OVO

Nederlandse Orde van Octrooigemachtigden

Cursusnaam Spreker Lorem ipsum dolor sit amet, consectetuer adipiscing elit. Aenean commodo ligula eget dolor. Aenean massa. Cum sociis natoque penatibus et magnis dis parturient montes, nascetur ridiculus mus.

Donec quam felis, ultricies nec, pellentesque eu, pretium quis, sem.

Nulla consequat massa quis enim. Donec pede justo, fringilla vel, aliquet nec, vulputate eget, arcu. In enim justo, rhoncus ut, imperdiet a, venenatis vitae, justo. Nullam dictum felis eu.

WWW.OCTROOIGEMACHTIGDE.NL

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Sprekers • •

mr. M. Franke, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen mr. V.H. Jurgens, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen

Deel I mr. M. Franke Wet prejudiciële vragen • • • •

Staatsblad. 2012, 65 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 3 augustus 2012, LJN BX3391 Staatscourant 2012 nr. 10675 Maandblad voor vermogensrecht 2012, nummer 6

p. 3 p. 7 p. 12 p. 16

Actualiteiten beslagrecht • • • •

Hoge Raad, 15 juni 2012, NJ 2012/458 Gerechtshof Amsterdam, 19 november 2011, LJN BX7744 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 24 juli 2012, LJN BX2910 Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012 nr. 3

p. p. p. p.

22 57 62 72

Modernisering Nederlandse regeling voor arbitrage • • •

Wetsvoorstel herziening arbitragerecht Memorie van toelichting herziening arbitragerecht Gerechtshof Amsterdam, 17 april 2012, LJN BX3835

p. 77 p. 112 p. 170

Deel II mr. V.H. Jurgens Dwangsommen • • • •

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1259 p.

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1260 p.

Rechtbank Assen, 20 mei 2009, LJN BX2997 p.

Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhagen, 29 mei 2012, LJN BW7291 p.

1

178 185 195 200

Exhibitieplicht • • • •

Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad,

8 juni 2012, LJN BV8510 14 augustus 2012, LJN BX4786 13 juli 2012, LJN BW3263 13 juli 2012, LJN BW3264

p. p. p. p.

206 215 220 241

Bewijsbeslag • • •

Gechtbank Haarlem, 4 mei 2012, LJN BX0181 Gerechtshof Leeuwarden, 26 juni 2012, LJN BW9764 Rechtbank Haarlem, 29 juni 2012, LJN BX1123

2

p. 258 p. 266 p. 274

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012 65 Wet van 9 februari 2012 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie aan te passen in verband met de invoering van mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I In het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt na de tiende titel een nieuwe titel ingevoegd, luidende: TIENDE TITEL A Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad Artikel 392 1. De rechter kan in de procedure op verzoek van een partij of ambtshalve de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en rechtstreeks van belang is: a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

De bevoegdheid, bedoeld in de vorige volzin, komt niet toe aan de rechter bij wie een verzoek, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in behandeling is.

2. Alvorens de vraag te stellen, stelt de rechter partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het voornemen om een vraag te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vraag.

3

3. De beslissing waarbij de vraag wordt gesteld, vermeldt voorts het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten. Tevens bevat de beslissing een uiteenzetting dat met de beantwoording van de vraag wordt voldaan aan onderdeel a of b van het eerste lid. Tegen de beslissing om een vraag te stellen, alsmede tegen de beslissing ter zake van de inhoud van de vraag, staat geen voorziening open.

4. De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de Hoge Raad. De griffier zendt afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad.

5. De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.

6. Indien in een andere lopende procedure het antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is om op de eis of het verzoek te beslissen, kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve de beslissing aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Alvorens te beslissen als bedoeld in de eerste zin, stelt de rechter partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. De rechter houdt de beslissing niet aan indien partijen te kennen hebben gegeven voortzetting van de procedure te verlangen. Tegen de beslissing om al dan niet aan te houden, staat geen voorziening open.

Artikel 393 1. Tenzij de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal bij de Hoge Raad, aanstonds beslist overeenkomstig het achtste lid, stelt hij partijen in de gelegenheid om binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn schriftelijk opmerkingen te maken.

2. De Hoge Raad kan bepalen dat ook anderen dan partijen binnen een daartoe te bepalen termijn in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. De aankondiging hiervan geschiedt op een door de Hoge Raad te bepalen wijze.

3. Schriftelijke opmerkingen worden door een advocaat bij de Hoge Raad getekend en ter griffie van de Hoge Raad ingediend. De schriftelijke opmerkingen gaan vergezeld van zoveel afschriften als er partijen zijn. De griffier zendt onverwijld een afschrift aan partijen.

4. Indien het belang der zaak dit geraden doet voorkomen, kan de Hoge Raad, hetzij ambtshalve, hetzij op een daartoe strekkend verzoek, een dag bepalen voor mondelinge of schriftelijke toelichting door de advocaten van partijen. De Hoge Raad kan, indien hij een mondelinge toelichting heeft bevolen, degenen die ingevolge het tweede lid schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, uitnodigen ter zitting aanwezig te zijn teneinde over hun opmerkingen te worden gehoord.

5. De in het vierde lid bedoelde toelichting kan worden gegeven door een andere dan de volgens het derde lid aangewezen advocaat. De daaruit voor een partij ontstaande vermeerdering van kosten is niet in de in artikel 394, tweede lid, bedoelde beslissing over de kosten begrepen. Een schriftelijke toelichting wordt door de advocaat getekend en ter griffie van de Hoge Raad ingediend. Zij gaat vergezeld van zoveel afschriften als er andere partijen zijn. De griffier zendt onverwijld een afschrift aan de door deze andere partijen gestelde advocaten bij de Hoge Raad.

4

6. Na het verstrijken van de termijn voor het maken van schriftelijke opmerkingen, dan wel na de mondelinge of schriftelijke toelichting, neemt de procureur-generaal bij de Hoge Raad conclusie, hetzij onmiddellijk, hetzij op een daartoe te bepalen dag. De griffier zendt onverwijld een afschrift van de conclusie aan de door partijen gestelde advocaten bij de Hoge Raad.

7. Nadat de procureur-generaal bij de Hoge Raad overeenkomstig het zesde lid conclusie heeft genomen, bepaalt de Hoge Raad de dag waarop hij zal beslissen. De Hoge Raad kan de vraag herformuleren. Tenzij de herformulering van ondergeschikte betekenis is, stelt de Hoge Raad partijen in de gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijke opmerkingen te maken.

8. De Hoge Raad ziet af van beantwoording indien hij oordeelt dat de vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. De Hoge Raad kan zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

9. Indien het antwoord op de vraag, nadat deze is gesteld, niet meer nodig is om in de procedure als bedoeld in artikel 392, eerste lid, op de eis of het verzoek te beslissen, kan de Hoge Raad, indien hem dat geraden voorkomt, de vraag desondanks beantwoorden.

10. De Hoge Raad begroot in zijn beslissing de kosten die partijen ingevolge dit artikel hebben gemaakt.

11. De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de rechter die de vraag heeft gesteld en aan partijen. De griffier zendt eveneens onverwijld aan de rechter die de vraag heeft gesteld een afschrift van de conclusie van de procureur-generaal en afschriften van de in het derde en vierde lid genoemde schriftelijke opmerkingen en schriftelijke toelichtingen.

Artikel 394 1. Behoudens indien het antwoord op de vraag niet meer nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, beslist de rechter, nadat hij partijen de gelegenheid heeft gegeven zich schriftelijk over de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten, met inachtneming van deze uitspraak.

2. De rechter kan onder de proceskosten waarin een partij veroordeeld wordt, ook opnemen het door de Hoge Raad begrote bedrag voor de ingevolge artikel 393, derde en vierde lid, door de wederpartij gemaakte kosten.

ARTIKEL II In de Wet op de rechterlijke organisatie wordt na artikel 81 een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 81a De Hoge Raad neemt kennis van door de rechtbanken en de gerechtshoven gestelde prejudiciĂŤle vragen.

ARTIKEL III

5

Artikel 4, eerste lid, van de Wet griffierechten burgerlijke zaken wordt als volgt gewijzigd: 1. In onderdeel d wordt «, en» vervangen door een puntkomma.

2. Onder vervanging van de punt na onderdeel e door «, en» wordt een nieuw onderdeel toegevoegd, luidende: f. partijen en anderen die verschijnen in de prejudiciële procedure als bedoeld in artikel 393 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

ARTIKEL IV Onze Minister van Veiligheid en Justitie zendt binnen vijf jaren na inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.

ARTIKEL V Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL VI Deze wet wordt aangehaald als: Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

Kamerstuk 32 612 Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 9 februari 2012 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de zeventiende februari 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten stb-2012-65 's-Gravenhage 2012

6

LJN: BX3391,Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , 322918 / KG ZA 12-256 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 322918 / KG ZA 12-256 Vonnis in kort geding van 3 augustus 2012 in de door: Jörgen Ullrich, gerechtsdeurwaarder bij GGN te Utrecht (hierna te noemen de deurwaarder) in deze procedure vertegenwoordigd door mr. M.J. van Rooij, gerechtsdeurwaarder bij GGN, op grond van artikel 438 lid 4 Rv aanhangig gemaakte zaak: tussen 1. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK “OOSTERSCHELDE” U.A., als rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank “Tholen” U.A., gevestigd te Goes, advocaat mr. B.S. Matser. tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], niet verschenen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], in persoon verschenen.

Partijen zullen hierna Rabobank c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. genoemd worden. Eiseres sub 2 zal Rabobank genoemd worden. Gedaagde sub 2 wordt afzonderlijk [gedaagde sub 2] genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van de deurwaarder van 10 april 2012 met vijf producties - de exploten van 6 juli 2012 waarbij het hiervoor genoemde proces-verbaal met producties aan partijen is betekend en partijen zijn opgeroepen voor de zitting van 20 juli 2012 - de mondelinge behandeling van 20 juli 2012 - de pleitnota van Rabobank c.s.

- de drie door Rabobank c.s. ter zitting overgelegde overeenkomsten van geldlening tussen [gedaagde sub 2] c.s. en Rabobank c.s. van 10 september 2007.

7

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 10 september 2007 heeft [gedaagde sub 2] c.s. met Rabobank drie (onderhandse) overeenkomsten van geldlening gesloten.

2.2. Op 10 september 2007 is voorts een notariële akte opgemaakt tussen Rabobank c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. Voor zover in deze procedure van belang, is in deze akte onder andere het volgende bepaald: “(…)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever (toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 2] c.s.) en de bank (toevoeging voorzieningenrechter: Rabobank c.s.) zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd (toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 2] c.s.) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben,uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. (…)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (…)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dan vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (…) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (…) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (…) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (…) [woonplaats], [adres], (…), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (…)”

2.3. De woning aan de [adres] te [woonplaats] van [gedaagde sub 2] c.s. is executoriaal verkocht door Rabobank c.s. op basis van het hiervoor genoemde recht van hypotheek. Nadat de executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, is [gedaagde sub 2] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag verschuldigd van € 95.228,63 uit hoofde van de onder 2.1 genoemde geldleningen.

2.4. Rabobank c.s. heeft de deurwaarder voor de inning van de voornoemde restantschuld opdracht gegeven over te gaan tot verdere executie van de onder 2.2 genoemde hypotheekakte op de overige goederen van [gedaagde sub 2] c.s. De deurwaarder heeft zijn ministerie geweigerd, omdat hij bij de executie op een bezwaar is gestuit. Na uitgebreide correspondentie tussen Rabobank c.s. en de deurwaarder waarin zij geen overeenstemming hebben bereikt, heeft de deurwaarder op grond van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv de voorzieningenrechter gevraagd op dit bezwaar te

8

beslissen.

3. Het geschil 3.1. De deurwaarder is van mening dat verdere executie van de restantvordering op basis van de hypotheekakte, op grond van artikel 430 Rv niet mogelijk is. Uit het arrest van 26 juni 1992 van de Hoge Raad ‘Rabobank/Visser’ (LJN: ZC0646) en diverse lagere uitspraken (rechtbank Maastricht 10 januari 1995 (LJN: AH5101), voorzieningenrechter rechtbank Dordrecht 29 november 2007 (LJN: BB9420), rechtbank ’s-Hertogenbosch 6 maart 2008 (LJN: BV6321) en rechtbank Zwolle-Lelystad 26 mei 2011 (LJN: BR4870) leidt de deurwaarder af dat vereist is dat de rechtsverhouding in een authentieke akte is omschreven, alsmede dat rechten en plichten daarin zodanig zijn geformuleerd dat zij ook als zodanig kunnen worden geëxecuteerd. Met de onderhavige notariële hypotheekakte is echter uitsluitend een recht van hypotheek gevestigd en daarin is niet tevens een overeenkomst van geldlening of andere rechtsverhouding omschreven op basis waarvan geëxecuteerd kan worden. Nu de akten van geldlening onderhands zijn opgemaakt, zijn deze nog niet executabel. De passage in de hypotheekakte onder het kopje “Bewijskracht bankadministratie” is slechts dienend aan het vaststellen van de omvang van de vordering, maar vestigt de vordering ten titel van geldlening niet, aldus – nog steeds – de deurwaarder.

3.2. Rabobank c.s. is daartegenover van mening dat de grosse van de notariële hypotheekakte (zie onder 2.2) tevens een executoriale titel is in de zin van artikel 430 Rv op basis waarvan executoriaal beslag kan worden gelegd op andere vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 2] c.s. Rabobank c.s. komt - zakelijk weergegeven - tot die conclusie op grond van de volgende omstandigheden. De overeenkomsten van geldlening zijn op dezelfde dag, voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte, aangegaan. Beide partijen waren derhalve ten tijde van de vestiging van de hypotheek op de hoogte van de overeenkomsten van geldlening en de hoogte daarvan. Deze geldleningen worden vervolgens als volgt in de hypotheekakte genoemd (onderstreping van mr. Matser): “(…) debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen (…)

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (…)”. Voor partijen was de bedoeling en de strekking van de hypotheekakte daarmee duidelijk. Het is ook evident wat in de hypotheekakte wordt verstaan onder “verstrekte geldleningen”. De hypotheekakte beslaat daarmee bij de vestiging van de hypotheek de overeenkomsten van geldlening, aldus Rabobank c.s.

Rabobank c.s. is verder van mening dat de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Visser uitsluitend heeft beslist dat een dubbel toekomstige vordering niet op basis van de grosse van de notariële akte kan worden geëxecuteerd. Die beslissing geldt echter niet voor vorderingen uit hoofde van ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande rechtsverhoudingen, te weten de tussen [gedaagde sub 2] c.s. en Rabobank c.s. op dezelfde dag gesloten overeenkomst van geldlening, die is omschreven in de akte. In dit arrest is verder niet als vereiste geformuleerd dat de overeenkomst van geldlening zelf in de akte is opgenomen. Dat de lening niet in de hypotheekakte is gespecificeerd, is dan ook geen doorslaggevend criterium. De hoogte van de vordering wordt immers eenvoudig gevonden via de administratie van de bank. Indien de onderhavige hypotheekakte niet is aan te merken als executoriale titel voor ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestaande rechtsverhoudingen, dient Rabobank c.s. in alle gevallen waarin na executie van het onderpand sprake is van een restschuld een titel te halen bij een rechter. Dit is omslachtig en kost tijd en geld, waarbij geldt dat dergelijke vorderingen zelden of nooit worden betwist. De daarmee gemoeide onnodige kosten komen ten laste van de debiteuren, aldus Rabobank c.s.

4. De beoordeling 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen

9

partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest Rabobank/Visser en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

4.2. Rabobank c.s. heeft de voorzieningenrechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht om op de voet van artikel 392 Rv een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit verzoek alsmede de inhoud van de te stellen vraag zijn bij de mondelinge behandeling aan de orde geweest. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.3. Rabobank c.s. heeft de volgende omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De afgelopen jaren heeft Rabobank c.s. veel leningen verstrekt onder dezelfde voorwaarden en op dezelfde wijze als in deze zaak in de hypotheekakte is opgenomen.

De beroepsorganisatie van deurwaarders in Nederland stelt zich sinds enige tijd op het standpunt na executie van het recht van hypotheek niet langer op basis van de notariële hypotheekakte executiemaatregelen te willen nemen voor restantvorderingen uit hoofde van geldleningen die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte. Dit betekent dat Rabobank c.s. in iedere individuele zaak waarin na uitwinning van het hypotheekrecht nog een restantschuld overblijft, feitelijk gedwongen is om bij de rechtbank een ‘nieuwe’ titel te halen op basis waarvan executiemaatregelen getroffen kunnen worden om die restantschuld uit te winnen. Vorig jaar ging het om ongeveer 40 tot 60 gevallen. Naar verwachting gaat het dit jaar om ongeveer 100 gevallen, omdat de economische crisis een negatief effect heeft op de waardeontwikkeling van de verhypothekeerde woningen.

De uitkomst van deze zaak heeft voor haar dan ook een behoorlijke impact, aldus Rabobank c.s.

4.4. De deurwaarder heeft het verzoek van Rabobank c.s. om prejudiciële vragen te stellen onderschreven. Hij heeft aan de door Rabobank c.s. genoemde omstandigheden toegevoegd dat de hiervoor onder 3.1 genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht - waarin kort gezegd is geoordeeld dat op basis van de notariële akte van Rabobank c.s. geen executoriaal beslag kan worden gelegd, omdat die akte een hypotheekakte is en geen akte van geldlening - is gepubliceerd in een tijdschrift van de beroepsgroep. Bij cursussen van de beroepsgroep wordt overeenkomstig de lijn van die uitspraak onderwezen. Sindsdien weigerden steeds meer deurwaarders in Nederland ministerie te verlenen aan Rabobank c.s. Op dit moment zijn er zelfs helemaal geen deurwaarders meer in Nederland die in dit soort zaken executeren.

4.5. [gedaagde sub 2] heeft ook ingestemd met het stellen van prejudiciële vragen en met de door Rabobank c.s. voorgestelde formulering van de vraag.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een antwoord op de onder 4.1 geformuleerde rechtsvraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder, dat in deze zaak ter beoordeling voorligt, te beslissen. Voorts komt de voorzieningenrechter op grond van de onder 4.3 en 4.4 geschetste omstandigheden, die als niet onweersproken zijn komen vast te staan, tot de conclusie dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voortdoet (artikel 392 lid 1 sub b Rv).

10

4.7. Aangezien ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat Rabobank c.s., [gedaagde sub 2] en de deurwaarder het eens zijn over het stellen van een vraag en over de inhoud van de te stellen vraag, zal de voorzieningenrechter partijen niet nogmaals in de gelegenheid stellen om zich over deze beide zaken uit te laten.

4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou door de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord dienen te worden: Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariĂŤle hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?

4.9. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen en de deurwaarder op de voet van artikel 394 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. bepaalt dat aan de Hoge Raad de onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld op de voet van artikel 392 Rv, 5.2. bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis zendt aan de civiele griffie van de Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage, 5.3. bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op deze procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt, 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2012.?

11

Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden Reikwijdte 1. Dit reglement heeft betrekking op de behandeling van zaken waarin op de voet van artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad is gesteld.

Onvoorziene gevallen 2. In alle gevallen waarin dit reglement niet voorziet, beslist de rolraadsheer, gehoord de procureur-generaal, overeenkomstig de eisen van een goede procesorde, zo mogelijk nadat de betrokken partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze kenbaar te maken. De rolraadsheer kan desverzocht in voorkomende gevallen termijnen die in dit reglement worden genoemd, verlengen.

Aanvang procedure bij de Hoge Raad 3.1 De griffier van het gerecht dat een prejudiciële vraag heeft gesteld, zendt een afschrift van die beslissing toe aan de griffier van de Hoge Raad. De griffier van de Hoge Raad bevestigt de ontvangst.

3.2 De griffier tekent de ontvangst van een verzoek om beantwoording van een prejudiciële vraag aan in een register dat ter griffie wordt bijgehouden. De griffier doet van de ontvangst mededeling op de website van de Hoge Raad.

3.3 De griffier stelt de beslissing in handen van de Eerste meervoudige kamer van de Hoge Raad en van de procureur-generaal.

Voortvarende behandeling 4. De Hoge Raad ziet erop toe dat de procedure met voortvarendheid wordt gevoerd.

Overlegging stukken 5.1 De Hoge Raad kan de griffier van het gerecht dat een prejudiciële vraag heeft gesteld, in elke stand van het geding om overlegging verzoeken van afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken.

5.2 De Hoge Raad kan eveneens aan partijen verzoeken bepaalde, op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen en alle inlichtingen te verstrekken welke hij nodig acht.

Aanstonds afzien van beantwoording 6.1 Indien de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal, aanstonds van oordeel is dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, of dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen, beslist de Hoge Raad van beantwoording af te zien.

6.2 De griffier zendt een afschrift van die beslissing aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, alsmede aan partijen.

Schriftelijke opmerkingen 7.1 In andere gevallen wordt aan partijen, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vier weken na ontvangst van de beslissing als bedoeld in artikel 3.1, een termijn verleend van zes weken voor het indienen van schriftelijke opmerkingen. Partijen worden hiervan door de griffier bij gewone brief in kennis gesteld. De kennisgeving vermeldt dat schriftelijke

12

opmerkingen dienen te worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad en dienen te worden ingediend ter griffie van de Hoge Raad.

7.2 Aan partijen wordt geen gelegenheid gegeven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting, tenzij anders wordt bepaald op de voet van artikel 10.

8.1 De Hoge Raad kan, hetzij aanstonds, hetzij nadat partijen schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, bepalen dat ook anderen dan partijen in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. Daartoe wordt een termijn verleend van vier weken, tenzij de Hoge Raad anders bepaalt. Deze personen of instellingen worden daartoe door de griffier uitgenodigd bij gewone brief, met afschrift aan partijen.

8.2 Indien de Hoge Raad een openbare oproep tot het maken van schriftelijke opmerkingen nodig oordeelt, beveelt hij de publicatie op de website van de Hoge Raad van de prejudiciële vraag en van de termijn waarbinnen opmerkingen kunnen worden ingediend. De Hoge Raad kan publicatie in een andere vorm bevelen.

8.3 De in lid 1 bedoelde brief van de griffier en de in lid 2 vermelde publicatie vermelden dat schriftelijke opmerkingen dienen te worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad en dienen te worden ingediend ter griffie van de Hoge Raad.

8.4 Aan anderen dan partijen wordt geen gelegenheid gegeven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting.

9.1 Schriftelijke opmerkingen gaan vergezeld van zoveel afschriften als er partijen zijn.

9.2 Schriftelijke opmerkingen die niet door een advocaat bij de Hoge Raad zijn ondertekend of niet binnen de daarvoor gestelde termijn zijn ingediend, worden ter zijde gelegd.

9.3 Partijen krijgen gelegenheid zich uit te laten over schriftelijke opmerkingen die door de andere partijen en schriftelijke opmerkingen die op de voet van art. 8 door anderen dan partijen zijn ingediend. Daartoe wordt een termijn verleend van twee weken.

9.4 De griffier zendt onverwijld afschriften van de ingekomen schriftelijke opmerkingen aan partijen en aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

9.5 In de brief waarmee de griffier afschriften van ingekomen schriftelijke opmerkingen aan partijen toezendt, vermeldt hij de datum waarop de termijn van twee weken voor uitlating als bedoeld in lid 3 een aanvang neemt.

Schriftelijke of mondelinge toelichting 10. Indien het belang van de zaak dit geraden doet voorkomen, kan de Hoge Raad, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van partijen, de advocaten van partijen gelegenheid geven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting.

11.1 Indien gelegenheid wordt gegeven tot het geven van een schriftelijke toelichting, stelt de Hoge Raad de datum vast waarop de schriftelijke toelichtingen uiterlijk ter griffie moeten zijn ingediend. De griffier stelt partijen ten minste vier weken van te voren bij gewone brief in kennis van de termijn waarbinnen de schriftelijke toelichting moet worden ingediend.

11.2 Schriftelijke toelichtingen kunnen ook worden gegeven door een andere advocaat dan de door partijen gestelde advocaat bij de Hoge Raad.

11.3 Schriftelijke toelichtingen gaan vergezeld van zoveel afschriften als er andere partijen zijn.

11.4 De griffier zendt onverwijld afschriften van de schriftelijke toelichtingen aan de andere partijen die een advocaat bij de Hoge Raad hebben gesteld en aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

13

12.1 Indien gelegenheid wordt gegeven tot het geven van een mondelinge toelichting, bepaalt de Hoge Raad plaats, dag en uur van de zitting. De griffier stelt partijen en anderen die schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, ten minste vier weken van te voren bij gewone brief in kennis van plaats, dag en uur van de zitting.

12.2 Mondelinge toelichtingen kunnen ook worden gegeven door een andere advocaat dan de door partijen gestelde advocaat bij de Hoge Raad.

12.3 De Hoge Raad kan degenen die op de voet van artikel 8 door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, uitnodigen ter zitting aanwezig te zijn teneinde over hun opmerkingen te worden gehoord.

Conclusie van de procureur-generaal 13.1 Na het verstrijken van de termijn voor het maken van schriftelijke opmerkingen, dan wel na de mondelinge of schriftelijke toelichting, stelt de Hoge Raad de datum vast waarop de procureur-generaal zijn conclusie zal nemen.

13.2 De griffier zendt onverwijld een afschrift van de conclusie aan partijen en aan ieder die op de voet van artikel 8 door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen heeft ingediend en aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

13.3 Partijen kunnen op de voet van artikel 44 Rv. schriftelijk op de conclusie reageren binnen twee weken nadat een afschrift daarvan aan partijen is verzonden, bij brief gericht aan de voorzitter van de civiele kamer met gelijktijdig afschrift aan de andere partijen die een advocaat bij de Hoge Raad hebben gesteld en aan en aan de procureurgeneraal.

Herformuleren prejudiciële vraag 14.1 De Hoge Raad kan de prejudiciële vraag herformuleren. Indien de Hoge Raad daartoe het voornemen heeft en de herformulering niet van ondergeschikte betekenis is, doet de Hoge Raad van zijn voornemen blijken in een tussenuitspraak. Partijen worden in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van twee weken schriftelijke opmerkingen te maken. Partijen worden daartoe door de griffier uitgenodigd bij gewone brief, die vergezeld gaat van een afschrift van de uitspraak en waarin de datum vermeld is waarop de termijn van twee weken een aanvang neemt.

14.2 De griffier zendt voorts een afschrift van de uitspraak aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

Uitspraak 15.1 Nadat de procureur-generaal zijn conclusie heeft genomen dan wel nadat op de voet van artikel 14 schriftelijke opmerkingen zijn gemaakt, doet de Hoge Raad zo spoedig mogelijk uitspraak ter openbare terechtzitting.

15.2 De griffier zendt onverwijld een afschrift van de uitspraak aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld en aan partijen, alsmede aan ieder die op de voet van artikel 8 door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen heeft ingediend.

Verzending van uitnodigingen, kennisgevingen en afschriften 16. De verzending door de griffier van uitnodigingen, kennisgevingen of afschriften van stukken als in dit reglement bedoeld, geschiedt aan de gestelde advocaten bij de Hoge Raad, dan wel, indien deze ontbreken, aan de advocaten die voor partijen optreden in het geding voor het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, dan wel, indien deze ontbreken, aan partijen zelf.

14

Indiening van stukken 17.1 De civiele griffie van de Hoge Raad is gevestigd aan de Kazernestraat 52 te ’s Gravenhage en is op werkdagen geopend van 08.30 uur tot 12.00 uur en van 13.00 uur tot 16.00 uur. Gedurende deze openingstijden kunnen aldaar processtukken worden ingediend. Onder indiening van processtukken ter griffie wordt mede verstaan indiening van processtukken per post of door middel van faxapparatuur overeenkomstig de volgende leden.

17.2 Voor indiening van processtukken per gewone of aangetekende post dient gebruik te worden gemaakt van postadres: Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage.

17.3 Stukken die vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn per fax zijn ingekomen, gelden als binnen de termijn ingediend. Per fax ingezonden stukken dienen binnen korte tijd in originele vorm ter griffie te worden ingeleverd. De griffie is te bereiken via faxnummer: 070 346 99 69.

Dit reglement is vastgesteld door de Algemene Vergadering van de Hoge Raad der Nederlanden in zijn vergadering van 28 maart 2012.

Het is gepubliceerd in Staatscourant 2012 nr. 10675, en treedt in werking op 1juli 2012.

15

Een nieuwe procesvorm: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392-394 nieuw Rv) Mr. M.M. Stolp en mr. J.F. de Groot* Inleiding Op 7 februari jl. heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel ‘Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad’, waardoor de rechter de mogelijkheid krijgt om in bepaalde gevallen een rechtsvraag voor te leggen aan de civiele kamer van de Hoge Raad.1 De nieuwe regeling wordt ingevoerd in titel 10A van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en bestaat uit een drietal wetsartikelen: art. 392 (lid 1-6), art. 393 (lid 1-11) en art. 394 (lid 1-2) nieuw Rv.2 Deze bepalingen treden in werking op 1 juli 2012.3 Deze datum geldt ook voor de inwerkingtreding van de ‘Wet versterking cassatierechtspraak’, welke wet op 13 maart jl. door de Eerste Kamer is aangenomen.4 Deze laatste wet regelt de kwaliteitseisen voor de cassatiebalie,5 alsmede de ‘selectie aan de poort’ van aan de Hoge Raad voor te leggen zaken.6 In deze bijdrage wordt de nieuwe prejudiciële procedure in vogelvlucht besproken. Aan het slot wordt kort ingegaan op de belangrijkste kanttekeningen die tot nu toe in de literatuur bij de regeling zijn geplaatst.

Achtergrond en strekking van de regeling De wet ‘Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad’ is opgesteld overeenkomstig de aanbeveling van het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de commissie normstellende *

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Mr. M.M. Stolp is advocaat in Amsterdam en maakt deel uit van het Team Cassatie van Houthoff Buruma. Mr. J.F. de Groot is advocaat in Amsterdam en maakt deel uit van het Team Cassatie van Houthoff Buruma.

Kamerstuk 32 612. Zie tevens Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, Stb. 2012, 65.

Voorts wordt in de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) een nieuwe bepaling ingevoegd (art. 81a), die luidt: ‘De Hoge Raad neemt kennis van door de rechtbanken en de gerechtshoven gestelde prejudiciële vragen.’ Vgl. hiertoe art. 118 lid 3 Grondwet (en art. 79 lid 1 Wet RO), waarin is neergelegd dat de Hoge Raad bij de wet ook andere taken kunnen worden opgedragen dan cassatie van rechterlijke uitspraken.

Inwerkingtredingsbesluit van 18 april 2012, Stb. 2012, 166.

Kamerstuk 32 576.

Zie art. 9j en 28 Advocatenwet en Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur, Stcrt. 2011, 20846.

Zie art. 80a lid 1 Wet RO. De Hoge Raad kan een cassatieberoep nietontvankelijk verklaren als een partij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij een cassatieberoep of indien de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

M v V

rol Hoge Raad (de commissie-Hammerstein) uit 2008. De strekking van invoering van de mogelijkheid tot het instellen van een prejudiciële procedure is om te bewerkstelligen dat belangrijke rechtsvragen die thans in cassatie niet of niet tijdig bij (de civiele kamer van) de Hoge Raad komen, terwijl er wel een maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevende uitspraak, (snel) aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd. Daarmee worden de rechtsontwikkeling en rechtseenheid bevorderd, hetgeen bijdraagt aan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.7 Een vergelijkbaar instrument kennen we tot op heden niet. Sprongcassatie veronderstelt een afgeronde eerste aanleg, en instemming van beide partijen.8 Cassatie in het belang der wet veronderstelt uitputting van rechtsmiddelen, een actie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad en kan niet afdoen aan door partijen in de procedure verkregen rechten.9 Of in de praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid tot prejudiciële vraagstelling en of zij de voordelen zal kunnen bieden die haar worden toegedicht, valt af te wachten. De wetgever gaat in ieder geval ervan uit dat gemiddeld tien vragen per jaar aan de Hoge Raad zullen worden voorgelegd.10 Onze inschatting is dat, los van het aantal voorgelegde vragen, het aantal door de Hoge Raad daadwerkelijk beantwoorde aantal vragen dit getal niet zal overstijgen.

Het toepassingsbereik Prejudiciële vragen kunnen ambtshalve of op verzoek van een van partijen door iedere feitenrechter (zowel in eerste aanleg (enkelvoudige/meervoudige kamer), alsook in appèl) worden gesteld (art. 392 lid 1 nieuw Rv). Hoewel de wet dit niet uitsluit, lijkt het stellen van prejudiciële vragen in kortgedingprocedures – afgezien wellicht van specifieke procesrechtelijke vragen – niet snel aan de orde. Het (spoedeisend) belang bij één of meer van de betrokken procespartijen zal zich er in het algemeen tegen verzetten dat de voorzieningenrechter ervoor 7.

8.

9.

10.

Vgl. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 1-5.

Art. 398 Rv. Art. 78 Wet RO. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 1; op basis van gemiddeld circa dertien zaken per jaar behandeld door de Cour de cassation in Frankrijk.

2 0 1 2 , 16 n u m m e r

6

165

zal kiezen om de procedure ‘on hold’ te zetten door het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

Nu de wet is opgesteld met het oog op beslissingen over maatschappelijk relevante veelvoorkomende juridische problemen, moet de prejudiciële vraag een zaakoverstijgend belang hebben. Daarom is vereist dat het antwoord op de te stellen vraag rechtstreeks van belang is voor (kort gezegd) (1) ‘massavorderingen’ of (2) beslechting van talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken waarin dezelfde rechtsvraag zich voordoet. Anderzijds mag het geen hypothetische vraag betreffen (uit vrees voor overbelasting van de Hoge Raad). Daarom dient het antwoord (wel) nodig te zijn om op de eis of het verzoek te beslissen. Invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen voor de categorieën genoemd onder 1 en 2 heeft blijkens de toelichting als voordeel dat de prejudiciële procedure daar wordt ingevoerd waar de maatschappelijke behoefte aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad vaak het grootst is. Schaalvoordelen doen zich buiten genoemde gevallen niet voor.11 Bij massavorderingen (genoemd onder 1) kan worden gedacht aan rampen en gebeurtenissen waardoor meerdere mensen zijn getroffen (de toelichting noemt als voorbeeld de massaschadezaken op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)). Invoering van de prejudiciële procedure voor deze zaken heeft volgens de toelichting meerdere voordelen.

Niet alleen kan een snel antwoord van de Hoge Raad op een rechtsvraag bijdragen aan de bereidheid van een schadeveroorzaker om een schikking aan te gaan en het breed accepteren van een schikking door benadeelden, maar ook kan het vele individuele procedures overbodig maken, het gevaar van tegenstrijdige uitspraken verminderen en het instellen van rechtsmiddelen voorkomen. Bovendien draagt de prejudiciële procedure bij massavorderingen bij aan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.12 Ook voor de tweede categorie, talrijke feitelijk vergelijkbare zaken (genoemd onder 2) geldt dat de rechtseenheid gediend is met een snel antwoord van de Hoge Raad. Hoewel het onderscheid met de eerste categorie niet altijd even helder zal zijn, is de tweede categorie in ieder geval niet beperkt tot vorderingsrechten/geschillen die uit dezelfde oorzaak voortkomen. Als voorbeeld wordt in de toelichting genoemd een rechtsvraag over de uitleg van nieuwe wetgeving.13 De prejudiciële procedure heeft in geval van een vraag die zich in talrijke feitelijk vergelijkbare zaken voordoet, dezelfde of vergelijkbare voordelen als bij de categorie genoemd onder 1. Om hoeveel (‘talrijke’) vergelijkbare zaken het moet gaan, valt volgens de toelichting in zijn algemeenheid niet aan te geven. Er is geen minimumaantal geschillen vereist omdat niet alleen het aantal geschillen de maatschappelijke behoefte kleurt, maar ook de omvang van de vorderingen en de maatschappelijke onrust.

11. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 3.

12. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 3-4.

13. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 1.

166

M v V

2 0 1 2 17 ,

Verder is niet vereist dat de andere feitelijk vergelijkbare geschillen al via procedures aanhangig moeten zijn.14 Wanneer men bedenkt dat een prejudiciële beantwoording juist het instellen van vele individuele procedures overbodig kan maken, is dit alleszins logisch.

Voor beide categorieën geldt dat het moet gaan om actuele vorderingsrechten of geschillen.15 De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet tot het stellen van een prejudiciële vraag over te gaan. Ook als partijen daarom niet hebben gevraagd, kan de rechter ambtshalve een rechtsvraag aan de Hoge Raad voorleggen. Dit is, aldus de toelichtende stukken, niet in strijd met de partijautonomie, nu het hier een middel betreft voor de rechter om te kunnen beslissen over de vordering die partijen aan het oordeel van de rechter hebben onderworpen. In zoverre is de mogelijkheid tot het stellen van een prejudiciële vraag dan ook te vergelijken met het ambtshalve gelasten van een deskundigenonderzoek.16 Wel wordt overigens opgemerkt dat als beide partijen de rechter te kennen geven de feitelijke procedure te willen voortzetten (omdat zij bijvoorbeeld hechten aan een spoedige uitspraak), niet te verwachten valt dat de rechter een prejudiciële vraag zal stellen. Nadere lezing van de toelichtende stukken leert evenwel dat dit niet valt te beschouwen als een (vuist)regel, maar meer als een advies; het wordt geheel aan de rechter overgelaten om het belang bij beantwoording van een prejudiciële vraag af te wegen tegen het partijbelang.17 Indien de rechter besluit om geen vraag te stellen, terwijl daar wel om is gevraagd, is de rechter niet gehouden om deze beslissing afzonderlijk te motiveren. Nu niet uitgesloten is dat tegen deze beslissing in (opengesteld) tussentijds appèl kan worden geklaagd, zal de rechter er in veel gevallen toch verstandig aan doen om de beslissing om geen prejudiciële vraag te stellen, te motiveren.

De te stellen (prejudiciële) vraag De aan de Hoge Raad te stellen vraag moet een rechtsvraag zijn; in de prejudiciële procedure kunnen geen feitelijke vragen beantwoord worden, nu in deze procedure, net als in cassatie, geen plaats is voor een onderzoek naar de feiten.18 De rechtsvraag behoeft echter geen zuivere rechtsvraag te zijn. Ook vragen die tot een zogenoemde gemengde beslissing leiden, kunnen aan de Hoge Raad worden voorgelegd.19 Bij gemengde beslissingen gaat het om (rechts)beslissingen die (sterk) zijn toegesneden op de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Denk bijvoorbeeld aan beslissingen waarbij het gaat om de invulling van open normen en rechtsbegrippen (‘de maat14. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 13; MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 7.

15. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 12.

16. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 4.

17. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 14.

18. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 9.

19. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 10; MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 5.

n u m m e r

6

staven van redelijkheid en billijkheid’ of ‘de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid’). Omdat het prejudiciële antwoord wel een zaakoverstijgend belang zal moeten dienen en geen uitspraak is over een concreet individueel geschil, zal een prejudiciële beslissing een eigen specifiek karakter hebben. Zo zal beantwoording kunnen bestaan uit de formulering van meer algemene richtinggevende uitgangspunten, subregels of gezichtspunten. Ook is het mogelijk dat de Hoge Raad een van de feiten afhankelijk meervoudig antwoord geeft. Aan de hand van deze door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten of vuistregels kan het nadien voortgezette feitelijke debat vervolgens worden ‘gestroomlijnd’ en afgewikkeld.

Opmerking verdient hier dat de Hoge Raad bij beantwoording van de rechtsvraag zal (moeten) uitgaan van de feiten die door de feitenrechter zijn vastgesteld. Daarbij moet echter worden bedacht dat een prejudiciële procedure gevoerd kan worden vóórdat twee feitelijke instanties zijn doorlopen. Dit betekent dat, anders dan in de gewone cassatieprocedure, in het kader van de prejudiciële procedure de feitenvaststelling vaak nog niet tot volle wasdom is gekomen. Voor het stellen van een rechtsvraag zal dan ook veelal voldoende zijn dat de feitelijke procedure zodanig is gevorderd dat de rechter de voor de beantwoording relevante feiten voldoende kan afbakenen.

De (prejudiciële) uitspraak Het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag is in beginsel bindend voor de vraagstellende rechter (en voor partijen). ‘In beginsel’ omdat als de feiten door de lagere rechter uiteindelijk anders worden vastgesteld dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording is uitgegaan, het zo kan zijn dat de rechter een andere beslissing neemt dan op grond van de uitspraak van de Hoge Raad viel te verwachten. Alsdan mist de beslissing relevantie.20 Daarnaast heeft de prejudiciële uitspraak precedentwerking voor alle, met de procedure waarin de vraag wordt gesteld, vergelijkbare zaken.

De (prejudiciële) procedure De (feiten)rechter De rechter die een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wil stellen, dient daartoe eerst partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (art. 392 lid 2 nieuw Rv). Deze uitlating betreft zowel de toepassing van de prejudiciële procedure als de formulering van de vraag.21 Tegen de beslissing van de rechter om de vraag te stellen en de inhoud van de vraag staat geen voorziening open. Dit zou leiden tot een onwenselijke vertraging.22 Partijen in feitelijke instantie hebben ook los van 20. Vgl. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 5-6.

21. Opgemerkt zij overigens dat als een partij zich uitlaat over de vraag en daarbij niet de door de rechter vastgestelde feiten betwist, dat niet een erkenning van deze feiten inhoudt die in de verdere feitelijke procedure niet meer ter discussie kunnen worden gesteld: MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 14.

22. Art. 392 lid 3 nieuw Rv (in fine).

M v V

de mogelijkheid om zich over een voornemen tot het stellen van een prejudiciële vraag uit te laten, de mogelijkheid om actief te sturen op het stellen van een vraag aan de Hoge Raad.

De eisende partij kan dat reeds bij de inleidende dagvaarding; een gedaagde partij kan haar verweer aanmerken als ‘zaakoverstijgende rechtsvraag’ en op die voet actief sturen op het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad.

Bij de (tussen)beslissing waarin de rechter de vraag formuleert, moet tevens het onderwerp van het geschil worden vermeld, de door de rechter vastgestelde feiten, de door partijen ingenomen standpunten en een uiteenzetting dat voldaan wordt aan het vereiste dat beantwoording van rechtstreeks belang is voor massavorderingen of voor de beslechting van talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken23 (art. 392 lid 3 nieuw Rv). Deze beslissing vormt de grondslag van de prejudiciële procedure en moet de Hoge Raad aldus in staat stellen om een antwoord op de vraag te geven.24 De (tussen)beslissing wordt vervolgens onverwijld naar de (griffie van de) Hoge Raad gezonden, waarna de rechter de zaak aanhoudt totdat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen (art. 392 lid 5 nieuw Rv). Mocht het antwoord van de Hoge Raad in een andere lopende procedure van rechtstreeks belang zijn, dan kan ook die rechter zijn besluitvorming aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan (art. 392 lid 6 nieuw Rv). Daarom is van belang dat de prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld en in behandeling zijn, op de website van de Hoge Raad zullen worden geplaatst.25 De antwoorden op prejudiciële vragen zullen (net als alle andere uitspraken van de Hoge Raad) op <www.rechtspraak.nl> worden gepubliceerd.26 Vervolgens start de procedure bij de Hoge Raad. Bij de vormgeving daarvan is zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de regeling van de (reguliere) cassatieprocedure.27 De Hoge Raad De Hoge Raad is in de eerste plaats de bevoegdheid toegekend om meteen af te zien van beantwoording van een gestelde vraag, zelfs zonder nadere motivering (vergelijkbaar met de toepassing van art. 81 RO in cassatie). Hiertoe kan de Hoge Raad overgaan, nadat de procureur-generaal is gehoord, als hij van oordeel is dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 23. Daartoe kan de rechter bijvoorbeeld wijzen op de publiciteit waarin melding wordt gemaakt van een massaschade of van geschillen daaromtrent, of op het feit dat er meerdere procedures aanhangig zijn waarin dezelfde rechtsvraag speelt, dan wel door een weergave van eigen ervaring of van gepubliceerde rechtspraak en literatuur: MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 13.

24. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 8.

25. Vgl. art. 3.2 van het reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden d.d. 4 juni 2012.

26. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 7.

27. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 2.

2 0 1 2 , 18 n u m m e r

6

167

lid 1 jo. lid 8 nieuw Rv). Daarmee heeft de Hoge Raad het dus volledig in eigen hand om een hem voorgelegde vraag al dan niet in behandeling te nemen.28 Voorbeelden waarin de vraag zich niet voor beantwoording leent, betreffen het geval waarin onvoldoende feiten zijn vermeld of (te) veel feiten zijn betwist,29 waarin het antwoord kan worden afgeleid uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarin de vraag al in een cassatieprocedure aanhangig is, waarin te weinig andere vorderingsrechten/geschillen bestaan of waarin de vraag de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat (en verwezen moet worden om tot een nadere normering bij wet te komen).30 Schriftelijke opmerkingen Als de Hoge Raad niet meteen afziet van beantwoording, dan stelt hij partijen in de gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijke opmerkingen te maken (art. 393 lid 1 nieuw Rv). Met betrekking tot de te hanteren termijnen in de prejudiciële procedure geldt dat de Hoge Raad hiertoe een procesreglement heeft opgesteld. Uit art. 7.1 van dit reglement volgt dat een termijn van zes weken wordt verleend voor het indienen van de schriftelijke opmerkingen. Partijen wordt vervolgens twee weken gegund om te reageren op de schriftelijke opmerkingen van de andere partij.31 Van belang is dat de Hoge Raad ook anderen dan partijen in de gelegenheid kan stellen om schriftelijke opmerkingen te maken (art. 393 lid 2 nieuw Rv).32 Dit omdat het juist in zaken als hier aan de orde, waarbij de uitspraak van de Hoge Raad een zaakoverstijgend belang heeft, vaak van wezenlijk belang is dat de Hoge Raad een zo compleet mogelijk beeld heeft van de juridische en maatschappelijke context van het geschil.

De schriftelijke opmerkingen moeten door een advocaat bij de Hoge Raad worden opgesteld en ingediend (art. 393 lid 3 nieuw Rv). De reden hiervoor is dat deze advocaat ervaring heeft met procederen bij de Hoge Raad en met de grenzen waarbinnen de Hoge Raad moet opereren. Met name ook is deze advocaat op de hoogte van de problematiek rond de gemengde beslissingen en zal hij volgens de toelichting beter in staat zijn tot schifting van alleen relevante informatie die door anderen dan partijen aan de Hoge Raad is verstrekt en tot het sturen bij het uitlaten over de (her)formulering van de rechtsvraag.33

28. De toelichting spreekt van 'maximale vrijheid': MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 11.

29. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 11.

30. Vgl. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 6-7.

31. Art. 9.3 van het reglement.

32. Dit kan aanstonds dan wel nadat partijen schriftelijke opmerkingen hebben ingediend. Daartoe wordt derden in beginsel een termijn van vier weken verleend: art. 8.1 reglement. Zie voorts art. 8.2 van het reglement voor de wijze waarop derden bij de prejudiciële procedure kunnen worden betrokken (op uitnodiging van de Hoge Raad dan wel bij openbare oproep via de website van de Hoge Raad).

33. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 18.

168

M v V

2 0 1 2 19 ,

Het is van belang de zaak in de schriftelijke opmerkingen zo volledig en nauwkeurig mogelijk uiteen te zetten omdat er geen recht bestaat op een nadere schriftelijke of mondelinge toelichting. Zo is het aan de Hoge Raad overgelaten om hiertoe gelegenheid te bieden (ambtshalve of op verzoek) als het belang van de zaak dit naar zijn oordeel geraden doet voorkomen. In de toelichting wordt erop gewezen dat dit vooral aan de orde kan zijn (vanuit het beginsel van hoor en wederhoor) als derden schriftelijke opmerkingen hebben ingediend.34 Conclusie P-G Vervolgens neemt de procureur-generaal (meestal: een advocaat-generaal) een conclusie (art. 393 lid 6 nieuw Rv). Deze conclusie zal (net als in cassatiezaken) een analyse bevatten van de aan de orde zijnde rechtsvraag met een bespreking van de relevante jurisprudentie en literatuur. Het verschil is dat de conclusie niet adviseert over de gegrondheid van het cassatiemiddel, maar over de beantwoording van de gestelde vraag.

Hoewel dit niet expliciet in de nieuwe regeling is opgenomen, hebben partijen vervolgens de mogelijkheid om binnen veertien dagen schriftelijk op de conclusie te reageren.35 Uitspraak Nadat de conclusie is genomen, bepaalt de Hoge Raad de dag waarop hij uitspraak zal doen. Daarbij kan de Hoge Raad de gestelde vraag herformuleren (art. 393 lid 7 nieuw Rv). Dit laatste is opgenomen nu de ervaring leert dat het stellen van goede prejudiciële vragen vaak niet eenvoudig is, vooral niet voor de rechter die daar niet veel mee te maken krijgt. Om adequate beantwoording mogelijk te maken, is herformulering dan ook soms nodig.36 Ook over de herformulering kunnen partijen schriftelijke opmerkingen maken, tenzij dit van ondergeschikte betekenis is.37 Of partijen (en de procureurgeneraal) deze gelegenheid geboden krijgen, is dus overgelaten aan het oordeel van de Hoge Raad.

Voor het nemen van een prejudiciële beslissing is geen termijn in de wet opgenomen. Dit werd niet wenselijk geacht en bovendien heeft de Hoge Raad zelf al aangegeven dat een prejudiciële procedure hoge prioriteit heeft en heeft hij de verwachting uitgesproken dat een prejudiciële procedure tussen de zes en twaalf maanden zal duren.38 Dit ligt uiteraard anders als de Hoge Raad op zijn beurt prejudiciële vragen moet stellen aan (bijvoorbeeld) het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Zoals hiervóór al werd aangehaald, kan de uitspraak van de Hoge Raad inhouden dat hij afziet van beantwoording nu de vraag zich daartoe niet leent dan wel van onvoldoende gewicht 34. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 19.

35. Vgl. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 19 en art. 13.3 van het reglement.

36. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 20.

37. Volgens art. 14.1 van het reglement wordt daartoe een termijn van twee weken verleend.

38. NV II, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 6, p. 4.

n u m m e r

6