijzing van de garantiecommissie en de onkostenvergoeding, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan A. tegen bewijs van kwijting te betalen:

– € 4.160,= bruto ter zake van de garantiecommissie over januari 2011 en de met ingang van 1 februari 2011 op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde garantiecommissie;

– € 159,60 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over januari 2011;

– € 54,15 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over februari 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der voldoening;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 894,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak tegen B.:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan B. tegen bewijs van kwijting te betalen:

– € 1.575,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 september 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.117,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak tegen C.:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan C. tegen bewijs van kwijting te betalen:

– € 4.200,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011;

– € 4.200,= bruto ter zake van de bonus over het tweede halfjaar van 2010;

– € 4.900,= bruto ter zake van de bonus over de periode van 1 januari 2011 tot 1 augustus 2011;

– € 93,11 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over februari 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 2.316,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 1.158,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak tegen A., B. en C.:

wijst het meer of anders gevorderde af.

JAR 2013/79 Voorzieningenrechter Kantonrechter Enschede, 20-122012, 424.095 CV EXPL 12-10758, LJN BZ0651 Overgang van onderneming, School is arbeidsintensieve sector, Merendeel leerkrachten over, dus overgang van onderneming Aflevering

2013 afl. 5

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Enschede

Datum

20 december 2012

Rolnummer 424.095 CV EXPL 12-10758 LJN BZ0651 Rechter(s) Partijen

mr. Valk De werkneemster,

eisende partij, gemachtigde: R.M. Pot te Amsterdam, tegen Stichting Neutraal Bijzonder Onderwijs Twente te Hengelo (O), gedaagde partij, gemachtigde: mr. M. van der Veen, advocaat te Enschede. Noot

mr. I.A. Haanappel-van der Burg

Trefwoorden Overgang van onderneming, School is arbeidsintensieve sector, Merendeel leerkrachten over, dus overgang van onderneming Regelgeving BW Boek 7 - 662 BW Boek 7 - 663 Âť Samenvatting De werkneemster is sinds 1 januari 1999 in dienst van de school in de functie van leraar. Sinds maart 2010 kampt de school met een dalend aantal leerlingen en eind augustus 2012 heeft zij haar wettelijke registratie verloren. Op 30 maart 2012 is de gehele formatie ontslag aangezegd op grond van art. 3.8 lid 3 cao PO, effectief per 1 augustus 2012. Sinds juli 2011 is het bestuur van de school actief op zoek geweest naar een partij die op enigerlei wijze zorg kan dragen voor continuering van de school. Veel kinderen zijn per 1 augustus 2012 ingestroomd bij een andere bijzondere school, hierna: de stichting. De werkneemster tekent op 10 mei 2012 beroep aan tegen het haar aangezegde ontslag en stelt dat er 76

sprake is van overgang van onderneming. Zij stelt dat zij vanaf 1 augustus 2012 van rechtswege in dienst is getreden van de stichting.

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming. De stichting heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren ―onder dak‖ te brengen, een situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat sprake is van een overgang van onderneming. Daarbij moet grote waarde worden toegekend aan de wens van de school om ervoor te zorgen dat de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde leerkrachten in het vertrouwde gebouw zullen volgen. Indien die situatie daadwerkelijk in vervulling gaat en de school per 1 augustus 2012 is geliquideerd, is de ontstane situatie zeer vergelijkbaar met de situatie in Sophie Redmond, NJ 1992, 476. In de arbeidsintensieve sector, waartoe een school gerekend moet worden, vormt juist de overdracht van het personeel, althans van een wezenlijk deel daarvan, de ―trigger‖ voor de overgang van een onderneming. Nu een groot deel van de leerkrachten nu lesgeeft aan de leerlingen van de school in het oude gebouw van de school, is sprake van een overgang van onderneming en dient de loonvordering van de werkneemster vanaf 1 augustus 2012 te worden toegewezen.

NB. Ook het onderwijs lijkt te behoren tot de arbeidsintensieve sectoren, zoals de schoonmaak (o.a. HvJ EG, «JAR» 2002/47, Temco) en de ICT («JAR» 2013/84 in deze aflevering). Niet-arbeidsintensieve sectoren zijn onder meer de catering (HvJ EG, «JAR» 2003/298, Sodexho) en het busvervoer (HvJ EG, «JAR» 2001/68, Oy Liikenne).

beslissing/besluit

» Uitspraak De procedure (...; red.)

De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing

1. Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.

1.1. De Hengelose Schoolvereniging (HSV) is een zogenoemde Bijzonder Neutrale School.

De werkneemster is sinds 1 januari 1999 onafgebroken werkzaam geweest in de functie van leraar in dienst van HSV. Sinds maart 2010 kampt HSV met een dalend aantal leerlingen en heeft eind augustus 2012 haar wettelijke registratie verloren met als consequentie dat zij geen ministeriële bekostiging meer ontvangt, waardoor exploitatie onmogelijk is geworden.

Met ingang van juli 2011 wordt het gehele lerarenbestand van HSV in het Risico Dragend Deel van de Formatie (RDDF) geplaatst en op 30 maart 2012 wordt de formatie ontslag aangezegd op grond van artikel 3.8 lid 3 cao PO ―opheffing van de instelling‖, effectief per 1 augustus 2012.

Sinds juli 2011 is het bestuur van HSV actief op zoek naar een partij die op enigerlei wijze zorg kan dragen voor de continuering van HSV.

Na de liquidatie van HSV per 1 augustus 2012 stromen veel kinderen in bij SMO en de door een naamsverandering gevormde stichting van gedaagde.

1.2. Op 10 mei 2012 tekent de werkneemster pro forma beroep aan tegen het haar aangezegde ontslag wegens vermeende overgang van onderneming. Dit beroep is behandeld op 11 september 2012. In de uitspraak van de Commissie van Beroep wordt de werkneemster in het gelijk gesteld.

2. De werkneemster vordert, kort weergegeven, doorbetaling van haar salaris en emolumenten over de periode vanaf 1 augustus 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.

3. De stichting betwist dat er sprake is van een overgang van de onderneming, zodat zij niet gehouden is het salaris door te betalen: per 1 augustus 2012 is zij immers ontslagen.

4.1. Een beslissing in kort geding is per definitie een voorlopige voorziening. Een dergelijke procedure, hoe zorgvuldig wellicht ook, kent nu eenmaal niet die mogelijkheden welke een bodemprocedure heeft. Zo is het in beginsel niet de bedoeling dat getuigen worden gehoord en wordt van de voorzieningenrechter verwacht dat hij op korte termijn zich een oordeel vormt over de zaak. Dit alles brengt met zich mee dat aan dit oordeel derhalve geen definitief karakter kleeft. Dat neemt echter niet weg dat zoâ&#x20AC;&#x2DC;n procedure in bepaalde gevallen baanbrekend werk verricht in die zin dat partijen daardoor enig inzicht krijgen in de denkwijze van de rechter. Zo ook in deze op zichzelf lastige zaak.

4.2. Blijkens de wettelijke tekst van artikel 7:662 BW kan een overgang van onderneming plaats hebben tengevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Op het eerste gezicht doet zich geen van die situaties voor.

Over een fusie is wel gesproken, maar daar is van afgezien toen bleek dat bij een fusie alle leraren van HSV gelet op hun leeftijd en diensttijd, voor zouden gaan op de leraren van andere scholen, waardoor er een situatie zou ontstaan dat de eigen leraren van de school het veld zouden moeten ruimen.

Bij een overgang van een onderneming zou die situatie eveneens ontstaan, zodat daarmee vast staat dat de stichting een overgang van onderneming niet heeft gewild.

Dat brengt echter nog niet met zich mee dat er geen sprake is van een overgang van onderneming, want ook ongewild kan daarvan sprake zijn.

4.3. Op 11 september 2012 heeft de Commissie van Beroep BO/SO/VSO, ingesteld door de Verenigde Bijzondere Scholen voor onderwijs op algemene grondslag, zich ook over deze kwestie gebogen, dit naar aanleiding van het door de werkneemster ingestelde beroep tegen haar ontslag. Hierbij moet worden 79

opgemerkt dat het beroep zich richtte tegen HSV en de stichting derhalve geen partij was.

Die uitspraak brengt goed beargumenteerd in kaart waar het in deze zaak om draait: is de stichting op de keper beschouwd niet te ver gegaan in haar bemoeienis met het vervolg van HSV, waardoor er op zijn zachtst gezegd de indruk kan zijn gewekt dat de activiteiten van HSV door de stichting deels zijn overgenomen.

4.4. De kantonrechter is van oordeel dat dit inderdaad het geval is. De stichting heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren ―onder dak‖ te brengen een situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming.

Daarbij moet grote waarde worden toegekend aan de wens van HSV om er voor te zorgen dat de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde HSV-leerkrachten in het vertrouwde gebouw zullen volgen. Deze wens hebben zij al uitgesproken in een schrijven van 23 maart 2012 aan de ouders van de leerlingen.

Indien die situatie dan ook daadwerkelijk in vervulling gaat en HSV per 1 augustus 2012 is geliquideerd, dan is de ontstane situatie zeer vergelijkbaar met de situatie zoals deze is geschetst in het arrest van het Hof van Justitie EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 betreffende Sophie Redmond.

4.5. Recentere jurisprudentie maakt duidelijk dat er tot op zekere hoogte onderscheid gemaakt moet worden tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is. In de arbeidsintensieve sector, waartoe een school toch gerekend moet worden, vormt juist de overdracht van het personeel, althans van een wezenlijk deel daarvan, de ―trigger‖ voor de overgang van een onderneming.

Als we dat toepassen op de huidige casus dan zien we dat een groot deel van de leerkrachten thans les geeft aan (een deel van de) leerlingen van HSV en dat ook nog eens in het oude gebouw van HSV.

De kantonrechter acht dat voldoende onderbouwing voor de stelling dat er sprake is van een overgang van de onderneming.

4.6. Dit brengt met zich mee dat de vordering van de werkneemster tot doorbetaling van haar salaris vanaf 1 augustus 2012 zal worden toegewezen: een gevolg van de overgang van een onderneming is immers dat zij in dienst is van de stichting, zodat er geen sprake is van een ontslag. Zij is immers ontslagen bij HSV, maar dat is haar werkgeefster niet meer!

De kantonrechter zal echter bepalen dat de verplichting tot doorbetaling van haar salaris stopt op het moment dat er op enigerlei wijze een einde aan het dienstverband zal zijn gekomen.

4.7. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging matigen tot nihil. Er is geen enkele reden om in deze zaak de stichting te straffen met de wettelijke sanctie op het niet (tijdig) betalen van het salaris. Die sanctie is immers bedoeld voor geheel andere situaties. Voor toekenning van de wettelijke rente is wel plaats.

4.8 De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.

De beslissing in kort geding I. Veroordeelt de stichting om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werkneemster haar loon met emolumenten te betalen vanaf 1 augustus 2012, totdat er op enigerlei wijze een einde aan dat dienstverband zal zijn gekomen.

II. Veroordeelt de stichting in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van de werkneemster begroot op â&#x201A;Ź 565,17, waaronder â&#x201A;Ź 400,= wegens het salaris van de gemachtigde.

III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot Uit artikel 1 lid 1 sub a en b van de richtlijn overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG) volgt dat de richtlijn van toepassing is als sprake is van een economische eenheid, overdracht en identiteitsbehoud. De uitspraken van de Kantonrechter te Enschede («JAR» 2013/79) en de Kantonrechter te Utrecht («JAR» 2013/84) zien beide op de vraag of sprake is van identiteitsbehoud.

Identiteitsbehoud blijkt met name uit het feit dat de exploitatie van het bedrijf in feite wordt voortgezet of hervat. Hierbij moet rekening worden gehouden met ‗alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken‘ zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik). Al deze zogeheten Spijkersfactoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

De nationale rechter moet bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging (HvJEG 11 maart 1997, «JAR» 1997/91 (Süzen/Zehnacker). Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de uitgeoefende activiteit, of zelfs de productiewijze of bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Het HvJEU heeft bepaald dat in arbeidsintensieve sectoren sprake kan zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger niet alleen de activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel dat de vervreemder speciaal voor die taak had ingezet, overneemt. Voor kapitaalintensieve sectoren heeft het HvJEU bepaald dat sprake kan zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger de voor de goede werking van de economische eenheid onontbeerlijke activa van de vervreemder overneemt (HvJEG 25 januari 2001, «JAR» 2001/68 (Oy Liikenne/Liskojärvi).

Voornoemde rechtspraak van het HvJEU bevat evenwel geen vereiste dat de aard van de betrokken onderneming of vestiging altijd als arbeids- of kapitaalintensief moet worden gekwalificeerd, als twee elkaar uitsluitende grootheden. De zaken Süzen/Zehnacker en Oy Liikenne/Liskojärvi lijken veel eerder de uitersten van 82

een scala aan mogelijkheden te illustreren. Mijns inziens volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat de nationale rechter in de eerste plaats rekening moet houden met alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de Spijkersfactoren te beoordelen. Daartoe dient de rechter met name rekening te houden met de bedrijfssector waarin de economische eenheid werkzaam is, waarbij de rechter moet vaststellen welke elementen essentieel en onontbeerlijk zijn voor de werking van de economische eenheid en nagaan of deze elementen door de verkrijger zijn overgenomen (Conclusie AG Léger 12 oktober 2000 inz. Oy Liikenne). Bestaan dergelijke elementen niet dan zijn alle Spijkersfactoren van gelijk belang.

De Kantonrechter te Enschede oordeelt naar aanleiding van een zeer karig feitenrelaas dat sprake is van overgang van onderneming omdat de SNBOT in haar ijver om de leerlingen en de leraren ‗onder dak‘ te brengen een situatie heeft geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat sprake is van overgang van onderneming. Hierbij kent de Kantonrechter te Enschede grote waarde toe aan de in vervulling gegane wens van HSV er voor te zorgen dat de leerlingen van HSV hun lessen bij de vertrouwde HSV leerkrachten in het vertrouwde HSV gebouw zouden kunnen blijven volgen. Vervolgens overweegt de Kantonrechter te Enschede dat ―er tot op zekere hoogte onderscheid gemaakt moet worden tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is‖. De Kantonrechter te Enschede rekent een school tot een arbeidsintensieve sector en vanwege het feit dat in de casus een groot deel van de leerkrachten van HSV les geeft aan (een deel van) de leerlingen van HSV in het oude gebouw van HSV onderbouwt dat volgens de Kantonrechter te Enschede de stelling dat sprake is van een overgang van onderneming.

De Kantonrechter te Utrecht geeft allereerst een veelbelovende samenvatting van de relevante rechtspraak van het HvJEU. Vervolgens oordeelt de Kantonrechter te Utrecht dat dienstverlening in de ICT-branche in het algemeen gekenmerkt wordt door een arbeidsintensief karakter. In dit specifieke geval zou sprake kunnen zijn van een ‗gemengd karakter‘, waardoor de vraag moet worden beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de nadruk ligt. Vervolgens komt de Kantonrechter te Utrecht aan de hand van een uitgebreid feitenrelaas tot het oordeel dat in dit geval sprake is van een sector waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit. Voor zover al geconcludeerd zou moeten worden dat er naast arbeidsintensieve aspecten ook kapitaalintensieve aspecten zijn, geldt dat de nadruk duidelijk ligt op de arbeidsintensieve aspecten. De Kantonrechter te Utrecht oordeelt dat, nu Ordina geen personeel heeft overgenomen, op voorhand niet kan worden geconcludeerd dat de identiteit van (een onderdeel van) de onderneming behouden is gebleven en daarom geen sprake is van overgang van onderneming. 83

De Kantonrechter te Enschede toetst eerst (bijna) alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de Spijkersfactoren te beoordelen, hetgeen in lijn is met de rechtspraak van het HvJEU. Dit geldt niet voor de Kantonrechter te Utrecht, die zich slechts beperkt tot de vraag of sprake is van een arbeids- of kapitaalintensieve sector, althans op welk karakter de nadruk ligt. De Kantonrechter te Utrecht had mijns inziens allereerst rekening moeten houden met alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de Spijkersfactoren te beoordelen. In dat kader had de Kantonrechter te Utrecht kunnen volstaan met de constatering dat sprake is van een sector die noch arbeids- noch kapitaalintensief is en waarin geen van de Spijkersfactoren dus bepalend is (HR 10 december 2004, «JAR» 2005/14 (Wesselman/Veenman; m.nt. R.M. Beltzer) en Hof Leeuwarden 26 april 2011, «JAR» 2011/153, (Beenen/Klijnstra; m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg). Wanneer de Kantonrechter te Utrecht rekening had gehouden met alle Spijkersfactoren, zonder daarbij aan één van de factoren bijzonder belang toe te kennen, had de vraag of sprake is van overgang van onderneming heel goed anders beantwoord kunnen worden.

Saillant detail: de SNBOT heeft vrijwel direct na de uitspraak van de Kantonrechter te Enschede een ontbindingverzoek ingediend vanwege tegenvallende leerlingenaantallen, forse exploitatietekorten en een incompatibilité d‘humeur. Een andere Kantonrechter te Enschede heeft dit verzoek afgewezen (LJN: BZ0652).

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

NJ 1987, 502

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 18 maart 1986

Datum:

Magistraten: Everling, Joliet, Due, Galmst, Kakouris, Gordon Slynn Zaaknr:

24/85

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam: -

LJN: AC8669

Wetingang: BW art. 1639aa lid 1 onder b; BW art. 1639bb; EG-Richtlijn nr. 77/187 art. 1 lid 1 Snel naar:

EssentieSamenvattingVoorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Overgang van ondernemingen. Behoud van rechten door werknemers. SamenvattingNaar boven Art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 moet aldus worden uitgelegd, dat het begrip â&#x20AC;&#x2014;overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemerâ&#x20AC;&#x2DC; ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Voorgaande uitspraakNaar boven In zaak 24/85, betreffende een verzoek aan het hof krachtens art. 177 EEG-Verdrag aan de HR der Nederlanden, in het aldaar aanhangig geding tussen J.M.A. Spijkers, 1 Gebr. Benedik Abattoir CV,

2 Alfred Benedik en Zonen BV, om een prejudiciele beslissing over de uitlegging van richtlijn nr. 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26), (â&#x20AC;Ś) In rechte: 1 Bij arrest van 18 jan. 1985, (NJ 1987, 501; Red.), ingekomen ten hove op 25 jan. daaraanvolgend, heeft de HR der Nederlanden krachtens art. 177 EEGVerdrag drie prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26). 2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen J.M.A. Spijkers enerzijds en Gebr. Benedik Abattoir CV (hierna: Benedik CV) en Alfred Benedik en Zonen BV (hierna: Benedik BV) anderzijds. 3 Naar door de nationale rechter feitelijk is vastgesteld, was Spijkers als assistentbedrijfsleider in dienst van Gebr. Colaris Abattoir BV (hierna: Colaris), te Ubach over Worms (Nederland). Colaris had als ondernemingsactiviteit het exploiteren van een slachthuis. Volgens het verwijzingsarrest werden op 27 dec. 1982, toen de bedrijfsactiviteiten van Colaris 'volledig stil waren gelegd en ... met name enige goodwill niet meer aanwezig was', het slachthuiscomplex met de verschillende ruimten en kantoren, ondergrond en terrein en een aantal roerende goederen gekocht door Benedik CV. Deze exploiteert 'sindsdien, doch feitelijk sinds 7 febr. 1983' het slachthuis voor gemeenschappelijke rekening van Benedik CV en Benedik BV. Alle werknemers van Colaris, met uitzondering van Spijkers en een andere, werden door Benedik overgenomen. De verwijzende rechter gaat er voorts van uit, dat de ondernemersactiviteit die Benedik in bedoeld gebouwencomplex verricht, soortgelijk is aan die welke Colaris er voordien verrichtte, dat de overdracht van de bedrijfsmiddelen Benedik de mogelijkheid tot voortzetting van Colaris' activiteiten heeft gegeven, doch dat de klantenkring van Colaris niet door Benedik is overgenomen.

4 Colaris is bij vonnis van de Rb. te Maastricht van 3 maart 1983 failliet verklaard. Spijkers heeft Benedik CV en Benedik BV bij exploot van 9 maart 1983 in k.g. gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Maastricht en gevorderd hen te veroordelen om hem loon te betalen vanaf 27 dec. 1982, althans vanaf zodanige datum als de Pres. van de Rb. juist zou achten, en hem werk te verschaffen binnen twee dagen na het te wijzen vonnis. Spijkers voerde tot staving van zijn vordering aan, dat sprake was van overgang van een onderneming in de zin van de ter uitvoering van richtlijn nr. 77/187 vastgestelde Nederlandse wetgeving, waardoor de uit de door hem met Colaris gesloten arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op Benedik waren overgegaan. 5 Nadat de vordering in k.g. door de Pres. van de Rb. te Maastricht was afgewezen en dit vonnis in hoger beroep door het Hof te 's-Hertogenbosch was bekrachtigd, heeft Spijkers tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld bij de HR. Deze besloot de behandeling van de zaak te schorsen en het hof te verzoeken om een prejudiciele beslissing over de volgende vragen: '1. Moet een overgang in de zin van art. 1 lid 1 van voornoemde richtlijn worden aangenomen, indien gebouwen en inventaris worden overgedragen en daardoor aan de 'overnemer' in feite de mogelijkheid wordt verschaft om de bedrijfsactiviteiten van de 'overdrager' voort te zetten, en de 'overnemer' vervolgens soortgelijke bedrijfsactiviteiten in het betreffende gebouwencomplex verricht? 2. Staat de omstandigheid dat ten tijde van de verkoop van gebouwen en inventaris de bedrijfsactiviteiten van de verkoper volledig stil waren gelegd en dat met name enige goodwill niet meer aanwezig was, eraan in de weg een 'overgang' als in vraag 1 bedoeld aan te nemen? 3. Staat het aan het aannemen van een zodanige overgang in de weg dat de klantenkring niet is overgedragen?' 6 Voor een goed begrip van deze vragen moeten zij worden geplaatst in de context van richtlijn nr. 77/187. Deze inzonderheid op art. 100 EEG-Verdrag gebaseerde richtlijn heeft blijkens haar considerans ten doel, 'de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun 87

rechten veilig te stellen'. Hiertoe bepaalt art. 3 lid 1 dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door de overgang op de verkrijger overgaan, terwijl volgens art. 4 lid 1 de overgang als zodanig voor de vervreemder of de verkrijger geen reden vormt om de werknemers te ontslaan. Art. 1 lid 1, waarvan i.c. uitlegging wordt verzocht, omschrijft het toepassingsgebied van de richtlijn als volgt: 'Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of fusie'. 7 Met zijn prejudiciele vragen wenst de nationale rechter dus blijkbaar opheldering te verkrijgen over de strekking en de criteria van het in art. 1 lid 1 richtlijn gebezigde begrip 'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer', in een geval als omschreven in het verwijzingsarrest. Die vragen moeten derhalve te zamen worden onderzocht. 8 Volgens Spijkers is er sprake van overgang van een onderneming in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187, wanneer de produktiemiddelen en de activiteiten van de onderneming als eenheid worden overgedragen van de ene ondernemer op de andere, waarbij niet ter zake doet of op het tijdstip van de overgang de activiteiten van de vervreemder waren onderbroken en de goodwill (klantenkring en goede naam) al was verdwenen. 9 De Nederlandse en de Britse regering alsook de Commissie menen daarentegen, dat de vraag of er al dan niet sprake is van overgang van een onderneming in bovenbedoelde zin, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals het al dan niet overdragen van de materiele activa (gebouwen, roerende goederen, voorraden) en de immateriele activa (know-how, goodwill), de aard van de voortgezette activiteiten en de eventuele onderbreking van deze activiteiten op het tijdstip van de overgang. Geen dezer elementen zou echter op zichzelf beslissend zijn. 10 De Britse regering en de Commissie merken dienaangaande op, dat men ter bepaling van het wezenlijke element van dit begrip zou moeten nagaan of de verkrijger in het bezit komt van een lopend bedrijf, waarvan hij de activiteiten, of althans activiteiten van soortgelijke aard, kan voortzetten. De Nederlandse regering beklemtoont dat, gelet op de sociale strekking van de richtlijn, het begrip overgang onderstelt dat de verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder in het kader van dezelfde onderneming voortzet. 88

11 Deze laatste opvatting moet worden aanvaard. Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. 12 Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. 13 Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. 14 De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens. 15 Mitsdien moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat het begrip 'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer' ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, 89

moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Kosten 16 De kosten door de Britse regering, de Nederlandse regering en de Commissie van de EG wegens indiening hunner opmerkingen bij het hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de pp. in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Het HvJ (vijfde kamer), uitspraak doende op de door de HR der Nederlanden bij arrest van 18 jan. 1985 gestelde vragen, verklaart voor recht: (enz., zie cursieve kop; Red.) ConclusieNaar boven Conclusie A-G Sir Gordon Slynn (â&#x20AC;Ś) Het is duidelijk dat het voornaamste doel van de richtlijn is, de werknemers bij overgang van een bedrijf te beschermen. Evenals de Nederlandse regering, de Britse regering en de Commissie â&#x20AC;&#x201D; deze laatste in haar mondelinge opmerkingen, niet in haar schriftelijke â&#x20AC;&#x201D; ben ik van mening, dat bij de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Zuiver technische regels moeten worden vermeden en de inhoud is belangrijker dan de vorm. De kernvraag is, of de overnemer een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan heeft verkregen waarvan hij de werkzaamheden kan voortzetten. De omstandigheid dat de onderneming op het tijdstip van de overgang nog in bedrijf is, dat de machines in gebruik zijn, dat aan de afnemers wordt geleverd, dat er werknemers in dienst zijn en dat alle activa alsmede de goodwill worden verkocht, levert een sterk vermoeden op, dat er een overgang in de zin van het artikel heeft plaatsgevonden. Maar het is niet in ieder geval nodig dat aan al deze voorwaarden is voldaan; men moet een realistisch en stevig standpunt innemen en met alle feiten rekening houden. Dat bijv. op het tijdstip van de overgang de bedrijfsactiviteit is stopgezet of drastisch verminderd, belet bijv. niet dat er sprake is van overgang van een bedrijf wanneer de middelen om de bedrijfsuitoefening voort te zetten, bijv. een fabriek, gebouwen en werknemers, voorhanden zijn en worden overgedragen. 90

Ook de omstandigheid dat de goodwill of bestaande contracten niet worden overgedragen, betekent niet dat er geen overgang in de zin van het artikel is. Het kan zijn dat de verkrijger het bedrijf wil overnemen om zijn eigen klanten te bevoorraden of om een ander soort klanten aan te trekken, bijv. grossiers in plaats van detailhandelaren, buitenlandse in plaats van binnenlandse. Omgekeerd kan er, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt, sprake zijn van een overgang in gevallen waarin de goodwill of bestaande contracten of de klantenkring worden verkocht zonder dat ook de bedrijfsmiddelen worden vervreemd. Dat er na de verkoop enige tijd verloopt voordat de bedrijfsuitoefening wordt hervat, is stellig van belang, doch sluit niet uit dat er een overgang in de zin van de richtlijn heeft plaatsgevonden. De verkrijger heeft wellicht tijd nodig voor reorganisatie of voor vernieuwing van gebouwen of uitrusting. Wanneer voor dat doel personeel wordt aangehouden en de bedrijfsuitoefening vervolgens wordt hervat, mag een nationale rechter stellig tot de conclusie komen dat er een overgang heeft plaatsgevonden. Ook het feit dat de onderneming op andere wijze wordt voortgezet, behoeft de rechter niet te beletten een overgang aan te nemen; nieuwe methoden, nieuwe machines en een nieuw soort klanten zijn relevante factoren, doch op zich staan zij niet eraan in de weg dat er sprake is van overgang van een bedrijf of onderneming. Het is uiteraard mogelijk dat er enkel een verkoop van de bedrijfsmiddelen of een gedeelte daarvan is geweest zonder dat het werkelijk de bedoeling was het bedrijf nadien voort te zetten; men dient er echter op toe te zien, dat een dergelijke verkoop niet gebruikt wordt als dekmantel om onder de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen tegenover de werknemers uit te komen. Maar dit zijn allemaal feitelijke punten, die door de nationale rechter moeten worden vastgesteld en waarvan de gevolgen door deze moeten worden beoordeeld. Ik geef dan ook in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt: 1 'Bij de vraag of er een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan op een andere ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187/EEG van de Raad heeft plaatsgevonden, moeten alle feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. 2 De kernvraag is, of de verkrijger door de overdracht krachtens overeenkomst in een positie is gebracht waarin hij de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan kan voortzetten. 3 91

De onderneming van gebouwen en voorraden, waardoor de verkrijger in staat wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder voort te zetten, en waarna hij inderdaad soortgelijke bedrijfsactiviteiten in de betrokken gebouwen verricht, kan een overgang in de zin van dat artikel zijn. 4 De omstandigheid dat de vervreemder ten tijde van de verkoop de bedrijfsactiviteiten volledig had stilgelegd, dat enige goodwill niet meer aanwezig was, dat de klantenkring niet is overgedragen, dat enige tijd is verlopen voordat de feitelijke bedrijfsuitoefening werd hervat en dat door de verkrijger wijzigingen in het bedrijf zijn aangebracht, zijn alle factoren waarmee rekening moet worden gehouden, doch die op zich niet beletten dat er sprake is van een overgang in de zin van genoemd artikel. Over de kosten van Spijker heeft de verwijzende rechter te beslissen. De kosten van de Nederlandse en de Britse regering en die van de Commissie komen niet voor vergoeding in aanmerking.

JAR 2005/13 Hoge Raad 's-Gravenhage, 10-12-2004, C03/241HR Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel, Behoud identiteit; voortzetting exploitatie Aflevering

2005 afl. 1

College

Hoge Raad

Datum

10 december 2004

Rolnummer C03/241HR Rechter(s)

Mr. Herrmann

Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Partijen

Johannes Verbeek te Wytgaard,

eiser tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Process House BV te Sneek, verweerster in cassatie, niet verschenen. Conclusie Noot

A-G Verkade

Mr. R.M. Beltzer/Mr. R.M. Beltzer

Trefwoorden Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel, Behoud identiteit; voortzetting exploitatie Regelgeving BW Boek 7 - 662 Âť Samenvatting Werkgever voert een reorganisatie door. Een deel van de bedrijfsactiviteiten wordt gestaakt, voor de 43 werknemers van de getroffen afdelingen wordt collectief ontslag aangevraagd. Van de 43 ontslagen werknemers treden er 24 in dienst bij de overnemende onderneming (overnemer), die voorts een aantal activa overneemt en een aantal al door werkgever begonnen projecten afmaakt. 93

Een werknemer die niet door de overnemer in dienst is genomen stelt een loonvordering in. Hij stelt dat er sprake is van overgang van onderneming van zijn werkgever naar overnemer. Kantonrechter en rechtbank hebben zijn vordering afgewezen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten verduidelijkt onder welke omstandigheden overgang van een onderneming kan worden aangenomen. Na in het Liikenne-arrest («JAR» 2001/68) zijn belangrijkste voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben weergegeven, heeft dat hof deze uitspraak herhaald en bevestigd in het Abler-arrest («JAR» 2003/298).

Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle personeelsleden door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (Abler-arrest, punt 33). Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen.

Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede van belang zijn of de klantenkring wordt overgedragen (Abler-arrest, punt 33).

Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat de omstandigheid dat de door werkgever aangevangen en door overnemer afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van overnemer, niet eraan in de weg om tot het oordeel te komen dat overnemer de activiteiten van werkgever heeft voortgezet.

Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 onder b BW (oud), dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (Abler-arrest, punten 29 en 33). 94

De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten van de stelling dat de werkzaamheden van werkgever en overnemer met name op locatie bij de opdrachtgevers worden verricht, slaagt. Die stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe bijdraagt dat aangenomen moet worden dat sprake is van overgang van (een onderdeel van) de onderneming van werkgever naar overnemer.

Op 10 december 2004 heeft de Hoge Raad ook uitspraak gedaan in het vergelijkbare geschil tussen overnemer en een andere werknemer, nr. C03/242HR, LJN-nr.AR3297. De overwegingen van de Hoge Raad, de conclusie van de A-G én het vonnis waarvan beroep zijn vrijwel identiek aan die uit de hier afgedrukte zaak.

beslissing/besluit

» Uitspraak Rechtbank Leeuwarden 21 mei 2003

(...; red.)

Beoordeling van de grieven 1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 zijn echter geen afzonderlijke grieven gericht, zodat het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

2. De rechtbank stelt verder vast dat het eindvonnis van de kantonrechter van 3 november 1999 is gewezen tussen Verbeek en Process House, thans geïntimeerde sub 1. De beoordeling in dat vonnis heeft zich daarmee – overigens nadat Verbeek zich op verzoek van de kantonrechter uitdrukkelijk over de vraag wie in de procedure in eerste aanleg als zijn wederpartij te gelden had – beperkt tot het geschil tussen deze twee partijen. Het hoger beroep dat tegen het vonnis is ingesteld, kan daarom niet mede worden gericht tegen Imoco, geïntimeerde

sub 2, nu deze geen partij bij de procedure in eerste aanleg is geweest. In zoverre zal het hoger beroep dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

3. Op grond van de in eerste aanleg door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen als zodanig geen grieven zijn gericht, alsmede op grond van hetgeen partijen in de onderhavige procedure over en weer hebben aangevoerd en niet of onvoldoende hebben weersproken, kan onder meer van het volgende worden uitgegaan.

Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International (Holland) B.V. (hierna: Hovap). In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij het later opgerichte vennootschap Imoco zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de Process House Group). Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werken tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

4.1. Tussen partijen is in geschil of, in het licht van de voorgaande feiten en omstandigheden, gesproken kan worden van een overgang in de zin van artikel 7:662, tweede lid, BW van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming naar Process House. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) heeft in haar jurisprudentie over de uitleg van Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Gemeenschap van 14 februari 1977, waarvan artikel 7:662 BW een uitvloeisel vormt, aangegeven dat het beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft (onder meer HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 501). Daarbij dient volgens het HvJEG rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het te verrichten onderzoek moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. 96

4.2. De kantonrechter heeft de vraag of sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW ontkennend beantwoord, daarbij overwegend – kort gezegd – dat niet is gebleken dat Process House de werknemers, de klantenkring of de immateriële activa van Hovap heeft overgenomen, terwijl de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand worden verricht. De grieven van Verbeek richten zich tegen deze overwegingen. De rechtbank zal deze grieven hieronder bespreken.

5.1. In zijn eerste en vierde grief heeft Verbeek zich gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat van de overname door Process House van de werknemers van Hovap geen sprake is geweest. De eerste grief richt zich daarbij in het bijzonder tegen de vaststelling door de kantonrechter dat Verbeek in eerste aanleg onvoldoende heeft betwist dat Process House met de betreffende werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten met andere voorwaarden en een ander salaris heeft gesloten. Ter staving van zijn stelling dat dit niet het geval is geweest heeft Verbeek bij de memorie van grieven een door de directeur van Process House ondertekende notitie van 3 juli 1998 in het geding gebracht. Ter toelichting van zijn vierde grief heeft Verbeek aangevoerd dat uit deze notitie en uit een brief van Hovap van 29 juli 1998 blijkt dat beide ondernemingen zelf spreken over overname van het personeel. Dat daarvan sprake is blijkt volgens Verbeek ook uit het feit dat het deel van het personeel van Hovap dat zich bezighield met de projectuitvoering in zijn geheel (althans de ruggengraat daarvan) is overgegaan naar Process House. Process House heeft de stellingen van Verbeek gemotiveerd betwist.

5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process House het personeel van het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3 november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 wel de term â&#x20AC;&#x2022;overnameâ&#x20AC;&#x2013; wordt gehanteerd dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

6.1. De tweede voorgedragen grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Hovap geen vaste opdrachtgevers had, maar dat wel sprake was van bestendige relaties en dat deze relaties door Hovap zijn gewezen op het feit dat Process House dezelfde werkzaamheden zou gaan verrichten met het personeel dat eerst bij Hovap in dienst was, hetgeen ook blijkt uit het feit dat Process House deze opdrachtgevers aan zich heeft weten te binden en diverse door Hovap gestarte projecten heeft afgemaakt.

6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel en het bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House zouden zijn geĂŻntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven. 98

Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat hierbij wel sprake is geweest van een overdracht van relaties, Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen van het project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen het overweging van de kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en 6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen ―verdergaan‖ en ―overdracht‖ worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en 99

installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiĂŤle activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

9. Nu geen van de aangevoerde grieven doel treft moet het vonnis van de kantonrechter van 3 november 1999, waarvan beroep, worden bekrachtigd. Het subsidiaire verweer van Process House, dat ziet op de hoogte van de vordering, behoeft derhalve geen bespreking meer.

10. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Verbeek worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

(...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade )

1. Inleiding 1.1. Om praktische redenen stel ik voorop dat ik heden tevens concludeer in de zaak C03/242 en laat ik weten dat mijn conclusies vrijwel identiek zijn, net als de vonnissen waarvan beroep en de cassatieschrifturen in beide zaken overeenstemmend zijn. De verschillen zitten in de personalia en de duur van de arbeidsverledens (hierna 2.1) van de eisers tot cassatie.

1.2. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, niet aangenomen kan worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW van een door Hovap International (Holland) BV (hierna: Hovap) afgestoten deel van haar onderneming naar Process House, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

100

2. Feiten [noot:1] 2.1. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

2.2. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek.

2.3. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd.

2.4. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd.

2.5. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij de later opgerichte vennootschap Imoco BV zijn komen te werken en één bij Norde Boers BV, beide onderdeel van de Process House Groep).

2.6. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werken tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 1998 heeft Verbeek Process House [noot:2] gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Process House te veroordelen tot betaling aan Verbeek van het hem rechtsgeldig toekomende salaris vanaf 24 augustus 1998 tot aan de datum waarop het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente, onder veroordeling van Process House in de kosten van het geding. 101

3.2. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang van onderneming van de door Hovap in het kader van de reorganisatie afgestoten bedrijfsactiviteiten naar Process House.

3.3. Process House heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.4. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen, oordelende dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming van Hovap naar Process House.

3.5. Verbeek is van het tussenvonnis van 14 juli 1999 en het eindvonnis van 3 november 1999 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden.

Process House heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

â&#x20AC;&#x2022;5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process House het personeel van het door Hovap beĂŤindigde deel van haar onderneming heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal

102

gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3 november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 wel de term â&#x20AC;&#x2014;overnameâ&#x20AC;&#x2DC; wordt gehanteerd dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

(...)

opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en 6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen ‗verdergaan‘ en ‗overdracht‘ worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖

3.7. Van dit vonnis is Verbeek – tijdig [noot:3] – in cassatieberoep gekomen. Tegen Process House is verstek verleend. Namens Verbeek is de zaak schriftelijk toegelicht.

4. Enige inleidende opmerkingen 4.1. Titel 10 van het BW bevat in afdeling 8 (artt. 7:662-7:666) de Wet overgang ondernemingen, welke wet uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187 [noot:4] en 98/50, [noot:5] inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan. [noot:6]

4.2. Krachtens overgangsrecht is ten deze toepasselijk art. 7:662 (oud) BW, zoals dat luidde tot 1 juli 2002. [noot:7] Art. 7:662 (oud) BW geeft de materiële werkingssfeer als volgt aan:

―Voor de toepassing van deze afdeling wordt

a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek 2.‖

4.3. Ik vermeld terzijde dat per 1 juli 2002 art. 7:662 lid 2 BW de materiële werkingssfeer van de regeling als volgt omschrijft:

105

―Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; b economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.‖ Deze nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 BW beogen intussen geen inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit de onderliggende Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 [noot:8] blijkt. Voor de uitleg van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op basis van Richtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van Justitie der EG bepalend; de desbetreffende nieuwe (richtlijnen) wetteksten beoogden aan te sluiten bij inmiddels door het HvJ gegeven jurisprudentie, zonder dat enige materiële wijziging beoogd is. [noot:9] De MvT bij het in 2002 gewijzigde art. 7:662 BW luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin. [noot:10]

4.4. Art. 7:663 BW bepaalt vervolgens: [noot:11]

―Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)‖

Verder geeft art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/197 (evenals art. 4 lid 1 van EGrichtlijn 98/50) aan dat een ontslag door de vervreemder of de verkrijger, met als reden de overgang van de onderneming niet geoorloofd is. [noot:12]

4.5. Aan het Hof van Justitie van de EG zijn veelvuldig prejudiciële vragen voorgelegd teneinde tot een juiste uitleg van de richtlijn en met name een correcte afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn te komen.

Bij de beantwoording van die prejudiciële vragen heeft het Hof onder meer bepaald dat de richtlijn (en daarmee afdeling 7.10.8 BW) toepasselijk is wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische

106

entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van één bepaald werk is beperkt. [noot:13]

Het begrip entiteit verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. [noot:14] Het feit dat de betreffende activiteit voor de vervreemder slechts een ondergeschikte activiteit is zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, staat niet direct aan toepasselijkheid van de richtlijn in de weg. [noot:15]

4.6. In het Spijkers-arrest van 1986 [noot:16] heeft het Hof van Justitie een aantal verdere – nadien veelvuldig herhaalde – belangrijke handvatten aangereikt om te beoordelen of er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn(en).

Ik geef de relevante overwegingen weer (de cursiveringen zijn van mijn hand):

―11. (...) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

14. De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens.‖

4.7. In een aantal arresten is voorts bepaald dat de nationale (feiten)rechter niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vervreemder en de verkrijger vergelijkbare diensten verrichten kan concluderen dat sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Een economische eenheid is namelijk meer dan de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling, bedrijfsvoering of beschikbare productiemiddelen. [noot:17]

4.8. Het belang dat overigens moet worden gehecht aan de diverse in het Spijkers-arrest genoemde criteria verschilt, zo heeft het Hof bepaald, naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de bedrijfsvoering van de betreffende onderneming.

Zo kan, indien in een bepaalde sector een onderneming kan functioneren zonder de aanwezigheid van materiële of immateriële activa van betekenis, de vraag naar het behoud van de identiteit van een dergelijke economische eenheid niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. [noot:18] Indien de materiële activa evenwel voor een goede werking van de onderneming onontbeerlijk zijn, kan het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke activa heeft plaatsgevonden, tot de conclusie leiden dat de onderneming haar identiteit niet heeft behouden. [noot:19] Ten slotte kan, wanneer de arbeidskrachten de belangrijkste bijdrage leveren, sprake zijn van een overgang van onderneming, indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt. [noot:20]

108

4.9. Ik wijs er nog op dat het Hof in HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68 (Liikenne) en HvJEG 20 november 2003 (C340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho) de hierboven aangehaalde (en andere) regels in een soort ―restatement‖ op overzichtelijke wijze heeft weergegeven.

4.10. Wil de richtlijn (en afdeling 7.10.8 BW) van toepassing zijn, dan moet ten slotte de overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing plaatsvinden.

Het Hof van Justitie heeft in dit verband ook het ―overeenkomst‖-begrip ruim uitgelegd, teneinde het doel van de richtlijn – bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen – tot zijn recht te laten komen. [noot:21] Zo heeft het Hof bepaald dat er geen rechtstreeks contractuele band hoeft te bestaan tussen de vervreemder en de verkrijger. [noot:22] Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van zogenaamde ―contractuele betrekkingen‖. [noot:23]

5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1. Het middel bevat een zestal onderdelen die zich richten tegen rov. 5.2 t/m 8 van het bestreden vonnis.

5.2. Bij de bespreking van het cassatiemiddel doet zich in deze zaak de bijzonderheid voor dat aan de vraag naar gegrondheid van iedere klacht tegen iedere (aangevochten) overweging van de rechtbank eigenlijk de vraag vooraf behoort te gaan of Verbeek bij die klacht wel voldoende belang heeft, in het licht van de – door het HvJ voorgeschreven – globale totaalbeoordeling, waarbij de door de rechtbank onderzochte deelaspecten – zoals nu in cassatie aan de orde – ―slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek‖ zijn en ―daarom niet elk afzonderlijk [mogen] worden beoordeeld‖. [noot:24]

De rechtbank is in rov. 4.1 terecht hiervan uitgegaan. Zij is per saldo (in rov. 8) tot het globale totaaloordeel gekomen dat van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is. Tegen het uitgangspunt in rov. 4.1 richt zich (terecht) geen klacht in cassatie. Integendeel: de s.t. van mr. Sagel onder 6.1 onderstreept de juistheid van dit uitgangspunt. Het middel bestrijdt in onderdeel 6 wél de totaaluitkomst van het oordeel van de rechtbank. Onderdeel 6 doet dat met het in andere zaken bekende stramien dat 109

uit gegrondbevinding van één of meer voorafgaande onderdelen gegrondheid van het tegen het eindoordeel gerichte onderdeel volgt. Maar dat is in een 7:662 BWzaak als deze nu juist niét zo.

5.3. Het vorenstaande kan echter niet betekenen dat daarom de voorafgaande deelklachten niet voor beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen. De vraag of, in het licht van het bovenstaande, gegrondheid van één of meer deelklachten tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (of hier: vonnis) dient te leiden, zal – bij gebrek aan desbetreffende tegenspraak, die ik in deze cassatieprocedure wel gemist heb – m.i. ambtshalve ―aan het eind van de rit‖ gesteld moeten worden. In nr. 5.17 zal ik dan ook daarop terugkomen.

Overigens zal de ―belang‖-vraag ook al eerder aan de orde komen, maar dan binnen het beperkter kader van een tot een bepaald aspect beperkt middelonderdeel.

5.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat, nu Process House voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43 werknemers van Hovap, met 30 van deze werknemers sollicitatiegesprekken heeft gevoerd, er geen sprake is van een overname van werknemers die zou kunnen wijzen op een overgang van een onderneming als bedoeld in artt. 7:662 e.v. BW. Ik citeer nogmaals (een deel van) rov. 5.2 van het bestreden vonnis:

―Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.‖

De rechtbank is daarmee volgens het onderdeel uitgegaan van een onjuiste – want te beperkte – rechtsopvatting, aangezien blijkens het Spijkers-arrest bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming mede rekening moet worden gehouden met ―het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer‖ en, anders dan de rechtbank klaarblijkelijk meent, van een dergelijke personeelsovername ook sprake kan zijn wanneer de overgenomen werknemers voorafgaand aan hun indiensttreding bij de verkrijger een sollicitatieprocedure hebben doorlopen.

110

De tegenovergestelde, door de rechtbank gehanteerde, benadering leidt, aldus het onderdeel, tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger de werking van artt. 7:662 e.v. BW zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat het personeel van de vervreemder een sollicitatieprocedure bij de verkrijger moet doorlopen, alvorens daar in dienst te treden, welk resultaat zich niet met de beschermingsgedachte van artt. 7:662 e.v. BW verdraagt.

5.5. Gelet op mijn uiteenzetting in par. 4.5-4.8 (zie met name de daar geciteerde rechtsoverwegingen uit het Spijkers-arrest), neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat tot de feitelijke omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of aan de voorwaarden voor een overgang van een onderneming is voldaan, ook behoort het al of niet overnemen van vrijwel al het personeel. Ik meen voorts, met het onderdeel, dat hierbij irrelevant is of aan de indienstneming van de betreffende werknemers bij de vermeende verkrijger al dan niet een selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen. Het gaat er niet om hóe het personeel is overgegaan, doch dát het personeel is overgegaan. Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd – het behoud van de rechten van werknemers in geval van wijziging van de ondernemer (Spijkers-arrest, rov. 11) – wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.

De rechtbank heeft dit miskend. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

5.6. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.3, gelezen in samenhang met rov. 8. Daarin heeft de rechtbank, aldus het onderdeel, beslist dat ook de omstandigheid dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van een overgang van onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een andere werkgever. Dit oordeel zou rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, en wel wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft in rov. 5.3 immers óók geoordeeld dat Verbeek‘s stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand kan worden aangenomen aangezien Process House het gestelde heeft betwist en

111

Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap te overleggen. Dáártegen richt zich in cassatie geen klacht.

5.8. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.2 waarin de rechtbank de stelling van Verbeek, dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en aan Process House heeft overgedragen, heeft verworpen. De overweging van de rechtbank in rov. 6.2 i.f. dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn gebaseerd op vermoedens en niet nader onderbouwd zou zijn, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen Verbeek bij conclusie van repliek (onder 3, met verwijzing naar productie 2 bij die conclusie) heeft gesteld, namelijk dat de directeur van Hovap, de heer Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad heeft verklaard dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

5.9. De aangevochten deeloverweging in rov. 6.2 wordt voorafgegaan door rov. 6.1, waarin aan de orde is, kort gezegd, of er sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House. Dat is – voor de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van art. 7:622 BW – niet alleen volgens de rechtbank zelf (zie rov. 6.1) van belang, maar ook naar luid van Richtlijn 77/187 (en evenzo Richtlijn 98/50) en de daaraan door het HvJEG gegeven uitleg. [noot:25]

Vervolgens constateer ik dat de door de rechtbank in rov. 6.2, eerste t/m vierde volzin gegeven redenen, noch stuk voor stuk, noch tezamen, een (sluitende) weerlegging vormen van de stelling van Verbeek dat er sprake zou zijn van een overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, zoals de rechtbank m.i. trouwens ook zelf onderkent.

Binnen het kader van rov. 6.1 en 6.2 heeft Verbeek bij deze klacht dus voldoende belang. Na de vraag van het belang bij deze klacht, rijst de vraag naar de gegrondheid daarvan. Ook die vraag zal ik bevestigend beantwoorden.

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, is, in de desbetreffende context van de conclusie van repliek, de verwijzing naar uitlatingen van de directeur van Hovap in een krant, inhoudende ―Wel is het zo dat er in zekere zin sprake is van overdracht van relaties‖, zonder twijfel te beschouwen als een essentiële stelling, waarop de rechtbank had behoren te responderen. Zonder motivering – die ontbreekt – is aldus niet begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stelling 112

van Verbeek uitsluitend zou zijn gebaseerd ―op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven‖. Ook deze klacht is dus terecht voorgesteld.

5.10. In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen rov. 6.3, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank, aldus het onderdeel, heeft geoordeeld dat ook de omstandigheid dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft overgenomen, niet meebrengt dat sprake is van een overgang van onderneming, omdat die overgenomen projecten in termen van omzet slechts een klein deel vormden van de totale door Process House op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten aan Process House betekent volgens de rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet.

Deze beslissing gaat, aldus het onderdeel, ten dele uit van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige onbegrijpelijk. De rechtbank geeft volgens het onderdeel onder nr. 7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing in rov. 8, dat geen sprake is van overgang van onderneming, blijkens rov. 6.3 mede te baseren op de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein percentage vormen van alle werkzaamheden van de verkrijger Process House. De opvatting van de rechtbank leidt, aldus de klacht, tot het ongerijmde gevolg dat een overname van een onderneming met een – ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de overname – geringe omzet, minder snel zal worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW dan een overname waarbij geldt dat de omzet van de overgedragen onderneming – afgezet tegen de totale omzet van de verkrijger na de overname – substantieel is, welk gevolg ongerijmd, onbillijk en daarmee rechtens onjuist is.

Het onderdeel betoogt verder (onder nr. 8) dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.3 uit de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft afgeleid dat Process House niet in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, deze beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom uit het feit dat de overgenomen werkzaamheden een klein deel vormen van de totale werkzaamheden van Process House voortvloeit dat niet alle (althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn overgenomen.

113

5.11. Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, mag bij de beantwoording van de in het kader van artt. 7:662 e.v. BW relevante vraag of Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, geen doorslaggevend belang worden toegekend aan de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van Process House. Niet kan worden aangenomen dat de vraag of de over te nemen onderneming voor de verkrijger qua omzet van marginaal dan wel van substantieel belang is, hier ter zake doet. Een andere visie zou de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden, uithollen. In zoverre is de rechtbank dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

5.12. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank ingaat op de derde grief die Verbeek tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd. Die grief betoogde, aldus het onderdeel, dat bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de activiteiten van Process House worden verricht vanuit een ander bedrijfspand dan van waaruit Hovap haar activiteiten ondernam, zulks omdat de werkzaamheden op locatie (bij de opdrachtgevers) werden en worden verricht, en omdat uit HvJEG 7 maart 1996 [noot:26] en HvJEG 11 maart 1997 [noot:27] voortvloeit dat zolang de overgedragen activiteiten hun identiteit behouden, sprake kan zijn van overgang van onderneming ook wanneer die activiteiten vanuit een ander bedrijfspand worden verricht.

De rechtbank heeft volgens het onderdeel overwogen dat, nu vaststaat dat Process House vóór de reorganisatie al vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als Hovap, voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Process House en Hovap op locatie werden verricht en dat het feit dat Process House diezelfde werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal werknemers van Hovap verricht, nog niet betekent dat zij de werkzaamheden van Hovap heeft overgenomen.

De klacht betoogt dat de rechtbank daarmee aangeeft in de omstandigheid dat Process House vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als Hovap, een aanwijzing te zien dat geen sprake is van overgang van onderneming, hetgeen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu blijkens het Spijkers-arrest de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen één van de omstandigheden is aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van overgang van 114

onderneming. Zijn de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden gelijk, dan spreekt dat vóór het aannemen van een overgang en niet – zoals de rechtbank klaarblijkelijk meent – daartegen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel vervolgt dat, mocht de rechtbank niet hebben miskend dat de mate waarin de voor de reorganisatie bij Hovap verrichte werkzaamheden overeenkomen met de werkzaamheden van Process House een aanwijzing vormt dat sprake is van overgang van onderneming, haar beslissing dat in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Hovap en Process House op locatie [bij de opdrachtgevers, A-G] werden en worden verricht, onbegrijpelijk is. Die omstandigheid vormt immers een aanwijzing dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het aannemen van een overgang van onderneming. De rechtbank had de juistheid van die stelling dan ook niet in het midden mogen laten, aldus het onderdeel.

5.13. Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van afd. 7.10.8 BW, dan moet, blijkens het Spijkers-arrest van het HvJEG, de identiteit van het bedrijf na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie van de onderneming door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (zie par. 4.6).

De rechtbank heeft een en ander mijns inziens niet miskend.

De rechtbank heeft het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op nihil gesteld, gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de vermeende overgang reeds vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en tot zover is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre wordt het onderdeel tevergeefs voorgesteld.

Naar mijn mening slaagt echter wél de motiveringsklacht, gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name op locatie (bij de opdrachtgevers) worden verricht. Die m.i. essentiële stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen (net als in het geval waarin activiteiten in hetzelfde bedrijfspand zouden worden uitgevoerd) dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden 115

overeenkomen daarmee voor het aannemen van een overgang van onderneming. Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. In zoverre acht ik de klacht dan ook gegrond.

5.14. Onderdeel 6 voert ten slotte aan dat de beslissing als vervat in rov. 8 van het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, aangezien de overwegingen die tot deze beslissing hebben geleid, blijkens onderdeel 1-5 van het cassatiemiddel ten dele rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.15. Ik citeer nogmaals rov. 8, met een cursivering mijnerzijds:

―8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖

5.16. Het ―voorgaande‖, waarnaar de rechtbank in de aanhef van rov. 8 verwijst, betreft (en kan niet anders betreffen dan):

i. het door de rechtbank in rov. 4.2 tot uitgangspunt genomen oordeel van de kantonrechter dat, – kort gezegd – niet is gebleken dat Process House (i.i) de werknemers, (i.ii) de klantenkring of (i.iii) de immateriële activa van Hovap heeft overgenomen, terwijl (i.iv) de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand worden verricht, en

ii. hetgeen de rechtbank naar aanleiding van daartegen gerichte grieven heeft overwogen, waarbij alle desbetreffende grieven verworpen zijn.

116

5.17. Vat ik vervolgens het resultaat van de tot dusverre beoordeelde middelonderdelen samen, dan blijkt ten aanzien van

i.i. de werknemers:

i.ii. de klantenkring, en

i.iv. het verrichten van de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand,

dat op elk van deze punten het oordeel van de rechtbank wegens het uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering, cassabel voorkomt.

In het licht van de ingevolge de door het HvJEG voorgeschreven globale totaalbeoordeling, [noot:28] meende ik, zoals aangekondigd onder 5.3, deze extra toets te moeten uitvoeren. Welnu, het zal niet verbazen dat het resultaat van die toets is dat het geheel van gegrond te bevinden klachten van zodanige aard is, dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

5.18. Daaraan kan niet afdoen het overeind gebleven punt dat door mij hierboven is aangegeven met (i.iii): dat Process House geen immateriĂŤle activa van Hovap heeft overgenomen (daartegen richtte zich immers geen grief, en dit staat dus ook in cassatie vast). In het licht van de hoger geciteerde HvJjurisprudentie is zulks, ook bij een globale beoordeling, immers onvoldoende dragend om niĂŠt tot overgang in de zin van art. 7:662 BW te kunnen concluderen.

5.19. Per saldo bestaat bij (het geheel van) de onderdelen 1, 3, 4 en 5 voldoende belang, en dienen deze onderdelen en daarmee ook het evenzeer gegrond te bevinden onderdeel 6 tot cassatie te leiden.

6. Conclusie

117

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Verbeek – heeft bij exploot van 9 november 1998 verweerster in cassatie – verder te noemen: Process House – gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en – na wijziging van eis – gevorderd Process House te veroordelen aan Verbeek te betalen het aan hem rechtens toekomend salaris vanaf 24 augustus 1998 tot en met 31 oktober 1998, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente.

Process House heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 mei 1999 een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 16 juni 1999. Na een tweede tussenvonnis van 14 juli 1999 heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen.

Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 alsmede het eindvonnis van 3 november 1999 heeft Verbeek hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Leeuwarden.

Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco, niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis van 3 november 1999 bekrachtigd voor het overige.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.) 118

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

ii. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, onder wie Verbeek.

iii. Nadat de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland was verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd.

iv. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd.

v. Van de 43 werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (van wie 23 uiteindelijk bij de later opgerichte vennootschap Imoco B.V. zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de Process House Groep).

vi. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werken tekentafels en montage-wagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

3.2. Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft Verbeek ten grondslag gelegd dat sprake is van overgang in de zin van art. 7:662 BW van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming naar Process House. Process House heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van Verbeek 119

afgewezen, oordelende dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming van Hovap naar Process House. Op het hoger beroep van Verbeek heeft de rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 nietontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

3.3. De rechtbank heeft – in cassatie terecht niet bestreden – in rov. 4.1 vooropgesteld dat voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 77/178 (en art. 7:662 BW) volgens de jurisprudentie van het HvJEG beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft en dat daarbij rekening gehouden moet worden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het te verrichten onderzoek moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. In rov. 8 is de rechtbank ―[o]p grond van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is geweest‖. Het middel bestrijdt deze slotsom en de daarvoor gebezigde redengeving met een reeks klachten.

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat in het onderhavige geval om de vraag of sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in het ter uitvoering van richtlijn 77/178 (Pb 1977, L 061, p. 26) vastgestelde art. 7:662, onder b, (oud) BW. Opmerking verdient hierbij nog dat de nadien vastgestelde richtlijn 98/50 (Pb 1998, L 201, p. 88), het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van art. 7:662 BW en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23 (Pb 2001, L 82, p. 26) niet beogen inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels; vgl. ook hetgeen wordt opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.1-4.4.

Het HvJEG heeft in een aantal arresten verduidelijkt onder welke omstandigheden overgang van een onderneming kan worden aangenomen. Na in zijn arrest van 25 januari 2001, zaak C-172/99 (Liikenne), Jurispr. 2001, p. I745, zijn belangrijkste voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben weergegeven, heeft dat hof deze uitspraak herhaald en bevestigd in zijn arrest van 20 november 2003, zaak C-340/01 (Abler e.a, hierna: het Ablerarrest), NJ 2004, 265). 120

3.5. Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle personeelsleden door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (het Ablerarrest, punt 33). Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen. Aan het doel dat met richtlijn 77/178 wordt beoogd – het behoud van rechten van werknemers in geval van verandering van eigenaar (het Ablerarrest, punt 29) – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien de evenvermelde omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de overneming van de desbetreffende personeelsleden bij de beantwoording van de vraag of hier sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662, onder b, (oud) BW. Het onderdeel slaagt dus.

3.6.1. Onderdeel 2 acht het oordeel van de rechtbank dat ook de omstandigheid dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van overgang van een onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een andere werkgever, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.6.2. Deze klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de rechtbank in rov. 5.3 immers óók heeft geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat Verbeek‘s stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand kan worden aangenomen aangezien Process House die stelling heeft betwist en Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap over te leggen, en hiertegen geen klacht is gericht.

3.7. Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede van belang zijn of de klantenkring wordt overgedragen (het Ablerarrest, punt 33). De rechtbank heeft in rov. 6.2 de stelling van Verbeek dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en aan Process House heeft overgedragen, verworpen. Een essentiële schakel in de redenering van de rechtbank vormt de overweging dat Verbeek zijn stelling dat een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden, uitsluitend heeft gebaseerd op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven. 121

Naar onderdeel 3 terecht betoogt, is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van hetgeen bij conclusie van repliek onder 3, blz. 3, eerste alinea, is aangevoerd. Daar is immers erop gewezen dat de directeur van Hovap, Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad, dat als productie 2 bij die conclusie in het geding is gebracht, heeft verklaard dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

3.8. Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van Process House, niet eraan in de weg om tot het oordeel te komen dat Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Onderdeel 4 dat hierop gerichte klachten bevat, slaagt dus.

3.9. Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662, onder b, (oud) BW, dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (het Ablerarrest, punten 29 en 33). De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. De rechtbank heeft in rov. 7 het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op nihil gesteld, gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de gestelde overgang reeds vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en in zoverre is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre wordt onderdeel 5 dus tevergeefs voorgesteld.

De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name op locatie bij de opdrachtgevers worden verricht, slaagt evenwel. Die stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe bijdraagt dat aangenomen moet worden dat sprake is van overgang van (een onderdeel van) de onderneming van Hovap naar Process House Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte.

122

3.10. De (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de onderdelen 1, 3, 4 en 5 brengt, naar onderdeel 6 terecht betoogt, mee dat de slotsom waartoe de rechtbank in rov. 8 is gekomen, geen stand houdt.

4. Beslissing De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, behoudens voor zover de rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Sneek van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk heeft verklaard en het hoger beroep tegen het eindvonnis van die kantonrechter van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco, niet-ontvankelijk heeft verklaard;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Process House in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Verbeek begroot op € 236,38 aan verschotten en € 1.590,= voor salaris.

» Noot Overgang van onderneming Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden voor ontslag van de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof van Justitie bepaalde in 1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247) dat de werknemer die in strijd met de richtlijn voor de overgang is ontslagen, geacht moet worden op het moment van overgang nog in dienst te zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge Raad (HR 29 december 1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670 BW toegevoegd, dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft geïntroduceerd. De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen 123

hebben, is niet geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse rechters ontbreekt. Dit jaar zijn twee uitspraken gewezen waarin het opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te Leiden weigerde in zijn uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde ontbinding omdat sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter, met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW, maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na anderhalve maand meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem was. Hoewel nog wel spuiters nodig waren, kon de werknemer volgens de verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de hoogte zou zijn van de nieuwste spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde de kantonrechter dat genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een opzegverbod. Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te gelden ten aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW overgaan. Het is niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een beroep op het opzegverbod te laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in zijn uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-jarige werkneemster geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er weliswaar een overgang van onderneming door middel van een fusie had plaatsgevonden, maar zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in dienst bij de fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten overvloede dat ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij juist.

Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de identiteit van de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende elementen van belang:

1. de aard van de betrokken onderneming; 2. of materiële activa zijn overgedragen; 3. wat de waarde is van de immateriële activa; 4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger; 124

5. of de klantenkring is overgedragen; Mr. R.M. Beltzer

Overgang van onderneming Werknemersbegrip: wie gaat over? De regel bij overgang van onderneming is, dat een werknemer op het moment van overgang in dienst moet zijn bij de onderneming die overgaat als hij aanspraak wil maken op de bescherming die de artikelen 7:662 e.v. BW bieden. Dus: is een werknemer gedetacheerd door de moedermaatschappij, maar gaat de dochtermaatschappij waar hij feitelijk werkt over, dan gaat hij niet mee over. Een voorbeeld hiervan biedt een uitspraak van de Voorzieningenrechter Den Haag van 22 februari dit jaar (JAR 2005/63). Deze uitspraak lijkt mij juist en is in lijn met HvJEG 2 december 1999, JAR 2000/31. Hetzelfde lot treft de exwerknemer, wiens arbeidsovereenkomst reeds geëindigd is vóór de datum van overgang. Dan is er op het moment van overgang geen arbeidsovereenkomst meer in de zin van art. 7:663 BW en gaat dus niets over. Dit is voor de verkrijger van belang, bijvoorbeeld indien de vervreemder is veroordeeld tot het betalen van een vergoeding aan de werknemer en vervolgens niet thuis geeft. De exwerknemer kan dan niet bij de verkrijger aankloppen. Anders ligt dat indien de arbeidsovereenkomst weliswaar is opgezegd, maar de opzegtermijn nog loopt op het moment van overgang. Op dat moment is art. 7:663 BW zonder restrictie van toepassing en draait de verkrijger op voor handelen van de vervreemder. De vraag is of deze overwegingen van belang zijn bij schorsing van de werknemer. Gaat een geschorste werknemer mee over? In principe is dat het geval indien hij op het moment van overgang nog in dienst is. Als het criterium zou zijn dat feitelijke werkzaamheid vereist is, dan zouden bijvoorbeeld zieke werknemers ook niet mee overgaan en tussen wal en schip vallen. Daarom oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage in de zaak Memedovic/Asito (HR 11 februari 2005, JAR 2005/67) dat Memedovic, hoewel geschorst, was overgegaan. Daarmee zat het hof op het verkeerde spoor. De casus was namelijk een bijzondere. Memedovic was eerder naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever (de politie Rotterdam) door haar werkgever Asito (een schoonmaakbedrijf) geschorst. Tijdens haar schorsing (en haar inmiddels ingetreden arbeidsongeschiktheid) werd de betreffende schoonmaakopdracht overgenomen door schoonmaakbedrijf City Service. Op grond van art. 46 lid 3 van de CAO voor het schoonmaakbedrijf is de verkrijger van een opdracht onder zekere voorwaarden (onder andere dat de werknemer ―werkzaam is op het project‖) verplicht al het personeel van de vorige opdrachtnemer over te nemen. Asito stelde zich op het standpunt dat de werkneemster op grond van overgang van onderneming was overgegaan naar City Service. De kantonrechter volgde deze stelling niet, het hof, zoals gezegd, wel. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. Hij oordeelde dat Memedovic niet gezien kon worden als werknemer in de zin van art. 7:663 BW, 125

nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen project. Dit is als volgt te verklaren. Het criterium dat de werknemer in dienst moet zijn om over te gaan, wordt irrelevant indien alle werknemers bij dezelfde werkgever in dienst zijn en vervolgens een onderdeel van de onderneming overgaat. Dan wordt een ander criterium belangrijk, en dat criterium heeft het HvJEG in het arrest Botzen uit 1987 (7 februari 1985, NJ 1985, 902) geformuleerd: uitgemaakt moet worden wie ―behoren bij‖ het betreffende onderdeel dat overgaat. Dat is niet altijd een uitgemaakte zaak. Denk hierbij aan de situatie dat een werknemer voor verschillende onderdelen tegelijk werkt en één of meer van deze onderdelen overgaan. Noch het arrest Botzen, noch enige andere mij bekende uitspraak biedt hier voldoende houvast. In de zaak Memedovic/Asito kon de Hoge Raad het Botzen-criterium (―behoren bij de overgedragen onderneming‖) wel toepassen. De Hoge Raad overweegt dat de werkneemster, nu zij is geschorst en terugkeer is uitgesloten, niet bij de overgedragen onderneming behoort. Let wel: het gaat hier om overgang van een onderdeel – de schoonmaakklus bij de betreffende opdrachtgever. Was Asito in haar geheel overgegaan, dan wordt het Botzen-criterium irrelevant, nu de vraag naar wie bij welk onderdeel hoort geen rol speelt (iedereen gaat dan immers over). Het hof had dit onderscheid niet gemaakt en oordeelde dat nu Memedovic in dienst was bij Asito op het moment van overgang, de automatische overgang van haar arbeidsovereenkomst naar City Service het gevolg was. De Hoge Raad heeft om die reden het arrest van het hof, mijns inziens terecht, gecasseerd. De vraag is echter of de Hoge Raad dit onderscheid exact voor ogen had. Wat cryptisch is immers de volgende overweging: ―Hierbij zij aangetekend dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer – zij is blijvend van het project gehaald – in dit verband meer gewicht toekomt dan aan diens formele status.‖ Interessant in deze uitspraak is de link die de Hoge Raad legt met het ondernemingsbegrip. De Hoge Raad haalt rechtspraak van het Hof van Justitie aan, waaruit blijkt dat schoonmaakwerkzaamheden hun kwalificatie als (onderdeel van een) onderneming ontlenen aan de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam als een gemeenschappelijke activiteit verrichten. Een dergelijke onderneming gaat pas over in de zin van de richtlijn, indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar daarbij tevens een wezenlijk deel van het personeel overneemt dat de vervreemder speciaal voor die taak had ingezet. Zie hierover onder meer JAR Verklaard juli – november 2004. ―In zulk een geval‖, aldus de Hoge Raad, ―stelt ook de bijzondere aard van dat onderdeel van de onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken personeel. Memedovic, die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in haar oude functie was geschorst, maakt daardoor niet langer deel uit van de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers, die, speciaal daartoe ingezet door de oude ondernemer, duurzaam, dat wil zeggen: met een zekere continuïteit , een gemeenschappelijke activiteit verrichten.‖ Zie over deze zaak tevens mijn artikel in ArbeidsRecht 2005, 27 (―Overgang van onderneming, wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?‖). 126

Ondernemingsbegrip Na arresten als Süzen (HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91), Finse Busmaatschappijen (HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68) en Sodexho (HvJEG 6 november 2003, JAR 2003/298) is duidelijk dat het voor de praktijk van belang is geworden vast te stellen in welke sector een overgang van onderneming plaatsvindt. Is de sector als arbeidsintensief te kenschetsen, dan zal de overname van een gering deel van het personeel veelal geen overgang van onderneming bewerkstelligen. Omgekeerd is een overname van een onbeduidend deel van de materiële activa in de niet-arbeidsintensieve sector een belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van een overgang van onderneming. In die situatie kan het feit dat de verkrijger vrijwel al het personeel heeft overgenomen het niet-overgenomen personeel in principe niet baten. Het onderscheid tussen arbeidsintensief en niet-arbeidsintensief is overigens niet eenvoudig te maken. Hoe pakt de tweedeling uit ten aanzien van een garagebedrijf, een bloemen- en plantenexporteur, een cateraar? Wat de bloemen- en plantenexporteur betreft is te wijzen op het arrest Wesselman Bloemenexport/Veenman van HR 10 december 2004 (JAR 2005/14). Volgens A-G Verkade ging het in deze zaak niet om een sector ―waarin de materiële of immateriële activa voor de activiteit zonder belang zijn, noch een sector waarin (inkoop-)arbeid de meest belangrijke factor is‖(r.o. 3.19 van de conclusie). De Hoge Raad ging op dit punt niet expliciet in en concludeerde dat een overgang van onderneming had plaatsgevonden.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, beginnend bij de zaak Spijkers (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502), blijkt dat de overname van een wezenlijk deel van het personeel dan wel materiële activa van betekenis niet de enige factoren zijn die er toe doen. In het arrest Verbeek/Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13) kwam een van deze factoren expliciet aan de orde. De casus was als volgt. Werknemer Verbeek was in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International (Holland) BV (verder: Hovap). In het voorjaar van 1998 voerde Hovap in verband met ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotmiddelenindustrie, een reorganisatie door. Hierbij werd besloten de activiteiten op het gebied van het ontwerpen, monteren en automatiseren van procesinstallaties te beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor de 43 op deze afdelingen werkzame werknemers. Verbeek behoorde tot deze groep. Na toestemming van de RDA werd de dienstbetrekking van Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. In juli 1998 had Hovap inmiddels de afgestoten bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk beëindigd. Kort daarna werden van de 43 ontslagen werknemers 24, na sollicitatiegesprekken, in dienst genomen door Process House. Process House nam bovendien een aantal activa over van Hovap, zoals gereedschappen, werken tekentafels en montagewagens. Voorts heeft 127

Process House een aantal door Hovap aangevangen projecten afgerond. Volgens Verbeek bewerkstelligden deze handelingen een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW. Voor de kantonrechter te Sneek vorderde hij van Process House het loon vanaf 24 augustus 1998 (de volgens Verbeek geldende datum van overgang) tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zou zijn gekomen. De kantonrechter oordeelde in zijn eindvonnis van 3 november 1999 dat geen sprake was geweest van een overgang van onderneming, nu niet was gebleken dat Process House de werknemers, de klantenkring of immateriële activa van Hovap had overgenomen. Bovendien werden de door Process House overgenomen activiteiten vanuit een ander pand verricht. In hoger beroep bij de Rechtbank Leeuwarden had Verbeek evenmin succes. Enkele door de rechtbank behandelde grieven zijn de moeite van het vermelden waard. Ten aanzien van de grief van Verbeek dat de kantonrechter had miskend dat Process House wel degelijk (een wezenlijk deel van) het personeel van Hovap had overgenomen, oordeelde de rechtbank dat Verbeek niet had betwist ―dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer dertig van deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.‖ De tweede grief van Verbeek hield in dat de kantonrechter had miskend dat Process House de klantenkring van Hovap had overgenomen. Een dergelijke overname is een aanwijzing (een van de factoren uit het arrest Spijkers) dat sprake is van een overgang van onderneming. De rechtbank stelde, onder andere, dat Process House en Hovap al langer in hetzelfde marktsegment opereerden en elkaars concurrenten waren geweest. Bovendien hechtte de rechtbank waarde aan de stelling van Process House dat deze zelf de betreffende opdrachtgevers van Hovap had benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe opdrachten had onderhandeld – van een overdracht van de klantenkring zou dus geen sprake zijn geweest. Wat de afgemaakte projecten betrof: volgens de rechtbank maakten die slechts een klein onderdeel uit van de omzet van de totale door Process House uitgevoerde activiteiten. De overdracht van deze activiteiten betekende dus niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap had voortgezet. Op grond van deze en andere, hier niet besproken, overwegingen kwam de rechtbank tot de conclusie dat ―gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van 128

Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖ Verbeek stelde beroep in cassatie in. De Hoge Raad casseert de uitspraak van de rechtbank. Hij stelt vast dat voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan van belang kan zijn dat vrijwel alle personeelsleden door de verkrijger zijn overgenomen. Onderdeel 1 van het middel betoogt daarom terecht dat daarbij niet terzake doet dat aan de indiensttreding van de 24 werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten (onder wie Verbeek) is afgevallen. Aan het doel dat met de Richtlijn overgang van ondernemingen wordt beoogd – het behoud van de rechten van werknemers bij verandering van eigenaar – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan indien deze omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de overneming van de desbetreffende werknemers bij de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een overgang van onderneming. Dat lijkt mij logisch, omdat er anders van de bescherming weinig overblijft. Het feit dat de verkrijger na een selectie- en sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te zonderen van overname, is dus op zichzelf beschouwd niet van belang voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zoals A-G Verkade stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is overgegaan. ―Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‖ Wel had de rechtbank volgens de Hoge Raad terecht overwogen dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (ook een Spijkers-factor‖) – in casu op nihil moest worden gesteld, gelet op het feit dat Process House voor de overgang reeds vergelijkbare activiteiten verrichtte. Het uitgangspunt van de Hoge Raad dat het belang van de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen in een situatie dat vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren ―op nihil‖ moet worden gesteld, lijkt mij juist. In die situatie is immers vrijwel altijd sprake van een hoge mate van overeenstemming tussen de voor en na overgang verrichte activiteiten, waarmee de werknemer die wenst te zijn overgegaan een argument in de schoot wordt geworpen. Uiteraard is ook dan denkbaar dat de verkrijger alsnog geheel andere activiteiten gaat ontplooien met de door hem overgenomen activa; in een dergelijke situatie zal deze factor alsnog moeten worden meegewogen.

Overgangsgbegrip Twee arresten verdienen bespreking, een uitspraak van het Hof Amsterdam van 18 november 2004 (JAR 2005/95) en een uitspraak van het EG-Hof (HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205). Het Amsterdamse Hof oordeelde ten aanzien van een contractswisseling in de schoonmaakbranche dat geen sprake was geweest van 129

een overgang van onderneming, nu tussen de verliezer en de verkrijger van de opdracht geen overdracht krachtens overeenkomst had plaatsgevonden. ―Integendeel‖, aldus het hof, ―in haar brief (…) vraagt Maas & Waal (degene die de opdracht verloor, RMB) te worden bekend gemaakt met de naam van de nieuwe aannemer.‖ Een letterlijke interpretatie van de term ―overgang krachtens overeenkomst‖ zou inderdaad tot die conclusie leiden. Maar het hof had behoren te weten dat een zogenaamde overgang in twee fasen, zoals een contractswisseling, door het EG-Hof al meerdere malen als overgang krachtens overeenkomst is betiteld. Nergens wordt de eis gesteld dat vervreemder en verkrijger elkaar kennen, als de tussenliggende schakel maar met beide partijen contact heeft gehad. Zie o.a. HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423, HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68 en HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47. Zie ook het hiervoor behandelde arrest Memedovic/Asito, waar evenzeer sprake was van een overgang in twee fasen.

In de zaak Celtec/Astley e.a. (HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205) stond de vraag centraal op welk moment werknemers bij een overgang van onderneming overgaan. Is dat tegelijk met de overname van de onderneming (die dan, op zichzelf beschouwd, uiteraard niet vooral uit het personeel bestaat, zoals bij schoonmaakondernemingen) of kan dat ook op een eerder of later moment zijn, al naar gelang de wensen van vervreemder en verkrijger? Het Hof verwijst naar eerdere rechtspraak en stelt dat de overgang van de arbeidsovereenkomsten noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven. Dat lijkt redelijk, omdat anders de bescherming van de werknemers in het gedrang kan komen. Denk hierbij aan de aansprakelijkheidsregel van art. 7:663, laatste zin BW, die geheel zou kunnen worden ontlopen door het tijdstip van overgang van werknemers op een jaar vóór de overgang van de onderneming te stellen. Een verkrijger zou zelfs in de arbeidsintensieve sector een overgang van onderneming kunnen tegenhouden door in het geheel geen personeel over te nemen, althans niet op het moment van overgang. De vraag is echter of dat tijdstip niet kan worden verschoven met instemming van de werknemer, bijvoorbeeld door af te spreken dat hij nog enige tijd in dienst blijft van de vervreemder en op detacheringsbasis bij de verkrijger werkzaam zal zijn. Vooral in deze zaak was een dergelijke afspraak goed denkbaar. In casu was namelijk sprake van privatisering van een overheidsdienst. Deze privatisering vond plaats in 1990, doch het betrokken personeel had gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij de vervreemder aangesteld te blijven als ambtenaar en gedetacheerd te worden bij de verkrijger. Een dergelijke afspraak leek mij tot dit arrest zowel in de private als publieke sector geldig, mits vervreemder en personeel het daar over eens waren: de overgang van het personeel naar de verkrijger is immers niet een verplichting. Na de overgang behield het personeel derhalve volgens afspraak de ambtenarenstatus en was de vervreemder nog immer hun werkgever. Dat was 130

voor het personeel waarschijnlijk de beste oplossing. Een privatisering bewerkstelligt immers geen overgang van onderneming indien de betrokken ambtenaren onder een ―publiek statuut‖ vallen. Hun wordt daarmee de bescherming van Richtlijn 2001/23 onthouden (zie HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/225). In sommige gevallen kan het aantrekkelijker zijn de ambtenarenstatus te behouden. Na drie jaren trad het personeel alsnog als werknemer in dienst van de verkrijger. De kwestie betrof in feite de vraag of het dienstverband van het personeel als ononderbroken moest worden beschouwd of niet. De prejudiciële vragen gingen echter veeleer over het tijdstip van overgang. Het Hof lijkt voormelde detacheringsafspraken onmogelijk te maken. Het tijdstip van overgang kan immers niet door een afspraak opzij worden gezet, ook niet door de werknemer (of, in casu: de ambtenaar), zelfs niet met instemming van de werknemersvertegenwoordigers (r.o. 37 van het Hof). De bescherming die de werknemer wordt geboden is immers van openbare orde. Door de uitspraak van het Hof ontstaat een merkwaardige situatie: als de detacheringsafspraak niet mogelijk was, ging het personeel waarschijnlijk ten tijde van de privatisering in het geheel niet over, want als ambtenaar hadden zij überhaupt niet kunnen overgaan. De beantwoording van de prejudiciële vraag biedt geen oplossing voor dit probleem, nu hiervoor niet de juiste vraag is gesteld. Het arrest roept ook de vraag op welke waarde moet worden gehecht aan onze nationale rechtspraak, waarin de mogelijkheid van permanente detachering van ambtenaren eerst niet, maar later wel mogelijk werd geacht (zie HR 20 juni 1997, JAR 1997/154, CRvB 22 februari 2001, TAR 2002, 77 en CRvB 31 januari 2002, TAR 2002, 89). In het kader van een overgang van onderneming lijkt een permanente detachering bij de verkrijger niet langer mogelijk te zijn.

Mr. R.M. Beltzer

1. Statutair directeur Uitzondering op de 15-aprilarresten

zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel ‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘ wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht Uitbreiding ex art. 32 WOR

houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘ advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees: de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van _ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _ 635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van 20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had 133

hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer, klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming ‗‗Terug‘‘-overgang

Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant, gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Werknemer Wiedeman, ‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘, omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die voorheen voor deze andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt, onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op. Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers 134

te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terugovergang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan. Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het 135

personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud

Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een arbeidsovereenkomst aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van een overgang van onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven – de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij 136

duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn. Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden: Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijenzaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over: Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en 137

Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materiele activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming 138

dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding

De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet, zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei 2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest. In casu bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns inziens wel erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee, zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen belemmering. Naar het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn geweest.‘‘ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter uitdrukkelijk is meegewogen.

139

Personeel mee?

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169) speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen, omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over verschillende verkrijgers – dezelfde ‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon, splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte 50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder. Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven, maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan twee vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was 140

afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide ‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan, indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR 2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR 2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de werkneemster ‗‗niet geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege impliceert.

141

Behoud arbeidsvoorwaarden

In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak (Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17 juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen – op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8 overweegt: ‗‗Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande 142

vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting

De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming. Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Raboarbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd 143

had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‗‗Gij zult een ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

Mr. R.M. Beltzer

» Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 3 van het bestreden vonnis

[2] Gedagvaard was Process House BV h.o.d.n. Imoco BV i.o., doch de kantonrechter heeft, na comparitie van partijen en aktewisseling, bij eindvonnis geoordeeld dat Process House en niet Imoco als werkgever van Verbeek heeft te gelden voor het 144

geval geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming

[3] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 augustus 2003

[4] PbEG 1977, L61, p. 26. Deze richtlijn werd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400 in artt. 7A:1639aa-1639dd BW (oud) geïmplementeerd

[5] PbEG 1998, L201, p. 88. Met deze richtlijn werd – voor zover hier van belang – onder meer beoogd de oorspronkelijke richtlijn in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG te verduidelijken. De wijzigingen van Richtlijn 98/50 zijn bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 in afdeling 7.10.8 BW geïmplementeerd

[6] De latere Richtlijn 2001/23, PbEG 2001, L82, p. 16 behelst niet meer dan een ―hercodificatie‖ met vernummeringen ten opzichte van Richtlijnen 77/187 en 98/50

[7] De wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, houdt ten deze geen specifieke overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaan kan worden van toepasselijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002 (onmiddellijke werking). In casu had de door Verbeek bedoelde overgang plaats vóór 1 juli 2002

[8] Vgl. voetnoot 5

145

[9] De considerans (sub 4) van Richtlijn 98/50 verwoordt dat als volgt: ―O. dat het begrip overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de werkingssfeer van Richtlijn 77/187 zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖ Dit is herhaald in de considerans sub (8) van Richtlijn 2001/23, die op haar beurt een ―hercodificatie‖ gaf van Richtlijn 77/187 en latere aanpassingen t/m Richtlijn 98/50

[10] Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr 3, p. 8. Vgl. voorts Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een bespreking van richtlijn 98/50, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang ondernemingen, Sociaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen (2003), p. 16

[11] Zowel in de versie van vóór als die van na 1 juli 2002

[12] De bepaling werd tot 1 juli 2002 niet met zo veel woorden in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn 98/50 is dat wél gebeurd, in art. 7:670, (nieuw) lid 8 BW. Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr. 3, p. 15

[13] HvJEG 19 september 1995 (C-48/94), Jur. 1995, p. I-2745, NJ 1996, 520 (Rygaard), rov. 20. Het vereiste duurzame karakter ontbreekt, zo blijkt uit rov. 21 en 22 van het arrest, indien een onderneming één van haar opdrachten ter voltooiing aan een andere onderneming overdraagt en tot dat doel bepaalde werknemers en materiaal ter beschikking stelt

[14]

146

HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91 (Süzen), rov. 13

[15] HvJEG 12 november 1992 (C-209/91), Jur. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15 (Watson Rask), rov. 17 en HvJEG 14 april 1994 (C-392/92), Jur. 1994, p. I1311, NJ 1995, 149 (Schmidt), rov. 11

[16] HvJEG 18 maart 1986 (24/85), Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502

[17] Süzen-arrest, rov. 15, en HvJEG 2 december 1999 (C-234/98), Jur. 1999, p. I8643, NJ 2000, 252 (Allen), rov. 27

[18] Süzen–arrest, rov. 18

[19] Zie bijv. HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68 (Liikenne), rov. 42. Vgl. (omgekeerd) HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho), rov. 36 en 37

[20] Süzen–arrest, rov. 21 en Allen–arrest, rov. 29

[21] Vgl. Spijkers–arrest, rov. 11. Zie voorts bijv. HvJEG 10 februari 1988 (324/86), Jur. 1988, p. 739, NJ 1990, 423 (Daddy‘s Dance Hall), HvJEG 5 mei 1988 (144/87 en 145/87), Jur. 1988, p. 2559, NJ 1989, 712 (Berg en Busschers/Besselen), HvJEG 15 juni 1988 (101/87), Jur. 1988, p. 3057, NJ 1990, 147

247 (Bork), HvJEG 19 mei 1992 (C-29/91), Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting)

[22] Zie bijv. HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172 (Merckx en Neuhuys), rov. 30

[23] Zie bijv. arrest Abler e.a./Sodexho, rov. 39

[24] Zie met name de reeds aangehaalde arresten Spijkers, rov. 13, S端zen, rov. 14, en Liikenne, rov. 33

[25] Zie bijv. Spijkers-arrest, rov. 13, S端zen-arrest, rov. 14, en Liikenne-arrest, rov. 33

[26] HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172 (Merckx en Neuhuys)

[27] HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91 (S端zen)

[28] Vgl bijv. Spijkers-arrest, rov. 13

148

JAR 2001/68 HvJ EG, 25-01-2001, C-172/99 Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding overgang van onderneming?, Geen overdracht materiële activa Aflevering

2001 afl. 5

College

Hof van Justitie EG

Datum

25 januari 2001

Rolnummer C-172/99 Rechter(s)

Mr. Gulmann

Mr. Skouris Mr. Puissochet Mr. Schintgen Mr. Colneric Partijen

Oy Liikenne Ab,

en P. Liskojärvi, P. Juntunen. Noot

Mr. R.M. Beltzer

Mr. R.M. Beltzer Trefwoorden Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding overgang van onderneming?, Geen overdracht materiële activa Regelgeving Richtlijn 77/187/EEG - 1 » Samenvatting Het Samenwerkingsorgaan van het hoofdstedelijk gebied te Finland heeft, na daartoe een aanbestedingsprocedure te hebben gevolgd, de exploitatie van zeven streekbuslijnen voor drie jaar in concessie gegeven aan werkgeefster. Voorheen werd de exploitatie uitgeoefend door HL. HL heeft 45 chauffeurs ontslagen. Werkgeefster heeft de 33 chauffeurs die vervolgens bij haar hebben gesolliciteerd, in dienst genomen. Werkgeefster heeft geen materiële activa, zoals bussen, van HL overgenomen. De arbeidsvoorwaarden bij werkgeefster zijn ongunstiger dan die bij HL. Twee chauffeurs vorderen toepassing van de oude arbeidsvoorwaarden omdat er volgens hen sprake is van overgang van onderneming. De Finse rechter verwijst deze vraag naar het HvJ EG. 149

Het HvJ EG stelt vast dat er geen sprake is van een zuivere overheidstaak, aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de uitoefening van het overheidsgezag behoort. Het feit dat de exploitatie van de buslijnen is overgedragen na een aanbestedingsprocedure staat niet aan toepasselijkheid van richtlijn 77/187/EEG in de weg. Noch richtlijn 77/187/EEG, noch aanbestedingsrichtlijn 92/50/EEG bevatten een specifieke regeling in dit opzicht. In geval van aanbesteding dienen de mededingende ondernemingen de relevante sociale wetten na te leven. Zij dienen zich ook op de hoogte te stellen van de effecten daarvan. Daartoe behoort het vragen van informatie omtrent eventueel over te nemen werknemers. Van een overgang van onderneming is sprake als de economische eenheid van de uitgeoefende activiteit bewaard blijft. Het bestaan van een contractuele band tussen overdrager en verkrijger is daarbij niet vereist. Een overgang kan ook plaatsvinden als een derde een opdracht aan een andere onderneming gunt, zoals in casu. Evenmin is in de regel vereist dat materiële activa worden overgedragen. Dit ligt echter anders in geval van de overdracht van exploitatie van buslijnen zoals in onderhavig geval. Van een overgang van onderneming kan dan geen sprake zijn indien de bijbehorende bussen niet worden overgedragen.

» Uitspraak Uitspraak 1. Bij beschikking van 27 april 1999, ingekomen bij het Hof op 7 mei daaraanvolgend, heeft de Korkein oikeus (Hooggerechtshof) krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG), een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26).

2. Die vraag is gerezen in een geding tussen de busonderneming Oy Liikenne Ab (hierna: Liikenne) en twee van haar chauffeurs, P. Liskojärvi en P. Juntunen, over haar weigering om hun dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te kennen als hun vorige werkgever.

Het rechtskader 3. Volgens artikel 1, lid 1, is richtlijn 77/187 van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer

150

ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie. Luidens artikel 1, lid 3, is de richtlijn niet van toepassing op zeeschepen.

4. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), heeft blijkens de twintigste overweging van haar considerans tot doel, voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken om een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken.

5. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 wordt onder overheidsopdrachten voor dienstverlening verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds. Volgens artikel 1, sub b, worden als aanbestedende diensten beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

6. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/50 bepaalt met name, dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening aan de bepalingen van de richtlijn aangepaste procedures toepassen. Luidens lid 2 zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

7. Volgens bijlage I A, waarnaar artikel 8 verwijst, is richtlijn 92/50 onder meer van toepassing op diensten voor vervoer over land.

Het hoofdgeding 8. Na een verzoek om indiening van offertes wees de Pääkaupunginseudun yhteistyövaltuuskunta (Samenwerkingsverband van het hoofdstedelijk gebied; hierna: YTV) de exploitatie van zeven streekbuslijnen die voordien aan Hakunilan Liikenne Oy (hierna: Hakunilan Liikenne) in concessie waren gegeven, voor drie jaar toe aan Liikenne.

9. Hakunilan Liikenne, die deze lijnen met zesentwintig bussen exploiteerde, ontsloeg daarop vijfenveertig chauffeurs, waarvan er drieëndertig – al degenen die hadden gesolliciteerd – door Liikenne zijn aangeworven. Liikenne nam ook 151

achttien andere chauffeurs in dienst. De voormalige chauffeurs van Hakunilan Liikenne werden aangeworven tegen de in de nationale collectieve arbeidsovereenkomst van de sector voorziene arbeidsvoorwaarden, die evenwel over het algemeen minder gunstig zijn dan die bij Hakunilan Liikenne.

10. Bij de overgang van Hakunilan Liikenne naar Liikenne zijn geen voertuigen overgedragen noch andere activa die met de exploitatie van de betrokken buslijnen verband houden. In afwachting van de levering van tweeëntwintig nieuwe bussen die zij had besteld, huurde Liikenne alleen twee lijnbussen van Hakunilan Liikenne voor 2 à 3 maanden. Verder kocht zij van Hakunilan Liikenne de dienstuniformen over van de van laatstgenoemde afkomstige chauffeurs die zij in dienst had genomen.

11. Liskojärvi en Juntunen zijn twee van de drieëndertig chauffeurs die door Hakunilan Liikenne zijn ontslagen en door Liikenne zijn aangeworven. Van mening dat er sprake was van overgang van een economische eenheid tussen de twee ondernemingen en dat zij derhalve recht hadden op dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij hun vorige werkgever, stelden zij bij de Vantaan käräjäoikeus (Rechtbank van eerste aanleg te Vantaa) een vordering in tegen Liikenne. Liikenne betwistte dat een dergelijke overgang had plaatsgehad.

12. Bij vonnis van 17 juni 1996 wees de Vantaan käräjäoikeus de vordering van Liskojärvi en Juntunen toe. Nadat de Helsingin hovioikeus (Hof van Beroep te Helsinki) bij arrest van 23 oktober 1997 het hoger beroep van Liikenne tegen dit vonnis had verworpen, stelde Liikenne bij de Korkein oikeus cassatieberoep in.

13. In zijn verwijzingsbeschikking overweegt de Korkein oikeus, dat het begrip overgang van onderneming onduidelijk blijft, met name in gevallen zoals het onderhavige, waarin de overname van bedrijfsactiviteiten niet op een overeenkomst tussen partijen berust en niet gepaard gaat met een overdracht van activa van enig belang. Verder is de aanhangige zaak een gevolg van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure. De toepassing van richtlijn 77/187 in een dergelijke context beschermt weliswaar de rechten van de werknemers, maar kan de mededinging tussen ondernemingen belemmeren en de door richtlijn 92/50 nagestreefde doeltreffendheid in gevaar brengen. De Korkein oikeus vraagt zich dan ook af, hoe de twee richtlijnen in elkaar grijpen.

152

14. Van oordeel dat de beslechting van het geschil dus afhankelijk is van de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, heeft de Korkein oikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG wanneer de exploitatie van autobuslijnen van de ene vervoersonderneming op een andere overgaat na een aanbestedingsprocedure overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening?

De prejudiciële vraag 15. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar vervoer – zoals de exploitatie van de geregelde streekbuslijnen – die voordien door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbetedingsprocedure, binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, kan vallen.

16. Volgens Liikenne kan de vraag van de Korkein oikeus slechts ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats kwam bij de aanbesteding geen enkele contractuele band tussen Hakunilan Liikenne en haarzelf tot stand; zij hadden zich de overgang van de exploitatie ook niet tot doel gesteld. Het Hof heeft weliswaar erkend, dat een overgang in twee fasen kan geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder, maar YTV is niet een dergelijke derde, aangezien het niet de eigenaar is van de lijnen die het in concessie geeft, en evenmin de eigenaar is van de voor de exploitatie daarvan benodigde activa. In de tweede plaats moet een overgang betrekking hebben op een economische eenheid, en een buslijn of zelfs een geheel van buslijnen vormt duidelijk geen dergelijke eenheid. In de derde plaats heeft Liikenne de activa die Hakunilan Liikenne voor de exploitatie van de betrokken lijnen gebruikte, niet overgenomen. In de vierde plaats heeft Liikenne de chauffeurs van Hakunilan Liikenne op hun verzoek aangeworven; zij had eender welke werknemer die dat beroep mag uitoefenen, in dienst kunnen nemen. In de laatste plaats zou de toepassing van richtlijn 77/187 op de aanbesteding van wegvervoerdiensten ernstige ongemakken meebrengen, daar de onderneming die de opdracht in de wacht sleept, verplichtingen moet aangaan die zij niet kent.

153

17. Volgens Liskojärvi en Juntunen, de Finse en de Nederlandse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een overgang beslissend, of de identiteit van de economische eenheid waarop de transactie betrekking heeft, bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan wordt voortgezet of wordt hervat. Het is in dat verband niet van belang, dat de overgang geschiedt bij wege van een aanbestedingsprocedure, dat er geen rechtstreekse contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger en dat de overgang het gevolg is van een eenzijdig besluit van de overheid.

18. Liskojärvi en Juntunen menen derhalve, dat de vraag van de Korkein oikeus bevestigend moet worden beantwoord. De drie regeringen die krachtens artikel 20 van ‘s Hofs Statuut-EG opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie stellen, dat de verwijzende rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de transactie in de hoofdzaak moet uitmaken, of er in casu sprake was van een overgang.

19. Er zij aan herinnerd, dat richtlijn 77/187 tot doel heeft, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Dat een publiekrechtelijk lichaam de door een dergelijke eenheid uitgeoefende activiteit achtereenvolgens aan verschillende ondernemingen heeft toegewezen, sluit de toepassing van richtlijn 77/187 niet uit, aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de uitoefening van het overheidsgezag behoort (zie, in die zin, arrest van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-8237, punten 21 en 24).

20. Zo heeft het Hof geoordeeld, dat richtlijn 77/187 van toepassing is op een situatie waarin een publiekrechtelijk lichaam dat de thuishulp aan hulpbehoevenden dan wel de bewaking van enkele lokalen aan een eerste onderneming had uitbesteed, bij de afloop of na de opzegging van de overeenkomst met deze onderneming besluit de opdracht aan een tweede onderneming te gunnen (arrest Hidalgo e.a., reeds aangehaald, punt 34).

21. Daaraan kan niet worden afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken opdracht voor busvervoer is geplaatst na een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure. Richtlijn 77/187 voorziet immers niet in een dergelijke uitzondering op haar werkingssfeer en ook richtlijn 92/50 bevat geen dergelijke bepaling. Dat een transactie onder richtlijn 92/50 valt, sluit dus als zodanig de toepassing van richtlijn 77/187 niet uit (zie, in dezelfde zin, 154

adviezen van het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie van 25 september 1996, E-2/95, Eilert Eidesund/Stavanger Catering A/S, Report of the EFTA Court 1 juli 1995â&#x20AC;&#x201C;31 december 1996, blz. 1, punt 50, en van 14 maart 1997, E-3/96, Tor Angeir Ask and Others/ABB Offshore Technology AS and Aker Offshore Partner AS, Report of the EFTA Court 1997, blz. 1, punt 33).

22. Dat richtlijn 77/187 in voorkomend geval kan worden toegepast op een transactie die onder richtlijn 92/50 valt, kan de doelstellingen van deze laatste niet in gevaar brengen. Richtlijn 92/50 heeft geenszins tot doel de aanbestedende diensten en de ondernemingen die hun diensten voor de betrokken opdrachten aanbieden, vrij te stellen van de wetten en regelingen die op die activiteiten van toepassing zijn, met name op sociaal gebied of op gebied van de veiligheid, zodat bij de offertes met geen enkele beperking rekening zou moeten worden gehouden. Richtlijn 92/50 strekt ertoe, de marktdeelnemers, mits zij die wetten of regelingen naleven, onder de in de richtlijn gestelde voorwaarden gelijke kansen te verlenen, met name om hun recht van vestiging en van vrije dienstverrichting uit te oefenen.

23. Binnen dat kader behouden de marktdeelnemers speelruimte voor onderlinge concurrentie en voor het indienen van verschillende offertes. Wat het geregeld openbaar vervoer per autobus betreft, kunnen zij bijvoorbeeld concurrentie voeren op gebied van uitrusting van de voertuigen, het energieverbruik van de voertuigen en de mate waarin deze het milieu belasten, de efficiĂŤntie van de organisatie en de wijze waarop het publiek wordt benaderd, en zoals bij elke onderneming het geval is, de gewenste winstmarge. Een marktdeelnemer die een offerte indient, moet ook kunnen beoordelen, of hij er ingeval zijn offerte wordt uitgekozen, belang bij heeft, activa van betekenis van de huidige opdrachtnemer over te kopen en diens personeel geheel of ten dele over te nemen, dan wel of hij verplicht zal zijn dat te doen, en of er eventueel sprake zal zijn van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 77/187.

24. Deze beoordeling en die van de kosten van de verschillende mogelijke oplossingen speelt ook mee bij de mededinging en kan, anders dan Liikenne stelt, niet als een blijk van schending van het rechtszekerheidsbeginsel worden beschouwd. Aan elk mededingingsinitiatief is immers onzekerheid over een aantal parameters verbonden, en het staat aan de marktdeelnemers, realistische analysen te maken. Anders dan haar concurrenten kent de onderneming die de opdracht voordien uitvoerde, inderdaad nauwkeurig de kosten van de dienst. Dit is evenwel inherent aan het stelsel en kan niet rechtvaardigen dat de sociale wetgeving niet wordt toegepast. Ook wordt dat voordeel waarschijnlijk meestal tenietgedaan door de omstandigheid dat die onderneming, in vergelijking met 155

concurrenten die zonder voorgeschiedenis een offerte indienen, grotere moeilijkheden ondervindt om haar exploitatiewijze te veranderen teneinde ze aan te passen aan de nieuwe voorwaarden in de offerteaanvraag.

25. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de eerste plaats worden geantwoord, dat de overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar vervoer – zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen – die voordien door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure, binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, kan vallen.

26. Gelet op de mogelijke toepassing van richtlijn 77/187 op een situatie als die waarover de verwijzende rechter dient te oordelen, moeten aan de verwijzende rechter vervolgens de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hij nodig heeft om uit te maken, of er in casu sprake was van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn. De verwijzende rechter wijst er in dat verband op, dat de overname van de autobuslijnen niet op een overeenkomst tussen de vorige en de nieuwe opdrachtnemer berust, en dat tussen hen geen activa van enig belang zijn overgedragen.

27. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 77/187, is beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of wordt hervat (arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643, punt 23).

28. Dat er geen contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger of, zoals in casu, tussen de twee ondernemingen waaraan achtereenvolgens de exploitatie van buslijnen is opgedragen, kan, zo dit al een aanwijzing kan vormen dat er geen overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft plaatsgevonden, hierbij niet van doorslaggevend belang zijn (arrest van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 11).

29. Richtlijn 77/187 is immers van toepassing telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de 156

onderneming. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is het derhalve niet noodzakelijk, dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger bestaan: de overgang kan ook in twee fasen geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder (zie met name arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punten 28–30, en arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 12).

30. Richtlijn 77/187 kan dus worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening, een concessie voor een nietmaritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft verleend.

31. Richtlijn 77/187 kan evenwel slechts worden toegepast wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19 september 1995, Rygaard, C-48/94, Jurispr. blz. I-2745, punt 20). Het begrip entiteit verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 13).

32. Derhalve dient de verwijzende rechter in voorkomend geval tegen de achtergrond van deze uitleggingsgegevens uit te maken, of de exploitatie van de buslijnen die in het hoofdgeding aan de orde is, vóór zij aan Liikenne werd toegewezen, binnen Hakunilan Liikenne als een economische eenheid was georganiseerd.

33. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet evenwel rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom 157

niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie, met name, arresten Spijkers en Süzen, reeds aangehaald, punt 13, respectievelijk 14).

34. Zo kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, worden geconcludeerd, dat er sprake is van een overgang van een economische entiteit van de eerste naar de tweede onderneming. Een dergelijke entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 15; Hidalgo e.a., punt 30, en Allen e.a., punt 27; zie ook arrest van 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punt 30).

35. Zoals in punt 32 van dit arrest is opgemerkt, moet de nationale rechter bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

36. Dienaangaande stelt de Commissie onder verwijzing naar het arrest Süzen, dat de omstandigheid dat geen activa zijn overgegaan van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer, verwaarloosbaar is, en dat integendeel het feit dat de nieuwe opdrachtnemer een belangrijk deel van het personeel van zijn voorganger heeft overgenomen, beslissend is.

37. Het Hof heeft erop gewezen, dat een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie in dat geval niet kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

158

38. Zo overwoog het Hof, dat voorzover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 21; Hernández Vidal e.a., punt 32, en Hidalgo e.a., punt 32).

39. Busvervoer kan evenwel niet worden aangemerkt als een activiteit waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist (zie voor dezelfde vaststelling inzake het boren van mijnschachten, arrest Allen e.a., reeds aangehaald, punt 30). Dat voor de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen, is dan ook een omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden.

40. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verweerders in het hoofdgeding de economische waarde van de overeenkomst tussen YTV, de aanbestedende dienst, en Liikenne beklemtoond, waarbij hij erop wees, dat het om belangrijke immateriële activa ging. Deze waarde staat buiten kijf; bij de vernieuwing van een overheidsopdracht wordt de waarde van dergelijke immateriële activa bij het verstrijken van de overeenkomst met de vorige opdrachtnemer evenwel tot nul herleid, aangezien de opdracht juist opnieuw wordt aanbesteed.

41. Wanneer bij een aanbestedingsprocedure als die in het hoofdgeding is bepaald, dat de nieuwe opdrachtnemer de bestaande overeenkomsten met de klanten moet overnemen, of wanneer de meeste klanten geen andere keuze hebben, moet evenwel worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht van de klantenkring.

42. In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft

159

plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie leiden, dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.

43. Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer geen materiĂŤle activa van enig belang van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.

44. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de tweede plaats worden geantwoord, dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat:

de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft verleend;

in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer tussen die ondernemingen geen materiĂŤle activa van enig belang zijn overgedragen.

Kosten 45. De kosten door de Finse en de Nederlandse regering, alsmede door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer), uitspraak doende op de door de Korkein oikeus bij beschikking van 27 april 1999 gestelde vraag, verklaart voor recht:

160

1 De overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar vervoer – zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen – die voordien door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, georganiseerde aanbestedingsprocedure, kan binnen de materiële werkingssfeer vallen van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zoals omschreven in artikel 1, lid 1. 2 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat: de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft verleend; in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn overgedragen. » Noot Overgang van onderneming Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden voor ontslag van de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof van Justitie bepaalde in 1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247) dat de werknemer die in strijd met de richtlijn voor de overgang is ontslagen, geacht moet worden op het moment van overgang nog in dienst te zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge Raad (HR 29 december 1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670 BW toegevoegd, dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft geïntroduceerd. De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen hebben, is niet geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse rechters ontbreekt. Dit jaar zijn twee uitspraken gewezen waarin het opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te Leiden weigerde in zijn 161

uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde ontbinding omdat sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter, met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW, maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na anderhalve maand meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem was. Hoewel nog wel spuiters nodig waren, kon de werknemer volgens de verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de hoogte zou zijn van de nieuwste spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde de kantonrechter dat genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een opzegverbod. Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te gelden ten aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW overgaan. Het is niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een beroep op het opzegverbod te laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in zijn uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-jarige werkneemster geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er weliswaar een overgang van onderneming door middel van een fusie had plaatsgevonden, maar zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in dienst bij de fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten overvloede dat ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij juist.

1. de aard van de betrokken onderneming; 2. of materiĂŤle activa zijn overgedragen; 3. wat de waarde is van de immateriĂŤle activa; 4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger; 5. of de klantenkring is overgedragen; 6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen; 162

7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd. In de praktijk was reeds gebleken, dat het tweede en het vierde element het belangrijkste waren. Vooral in het kader van een contractswissel (waar de andere elementen nu eenmaal minder onderscheidend zijn) is van belang of ófwel materiële activa van betekenis, ófwel een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgedragen. Welke van de twee elementen van belang is, hangt af van het antwoord op de vraag of voor de onderneming het personeel dan wel de materiële activa het meest wezenlijke onderdeel vormen. Bij een busmaatschappij gaat het blijkbaar om de bussen (HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68, Oy Liikenne), bij een schoonmaakbedrijf juist om het personeel (HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47, Temco). In JAR Verklaard december 2003-april 2004 is de zaak Abler/Sodexho besproken. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie ten aanzien van cateringactiviteiten in een ziekenhuis dat deze niet tot de arbeidsintensieve sector behoren, nu voor catering ‗heel wat uitrusting noodzakelijk is‘, zoals in casu ruimten, water, energie en keukenuitrusting. Nu had de verkrijger die ook overgenomen, dus was sprake van een overgang van onderneming. Wellicht kende de Amsterdamse voorzieningenrechter deze uitspraak niet (hij noemt hem immers nergens), wellicht interpreteert hij deze uitspraak op een wijze die niet direct in de Europese uitspraak te vinden is. In een zeer vergelijkbare casus – de overdracht van cateringactiviteiten vanuit dezelfde locatie – oordeelde deze voorzieningenrechter dat geen sprake was van een overgang van onderneming (JAR 2006/123). De verkrijger maakte gebruik van dezelfde ruimte, dezelfde keukenuitrusting en overige inventaris als zijn voorganger. De aard van de diensten (catering verzorgen) en de klantenkring (her personeel van de onderneming die de opdracht had verstrekt) waren dezelfde als voorheen. Interessant is hetgeen de kantonrechter hieromtrent overweegt in r.o. 11 (p. 725): ―Bovenbedoelde omstandigheden zijn aanwezig bij de meeste, zo niet bij vrijwel elke overgang van een cateringscontract ten behoeve van een bedrijfskantine of soortgelijke instelling. Aan die omstandigheden kan daarom minder onderscheidend vermogen worden toegekend dan aan andere omstandigheden. Voor de beoordeling van het al dan niet behouden van de identiteit van de cateringonderneming komt derhalve meer gewicht toe aan andere omstandigheden, zoals de samenstelling en variëteit van de gevoerde producten, de wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine en de presentatie van de eetwaren, en de (financiële) bedrijfsvoering.‖ De voorzieningenrechter hecht vervolgens een groot belang aan zeer feitelijke omstandigheden, zoals het feit dat de verkrijger een andere productiewijze had dan zijn voorganger (met name omdat de warme maaltijden niet meer zoals voorheen ter plaatse werden bereid), hij een ander, eigen menusysteem had, en dat hij eigen producten had die onderscheidend zijn van die van vervreemder, ―met name ten aanzien van de warme maaltijden, dagsnacks, fruitsalades en soepen‖ en het feit dat de inrichting en presentatie duidelijk anders waren, ―met name waar het betreft de kamerschermen met aankondigingen, 163

presentatiemateriaal, saladebar en materialen daarbij.‖ Dit brengt mee dat gerede twijfel bestaat of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter weigert dus de werknemer die stelt te zijn overgegaan naar de nieuwe cateraar een argument in de schoot te werpen door te stellen dat de voor en na overgang verrichte activiteiten, alsmede de klantenkring dezelfde zijn gebleven. Iets soortgelijks deed de Hoge Raad in het arrest Verbeek/Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13, behandeld in JAR Verklaard 22 september 2005) toen hij het oordeel van de rechtbank bevestigde, inhoudende dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden – ‗op nihil‘ moet worden gesteld indien vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren. Een ander voorbeeld van hoe rechters omgaan met de eis van identiteitsbehoud biedt een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem (Voorzieningenrechter) van 16 juni 2006 (JAR 2006/198). De werknemer was in 1986 in dienst getreden bij zijn werkgever, een rozenkwekerij. Met ingang van 1 maart 2006 verhuurde de werkgever zijn bedrijfsruimte (bestaande uit een kas van ongeveer 9.700 m2 inclusief rozengewas). De bedrijfsruimte zou uitsluitend als kas voor het opkweken van planten en bloemproductie worden gebruikt. Naar het oordeel van de kantonrechter kon niet gezegd worden dat sprake was van behoud van de identiteit van de onderneming. De bedrijfsactiviteiten van de verkrijger waren namelijk van een andere aard, omdat verkrijger zich met veredeling en show bezighoudt en niet met het produceren van bloemen. Het enkele feit dat de werknemer voor de vervreemder wel werkzaamheden verrichtte die vergelijkbaar zijn met zijn werkzaamheden bij zijn ‗vorige‘ werkgever, ―moet worden bezien in het licht van het opruimen van de rozenplanten van X, waarin de huurovereenkomst voorziet.‖ Ook de vermelding in de huurovereenkomst van bloemproductie was van onvoldoende gewicht om slechts op basis daarvan tot die overgang te kunnen concluderen. Ten slotte wijs ik op de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 30 augustus 2006 (JAR 2006/242), die tevens een ontslagrechtelijke component heeft. De werkneemster was een aantal jaren in dienst van BKN International, een ICT-bedrijf. Omdat BKN in financiële problemen verkeerde, werd besloten een onderneming – Smartit – op te richten om daar de inventaris en voorraden van BKN in onder te brengen. Tevens werden, na sollicitatiegesprekken, zes van de negen werknemers van BKN door Smartit overgenomen. Daarna ging BKN failliet. De werkneemster, niet aangenomen door Smartit, dreigde met haar loonvordering (ten tijde van de uitspraak van het hof bedroeg deze bijna vier jaren) tussen wal en schip te vallen: curator en UWV stelden immers dat een overgang van onderneming naar Smartit had plaatsgevonden, zodat zij de loonvorderingen niet wensten over te nemen, doch Smartit betwistte een dergelijke overgang. In kort geding oordeelde de rechter ten faveure van Smartit: werkneemster zou op het moment van faillietverklaring in dienst zijn van BKN. In de daaropvolgende bodemprocedure kreeg de werkneemster alsnog gelijk in haar vordering tegen Smartit, maar de loonvordering werd beperkt tot dertig maanden. Het hof 164

bekrachtigde deze uitspraak voor het belangrijkste gedeelte. Het hof wees ter ondersteuning van zijn stelling dat een overgang van onderneming had plaatsgevonden op de arresten Spijkers (HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502) en Sodexho (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/298). Uit Spijkers volgt dat bij de beantwoording van de vraag of in concreto sprake is van een overgang van een onderneming, moet worden gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Daarbij moet worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Uit het Sodexho-arrest haalt het hof: ―Voor de weging van de feitelijke omstandigheden is van belang, of het al dan niet gaat om een arbeidsintensieve sector. In een arbeidsintensieve sector is de overname van een wezenlijk deel van het personeel doorslaggevend.‖ Vervolgens merkte het hof de ICT-branche als arbeidsintensief aan. In casu waren zes van de negen personeelsleden overgegaan, onder wie de directeur. Het hof bestempelde dit als ―een wezenlijk deel van het personeel‖. Hoewel men zich bij veel branches kan afvragen of het personeel inderdaad de belangrijkste factor is, in de ICT stel ik mij voor dat dat inderdaad in de meeste gevallen zo is. Het lijkt mij dat de kennis van het personeel het belangrijkste asset van de onderneming is. Dat Smartit sollicitatie- en selectiegesprekken had gehouden, deed overigens niet terzake. Evenmin deed terzake dat BKN had gepoogd enige werknemers, onder wie de werkneemster, van de overname uit te zonderen. Deze redenering is in lijn met het arrest Process House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13). Het feit dat de verkrijger na een selectie- en sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te zonderen van overname, was daar op zichzelf beschouwd niet van belang voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelde (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is overgegaan. ―Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‖ Dat lijkt een logische conclusie. Een ander oordeel zou bovendien meebrengen, dat de verkrijger het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW kan ontgaan. Kan een werknemer die het na zijn sollicitatiegesprekken bij de verkrijger blijkt niet te hebben gehaald en vervolgens bij de vervreemder wordt ontslagen, zich jegens de vervreemder beroepen op het opzegverbod, omdat hij immers wegens de overgang wordt ontslagen – de verkrijger wil hem immers niet overnemen? Men bedenke zich dat de werkneemster daar jegens haar werkgever BKN niet veel aan zou hebben gehad: die werd immers snel daarna failliet verklaard.

Werkgeverschap

165

In sommige gevallen is niet eenduidig uit te maken wie de werkgever is. Dat behoeft geen probleem te zijn indien de verschillende potentiële werkgevers zich binnen dezelfde groep bevinden en de wederzijds rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst worden nagekomen. Lastiger wordt het voor een werknemer in geval van een overgang van een onderneming waarbij de onderneming in kwestie de groep verlaat, omdat het dan belangrijker wordt te bepalen wie de werkgever wordt en wie die kwaliteit kwijtraakt en dus niet meer aansprakelijk dus. Een uitspraak van het Hof Arnhem van 27 juni 2006 (JAR 2006/239) verdient in dit licht speciale aandacht. De werkneemster werkte voor de Stichting Kuzien, alwaar zij redactiewerkzaamheden verrichtte. De premies en loonbelasting over haar salaris werden ingehouden door de Stichting Nijmeegs Universiteitsfonds (SNUF). Toen de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN) besloot het door Kuzien uitgegeven blad zelf uit te geven, was de vraag of werkneemster daarmee op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW was overgegaan naar de KUN. KUN had werkneemster overigens wel een baan aangeboden, doch deze had zij geweigerd, omdat het werk minder zelfstandig zou kunnen worden uitgevoerd. Volgens het hof was sprake geweest van een overgang van onderneming van Kuzien naar de KUN, ook al was SNUF formeel de werkgever richting fiscus en het UWV. Vervolgens had de werkneemster de functiewijziging zoals door de KUN voorgestaan niet behoeven te accepteren. Ik denk dat deze zaak duidelijk verschilt van de eerder besproken Heineken-zaak (JAR 2006/80, zie JAR Verklaard 1 juli 2006). Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico‘s te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële werkgevers – Kuzien en SNUF – diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

Mr. R.M. Beltzer

Opzegging op staande voet. 1

De voor de opzegging geldende regels

De opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te voldoen aan twee soorten bepalingen. Niet inachtneming van de eerste soort leidt tot de mogelijkheid de 166

opzegging te vernietigen, niet inachtneming van de tweede soort leidt tot schadeplichtigheid. Bij de eerste soort gaat het om de verplichting op te zeggen na verkregen toestemming van de RDA en de bepalingen op grond waarvan de werkgever niet kan opzeggen (de zogenaamde bijzondere opzegverboden), zoals die onder meer voorkomen in art. 7:670 BW. Schending van deze eerste soort bepalingen op zich leidt niet tot schadeplichtigheid, zo bepaalt art. 7: 677 lid 5 BW expliciet. Dat dit nog wel eens over het hoofd wordt gezien blijkt bijv. uit Rb. 's-Gravenhage 27 oktober 1999, JAR 1999/77. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met de tweede soort bepalingen daarentegen leidt juist wel tot schadeplichtigheid, maar niet tot de mogelijkheid de opzegging te vernietigen. Dit is expliciet bepaald in art. 7:677 lid 4 BW. Tot deze tweede soort bepaling behoren de verplichting om bij de opzegging de krachtens art. 7:672 BW te bepalen opzegtermijn in acht te nemen en de bepaling dat de opzegging niet kennelijk onredelijk dient te zijn.

Indien bij de opzegging beide soorten bepalingen zijn geschonden, heeft de wederpartij de keuze 1) de opzegging te vernietigen, zich beschikbaar te stellen en loondoorbetaling te vorderen of 2) te berusten in de opzegging en dus in het einde van de arbeidsovereenkomst, maar vanwege het niet in acht nemen bij de opzegging van de opzegtermijnen en de mogelijke kennelijke onredelijkheid, schadevergoeding(en) te vorderen. Er moet gekozen worden: het is uiteraard niet mogelijk de opzegging te vernietigen en tegelijkertijd vanwege de opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn een schadevergoeding te vorderen. Reeds in 1994 (JAR 1994/234) heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien een werknemer eerst de opzegging heeft vernietigd, hij kan terugkomen op die keuze, alsnog kan berusten in de opzegging en van de werkgever vanwege die opzegging schadevergoeding kan vorderen. De wisseling van de keuze kan zelfs nog, nadat in een (verloren) 116 RV-procedure, waarin tewerkstelling is gevorderd, vonnis is verkregen. Een (zeer lucratief) voorbeeld daarvan is te vinden in het vonnis van de Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 2000/149.

Opzegging wegens een dringende reden

Indien een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden plaatsvindt hoeven beide soorten bepalingen niet in acht genomen te worden. Het toestemmingsvereiste van art. 6 BBA geldt dan op grond van het tweede lid niet, terwijl op grond van art. 7:670b lid 1 BW de opzegverboden van art. 7:670 BW niet gelden. Op grond van art. 7:677 lid 1 BW hoeven bij een opzegging wegens een dringende reden de opzegtermijnen niet in acht genomen te worden. Lange tijd was onduidelijk of een opzegging wegens een terecht aangevoerde dringende reden toch kennelijk onredelijk zou kunnen zijn. De Hoge Raad heeft in een tweetal arresten, gepubliceerd als JAR 1999/102 en JAR 2000/45, buiten twijfel gesteld dat daarvan geen sprake kan zijn. â&#x20AC;&#x2022;Bij de beoordeling van de 167

vraag of er sprake is van een dringende reden (moeten) de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (…) worden afgewogen tegen de aard en de ernst van de dringende reden‖, volgens de Hoge Raad. Bij het bepalen van de vraag of er sprake is van een dringende reden dienen dus ook de omstandigheden die de opzegging, had die zonder dringende reden plaats gevonden, kennelijk onredelijk kunnen doen zijn, in ogenschouw te worden genomen. Daarmee wordt het aanzienlijk moeilijker om met recht een dringende reden voor de opzegging aan te voeren. Van een werkgever wordt immers verlangd dat hij, alvorens tot opzegging wegens een dringende reden over te gaan, zich eerst rekenschap geeft van alle persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Onduidelijk was of de rechter bij de beoordeling van de dringende reden deze omstandigheden ambtshalve in de overweging dient te betrekken of dat de rechter daartoe slechts gehouden is, indien dat is aangevoerd. In zijn arrest van 27 april 2001, JAR 2001/95 heeft de Hoge Raad voor de laatste benadering gekozen, ondanks een andersluidende conclusie van de A-G. Dit betekent dat het van groot belang is om – ingeval de stelling wordt betrokken dat van een dringende reden geen sprake is – ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer te schetsen en voor zover mogelijk mede op grond daarvan de dringende reden te betwisten. Een werknemer die dat doet maakt het zijn werkgever nog moeilijker een opzegging op staande voet in rechte te handhaven. Nog moeilijker, want de rechtspraak werpt reeds belangrijke barrières op tegen een opzegging wegens een dringende reden.

Bewijslast van de dringende reden

Allereerst vormt een dergelijke barrière de op de werkgever rustende bewijslast van de dringende reden. Als regel geldt dat de werknemer moet weten waarop de arbeidsovereenkomst met hem op staande voet wordt opgezegd. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld wat de werknemer als dringende reden heeft moeten begrijpen. Op grond van hetgeen de werknemer heeft begrepen schat hij immers zijn positie in. De opgegeven dringende reden bepaalt aldus de omvang van de rechtsstrijd. Het in arbeidsrechtelijke kringen wel zeer bekende taxibedrijf Hofman werd hiermee geconfronteerd toen het een werknemer op staande voet ontsloeg wegens verduistering van ritgeld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 26 januari 2001, JAR 2001/40 dat ―onbegrijpelijk is, hoe het door de Rechtbank aangenomen verzuim om taxigelden aan Hofman af te dragen, de door Hofman aan het ontslag ten grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor verduistering opzet is vereist, en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat daarvan sprake is.‖ Verduistering impliceert opzet, dus als verduistering aan de dringende reden ten grondslag wordt gelegd, moet de werkgever de daarbij behorende opzet stellen en zonodig bewijzen. De hiervoor geformuleerde regel is bij ziekte niet anders. De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer die tot twee keer toe door de Arbo-arts arbeidsgeschikt wordt 168

geacht, maar zich wederom arbeidsongeschikt meldt en van plan is een second opinion te vragen, wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet opzegt, dient te bewijzen dat de werknemer wel arbeidsgeschikt was. Volgens de Rb. Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/37, maakt het feit dat de werkgever er op grond van de verklaring van de Arbo-arts in redelijkheid van mocht uitgaan dat de werknemer wel arbeidsgeschikt was, dit niet anders. Uit de bewijslastverdeling volgt dat op de werkgever een onderzoeksplicht rust naar de (oorzaak, verwijtbaarheid en omvang van de) dringende reden. Omkering van de bewijslast zal, zeker als de werkgever verzuimt een dergelijk onderzoek in te stellen, niet snel plaatsvinden, zo blijkt ook uit het vonnis van de Rb. Amsterdam van 21 februari 2001, JAR 2001/52.

Dringendheid van de dringende reden

Uit art. 7:678 lid 1 BW volgt dat voor een geldige opzegging wegens een dringende reden nodig is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren. De voor de opzegging op staande aangevoerde dringende reden moet zowel objectief als subjectief dringend zijn, waarmee wordt bedoeld dat het voor ieder weldenkend mens duidelijk moet (kunnen) zijn dat vanwege de aangevoerde dringende reden van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, terwijl het tevens duidelijk moet zijn dat de betrokken werkgever de dringende reden zelf als zo dringend ervaart, dat hij deswege op staande voet kan opzeggen. Strikt formeel behoeft de werknemer geen schuld te hebben aan de dringende reden, of enige verwijt ter zake te treffen, om de dringende reden als geldig aan te nemen. In de woorden van de Hoge Raad in het arrest van 29 september 2000, JAR 2000/223: ―Niet vereist is dat een werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt, zodat uitgangspunt behoort te zijn dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft (…)‖. De kantonrechter te Amsterdam (JAR 2001/84) volgt deze regel niet waar hij stelt dat om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen ―in beginsel ook noodzakelijk (is) dat in het handelen of nalaten een element van kwaadwillendheid of onverschilligheid is te ontwaren.‖ Ik denk dat deze door de kantonrechter geformuleerde regel in het geval dat de opzegging op staande voet plaatsvindt op grond van door de werknemer begane ‗slordigheden‘ (met een schade van ruim een miljoen gulden) zeker enige waarde heeft, maar denk niet dat een dergelijk uitgangspunt in het algemeen kan gelden.

Over het algemeen zal diefstal door de werknemer van de werkgever als een objectief dringende reden worden ervaren. Dat kan anders zijn als het gaat om diefstal van een zaak van een zeer geringe waarde, zoals een pen of een koekje. Het kan dan zijn dat er objectief gezien geen sprake is van een dringende reden. 169

Een werkgever die zeer zwaar tilt aan diefstal van dergelijke zaken en die hoe dan ook wenst te voorkomen heeft geen andere mogelijkheden dan de werknemer daar uitdrukkelijk op te wijzen. Daarmee beïnvloedt deze werkgever de subjectiviteit van de dringende reden: duidelijk is dat door deze werkgever geen enkele diefstal wordt getolereerd. Dat betekent naar mijn mening niet dat een dergelijke diefstal zonder meer een (objectief) dringende reden voor opzegging op staande voet oplevert. Dit in tegenstelling tot hetgeen de kantonrechter te Haarlem stelt in zijn beschikking van 16 november 2000, JAR 2001/9. Deze kantonrechter diende te oordelen over een dringende reden bestaande uit het door een werknemer leeg eten van een ‗vliegtuig-zakje‘ pinda‘s. Bij de beoordeling van deze diefstal als dringende reden dient naar mijn mening ook gelet te worden op bijvoorbeeld een lange duur van de arbeidsovereenkomst en de staat van dienst van de werknemer. Deze omstandigheden van de werknemer beïnvloeden de dringendheid van de dringende reden, en kunnen er toe leiden dat er – ondanks de duidelijke opvattingen van de werkgever ter zake – toch geen dringende reden wordt aangenomen. De kantonrechter sluit die omstandigheden van de werknemer (m.i. ten onrechte) van de beoordeling uit, en motiveert dit mede door de overweging dat de werkgever op ―inconsequent optreden tegen dit soort vergrijpen zou worden afgerekend in eventuele toekomstige gevallen.‖ Ik zou denken dat ieder geval apart moet worden beoordeeld, omdat de omstandigheden van de werknemer steeds weer verschillend zullen zijn. E.e.a laat onverlet dat het duidelijke beleid en de duidelijke mededelingen daarover, van de werkgever ook de objectieve dringende reden kan beïnvloeden. Bij de opzegging op staande voet geldt dat de opzegging en de mededeling van de reden onverwijld gedaan moeten worden. Voor zover het gaat om gedragingen van de werknemer die een dringende reden opleveren, maar die de werknemer verborgen houdt, geldt volgens de Hoge Raad 27 april 2001, JAR 2001/95, dat na de ontdekking van de gedraging de werkgever onverwijld dient op te zeggen wegens die dringende reden. Er kan dus langere tijd liggen tussen de gedraging en de opzegging op staande voet.

Waarom opzeggen op staande voet?

Uit het bovenstaande blijkt al wel dat een opzegging op staande voet van de arbeidsovereenkomst in rechte vaak geen stand houdt. Waarom wordt er dan toch zoveel naar de dringende reden gegrepen? In zijn conclusie voor HR 27 april 2001, JAR 2001/95, gaat A-G Spier nader op deze vraag in en hij beantwoordt die als volgt: ―In de grote meerderheid van zaken (ook in casu) zal voorwaardelijke ontbinding worden gevorderd. Voor de werknemer is de schaduwzijde daarvan dat veelal wordt aangenomen dat het ontslag een situatie in het leven heeft geroepen die een zinvolle terugkeer onmogelijk of onwenselijk heeft gemaakt. In zoverre is het ontslag op staande voet in het leven van alledag een soort fait accompli. Bezien vanuit ‘s werkgevers optiek is het evidente nadeel 170

dat sommige Kantonrechters zich in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure wat makkelijk van de zaak lijken af te maken (…). Zulks kan leiden tot rijkelijk hoge vergoedingen voor het geval de werkgever in laatstbedoelde strijd het onderspit delft. Het werkelijke probleem schuilt m.i. hierin dat de procedure krachtens art. 7:685 BW – ondanks, of misschien juist dankzij alle goede bedoelingen van de wetgever – niet steeds op basis van voldoende uitgezocht feitelijk substraat wordt beslist.‖ Vanuit werkgeversoptiek bezien weegt (het risico van) dat nadeel vaak op tegen het voordeel dat de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden. De opzegging op staande voet verwordt zodoende tot een tactisch middel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De jurisprudentie van het laatste half jaar wijst in ieder geval in die richting: buiten de laatstgenoemde beslissing van de Hoge Raad (zie m.n. de conclusie van de AG onder 3.53), en de beslissingen gepubliceerd als JAR 2001/9 (pinda‘s), JAR 2001/52 en JAR 2001/84 (vergissing werkneemster) biedt met name het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2001, JAR 2001/111 daarvan een goede illustratie. In deze laatste zaak verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer, maar wordt in dat verzoek niet ontvankelijk verklaard. Het tweede verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt anderhalve maand later afgewezen. Nog geen maand later wordt de werknemer wegens een ‗gezochte‘ dringende reden op staande voet ontslagen. Binnen een week doet de werkgever een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op welk verzoek de kantonrechter twee maanden later de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbindt onder toekenning van een vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule waarbij C op 1 is gesteld. Met de A-G vrees ik dat dit verschijnsel slechts kan worden ondervangen door een verbetering van ontbindingsprocedure, en die zal nog wel op zich laten wachten.

6 Het ontnemen van het voorwaardelijk karakter aan de ontbindingsbeschikking De constatering dat de kantonrechter zich soms nogal makkelijk van de voorwaardelijke ontbinding afmaakt betekent dat nog een ander probleem zich kan verwezenlijken. Dat probleem ontstaat doordat de werkgever makkelijk het voorwaardelijke karakter aan de ontbindingsbeschikking kan ontnemen. De werkgever kan daarbij een aanzienlijk belang hebben. Indien door de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding of onder toekenning van een onverwacht lage vergoeding aan de werknemer, kan de werkgever – zeker ingeval de aan de opzegging op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden wankel is – meteen na de beschikking alsnog de opzegging op staande voet intrekken. Door de intrekking van de opzegging wordt de werknemer de mogelijkheid ontnomen om zich op het standpunt te stellen dat de opzegging op staande voet schadeplichtig is wegens de niet inachtneming van de opzegtermijn 171

en wegens kennelijk onredelijkheid van de opzegging. Weliswaar heeft de werknemer na intrekking van de opzegging op staande voet recht op doorbetaling van loon tot de ontbindingsdatum, maar dat bedrag zal aanzienlijk lager zijn dat de gebruikelijke vergoeding wegens het einde van de arbeidsovereenkomst. Het is zeer de vraag of de werknemer na de ontbindingsbeschikking in een aparte procedure op grond van goed werkgeverschap alsnog vergoeding wegens het einde van de arbeidsovereenkomst kan vorderen. In het vonnis van de Rb 's-Gravenhage 1 maart 2000, JAR 2000/98 werd een dergelijke vordering toegewezen omdat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking uitdrukkelijk naar de loonvorderingsprocedure had gewezen. Als de kantonrechter in de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking ook dat niet doet, lijken de verdere mogelijkheden zeer beperkt. De werkgever kan terugkomen op de opzegging omdat en zolang de werknemer de vernietiging van de opzegging heeft ingeroepen. Indien de werknemer na ontvangst van een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zijn beroep op de vernietiging van de opzegging laat varen en zijn keuze op de schadeplichtigheid van de opzegging, is daarmee het voorwaardelijk karakter van de ontbindingsbeschikking definitief. Het kan dus zaak zijn om zeer snel na ontvangst van de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking te handelen.

mr. R.M. Beltzer

1. Statutair directeur Uitzondering op de 15-aprilarresten

De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden. Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel ‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn 172

nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7 geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is, nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘ wordt met een statutair bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht Uitbreiding ex art. 32 WOR

Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden, zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit) evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘ advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137) is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet 173

onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de COR (bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan, indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming ‗‗Terug‘‘-overgang

men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming ‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terugovergang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan. Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei 2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Onderneming CIE werd ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003 overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2) stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM (pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat 176

daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud

december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘

dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd (Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materiele activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde heraanbesteder moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken (de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is

179

mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding

Personeel mee?

180

overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de (overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

Behoud arbeidsvoorwaarden

182

met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere onderneming dan zijn eigen â&#x20AC;&#x201C; misschien gaat het zelfs om de onderneming van een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting

De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig geĂŻnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR 26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind 2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming. Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003 ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Raboarbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit 184

niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel, verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‗‗Gij zult een ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank, die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was. Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

mr. R.M. Beltzer

185

JAR 2011/262 HvJ EU, 06-09-2011, C-108/10 Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger meteen van toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris Aflevering

2011 afl. 14

College

Hof van Justitie EU

Datum

6 september 2011

Rolnummer C-108/10 Rechter(s)

mr. Skouris

mr. Tizzano mr. Cunha Rodrigues mr. Lenaerts mr. Bonichot mr. Kasel mr. Šváby mr. Arestis mr. Borg Barthet mr. Ilešič mr. Toader mr. Safjan Partijen

Ivana Scattolon,

tegen Ministero dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca. Noot

mr. I.A. Haanappel-van der Burg

Trefwoorden Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger meteen van toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris Regelgeving BW Boek 7 - 662 BW Boek 7 - 663 » Samenvatting

186

De werkneemster, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè (Italië) in de functie van conciërge in staatsscholen, heeft tot 31 december 1999 gewerkt als lid van het administratief, technisch en hulppersoneel van de lokale overheden (ATH-personeel). Dit personeel verricht schoonmaak- en onderhoudswerk en houdt toezicht in Italiaanse openbare scholen. Met ingang van 1 januari 2000 is de werkneemster krachtens art. 8 van wet nr. 124/99 deel gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat. Op grond van een ministerieel besluit werd de werkneemster in een salaristrap ingedeeld op basis van een anciënniteit van negen jaar. Omdat derhalve niet haar volledige anciënniteit werd erkend en haar salaris daalde, heeft de werkneemster zich gewend tot het Tribunale Ordinario di Venezia, die prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie over Richtlijn 77/187 inzake overgang van onderneming.

Het HvJ EU oordeelt dat sprake is van een overgang van onderneming bij de overname door een openbare instantie van het personeel dat door een andere openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen, indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden die als werknemers zijn beschermd op grond van het interne recht van deze lidstaat. Bij de berekening van de bezoldiging van werknemers dient de bij de vervreemder verworven anciënniteit te worden betrokken. Art. 3 lid 2 van de richtlijn moet aldus worden opgevat dat de verkrijger vanaf de datum van de overgang de arbeidsvoorwaarden mag toepassen uit de bij hem van kracht zijnde cao, met inbegrip van de voorwaarden inzake bezoldiging, tenzij de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan omdat bij de bepaling van hun salaristrap geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig is met de anciënniteit die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Het direct van toepassing verklaren van de cao van de vervreemder mag dus niet als doelstelling of gevolg hebben dat aan deze werknemers voorwaarden opgelegd worden die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de richtlijn te gemakkelijk kunnen worden omzeild. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen overgegane werknemers en werknemers in dienst van de verkrijger, ook al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen blijken.

187

NB. Het HvJ EU oordeelde reeds eerder dat anciënniteitsrechten mee overgaan voor zover zij de basis vormen voor de berekening van financiële rechten («JAR» 2000/225).

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16), en van algemene rechtsbeginselen.

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Scattolon en het Ministero dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca (ministerie van Onderwijs, Universiteit en Onderzoek; hierna: ―ministerie‖) over het feit dat bij de overgang van Scattolon naar het kader van het ministerie geen rekening is gehouden met de anciënniteit die zij bij haar oorspronkelijke werkgever, de gemeente Scorzè (Italië), had opgebouwd.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 luidde in de oorspronkelijke versie:

―Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.‖

4. Overeenkomstig artikel 2 van deze richtlijn moest worden verstaan onder ―vervreemder‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de hoedanigheid van ondernemer 188

verliest, en onder ―verkrijger‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een dergelijke overgang de hoedanigheid van ondernemer verkrijgt.

5. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 77/187 bepaalde:

―1. De rechten en verplichtingen welke voor de werknemers voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.

[...]

2. Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.‖

6. Artikel 4 van richtlijn 77/187 luidde:

―1. De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.

[...]

189

2. Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding wordt verbroken omdat de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.‖

7. Na de inwerkingtreding van richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG (PB L 201, blz. 88), waarvan de termijn voor de lidstaten tot omzetting in nationaal recht op 17 juli 2001 afliep, luidde artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 als volgt:

b. Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

c. Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van deze richtlijn.‖

8. Richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, is met het oog op codificatie door richtlijn 2001/83 ingetrokken.

9. De tekst van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is dezelfde als die van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50. De definities van de begrippen ―vervreemder‖ en ―verkrijger‖ die zijn vervat in richtlijn 2001/83, zijn in wezen dezelfde als deze in artikel 2 van richtlijn 77/187.

190

10. Wat betreft artikel 3 van richtlijn 2001/23, komen de leden 1 en 3 in wezen overeen met de leden 1 en 2 van artikel 3 van richtlijn 77/187. Artikel 4 van richtlijn 2001/83 stemt dan weer overeen met artikel 4 van richtlijn 77/187.

Nationale regeling Artikel 2112 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek 11. Richtlijn 77/187, en later richtlijn 2001/23, werden in Italië omgezet bij artikel 2112 van de Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek), dat met name bepaalt dat de arbeidsverhouding bij de overgang van een onderneming wordt voortgezet met de verkrijger, en dat de werknemer alle uit die arbeidsverhouding voortvloeiende rechten behoudt. Voorts wordt bepaald dat de verkrijger de collectieve overeenkomsten moet toepassen die van kracht waren op de datum van de overgang, namelijk tot het verstrijken ervan, behoudens indien zij worden vervangen door andere collectieve overeenkomsten die van toepassing zijn op de onderneming van de verkrijger.

Artikel 8 van wet nr. 124/99 en de ministeriele besluiten tot uitvoering ervan 12. Tot in 1999 werden de ondersteunende diensten bij Italiaanse openbare scholen – zoals schoonmaak en onderhoud van de lokalen en administratieve bijstand – ten dele door administratief, technisch en hulppersoneel (ATH) van de Staat, en ten dele door lokale overheden, zoals gemeenten, waargenomen. De lokale overheden verzorgden deze diensten hetzij door middel van hun administratief, technisch en hulppersoneel (hierna: ―ATH-personeel van de lokale overheden‖), hetzij door uitbesteding ervan aan particuliere ondernemingen.

13. Het ATH-personeel van de lokale overheden werd bezoldigd volgens de voorwaarden die zijn opgenomen in de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro – Regioni Autonomie Locali (nationale collectieve arbeidsovereenkomst – sector regio‘s en lokale overheden; hierna: ―CCNL voor werknemers van lokale overheden‖). Het ATH-personeel van de Staat dat in de openbare scholen werkte, werd daarentegen bezoldigd op basis van de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro della Scuola (nationale collectieve arbeidsovereenkomst voor de onderwijssector; hierna: ―CCNL voor de onderwijssector‖).

14. Wet nr. 124/124 houdende vaststelling van spoedmaatregelen voor het onderwijspersoneel (legge nr. 124, disposizioni urgenti in materia di personale scolastico) van 3 mei 1999 (GURI nr. 107 van 10 mei 1999, blz. 4; hierna: ―wet nr. 124/99‖) heeft bepaald dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is 191

tewerkgesteld bij de openbare scholen, met ingang van 1 januari 2000 ATHpersoneel van de Staat zou worden.

15. Dienaangaande bepaalt artikel 8, leden 1 en 2, van wet nr. 124/99:

―1. Het ATH-personeel van de staatsscholen en -onderwijsinstellingen komt [...] ten laste van de Staat. De bepalingen inzake de terbeschikkingstelling van dit personeel door gemeenten en provincies worden ingetrokken.

2. Het in lid 1 bedoelde personeel dat in dienst is van de lokale overheden en dat op de datum van inwerkingtreding van deze wet werkzaam is bij een staatsonderwijsinstelling, wordt ATH-personeel van de Staat en wordt ingedeeld volgens de voor het staatspersoneel geldende kwalificatie-eisen en beroepsprofielen voor de vervulling van de taken behorend bij die profielen. De personeelsleden van wie de kwalificaties en beroepsprofielen niet overeenkomen met die van het ATH-personeel van de Staat, kunnen binnen drie maanden na de inwerkingtreding van deze wet voor hun oorspronkelijke lokale overheid kiezen. Deze personeelsleden krijgen juridisch en economisch de anciënniteit toegekend die zij bij hun oorspronkelijke lokale overheid hebben verworven, alsmede het recht om hun functie in een eerste fase in dezelfde plaats te blijven uitoefenen, mits er een functie beschikbaar is.‖

16. Wet nr. 124/99 is ten uitvoer gelegd bij een ministerieel besluit betreffende de overgang van het ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat, in de zin van artikel 8 van wet nr. 124/99 van 3 mei 1999 (decreto – trasferimento del personale ATA dagli enti locali allo Stato, ai sensi dell‘art. 8 della legge 3 maggio 1999, n. 124), van 23 juli 1999 (GURI nr. 16 van 21 januari 2000, blz. 28, hierna: ―ministerieel besluit van 23 juli 1999‖). Artikel 3 van dat besluit bepaalt:

―[...]

Bij besluit [...] worden de criteria voor de integratie in de onderwijssector vastgesteld op basis waarvan de behandeling van het betrokken personeel wordt afgestemd op die van het personeel in deze sector wat betreft de bezoldiging, de toeslagen en de erkenning, op juridisch en economisch vlak en wat betreft de invloed op de personeelsplanning, van de bij de lokale overheden verworven 192

anciënniteit, na de totstandkoming van een collectieve arbeidsovereenkomst [...] tussen de [Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Bureau voor de vertegenwoordiging van overheidsorganen bij collectieve onderhandelingen; hierna: ―ARAN‖)] en de vakbonden [...].‖

17. Artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bepaalt:

―In plaats van personeel in dienst te nemen, neemt de Staat met ingang van 24 mei 1999 de door de lokale overheden gesloten en eventueel later verlengde overeenkomsten over voor zover zij betrekking hebben op de functies van ATHpersoneel in staatsscholen. [...] Onverminderd de voortzetting van de werkzaamheden van derden die zijn aangesteld [...] overeenkomstig de geldende wettelijke bepalingen, neemt de Staat de overeenkomsten over die de lokale overheden zijn aangegaan met ondernemingen [...] voor werkzaamheden van ATH-personeel die volgens de wet door de lokale overheden in plaats van door de Staat worden verricht. [...]‖

18. Het in artikel 3 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bedoelde akkoord tussen de ARAN en de vakbonden is getekend op 20 juli 2000 en goedgekeurd bij ministerieel besluit houdende goedkeuring van het akkoord van 20 juli 2000 tussen de ARAN en de vertegenwoordigers van vakbondsorganisaties en vakverbonden betreffende de criteria voor de indeling van voormalig personeel van lokale overheden dat is overgegaan naar de onderwijssector (decreto – recepimento dell‘accordo ARAN – Rappresentanti delle organizzazioni e confederazioni sindacali in data 20 luglio 2000, sui criteri di inquadramento del personale già dipendente degli enti locali e transitato nel comparto scuola) van 5 april 2001 (GURI nr. 162 van 14 juli 2001, blz. 27; hierna: ―ministerieel besluit van 5 april 2001‖).

19. Genoemd akkoord bepaalt:

―Artikel 1 – Toepassingsgebied

Dit akkoord is met ingang van 1 januari 2000 van toepassing op het personeel in dienst van lokale overheden dat krachtens artikel 8 van [wet nr. 124/99] en [...] van het ministerieel besluit [...] van 23 juli 1999 [...] is overgegaan naar de onderwijssector [...]. 193

Artikel 2 – Contractuele regelingen

1. Met ingang van 1 januari 2000 is de [CCNL voor werknemers van lokale overheden] niet meer van toepassing op het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft [...]; vanaf dezelfde datum valt dit personeel onder de [CCNL voor de onderwijssector], ook wat alle regelingen inzake salaristoeslagen betreft, tenzij in de navolgende artikelen anders wordt bepaald.

[...]

Artikel 3 – Indeling en bezoldiging

1. De in artikel 1 van dit akkoord bedoelde werknemers worden in de salarisschalen ingedeeld in de salaristrap die overeenkomt met de beroepskwalificaties van de onderwijssector, [...] en wel op de volgende wijze: Deze werknemers krijgen een salaris toegekend [...] van een bedrag gelijk aan of onmiddellijk liggend onder het jaarsalaris dat zij hadden op 31 december 1999, bestaande uit het salaris en de individuele toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, voor degenen die daarvoor in aanmerking komen, [de toeslagen bepaald in de CCNL voor werknemers van lokale overheden]. Een eventueel verschil tussen de op grond van de indeling verschuldigde bezoldiging en de bezoldiging die de werknemer ontving op 31 december 1999, zoals hierboven beschreven, wordt die werknemer ad personam uitbetaald en na toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen ter bepaling van de overgang naar de volgende salaristrap. Het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft, ontvangt de bijzondere aanvullende toeslag ten belope van het bedrag geldend op 31 december 1999, indien dit hoger is dan het bedrag van de toelage dat wordt toegekend voor een overeenkomstige kwalificatie in de onderwijssector. [...]

[...]

Artikel 9 – Basissalaris en aanvullende salaristoeslagen

194

1. Per 1 januari 2000 zijn alle financiële bepalingen [van de CCNL voor de onderwijssector] van toepassing op het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft op de wijze als bepaald in die CCNL.

2. Per 1 januari 2000 wordt aan het in dit akkoord bedoelde personeel tijdelijk de aanvullende individuele toeslag toegekend overeenkomstig de brutobedragen vermeld in tabel [...] die als bijlage aan [de CCNL voor de onderwijssector] is gehecht. [...]

[...]‖

20. Deze regelgeving heeft geleid tot beroepen van ATH-personeel dat was overgegaan naar de Staat en volledige erkenning vorderde van de anciënniteit die bij de lokale overheden was verworven. Dienaangaande voerden zij aan dat de criteria die in het kader van het bij ministerieel besluit van 5 april 2001 goedgekeurde akkoord waren overeengekomen tot gevolg hadden dat zij vanaf het moment dat zij ATH-personeel van de Staat waren geworden, op dezelfde wijze werden ingedeeld en gesalarieerd als leden van ATH-personeel van de Staat met minder dienstjaren. Huns inziens schrijft artikel 8 van wet nr. 124/99 voor dat ieder lid van het overgenomen ATH-personeel de bij de lokale overheden verworven anciënniteit behoudt, zodat ieder van hen met ingang van 1 januari 2000 het salaris dient te ontvangen van een ATH-werknemer van de Staat met hetzelfde aantal dienstjaren.

21. Deze geschillen hebben in het jaar 2005 geleid tot verschillende arresten van de Corte suprema di cassazione (Hof van Cassatie), waarin hun betoog in wezen werd gevolgd.

Wet nr. 266/2005 22. Door goedkeuring van een ―super-emendamento‖ (amendement uitgaande van de regering en goedgekeurd middels een vertrouwensvotum) heeft de Italiaanse wetgever in artikel 1 van wet nr. 226/2005 houdende bepalingen inzake vaststelling van de jaarlijkse en meerjaarlijkse begroting van de Staat (begrotingswet voor 2006) [legge n. 266/2005 – disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)] van 23 december 2005 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29 december 2005; hierna: ―wet nr. 266/2005‖) een lid 218 ingevoegd, dat als volgt luidt:

195

―Artikel 8, lid 2 van [wet nr. 124/99] moet aldus worden begrepen dat het personeel van de lokale overheden dat [ATH-personeel van] de Staat is geworden, wordt aangesteld volgens de voor het personeel van de Staat geldende kwalificatie-eisen en beroepsprofielen, op basis van de volledige financiële vergoeding die het ontving bij de overgang, met indeling in de salaristrap waarvan het bedrag gelijk is aan of onmiddellijk onder dat ligt van het jaarsalaris ontvangen op 31 december 1999, bestaande uit het salaris, de individuele toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, indien van toepassing, eventuele toeslagen waarin is voorzien in de [CCNL voor werknemers van lokale overheden] die van kracht was op de datum van de integratie in het personeelsbestand van de Staat. Een eventueel verschil tussen de salaristrap bij de indeling en het op 31 december 1999 ontvangen jaarsalaris [...] wordt ad personam uitbetaald en na toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen voor het bereiken van de eerstvolgende hogere salaristrap, dit alles onverminderd de tenuitvoerlegging van de op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet gewezen vonnissen.‖

23. Meerdere rechterlijke instanties hebben de Corte costituzionale (Grondwettelijk Hof) vragen gesteld ter zake van de verenigbaarheid van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 met de Italiaanse grondwet, met name met de regel betreffende de onafhankelijkheid van de rechter, welke regel een verbod inhoudt voor de wetgever om zich in te mengen in de taak van de eenvormige uitlegging van de wet, die is voorbehouden aan de Corte suprema di cassazione.

24. Bij arrest van 18 juni 2007 en bij latere beschikkingen heeft de Corte costituzionale geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen schendt. De Corte costituzionale heeft met name geoordeeld dat deze bepaling geen nieuwe regel is ten opzichte van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99, en dat op basis van deze bepaling de overgang van ATHpersoneel van de lokale overheden naar de Staat wordt bevorderd, welk personeel zich in een andere situatie bevindt dan het personeel dat op het ogenblik van de overgang reeds bij de Staat was tewerkgesteld.

25. In 2008 heeft de Corte suprema di cassazione de Corte costituzionale een nieuwe vraag gesteld betreffende de verenigbaarheid met de grondwet van wet nr. 266/2005, gelet op het beginsel van doeltreffende bescherming dat is vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: ―EVRM‖).

196

26. Bij arrest van 16 november 2009 heeft de Corte costituzionale geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 genoemd algemeen rechtsbeginsel niet schendt. Dit Hof heeft met name geoordeeld dat deze bepaling één van de mogelijke manieren van lezing van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99 is, en dus geen ongunstige wijziging van een verworven recht inhoudt.

27. Gedurende de jaren 2008 en 2009 zijn door leden van het ATH-personeel van de lokale overheden die zijn overgedragen naar het kader van het ministerie drie beroepen ingesteld bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze beroepen werd de Italiaanse Republiek verweten met de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005, artikel 6 van het EVRM en artikel 1 van het aanvullend protocol bij het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden te hebben geschonden. Bij het arrest van 7 juni 2011 werden deze beroepen toegewezen (EHRM, arrest Agrati e.a./Italië).

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 28. Scattolon, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè in de functie van conciërge in staatsscholen, heeft tot en met 31 december 1999 gewerkt als lid van het ATH-personeel van de lokale overheden.

29. Met ingang van 1 januari 2000 is zij krachtens artikel 8 van wet nr. 124/99, deel gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat.

30. Op grond van het ministerieel besluit van 5 april 2001 werd Scattolon in een salaristrap ingedeeld die in de desbetreffende schaal overeenkwam met een anciënniteit van negen jaar.

31. Aangezien haar bij de gemeente Scorzè opgebouwde anciënniteit van bijna 20 jaar niet werd erkend, en daar zij van mening was dat haar salaris aanzienlijk was gedaald, heeft Scattolon zich bij verzoekschrift van 27 april 2005 gewend tot het Tribunale Ordinario di Venezia teneinde erkenning te krijgen van haar volledige anciënniteit en bijgevolg te worden ingedeeld in de salaristrap die voor het ATH-personeel van de Staat overeenkomt met vijftien tot twintig jaar anciënniteit.

197

32. Na de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 heeft het Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst en de vraag van de verenigbaarheid van deze bepaling met in het bijzonder de beginselen van rechtszekerheid en doeltreffende rechterlijke bescherming aan de Corte costituzionale voorgelegd. Bij beschikking van 9 juni 2008 heeft deze rechterlijke instantie, verwijzend naar het arrest van 18 juni 2007, geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen schendt.

33. Daarop heeft het Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

―1. Moeten richtlijn 77/187[...] en/of richtlijn 2001/23[...] dan wel een andere toepasselijke regeling [van de Unie] aldus worden uitgelegd, dat deze van toepassing zijn op een situatie waarin personeel dat ondersteunende diensten van reiniging en onderhoud in schoolgebouwen van de Staat verricht, overgaat van lokale openbare lichamen (gemeenten en provincies) naar de Staat, wanneer de overgang niet alleen de overname van de activiteiten en de rechtsbetrekkingen met alle personeelsleden (conciërges) omvat, maar eveneens de overname van de met particuliere ondernemingen gesloten overeenkomsten voor het verrichten van deze diensten?

2. Moet de voortzetting van de arbeidsverhouding overeenkomstig artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 77/187[...] (samen met [richtlijn 98/50] overgenomen in richtlijn 2001/23) aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger bij de berekening van de vergoeding die bij hem aan de anciënniteit wordt verbonden, rekening moet houden met alle door het overgegane personeel gewerkte jaren, ook met de jaren die het in dienst van de vervreemder heeft vervuld?

3. Moeten artikel 3 van [richtlijn 77/187] en/of de [richtlijnen [...] 98/50 en 2001/23] aldus worden uitgelegd, dat tot de rechten van de werknemer die overgaan op de verkrijger, ook door de werknemer bij de vervreemder verworven voordelen, zoals inzake de anciënniteit, behoren, wanneer daaraan ingevolge de voor de verkrijger geldende collectieve arbeidsovereenkomst rechten van financiële aard zijn verbonden?

4. Moeten de algemene beginselen van het geldende [Unie]recht, te weten de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen, equality of arms en effectieve rechterlijke bescherming, alsmede het recht op 198

toegang tot een onafhankelijke rechter en, meer algemeen, op een eerlijk proces, die worden gewaarborgd in [artikel 6 VEU], gelezen in samenhang met artikel 6 [EVRM] en met de artikelen 46, 47 en 52, lid 3, van het [Handvest], aldus worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat [de Italiaanse Republiek] na een aanzienlijk tijdsverloop (vijf jaar) een uitleggingsregel uitvaardigt die afwijkt van de uit te leggen tekst en in strijd is met de vaste uitlegging door de Corte di cassazione, die toeziet op de eenvormige uitlegging van de wet, welke regel bovendien relevant is voor de beslechting van gedingen waarin de Italiaanse Staat zelf partij is?‖

Procesverloop voor het Hof 34. Bij brief van 9 juni 2011 heeft verzoekster in het hoofdgeding, gelet op het reeds aangehaalde arrest Agrati e.a. tegen Italië de heropening van de mondelinge behandeling gevorderd.

35. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het Hof volgens zijn vaste rechtspraak ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal, dan wel op verzoek van partijen de mondelinge behandeling krachtens artikel 61 van zijn Reglement voor de procesvoering kan heropenen, indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie met name arresten van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 25; 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 37; en 17 maart 2011, AJD Tuna, C-221/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36).

36. In casu is het Hof van mening dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om het verzoek om een prejudiciële beslissing te behandelen, en dat dit verzoek niet hoeft te worden onderzocht op basis van een argument dat nog niet is behandeld voor het Hof.

37. Bijgevolg bestaat er geen aanleiding om het verzoek van verzoekster in het hoofdgeding om een nieuwe openbare behandeling, of het subsidiaire verzoek om aanvullende schriftelijke opmerkingen te mogen neerleggen, toe te wijzen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 199

38. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de overname door een openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat door een andere openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen, een ―overgang van een onderneming‖ uitmaakt in de zin van de regeling van de Unie betreffende de handhaving van rechten van werknemers.

39. Aangezien op deze regeling uitsluitend beroep kan worden gedaan door personen die in de betrokken lidstaat uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving als werknemer bescherming genieten (zie met name arresten van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I8237, punt 24, alsook 14 september 2000, Collino en Chiappero, C-343/98, Jurispr. blz. I-6659, punt 36), moet onmiddellijk worden opgemerkt dat het ATHpersoneel dat bij de openbare scholen in Italië is tewerkgesteld volgens de door de verwijzende rechter gedane vaststellingen, die door de Italiaanse regering niet zijn betwist, een dergelijke bescherming geniet. Bijgevolg kan verzoekster in het hoofdgeding zich beroepen op de wettelijke regeling van de Unie betreffende de handhaving van rechten van werknemers, mits is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden die specifiek zijn opgesomd in deze regeling.

40. Voorafgaand moet eveneens worden vastgesteld dat de overname van dat personeel heeft plaatsvonden op 1 januari 2000, te weten vóór afloop van de voor de lidstaten gestelde termijn voor de omzetting in nationaal recht van richtlijn 98/50, en vóór de vaststelling van richtlijn 2001/23. Bijgevolg moet de door de verwijzende rechter gestelde vraag worden onderzocht in het licht van de oorspronkelijke versie van richtlijn 77/187 (zie naar analogie arresten van 20 november 2003, Abler e.a., C-340/01, Jurispr. blz. I-14023, punt 5, en 9 maart 2006, Werhof, C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punten 15 en 16).

41. Volgens artikel 1, lid 1, van deze versie van richtlijn 77/187 is deze van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of fusie. Onderzocht moet dus worden of de overname door een openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat door een andere openbare instantie is tewerkgesteld en belast is met activiteiten als die in het hoofdgeding, kan voldoen aan alle in deze bepaling vermelde voorwaarden.

Het bestaan van een ―onderneming‖ in de zin van richtlijn 77/187

200

42. Het begrip ―onderneming‖ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 omvat elke duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Vormt een dergelijke eenheid, elk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is (arresten van 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punten 26 en 27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 32, en arrest Abler e.a., reeds aangehaald, punt 30; zie eveneens inzake artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23; arresten van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05, Jurispr. blz. I-7301, punt 31, en 29 juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

43. Onder het begrip economische activiteit in de in het voorgaande punt vermelde definitie wordt verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (arresten van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 19; 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie, C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 79, en 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 108).

44. Zijn in beginsel uitgesloten van een kwalificatie als economische activiteit, de activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren (zie met name arrest van 1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en wat betreft richtlijn 77/187, arrest van 15 oktober 1996, Henke, C-298/94, Jurispr. blz. I-4989, punt 17). Gelden daarentegen als economische activiteit, diensten die zonder te vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden (zie dienaangaande arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 22; Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 82, en arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punten 122 en 123)

45. Zoals blijkt uit artikel 8 van wet nr. 124/99 bestaat in casu de groep werknemers die door de Staat zijn overgenomen uit ATH-personeel van de lokale overheden dat bij openbare scholen is tewerkgesteld. Uit het dossier volgt eveneens dat de activiteiten van dat personeel bestaan in het verzekeren van nevendiensten die de scholen nodig hebben om onder optimale omstandigheden hun onderwijstaken te kunnen vervullen. Deze diensten betreffen met name schoonmaak en onderhoud van de lokalen, en administratieve bijstand. 201

46. Bovendien blijkt uit de feitelijke gegevens die door de verwijzende rechter zijn geleverd, alsook uit artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999, dat deze diensten in bepaalde gevallen via onderaanbesteding aan particuliere marktdeelnemers worden toevertrouwd. Vaststaat overigens dat deze diensten niet vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbare gezag.

47. Zo blijkt dat de werkzaamheden van de werknemers die in het hoofdgeding zijn overgedragen een economisch karakter in de zin van de bovenbedoelde rechtspraak hebben en een eigen doelstelling nastreven, namelijk de technische en administratieve omkadering van scholen. Vaststaat overigens dat het ATHpersoneel is opgevat als een gestructureerd geheel van werknemers.

48. Gelet op de in punt 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak en op de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering, moet nog worden nagegaan, ten eerste, of de kwalificatie van het betrokken personeel als ―onderneming‖ in twijfel kan worden getrokken op grond dat activa ontbreken, en ten tweede, of deze groep werknemers voldoende autonoom is om als ―economische eenheid‖, en dus als onderneming te worden aangemerkt, en ten derde, of de omstandigheid dat de werknemers deel uitmaken van het overheidsapparaat enigerlei invloed heeft.

49. Wat betreft in de eerste plaats het ontbreken van activa, heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat in bepaalde sectoren de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit. In dergelijke omstandigheden kan een gestructureerd geheel van werknemers, ook al ontbreken materiële of immateriële activa, een economische entiteit in de zin van richtlijn 77/187 uitmaken (zie met name inzake poetsdiensten, de reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 27, en Hidalgo e.a., punt 26; zie eveneens inzake richtlijn 2001/23, arrest van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).

50. Deze rechtspraak kan worden getransponeerd op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, omdat het voor geen enkele door de betrokken groep werknemers verrichte activiteit vereist lijkt te zijn dat activa van betekenis voorhanden zijn. De kwalificatie van de groep werknemers als economische entiteit kan dus niet worden uitgesloten op grond dat deze entiteit naast personeel geen materiële of immateriële activa heeft.

202

51. Wat in de tweede plaats de vraag betreft of een groep werknemers als in het hoofdgeding aan de orde voldoende autonoom is, zij eraan herinnerd dat het begrip autonomie in de context van de regelgeving van de Unie inzake de handhaving van rechten van werknemers verwijst naar de bevoegdheid die aan de verantwoordelijken voor de betrokken groep werknemers wordt verleend om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de groep te organiseren, en meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven en de taken te verdelen tussen de ondergeschikten van de groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever (zie dienaangaande arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punten 42 en 43). Ook al wordt het bestaan van een voldoende autonome entiteit niet weerlegd door de omstandigheid dat de werkgever aan genoemde groep werknemers duidelijke verplichtingen oplegt en dus grote invloed op de activiteiten van laatstgenoemde heeft, toch is vereist dat genoemde groep een bepaalde vrijheid heeft bij de organisatie en de uitvoering van haar taken (zie in die zin arrest Hidlago, reeds aangehaald, punt 27).

52. In casu blijkt, onder voorbehoud van een verificatie door de verwijzende rechter, dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat was tewerkgesteld bij de scholen, binnen de administratie van de lokale overheden een entiteit vormde die relatief vrij en onafhankelijk haar taken kon organiseren en uitvoeren, middels met name instructies die worden gegeven door de leden van dat ATH-personeel die verantwoordelijk zijn voor de coördinatie en de directie.

53. Wat betreft in de derde en laatste plaats de omstandigheid dat het overgedragen personeel en zijn activiteiten geïntegreerd zijn in het openbare bestuur, moet in herinnering worden gebracht dat deze enkele omstandigheid niet eraan in de weg staat dat richtlijn 77/187 op deze entiteit van toepassing is (zie in die zin arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 33 en 35). De tegenovergestelde conclusie zou niet verenigbaar zijn met de in punt 42 van het onderhavige arrest geciteerde rechtspraak, waarin is bepaald dat elk voldoende gestructureerd en zelfstandig geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, een ―onderneming‖ is in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

54. Zoals de Italiaanse regering heeft benadrukt, heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat de ―reorganisatie van de structuur van openbare lichamen‖ en de ―overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen‖ buiten de werkingssfeer van richtlijn 77/187 vallen, welke uitzondering later in artikel 1, lid 1, van richtlijn 92/50, en in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is vastgesteld. 203

Dat neemt niet weg, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt en zoals de advocaatgeneraal in de punten 46 tot en met 51 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, dat de strekking van deze uitdrukkingen beperkt is tot de gevallen waarin de overgang activiteiten betreft die tot de uitoefening van het openbare gezag behoren (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 31 en 32, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55. Uit het dossier volgt inderdaad dat de overname van het ATH-personeel van de lokale overheden door het ministerie gebeurde in het kader van een reorganisatie van het Italiaanse overheidsapparaat. Het Hof heeft echter niet geoordeeld dat elke overgang in verband met of in het kader van een reorganisatie van het overheidsapparaat moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 77/187. Het Hof heeft in de door de Italiaanse regering ingeroepen rechtspraak uitsluitend verduidelijkt dat de reorganisatie van structuren van het overheidsapparaat en de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen niet op zich en als dusdanig een overgang van een onderneming in de zin van genoemde richtlijn uitmaken (zie reeds aangehaalde arresten Henke, punt 14, en Collino en Chiappero, punt 31, en Mayeur, punt 33).

56. Het Hof heeft met name geoordeeld dat de creatie van een gemeenschappelijk bestuursorgaan en de overname door deze van bepaalde bevoegdheden van de gemeenten die deel ervan uitmaken een aanpassing van de uitoefening van het openbaar gezag zijn, en dus niet kunnen vallen onder richtlijn 77/187 (zie arrest Henke, reeds aangehaald, punten 16 en 17), terwijl het in andere gevallen heeft geoordeeld dat de overgang van personeel dat economische activiteiten bij het overheidsapparaat uitoefent binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt (zie met name reeds aangehaalde arresten Hidalgo e.a., punt 24, en Collino en Chiappero, punt 32).

57. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze rechtspraak in die zin te ontwikkelen dat overheidspersoneel dat als werknemers op grond van het nationale recht wordt beschermd en wordt overgedragen aan een nieuwe werkgever binnen het overheidsapparaat, niet de door richtlijn 77/187 geboden bescherming kan genieten, om de enkele reden dat deze overgang gebeurt in het kader van een reorganisatie van die administratie.

58. Dienaangaande moet in aanmerking worden genomen dat indien een dergelijke uitlegging wordt toegelaten, elke overgang die dergelijke werknemers door het betrokken openbaar gezag wordt opgelegd, aan de werkingssfeer van richtlijn 77/187 zou kunnen worden onttrokken, door zich gewoonweg erop te 204

beroepen dat deze overgang kadert in een reorganisatie van het personeel. Aanzienlijke categorieën werknemers die economische activiteiten in de zin van de rechtspraak van het Hof uitoefenen, zouden zo het gevaar lopen de door deze richtlijn voorziene bescherming te verliezen. Dit resultaat zou moeilijk te verzoenen zijn met zowel de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de vervreemder en de verkrijger elke natuurlijke persoon of rechtspersoon met de hoedanigheid van werkgever kunnen zijn, als met het vereiste, in het licht van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling van sociale bescherming, dat de uitzonderingen op de toepassing ervan restrictief moeten worden uitgelegd (zie wat betreft richtlijn 2001/23, arrest van 11 juni 2009, Commissie/Italië, C-561/07, Jurispr. blz. I-4959, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

59. Tot slot moet worden benadrukt dat de toepassing van de in richtlijn 77/187 vervatte voorschriften in situaties als die in het hoofdgeding geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om het overheidsapparaat te rationaliseren. De toepasselijkheid van deze richtlijn heeft uitsluitend tot gevolg dat wordt verhinderd dat overgedragen werknemers alleen op grond van de overgang worden geplaatst in een positie die minder gunstig is dan deze waarin zij zich vóór de overgang bevonden. Zoals het Hof reeds meermaals heeft geoordeeld en zoals overigens blijkt uit artikel 4 van richtlijn 77/187, ontneemt de richtlijn de lidstaten niet de mogelijkheid om de werkgevers in staat te stellen om de arbeidsverhouding in negatieve zin te wijzigen, met name wat betreft de bescherming tegen ontslag en de bezoldigingsvoorwaarden. Genoemde richtlijn verbiedt uitsluitend dat dergelijke wijzigingen worden aangebracht naar aanleiding van en op grond van de overgang (zie in die zin met name arresten van 10 februari 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, genoemd ―Daddy‘s Dance Hall‖, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 17; 12 november 1992, Watson Rask en Christensen, C-209/91, Jurispr. blz. I-5755, punt 28, en arrest Collino en Chiappero, punt 52).

Het bestaan van een ―overgang‖ ―ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie‖ in de zin van richtlijn 77/187 60. Het beslissende criterium om te bepalen of sprake is van een ―overgang‖ van de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, is te weten of de desbetreffende entiteit zijn identiteit na de overname door de nieuwe werkgever behoudt (zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punt 22).

205

61. Indien deze entiteit zonder activa van betekenis functioneert, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 31, Hidalgo e.a., punt 31, en UGT-FSP, punt 28).

62. In deze veronderstelling, die zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is vastgesteld, relevant in het hoofdgeding, behoudt de betrokken groep werknemers zijn identiteit wanneer de nieuwe werkgever de activiteiten voortzet en een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van genoemd personeel overneemt (zie reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 32, en UGT-FSP, punt 29).

63. Wat betreft de uitdrukking ―ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie‖ die eveneens is vervat in artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 zij eraan herinnerd, dat het Hof wegens zowel de verschillen tussen de taalversies van deze richtlijn, als de uiteenlopende nationale wettelijke bepalingen betreffende de begrippen waarnaar deze verwijzen, aan deze uitdrukking een voldoende soepele uitlegging heeft gegeven, zodat wordt beantwoord aan het doel van deze richtlijn om de werknemers bij een verandering van de ondernemer te beschermen (arresten van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punten 10 en 11; 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28, en arrest Jouini, reeds aangehaald, punt 24). Het Hof heeft immers geoordeeld dat het feit dat de overgang voortvloeit uit een eenzijdig overheidsbesluit en niet uit een wilsovereenstemming tussen partijen, de toepassing van de richtlijn niet uitsluit (zie met name de reeds aangehaalde arresten, Redmond Stichting, punten 15 tot en met 17, en Collino en Chiappero, punt 34, en UGT-FSP, punt 25).

64. Zonder de in de punten 60 tot en met 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, en de omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overgang gebaseerd is op wet nr. 124/99 en dus het gevolg is van een eenzijdig overheidsbesluit ter discussie te stellen, merkt de Italiaanse regering op dat in casu de overname van het betrokken personeel door de Italiaanse Staat slechts facultatief was omdat de leden van dat personeel ervoor konden kiezen om tewerkgesteld te blijven bij de lokale overheden waaronder zij vielen. Derhalve kan er geen sprake zijn van een overgang in de zin van richtlijn 77/187.

206

65. Deze opmerking van de Italiaanse regering berust echter op een feitelijke veronderstelling die wordt weerlegd door zowel de verwijzingsbeslissing als door wet nr. 124/99 zelf. Uit met name artikel 8, lid 2, van deze wet volgt dat de enige leden van het ATH-personeel die in de gelegenheid zijn gesteld om te kiezen voor de handhaving van hun tewerkstelling bij hun oorspronkelijke werkgever, die waren waarvan de kwalificaties en de profielen niet overeenstemden met deze van de diensten van de verkrijger. Uit deze regel en uit de bewoordingen van de andere bepalingen van genoemd artikel 8 volgt dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld in de scholen globaal en in beginsel wordt overgenomen.

66. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve bijstand, een overgang van een onderneming is die onder richtlijn 77/187 valt indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden die als werknemers zijn beschermd op grond van het interne recht van deze lidstaat.

De tweede en de derde vraag 67. Met de tweede en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger bij de berekening van de bezoldiging van werknemers die in de zin van deze richtlijn zijn overgegaan, de door deze werknemers bij de vervreemder verworven anciënniteit in de beschouwing moet betrekken.

68. Dienaangaande moet voorafgaand worden onderzocht welke relevantie het reeds aangehaalde arrest Collino en Chiappero heeft voor een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het Hof zich heeft uitgesproken over een vraag inzake de erkenning van de anciënniteit bij de overgang van een onderneming. Zowel verzoekster in het hoofdgeding als de Italiaanse regering baseren zich in hun bij het Hof ingediende opmerkingen op dat arrest.

69. In dat arrest werd geoordeeld dat, ook al is de bij de vervreemder verworven anciënniteit op zich geen recht dat de overgegane werknemers bij de verkrijger geldend kunnen maken, dat niet wegneemt dat die anciënniteit desgevallend medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die 207

rechten in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd (zie arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punt 50).

70. Het Hof bracht in herinnering dat de verkrijger in andere gevallen dan de overgang van een onderneming, en voor zover het nationale recht hem dat toestaat, de bezoldigingsvoorwaarden in een voor de werknemers ongunstige zin mag wijzigen en het heeft geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd dat de verkrijger bij de berekening van de rechten van financiĂŤle aard alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld moet samentellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 51 en 52).

71. In het geding tussen Scattolon en het ministerie staat vast dat de rechten en de verbintenissen van het overgedragen personeel en van de vervreemder in een collectieve arbeidsovereenkomst waren opgenomen, namelijk de CCNL voor werknemers van lokale overheden. Met ingang van 1 januari 2000, zijnde de datum van de overgang, is deze collectieve arbeidsovereenkomst niet meer van toepassing, maar wel de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst, te weten de CCNL voor de onderwijssector. Derhalve kan de gevorderde uitlegging van richtlijn 77/187, anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Collino en Chiappero, niet uitsluitend betrekking hebben op artikel 3, lid 1, ervan, maar moet zij zoals de advocaat-generaal in punt 75 van zijn conclusie heeft opgemerkt, eveneens rekening houden met lid 2 van dat artikel, dat met name de veronderstelling betreft dat de bij de vervreemder van kracht zijnde overeenkomst niet meer van toepassing is, maar wel de bij de verkrijger van kracht zijnde overeenkomst.

72. Volgens de eerste alinea van genoemd artikel 3, lid 2, moet de verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder handhaven tot het tijdstip waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt beĂŤindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De tweede alinea van deze bepaling voegt eraan toe dat de lidstaten het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd mogen beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.

208

73. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, kan de regel die is vervat in artikel 3, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 77/187, de eerste alinea van dit lid niet wezenlijk aantasten. Deze tweede alinea staat dus niet eraan in de weg dat de arbeidsvoorwaarden die zijn vervat in de collectieve arbeidsovereenkomst waaronder het betrokken personeel vóór de overgang viel, voordat een jaar is verlopen na de overgang, of zelfs onmiddellijk op de datum waarop de overgang plaatsvindt ophouden te gelden, indien één van de in de eerste alinea genoemde situaties zich voordoet, te weten dat de collectieve arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt, of dat een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast (zie arrest van 9 maart 2006, Werhof, C499/04, Jurispr. blz. I-2397, punt 30, alsook inzake artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23, arrest van 27 november 2008, Juuri, C-396/07, Jurispr. blz. I-8883, punt 34).

74. De in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 77/187 vervatte regel dat de verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden handhaaft in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast, moet bijgevolg aldus worden opgevat dat de verkrijger vanaf de datum van de overgang de in de bij hem van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst voorziene arbeidsvoorwaarden mag toepassen, met inbegrip van de voorwaarden inzake de bezoldiging.

75. Ook al volgt uit het voorgaande dat richtlijn 77/187 een manoeuvreerruimte laat, op basis waarvan de verkrijger en andere overeenkomstsluitende partijen de mogelijkheid hebben om de lonen van de overgegane werknemers zo om te vormen dat zij aangepast zijn aan de omstandigheden van de betrokken overgang, neemt dat niet weg dat de gekozen modaliteiten in overeenstemming moeten zijn met de doelstelling van deze richtlijn. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, bestaat deze doelstelling in wezen erin te verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren (arresten van 26 mei 2005, Celtec, C-478/03, Jurispr. blz. I-4389, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en inzake richtlijn 2001/23, beschikking van 15 september 2010, Briot, C-386/09, punt 26).

76. De gebruikmaking van de mogelijkheid om met onmiddellijke werking de voorwaarden die op de overgegane werknemers krachtens de bij de vervreemder geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn te vervangen door de voorwaarden van in de collectieve arbeidsovereenkomst die bij de verkrijger 209

van kracht is, mag dus niet als doelstelling of als gevolg hebben dat aan deze werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de realisatie van het met richtlijn 77/187 nagestreefde doel in alle sectoren die onder collectieve arbeidsovereenkomsten vallen gemakkelijk kunnen worden bedreigd, wat een schending zou uitmaken van het nuttige effect van deze richtlijn.

77. Daarentegen kan richtlijn 77/187 niet met succes worden ingeroepen met het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van een onderneming. Overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verzet deze richtlijn zich niet ertegen dat bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen overgegane werknemers en werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de verkrijger tewerkgesteld waren. Ook al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen blijken, ziet deze richtlijn echter uitsluitend erop te vermijden dat werknemers uitsluitend op grond van de overgang naar een andere werkgever in een minder gunstige positie dan voorheen terechtkomen.

78. In casu staat vast dat de handelingen tot uitvoering van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99 de modaliteiten van de overgang van ATH-personeel van de lokale overheden naar de diensten van het ministerie zodanig heeft vastgelegd dat de bij het ministerie van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst, te weten de CCNL voor de onderwijssector, toepasselijk is vanaf de datum van de overgang van de overgedragen werknemers, zonder dat zij echter in de salaristrap terechtkomen die overeenstemt met de bij de vervreemder verworven anciënniteit.

79. De omstandigheid dat het ministerie deze anciënniteit niet op zich en in zijn geheel heeft erkend, maar in de plaats daarvan voor elke overgedragen werknemer een ―fictieve‖ anciënniteit heeft berekend, is doorslaggevend geweest bij de vaststelling van de voorwaarden voor beloning die vanaf dan voor het overgedragen personeel zouden gelden. Volgens de CCNL voor de onderwijssector hangen de salaristrappen en de loonsverhogingen in grote mate af van de anciënniteit, zoals deze wordt berekend en erkend door het ministerie.

80. Evenmin wordt betwist dat de taken die het ATH-personeel van de lokale overheden voor de overgang naar de openbare scholen verrichtten zeer veel 210

gelijkenissen vertoonden met, of zelfs dezelfde waren als de activiteiten die door het door het ministerie tewerkgestelde ATH-personeel worden verricht. De door het overgedragen personeel bij de vervreemder verworven anciënniteit kon dus worden aangemerkt als gelijkwaardig met de anciënniteit die is verworven door een lid van het ATH-personeel met hetzelfde profiel dat vóór de overgang door het ministerie was tewerkgesteld.

81. In dergelijke omstandigheden, waarbij via een minstens gedeeltelijke erkenning van de anciënniteit van de overgegane werknemers wordt vermeden dat zij een wezenlijk salarisverlies in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang moeten ondergaan, zou het in zijn strijd met de doelstelling van richtlijn 77/187, zoals in herinnering gebracht en afgebakend in de punten 75 tot en met 77 van het onderhavige arrest, om met deze anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder ontvingen (zie naar analogie arrest van 11 november 2004, Delahaye, C-425/02, Jurispr. blz. I-10823, punt 34).

82. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of verzoekster in het hoofdgeding bij de overgang een dergelijk salarisverlies leed. Daartoe moet deze rechterlijke instantie met name het argument van het ministerie onderzoeken dat de in punt 79 van het onderhavige arrest omschreven berekening garandeert dat het betrokken ATH-personeel niet uitsluitend op grond van de overgang in een globaal minder gunstige positie in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang komt te staan.

83. Gelet op het voorgaande, moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat, wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg heeft dat op de overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de in deze overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning met name gekoppeld zijn aan de anciënniteit, artikel 3 van die richtlijn zich ertegen verzet dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de overgang in het hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.

211

Vierde vraag 84. Gelet op het antwoord op de tweede en de derde vraag, moet niet meer worden onderzocht of de betrokken nationale regeling die op verzoekster in het hoofdgeding wordt toegepast, de door de verwijzende rechter in de vierde vraag vermelde beginselen schendt. Bijgevolg hoeft de vierde vraag niet te worden beantwoord.

Kosten 85. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht 1. De overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve bijstand, is een overgang van een onderneming die onder richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan valt, indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden die op grond van het interne recht van deze lidstaat als werknemers zijn beschermd.

2. Wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg heeft dat op de overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de in deze overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning met name gekoppeld zijn aan de anciĂŤnniteit, verzet artikel 3 van die richtlijn zich ertegen dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciĂŤnniteit, die gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de overgang in het hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.

212

» Noot Het HvJEG heeft in het arrest Collino en Chiappero (HvJEG 14 september 2000, «JAR» 2000/225) geoordeeld dat in geval van overgang van onderneming de overgegane werknemers binnen de arbeidsverhouding met de verkrijger aanspraak kunnen maken op dezelfde uit anciënniteit voortvloeiende financiële rechten als zij genoten binnen de arbeidsverhouding met de vervreemder. De verkrijger heeft evenwel altijd de mogelijkheid arbeidsvoorwaarden – in het bijzonder salarisvoorwaarden – te wijzigen op dezelfde wijze als ook de vervreemder dit krachtens het nationale recht had kunnen doen als geen sprake was geweest van overgang van onderneming.

Hieruit volgt dat de overgegane werknemers alleen recht hebben op een salarisberekening waarin hun volledige, bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit meetelt, wanneer dat bij de vervreemder ook zo was en dit recht niet, onafhankelijk van de overgang van onderneming, rechtsgeldig door de verkrijger is gewijzigd. In de zaak Scattolon was de salarisberekening in de cao voor werknemers van lokale overheden voornamelijk gebaseerd op de uitgeoefende functie en toeslagen en niet op anciënniteit. Zoals de A-G mijns inziens terecht stelt kunnen daarom – uitgaande van de equivalentiegedachte – de overgegane werknemers niet op basis van artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187 (die hier van toepassing was) van de verkrijger eisen dat rekening wordt gehouden met de totale bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit.

In de zaak Scattolon volstaat artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187 evenwel niet, omdat het geschil ziet op de wijze van salarisberekening zoals opgenomen in elkaar opvolgende cao‘s. Aldus dient tevens aandacht te worden besteed aan artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187. In het arrest Martin/SBU (HvJEG 6 november 2003, «JAR» 2003/297) heeft het HvJEG geoordeeld dat uit artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 volgt dat rechten die voortvloeien uit een cao hun gelding verliezen op het moment dat de cao afloopt (of zoals in casu een andere cao wordt toegepast). In het arrest Juuri/Amica (HvJEG 27 november 2008, «JAR» 2009/20) heeft het HvJEG geoordeeld dat artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23 (zijnde artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187) de verkrijger er niet toe verplicht te waarborgen dat de met de vervreemder overeengekomen arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de cao afloopt, ook al valt dit tijdstip samen met dat van de overgang van onderneming. Volgens het HvJEG zal de nationale rechter de situatie moeten beoordelen in het licht van de uitlegging van artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23.

De A-G oordeelt met inachtneming van voornoemde jurisprudentie in de zaak Scattolon dat het in overeenstemming met artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 is 213

dat op de datum van de overgang het overgegane personeel wordt onderworpen aan de cao voor de onderwijssector en de daarin opgenomen salarisberekening, zonder dat het overgegane personeel zich kan beroepen op de cao voor de lagere overheden.

Het HvJEU volgt de A-G deels in diens redenering, maar gaat – mijns inziens terecht – nog een stapje verder. Het HvJEU oordeelt dat, ook al laat richtlijn 77/187 een manoeuvreerruimte op basis waarvan de verkrijger de mogelijkheid heeft de lonen van de overgegane werknemers zo om te vormen dat zij aangepast zijn aan de omstandigheden van de betrokken overgang, dit niet wegneemt dat de gekozen modaliteiten in overeenstemming moeten zijn met de doelstelling van de richtlijn, zijnde het verhinderen dat de bij overgang van onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. Volgens het HvJEU mag het gebruikmaken van de mogelijkheid per de datum van de overgang de cao van de overgegane werknemers te vervangen door de cao van de verkrijger dus niet als doelstelling of tot gevolg hebben dat aan de werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die voor de overgang van onderneming van toepassing waren. Dit zou er namelijk toe kunnen leiden dat het doel van richtlijn 77/187 in sectoren die onder een cao vallen gemakkelijk zou kunnen worden bedreigd. Volgens het HvJEU zou het in strijd met richtlijn 77/187 zijn met de anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat de overgegane werknemers bij de vervreemder ontvingen. Het HvJEU laat het aan de nationale rechter over om na te gaan of Scattolon bij de overgang een wezenlijk salarisverlies leed.

Hier gaat het HvJEU mijns inziens wat kort door de bocht. In voornoemd arrest Juuri/Amica stelt de A-G dat in geval van overgang op de cao van de verkrijger na het verstrijken van de geldingsduur van de cao van de vervreemder twee situaties mogelijk zijn:

1) Als de wijziging rechtmatig zou blijken te zijn, want in overeenstemming met artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23, is artikel 4 lid 2 van richtlijn 2001/23 van toepassing;

2) Als de wijziging niet rechtmatig zou blijken te zijn, want in strijd met artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23, zijn daaraan andere gevolgen verbonden (te bepalen door de nationale rechtsorde). 214

Aldus moet duidelijkheid worden verschaft over de feitelijke omstandigheden teneinde vast te stellen of de wijziging rechtmatig is geweest, welk oordeel aan de nationale rechter moet worden gelaten.

Zonder te willen treden in de discussie omtrent de institutionele autonomie die de nationale rechterlijke instantie toekomt geeft het HvJEU er in de zaak Scattolon geen blijk van de rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 ten volle te toetsen. Het HvJEU laat de nationale rechter slechts de vraag of sprake is van een wezenlijk salarisverlies voor het antwoord op de rechtmatigheid van de wijziging. Mijns inziens zouden hiertoe meerdere factoren relevant kunnen zijn, zoals het opvolgen van de caoâ&#x20AC;&#x2DC;s op de datum van de overgang, het tijdsverloop en de informatie die aan de werknemers is verstrekt en het aannemelijk maken dat vervreemder en verkrijger zich schuldig hebben gemaakt aan wetsontduiking en daardoor regels hebben overtreden die wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming verbieden (hoe moeilijk dit laatste ook zal zijn). Doordat het HvJEU zich beperkt tot wezenlijk salarisverlies als criterium waardoor de nationale rechter zich moet laten leiden vindt mijns inziens een onvolledige toetsing van de rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 plaats.

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

215

JAR 2008/302 Kantonrechter Amsterdam, 10-11-2008, CV 07-12343 Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-op-één worden nagekomen, Pensioen Aflevering

2008 afl. 17

College

Kantonrechter Amsterdam

Datum

10 november 2008

Rolnummer CV 07-12343 Rechter(s) Partijen

Mr. Ulrici Frederik Arends te Duiven, en 116 anderen,

eisers, nader te noemen: de Werknemers, gemachtigde: mr. S.A. Tan (Faasen & Partners BV), tegen 1. de besloten vennootschap RR Donnelly Document Solutions BV te Eindhoven, gedaagde, verder ook te noemen: Donnelly, gemachtigde: mr. E. de Wind, 2. de naamloze vennootschap ING Bank NV, en 3. de vennootschap onder firma ING Personeel VOF, beide te Amsterdam, gedaagden, verder gezamenlijk ook te noemen: ING, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk. Noot

Mr. E. Knipschild

Trefwoorden Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-opéén worden nagekomen, Pensioen Regelgeving BW Boek 6 - 248 lid 2 BW Boek 7 - 663 ; 664

216

» Samenvatting Eisers in deze procedure – 117 werknemers – zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst geweest. Per 1 april 2007 heeft ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten – Document Services – overgedragen aan Astron (later: Donnelly). Astron/Donnelly, ING en vier vakorganisaties hebben in een protocol afspraken vastgelegd over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de overgang vorm zullen krijgen. Omdat Donnelly, anders dan ING, geen winstdelings- en optieregeling kent en geen personeelskorting op de premie van verzekeringsproducten, hebben de werknemers ter compensatie van het verdwijnen van deze regelingen ieder een eenmalige uitkering variërend van € 1.500,= tot € 5.000,= ontvangen. Op het vlak van pensioen is afgesproken dat de werknemers zouden gaan deelnemen aan de bedrijfstakpensioenregeling ICK, waarbij Donnelly is aangesloten. De werknemers hebben hiertegen geprotesteerd. Zij vorderen een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het protocol en dat Donnelly de arbeidsvoorwaarden die bij ING golden éénop-één moet naleven. In een eerder kort geding en het hoger beroep daarvan is een vergelijkbare eis van de werknemers afgewezen («JAR» 2007/83 en «JAR» 2007/211).

De kantonrechter stelt vast dat op grond van art. 7:663 BW álle rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden, overgaan op de verkrijger, dus ook faciliteiten. Dat betekent echter niet dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan vorderen van de overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer dit verlangt. In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. Indien de vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakbonden hierover afspraken hebben gemaakt, zullen deze worden betrokken bij de beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. In onderhavig geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Donnelly te verlangen dat zij arbeidsvoorwaarden handhaaft die zij niet kan aanbieden, zoals de winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op aandelen ING) en de korting op ING-producten. De werknemers hebben onvoldoende onderbouwd dat de hen aangeboden compensatie onbillijk is. Zij hebben ook geen beroep gedaan op de hardheidsclausule van het protocol. Donnelly was gerechtigd om de werknemers op te nemen in de pensioenregeling ICK, gelet op het bepaalde in art. 7:664 BW en op het feit dat de werknemers er in de nieuwe regeling op vooruit gaan.

» Uitspraak 217

Verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten 1. Bij de beoordeling van het geschil gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden:

1.1. De Werknemers zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst geweest. Zij hebben werkzaamheden verricht voor het onderdeel van ING waarin activiteiten op het gebied van mailroom, scanning, printen en envelopperen, reprografie, fulfilment en IT-ondersteuning t.b.v. deze services, waren ondergebracht; verder ook wel DockING of Document Services genoemd. 1.2. Bij ING kunnen werknemers rechten ontlenen aan de ―Regeling Personeelsfaciliteiten ING Groep‖ en ―Personeelsoptie- en aandelenplannen ING 1997-2007‖; in deze regelingen is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Daarnaast geldt voor de medewerkers de winstdelingsregeling ING.

1.3. Op 16 november 2006 hebben de besloten vennootschap Astron Document Services (Netherlands) BV (verder: Astron), ING en vier vakorganisaties (FNV, CNV, De Unie en BBV) het zogenoemde ―Employment Protocol Astron en ING Groep betreffende de overgang van ING medewerkers‖ (verder: het Protocol) gesloten. In het Protocol zijn de afspraken vastgelegd tussen ING, Astron en de vakorganisaties over het arbeidsvoorwaardenpakket van de medewerkers van ING, die – kort gezegd – naar Astron zouden overgaan en op wleke wijze de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers bij ING na de overgang naar Astron invulling zullen krijgen.

1.4. Het Protocol is onderverdeeld in primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden en pensioenen. Volgens het Protocol is bij Astron een pakket arbeidsvoorwaarden van toepassing, dat past bij de omvang, cultuur en aard van het bedrijf. Op onderdelen wijkt dat arbeidsvoorwaardenpakket af van de geldende voorwaarden van ING, waarvoor overgangsbeleid en nadere afspraken zijn gemaakt.

1.5. Het Protocol vermeldt daarover in de inleiding:

218

―Uitgangspunt is om de arbeidsvoorwaarden, op basis van geldende wettelijke regelingen en mogelijkheden, bij overgang op een financieel gelijkwaardig niveau te brengen en te baseren op één pakket van arbeidsvoorwaarden van Astron, welke gelijkwaardig dient te zijn aan het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van de ING medewerkers.‖

En:

―Voor pensioenen en bedrijfsgebonden regelingen gelden aparte afspraken.‖

1.6. Het Protocol bevat in artikel 4.1 met betrekking tot pensioenen de volgende bepaling:

―De betrokken medewerkers gaan op basis van het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 onder a Burgerlijk Wetboek deelnemen in de (nieuwe) Bedrijfstakpensioenregeling ICK.‖

In dat verband zal per medewerker een berekening worden gemaakt van het toekomstige pensioenbereik in geval van pensionering bij ING en bij Donnelly en zo daar een hiaat is, wordt voor compensatie verwezen naar het Sociaal kader Sourcing.

1.7. Het Protocol bevat in artikel 5.6 de volgende hardheidsclausule:

―In die gevallen waarin toepassing van dit protocol zou leiden tot individueel onbillijke situaties, kan Astron van het protocol afwijken in een voor de medewerker gunstige zin, voor zover dit past binnen de strekking en de geest van dit protocol.‖

1.8. Per 1 april 2007 heeft ING haar bedrijfsonderdeel DockING aan Astron overgedragen. Het betrof een overname als bedoeld in de EG-Richtlijn 98/50 en artikel 7:662 e.v. BW. Als gevolg van deze overname zijn ruim 700 medewerkers van ING naar Astron overgegaan, daaronder de Werknemers. 219

1.9. Astron is op enig moment (onderdeel van) Donnelly geworden.

1.10. Er zijn verschillen tussen de arbeidsvoorwaarden van ING en Donnelly. Ondermeer heeft Donnelly geen winstdelings- en optieregeling, kent Donnelly geen personeelskorting op de premie van verzekeringsproducten en ING heeft een bedrijfspensioenregeling (de ING Pensioenregeling), terwijl Donnelly is aangesloten bij de bedrijfstakpensioenregeling ICK. In de procedure is gebracht een ―Overzicht overeenkomsten en verschillen arbeidsvoorwaarden ING en Astron – kwalitatieve afspraken‖ (verder ook het Overzicht).

1.11. In het kader van de overgang hebben de Werknemers ter compensatie van het verdwijnen van (ondermeer) de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting bij verzekeringen, persoonlijke leningen en hypotheken, ieder van ING een eenmalige uitkering variërend van € 1.500,= tot € 5.000,= ontvangen.

1.12. Geen van de Werknemers heeft een beroep op de in het Protocol voorkomende hardheidsclausule gedaan.

1.13. De Werknemers hebben Astron op 6 februari 2007 gedagvaard voor de Voorzieningenrechter te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd dat zij veroordeeld zou worden om alle Werknemers afzonderlijk schriftelijk te bevestigen dat hij of zij bij Astron in dienst zal treden met behoud van alle arbeidsvoorwaarden zoals die bestonden ten tijde van de overgang, met inbegrip van de pensioenregeling, met aanhangende vorderingen.

1.14. Bij vonnis in kort geding van 5 maart 2007 heeft de president van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch de vordering van de Werknemers afgewezen. Het Hof Den Bosch heeft op 17 juli 2007 in hoger beroep geoordeeld dat het slagen van de door de Werknemers aangevoerde grieven niet konden leiden tot een andere uitspraak dan in 1e aanleg gegeven en heeft die uitspraak bekrachtigd onder verbetering van gronden.

1.15. De onderhavige procedure betreft de bodemzaak van de kort gedingprocedures.

220

Vordering 2. De Werknemers vorderen na de wijziging bij repliek – kort gezegd – een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het Protocol, dan wel dat het Protocol nietig is voor zover daarin afbreuk wordt gedaan aan de door de artikelen 7:662 e.v. BW beschermde rechten van de Werknemers, met daaruit voortvloeiende vorderingen als in het petitum sub 2 tot en met 8 omschreven; deels op straffe van een dwangsom. Subsidiair vorderen de Werknemers (vordering sub 10) zo dit (gedeeltelijk) geweigerd wordt, de schade te vergoeden, op te maken middels een schadestaat procedure, een en ander met veroordeling van gedaagden in de door de Werknemers gemaakte kosten voor juridische bijstand, voorlopig begroot op € 100.000,=, en met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.

3. De Werknemers hebben hun vorderingen onderbouwd als volgt.

De overgang van de Werknemers van ING naar Donnelly wordt beheerst door de (laatstelijk gewijzigde) Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (verder de EGRichtlijn) en de Nederlandse uitwerking daarvan in artikel 7:663 BW. Deze regeling brengt mee dat de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers, zoals die bij ING bestonden ten tijde van de overgang, één-op-één op Donnelly zijn overgegaan. Het doel van de EG-Richtlijn, zoals ook naar voren komt in de arresten van het Europese Hof van Justitie, en de rechtszekerheid vereisen dat alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering overgaan, tenzij zulks onmogelijk is.

4. Bepaalde arbeidsvoorwaarden van de Werknemers zijn echter van de overgang uitgezonderd, terwijl de overgang daarvan misschien wel (veel) geld kost, maar niet onmogelijk is. Tussen ING, Astron en de vakbonden zijn in het Protocol afspraken gemaakt en is gekozen voor een goedkoper alternatief. Die afspraken zijn nietig en de Werknemers zijn er niet aan gebonden. De vorderingen van de Werknemers sub 1 tot en met 8 en 10 (zoals gewijzigd bij repliek), strekken ertoe dat Donnelly alsnog alle arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ING-CAO, de ING Pensioenregeling, de personeelskortingen en het Sociaal Plan van ING, aan de Werknemers aanbiedt.

5. De Werknemers vorderen voorts dat, indien de vorderingen 1 tot en met 8 en 10 worden geweigerd (derhalve subsidiair), gedaagden worden veroordeeld de door de Werknemers als gevolg van de inbreuk op hun rechten geleden en nog te 221

leiden schade volledig te vergoeden. Middels een schadestaat procedure kan dan de schade worden vast gesteld; daarop ziet dus vordering sub 9 van de Werknemers.

6. De Werknemers voeren bij dit alles aan dat door gedaagden met name als tertiaire of faciliteiten aangeduide arbeidsvoorwaarden – ook wel bedrijfsgebonden voorwaarden of bedrijfsregelingen genoemd en verder als zodanig aangeduid – en de pensioenregeling ING van de overgang zijn uitgezonderd. De Werknemers erkennen dat Donnelly niet in staat is om alle bedrijfsregelingen één-op-één aan te bieden, dat is bijvoorbeeld bij de aandelenoptieregeling niet mogelijk, maar andere lenen zich wel voor overdracht, zoals de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting op door ING gevoerde bank- en verzekeringsproducten. Het kost allemaal wel (meer) geld, maar onmogelijk is het niet. Ook de pensioenaanspraken behoren mee over te gaan.

7. Met betrekking tot de bedrijfsregelingen wordt voorts aangevoerd, dat het verlies hiervan ten onrechte niet gecompenseerd is door een volledige vergoeding van de schade, maar door de waarde van deze arbeidsvoorwaarden te herleiden tot een nominaal jaarbedrag, en dit jaarbedrag vermenigvuldigd met 3 vervolgens als afkoopsom aan de Werknemers uit te keren. Deze eenmalige compensatie is vastgesteld naar rato van de duur van het dienstverband en niet naar rato van de grootte van het nadeel. Daarmee kan het dus geen volledige vergoeding zijn van het door de Werknemers geleden nadeel.

8. Doordat de Werknemers bestaan uit een groep van 117 werknemers, is het bezwaarlijk om voor iedere werknemer afzonderlijk de omvang van de door hem of haar geleden en nog te lijden schade toe te lichten. Dat is ook niet nodig. Indien gedaagden alsnog de gelijkwaardigheid garanderen en verder toestaan dat de Werknemers deze gelijkwaardigheid door een door hen aan te wijzen externe beloningsdeskundige laten toetsen en de conclusies en adviezen van deze deskundige om de (eventuele) ongelijkheid op te heffen overnemen, dan vervalt daarmee het materiële belang van de Werknemers bij deze zaak.

9. Met betrekking tot de ING Pensioenregeling stellen de Werknemers nog, dat het Protocol volstaat met de voorziening dat Donnelly, te rekenen vanaf 1 april 2007, een eventueel lager ―pensioenbereik‖ op de pensioendatum door ING ―zo veel mogelijk‖ compenseert. Gelet op het bepaalde in artikel 7:664 BW heeft de verkrijger niet de verplichting, maar slechts het recht om zijn eigen pensioenregeling toe te passen. Donnelly – toen nog Astron geheten – heeft pas 222

kort voor de overname een handvol medewerkers in dienst genomen, om zich vervolgens op artikel 7:664 BW te beroepen. Dit is in strijd met de geest van artikel 7:663 BW en valt te kwalificeren als misbruik van recht en verdraagt zich niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap.

10. Tot slot vorderen de Werknemers aldus (sub 11) dat gedaagden veroordeeld worden tot betaling van een voorschot op de juridische kosten van de Werknemers, tot een bedrag van € 100.000,=. De Werknemers betogen dat dit bijkomende kosten zijn, als bedoeld in artikel 7:654 BW, gemaakt in het kader van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de overgang. Die behoren door gedaagden te worden vergoed. Bij pleidooi is door de Werknemers een overzicht van de reeds in rekening gebrachte kosten ingebracht.

Verweer 11. De gedaagden verweren zich, mede namens elkaar, tegen de vorderingen en voeren – kort gezegd – aan dat er weliswaar sprake is van een overname als bedoeld in artikel 7:662 BW, maar dat betekent niet dat alle bedrijfsregelingen één-op-één overgenomen moeten worden; een dergelijke algemeenheid is onaanvaardbaar. De vorderingen van de Werknemers zijn daarmee in hun algemeenheid te vaag om te worden toegewezen.

12. Het is praktisch onuitvoerbaar en onwenselijk dat een verkrijger verplicht is koste wat kost hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als de vervreemder te handhaven. Het door ING en Donnelly aangeboden arbeidsvoorwaardenpakket is tenminste gelijkwaardig te achten. Gedaagden pleiten er daarom voor de EGRichtlijn en in vervolg daarop artikel 7:663 BW zo uit te leggen dat de verkrijger verplicht is minimaal een in waarde gelijk arbeidsvoorwaardenpakket aan de overgegane werknemers aan te bieden, met dien verstande dat waar de verkrijger zonder veel problemen dezelfde arbeidsvoorwaarden kan aanbieden – zoals voor het salaris en dergelijke zal gelden – hij dit ook moet doen.

13. Er dient volgens gedaagden bij dit alles een onderscheid te worden gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden die mee overgaan, bedrijfsregelingen die niet mee overgaan omdat dat eenvoudigweg niet kan of mag maar die wel gecompenseerd moeten worden, én faciliteiten die niet mee overgaan en waarvoor de werknemer niet gecompenseerd hoeft te worden omdat de vervreemder deze eenvoudig kan stopzetten. Waar de vervreemder het recht had om een faciliteit in te trekken,

223

heeft de verkrijger dat ook. In dit verband spelen de redelijkheid en billijkheid een rol.

14. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden die de verkrijger niet kan aanbieden, zal dit er in de praktijk op neerkomen dat de werknemer ter compensatie een bedrag ineens wordt gegeven, dan wel dat hem in zijn arbeidsvoorwaardenpakket op andere wijze compensatie wordt geboden. Gedaagden verwijzen ter onderbouwing van hun betoog naar mr. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de publieke en private sector (Kluwer 2008, 2e druk).

15. Uit het Overzicht blijkt dat op de overgrote meerderheid van de relevante punten de arbeidsvoorwaarden voor en na de overgang identiek zijn en voor het overige – daar waar aldus overname van de arbeidsvoorwaarden simpelweg niet kon, mocht of hoefde te geschieden – het verlies daarvan door toepassing van het Protocol ruimschoots is gecompenseerd. Het verloren voordeel is gecompenseerd door één bedrag, berekend op basis van leeftijd en anciënniteit; niet op basis van het genoten voordeel van de werknemer. Om redenen van privacy is niet na te gaan in welke mate een bepaalde werknemer bij ING voordeel van de bedrijfsregelingen genoot.

16. Bovendien verschillen de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers onderling bij ING en bij Donnelly nogal; ook de compensatie is verschillend. Het is in zijn algemeenheid niet aannemelijk dat door de Werknemers daadwerkelijk schade is geleden, zeker niet schade die de verstrekte compensatie van het Protocol overtreft. Per persoon is dat ook niet aannemelijk; tekenend is dat geen van de Werknemers een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan.

17. Ten aanzien van de vordering van de Werknemers met betrekking tot de ING Pensioenregeling – door gedaagden gelezen als een vordering tot een voortgezette deelname – stellen gedaagden nog dat de Werknemers geen belang hebben bij hun vordering. De Werknemers ondervinden geen enkel nadeel van het feit dat Donnelly hen als deelnemers in de Pensioenregeling ICK heeft opgenomen. Onderzoek heeft namelijk uitgewezen dat 75% van de bij de overgang betrokken werknemers er voor wat betreft pensioen op vooruit gaat en dat voor de overige 25% compensatie via het Protocol (en het Sociaal Kader Sourcing) plaatsvindt. De Werknemers zijn feitelijk zelfs beter af.

224

18. Gedaagden wijzen daarbij op artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Bij de toepassing van dat artikel is het irrelevant of de verkrijger sinds langere of kortere tijd een onderneming in Nederland drijft of dat de pensioenregelingen qua inhoud verschillen. Het enkele feit dat Donnelly nog niet zo lang in Nederland actief is, betekent niet dat er sprake is van misbruik van recht. Op 1 april 2007, de datum van overgang, had Donnelly 7 werknemers in dienst en de overgenomen Werknemers hebben dezelfde pensioentoezegging gekregen als deze werknemers, te weten deelname aan de Pensioenregeling ICK. Dat valt binnen de wettelijk gegeven uitzondering, zelfs als de nieuwe regeling slechter zou zijn dan de regeling die voor de Werknemers gold vóór de overgang; hetgeen overigens niet het geval is.

19. Met betrekking tot de gevorderde kosten betogen gedaagden dat deze niet vallen onder de werking van artikel 7:654 BW. Dat artikel betreft louter de kosten van het opmaken van de overeenkomst en daarvan is hier geen sprake. Wat de Werknemers eigenlijk vorderen zijn de gerechtelijke kosten en daarin voorziet het liquidatietarief en de Wet Tarieven Burgerlijke zaken.

Beoordeling 20. Los van de wijze waarop de vorderingen van de Werknemers zijn geformuleerd, ziet het geschil (vgl ook Hof ‘s-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007, 211) in haar kern op de vraag of de bedrijfsregelingen ING (waaronder dus met name de winstdelingsregeling ING, de personeelskortingen en de optieregeling) en de Pensioenregeling ING, als gevolg van de overgang van het ondernemingsonderdeel naar Donnelly deel zijn gaan uitmaken van de verplichtingen van Donnelly jegens de Werknemers, die bij de overgang betrokken zijn of dat, zoals gedaagden hebben betoogd, bepaalde bedrijfsregelingen, die eigenlijk faciliteiten zijn en die eenzijdig door de vervreemder kunnen worden ingetrokken, van die overgang zijn uitgezonderd.

21. Overwogen wordt dat ingevolge het bepaalde in de EG-Richtlijn, in de Nederlandse wetgeving in essentie neergelegd in artikel 7:663 BW, álle rechten en verplichtingen, die op het tijdstip van overgang voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Daaronder dus ook de zogenoemde faciliteiten, die op het moment van overgang voor de Werknemers bestonden en feitelijk niet door ING (eenzijdig) waren ingetrokken.

225

Van dat beginsel kan, mede in het licht van HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (―Daddy‘s Dance Hall‖) en HvJ 25 juli 1991, NJ 1994/168 (―d‘Urso‖), niet worden afgeweken, ook al hebben de vakorganisaties daarmee (vooraf) ingestemd.

22. Dit betekent echter niet, dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan vorderen van de aldus overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer met een beroep op artikel 7:663 BW verlangt dat alle door de vervreemder gehanteerde arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd. Aan die beoordeling moeten wel hoge eisen worden gesteld en dient te geschieden binnen het kader van een feitelijke onmogelijkheid voor de verkrijger een bepaalde arbeidsvoorwaarde aan te bieden of de disproportionele kosten die voor de verkrijger met de nakoming gemoeid zouden zijn.

Of de betreffende arbeidsvoorwaarde wel mee overgaat maar er na de overgang geen nakoming van gevorderd kan worden óf niet mee overgaat, is in zoverre niet relevant dat het voor de betrokken werknemer hetzelfde gevolg heeft; hij verliest zijn aanspraak op de arbeidsvoorwaarde.

23. Nu de EG-Richtlijn en artikel 7:663 BW ten doel hebben dat werknemers na en door de overgang niet slechter af zijn, zal het verlies van een aanspraak op redelijke wijze gecompenseerd moeten worden. Die compensatie zal dienen te geschieden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of door middel van een redelijke vergoeding, die in verhouding. Indien door de vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakorganisaties over het compenseren van te verliezen arbeidsvoorwaarden overleg is gevoerd en tot bepaalde afspraken is gekomen (zoals in casu bij het Protocol), zal de uitkomst van dat overleg betrokken worden bij de beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. Zoals ook het gehele pakket van arbeidsvoorwaarden, waar de werknemer bij de verkrijger recht op krijgt, en alle overige feiten en omstandigheden een rol spelen.

Niet relevant is overigens wie de vergoeding betaalt; de vervreemder of de verkrijger.

24. Dit alles betekent dat de vorderingen sub 1 tot en met 8 en 10, zoals gewijzigd bij repliek, in hun algemeenheid niet voor toewijzing in aanmerking komen. Per arbeidsvoorwaarde zal beoordeeld moeten worden of het naar 226

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat van Donnelly gevergd wordt dat een bepaalde arbeidsvoorwaarde voor de Werknemers gehandhaafd blijft en zo ja, of het verlies van de arbeidsvoorwaarde mede in het licht van de reeds door ING uitgekeerde compensatie, de Werknemers ten opzichte van Donnelly recht geeft op een (verdere) vergoeding en dus of een deel van de vorderingen (namelijk met betrekking tot het verlies van een specifieke arbeidsvoorwaarde) al dan niet gegrond is.

25. Voor wat betreft vordering 2 (met betrekking tot de ING CAO) geldt daarbij nog dat daarvoor artikel 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten (WCAO) een eigen regeling geeft. Er is onvoldoende gesteld om te oordelen dat Donnelly die wettelijke verplichting niet nakomt of is nagekomen, zodanig dat de verklaring voor recht als onder 2 gevorderd zou moeten worden toegewezen.

26. Het valt buiten de reikwijdte van het geschil om te beoordelen of alle niet nader benoemde arbeidsvoorwaarden, die ten tijde van de overgang voor de Werknemers bij ING golden, door Donnelly (ten onrechte niet) gehandhaafd zijn. Uit de dagvaarding en de conclusie van repliek heeft de kantonrechter aldus gedestilleerd dat het in de kern gaat om het verlies van aanspraken uit hoofde van de eerder bedoelde bedrijfsregelingen, het sociaal plan ING en de ING pensioenregeling.

27. De bedrijfsregelingen

De kantonrechter begrijpt uit de (veelheid van) stukken dat het hier gaat om de winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op aandelen ING) en de door ING in de markt gevoerde financiĂŤle producten waarvan de medewerkers in de gelegenheid worden gesteld deze met korting af te nemen.

Donnelly heeft zelf geen winstdelingsregeling (als bij ING) of optieregeling en kan deze laatste als besloten vennootschap niet aanbieden; zij voert voorts de betreffende financiĂŤle producten niet. Het is voor haar dus feitelijk onmogelijk deze arbeidsvoorwaarden aan te bieden en dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om van Donnelly te verlangen deze arbeidsvoorwaarden te handhaven.

227

28. Beoordeeld moet vervolgens worden of het verlies van deze arbeidsvoorwaarden door ING en Donnelly afdoende is gecompenseerd. ING heeft ter zake van het verlies van de deze arbeidsvoorwaarden aan de Werknemers een uitkering verstrekt, die afhankelijk is gemaakt van het aantal dienstjaren van de betrokken medewerker, met een minimum en een maximum bedrag. Met betrekking tot de optieregeling is ook nog apart een optievervalbeding van 1 jaar en een afkoopbedrag toegekend.

Er is door de Werknemers onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat deze vergoeding voor één of voor alle Werknemers de geleden schade onvoldoende zou dekken of in een specifiek geval onredelijk is geweest. Er is ook geen beroep op de hardheidsclausule gedaan.

De vordering van de Werknemers op dit punt zal derhalve worden afgewezen.

29. Het sociaal plan ING

Het sociaal plan ING is geen CAO. Het geeft de regeling, waaronder boventallige medewerkers bij ING intern worden herplaatst. Inherent aan de situatie is dat Donnelly er niet voor kan zorgdragen dat de Werknemers ―voorrangskandidaat worden bij de invulling van vacatures binnen ING‖ of kan zorgen voor ―herplaatsing van eventuele boventallige medewerkers bij ING‖. Echter, niet voldoende concreet is gesteld dat de Werknemers door het verlies van aanspraken uit het sociaal plan schade hebben geleden, die door Donnelly vergoed dient te worden. Ook zonder sociaal plan dient Donnelly immers, indien één van haar werknemers boventallig wordt, waar mogelijk te zorgen voor herplaatsing binnen haar bedrijf.

30. ING Pensioenregeling

Voor wat de pensioenregeling betreft wordt overwogen dat artikel 7:664 een, door de EG- Richtlijn toegestane uitzondering geeft op het beginsel van artikel 7:663 BW, waarbij onder bepaalde voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen omtrent pensioen niet mee overgaan. Er zijn gevallen denkbaar waarin geconcludeerd moet worden dat het beroep van de verkrijger op de uitzondering van artikel 7:664 BW misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW of strijd met goed werkgeverschap ex artikel 7:611 228

BW oplevert. Daarvoor is echter wel meer vereist dan het enkele feit dat eerst kort voor de overgang de verkrijger werknemers in dienst heeft genomen of dat de pensioenregeling van de verkrijger mogelijk slechter is dan die van de vervreemder, zoals de Werknemers hebben gesteld. Meer is door de Werknemers hierover niet gesteld.

31. Nu bovendien ook niet is gebleken dat de Werknemers door de overgang pensioenrechten zijn misgelopen en Donnelly en ING voor alle Werknemers individuele berekeningen hebben opgesteld, waaruit volgt dat de Werknemers, zeker met toepassing van het Protocol en het Sociaal kader Sourcing, zelfs beter af zijn onder de Pensioenregeling ICK, zal de vordering van de Werknemers op dit punt eveneens worden afgewezen.

32. Resteert de vraag of de vordering van de Werknemers op het punt van de kosten â&#x20AC;&#x201C; zoals verwoord in de conclusie van repliek onder 11 â&#x20AC;&#x201C; toegewezen moet worden. Die vraag wordt negatief beantwoord. Hoewel de kantonrechter uit het overgelegde kostenoverzicht begrijpt dat met de belangenbehartiging van de Werknemers aanzienlijke kosten gemoeid zijn, zijn de gevorderde kosten niet aan te merken als kosten als bedoeld in artikel 7:654 BW en is er geen grond om buiten de reikwijdte van art 237 Rv kosten tot het gevorderde bedrag toe te wijzen.

33. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig om de kosten tussen partijen te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

34. Dit alles betekent dat de vordering van de Werknemers wordt afgewezen.

Beslissing De kantonrechter:

I. wijst de vordering af; II. bepaalt dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. Âť Noot 1. Overgang van onderneming 229

Oprekken begrip overgang van onderneming

Het afgelopen halfjaar zijn weer veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, gebaseerd op de Richtlijn inzake behoud van rechten bij overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn). Door de casuïstische jurisprudentie is deze vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Bij elke overname, elk besluit waarbij een subsidie wordt ingetrokken en aan een andere onderneming wordt toegekend, elke wijziging van dienstverlener en elke heraanbesteding moet worden beoordeeld of de werknemers van de ene partij van rechtswege overgaan naar de andere partij. Dit roept de vraag op of het begrip overgang van onderneming niet te ruim wordt uitgelegd. In de uitspraak van de kantonrechter Helmond van 5 november 2008 (JAR 2009/7) ging het om de parkeergarage van de gemeente Helmond. De gemeente had het beheer van de parkeergarage in 2001 uitbesteed aan EBN. In 2008 besloot de gemeente het beheer voortaan aan Interparking te gunnen. Is sprake van een overgang van onderneming? De kantonrechter vond van niet nu het in dit geval om niet meer ging dan om een klant die van dienstenleverancier wisselde. De toepassing van artikel 7:662 BW zou te veel worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zou worden gebracht, aldus de kantonrechter. De kantonrechter lijkt in zijn uitspraak naar deze conclusie toe te redeneren. De motivering is echter niet geheel juist. Zo overweegt de kantonrechter dat alle materiële activa van de parkeergarage in eigendom toebehoren aan de gemeente Helmond, zodat geen sprake is van een relevante overdracht van materiële activa. Het Europese Hof van Justitie heeft immers in het Sodexo-arrest reeds bepaald dat niet relevant is of de eigendom van de materiële activa wordt overgedragen (JAR 2003/298).

Beïnvloeden omstandigheden om richtlijn te omzeilen

Omdat het vraagstuk overgang van onderneming regelmatig een rol speelt bij allerhande reguliere ondernemingsbesluiten is men in de praktijk gaan bekijken hoe de omstandigheden die leiden tot een overgang van onderneming kunnen worden beïnvloed. Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat in een arbeidsintensieve sector relevant is hoeveel werknemers qua aantal en deskundigheid daadwerkelijk bij de vervreemder in dienst treden (onder meer JAR 1997/91). Gaat een wezenlijk deel van het personeel over, dan is sprake van een overgang van onderneming. De verkrijger kan de overgang van onderneming derhalve beïnvloeden en zelfs tegenhouden door slechts selectief de werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dat rechters kritisch zijn in dit opzicht, blijkt uit de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht 22 oktober 2008 (JAR 2008/287). Daarin ging het om het 230

volgende. Bedrijf B exploiteerde sinds lange tijd in het Deventer Ziekenhuis het bezoekersrestaurant en de winkel. Toen het ziekenhuis besloot te verhuizen, werd de huurovereenkomst met bedrijf B opgezegd en werd een samenwerking aangegaan met Sodexo. Tot 31 augustus 2008 deed bedrijf B de exploitatie in het oude gebouw en per 1 augustus 2008 deed Sodexo de exploitatie in het nieuwe gebouw. De vraag was aan de orde of sprake was van een overgang van onderneming. De kantonrechter oordeelde dat deze vraag moest worden beantwoord aan de hand van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit bracht mee, aldus de kantonrechter, dat in beginsel geen betekenis toekwam aan hypothetische omstandigheden, dus aan omstandigheden die zich niet daadwerkelijk hadden voorgedaan. Wel dienden in een geval als het onderhavige, waarin in de loop van de transactie partijen aan hun overeenkomst een andere inhoud of uitvoering hadden gegeven dan aanvankelijk de bedoeling was, de aldus gewijzigde feitelijke omstandigheden mede te worden beoordeeld in het licht van wat partijen aanvankelijk voor ogen had gestaan. Partijen hadden eerst afgesproken dat Sodexo de voorraad en inventaris van bedrijf B zouden overnemen, maar zijn hierop teruggekomen nadat de CWI in het kader van een ontslagprocedure voor de medewerkers hierover vragen stelde. De kantonrechter oordeelde dat, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling bij overgang van onderneming, ertegen gewaakt moet worden dat partijen aan de gevolgen van de regeling kunnen ontkomen, enkel omdat zij die gevolgen niet wensen. De kantonrechter liet bij de weging van de relevante factoren vervolgens het feit dat geen activa was overgenomen buiten beschouwing en concludeerde dat sprake was van een overgang van onderneming.

Anders organiseren van werkzaamheden

Hof Den Haag (JAR 2008/222) moest oordelen of sprake was van een overgang van onderneming tussen Hollandse Beton Groep N.V. (HBG) en Getronics Infrastructures Solutions B.V. Tussen deze vennootschappen gold een overeenkomst inzake het laten uitvoeren van een aantal ICT-services. In de overeenkomst was opgenomen dat sprake was van een overgang van onderneming. Omdat de werkzaamheden bij Getronics echter anders werden georganiseerd dan bij HBG, bood Getronics de werkneemster een andere positie aan. De werkneemster vorderde daarop een verklaring voor recht dat geen sprake was van een overgang van onderneming en dat zij in dienst was gebleven van HBG. De kantonrechter te Den Haag wees de vordering af, waarna de werkneemster in hoger beroep ging. Het hof oordeelde dat, wil er sprake zijn van een overgang van onderneming, de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard moet zijn gebleven, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Nog daargelaten of hier sprake was van een arbeidsintensieve sector, was naar het oordeel van het hof geen sprake van behoud van identiteit bij de overgang. Door de werkgever was 231

onomwonden gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Er was dan ook geen sprake van een overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst van de werkneemster was niet van rechtswege geĂŤindigd. Het door partijen willen bepalen van de rechtsgevolgen van een overname door in het contract te bepalen dat sprake is van een overgang van onderneming beĂŻnvloedt uiteraard niet de feitelijke situatie en zal hoogstens een argument kunnen zijn dat partijen bedoeld hebben om de omstandigheden aldus vorm te geven dat sprake is van een overgang van onderneming. Het laat echter onverlet het recht van de werknemer om te protesteren, zoals in deze uitspraak genoegzaam blijkt.

Personeel niet in dienst van verkrijger

Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan. Met andere woorden, de werknemer dient in dienst te zijn van de vervreemder. Indien de werknemer derhalve niet in dienst is van de vervreemder, maar van een personeelsvennootschap en de activiteiten zijn ondergebracht in een andere vennootschap, dan is artikel 7:662 e.v. BW niet van toepassing. In de zaak Heidemij uit 1982 werd dit voor het eerst uitgemaakt en dit is sindsdien de heersende leer in de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (JAR 2000/134). In twee recentere uitspraken van de Rechtbank Rotterdam ging het om een werknemer die bij DHB Bank N.V. in dienst was getreden, maar bij DHB Hypotheken B.V. was gedetacheerd. Nadat DHB Hypotheken haar verzekeringsportefeuille had overgedragen aan een derde, meldde DHB Bank de werknemer officieel uit dienst. De werknemer stelde dat geen sprake was van een overgang van onderneming en vorderde in kort geding tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris. De voorzieningenrechter te Rotterdam gaf de werknemer gelijk en oordeelde dat de werknemer in dienst was gebleven van DHB Bank (JAR 2007/274). In de bodemprocedure werd dit oordeel bevestigd (JAR 2008/212). De kantonrechter overwoog dat de wetgever in Nederland ervoor heeft gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een arbeidsovereenkomst met de vervreemder te laten gelden. Slechts de werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de verkrijger. Nu geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de vervreemder, was geen sprake van een overgang van onderneming. De kantonrechter te Utrecht doorbrak de heersende lijn (JAR 2006/80). Hij was van oordeel dat een werknemer die geruime tijd bepaalde werkzaamheden bij een materiĂŤle werkgever verricht, die deel uitmaakt van het concern waarin ook de formele en verder activiteitenloze werkgever zich ophoudt, zich kan beroepen op 232

de bescherming van de Richtlijn. Het ging hier om de personeelsvennootschap van Heineken, die personeel detacheerde bij de werkmaatschappijen. Een van de werkmaatschappijen droeg haar activiteiten over aan een derde, Albron Catering B.V. Albron bood de werknemers een arbeidsovereenkomst aan met nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werknemers van Heineken vorderden een verklaring voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat zij derhalve recht hielden op hun oude arbeidsvoorwaarden bij Heineken. De voorzieningenrechter te Den Haag gaf de werknemers gelijk (JAR 2005/63). De kantonrechter te Utrecht in de bodemprocedure niet. De werknemers zijn van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens geoordeeld dat de juiste uitleg van de Richtlijn, in aanmerking nemend het doel van de Richtlijn – de bescherming van werknemers bij verandering van ondernemer en in het bijzonder het veiligstellen van het behoud van hun rechten –, niet buiten iedere twijfel was zodat grond bestond om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof (JAR 2008/218), te weten: ―Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan óók in een situatie waarbij al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft?‖ De partijen zijn nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële vraag. Hopelijk zullen partijen de vraag uitbreiden zodat in de discussie kan worden meegenomen hoe om te gaan met permanente detachering in concernverband en overgang van onderneming. De prejudiciële vraag die in concept in het arrest staat vermeld, gaat de praktijk daarmee niet verder helpen nu zij te specifiek op de Albron-casus is toegespitst.

Wijzigen arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming

Het is niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van onderneming te wijzigen, ook niet met toestemming van de werknemer. Dit is slechts anders indien de verkrijger de arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer nakoming van zijn oude arbeidsvoorwaarden verlangt, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2008/302). In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een 233

redelijke vergoeding. In deze uitspraak ging het om een groep werknemers van ING. Per 1 april 2007 had ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten overgedragen aan Astron. Tussen partijen en de vakbonden waren afspraken gemaakt over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de overgang vorm zouden krijgen. Omdat Astron, anders dan ING, geen winstdelings- en optieregeling kende en geen personeelskorting op de premie van de verzekeringsproducten, had zij de werknemers een compensatie geboden. Voorts was de werknemers aangeboden om deel te nemen aan de ICKpensioenregeling. De werknemers protesteerden en vorderden een verklaring voor recht dat zij niet gebonden waren aan de gemaakte afspraken. In kort geding zijn deze vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen (JAR 2007/83 en JAR 2007/211 zie ook R.M. Beltzer in JAR Verklaard 2008-1). In JAR 2008/302 is dat dus ook in de bodemprocedure gebeurd..

Overgang van onderneming en de toepasselijke CAO

Ook de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de cao waaraan de vervreemder is gebonden, gaan van rechtswege mee over bij overgang van onderneming, aldus artikel 14a Wet op de CAO. Ook deze bepaling is van dwingend recht, net zoals artikel 7:662 e.v. BW, zodat er niet van mag worden afgeweken. Nadat de schoonmaakwerkzaamheden van het UWV waren overgegaan naar ISS, bleef de ondernemings-CAO van het UWV dan ook van toepassing op de werknemers, ongeacht een andersluidende bepaling in de arbeidsovereenkomst, aldus de Kantonrechter Utrecht (JAR 2008/215). Hoewel ISS na expiratie van de UWV-CAO haar eigen cao mocht toepassen, kon de werknemer zich vanwege de nawerking van de UWV-CAO blijven beroepen op deze cao. De kantonrechter verwees onder meer naar het arrest van de Hoge Raad inzake de Stichting Rode Kruis Ziekenhuis (JAR 2003/38). In dit arrest ging het over de vraag of de Hoogovens-CAO na de overgang van onderneming bleef gelden, ook nadat deze was geëxpireerd, of dat de nieuwe werkgever na de overgang de Ziekenhuis-CAO mocht toepassen, welke cao op hem van toepassing was. Het antwoord luidde dat de HoogovensCAO bleef gelden, omdat de werknemer geen lid was van de vakbond die partij was bij de Ziekenhuis-CAO. Slechts in de periode dat de Ziekenhuis-CAO algemeen verbindend werd verklaard, zette deze cao de bepalingen uit de Hoogovens-CAO opzij. Ook wees de Kantonrechter Utrecht op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (JAR 2006/83) waarin werd geoordeeld dat een verkrijger niet gebonden is aan na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao‘s. De arbeidsvoorwaarden in de cao worden als het ware bevroren. Een werknemer dient derhalve, indien hij vasthoudt aan de toepasselijkheid van de cao die gold bij zijn oude werkgever, wel afstand doen van eventuele verbeteringen van arbeidsvoorwaarden in opvolgende cao‘s. Dit gold ook voor de werknemer in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. De Kantonrechter 234

Utrecht concludeerde dat de werknemer op ieder tijdstip zou kunnen opteren voor toepassing van de schoonmaak-CAO van ISS in plaats van de UWV-CAO.

Medezeggenschap

Het recht op informatie

De ondernemingsraad (OR) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op informatie van de ondernemer. De ondernemer dient de OR ongevraagd te informeren over tal van zaken de onderneming betreffende. Op grond van artikel 31 WOR is de ondernemer voorts verplicht desgevraagd aan de OR tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. De OR zal concreet moeten aangeven waarvoor hij de gevraagde informatie wenst. De OR kan bijvoorbeeld geen recht doen gelden op alle gegevens die ten behoeve van het management worden geproduceerd (JAR 1996/4). De Ondernemingskamer diende op 5 december 2008 te oordelen over een adviesaanvraag op hoofdlijnen (JAR 2009/51). Hoewel al lange tijd gesprekken gaande waren tussen de OR en de ondernemer over een voorgenomen fusie, weigerde de ondernemer de OR de gevraagde informatie te verschaffen. De OR had de ondernemer zowel voorafgaande aan de adviesaanvraag en na ontvangst van de adviesaanvraag om aanvullende informatie gevraagd, maar had deze niet gekregen. De ondernemer nam voorts het besluit om te fuseren zonder het advies van de OR te hebben ontvangen. De OR ging daarvan in beroep. De Ondernemingskamer was van oordeel dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR traag en gebrekkig was geweest. De ondernemer had slechts na veelvuldig aandringen, met grote vertraging en mondjesmaat, informatie aan de OR verschaft en sommige informatie in het geheel niet. Het voorgenomen besluit had op grond van artikel 25 lid 3 WOR voorzien moeten zijn van een overzicht van de te verwachten gevolgen voor het personeel en van de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen. Dat was niet anders nu sprake was van een adviesaanvraag op hoofdlijnen. Het kon de OR dan ook niet worden aangerekend dat de ondernemer het advies van de OR niet had afgewacht. Het besluit was kennelijk onredelijk. Deze uitspraak is in lijn met eerdere jurisprudentie van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het in beginsel niet aan de ondernemer maar aan de OR is zich een oordeel te vormen over de vraag welke informatie hij nodig heeft om over een door de ondernemer voorgelegd voorgenomen besluit verantwoord advies te geven (JAR 2004/164). Dit kan anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie over kan bestaan dat de gevraagde informatie gegevens, feiten of omstandigheden betreffen die voor het geven van advies en het nemen van een besluit niet van betekenis kunnen zijn (JAR 2004/26).

235

Strategie OR bij onvoldoende informatie

Indien een ondernemer naar de mening van de OR onvoldoende informatie geeft, heeft de OR verschillende mogelijkheden. Uiteraard kan de OR via de bedrijfscommissie en kantonrechter, dan wel in kort geding de gevraagde informatie vorderen. Vanwege de duur van deze procedures is dit vaak geen praktische oplossing. De OR kan ook besluiten om niet te adviseren op de voorliggende adviesaanvraag of negatief te adviseren met de motivering dat de OR geen advies kan geven in verband met de gebrekkige informatie. Wordt het besluit toch genomen, dan kan de OR zich wenden tot de Ondernemingskamer. Gaat het om een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder ex artikel 30 WOR, dan staat de weg naar de Ondernemingskamer echter niet open. De OR kan dan proberen de benoeming of het ontslag via de rechter in kort geding geschorst te krijgen. In de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn (JAR 2008/172) was aan de orde de vraag of de COR van Koninklijke Wegener terecht geen advies had gegeven op de adviesaanvraag op grond van artikel 30 WOR over de benoeming van twee bestuursleden. De COR stelde zich op het standpunt dat hij niet kon adviseren zolang niet duidelijk was wat de omvang en structuur van de toekomstige Raad van Bestuur zou zijn. De kantonrechter was echter van oordeel dat hoewel de COR deze informatie inderdaad niet had, de ondernemer nu slechts advies vroeg over het voorzien in een tweetal vacatures. Uit het feit dat de COR met de twee kandidaten had kunnen spreken, concludeerde de kantonrechter dat de COR over de voorgenomen benoeming had kunnen adviseren. In plaats daarvan heeft de COR geprobeerd om invloed uit te oefenen op de samenstelling en werkwijze van de Raad van Bestuur, wat het kader van artikel 30 WOR te buiten gaat. Het weigeren van advies of het negatief adviseren is een keuze, maar is weinig vruchtbaar, aldus de kantonrechter. Een advies is immers bedoeld om de ondernemer een weg voor te houden die bewandeld zou kunnen worden. Niet viel in te zien waarom de COR dat in dit geval niet had kunnen doen. De vordering van de COR werd dan ook afgewezen.

Geen advies, toch besluit

Het is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat, indien advies aan de OR wordt gevraagd hoewel geen adviesrecht geldt, de OR een adviesrecht heeft (JAR 2008/31). De stelling van de ondernemer in de procedure dat hij eigenlijk geen advies had hoeven vragen, werd dan ook verworpen. Nu een algemeen advies aan de OR was gevraagd, had de OR het recht een advies uit te brengen. In deze zaak speelde ook de vraag over welk voorgenomen besluit de OR mocht adviseren. De Ondernemingskamer oordeelde dat de OR erop mocht vertrouwen 236

dat over de hele aandelenverkoop mocht worden geadviseerd, nu de ondernemer een algemene adviesaanvraag had neergelegd zonder uitzonderingen en reeds de kosten voor een door de OR in te schakelen deskundige had vergoed.

Het is voorts vaste rechtspraak dat indien geen advies aan de OR wordt gevraagd, hoewel sprake is van een adviesplichtig besluit ex artikel 25 WOR, het besluit kennelijk onredelijk is. De ondernemer wordt dan geacht bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit te hebben kunnen komen (JAR 2008/10). Het ging in deze zaak om een overeenkomst met de staatssecretaris, waarin was opgenomen dat de aanwijzing van de ondernemer als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs werd ingetrokken en dat de taken zouden overgaan naar de inspectie van het onderwijs. De ondernemer erkende dat advies had moeten worden gevraagd, maar stelde dat gezien de snelle ontwikkelingen in de besluitvorming rond de toekomst van de ondernemer en de druk die daarop door de staatssecretaris werd uitgeoefend, hij zich dat niet tijdig had gerealiseerd. Dit betoog werd verworpen.

Indien de OR nog geen advies heeft kunnen geven of bewust (nog) geen advies geeft, is het afhankelijk van de vraag wie daarvan een verwijt kan worden gemaakt of een besluit op die grond kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. In de situatie dat de OR weigerde advies te geven en zich daarbij beriep op een afspraak dat hij pas advies hoefde te geven nadat overeenstemming was bereikt over een sociaal plan, oordeelde de Ondernemingskamer dat deze afspraak niet uit de stukken bleek en ook ongebruikelijk was. Het weigeren om advies te geven was in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die ook in het adviestraject op de voet van artikel 25 WOR jegens elkaar in acht moeten worden genomen, aldus de Ondernemingskamer. Het stond de ondernemer dan ook vrij te besluiten zonder dat de OR het gevraagde advies had gegeven (JAR 2008/51). De Ondernemingskamer moest voorts oordelen over een situatie waarin de ondernemer advies had gevraagd en de OR negatief adviseerde, waarna de ondernemer een aangepast besluit nam dat in belangrijke mate aan de bezwaren van de OR tegemoetkwam (JAR 2008/220). De OR stelde zich op het standpunt dat sprake was van een nieuw besluit, waarvoor een nieuw adviesrecht gold. De Ondernemingskamer was het daarmee eens. In het algemeen brengt reeds de omstandigheid dat is nagelaten de OR advies te vragen op grond van artikel 25 WOR mee dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit kan komen, aldus de Ondernemingskamer. Er waren geen (voldoende) termen aanwezig om in het onderhavige geval anders te oordelen. Hoewel het besluit alleszins aanvaardbaar moest worden geacht, liet dat onverlet dat de OR in de gelegenheid diende te worden gesteld om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en daarover een standpunt te formuleren. 237

Indien sprake is van twee separate adviesaanvragen dient de ondernemer twee adviezen van de OR af te wachten, ook indien de aanvragen in een aantal opzichten een nauwe samenhang vertonen. Wordt het advies van de OR niet afgewacht, dan is reeds daarom sprake van een kennelijk onredelijk besluit (JAR 2009/13). In deze uitspraak bevestigde de Ondernemingskamer voorts de vaste rechtspraak dat voor de beroepstermijn van een maand op grond van artikel 26 lid 2 WOR bepalend is de dag van de schriftelijke mededeling van de zijde van de ondernemer dat een, alsmede welk, besluit is genomen.

Kosten deskundige

De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR en de commissies van de OR komen ten laste van de ondernemer, aldus artikel 22 lid 1 WOR. Op grond van artikel 22 lid 2 WOR betreft dit ook de kosten van een door de OR ingeschakelde deskundige, indien de ondernemer vooraf van de kosten in kennis is gesteld. Maakt de ondernemer bezwaar, dan kan de OR zich wenden tot de bedrijfscommissie en de kantonrechter. De kantonrechter dient het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd, de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de ondernemer in zijn beoordeling te betrekken, aldus de wetsgeschiedenis (JAR 2006/189). Een eerste vraag is welke verplichtingen de OR heeft om de ondernemer in kennis te stellen van de kosten. Mag een deskundige volstaan met het melden van zijn uurtarief en de onderwerpen waarvoor hij door de OR is ingeschakeld? Deze vraag werd beantwoord door het Hof ‘s-Hertogenbosch. Het hof moest een vordering van de advocaat van de OR tegen de ondernemer beoordelen (JAR 2008/69). Uit artikel 22 WOR blijkt niet dat de te maken kosten die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven, aldus het hof. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijze aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van het maken van de kosten worden uitgegaan. Het advocatenkantoor mocht vertrouwen op de door de OR bevoegd gegeven opdracht om op rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten. Onder deze omstandigheden kon het advocatenkantoor zelfstandig overgaan tot inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien van de hoogte van de declaraties werd echter verwezen naar de begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten.

238

Het recht om als OR een deskundige in te schakelen op kosten van de ondernemer, gaat derhalve vrij ver. Wil een ondernemer bezwaar maken tegen de inschakeling van een deskundige, dan doet hij er goed aan zijn bezwaar (ook) te richten tegen de kosten en niet alleen tegen de vraag of de OR 端berhaupt een deskundige mag inschakelen (JAR 2005/279). Het is ook mogelijk dat de OR en de ondernemer een budget overeenkomen dat de OR naar eigen inzicht kan besteden. Kosten waardoor het budget zouden worden overschreden, komen slechts ten laste van de ondernemer voor zover hij in het dragen daarvan toestemt, aldus artikel 22 lid 3 WOR. Artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap Scholen (WMS) legt de verplichting op aan ondernemingen die onder de WMS vallen om een regeling te treffen voor onder meer de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad. De regeling moet deel uitmaken van een medezeggenschapsstatuut, tot het vaststellen waarvan de ondernemer gehouden is. Als over de inhoud van het statuut geen overeenstemming wordt bereikt, dan kan het voorstel worden voorgelegd aan de commissie voor geschillen. Daarvan staat hoger beroep open bij de Ondernemingskamer. Als dit niet gebeurt, kan de onderneming zich dan wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een bedrag vast te stellen? Deze vraag was aan de orde in JAR 2008/239 en werd negatief beantwoord. In die procedure kan slechts worden getoetst of de commissie de bepalingen uit de WMS op een juiste wijze heeft toegepast, aldus de Ondernemingskamer. Hieruit volgt dat een juridische kostenvergoeding dient voort te vloeien uit een regeling waarvan de inhoud door partijen zelf moet worden bepaald bij de vaststelling van het statuut. In het wettelijk systeem is er geen ruimte om bij de Ondernemingskamer te vorderen dat hij de inhoud van het statuut bepaalt of een bedrag vaststelt.

3 De statutair directeur Tot slot verdient bespreking het arrest van het Hof Leeuwarden inzake het ontslag op staande voet van een statutair directeur (JAR 2008/242). De werknemer werkte sinds 1 oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever. Tijdens een schorsing werd zijn laptop onderzocht en bleek dat hij vertrouwelijke informatie had doorgestuurd aan een afnemer en een mogelijke koper. De werkgever ontsloeg de statutair directeur daarop op staande voet, welk ontslag werd vernietigd door de gemachtigde van de directeur. Bij brief van 27 februari 2008 werd de directeur uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 14 maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag, voor zover dit niet reeds had plaatsgevonden op 7 februari 2008. Tijdens deze bijeenkomst werd de directeur voorwaardelijk ontslagen. De directeur vorderde doorbetaling van salaris, welke vordering door de Rechtbank Groningen werd afgewezen. Het Hof Leeuwarden diende in hoger beroep te oordelen over de criteria die gelden bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur. In dit arrest kwamen drie interessante 239

aspecten aan de orde. Allereerst de vraag hoe om te gaan met een aandeelhoudersvergadering met slechts twee personen. Het hof stelde vast dat, indien de werknemer geen mogelijkheid had gekregen om advies te geven over zijn eigen ontslag, het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig was. Daarmee kon ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Relevant was dus of de directeur advies had gegeven. Dit was niet meer vast te stellen nu er geen notulen waren gemaakt en er geen getuigen aanwezig waren. De tweede vraag die het hof diende te beantwoorden was of het tweede ontslag op staande voet arbeidsrechtelijk rechtsgeldig was of dat geen sprake meer was van een onverwijld ontslag. Het hof realiseerde zich dat de eis van onverwijldheid op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt, met name gezien de oproepingstermijn die artikel 2:225 BW voorschrijft. Het hof concludeerde dat de onverwijldheid bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur dient te worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt. Het hof concludeerde dat aan de onverwijldheid is voldaan. Met andere woorden, het oproepen van de statutair directeur met inachtneming van de geldende oproepingstermijn was voldoende om aan de onverwijldheid van het ontslag op staande voet te voldoen. Ten derde speelde de vraag of een tweede ontslag op staande voet kon worden gegeven. Het antwoord luidde bevestigend nu aan het tweede voorwaardelijke ontslag op staande voet niet meer of andere redenen ten grondslag waren gelegd dan aan het eerste ontslag.

Mr. E. Knipschild

240

JAR 2005/76 Kantonrechter Terneuzen, 19-01-2005, 04/1876 Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer, Overbelasting niet kenbaar voor werkgever Aflevering

2005 afl. 5

College

Kantonrechter Terneuzen

Datum

19 januari 2005

Rolnummer 04/1876 Rechter(s) Partijen

Mr. Kool De werknemer,

eisende partij, gemachtigde: mr. E.P.H. Verdeuzeldonk, tegen de besloten vennootschap Dow Benelux BV te Hoek, gedaagde partij, gemachtigde: mr. A.C. Steensma. Noot

Mr. M.S.A. Vegter

Trefwoorden Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer, Overbelasting niet kenbaar voor werkgever Regelgeving BW Boek 7 - 658 Âť Samenvatting De werknemer, geboren op 28 april 1946, is in 1968 bij de werkgever in dienst getreden. In 1991 is hij een functie gaan vervullen waarin hij moest werken aan internationale IT-projecten. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer vele internationale reizen maakte voor de uitvoering van projecten. Op 24 april 2002 is de werknemer arbeidsongeschikt geworden wegens een burn-out. Vanaf 23 april 2003 ontvangt hij een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65 tot 80%. De werknemer stelt dat hij arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van de werkzaamheden. Hij zou in elf jaar te maken hebben gehad met circa 19 leidinggevenden die zich niet om hem bekommerden en geen actie ondernamen na door hem aangekaarte klachten van overspannenheid. Onder druk van de werkgever zou hij projecten hebben aanvaard die hij aanvankelijk had geweigerd. Vanaf 1995 zou hij stressgerelateerde klachten hebben ondervonden, waarmee de werkgever echter 241

niets zou hebben gedaan. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade. De werkgever betwist de vordering.

De kantonrechter overweegt dat de functie die de werknemer in de jaren van 1991 tot 2002 heeft vervuld, ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, gelet op het vele internationale reizen en de druk die uitgaat van de doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een goed einde te brengen. Een dergelijke druk is echter inherent aan een bepaald functieniveau. In het algemeen brengt het belasten van een werknemer met een dergelijke functie niet alleen al daardoor met zich mee dat de werkgever niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Niettemin kan de werkgever aansprakelijk worden gehouden indien kan worden vastgesteld dat de werkgever bekend was of behoorde te zijn met een zodanig langdurige overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden dat dit tot schade van psychische aard kon leiden. In dit verband is van belang dat de werknemer een functie vervulde met een grote mate van eigen verantwoordelijkheid. Daarom kon van hem worden verlangd de aandacht van de werkgever te vragen voor overbelasting. Het is aan de werknemer om aannemelijk te maken dat hij dit heeft gedaan, nu de werkgever dit betwist. De kantonrechter overweegt vervolgens dat de werknemer onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt dat hij overbelast was. Uit de stukken blijkt dit ook niet, maar blijkt alleen dat de werknemer teleurgesteld was over zijn carriĂ¨reverloop en de waardering en honorering van de zijde van de werkgever. De werkgever is daarom niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer.

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De beoordeling van de zaak 1. De werknemer vordert:

a de verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of zal lijden uit hoofde als omschreven in de dagvaarding;

242

b de veroordeling van Dow tot voldoening van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente; c toekenning van een voorschot op de onder b bedoelde schadevergoeding ter hoogte van â&#x201A;Ź 350.000,=; d de veroordeling van Dow in de proceskosten. Dow betwist de vordering.

2.1. De werknemer is geboren op 28 april 1946 en sinds 1968 in dienst van Dow. In 1986 promoveerde hij tot een A1 functie. Nadat de werknemer had gewerkt als Projectmanager Site Logistics in Terneuzen is hem een functie aangeboden in het Dow International Service Center in Antwerpen. De werknemer heeft deze functie aanvaard. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer vele internationale reizen maakte voor de uitvoering van projecten.

2.2. Vanaf 1998 heeft de werknemer het salaris genoten van een A2 functie dat hoger is dan dat van een A1 functie. In 2002 heeft de werknemer bij Dow de functie van Senior Supply Chain Specialist aanvaard. Volgens de aankondiging in het Job Announcement System van Dow is dit een functie in het niveau A2. Het salaris van de werknemer beloopt â&#x201A;Ź 5.939,= bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto maandsalaris.

2.3. Vanaf 24 april 2002 is de werknemer arbeidsongeschikt. Vanaf 23 april 2003 ontvangt hij een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. Dow heeft de werknemer het volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder aftrek van de WAO-uitkering. Sindsdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het loon.

3.1. Aan zijn vordering legt de werknemer het volgende ten grondslag. In 1991 heeft hij onder druk van Dow de baan aanvaard waarin hij moest gaan werken aan internationale IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te eenzijdig gebruik gemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. In elf jaar heeft hij circa 19 leidinggevenden gehad die zich eigenlijk niet om hem bekommerden. Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms aangehoord maar leidde in geen geval tot acties van de kant van Dow. Ook de salarispositie van de werknemer raakte in het slop.

243

3.2. In 1995 en 1996 manifesteerden zich de eerste klachten van overspannenheid. Daarna veranderde er niets bij Dow, hoewel de werknemer onverminderd pogingen bleef ondernemen om zijn onvrede over zijn werksituatie bij zijn leidinggevenden te ventileren. Onder druk van Dow toonde de werknemer zich bereid projecten te aanvaarden die hij aanvankelijk had geweigerd. Toezeggingen om op de hoogte te worden gesteld van mogelijke passende functies werden door Dow niet nagekomen. De werknemer bleef zich niettemin volledig inzetten en rondde op succesvolle wijze projecten af. Een speciale beloning werd hem geweigerd. Zelfs werd hij 2% in salarispositie teruggezet. De werknemer ondervond toen opnieuw stress-gerelateerde klachten waar de Arbodienst van Dow niets mee deed. Hij maakte toen ook meermalen aan meerdere personen bekend het niet langer vol te houden zich op volle kracht te blijven inzetten voor Dow. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze hotelovernachtingen, de aflevering van het ene na andere project en het gebrek aan waardering begonnen hun tol te eisen. Niettemin vond de werknemer geen gehoor bij Dow. In het laatste project waaraan de werknemer heeft gewerkt kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet. Daarna viel de werknemer uit. Verder is Dow te kort geschoten in de reïntegratie-inspanningen zoals ook UWV GAK heeft bevestigd.

3.3. De werknemer is als gevolg van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder hij in de elf jaar voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten, verzeild geraakt in een burn out. Dow heeft in die voorliggende periode wanprestatie gepleegd en is voor zijn arbeidsongeschiktheid en alle schade die hieruit voor hem voortvloeit of zal voortvloeien aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 en subsidiair op grond van artikel 7:611 BW.

3.4. Daarnaast heeft Dow jegens de werknemer wanprestatie gepleegd door vanaf 1991 geen juiste functieclassificatie te hanteren voor de werknemer.

3.5. Vanaf 23 april 2004 heeft de werknemer maandelijks een inkomensschade van € 2.027,71. Een voorschot op inkomensschade van tenminste € 100.000,= is geïndiceerd. Bovendien vordert hij een voorschot betaling op immateriële schade van € 25.000,= en van € 2.000,= aan medische kosten in verband met bezoeken aan de behandelend psychiater. Verder heeft hij € 40.685,91 aan buitengerechtelijke kosten gemaakt. De onjuiste functieclassificatie leidt tot een schade van € 13.680,= per jaar, welke schade door werkt op de toegekende bonussen. Dit rechtvaardigt een voorschotbetaling van € 200.000,=, zodat alles bijeen genomen een voorschotbetaling van € 350.000,= valt te billijken.

244

3.6. Dow bestrijdt de vordering in al haar onderdelen.

De arbeidsomstandigheden 4.1. Aan zijn vordering legt de werknemer primair ten grondslag dat Dow niet heeft voldaan aan haar verplichting voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De schade die de werknemer stelt te lijden vindt haar grond in klachten van psychische aard, te weten een burn out syndroom. De kantonrechter deelt niet de stelling van Dow dat lichamelijk letstel wel maar psychisch letstel niet valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. De wet biedt voor een dergelijke beperking van het schadebegrip geen grond.

4.2. De functie die de werknemer in de jaren van 1991 tot 2002 heeft vervuld, brengt ongetwijfeld een psychische belasting met zich mee voor de werknemer die de functie vervult. Te denken valt aan het vele internationale reizen en de druk die uitgaat van de doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een goed einde te brengen. Een dergelijke druk is inherent aan een bepaald functieniveau. In het algemeen brengt echter het belasten van een werknemer met een dergelijke functie niet alleen al daardoor met zich mee dat de werkgever niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Voorts heeft Dow onweersproken gesteld dat het ziekteverzuim binnen haar onderneming laag is en uitval wegens stress of stressgerelateerde klachten niet of nauwelijks voorkomt.

4.3. Niettemin kan Dow aansprakelijk worden gehouden wegens â&#x20AC;&#x201C; kort samengevat â&#x20AC;&#x201C; overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden. Voorwaarde is dan wel dat Dow bekend was of behoorde te zijn met een zodanige langdurige overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden dat dit tot aan haar toe te rekenen schade van psychische aard kon leiden. De werknemer vervulde een functie met een grote mate van eigen verantwoordelijkheid. Van hem kon dan ook worden verlangd de aandacht van Dow te vragen voor overbelasting in zijn werk. De werknemer stelt dit veelvuldig te hebben gedaan, hetgeen Dow betwist. Het is dan ook aan de werknemer om zijn stellingen op dit punt aannemelijk te maken.

4.4. De werknemer stelt in 1999 zich wegens stressgerelateerde klachten te hebben gemeld bij de Arbo-dienst van Dow, die heeft aangegeven voor nadere opvolging te zullen zorgdragen, wat nimmer is gebeurd. Dow heeft daarop 245

geantwoord met een beroep op een notitie van haar bedrijfsarts, inhoudende dat hij na melding van de klachten door de werknemer aan de verpleegkundige een gesprek heeft gehad met de werknemer waarin hij hem adviezen heeft gegeven teneinde een beter evenwicht te vinden tussen de belasting en de draagkracht. Een interventie vanwege de bedrijfsarts was zijns inziens niet noodzakelijk en werd door de werknemer niet gewenst. De werknemer reageert daarop met de stelling dat dit gesprek niet heeft plaatsgehad. De kantonrechter overweegt hierover dat het dan op de weg had gelegen van de werknemer om nogmaals aandacht te vragen bij de Arbo-dienst voor zijn probleem. Niet gesteld of gebleken is dat de werknemer dat heeft gedaan.

4.5. In de dagvaarding stelt de werknemer onverminderd pogingen te hebben ondernomen om zijn onvrede over zijn werksituatie te ventileren bij zijn leidinggevenden en dat hij meermalen aan meerdere personen kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet langer volhoudt zich op volle kracht te blijven inzetten voor Dow. Na betwisting van een en ander door Dow voert de werknemer bij conclusie van repliek aan dat hij, als hard werkend man van de oude stempel, zijn onvrede en klachten niet van de toren heeft geblazen maar op den duur wel op bescheiden wijze enkele malen aan de orde heeft gesteld. Afgezien van het feit dat de werknemer hiermee zijn aanvankelijke stellingen op zijn minst genomen aanmerkelijk nuanceert, geeft hij onvoldoende duidelijk aan hoe en wanneer hij de overbelasting in zijn werkzaamheden bij Dow aan de orde heeft gesteld voor 2001.

4.6. De werknemer heeft als productie 2 bij dagvaarding zeer uitgebreid verslag gedaan van zijn bevindingen over de arbeidsovereenkomst in de periode 1991 tot 2002. Daaruit blijkt dat hij bij diverse leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en de waardering en honorering van de kant van Dow. In dat verslag maakt hij evenwel geen melding van uitlatingen aan zijn leidinggevenden die erop neer komen dat hij langdurig overbelast werd. Verder heeft de werknemer diverse malen schriftelijk de aandacht van zijn leidinggevenden gevraagd voor de honorering van zijn werkzaamheden. Ook in die stukken heeft de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunt kunnen vinden voor de stelling dat Dow ermee bekend was of behoorde te zijn dat de werknemer in zijn werkzaamheden voor Dow langdurig overbelast werd. Ook het feit dat de werknemer in 2000 een functie heeft aanvaard met volgens de omschrijving ―Periods of high amount of travel‖ is niet een aanwijzing dat het vele reizen voor de werknemer te belastend werd.

246

4.7. Vanaf mei 2001 was X leidinggevende van de werknemer. In de contacten tussen beiden heeft de werknemer aangegeven dat hij ―was interested in retiring‖. Ook hieruit volgt niet zonder meer dat het voor Dow duidelijk werd dat de werknemer naar zijn inzicht overbelast werd in zijn werk. Het komt er dan ook op neer dat de werknemer niet tijdig voor zijn uitval op 24 april 2002 aan Dow bekend heeft gemaakt dat hij in zijn werk langdurig overbelast werd of dreigde te worden.

4.8. De stelling dat de werknemer in zijn werk met teveel leidinggevenden te maken heeft gehad en te weinig waardering voor zijn werk ondervond kan niet de conclusie dragen dat Dow te kort is geschoten in haar zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW.

4.9. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering, gebaseerd op dit artikel, niet toewijsbaar is. Nu niet is gebleken dat Dow niet heeft voldaan aan de in dat artikel bedoelde zorgplicht, is er geen ruimte om aan te nemen dat Dow op grond van de normen van goed werkgeverschap verplicht is tot schadevergoeding aan de werknemer wegens de arbeidsomstandigheden (HR 17 november 1998, NJ 1990, 572).

De reïntegratie-inspanningen van Dow 5.1. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer heeft wettelijke verplichtingen tot reïntegratie van de werknemer. Indien de werkgever deze verplichtingen niet voldoende nakomt, kan dat ingevolge artikel 71a WAO leiden tot verlenging van de loondoorbetalingverplichting van de werkgever.

5.2. De uitvoeringsinstelling UWV GAK heeft ondanks bezwaren van de werknemer bij beschikking van 29 april 2004 geweigerd de verplichting van Dow tot doorbetaling van loon te verlengen. Verder geldt dat voor reïntegratie in Dow de medewerking van de werknemer nodig is. In zijn in productie 2 bij dagvaarding overgelegde verslag van 13 februari 2003 schrijft de werknemer dat er geen affiniteit en loyaliteit jegens Dow meer over is en dus ook geen basis meer aanwezig is voor verdere samenwerking. Onaannemelijk is daarom dat reïntegratie-inspanningen van Dow met succes zouden kunnen worden bekroond. Er is derhalve geen sprake van enige schade van de werknemer als gevolg van het mogelijk tekortschieten van Dow in haar reïntegratie-inspanningen.

De honorering van de werknemer 247

6.1. Niet gesteld of gebleken is dat Dow een lager salaris aan de werknemer heeft betaald dan waartoe zij op grond van wettelijke voorschriften was gehouden.

6.2. De werknemer beroept zich op toezeggingen van de kant van Dow, op grond waarvan laatstgenoemde gehouden was een hoger te loon te betalen dan zij heeft betaald. De werknemer doet daarop een beroep op verklaringen van vroegere leidinggevenden. Leidinggevende 1 schrijft: ―Het job niveau voor deze implementatie activiteiten was maximaal A2‖. Leidinggevende 2 spreekt van ―suggestions that he was promised promotions from A2 to L1‖. Leidinggevende 3 schrijft ―I had told him (...) that over time we would work to match his pay with his performance‖. In deze verklaringen kan de kantonrechter echter niet lezen dat namens Dow toezeggingen zijn gedaan die de vordering van de werknemer kunnen dragen. De omstandigheid dat bepaalde werkzaamheden maximaal niveau A2 hadden, betekent niet dat die activiteiten met A1 onderbetaald werden (de verklaring van leidinggevende 1 betreft de periode waarin de werknemer nog A1 werd betaald). Leidinggevende 2 stelt in zijn verklaring dat beloften van promotie van A2 tot L1 niet door hem werden gemaakt in reactie op suggesties van de werknemer het tegendeel. Ook aan de verklaring van leidinggevende 3 valt niet een toezegging te ontlenen van een hoger salaris.

6.3. Verder doet de werknemer bij conclusie van repliek een beroep op diverse stukken, te weten ―Grade Differentiators‖ een ―Competency Matrix‖, een omschrijving van ontwikkelingsstadia en de competentieprofielen van de Supply Project Manager. Zonder toereikende toelichting, die de werknemer niet heeft gegeven, kan de kantonrechter daaruit niet afleiden dat Dow de werknemer minder aan loon betaalde dan zij hem behoorde te betalen.

7. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van de werknemer geheel voor afwijzing in aanmerking komt. In beginsel behoort hij dan ook te worden veroordeeld in de proceskosten. Om de verhoudingen tussen partijen niet verder te belasten en omdat de werknemer na zeer lang voor Dow te hebben gewerkt arbeidsongeschikt is geworden, zal de kantonrechter van een dergelijke proceskostenveroordeling afzien en de kosten compenseren.

De beslissing De kantonrechter:

248

wijst de vordering af;

bepaalt dat zowel de werknemer als Dow de eigen proceskosten moeten dragen.

» Noot Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel Toepassing artikel 7:658 BW Ik blijf even bij de werkgeversaansprakelijkheid en meer specifiek bij de aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel (of schade). Zoals bekend heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 (JAR 2005/84) een einde gemaakt aan de discussie of artikel 7:658 BW gebruikt kan worden als grondslag voor aansprakelijkheid voor psychisch letsel of dat hiervoor uitgeweken moet worden naar artikel 7:611 BW (zie mijn bijdrage in Sociaal Recht 2005, nr. 6, p. 224-228). De Hoge Raad overwoog dat op de voet van artikel 7:658 BW niet alleen schadevergoeding kan worden verkregen in geval van fysiek letsel, maar ook in geval van psychisch letsel. De ratio van de aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW is, aldus de Hoge Raad, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van aantasting van de werknemer, ―maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn.‖ Wel moet er een zorgplicht zijn geschonden als bedoeld in artikel 7:658 BW en dient er uiteraard causaal verband te bestaan tussen werkzaamheden en psychische ziekte. In ABN AMRO/Nieuwenhuys vernietigde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat dergelijk causaal verband bestond en dat ABN AMRO was tekortgeschoten in haar zorgplicht. De Hoge Raad vond – terecht – dat het hof te kort door de bocht was gegaan.

Zorgplicht bij burn-out In twee uitspraken van lagere rechters wordt meer in detail ingegaan op de vraag wanneer de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van psychisch letsel van een werknemer, in beide gevallen ziekte door overbelasting (burnout). In de uitspraak van de kantonrechter Hoorn (25 oktober 2004, JAR 2005/57) was een werknemer na een dienstverband van 26 jaar als calculator/tekenaar bij een aannemers- en bouwbedrijf uitgevallen wegens rugklachten en overspannenheid. In het kader van de WAO wordt hij voor 5565% afgeschat. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade op grond van artikel 7:658 BW. Hij stelt daartoe dat het werk een groot aantal stresserende factoren kende. De functie zou zwaar zijn geweest, hij had 249

dagelijks te maken met deadlines, hij had geen mogelijkheden om taken te delegeren, hij was de enige voldoende theoretisch geschoolde medewerker, hij moest onder grote tijdsdruk werken en de persoonlijke verhoudingen waren slecht. Verder zouden zijn klachten onvoldoende serieus zijn genomen. De werkgever bestrijdt deze verwijten. De werknemer had inderdaad een verantwoordelijke functie met deadlines, zo stelt de werkgever, maar de functie was niet bijzonder stresserend. De werknemer zou ook nooit geklaagd hebben. De rechter vindt dat de werknemer te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de werkgever een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW had of heeft geschonden. Zijn stellingen zijn te algemeen en te weinig onderbouwd. ―Algemene verwijzingen naar bijvoorbeeld een slechte werksfeer en een te hoge werkdruk acht de kantonrechter te vaag van aard‖ en ―de kantonrechter wil de werknemer zeker volgen in zijn stelling dat zijn werk zeer divers van aard was en dat dit werk gepaard ging met een grote verantwoordelijkheid en een zware belasting, doch het gaat om hier om aan de functie van de werknemer wezenlijk inherente elementen.‖ Van stelselmatige overbelasting is niet gebleken, waarbij de kantonrechter ook waarde hecht aan het feit dat de werknemer, voorafgaand aan zijn definitieve uitval, ―er nimmer blijk van heeft gegeven het werk niet aan te kunnen dan wel in de dagelijkse praktijk daarbij veel moeite te ondervinden.‖ Een werknemer moet, met andere woorden, zeer concrete omstandigheden stellen teneinde een schending door de werkgever van diens zorgplicht te onderbouwen. Het is bovendien aan te raden voor werknemers om het kenbaar te maken als zij zich overbelast voelen. Doet een werknemer dat niet en blijkt ook niet op een andere manier dat hij overbelast is, dan valt het de werkgever niet te verwijten dat hij geen maatregelen heeft genomen. Niet voldoende is dat een werknemer een zware functie heeft. Er moet meer dan dat aan de hand zijn.

In een uitspraak van de kantonrechter Terneuzen wordt eenzelfde redenering gevolgd (19 januari 2005, JAR 2005/76). Ook in die zaak ging het om een werknemer met een zware functie (o.a. veel reizen en werken aan verschillende internationale IT-projecten). Ook deze werknemer valt, na een zeer lang dienstverband, op een gegeven moment uit wegens burn-out klachten. En ook hier neemt de kantonrechter geen tekortkoming van de werkgever aan. De rechter stelt vast dat de werknemer weliswaar een functie heeft vervuld die ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, maar constateert dat een dergelijke druk inherent is aan een bepaald functieniveau en op zichzelf niet betekent dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft nageleefd. Dit zou wel het geval kunnen zijn als de werkgever wist of moest weten dat de werknemer zodanig langdurig overbelast was dat dit tot psychische ziekte zou leiden. Van de werknemer mocht, gelet op zijn functieniveau, verwacht worden dat hij de aandacht van de werkgever zou vragen voor zijn overbelasting. Hij heeft dit echter niet gedaan. Ergo, geen aansprakelijkheid.

250

Ook hier is dus weer het kenbaarheidsvereiste cruciaal. Het moet voor de werkgever kenbaar zijn, hetzij doordat de werknemer dit zelf aangeeft hetzij doordat dit uit objectieve omstandigheden blijkt, dat sprake is van overbelasting. Is dat niet kenbaar, dan is er geen zorgplicht/tekortkoming. Opmerkelijk is verder dat beide kantonrechters uitgaan van een piepsysteem: de werkgever hoeft pas in actie te komen als hem signalen van overbelasting bereiken. Bij RSI is door kantonrechters (zie onder meer ktr. Apeldoorn, JAR 2003/113) een piepsysteem uitdrukkelijk van de hand gewezen. De werkgever moet langdurig beeldschermwerk en te weinig pauzes voorkómen, ook als nog geen sprake is van RSI, en hij dient de werkplek correct in te richten. Bij psychisch letsel wordt ‗piepen‘ kennelijk wel verlangd. Dit is ook wel begrijpelijk, omdat, zeker bij werknemers die een verantwoordelijke en zelfstandige functie verrichten, het voor de werkgever moeilijk te zien is of een werknemer zijn werk niet meer aankan of dat dit werk teveel is geworden. Bij lagere, minder zelfstandige, functies zal dit mogelijk anders liggen. Wel mag ook bij werknemers met een verantwoordelijke functie normale aandacht van een werkgever worden verwacht voor de werkomstandigheden, bijvoorbeeld tijdens voortgangsgesprekken, beoordelingen van het functioneren en dergelijke. Het nadeel van het toepassen van een piepsysteem bij burn-out is dat deze ziekte vaak werknemers treft die niet klagen maar doorgaan tot ze er bij neervallen. Juist de kwetsbare werknemers worden in een dergelijk systeem dus niet beschermd. Dit dilemma is echter moeilijk op te lossen omdat voor aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal vereist is dat een risico op ziekte kenbaar is. Het is ook niet redelijk om een werkgever aansprakelijk te houden voor de gevolgen van een bepaalde ziekte indien hij niet wist en ook niet hoefde te weten dat er een risico op het ontstaan daarvan bestond.

Zorgplicht bij schokkende gebeurtenissen Overbelasting/een te hoge werkdruk is uiteraard niet de enige mogelijke oorzaak van psychisch letsel. Een in de praktijk ook regelmatig voorkomende oorzaak is het meemaken door werknemers van schokkende gebeurtenissen op het werk. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan agressie in het openbaar vervoer en in de welzijnssector (sociale diensten), overvallen op winkels of pompstations, en de confrontatie met traumatische incidenten in sectoren als de politie en de brandweer. De vraag die in dat soort gevallen als eerste rijst, is of een werkgever de gebeurtenis waardoor een werknemer psychisch ziek is geworden, kon voorkómen. Maatregelen die een werkgever in dit opzicht kan nemen, zijn bijvoorbeeld het treffen van adequate beveiligingsmaatregelen, zoals het installeren van een alarmsysteem en verborgen camera‘s, en het trainen van personeel in het omgaan met agressie. Vaak zullen gebeurtenissen echter niet te voorkomen zijn omdat zij nu eenmaal inherent zijn aan bepaalde beroepen. Het enige dat een werkgever in dat geval kan doen en ook zal moeten doen, is zorgen voor een goede opleiding van de betrokken werknemers en het bieden 251

van adequate nazorg. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het direct opvangen van een werknemer na een traumatische gebeurtenis, het regelmatig contact houden met deze werknemer vanuit het bedrijf en het zo nodig doorverwijzen naar meer gespecialiseerde hulpverlening (zie hierover ook A.J. Verheij, ―Vergoedbaarheid van shockschade van professionele hulpverleners bij rampen‖ in A.J. Akkermans en E.H.P. Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen, Nijmegen 2002, p. 281-303).

Een uitspraak waarin de aansprakelijkheid voor psychisch letsel als gevolg van een schokkende gebeurtenis, ook wel kortweg aangeduid als ‗shockschade‘, aan de orde komt, is op 2 augustus 2005 gedaan door de kantonrechter Boxmeer (JAR 2005/194). In die uitspraak ging het om een teamleidster bij een speelhal die psychisch ziek was geworden nadat zij een gewapende overval had meegemaakt op het werk. Daarbij was een pistool tegen haar hoofd gezet om haar te dwingen om de inhoud van de kluis aan de overvallers te overhandigen. De werkneemster stelde haar werkgever voor de gevolgen van haar ziekte aansprakelijk op de grond dat de werkgever te weinig beveiligingsmaatregelen had getroffen en haar na de overval geen adequate nazorg had geboden. De kantonrechter deelde dit standpunt niet. De rechter stelde vast dat de werkgever bewakingscamera‘s had hangen (waarmee de overval ook was geregistreerd), dat er een functionerende alarmknop was, dat kort voor de overval een RI&E was opgesteld die door een veiligheidsdeskundige was goedgekeurd, dat de werkneemster ten tijde van de overval een speciale opleiding volgde voor personeel van amusementscentra, met specifieke instructies voor het omgaan met geweld en overvallen, en dat deze instructies ook in het aan het personeel ter beschikking gestelde handboek stonden. Ook de nazorg was volgens de rechter voldoende, nu de P&O medewerkster regelmatig telefonisch contact met de werkneemster had gezocht, haar leidinggevende viermaal telefonisch contact met haar had gehad en haar tweemaal thuis had bezocht, de werkneemster regelmatig contact had gehad met de bedrijfsarts, en op kosten van de werkgever het bedrijfsmaatschappelijk werk, traumabegeleiding en een psycholoog waren ingeschakeld. Deze uitspraak is mijns inziens te billijken, nu deze werkgever inderdaad de nodige maatregelen had getroffen, zowel ter voorkoming van de overval als zodanig als met betrekking tot de opvang van de werkneemster na de gebeurtenis. Wellicht kan de werkneemster in een ontslagprocedure nog aanspraak maken op een zekere vergoeding omdat zij arbeidsongeschikt is geworden door het werk. Het zal hierbij dan wel om een beperkte vergoeding moeten gaan, omdat ook de werkgever immers geen verwijt valt te maken van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid.

Mr. M.S.A. Vegter

252

JAR 2012/126 Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2012, 200.088.923/01 Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie Aflevering

2012 afl. 7

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum

27 maart 2012

Rolnummer 200.088.923/01 Rechter(s)

mr. Van der Kwaak

mr. Verscheure mr. Uriot Partijen

Johannes Nicole Maria Fanger te Huizen,

appellant, advocaat: mr. B.W.G. Orth te Huizen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Telefoongids BV te Amsterdam-Zuidoost, geĂŻntimeerde, advocaat: mr. A.M. Mellema te Haarlem. Trefwoorden Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie Regelgeving BW Boek 7 - 613 BW Boek 7 - 662 Âť Samenvatting De werknemer is op 1 februari 1995 in dienst getreden bij de (vorige) werkgever. Na een drietal overnames is de werknemer op 1 september 2008 op grond van art. 7:662 BW van rechtswege in dienst gekomen bij de huidige werkgever. Met ingang van 1 januari 2009 heeft de werkgever de arbeidsvoorwaarden en functiebenaming van de werknemer eenzijdig gewijzigd. De werknemer is vervolgens naar de kantonrechter gestapt voor een verklaring voor recht dat de werkgever gehouden is de arbeidsvoorwaarden toe te passen zoals deze golden bij zijn vorige werkgever. De kantonrechter heeft de

253

vorderingen van de werknemer afgewezen, waarna de werknemer in hoger beroep is gegaan.

Het hof overweegt dat de functie van de werknemer reeds tijdens een reorganisatie in 2007 is komen te vervallen De functie is derhalve niet per 1 januari 2009 inhoudelijk gewijzigd en de vordering om hem in zijn oude functie te benoemen is niet toewijsbaar.

Het geschil betreft derhalve uitsluitend de vraag of de werkgever gerechtigd was om tot eenzijdige wijziging van het beloningssysteem over te gaan. In de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Het feit dat er enkele maanden voor de wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, brengt in de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de vervreemder een eenzijdig wijzigingsbeding had, heeft de verkrijger dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overgang van onderneming. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden. Dit volgt ook uit het feit dat de ondernemingsraad met de voorgestelde harmonisatie heeft ingestemd. De wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van de werknemer zodanig slechter zouden worden dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Van belang hierbij is of het hele beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Nu de werknemer nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan, is daarvan geen sprake. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de kantonrechter.

NB. Deze uitspraak lijkt niet te voldoen aan het recht op behoud van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. Vgl. «JAR» 2008/215 en «JAR» 2008/302. Soms wordt harmonisatie echter toelaatbaar geacht als de vervreemder ook eenzijdig had mogen wijzigen. Zie ook «JAR» 2011/116.

beslissing/besluit

254

Âť Uitspraak 1. Het verloop van het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Feiten (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Tussen Fanger en ITT World Directories Netherlands B.V. (hierna: ITT) is met ingang van 1 februari 1995 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Fanger is aangesteld in de functie van Sales Representative Fieldsales en met ingang van 1 september 2006 benoemd in de functie van senior accountmanager. De werkzaamheden van Fanger bestonden uit het werven van advertenties voor De Gouden Gids. Zijn beloning bestond in een vast salaris en in commissie. De rechten en verplichtingen die voor ITT uit de arbeidsovereenkomst met Fanger voortvloeiden zijn op enig moment overgenomen door Truvo Nederland B.V. en vervolgens dor De Gouden Gids B.V. (hierna Gouden Gids). Op 1 september 2008 is Gouden Gids overgenomen door Telefoongids en is er op grond van het bepaalde in artikel 7:662 B.W. van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen Fanger en Telefoongids tot stand gekomen.

3.2. Fanger vordert in deze procedure

1. voor recht te verklaren dat Telefoongids gehouden is de arbeidsvoorwaarden van Gouden Gids op Fanger toe te passen, waaronder in ieder geval begrepen

a. het vaste salaris ad â&#x201A;Ź 3.581,= bruto;

b. het commissiedeel conform de bij de Gouden Gids gehanteerde systematiek;

255

c. de vakantietoeslag van 8.33% vanaf mei 2008;

d. de eindejaarsuitkering van 6% over 12 maandsalarissen exclusief vakantiegeld;

e. het niet betalen van eigen bijdrage inzake mobiele telefoonkosten;

2. Telefoongids te veroordelen tot het binnen 30 dagen verstrekken van een correcte, inzichtelijke en gespecificeerde berekening van de op grond van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,=;

3. Telefoongids te veroordelen tot nabetaling binnen 30 dagen van de op grond van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding;

4. Telefoongids te veroordelen tot herstel van de functie van Fanger naar accountmanager op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,=.

Fanger heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat Telefoongids zijn arbeidsvoorwaarden en zijn functiebenaming en -inhoud met ingang van 11 januari 2009 zonder overleg met hem eenzijdig heeft gewijzigd en dat die wijziging heeft geleid tot een aanzienlijke inkomensverlaging, mede veroorzaakt door het feit dat hij tengevolge van de functiewijziging kleinere accounts bedient, hetgeen lagere commissie-inkomsten impliceert. Die wijzigingen zijn, zo voert hij aan, in strijd met het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW. Fanger kan daarom aanspraak maken op de voor hem vóór 1 januari 2009 geldende voorwaarden.

3.3. Telefoongids heeft ten verwere aangevoerd dat zij eerst met ingang van 1 april 2009 wijzigingen heeft aangebracht in het beloningssysteem van de van Gouden Gids overgenomen medewerkers. Dat was noodzakelijk om de arbeidsvoorwaarden van het ex Gouden Gids personeel en haar eigen personeel gelijk te trekken. Het hierna in overweging 3.8 geciteerde wijzigingsbeding maakte het haar mogelijk eenzijdig wijzigingen in het beloningssysteem van

256

Fanger door te voeren zoals zij heeft gedaan. Volgens haar zijn de met ingang van 1 april 2009 doorgevoerde wijzigingen niet nadelig voor Fanger.

3.4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2010 een comparitie van partijen bevolen, die plaatsgevonden heeft op 27 april 2010. Een procesverbaal van het besprokene is niet in het geding gebracht. Uit het tussenvonnis van 1 juli 2010 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat Hay Group B.V. (hierna Hay Group) – welk bedrijf Telefoongids heeft geadviseerd over het door Telefoongids per 1 januari, of 1 april 2009 (partijen verschillen daarover van mening) ingevoerde nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket en functiegebouw (welk advies overigens niet is overgenomen) – gevraagd zou worden informatie te geven over de effecten van de wijzigingen in het beloningssysteem op de positie van Fanger. De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts overwogen dat de kernvraag in dit geding is of Telefoongids gerechtigd was om het beloningspakket van Fanger eenzijdig te wijzigen maar dat die vraag verbonden is met de voorvraag te weten of de doorgevoerde wijzigen nadelig voor Fanger uitwerken, zoals Fanger stelt maar Telefoongids betwist.

3.5. Hay Group heeft bij brief van 29 september 2010 haar bevindingen uiteengezet. Daarbij heeft Hay Group onder meer het verschil berekend tussen de inkomsten die Fanger heeft genoten in de periode 1 april 2009-1 juli 2010 bij Telefoongids (op basis van het nieuwe beloningssysteem) en de inkomsten die hij genoten zou hebben indien uitgegaan wordt van het beloningssysteem van Gouden Gids (zoals dat in ieder geval tot 1 januari 2009 voor hem heeft gegolden). Die berekening resulteerde in een netto verschil van € 439,= ten nadele van het arbeidsvoorwaardensysteem van Telefoongids over genoemde periode van vijftien maanden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis vervolgens overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de wijzigingen in het beloningspakket nadelig voor Fanger hebben uitgepakt en heeft de vorderingen op die grond afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven.

3.6. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de functie van Fanger na de overname van Gouden Gids door Telefoongids is gewijzigd.

Faber stelt dat hij met ingang van 1 september 2006 benoemd is tot Senior Accountmanager en dat hij in het kader van het invoeren van een nieuw beloningssysteem per – in zijn visie – 1 januari 2009 de (lagere) functie Field Sales Representative heeft gekregen. Telefoongids voert aan dat Fanger al ten 257

gevolge van een per 1 september 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie niet langer als Senior Accountmanager werkzaam was omdat die functie toen is vervallen. Een Senior Accountmanager bediende de grotere accounts (omzet meer dan € 10.000,=). In zijn functie na de reorganisatie bediende Fanger kleinere accounts (omzet maximaal € 10.000,=). Het hof overweegt als volgt.

3.7. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij vanaf medio 2007 geen accounts meer bedient van meer dan € 10.000,= en betwist niet dat hij zowel vóór als na 1 januari 2009 accounts bediende tot € 10.000,=. Hij betwist ook niet dat de functie van Senior Accountmanager bij de in 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie is komen te vervallen. Dat leidt tot de conclusie dat zijn stelling dat zijn functie per 1 januari 2009 inhoudelijk is gewijzigd, niet kan worden gevolgd en dat zijn vordering hem weer in de functie van Accountmanager te benoemen, niet toewijsbaar is.

3.8. Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of Telefoongids gerechtigd was in het onderhavige geval tot eenzijdige wijziging van bet beloningssysteem over te gaan. Omtrent de ―verdiensten‖ is in de tussen Fanger en ITT gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari. 1995, waarvan de voorwaarden thans tussen Fanger en Telefoongids gelden, overeengekomen:

―De verdiensten zijn gebaseerd op een commissieregeling zoals omschreven in de regeling Inkomstenvaststelling en -uitkering Vertegenwoordigers Telsales en Fieldsales (...)‖.

Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat die regeling onderdeel uitmaakt van het handboek Personeel & Organisatie niet betwist.

Voorts is in de arbeidsovereenkomst bepaald:

―De in het Handboek Personeel & Organisatie neergelegde regelingen maken, zoals zij thans luiden en zoals zij in de toekomst na eenzijdige wijziging of aanvulling door ITT WD NL BV mochten komen te luiden (indien vereist vanzelfsprekend met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven procedures, zoals b.v. overleg met de Ondernemingsraad), deel uit van uw

258

arbeidsovereenkomst. Over de wijzigingen of aanvullingen zult u steeds een schriftelijke mededeling ontvangen.‖

Met betrekking tot de beloning van Fanger geldt dus een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat haar rechtsvoorgangers in het verleden eenzijdige wijzigingen in het beloningssysteem hebben aangebracht en dat hij daar toen niet tegen heeft geprotesteerd ook niet betwist. Anders dan Fanger nog heeft betoogd brengt het feit dat er enkele maanden vóór de onderhavige wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, in die overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de overdragende werkgever een eenzijdig wijzigingbeding had, heeft de verkrijgende werkgever dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging (waarop in het hiernavolgende nog wordt teruggekomen) zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overname als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.

3.9. Telefoongids heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang had bij de per 1 april 2009 doorgevoerde wijziging van het beloningssysteem. Per 1 januari 2009 zijn de twee tot de overname door haar en door Gouden Gids geëxploiteerde bedrijven geïntegreerd en ondergebracht in één bedrijfspand en vanaf die datum is de administratie van beide bedrijven gezamenlijk gevoerd volgens het tot dan toe door Telefoongids gehanteerde systeem. Omdat in beide bedrijven verschillende salaris- en commissiesystemen werden gehanteerd, hetgeen tot onrust onder de medewerkers leidde, die hetzelfde werk deden maar verschillend werden beloond, is besloten de salarissystemen te harmoniseren. Aldus is met ingang van 1 april 2009 een nieuw beloningssysteem ingevoerd. Daarbij is er voor gezorgd dat de ex Gouden Gids medewerkers een arbeidsvoorwaardenpakket kregen dat gelijkwaardig was aan het arbeidsvoorwaardenpakket dat zij daarvoor hadden.

3.10. Fanger betwist dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij de doorgevoerde wijzigingen in zijn beloningssysteem. Het enige belang dat Telefoongids had was, zo heeft hij gesteld bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, het verlagen van het arbeidsvoorwaardenniveau van de ex Gouden Gids medewerkers naar dat van de medewerkers van Telefoongids. Het hof overweegt als volgt.

3.11. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van 259

de arbeidsvoorwaarden. Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een wijziging van het voor de ex-werknemers van Gouden Gids geldende beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de Ondernemingsraad van Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, zoals Telefoongids onweersproken heeft gesteld.

3.12. De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van Fanger (en het andere overgenomen personeel) zodanig slechter zouden worden dat van Fanger niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat betekent dat niet iedere achteruitgang in een van de elementen, die onderdeel zijn van de beloning, een onacceptabele verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang in het netto inkomen een relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van Fanger kan worden gevergd.

3.13. Anders dan Fanger betoogt is het door Hay Group opgestelde rapport naar aanleiding van het tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg kennelijk tussen partijen besprokene bruikbaar bij de beoordeling van de vraag of en – zo ja – in hoeverre Fanger er in het nieuwe beloningssysteem in inkomen op is achteruitgegaan. Die vraag kan alleen worden beantwoord door het inkomen van Fanger in beide systemen te vergelijken, zoals Hay Group heeft gedaan, en niet zoals Fanger wil door zijn inkomen over het jaar 2008 te vergelijken met het inkomen over 2009 en 2010. Fanger heeft niet betwist dat zijn inkomen over 2008 uitzonderlijk hoog was omdat hij in dat jaar een aantal eenmalige betalingen heeft ontvangen in verband met de overname van Gouden Gids door Telefoongids, zodat het inkomen over dat jaar niet representatief is. Fanger heeft weliswaar gesteld dat Hay Group bij haar rapportage is uitgegaan van een onjuiste periode en van onjuiste van Telefoongids verkregen informatie maar stelt, anders dan op zijn weg gelegen had, niet welke informatie, waarvan Hay Group is uitgegaan, onjuist is, welke gegevens Hay Group zijns inziens dan wel had moeten gebruiken en van welke periode Hay Group dan wel had moeten uitgaan, zodat hij in zijn bezwaar niet wordt gevolgd.

In dit verband merkt het hof nog op dat de door Hay Group gekozen periode (1 april 2009-1 juli 2010) het hof juist voorkomt nu partijen het niet eens zijn over de datum waarop het nieuwe beloningssysteem is ingevoerd maar vaststaat dat dat in ieder geval op 1 april 2009 het geval was en nu Hay Group kort na 1 juli 2010 met haar onderzoek zal zijn begonnen – het tussenvonnis, waarin rapportage door Hay Group aan de orde is gesteld dateert van laatsgenoemde 260

datum –. Dat er in mei 2009 slechts over 8,5 maand vakantiegeld is uitbetaald betekent, anders dan Fanger stelt, niet dat hij over 2008 te weinig vakantiegeld heeft ontvangen maar dat er kennelijk op een ander betalingssysteem is overgegaan. In december 2008 heeft Fanger immers nog € 663,82 vakantiegeld uitbetaald gekregen, zoals Gouden Gids onweersproken heeft gesteld.

3.14. Fanger kan worden toegegeven dat met ingang van 2011 zijn inkomensachteruitgang groter is dan door Hay Group is berekend omdat hij vanaf dat jaar niet langer een eindejaarsuitkering zal ontvangen van 6% over zijn jaarsalaris inclusief commissie. Dat betekent evenwel niet dat zijn inkomensachteruitgang vanaf 2011 relevant groter is dan daarvoor. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep immers gesteld dat hij ―structureel‖ meer is gaan verdienen sinds Telefoongids vanaf 1 oktober 2010 is overgegaan op een commissiesysteem zoals Gouden Gids vóór de overname hanteerde. In haar berekeningen is Hay Group nog uitgegaan van het commissiesysteem dat onderdeel was van het nieuwe beloningssysteem van Telefoongids, dat in de referentieperiode nog werd gebruikt.

3.15. De conclusie is dat Fanger nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Van een relevante verslechtering van het beloningssysteem is geen sprake. Van Fanger kan gevergd worden dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Zijn vorderingen zijn op goede gronden afgewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij afzonderlijke behandeling daarvan heeft Fanger daarom geen belang.

4. Conclusie en kosten De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Fanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5. Beslissing Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

261

veroordeelt Fanger in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Telefoongids begroot op â&#x201A;Ź 649,= voor verschotten en op â&#x201A;Ź 2.682,= voor salaris advocaat.

262

JAR 2011/283 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 12-102011, KK 11-818 Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid verbreekt vereiste band werknemer en onderdeel onderneming Aflevering

2011 afl. 16

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam

Datum

12 oktober 2011

Rolnummer KK 11-818 Rechter(s) Partijen

mr. Fruytier Maria Petronella Worp-Rijs te Amsterdam,

eiseres, gemachtigde: mr. S.G. van der Heide, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vitam Catering BV te Schijndel, gedaagde, gemachtigde: mr. D.A.M. Lagarrique, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albron Nederland BV te Utrecht, gedaagde, gemachtigde: mr. M.W. Bakker. Noot

mr. I.A. Haanappel-van der Burg

Trefwoorden Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid verbreekt vereiste band werknemer en onderdeel onderneming Regelgeving BW Boek 7 - 629 BW Boek 7 - 662 Âť Samenvatting De werkneemster is op 4 november 1981 bij Albron in dienst getreden als Cateringbeheerder B en is sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx 263

te Amsterdam. Op 3 december 2008 is de werkneemster uitgevallen als gevolg van rugklachten. Per 14 juli 2010 is de werkneemster geheel uitgevallen. Vervolgens is in augustus 2010 de WIA-aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d. 25 november 2010 heeft het UWV geoordeeld dat Albron te laat het spoor 2 traject heeft gestart waardoor er re-integratiekansen zouden zijn gemist. De loondoorbetalingsverplichting is daarom met 52 weken verlengd. Begin 2011 heeft Mexx het cateringcontract gegund aan Vitam. Vitam heeft geweigerd de werkneemster een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens haar de werkneemster geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft de werkneemster nog enige tijd doorbetaald. De werkneemster vordert als voorziening Albron of Vitam te veroordelen tot betaling van het loon vanaf juli 2011.

De kantonrechter stelt vast dat de vraag aan de orde is of de blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie zoals deze contractueel is overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste band is verbroken tussen het onderdeel van de onderneming dat is overgenomen en de werkneemster. In de jurisprudentie is namelijk uitgemaakt dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat. Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. Dat betekent dat thans de vraag zal moeten worden beantwoord of de werkneemster, gelet op de aard van haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen hervatten op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die locatie nog zou verzorgen. De conclusie is geen andere dan dat dit is uitgesloten. Daaruit volgt dat de werkneemster niet is overgegaan naar Vitam. Albron dient derhalve de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en de werkneemster voortvloeien, te blijven nakomen.

NB. In «JAR» 2005/67 werd geoordeeld dat door schorsing de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming was verbroken. Zie ook «JAR» 2009/219 voor de toerekening aan een onderdeel, waarbij het hof oordeelde dat de feitelijke status voor de formele status gaat.

264

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten De volgende feiten worden als uitgangspunt genomen. Deze zijn door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken:

Rijs is op 4 november 1981 in dienst getreden van Albron, in de functie van Cateringbeheerder B en sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx te Amsterdam.

Op de arbeidsovereenkomst met Albron is de AVV CAO Contractcateringbranche van toepassing.

Op 3 december 2008 is Rijs gedeeltelijk uitgevallen als gevolg van rugklachten. In september 2009 is door de arbeidsdeskundige van Achmea Vitale geadviseerd om een tweede spoor traject met haar op te starten. Rijs wilde op de locatie Mexx werkzaam blijven en was zelfs bereid om haar uren aan te passen en werkzaamheden te gaan verrichten als cateringmedewerker C. Albron en Rijs hebben afgesproken dat zij, in afwachting van een door Albron aan te vragen deskundigenoordeel, vooralsnog zou blijven werken op de locatie Mexx, voor 15 ĂĄ 20 uur per week in aangepast werk. In het deskundigenoordeel is de vraag gesteld of een eventuele aanpassing van uren en functie aangemerkt kon worden als passend. Na 6 maanden kwam het deskundigenoordeel, dat mede zoveel tijd heeft gevergd omdat op verzoek van Rijs de uitslag van een medisch onderzoek werd afgewacht aangezien deze mogelijk van invloed was op de mate van belastbaarheid van Rijs. Gedurende de gehele periode is Rijs werkzaamheden blijven verrichten op de locatie Mexx. In het deskundigenoordeel van begin juni 2010 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV aangegeven dat hetgeen Rijs op de locatie Mexx deed op zich wel passend was, maar daarnaast werd geadviseerd toch ook nog een spoor 2 traject op te starten omdat er voor Rijs geen urenbeperking was vastgesteld en zij dus al haar uren werkzaamheden zou 265

moeten gaan verrichten. Met ingang van 6 juli 2010 is alsnog het tweede spoor traject gestart.

Per 14 juli 2010 is Rijs geheel uitgevallen. Vervolgens is in augustus 2010 de WIA aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d. 25 november 2010 oordeelde het UWV dat Albron te laat het spoor 2 traject heeft opgestart waardoor er re誰ntegratiekansen zouden zijn gemist. De loondoorbetalingsverplichting is daarom met 52 weken verlengd. Albron heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij UWV.

Begin 2011 heeft Mexx een tenderprocedure uitgeschreven voor het verrichten van de cateringactiviteiten en heeft vervolgens het cateringcontract gegund aan Vitam.

In de tenderprocedure heeft Albron op verzoek van Mexx een anoniem overzicht opgesteld van de medewerkers die op dat moment op de locaties van Mexx werkzaam waren. Op de lijst was aangegeven dat er zich onder de werknemers van Albron een langdurig zieke bevond, werkzaam op de locatie.

Vitam heeft geweigerd Rijs een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens haar Rijs geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft Rijs nog enige tijd doorbetaald doch is daarmee gestopt aan het begin van de zomer. Rijs is thans zonder inkomsten.

Vordering Rijs vordert als voorziening om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Albron of Vitam te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf juli 2011.

Verweer Albron en Vitam verzetten zich tegen toewijzing van de vordering.

De stellingen van partijen zijn bekend uit hun schrifturen en worden als hier ingelast beschouwd.

266

Beoordeling De kantonrechter oordeelt als volgt.

Beoordeeld zal moeten worden of een overeenkomende vordering van Rijs in een bodemprocedure terzake van het in deze procedure aan de orde gestelde geschil gerede kans van slagen heeft, waarbij de kantonrechter thans uit moet gaan van de – hierboven aangegeven – feiten die als juist voorkomen in de beperkte toetsing (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is. Niet uitgesloten is dat de kantonrechter een ordemaatregel treft ook indien de afloop van een procedure niet met grote mate van waarschijnlijkheid te voorspellen is, maar hij in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt een zodanige maatregel te treffen.

Albron en Vitam hebben betoogd dat het betreffende object, het bedrijfsrestaurant van Mexx, een zelfstandig onderdeel van de onderneming van Albron vormde. Gelet op het bepaalde in artikel 7:662 BW zou volgens Albron het dienstverband tussen Rijs en Albron zijn overgegaan op Vitam. Deze bestrijdt een en ander.

Gemelde bepaling berust op een Europese richtlijn (voorheen 77/187, later 98/50 opgevolgd door 2001/23). Ingevolge de jurisprudentie van het Hof dient de rechter ingeval van een beroep op de uit deze richtlijn voortvloeiende wetgeving na te gaan of tengevolge van een overeenkomst – zoals aan dat begrip in jurisprudentie van het Hof nader vorm is gegeven – de onderneming een nieuw hoofd (als hoedanig het Hof de ondernemer aanduidt) heeft gekregen. De richtlijn is van toepassing indien de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit; de identiteit van een entiteit bestaat niet enkel uit de activiteit die zij verricht, maar ook uit haar personeelssamenstelling, bedrijfsvoering, productiemiddelen, enz. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken: zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk genomen worden. Niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe 267

opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een overdracht van een economische entiteit. Een entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naargelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan. Waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiĂŤle of immateriĂŤle activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.

Gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen en het arrest van het Hof van 20 november 2003 (JAR 2003, 298 Sodexho) is de kantonrechter van oordeel dat in beginsel in de onderhavige situatie uit het bepaalde in artikel 7:662 BW voortvloeit dat in casu een onderdeel van de onderneming van Albron een nieuw hoofd heeft gekregen in de zin als hiervoor uiteengezet en wel in de vorm van Vitam.

Er is hier duidelijk sprake van het behoud van identiteit van de onderneming. Behoudens voorzover het betreft de wisselingen van personeel is er geen sprake van verlies van identiteit in de zin dat het hier aan de orde zijnde onderdeel van de onderneming voor en na de overgang niet dezelfde zou zijn. Voor de goede orde, daarbij is niet de vraag wat er met de onderneming gebeurt, nadat het hoofd van de onderneming is gewisseld, maar de vraag of de identiteit hetzelfde blijft op het moment van de wisseling zelf. Een en ander hangt ervan af of de identiteit van ieder van de onderdelen op het moment van de wisseling van hoofd behouden blijft.

Tussen de formule van Albron en die van Vitam zijn niet zodanig verschillen aan te wijzen (zoals bij wijze van spreken tussen de formules van Zeeman en Oger, die allebei textiel verkopen, maar in zodanig verschillende vormen dat overname van de winkelruimte van de een door de ander evident geen overgang van onderneming vormt in de zin van artikel 7:662 BW), dat deswege er geen sprake zou zijn van een situatie waarin artikel 7:662 BW zou moeten worden toegepast. Van een dergelijke relevante wisseling van formule zal overigens in de contractcateringbranche zeer zelden sprake zijn.

In de rechtspraak is uitgemaakt dat een werknemer, werkzaam bij een onderdeel van een onderneming welk onderdeel wordt overgenomen, wil zijn 268

arbeidscontract overgaan op het nieuwe hoofd van de onderneming in de zin als hier aan de orde, met het onderdeel een vaste band moet hebben. Die band komt hierin tot uitdrukking, dat uit de omstandigheden van het geval moet blijken dat betrokkene aan dat onderdeel is toegevoegd met de bedoeling daaraan voor langere tijd verbonden te blijven.

In beginsel lijdt het geen twijfel dat Rijs vast verbonden was aan het betreffende onderdeel in de zin van de hiervoor genoemde jurisprudentie. De vraag is derhalve hier aan de orde of de blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie zoals deze contractueel is overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het onderdeel van de onderneming dat is overgenomen, en Rijs is verbroken.

In de jurisprudentie is namelijk verder uitgemaakt dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat. Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze lijn doorgetrokken worden tot arbeidsongeschiktheid. Wanneer deze van dien aard is dat de betrokkene niet meer werkzaam zou zijn wegens arbeidsongeschiktheid op het betrokken project, dan is de band met dat project verbroken. Dat is ook alleszins redelijk, omdat daarmee wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de re誰ntegratie is aangepakt en uitgevoerd.

Dat betekent dat thans de vraag zal moeten worden beantwoord of Rijs, gelet op de aard van haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen hervatten op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die locatie nog zou verzorgen. Een en ander is ter zitting uitgebreid besproken en de conclusie was geen andere dan dat dat was uitgesloten. Een aantal van de met de functie samenhangende werkzaamheden zou Rijs niet meer hebben kunnen uitvoeren. Deze werkzaamheden, zoals schoonmaken, waren onderdeel van de functie geworden, omdat Albron de bezetting van de betrokken locatie heeft moeten terugbrengen; Mexx had namelijk haar personeelsbestand aanzienlijk gereduceerd; bij een personeelsbezetting als overbleef is het onvermijdelijk dat 269

alle voor Albron werkzaam personen moeten kunnen inspringen om alle voorkomende werkzaamheden te verrichten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat Rijs niet is overgegaan in dienst van Vitam, toen laatstgenoemde de catering op de Mexx locatie heeft overgenomen. Albron dient derhalve de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en Rijs voortvloeien, te blijven nakomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat het zodanig waarschijnlijk is dat de in de bodemprocedure oordelende rechter tot het oordeel zal komen dat de vordering moeten worden toegewezen dat het thans verantwoord is de gevraagde voorzieningen toe te wijzen.

Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.

Het loon zal worden toegewezen tot en met oktober 2011. De kantonrechter gaat ervan uit dat Albron het loon hierna zal door betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Albron in de kosten worden veroordeeld. Die kostenveroordeling zal mede omvatten een veroordeling tot betaling van de kosten van Vitam. Daartoe is het volgende redengevend. Het is de kantonrechter bekend dat een conflict als hier aan de orde, vaker voorkomt. Dat is het gevolg van wetgeving welke in een branche als de onderhavige met zich meebrengt dat werknemers ―met een vlekje‖ van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen, Zij zijn, zo hen dat overkomt, gedwongen om beide potentiële werkgevers in rechte aan te spreken. Het is redelijk om de kosten welke daaruit rechtens voortvloeien te laten voor de ondernemers in de branche werkzaam, die elkaar op de wijze als in de branche gebruikelijk moeten beconcurreren met de daarbij behorende gevolgen voor werknemers voortvloeiende uit de hier aan de orde zijnde speciale wetgeving als vastgelegde artikel 7:662 BW en deze niet op die werknemers af te wentelen.

De kantonrechter zal de wettelijke verhoging beperken tot 10 procent gelet op de omstandigheden van het geval.

270

Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente nu Albron van rechtswege in gebreke is.

De kantonrechter ziet geen reden om buitengerechtelijk kosten toe te wijzen in kort geding.

Dat betekent dat wordt beslist als volgt.

Beslissing De kantonrechter:

I. veroordeelt Albron om aan Rijs te betalen het achterstallige loon tot en met oktober 2011 met daarover de wettelijke verhoging te beperken tot 10 procent en met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere termijn begrepen in dit bedrag;

II. veroordeelt Albron in de kosten van het geding tot op heden begroot op het hieronder te vermelden bedragen een en ander voorzover verschuldigd inclusief BTW;

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot Zou een arbeidsongeschikte werknemer die werkzaam is bij een onderdeel van een onderneming slechter af kunnen zijn wanneer niet de gehele onderneming, maar slechts het onderdeel wordt overgedragen in de zin van artikel 7:662 e.v. BW? De kantonrechter te Breda en Amsterdam beantwoorden deze vraag met een respectievelijk ‗nee, tenzij‘ en ‗ja‘. De kantonrechters baseren hun uitspraak op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Memedovic (HR 11 februari 2005, «JAR» 2005/67 – Memedovic; m.nt. R.M. Beltzer en E. Verhulp), welke uitspraak op haar beurt is gebaseerd op het arrest van het HvJEG in de zaak Botzen (HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 – Botzen). 271

In het Botzen-arrest stond vast dat de werknemers Botzen c.s. niet werkzaam waren bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar slechts bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. De vraag was of Botzen c.s. in dat geval van rechtswege mee overgingen bij een overgang van onderneming. Het HvJEG volgde de commissie in haar opvatting dat voor de overgang van rechten en verplichtingen van werknemers enkel beslissend is ‗of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen‘. Het HvJEG oordeelde dat Botzen c.s. geen bescherming aan de richtlijn overgang van onderneming konden ontlenen en overwoog daaromtrent:

‗Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van de richtlijn […] door een overgang [...] zijn overgegaan, kan dus worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld.‘

In het Memedovic-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens het Botzenarrest voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming ‗de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel beslissend is‘. De Hoge Raad achtte de toerekening niet langer gerechtvaardigd indien die band is verbroken doordat de werknemer is geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat.

De kantonrechter te Breda oordeelt in «JAR» 2011/286 dat, voor zover is beoogd een parallel te trekken met het Memedovic-arrest, ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer niet gezegd kan worden dat hij niet meer als werknemer in de zin van artikel 7:663 BW kon worden beschouwd. De kantonrechter is van oordeel dat het stellen van de eis dat een werknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de EGRichtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou inperken. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat ‗anders dan in de situatie die bij de Hoge Raad voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat Heije nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen‘. Hiermee lijkt de kantonrechter te suggereren dat als vast zou staan dat de arbeidsongeschikte 272

werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen afdelingen deze werknemer geen bescherming op grond van de richtlijn zou toekomen.

De kantonrechter te Amsterdam oordeelt in «JAR» 2011/283 dat de lijn zoals uitgezet in het Memedovic-arrest kan worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter acht de band met het project verbroken wanneer de arbeidsongeschiktheid ‗van dien aard is‘ dat de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid niet meer werkzaam is op het betrokken project. De kantonrechter vindt dit alleszins redelijk ‗omdat daarmee wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de reintegratie is aangepakt en uitgevoerd‘. Hiermee wordt niet alleen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar ook de wijze waarop deze is ontstaan en de wijze waarop de re-integratie wordt aangepakt en uitgevoerd betrokken bij het antwoord op de vraag of een werknemer werkzaam is bij het overgedragen onderdeel van de onderneming.

Het is zeer de vraag of dit alles in het Botzen-arrest mag worden gelezen. Daar waar de commissie in het Botzen-arrest voor de overgang van rechten en verplichtingen van werknemers enkel beslissend acht ‗of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ wordt overgedragen heeft het HvJEG dit oordeel gevolgd met de overweging dat een arbeidsverhouding immers in hoofdzaak wordt gekenmerkt door ‗de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld‘. De ‗band‘ van het HvJEG lijkt dus te slaan op het ‗organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ van de commissie. Het ‗organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ kan mijns inziens worden omschreven als ‗de organisatorische gang van zaken waarbinnen de arbeidsverhouding vorm kreeg‘. Dit lijkt een formeel criterium, waartoe mijns inziens relevant kunnen zijn de werktijd die is besteed aan het onderdeel van de onderneming, de arbeidsovereenkomst die aangeeft waartoe de werknemer zich heeft verplicht, alsook de allocatie van loonkosten tussen verschillende onderdelen van de onderneming. Het materiële criterium of de werknemer ook daadwerkelijk in staat is zijn arbeidsverhouding vorm te geven maakt hiervan mijns inziens geen deel uit. Ik acht het onthouden van de bescherming van de richtlijn aan geschorste of arbeidsongeschikte werknemers in strijd met de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers bij overgang van onderneming.

273

Ten slotte vind ik schrijnend de overweging van de kantonrechter dat een conflict als hier aan de orde vaker voorkomt, hetgeen het gevolg zou zijn van wetgeving die in de contractcateringbranche met zich mee zou brengen dat ‗werknemers ―met een vlekje‖ van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen‘, reden waarom de kantonrechter de vervreemder in de kosten veroordeelt.

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

274

LJN: BZ1780, Hoge Raad , 12/00667

Datum uitspraak: 05-04-2013 Datum publicatie: 05-04-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW; voortzetting dienstverband met verkrijgende partij. Werknemer in dienst van personeelsvennootschap maar tewerkgesteld bij tot hetzelfde concern behorende andere vennootschap, wier onderneming wordt overgedragen. Richtlijnconforme uitleg van â&#x20AC;&#x2022;werkgeverâ&#x20AC;&#x2013; (art. 7:663 BW) in licht van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG. Bedoeling van wetgever; algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel, verbod van terugwerkende kracht, contra legem-uitleg. Vindplaats(en):

JAR 2013, 125 m. nt. prof. mr. R.M. Beltzer

NJB 2013, 811 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 520

Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 12/00667 EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest 275

in de zaak van:

ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.), gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,

tegen

1. FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s., afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te Utrecht van 15 maart 2006; b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 mei 2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met zaaknummer C-242/09 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 oktober 2010. 276

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen zustervennootschappen van HNB - van het Heinekenconcern in Nederland. (ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Evenals ongeveer 70 andere cateringmedewerkers voerde hij zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten (hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern exploiteerde. Op de arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van toepassing. (iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer bezighoudt met contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven

277

en bij de overheid). Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche). (iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien personeel dat werkzaam is in het kader van een uit te besteden activiteit, in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn. (v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd een offerte uit te brengen voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten). (vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen. (vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld: "In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHPHeineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."

(viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn 2001/23/EG en dat de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2], 278

per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden tevens dat Albron wordt veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005, met rente.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende prejudiciĂŤle vragen gesteld aan het HvJEU: "1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard: "Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden." 279

Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt:

"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "nietcontractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een 280

arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.

281

de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de ĂŠĂŠn contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt. De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (rov. 2.5). De bewoordingen van art. 7:663 BW geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde 282

uitgangspunt doet daaraan niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit klemt temeer nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten voor een andere bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen (rov. 2.6). Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen richtlijnconforme interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van Albron dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van FNV en [verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan kan worden uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW niet mogelijk is, zodat het hof met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van bepalingen van nationaal recht wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitleg van het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd gehandeld met deze beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg strijdig is met de tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof 283

miskend dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling. Voorts heeft het hof art. 7:663 contra legem uitgelegd, nu titel 7.10 is gebaseerd op de grondslag dat de daarin vervatte regeling uitsluitend geldt tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zijn aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn uitleg van het begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het systeem van de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel uitmaakt, namelijk dat de werknemer die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door het hof gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur een andere uitleg geven van art. 7:663 dan door het hof juist wordt geacht, geen gewicht in de schaal legt.

3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is verstreken, is de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen (HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, C555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (K端c端kdeveci)). De nationale rechter dient binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler)).

3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle

284

uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 5 oktober 2004 (Pfeiffer)).

3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer recent HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154 (Dominguez)).

3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven uitgangspunten worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten van het onderdeel besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW.

3.6.1 Art. 3 lid 1 van richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in het Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin van art. 3 lid 1 is nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet in art. 7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt als volgt: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger." 285

3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW werkt met het begrip werkgever en niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder, en voorts met het begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede met het begrip arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.

3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art. 1639bb (oud) BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW heeft gewerkt met het begrip werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen en van het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel van het BW waarin steeds van "werkgever" wordt gesproken, moet worden aangenomen dat de wetgever met het begrip "werkgever" hetzelfde heeft bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder" in de richtlijnen, dat wil zeggen: "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG).

3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art. 1639bb (oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever welbewust ervan afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het in de richtlijn gebruikte begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de volgende grond: "De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk wordt slechts ĂŠĂŠn zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen" (MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).

3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art. 7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan onder meer opgemerkt:

286

"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6)

3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat dit overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of "arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is. Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de "werkgever" (in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.

3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663 BW blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de 287

werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling.

3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art. 7:663 BW en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het ongegrond. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is (HR 9 december 2011, LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat de onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren. Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6 weergegeven, volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die bewoordingen, beoogde de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht, en dat hij daarbij een geval als het onderhavige niet voor ogen heeft gehad. Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme uitleg van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.

3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende kracht, kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van terugwerkende kracht geen sprake is.

3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot geval verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan. De rechtspraak van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, zoals weergegeven in conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32, brengt niet mee dat over de uitleg van art. 7:663 anders moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.

3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als het onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere 288

vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger buiten dat concern - moet art. 7:663 BW worden verstaan op de hiervoor in 3.2.3 weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn 2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 in de weg staat, en dat die toepasselijkheid meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB en [verweerder 2] gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger.

3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op â&#x201A;Ź 799,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

Conclusie Rolnr. 12/00667 Mr M.H. Wissink Zitting: 15 februari 2013 289

conclusie inzake

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING B.V., gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht (hierna Albron)

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats] (hierna gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [verweerder 2])

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de positie van een werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een (personeels)vennootschap binnen een concern en permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen dat concern, op het moment dat de activiteiten van die andere vennootschap aan een derde worden overgedragen.

1.2 Aanvankelijk ging het in deze procedure vooral over de vraag of een dergelijke situatie zou vallen onder de Europese richtlijn inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. Deze vraag die al zo'n dertig jaar speelt(1) - is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn Albron-arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09).(2) Voor deze situatie stelt de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van 'dubbele binding', dat wil zeggen dat de vervreemder van de onderneming 贸贸k degene is met wie de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten. 290

1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663 lid 1 BW, waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht, overeenkomstig het arrest van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden ge誰nterpreteerd. In zijn in cassatie bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend beantwoord.(3) In cassatie staat dat oordeel centraal.

1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is, geef ik voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten weer.(4)

(i) Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland.

(ii) [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van toepassing.

(iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.

(iv) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche). 291

(v) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.

(vi) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).

(vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen.

(viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:

"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHPHeineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."

(ix) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

292

1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart 2006 voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van EG-richtlijn 23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001, respectievelijk 7:663 BW en Albron veroordeeld om het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente.(5) De kantonrechter vond voor dit oordeel met name een aanknopingspunt in HvJ 7 februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902 m.nt. P.A. Stein (Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers overgaan als een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen dat kan "worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst er voorts op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA), onder verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van "werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging."

1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In zijn tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:(6)

"4.18. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het Heineken-concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft. Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de richtlijn moeten ontberen.

4.19. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun 293

specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern.

4.20. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heinekenconcern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt, hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd."

Het hof overweegt een prejudiciĂŤle vraag te stellen en biedt partijen de gelegenheid om op de voorgestelde vraag te reageren.

1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciĂŤle vraag aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG: (7)

"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag geen duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de 294

bepalingen van richtlijn 2001/23, met name in de definitie van het begrip "vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers. Hij wijst er voorts op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de werknemers bij overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid tussen de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht (nrs. 42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de arbeidsverhoudingen binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te begrijpen alsof de werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van het concern zou sluiten voor rekening van elk van de werkmaatschappijen waarbij zij worden tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde bescherming eenvoudig zou kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde werknemers ook beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun formele werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van richtlijn 2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de overgedragen economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval niet worden getwijfeld terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren of en onder welke voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot andere gevallen van detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus te beantwoorden, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hadden.

1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:(8)

"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

295

Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

296

een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten. 297

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de richtlijn door de Nederlandse wetgever verkeerd is geïmplementeerd en dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron aan dat de rechten en verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst niet van toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1 maart 2005 niet door Albron kan worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr. 79). Bij akte uitlating d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn dat artikel 7:663 BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat alle arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.).

1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of artikel 7:663 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende:

"2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee 298

beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een niet-contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten.

2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU ge誰ntroduceerde begrip niet-contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de 299

orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden verstaan.

2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU.

2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen. Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op rechtszekerheid treft geen doel.

2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron falen."

Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt het hof:

300

"2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V.

2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief."

1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen van het arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het middel

2.1 Albron heeft in cassatie ĂŠĂŠn middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de vraag welke arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen veronderstellen het bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee van de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Albron heeft daarom alleen belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3 indien onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW

A. Inleiding

301

2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25 oktober 2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende richtlijnconforme interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs. 13 en 18) en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe verwijst het onderdeel naar de tekst van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur (nrs. 20 en 21). In de schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel uitgebreid toegelicht (nrs. 13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de tekst van artikel 7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen die ook nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel van de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt gewezen op het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn.

2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde invalshoeken kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de door het onderdeel aangevoerde argumenten alle een rol spelen.

2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er op, dat gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en de heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg van deze bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen rekening behoefde te houden met de door het hof Amsterdam thans in het voetspoor van het HvJ gekozen richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is (vgl. de schriftelijke toelichting van Albron nr. 35). Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling dat een richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer.

2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in algemene zin wordt gewezen (nr. 13), (9) speelt in het onderhavige geval als zodanig geen rol. Het HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek om de gevolgen van zijn uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov. 33 t/m 40).

2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde argument dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het 302

toekennen van horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de gedachte dat een dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is. Hetzelfde geldt in beginsel ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument dat een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dat argument heeft echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk bespreek bij 2.37.

2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar afstand bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat de wetgever bij de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met het onderhavige constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming wordt omzeild, zodat de rechter door middel van een richtlijnconforme interpretatie moet en kan voorzien in deze lacune in de wet (CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.2-3.6 en 3.10).

2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden van richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien welke accenten daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij B), alvorens in te gaan op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg daarvan (hierna bij D).

B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen(10)

2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen.(11) Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen(12) In horizontale relaties tussen particulieren, zoals in de onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te belangrijker, omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen, maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht.

2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van richtlijnconforme uitlegging:

303

"dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling."(13)

Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste uitlegmogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en grensverkennende houding wordt gevraagd.(14)

2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.(15) Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag richtlijnconforme interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe werking van de richtlijn.(16)

2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te interpreteren. Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar anderzijds moet hij de grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen. Het HvJ geeft de nationale rechter enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in staat te stellen te beoordelen hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen gaan.

2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken.(17)

304

2.8.2 Over de exacte reikwijdte van deze overweging bestaat discussie,(18) maar m.i. is in ieder geval duidelijk dat de nationale rechter er op wordt gewezen dat hij in het kader van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gebruik moet maken van de technieken die hij volgens zijn nationale recht ter beschikking heeft om een (soms vergaande) interpretatie te geven aan een wetsbepaling of samenstel daarvan. Naar Nederlands recht kan de rechter gebruik maken van een uitlegtechniek als restrictieve of rechtsverfijnende interpretatie van een wetsbepaling, waarmee een wat ander resultaat kan worden bereikt dan op het eerste gezicht uit de tekst van de bepaling zou volgen. Hartkamp neemt het standpunt in, als ik het goed zie, dat de wens om een richtlijnconform resultaat te bereiken een voldoende grond is voor een dergelijke interpretatie.(19) Dit gaat naar de mening van Krans en ondergetekende echter in het algemeen te ver.(20) Voor de Hoge Raad lijkt de beschikbaarheid van de techniek van restrictieve interpretatie niet automatisch tot de inzet ervan te leiden. Of een dergelijke techniek wordt gebruikt, hangt in bepaalde gevallen kennelijk af van meer factoren. Ik verwijs naar de bij 2.11.1 en 2.12.1 genoemde rechtspraak.

2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale rechter met name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in aansluiting hierop overwogen:

"Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter er van uitgaan dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen."(21)

2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de richtlijn, die later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de rechter zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de voorstukken van de nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging kunnen voortvloeien. (22) Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren, moeten worden genegeerd.(23) 305

2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ overwogen:(24)

"5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht geen betrekking heeft op kopiĂŤren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.(...)."

In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog toegevoegd: "Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten." (25) Deze nuance leest Widdershoven ook in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend:

"Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft beoogd om de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al snel afstuit op het verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet deze uitzondering zich in de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de wetgever willens en wetens een richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans niet bekend"

306

2.10 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtspraak van Uw Raad al blijkt, is de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk van de tekst en (omzettings)strekking van de wet en van de parlementaire geschiedenis ervan. De bedoeling om de richtlijn correct om te zetten lijkt in beginsel zwaarder te wegen dan eventuele opvattingen van de wetgever omtrent de uitleg van de richtlijn. Toepassing van dit gezichtspunt kan echter problematisch zijn wanneer de opvatting van de wetgever over de betekenis van de om te zetten richtlijn haar sporen heeft nagelaten in de tekst (en/of het daaruit blijkende stelsel) van de omzettingswetgeving. In dat geval kan de wettekst een belemmering vormen voor een richtlijnconforme uitleg. Daartegenover staat weer dat de wettekst niet los kan worden gelezen van haar totstandkomingsgeschiedenis en strekking. De vraag of de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat, kan dan ook niet (steeds) alleen aan de hand van woordenboek worden bepaald. Daarbij zullen ook andere overwegingen een rol kunnen spelen. Een en ander maakt het wellicht niet makkelijker om de grenzen van de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg a priori af te bakenen, maar laat wel toe deze grenzen met inachtneming van alle relevante overwegingen vast te stellen. In de rechtspraak zijn dan ook verschillende uitkomsten bereikt, in de gevallen waarin kwestieus was of de tekst van de wet een richtlijnconforme uitleg toeliet.

2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in een aantal gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de daarmee strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende richtlijnconforme uitleg niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:(26)

- HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A. Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van 'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd:

"3.5 (...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de diakenopleiding toe te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding kunnen worden toegelaten, vindt het geen steun in de WGB. Uit de bewoordingen van deze bepaling en uit de bij Memorie van Toelichting gegeven toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met een beroep op eerbiediging van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst en 307

levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken II 1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...) Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2 van voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor weergegeven, zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat deze uitleg niet geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling niet vrijstaat het voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de nationale wet zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)"

- HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten beperkt kan worden uitgelegd:

"3.3 (...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden, onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een andere opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen territoir noemt, waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor de eerste maal in het verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever beoogd heeft de uitputtingsregel te beperken tot het geval dat de reproduktie in de Europese Gemeenschap in het verkeer is gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij de vaststelling van art. 6 lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2 van de Richtlijn voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede Kamer op 16 september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992 tot stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte. 3.4. (...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe. Een zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. (...)"

- HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009/199 m.nt. Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De

308

T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet op het Consumentenkrediet:(27)

"4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording. Samengevat komen die gronden op het volgende neer. Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten. Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten."

2.11.2 In deze gevallen strookte dus naar het oordeel van Uw Raad de tekst (respectievelijk het stelsel) van de wet met de wetsgeschiedenis, en wezen beide factoren op een andere uitleg dan een richtlijnconforme uitleg. In de zaak Pink Floyd werd nog afzonderlijk een overweging gewijd aan het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers (dat wil zeggen parallel-importeurs van fonogrammen) gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.(28) In de conclusie van de plv. Procureur-generaal voor het arrest [De T.]/Dexia is sub 6.23 bij deze gedachte aangesloten, waarbij er tevens op werd gewezen: (i) dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft 309

kennelijk een communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna blijkens de conclusie sub 6.2 in de lagere rechtspraak en de literatuur verschillend over deze vraag werd geoordeeld); en (ii) dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, aldus de conclusie.

2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen onoverkomelijk obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:

- HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein (HappĂŠ/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in faillissement:

"Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'. Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend. Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel betoogt, 'algemeen geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als door het HvJ EG voor een overgang in een faillissementssituatie - aangegeven maar dat levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de beginselen van de richtlijn 'op een 310

dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder kan in de parlementaire geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet geen steun worden gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van die wet gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid."

- HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein (Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder 'schuld' kan worden aangenomen:

"Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen."

- HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A. Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming:

"Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beĂŤindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming 311

niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt"

2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586 (Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad m.i. meer de nadruk op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een bepaalde uitleg van het begrip 'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat luidde tot 1 april 2006) dan op de gebruikelijke betekenis van dat begrip.(29)

2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van rechtsvinding door Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van woningen (dus niet in het kader van richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat met name tekst, parlementaire geschiedenis en strekking van een bepaling maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte Uw Raad op, dat de formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw Raad dat aan een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt (rov. 3.6).

2.14 In haar s.t. merkt Albron (op p. 18-19) op, dat ook bij een richtlijnconforme uitleg de rechter de nationale wet zal moeten uitleggen aan de hand van het gebruikelijke instrumentarium, hetgeen onder meer meebrengt dat hij bij de beoordeling of een bepaalde uitleg "contra legem" is, niet alleen acht zal hebben te slaan op de tekst van de wet, maar ook op het stelsel van de wet en op hetgeen de wetgever voor ogen stond. Inderdaad kan de vraag of een uitleg contra legem is, naar Nederlands recht niet (steeds) worden beantwoord alleen op basis van de (aan de hand van het woordenboek te bepalen) tekst van de wet. Een wettekst kan minder eenduidig kan blijken te zijn, dan zij op het eerste gezicht voorkomt. (30) En inderdaad moet de rechter het gehele uitleginstrumentarium benutten. Maar hierbij moet wel worden bedacht dat het gebruikelijke uitleginstrumentarium moet worden ingezet om zo veel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. Omdat de rechter moet bezien of een richtlijnconform resultaat mogelijk is (en de uitlegexercitie voor hem in zoverre dus niet 'vrij' is), kan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van invloed zijn op het gewicht dat aan bepaalde argumenten toekomt. Gezien de meer recente rechtspraak van Uw 312

Raad over richtlijnconforme interpretatie in het privaatrecht (zie bij 2.9.3), lijkt voorstelbaar dat thans minder dan in het verleden gewicht toekomt aan het argument als zodanig (dus: los van andere argumenten), dat de wetgever ten aanzien van een concreet punt een bepaalde opvatting had over de betekenis van de richtlijn, wanneer die opvatting achteraf onjuist blijkt te zijn. De tekst van de wet blijft onverminderd van belang, zij het dat deze blijkens het arrest van 9 december 2011 niet allesbepalend is. Het lijkt voorstelbaar dat in gevallen waarin betwijfeld kan worden of tekst (en eventueel parlementaire geschiedenis) in de weg staan aan een richtlijnconforme uitleg, een groter gewicht toekomt aan de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. Dat gezichtspunt kan zowel v贸贸r (vgl. Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.) als tegen een richtlijnconforme uitleg pleiten (vgl. Pink Floyd/Rigu Sound en [De T.]/Dexia).(31)

C. Artikel 7:663 BW

2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik inventariseer daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de richtlijn (2.16), de tekst en geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17 e.v.), een uitlating van de minister buiten het bestek van de omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak (nr. 2.21), de relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24), het stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het HvJ (2.35 e.v.).

2.16.1 De richtlijn. De bepaling van (aanvankelijk artikel 1639bb en thans) artikel 7:663 BW dient ter omzetting van (de voorloper van) richtlijn 2001/23/EG.(32) Artikel 3 lid 1, eerste volzin, van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG bepaalde: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."(33) Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd met de richtlijn 98/50/EG.(34) Blijkens de preambule zijn de wijzigingen hoofdzakelijk bedoeld als een verduidelijking van de eerdere richtlijn. In de richtlijn 98/50/EG is in artikel 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." Artikel 3 lid 1 is niet meer gewijzigd bij de invoering de codificatierichtlijn 2001/23/EG. De tekst van artikel 3 lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2001/23/EG luidt daarmee als volgt:

313

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

2.16.2 Over de richtlijn bestaat inmiddels veel Europese en nationale rechtspraak. Het is niet nodig deze uitgebreid te behandelen. Ik volsta met de opmerking dat er vaker discussie is geweest over de exacte betekenis van de richtlijn(35) en dat, naarmate de rechtspraak zich ontwikkelde, daaraan bouwstenen werden ontleend voor discussies over nog niet beantwoorde vragen. Een antwoord op specifiek de vraag naar de positie van de permanent intraconcern gedetacheerde werknemer van een personeelsvennootschap volgens de richtlijn is echter pas gegeven in het Albron-arrest van het HvJ in de onderhavige zaak. De meningen lopen uiteen over het verrassende karakter van het Albron-arrest (vgl. de s.t. van Albron sub 67-68 en de s.t. van FNV c.s. sub 2.1-2.2). Dat het begrip 'arbeidsbetrekking' in de richtlijn zou blijken te zien op de verhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever is in de woorden van Duk een 'rechterlijke vondst'.(36) De gedachte dat de beschermende werking van de richtlijn zich mede zou kunnen uitstrekken tot permanente intra-concern detachering, kan echter niet als zodanig betiteld worden.(37)

2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn 77/187/EEG is in het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400. Het daarbij ingevoerde artikel 1639bb BW luidde:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van rechtswege over op de verkrijger. (...)

2.17.1 De Nederlandse wet spreekt dus van: (i) werkgever en niet, zoals de richtlijn, van vervreemder; en van (ii) arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijn, van arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding (respectievelijk -betrekking).

2.17.2 Het eerste tekstuele verschil met de richtlijn is niet afzonderlijk toegelicht.(38) Het ligt reeds daarom voor de hand om aan te nemen - in 314

overeenstemming met de hiervoor onder B besproken rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad - dat de passage hetzelfde beoogt uit te drukken als de daarmee overeenstemmende passage uit de richtlijn. De richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder van de onderneming - dat is "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest"(39) - voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten overgaan. De Nederlandse wet vertaalt dat in de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de overgedragen onderneming werkzame werknemer.

2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel toegelicht. Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt aangegeven waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst:

"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk wordt slechts ĂŠĂŠn zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen."(40)

2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is artikel 1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste volzin:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)."(41)

Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname in de wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde uitzondering bij faillissement.

315

2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast (artikel 7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod afzonderlijk in de wet opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).(42)

2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw aan de orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT onder meer opgemerkt:

Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding van het Verslag.(44)

2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de overgedragen onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of

316

anderszins ter beschikking gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij artikel 7:670 lid 8 BW wordt opgemerkt:

"Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In het geval waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming dan die van de werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere onderneming wordt overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de werknemer feitelijk buiten de onderneming van de werkgever werkzaam is, bijvoorbeeld op basis van een terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van een uitzendovereenkomst), en de onderneming van de werkgever wordt overgedragen. Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen. Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een ander uitzendbureau."(45)

Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag:

"De leden van de VVD-fractie vragen of de overeenkomst die een uitzendbureau aangaat met een inhurend bedrijf van rechtswege overgaat naar de verkrijgende onderneming, aangezien een uitzendkracht bij overgang van een uitzendbureau mee overgaat naar de nieuwe onderneming. Deze leden stellen voorts de vraag wat de gevolgen van een overgang zijn voor werknemers met flexibele arbeidscontracten, zoals uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. In het door deze leden geschetste geval zal er een arbeidsovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en de persoon die uitgeleend kan worden. Voorts zal er een uitleenovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en het inhurende bedrijf. Indien de onderneming van het uitzendbureau overgaat op een andere onderneming, is het gevolg dat (de arbeidsovereenkomst van) de uitzendkracht van rechtswege overgaat op de verkrijgende onderneming. Het rechtsgevolg van de overgang van onderneming kan verschillen ten aanzien van de uitleenovereenkomst. Deze overeenkomst kan onder algemene titel worden verworven bijvoorbeeld in het geval van een juridische fusie tussen het uitzendbureau en de verkrijgende vennootschap. In dat geval wordt het gehele vermogen van het uitzendbureau - inclusief de uitleenovereenkomst - verworven door de verkrijger. Indien een activa-passiva overeenkomst is gesloten door het uitzendbureau en de verkrijger gaat de uitleenovereenkomst niet van rechtswege over. In dat geval moet de verkrijger de uitleenovereenkomst overnemen, hetgeen de instemming van het inlenende bedrijf behoeft. Het voorgaande geldt ook voor gedetacheerde werknemers." (46)

317

Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming ziet men terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW:

"De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming."

2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt:

"Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de "ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk Wetboek. De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger als de vervreemder. Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de werknemers met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep werknemers die ge誰nformeerd moet worden is niet beperkt tot de werknemers die mee overgaan. Ook de werknemers die betrokken zijn bij de overgang, maar niet mee overgaan, moeten worden ge誰nformeerd. Betrokkenheid van een werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de overgang voor hem aanzienlijke gevolgen heeft."(47)

2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van het BW.

2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de artikelen 1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband van de hiervoor genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in parlementaire stukken, en wel naar aanleiding van de Heidemij-zaak.

2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen aan een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter onder de vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De eisende werknemer had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer, maar werkte feitelijk voor een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze dochter was via een aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe holding. De kort geding-rechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de 318

parlementaire geschiedenis van de omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de betreffende transactie buiten het bereik van artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat het ging om een aandelentransactie; en (ii) overwoog ten overvloede (rov. 4.b): (48)

"Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige geval van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel vormen."

Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de overgedragen onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding.

2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983 - dus na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar v贸贸r de omzetting van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding van een gevoerd mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede Kamer in op de toepassing van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij faillissement. In deze brief wordt voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De minister schrijft aan de Tweede Kamer:

"10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de Voedingsbond FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin de werknemers wel werkzaam zijn bij, maar niet in dienst zijn van een door middel van een aandelentransactie overgenomen onderneming. De ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat een uitbreiding van de toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, tot zulke transacties niet wordt overwogen. Een afschrift van deze brief wordt hierbij overgelegd." (49)

319

In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de FNV wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd:

"Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn zijn wij van oordeel dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt. (...) Deze opvatting van de richtlijn is ook gevolgd in de opzet van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, en de uitspraak in kort geding van de President van de arrondissementsrechtbank te Arnhem van 29 oktober 1982, NJ no. 619, is daarmee in overeenstemming. (...) De vraag of de belangen van werknemers door constructies als in het geval van Heidemij zijn opgezet worden geschaad, moet in verband met het bovenstaande los worden gezien van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving. Wij menen dat op die vraag buitengewoon moeilijk een algemeen geldend antwoord kan worden gegeven. Duidelijk is wel dat in het geval van de Heidemij de rechtspositie nadelig werd be誰nvloed door het feit dat de werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met een andere vennootschap dan die waarvoor zij feitelijk werkzaam waren. Deze ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever wreekt zich in dit geval. Meer algemeen dient echter onder het oog te worden gezien dat de zich onder de invloed van de slechter wordende economische omstandigheden aandienende noodzaak over te gaan tot inkrimping van bedrijvigheid, in het geval van andere als concerns opgebouwde ondernemingen ertoe heeft geleid dat bepaalde delen van de onderneming die nog renderen werden losgemaakt van de verliesgevende activiteiten, om te kunnen overleven. Dat daartoe bepaalde constructies worden gebruikt achten wij op zichzelf niet in strijd met de belangen van de werknemers. Het zal immers vaak zo zijn, dat anders het gehele concern ten ondergang is gedoemd, met alle gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid in dat concern. (...) Wij zijn er voorshands niet van overtuigd, dat hier verder ingrijpen door wetgevende maatregelen wenselijk of zelfs mogelijk is. Het vraagstuk van flexibele ondernemingsstructuren en zich in tal van variaties voordoende zogenaamde "sterfhuisconstructies", een zaak waaraan vele aspecten kleven, staat momenteel volop in de belangstelling van deskundigen uit wetenschap en praktijk. Zeker zolang deze materie niet verder is uitgekristalliseerd en niet van bewijsbaar misbruik sprake is, moet de centrale overheid zich terughoudend opstellen."(50) 320

Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat moment geen aanleiding.

2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van de onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan worden gewezen op de volgende uitspraken.

2.22.2 In Rb. Utrecht 13 oktober 1998, LJN AG2300, JAR 1998/248, ging het, na de overname van A.O.S door RackOn, om de vraag bij welke vennootschap binnen een concern een bepaalde werknemer in dienst was: A.O.S. dan wel Albracht Grafische. In rov. 3.5 werd overwogen, dat als blijkt dat de werknemer in dienst is bij A.O.S., Albracht terecht aanvoert dat de werkgeversverplichtingen na de overname van A.O.S door RackOn zijn overgegaan op RackOn. Men kan hierin lezen dat de rechter een formeel werkgeverbegrip hanteerde, ook als de betrokken werknemer feitelijk elders werkte. De toepassing van artikel 7:663 BW ten aanzien van een gedetacheerde werknemer werd in deze zaak naar mijn mening echter niet als zodanig geproblematiseerd.

2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het betrof een werknemer in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die werd gedetacheerd bij (laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof werden per 1 januari 2000 overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich op het standpunt dat, ondanks het formele dienstverband tussen haar en de werknemer, deze per 1 januari 2000 van rechtswege in dienst was gekomen van de verkrijgende partij. De kantonrechter verwierp dat standpunt, overwegend:

"Naar de mening van de kantonrechter dienen de woorden "aldaar werkzame personen" in artikel 7:663 BW te worden uitgelegd danwel gelezen als: "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame personen".

321

De vraag of deze zienswijze al of niet ten voor- of nadele van bepaalde categorieĂŤn werknemers (uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers) uitvalt, acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang. Relevant is slechts dat de regeling duidelijk is en de - in het kader van een arbeidsovereenkomst passende - bescherming aan werknemers biedt."

De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de werkgever in) voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige detachering. Daarmee strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663 BW ("daar werkzame werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn mening niet, omdat een dergelijke lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die toevoeging mogelijk is.

2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt. M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV. Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel:

"dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit (overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken. Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met elkaar verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming naar VVE Rotterdam zou overgaan."

322

In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de formele werkgever was) en de overgedragen onderneming.

2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen:

"3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW. Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heinekenconcern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen."

De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders geoordeeld.

2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M. Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan:

323

"4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een detachering van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU."

Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak:

"Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiĂŤle werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiĂŤle werkgever, waarop Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen misverstand over de vraag wie de formele werkgever was.

2.22.7 In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M. Beltzer en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en gedetacheerd bij een dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de 324

activiteiten (een verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het dienstverband tussen de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de werknemer de laatste maanden de helft van zijn tijd voor een product van de werkgever werkte. De kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze en enige andere omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven voortbestaan. Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet alleen naar de vraag wie formeel werkgever is. Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen dat de werknemer Ăźberhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in de bodemprocedure geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212 m.nt. E. Knipschild:

"4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming."

Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis van de dubbele binding maatgevend geacht

2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387, JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van permanente detachering bij de overgedragen onderneming:

"10. Nu de werknemer geen contractuele band had met ĂŠĂŠn van de overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 naar Sport City.

325

11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290)."

2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als heersende leer in de rechtspraak betiteld.(51)

2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening.

2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij 2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met (de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende leer.(52)

326

2.23.4 Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer van de dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet zijn, duidelijk is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1), Ktr. Rotterdam 9 februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008 (2.22.7). Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet expliciet. Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze leer, maar sluit een afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007 (2.22.7) werkte niet met deze leer, anders dan de uitspraak in de bodemzaak. Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6) kunnen m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de dubbele binding. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap naar de Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen toepassing behoefde te worden gegeven.

2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een (personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap.(53) De opvatting is gaan overheersen, dat een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming vereist is.

2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.(54) Hij wees op HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie zijns inziens bleek,(55) maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV:

"(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers "geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het enkele feit van die overdracht zijn baan verliest? Deze materiële benadering lijkt 327

mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder "werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister afgewezen."

Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.

2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting.

2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983) van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij nietig of vernietigbaar beĂŤindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36; 1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin toegevoegd (p. 42):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider. Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een arbeidsovereenkomst bestaat."

Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt:

328

"De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de werkgever is. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."

Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M. Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort.").

2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M. Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p. 178).

2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemijuitspraak.(56) Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271272).

329

2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Uitzendkrachten kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen wanneer het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen. Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat concern, bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen onderneming tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting daarover in Nederland een andere."

2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn dissertatie van 1996.(57) In een artikel in de NV van 1997 nuanceert Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van HonĂŠe:(58)

"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone werknemers te werk zijn gesteld bij ĂŠĂŠn concernmaatschappij en de overdracht 330

van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen."

2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers, omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt overgedragen.(59) Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert:

"Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is blijkens art. 7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier om billijkheidsredenen van af te wijken.'

2.29 Beltzer neemt in zijn dissertatie (2000) hetzelfde standpunt in als Van Straalen. De artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere conclusie toe dan dat alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de persoon wiens onderneming overgaat, met die onderneming mee overgaan (p. 284). Dat is volgens hem in overeenstemming met de richtlijn.(60) In latere publicaties, deels met anderen, heeft hij ook van deze opvatting blijk gegeven.(61) In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663 BW op het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene die de onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de ruimere(62) formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden, omdat kort gezegd, de bepaling niet bedoeld is om personen zonder arbeidsovereenkomst met de vervreemder, zoals gedetacheerden, te accommoderen.(63)

331

2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. (64) Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het minimumkarakter van de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.

2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast, maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert:

"Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG - genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een ruimere interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de richtlijn en in de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat die feitelijk ten behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands recht laat ruimte voor een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling van de ene formele werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan worden aangenomen, zij het niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april 2002, JAR 2002/100, ABN AMRO/Malhi). (...) Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee aangeven dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij overgang van onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd. Over die positie is verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening uiteindelijk via een prejudiciĂŤle vraag door het Hof van Justitie EG te worden bepaald. (...) Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt: ik meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische positie van de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct 332

is. In mijn visie laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse implementatiewetgeving geen ruimte voor een ontkoppeling van formeel en materieel werkgeverschap."(65)

Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen, teruggekomen (zie bij 2.41.1).(66)

2.32 De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent) gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de toevoeging: vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur kan worden gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff (2006), H.T. ten Have (2006), , W.J.M. van Tongeren (2006), A.A. de Jong (2007), E. Knipschild (2008), K. Wiersma (2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven (2010) en R.F.N. Henneman (2011).(67) Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven dat een aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albronproblematiek' wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012, nr. 278, echter zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte biedt voor een richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder verder commentaar de op dat moment heersende leer.(68)

2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds 1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van Vliet (1994). Men name de dissertaties van Van Straalen (1999) en Beltzer (vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge- dan wel) bevestigd. Over het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007).

2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in 333

afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt (zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).(69) In het medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel ontwikkeld.(70) Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt verderop besproken.

2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.(71) Daarnaast wordt getwijfeld aan de reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.(72)

2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de werkgever.(73) In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8 moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.(74) Men zou dan kunnen denken aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan v贸贸r dat tijdstip."

Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663 BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.

2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard, afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.(75) Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter slechts 茅茅n aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme 334

interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91 betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan de richtlijn heeft gegeven.

2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.(76) Over de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik heb die ook niet elders kunnen vinden.

D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval

2.39 Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de contractuele en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking' van de richtlijn betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist het duurzame karakter van de detachering en de beschermingsstrekking van de richtlijn benadrukt. Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663 BW zijn verschillende constructies besproken om te geraken tot een richtlijnconform resultaat. Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel mogelijk te vertalen naar het Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar het resultaat te kijken, ook al wordt een wat andere redenering gevolgd dan het HvJ deed. Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,(77) de vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat, waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument. Vervolgens bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW 335

kan worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in verband met de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer.

2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt. Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk wordt vertaald naar het Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.

2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.(78) Het begrip werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.(79) Volgens Holtzer lijkt dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van medewerkgeverschap:(80)

"Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het begrip ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft dit consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663 BW. Die consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere rechtspersonen omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming waarbij werknemers in dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale werkgever fungeert, moet die laatste concernvennootschap worden beschouwd als medeondernemer of medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn. De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een aldaar werkzame werknemer' kunnen dus zo worden geĂŻnterpreteerd dat het begrip werkgever ook meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer dan ĂŠĂŠn rechtspersoon kan omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663 BW niet door de wetgever te worden aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31 van de Albron-zaak, alsmede uit de reflexwerking van de in Nederland heersende leer van het medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht. 336

Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap of van vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het medezeggenschapsrecht heeft hier te gelden dat het medeondernemerschap of medewerkgeverschap alleen geldt voor de toepassing van de richtlijn. Ik wil daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke consequenties verbinden, bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met meerdere rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden. Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het gaat hier slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albronzaak door het Hof van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met het medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen met het oog op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke besluiten betreft. Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke werking te worden toegekend. "

Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.

2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11 februari 2005, LJN AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E. Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663 BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:(81)

"De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt ook ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar in een andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de overdragende werkgever in dienst was. (...) Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de structureel gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk werkzaam bij B. Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter heeft, zal van de feitelijke status en niet van de achterhaalde formele status, moeten worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming."

337

Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers behoort bij het overgedragen onderdeel.(82)

2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak van Uw Raad over de draaideurconstructie.(83)

2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip arbeidsbetrekking.(84) Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.(85)

2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is:(86)

"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW, daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer. Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene 'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met 338

een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke breuk met het systeem te creĂŤren door op een bepaalde plaats in titel 10 van Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te voeren."

2.46 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de bij 2.40 en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen commentaren is, ook als de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat het hof vrij gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig werkgeversbegrip.(87)

2.47 In de kern gaat de kritiek van Even nog een stap verder.(88) Hij erkent dat het begrip werkgever in artikel 7:663 BW niet expliciet is beperkt tot de contractuele werkgever en dat een dergelijke beperking niet uit de wetsgeschiedenis volgt, hoewel dat wel ligt besloten in het stelsel van de wet. Even meent dat het hof echter te gemakkelijk het verweer verwerpt dat de Nederlandse wet het begrip arbeidsbetrekking niet kent. In het Albron-arrest van het HvJ was dat nu juist cruciaal: de vervreemder in de zin van de richtlijn kan ook een niet-contractuele werkgever zijn, die een arbeidsbetrekking met de werknemer heeft. Het hof Amsterdam had dus volgens Even de vraag moeten beantwoorden, of:

"art. 7:663 BW zo kan worden geĂŻnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in 'werkgever' de 'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt gezien de tekst van art. 7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo zijn dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de niet-contractuele werkgever in die onderneming voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele werkgever) en een daar werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt de schoen. Er is geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht ook 'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in art. 7:663 BW mogen worden genegeerd." (p. 110). 339

Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend:

"Uiteraard dient zo veel mogelijk richtlijnconform te worden ge誰nterpreteerd. Indien deze interpretatie echter op gespannen voet staat met zowel de tekst van de relevante nationale bepaling, als de bedoeling van de wetgever (zoals geventileerd in bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis), zal in beginsel richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk moeten zijn, omdat er dan sprake zou zijn van contra legem uitlegging. Dat is te meer zo als daar bij komt dat de particulier die wordt aangesproken (de aangesproken particulier) op het schenden van nationaal recht door een andere particulier (de eisende particulier), welke schending alleen maar kan worden aangenomen door het nationale recht richtlijnconform te interpreteren, in redelijkheid geen rekening hoefde te houden met deze richtlijnconforme uitleg. Dat zal in principe zo zijn als de lagere jurisprudentie een (min of meer) bestendige lijn heeft ontwikkeld die (achteraf bezien) niet richtlijnconform is. (...) Als ik dit standpunt toepas op de onderhavige casus, zal het arrest van het Hof Amsterdam naar mijn mening moeten worden gecasseerd. Ik heb moeite met het oordeel dat in werkgever ook de niet-contractuele werkgever moet worden gelezen, maar sluit niet uit dat de Hoge Raad dat accepteert. Te ver gaat het mij echter om, naast het inlezen van niet-contractuele werkgever in het woord 'werkgever', het woord 'arbeidsovereenkomst' te lezen als 'arbeidsbetrekking' of net te doen alsof de woorden 'tussen hem' er niet staan. Dat druist niet alleen op stevige wijze in op de tekst van art. 7:663 BW, maar ook op de bedoeling van de wetgever."

2.48.1 Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet en kan worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die ik bij 2.40 omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof Amsterdam ook antwoord had moeten geven op de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan worden gelezen.

2.48.2 Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die juist zouden moeten overgaan.

340

2.48.3 Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat daarin niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever overgaan.(89) Naar mijn mening volgt uit de strekking van het Albron-arrest van het HvJ echter dat ook wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan. Dit is, denk ik, ook de bedoeling van rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ geboden bescherming van de werknemer in werkelijkheid niet bestaan.

2.48.4 Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het begrip arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om dat resultaat te kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet worden gevolgd. Die gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de commentaren op het Albron-arrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik kom hierop terug bij nr. 2.57.1).

2.49 Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou kunnen zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt verstaan. Vide rov. 2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van FNV c.s. wordt als variant voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in artikel 7:663 BW mede wordt verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor wat betreft de arbeidsverhouding met de werknemer met de formele (contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in zijn zojuist besproken bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge Raad erop zou kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst ook arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van het begrip arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een medewerkgeverschap ook de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een bepaalde, beperkte wijze kunnen worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur van aanzienlijke twijfel of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albron-arrest van het HvJ wordt uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich verdraagt met de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met het stelsel van de wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.

2.50 Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik onderzoek hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme 341

interpretatie van artikel 7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig werkgeverbegrip (en waarin alleen wordt gewerkt met het begrip arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de redenering, als wel het resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de permanent intraconcern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming waarbij hij feitelijk te werk is gesteld.

2.51 Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder werkgever wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de contractuele) werkgever, dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in artikel 7:610 BW bedoelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen zijn denkbaar, maar men ziet die dan in de regel met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking komen. Een dergelijke uitzondering heeft de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet gemaakt.

2.52 De tweede benadering van artikel 7:663 BW houdt in dat: (i) de woorden "werkgever in die onderneming" worden opgevat als een (normale) verwijzing naar de formele werkgever, 贸贸k in een geval waarop het Albron-arrest van het HvJ ziet; (ii) zonder echter te veronderstellen dat (er ook staat dat) deze werkgever tevens degene moet zijn die de onderneming drijft of vervreemdt.

2.53 In de kern komt deze benadering er dus op neer, dat de woorden "werkgever in die onderneming" niet op elkaar worden betrokken. Dit wijkt af van de overweging van de rechter in de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.2), maar sluit aan bij Van Vliet (2.25), Van der Grinten en Luttmer-Kat (zie bij 2.26.2) en Kroft (zie bij 2.30) - met dien verstande dat, anders dan met name Van Vliet en Kroft nog meenden, thans met de 'benefit of hindsight' kan worden vastgesteld dat de richtlijn niet veronderstelt dat de formele werkgever ook de vervreemder is. De opvatting van Kroft is in feitelijke instantie kort besproken.(90) Het cassatiemiddel voert begrijpelijkerwijs in het bijzonder argumenten aan tegen de redenering die is gevolgd in de overwegingen van het hof Amsterdam. In de s.t. van Albron wordt de door mij voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW (daarom) niet uitvoerig besproken. Wel wordt er op gewezen (sub 66) dat Van Vliet en Kroft afweken van de heersende lijn in de literatuur. In de s.t. van FNV c.s. wordt de redenering van het hof Amsterdam verdedigd (vgl. sub 2.4, 3.2 en 3.5). Nu de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van de rechter verlangt allerlei mogelijke oplossingen te onderzoeken om tot een 342

richtlijnconform resultaat te geraken en het hier gaat om een zuiver rechtsoordeel, dient ook deze voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW te worden onderzocht.

2.54 De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk tegen deze benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de werkgever in die onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame werknemer" dat de werknemer werkzaam is in de overgedragen onderneming, en wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de werkgever in die onderneming. Artikel 7:663 BW veronderstelt dus dat er een werkgever in die onderneming is. In de onderhavige lezing van artikel 7:663 BW wordt ervan uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele werkgever. De tekst van artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis, dat de werkgever in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die de onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel een verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt gesproken van "zijn onderneming".

2.55 Door artikel 7:663 BW op deze wijze te lezen, is het niet nodig om te werken met een meervoudig werkgeverbegrip of het begrip arbeidsbetrekking om bij de toepassing van artikel 7:663 BW in situaties als bedoeld in het Albronarrest te komen tot een richtlijnconform resultaat. Het is dan ook niet nodig om te negeren, dat artikel 7:663 BW spreekt van een arbeidsovereenkomst "tussen hem" - dat wil zeggen: de formele werkgever - en een daar werkzame werknemer. Integendeel, deze woorden behouden hun normale betekenis. Men vermijdt aldus wrijving met het wetssystematische argument. Ook enige andere mogelijke bezwaren tegen een richtlijnconforme interpretatie, zoals deze door het hof Amsterdam is beredeneerd en waarop onder meer door Even is gewezen, worden dan zoveel mogelijk vermeden. Ook het argument van de (stilzwijgende) vereenzelviging, genoemd in de s.t. van Albron sub 60-61, vervalt daarmee. Men vermijdt ook het bij 2.48.1 e.v. aangestipte probleem.

2.56 Tegelijkertijd verzet de voorgestelde lezing zich er niet tegen, om te veronderstellen dat de "werkgever in die onderneming" ook degene kan zijn, die deze onderneming drijft of vervreemdt. In veel gevallen zal dat juist de feitelijke situatie zijn en daarin kan artikel 7:663 BW normaal voorzien. In deze hier ontvouwde visie stelt de tekst van artikel 7:663 BW echter niet de eis, dat de formele werkgever de onderneming drijft of vervreemdt. Het kan anders zijn. Evenmin verzet de voorgestelde lezing zich ertegen om te concluderen, dat bij een eventuele overgang van de onderneming van de formele werkgever (dus 343

bijvoorbeeld van HNB, niet van Heineken Nederland) de arbeidscontracten van de gedetacheerde werknemers overgaan op de verkrijger.

2.57.1 Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albronarrest van het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de werknemers mee overgaan met de onderneming waarbij zij permanent intraconcern zijn gedetacheerd. De constructie die ik besprak is wel een andere dan de constructie van het HvJ in het Albron-arrest. In de redenering van het HvJ wordt immers geconstrueerd dat de niet-contractuele werkgever de vervreemder in de zin van de richtlijn is.

2.57.2 Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd, staat er niet aan in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij richtlijnconforme uitleg te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn verplicht. De nationale rechter moet in de eerste plaats het resultaat voor ogen houden, niet de redenering.

2.57.3 Bovendien ligt het in dit geval ook voor de hand, dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd. De richtlijn spreekt immers van de overgang van de rechten en verplichtingen welke voor de "vervreemder" voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking". Op die terminologie oriĂŤnteert het HvJ zich. De Nederlandse wetgever heeft echter niet de term "vervreemder" uit de richtlijn overgenomen, maar de term "werkgever" gebruikt. En hij spreekt niet van "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking", maar alleen van "arbeidsovereenkomst". Om een richtlijnconform resultaat te bereiken, zal de Nederlandse rechter moeten roeien met de riemen die hij heeft en dus (in beginsel; zie het bij 2.132.14 genoemde arrest van 9 december 2011) moeten werken met de hem door de Nederlandse wetgever aangereikte begrippen "werkgever" en "arbeidsovereenkomst". Dat gebeurt in de hierboven bedoelde tweede benadering artikel 7:663 BW.

344

2.57.4 Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie volgt dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.

2.58 Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht toch een reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad zou oordelen dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit beter aan bij het Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van het Albron-arrest nog niet geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich verder zal ontwikkelen moet worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat verdere ontwikkelingen zullen voortbouwen op het in het Albron-arrest ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende maak ik verder geen onderscheid tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde benaderingen om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen.

2.59 Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen de bewoordingen van de wet niet ge誰soleerd, maar ook in het licht van hun totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.

2.60 Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de oorspronkelijke omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de werkgever ook de vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie en bovendien is ook lang aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.

2.61 Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op met het oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De rechter moet er immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien door het HvJ uitgelegd) getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).

2.62 Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden. Immers noch het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een vennootschap worden gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of detachering, komen in de oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan dat soort gevallen is bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet gedacht, althans niet duidelijk in een van de richtlijn (zoals deze nadien is uitgelegd) afwijkende zin.

345

2.63.1 Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer wordt gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is immers een uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In dat verband is in de toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).(91)

2.63.2 Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die onderneming" in artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn onderneming". Het omgekeerde is echter ook denkbaar: de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW moeten onder omstandigheden worden gelezen als "in die onderneming".

2.63.3 Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wijkt daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers permanent bij een bepaalde onderneming binnen het concern worden gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de zin dat zij tegelijkertijd of afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het concern te werk worden gesteld. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd, maar met evenveel recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook wel zal zijn gedacht.

2.63.4 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn redenen om in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip arbeidsovereenkomst. Het strookt m.i. niet met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie om, via de band van artikel 7:670 lid 8 BW, een eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn afwijkende opvatting omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de oorspronkelijke omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw heeft willen omzetten.

2.64 De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie bij 2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is de werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.

346

2.65 De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van de wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, rov. 3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.

2.66 Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de wettelijke regeling - artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige uitdrukking van een welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten (vgl. bij 2.9.3).

2.67 Ik maak nog een afrondende opmerking in dit verband. De feitelijke constellatie bij permanente intra-concern detachering brengt mee dat het formele werkgeverschap berust bij de ene concernvennootschap (in casu HNB) terwijl de werkzaamheden worden verricht in de onderneming van een andere concernvennootschap waarbij de werknemer permanent gedetacheerd is (in casu Heineken Nederland). Het getuigt van realiteitszin om, naast HNB als formele of contractuele werkgever, Heineken Nederland te betitelen als 'materiĂŤle werkgever' dan wel in de terminologie van het Albron-arrest als de 'nietcontractuele werkgever', afgezien van de vraag of het Nederlandse recht laatstbedoelde begrippen in dit verband ook kent. In de visie van het HvJ in het Albron-arrest en in de eerste (bij 2.40 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen, zou kunnen worden gesproken van twee werkgevers,(92) HNB en Heineken Nederland. In de tweede (bij 2.52 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen is er maar ĂŠĂŠn werkgever van het bij Heineken Nederland werkzame personeel geweest, en dat was HNB. In de visie van het onderdeel en de heersende leer is er, strikt genomen, in het onderhavige geval geen werkgever, HNB noch Heineken Nederland, die valt binnen het bereik van artikel 7:663 BW. Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswet steun biedt aan de heersende leer, kan, wanneer deze geschiedenis - met toegegeven: wijsheid achteraf - wordt herlezen, de vraag worden gesteld of die laatste consequentie inderdaad heeft gestrookt met de bedoelingen van de omzettingswetgever.

2.68 Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.

347

2.69 Rechtszekerheid. Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de ter uitvoering van de richtlijn ingevoerde wettekst en de totstandkoming van de omzettingswetgeving, zulks mede gezien het stelsel van de wet. De literatuur en de gevolgen van een bepaalde richtlijnconforme interpretatie kwamen zijdelings aan de orde. Ik heb echter nog niet in de beschouwing betrokken het beroep van Albron op de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Het vizier verschuift daarmee, gradueel, van de contra legem-vraag naar het beroep op de rechtszekerheid (voor zover het onderdeel ook de contra legem-vraag schaart onder het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel, is dat hiervoor reeds besproken). Ook de uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemijzaak moeten in dit perspectief worden geplaatst. In de s.t. van Albron wordt sub 52, terecht, opgemerkt dat deze uitlatingen mede bepalend zijn voor de verwachtingen die, naar objectieve maatstaven bezien, bij particulieren bestaan omtrent de inhoud van een wettelijke regeling. In die sleutel lees ik ook het beroep op de heersende leer. Hierbij moeten ook worden betrokken eventuele gevolgen van een richtlijnconforme interpretatie, in het bijzonder het bestaan van een overgang van de onderneming en daaraan verbonden aanspraken, waarmee de betrokkenen geen rekening hebben gehouden.

2.70 Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan - aldus het bij 2.9.3 genoemde arrest van Uw Raad van HR 21 september 2012 - de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Ik concludeerde al dat aan deze laatste voorwaarde m.i. in dit geval is voldaan. Daaruit volgt dat de totstandkomingsgeschiedenis als zodanig niet zal rechtvaardigen dat via de band van het rechtszekerheidsbeginsel wordt afgezien van een richtlijnconforme interpretatie. De vraag is of de heersende leer daartoe wel noopt.

2.71 Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo verankerd kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de daaraan verbonden gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben bepaald met inachtneming van die leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten. Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2). (93) Het komt dan aan op een inschatting van, enerzijds, de vraag hoe stevig een heersende leer (rechtsopvatting) in het rechtssysteem is verankerd en, 348

anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen verbonden zouden zijn aan een koerswijziging door de rechter.(94)

2.72 Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is er periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort wellicht nog bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks gebaseerd op rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer werd in de lagere rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou zeggen dat de heersende leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.

2.73 Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven niet van dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een richtlijnconforme interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een serieus punt (zie bij 2.38), maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn, laat zich (door mij) bij gebrek aan gegevens niet vast stellen.

2.74 Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om die reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten van onderdeel 1 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk nog op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte veronderstelt dat het hof in rov. 2.9 met zijn verwijzing naar het contract tussen Albron en Heineken gewicht heeft toegekend aan subjectieve verwachtingen van deze contractspartijen. Ik lees deze overweging zo, dat het hof hierin een aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien twijfel zou kunnen bestaan aan de houdbaarheid van de heersende leer.

Onderdelen 2 t/m 4

2.75 Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.

2.76 Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op gewezen dat de kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en HNB, omdat gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel 349

14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat wil zeggen de 'Pensioenregeling', de 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en de 'Overgangsregeling Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov. 2.12 blijkt dat FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof oordeelde, belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd waarmee executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te breed geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.

2.77 Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:(95)

"1. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet indien: (...) b. de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat deelnemen in dat fonds; (...)"

Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a, lid 3, van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW.

2.78 Albron heeft in grief IV (MvG nr. 28) betoogd dat ingevolge artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO rechten en verplichtingen uit een pensioentoezegging niet overgaan wanneer de verkrijger verplicht deelneemt aan een bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen aan de orde is omdat Albron verplicht deelneemt aan het Pensioenfonds Horeca & catering. Albron beroep zich dus, zo begrijp ik, in zoverre op de situatie als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. FNV c.s hebben bij MvA (nr. 5.1) dit ook zo opgevat en erkend dat, indien Albron verplicht deelneemt aan dat pensioenfonds, de overgegane werknemers ook deelnemer worden in dit pensioenfonds, hetgeen een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden kan betekenen. In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (nrs. 75-76) heeft Albron in dit verband nader aangevoerd dat de bij Heineken geldende 'pensioenregeling', 350

'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen' niet mee overgaan op de verkrijger. Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nr. 54) hebben FNV c.s. verwezen naar hun standpunt in de MvA en opgemerkt dat "alleen indien de pensioenregeling, de overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen en de Overgangsregeling Oudedagspensioen zijn te kwalificeren als pensioenovereenkomsten in de zin van de Pensioenwet, [...] gezien het bepaalde in artikel 7:664 BW geen sprake [zal] zijn van overgang."

2.79 Het hof heeft in rov. 2.12 de grief aldus weergegeven dat, kort gezegd, "pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds" en vervolgens overwogen, dat FNV c.s. "dit" bij MvA hebben erkend. In de derde volzin overweegt het hof dat het "de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd (...)". Deze lezing van de processtukken van Albron en FNV c.s. staat in cassatie niet ter discussie. De vordering van FNV c.s., kort gezegd, dat Albron 'de arbeidsvoorwaarden' die op 1 maart 2005 bij HNB golden moet toepassen, moet dus in zoverre beperkt worden verstaan dat daaronder niet vallen de rechten en verplichtingen als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan over de betekenis van het dictum, dat moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, geen onduidelijkheid bestaan.(96) Het hof behoefde niet de grief in zoverre gegrond te achten om vervolgens het dictum in de zojuist bedoelde zin aan te passen. Het oordeel van het hof, dat Albron in zoverre geen belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar grief, komt mij juist voor.

2.80 De klacht zinspeelt op een executiegeschil dat in de rede zou liggen, omdat het dictum te ruim zou zijn geformuleerd (nr. 24). Volgens de klacht zou bij een juiste formulering het dictum een uitzondering hebben gemaakt voor de aan het slot van subonderdeel 23 genoemde arbeidsvoorwaarden, dat wil zeggen de 'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen'. Naar mijn mening vraagt het onderdeel hier te veel. Het hof kon het dictum m.i. niet nader specificeren door uitdrukkelijk deze drie regelingen uit te sluiten van de arbeidsvoorwaarden die overgingen, nu het debat op dit punt niet mĂŠĂŠr inhield dan de hierboven door partijen in hun Aktes uitlating ingenomen standpunten. FNV c.s. erkenden het principe, maar lieten nog in het midden of de drie door Albron genoemde regelingen inderdaad onder artikel 7:664 BW zouden vallen (vgl. ook de weergave van hun standpunt in de s.t. van Albron sub 79). Het hof heeft dit niet getoetst, kennelijk omdat het van oordeel was dat de 351

grief daartoe onvoldoende aanleiding gaf en/of het partijdebat daartoe nog onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatte. Daarover klaagt het middel, terecht, niet. Het valt dan echter niet in te zien dat het hof, door te overwegen zoals het heeft gedaan, een eventueel executiegeschil over partijen zou afroepen dat het zou hebben kunnen voorkomen door een meer specifiek dictum. Onderdeel 2 faalt.

2.81 Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.

2.82 In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (sub 78-79) heeft Albron de rechten van [verweerder 2] die over zouden zijn gegaan naar Albron verdeeld in twee groepen, namelijk voorwaarden die in beginsel door Albron kunnen worden voortgezet en voorwaarden waarbij dat vanwege hun bedrijfsgebonden karakter niet het geval is. Albron heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in haar productie 5 (waaronder de tantièmeregeling en de 'PUM', een personeelskortingsregeling) niet door Albron kunnen worden voortgezet, zodat daarvoor een vergoeding moet worden vastgesteld (sub 79). (97) Zij stelt voor, kort gezegd, dat partijen om redenen van procesefficiëntie in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de compensatie indien dit relevant mocht worden (sub 82). Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nrs. 57-58) hebben FNV c.s. aangegeven zich te kunnen vinden in deze productie 5 (met uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) en in de suggestie van Albron zoals gedaan onder 82 van haar akte.

2.83 Onderdeel 3 voert aan dat het betoog van Albron in haar Akte uitlating sub 79-82 een nieuwe grief opleverde (nr. 25) en formuleert verschillende rechts- en motiveringsklachten, uitgaande van alternatieve lezingen van het eindarrest. In de eerste lezing is de grief als tardief verworpen, maar, kort gezegd, ten onrechte omdat het hof de grief niet onbehandeld mocht laten nu FNV c.s. daarop inhoudelijk zijn ingegaan (nr. 29). In de tweede lezing is de grief op materiële gronden verworpen. De algemene klacht onder A (nr. 30) veronderstelt dat het hof heeft miskend "dat zich wel degelijk gevallen kunnen voordoen waarin arbeidsvoorwaarden van de vervreemder naar hun aard niet kunnen overgaan naar de verkrijger en het dus (dan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans kan zijn, om van de verkrijger te vergen deze onverkort na te blijven komen, in 352

welk geval voor deze arbeidsvoorwaarden een vergoeding kan worden vastgesteld." De specifieke klacht onder B (nr. 31) komt erop neer dat het hof over het hoofd heeft gezien dat, na de Akte uitlating van FNV c.s., tussen partijen in confesso was dat Albron niet gehouden was de in productie 5 bedoelde voorwaarden (met uitzondering van de jubileumregeling en de tantiĂ¨meregeling) na te komen. De restklacht onder C (nr. 32) verwijt het hof een motiveringsgebrek als de grief op een andere grond mocht zijn verworpen.

2.84 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat (naar ook Albron, terecht, veronderstelt) het hier gaat om arbeidsvoorwaarden die in beginsel vallen onder het bereik van artikel 7:663 BW. Artikel 7:663 BW ziet ook op bedrijfsgebonden, dus typische 'Heineken-arbeidsvoorwaarden'. Albron nuanceert dit slechts in zoverre dat bepaalde rechten niet kunnen worden voortgezet en dat die rechten daarom voor compensatie in aanmerking komen. FNV c.s. gaan van hetzelfde uitgangspunt uit. Dit uitgangspunt vindt men terug in rechtspraak en literatuur.(98) Daarin wordt veelal aanvaard dat een beroep op onverkorte nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dan wel in strijd kan zijn met goed werknemerschap, terwijl ook denkbaar is dat nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onmogelijk is. Het lijkt mij minder juist om te zeggen dat in die gevallen de betreffende arbeidsvoorwaarden niet mee overgaan; zij gaan wel op de voet van artikel 7:663 BW mee over, maar de onverkorte nakoming ervan lost zich op in iets anders, zoals een compensatie.

2.85 De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om, naast betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005 de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G]. In het licht van het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum bedoelde toepassing de vorm kan aannemen van een financiĂŤle vergoeding voor bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden welke Albron niet kon nakomen. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (in de klachten onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door het onderdeel) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betekent dat de discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen worden voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.

353

2.86 Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in (voor zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating introduceerde Albron haar betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als onderdeel van observaties die reeds waren aangestipt in de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr. 75). Blijkens de Akte uitlating van FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig opgevat. Het hof heeft het betoog in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo opgevat dat daarmee een nieuwe grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van het betoog dat Albron ten grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de veroordeling deze toe te passen (in de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat veronderstelt (in de eerste lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.

2.87 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot er van delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 R.A.A. Duk, SEW 211, p. 409. 2 HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok, JAR 2010/298, RAR 2011/3, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, ONDR 2011/7 m.nt. F.B.J. Grapperhaus. 354

3 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290, NJ 2012/163, JAR 2011/292 m.nt. A.P.P. Witteveen, RAR 2012/15. 4 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 29 mei 2008, rov. 4.1 t/m 4.9. Het hof geeft opnieuw de feiten weer in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.1.1 t/m 2.1.9. 5 Rb. Utrecht 15 maart 2006, LJN AV8231, JAR 2006/80, ONDR 2006/87 m.nt. F.B.J. Grapperhaus. De gevorderde wettelijke verhoging werd afgewezen. 6 Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN BE9756, JAR 2008/218, RAR 2008/145. Identieke overwegingen geeft het hof in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.8.2 t/m 2.8.4. 7 Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ3475, JAR 2009/195, RAR 2009/135. 8 HvJ 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok, ONDR 2011/7 m.nt. F. B.J. Grapperhaus, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, JAR 2010/298, RAR 2011/3 (Albron/FNV c.s.). 9 Vgl. HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok, JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), rov. 101-104. 10 Zie Asser 3-I*/Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 181; L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Monografieën BW A30), Deventer: Kluwer 2010, nr. 12.3; G. Betlem, 'Richtlijnconforme interpretatie', in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht, deel 42-I), Deventer: Kluwer 2007, p. 97-132; S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford: University Press 2005, p. 180-215; J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2004, p. 39-55; M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 83 e.v. Zie ook: H.C.F.J.A. de Waele, 'Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht', ArbeidsRecht 2010, 48 en H. de Waele en mr. I. Kieft, 'De doorwerking van richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht. De stand van zaken na het arrest Kücückdeveci', NTER 2010-5, p. 170-178. 11 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler). 12 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok, JAR 2004/261, AB 2005/16 m.nt. RW (Pfeiffer), nr. 111; HvJ 19 januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, JAR 2010/53, RAR 2010/50, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven, EHRC 2010/42 m.nt. De Mol (Kücükdeveci), nr. 48.

355

13 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111. Vaste rechtspraak sinds HvJ 10 april 1984, 14/83 (Von Colson en Kamann), nr. 26; HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 12; HvJ 13 november 1990, 106/89, LJN AD3314, NJ 1993/163 (Marleasing), nr. 8. 14 Zie mijn proefschrift, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, 2001, nrs. 154-155; H.C.F.J.A de Waele, Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7. 15 HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 13; HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111; HvJ 16 juni 2005, C-105/03, LJN AU2335, NJ 2006/500 m.nt. M.J. Borgers, AB 2006/108 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, EHRC 2005/85 m.nt. Klip (Pupino), nrs. 44, 47; HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok, JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), nr. 100; HvJ 23 april 2009, C378/07, C-379/07, C-380/07, LJN BI3054, JAR 2009/148, NJ 2009/375, RAR 2009/85 (Angelidaki), nr. 199; HvJ 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, EHRC 2012/95 m.nt. mr. A.W. Heringa, JAR 2012/54, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, RAR 2012/49 (Dominguez), nr. 25. 16 Zie o.m. HvJ 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), rov. 45; HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) rov. 3.4. 17 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR 2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nr. 116. 18 Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 184 met verdere verwijzingen. 19 Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 189. Zie ook nr. 185. 20 Zie H.B. Krans en M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme uitleg van het arbitragerecht na Mostaza Claro?', TCR 2008, p. 43. 21 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR 2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nrs. 112-113; HvJ EU 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20. 22 HvJ 29 april 2004, C-371/02 (Bjรถrnekulla Fruktindustrier/Procordia Food), nr. 13. 23 Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183. 24 HR 21 september 2012, LJN BW5879, NJ 2012/532, AB 2012/367 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. 25 HR 10 augustus 2007, LJN AZ3758, AB 2007/291 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Wandelvierdaagse). Zie ook HR 6 juni 2008, LJN BD3139, AB 2008/214 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, rov. 3.3.1 356

26 In de s.t. van Albron wordt sub 28 ook verwezen naar Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648, JAR 2010/13, NJ 2010/466 m. nt. M.R. Mok, RAR 2010/26 (zie in andere zin Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, JAR 2009/280, RAR 2010/12) en Hof Arnhem 26 juli 2011, LJN BR4284, JAR 2011/241 m.nt. Y. Konijn. 27 Eenzelfde overweging is te vinden in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), rov. 4.2.3. 28 Vgl. Wissink, diss., nr. 224. 29 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.14 voor het arrest en sub 3.26-3.27 voor het verwijzingsarrest van 20 november 2009, LJN BI6320, NJ 2009/581. 30 Wissink, diss., nrs. 213-229; Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183; H.C.F.J.A de Waele, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7; J.H. Even, Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 103-104. 31 Zie voor enige recente gevallen waarin richtlijnconform werd uitgelegd voorts HR 2 november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012/1371 (T-Mobile/ICOM) en HR 23 november 2012, LJN BX7484, RvdW 2012/1475 (Stichting Leenrecht/Vereniging van Openbare Bibliotheken), rov. 3.4.2. 32 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PB L 82 van 22.3.2001, p. 16-20. 33 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, PB L 61 van 5.3.1977, p. 26-28. 34 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, PB L 201 van 17.7.1998, p. 88-92. 35 Zie bijvoorbeeld al de opsomming in de NJ-noot van Stein onder HvJ 7 februari 1985, LJN AB9662, NJ 1985/902 (Botzen/RDM). 36 SEW 2011, p. 409. M. Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, spreekt van een 'drastische breuk' met de in Nederland heersende leer, welke de Nederlandse rechtspraktijk niet heeft voorzien. 37 Vgl. H.T. ten Have, V&O 2006, p. 238; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub 2. Zie bijvoorbeeld ook J.-H. Bauer en A. von Medem, 357

Neue Zeitschrift f端r Arbeitsrecht 2011, 20; A. Junker, Neue Zeitschrift f端r Arbeitsrecht 2011, 950; G. Forst, 'Leiharbe誰tnehmer im Betriebs端bergang', RdA 2011, p. 228 e.v.; T. Raab, EuZa 2011, p. 540; N. Moizard, RJC, p. 9-10. 38 E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1; W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13; H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236. 39 Artikel 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG. Een in wezen zelfde definitie wordt gehanteerd in de latere versies van de richtlijn (artikel 2 lid 1 onder a van richtlijn 98/50/EG en richtlijn 2001/23/EG). 40 MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15940, nrs. 3-4, p. 5 en 6. 41 Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Vaststellingswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek (Arbeidsovereenkomst)), Stb. 1996, 406 (in werking getreden op 1 april 1997). Zie de MvT, Kamerstukken II, 1993-1994, 23438, nr. 3, p. 42. 42 Wetsvoorstel 27 469, Wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Stb. 2002, 215 en 245, in werking 1 juli 2002. 43 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 5-6. 44 Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 200-2001, 27469, nr. 5, p. 5-6. 45 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 15. 46 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 5, p. 9-10. 47 Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 14 (memorie van antwoord). 48 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, LJN AG9763, NJ 1982/619, KG 1982/189, PRG 1982/1857. 49 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 6. 50 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 7-8. 51 Zie R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 20111, p. 60; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10.; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift 358

Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111; E. Knipschild, noot sub 1 onder Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 21 en 24; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordhoven, 'Hof van Justitie: permanent gedetacheerde werknemers worden beschermd bij overgang van onderneming', Bb 2010/53, p. 197. P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; J.P.H. Zwemmer, 'Het Albronarrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4, p. 16. 52 W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 11; E. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3); A.A. de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht 2007-3. Vgl. Losbl. Arbeidsovereenkomst (D. Christe), art. 663, aant. 4. 53 Vgl. ook, in verschillende zin, de rechtsgeleerde adviezen die zijn overgelegd bij de inleidende dagvaarding in deze zaak en bij de CvA als producties 2a en 2b. 54 M.J. Van Vliet, Overgang van een onderneming, 1994, p. 27-29. 55 Zoals aangegeven bij 1.5.1, ontleende de kantonrechter in de onderhavige zaak aan (de verwijzing naar het arrest Botzen/RDM in) dit arrest juist een argument voor de tegenovergestelde opvatting. 56 Vanaf de druk van 1983 (p. 37) wordt de Heidemij-zaak wel genoemd, maar in verband met het verschijnsel aandelenoverdracht. 57 W.J. Oostwouder, Management Buy-out, 1996, p. 162-163. 58 W.J. Oostwouder, DE NV 1997, p. 49 e.v. (sub 5). 59 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, 1999, p. 28-34. Het citaat staat op p. 32. 60 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, 2000, p. 282 e.v. 61 Zie n.a.v. het vonnis van de voorzieningenrechter in deze zaak R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8 (o.a. over de voor- en nadelen van het gebruik van een personeelsvennootschap binnen een concern); R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 15 e.v. (met bespreking van gevallen van misbruik); n.a.v. het oordeel van de kantonrechter in deze zaak R.M. Beltzer en E.T. Visser, Praktisch Procederen 2006, p. 94-95; JAR Verklaard 2006/4; n.a.v het arrest van het hof Amsterdam R.M. Beltzer, Overgang van de onderneming in de publieke en de private sector, 2008, p. 73 en 310; en n.a.v. 359

het arrest van het HvJ in deze zaak in R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 57. 62 Bedoeld is: ruimer dan de richtlijn, omdat deze wel een duidelijke koppeling aanbrengt tussen de vervreemder en de voor hem geldende rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst. Beltzer schreef dit echter voor het Albron-arrest van het HvJ van 21 oktober 2010. 63 R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 17-18. Zie ook Beltzer in zijn nawoord bij het in de volgende noot genoemde artikel van Kroft. 64 W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13. 65 M. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3 en 4) 66 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19. 67 Zie A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff, Bb 2006/38; R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; A.A. de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht 2007-3; E. Knipschild, 'Permanente detachering in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/5; W.J.M. van Tongeren, 'De arbeidsovereenkomst op het breukvlak van een overgang, SR 2006/67; K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming, O&F 2009/4, p. 74. H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236, 238, spreekt van de heersende leer, maar onderschrijft het resultaat waartoe de kantonrechter in het onderhavige geval kwam, overigens met kritiek op de door deze gevolgde redenering. 68 T&C Arbeidsrecht 2000 (Van der Heijden) vermeldt het punt niet. Vanaf T&C Arbeidsrecht 2002 (Beltzer) wordt vermeld dat werknemers die in dienst zijn van een moedermaatschappij maar werken bij een dochter niet mee overgaan (art. 7:663 BW, aant. 4). Vanaf de zesde druk uit 2010 wordt onder verwijzing naar het Albron- arrest van het HvJ gezegd dat deze wel overgaan als zij permanent feitelijk daar werkzaam zijn (art. 7:663 BW, aant. 3). 69 Zie de schriftelijke toelichting nr. 54 e.v. Het gaat hier m.i. om een aan het nationale recht inherente beperking; de opdracht van het HvJ aan de nationale rechter om het gehele nationale recht te betrekken bij richtlijnconforme interpretatie is m.i. niet als een begrenzing bedoeld. 70 Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke

360

annotaties 2011-1, p. 67-68; M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19, sub 1.4. 71 R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 409; F.B.J. Grapperhuis, Ondernemingsrecht 2006/87, sub a en d; R.M. Beltzer, JAR 2005/67. 72 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 20111, p. 66-75; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10 e.v.; R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 144; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 107-108; F.B.J. Grapperhaus, Overgang van onderneming en concernproblematiek, Ondernemingsrecht 2011/7; R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; G.J.J. Heerma van Voss en J.M.van Sloten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2011/1754; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, i.h.b. sub 7-8; D. Smits, The Albron case following the ECJ's ruling (NL), European Employment Law Cases 2011/52, p. 4-7; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53, sub 9; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 24 e.v.; P.R.W. Schaink, 'Het Albronarrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming', TRA 2011/9; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53 (sub 9); J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4. Zie met enige rechtsvergelijkende gegevens nog E. Knipschild, 'Permanente detachering in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63 en E. Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011/1. 73 J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4 (instemmend: C.J.M.W. Kote, NtEr 2011-1, p. 25). 74 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 20111. In verband hiermee stellen zij voorts voor om, onder meer, in artikel 7:662 de begrippen vervreemder en verkrijger te omschrijven en om in artikel 7:665 het woord 'ontbinding' te vervangen door het ruimere 'beĂŤindigen'. 75 Vgl. J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111 en noot 96. 361

76 Zie M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 25; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub 6 en 7. 77 In de kern, omdat binnen deze benaderingen verschillende varianten denkbaar zijn. 78 Zie D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/53; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, nr. 5; E. Knipschild & E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1. Vgl. voorts W. Hafkamp-van der Zwaard, JutD 2010, p. 14-16; K. Wiersma, 'Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming', O&F 2009/4, p. 79-80. 79 A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming', TRA 2011/9 80 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19 (sub 1.5). 81 K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming, O&F 2009/4, p. 79-80. 82 R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8, Vgl. ook R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 23. 83 HR 22 november 1991, LJN ZC0421, NJ 1992/707 m.nt. PAS. 84 Zie R.M. Beltzer, SMA 2007, p. 59 e.v.; J.A. Buur, Praktijkgids Arbeidsrecht 265 (begrip overgang van de onderneming) ; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16. 85 R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20. Minder uitgesproken is N. Gundt, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2011, p. 366 e.v. 86 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 20111, p. 76-77. 87 A.P.P. Witteveen, JAR geannoteerd 2011/292; E.S. de Bock, 'Kroniek overgang van onderneming 2011', ArbeidsRecht 2012/10. 88 J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 108-111. 362

89 Zie de s.t. van Albron sub 33-34; F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 14. 90 Akte van FNV c.s. van 8 februari 2011 nr. 37, de pleitnota van mr. Van Slooten van 7 juni 2011 nr. 37 e.v.; de pleitnota van mr. Van der Stege van 7 juni 2011 p. 12. 91 Ook ten aanzien van art. 7:670 lid 8 BW is overigens naar aanleidng van het Albron-arrest de vraag gerezen of deze moet worden aangepast dan wel richtlijnconform kan worden uitgelegd, nu in deze bepaling alleen wordt gesproken van een arbeidsovereenkomst, maar niet van een arbeidsbetrekking. Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens, in: S.F. Sagel, Vrienden door duk en dun (Duk-bundel), 2011, p. 134-135. 92 Ik laat in het midden: alternatief dan wel cumulatief. 93 Vgl. ook HR 22 maart 1996, LJN ZC2022 , NJ 1996/568 m.nt. Ma, JOR 1996/45 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Mediasafe I). 94 Vgl. Wissink, diss., nrs. 312-317. 95 Voor de inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2006 verwees artikel 7:664 BW naar de pensioentoezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet, de voorganger van de Pensioenwet. Het verschil is verder niet relevant. 96 HR 19 november 2010, LJN BN7084, RvdW 2010/1373 (rov. 4.2.2). 97 Productie 5 (zie het B-dossier) noemt de volgende arbeidsvoorwaarden van Heineken per 1 maart 2005: (1) PUM regeling (Personeels Uitgifte Magazijn), (2) Jubileumregeling, (3) TantiĂ¨me, (4) Afbouwregeling ploegentoeslag. 98 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 17 juli 2007, LJN BB0038, JAR 2007/211, rov. 4.74.8; Ktr. Amsterdam 10 november 2008, LJN BG7868, JAR 2008/302, rov. 2223; Ktr. Amsterdam 8 mei 2012, LJN BW7288, JAR 2012/158 m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg, rov. 8. Zie voorts o.m. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 280; R.J.G. Heutink & S.F.H. Jellinghaus, 'Over bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-10 (special 2), p. 18-22; B. Bassyouni, 'Overgang en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden: is er licht aan de horizon?', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-4, p. 135-141; R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector. Een studie naar de werking van de regels omtrent overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2008, p. 156-167; J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', Arbeidsrecht 2000, 31. In dit verband wordt veelal verwezen naar HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, LJN AO0392, JAR 2003/297 m.nt. R.M. Beltzer & E. Verhulp (Martin/South Bank University). 363