Jurisprudentie

AVDR Webinar

Jurisprudentie Personen- en Familierecht Spreker mr. R. van Coolwijk 21 Juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0027

Ook interessant voor u!

Verdiepingscursus Arbeidsrecht in Cambridge Woensdag 12 september - zondag 16 september Altijd al aan Cambridge willen studeren? Dit is uw kans! Dit najaar organiseren we een driedaagse cursus Arbeidsrecht, waarbij u studeert en verblijft op het Corpus Christi College.

Tot halverwege de middag volgt u college, gegeven door drie topdocenten op het gebied van arbeidsrecht. De rest van de dag heeft u vrije tijd om Cambridge en omgeving te verkennen.

Daarnaast kunt u drie webinars arbeidsrecht volgen in het najaar.

Sprekers

mr. M.J.M.T. Keulaerds advocaat BarentsKrans N.V., voorzitter VAAN

mr. R.A.A. Duk advocaat BarentsKrans N.V.

mr. P.C. Vas Nunes advocaat BarentsKrans N.V.

Praktische informatie PE punten: Kosten: Niveau: Max. aantal deelnemers: Extra informatie

PO: 15 + 6 PO EURO 2.000,-- incl. studiemateriaal, excl. BTW Verdieping en actualiteiten 20 • Deze unieke cursus vindt plaats op het Corpus Christi College te Cambridge, op 37 km van London Stansted vliegveld en 80 km van Londen.

• De cursusprijs is inclusief vier overnachtingen in een studentenkamer in het college; met aankomst op woensdagavond en vertrek op zondagochtend.

Tevens inbegrepen zijn alle maaltijden, koffie/thee en het studiemateriaal.

• De cursusprijs is exclusief reiskosten. Op deze manier kunt u desgewenst zelf uw verblijf verlengen.

• Inschrijven via www.magnacharta.nl

w w w. m a g n a c h a r t a . n l

Inhoudsopgave Spreker mr. R. van Coolwijk Ouderschapsplan Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 september 2011, LJN BU3638 Rechtbank Middelburg, 10 augustus 2011, LJN BU9835 Rechtbank Dordrecht, 11 april 2012, LJN BW2577 Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 22 december 2011, LJN BV0539 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 1 februari 2012, LJN BV8992 Rechtbank Haarlem, 21 februari 2012, LJN BV7317 Rechtbank Alkmaar, 28 december 2011, LJN BV3536 Gerechtshof Leeuwarden, 31 januari 2012, LJN BV2394 Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 25 januari 2012, LJN BV2574 Rechtbank Middelburg, 1 januari 2011, LJN BU8480

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

2 10 18 22 30 35 40 45 49 53

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

57 63 95 103 117 141 162 168 175 181 192 198

Huwelijksvermogensrecht Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 31 mei 2011, LJN BR5920 Hoge Raad, 10 juli 2009, NJ 2009, 337 Gerechtshof Amsterdam, 1 januari 2011, LJN BU8168 Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BU6591 Hoge Raad, 6 december 2002, NJ 2005, 125 Hoge Raad, 30 mei 2008, NJ 2008, 400 Gerechtshof Leeuwarden, 24 januari 2012, LJN BV3450 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 5 maart 2008, LJN BC7189 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 22 september 2011, LJN BT6249 Gerechtshof Arnhem, 25 oktober 2011, LJN BU9491 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 24 januari 2012, LJN BV2016 Hoge Raad, 27 januari 2012, LJN BU3777 Fiscaliteit Gerechtshof Arnhem, 15 november 2011, LJN BU5781 Rechtbank Utrecht, 5 april 2011, LJN BQ0234 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 19 oktober 2011, LJN BU5521

1

p. 208 p. 212 p. 215

LJN: BU3638, Rechtbank 's-Gravenhage , 364468 FA RK 10-3063 Datum uitspraak: 20-09-2011 Datum publicatie: 08-11-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Scheiding met nevenvoorzieningen, waaronder de afwikkeling van de huwelijkse Vindplaats(en):

voorwaarden.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector familie- en jeugdrecht Enkelvoudige Kamer 6x Rekestnummer: FA RK 10-3063 Zaaknummer: 364468 Datum beschikking: 20 september 2011 Scheiding Beschikking op het op 15 april 2010 ingekomen verzoek van: [de man], de man, wonende te [woonplaats A], advocaat: mr. T. van den Bout te 's-Gravenhage.

Als belanghebbende wordt aangemerkt: [de vrouw], de vrouw, wonende te [woonplaats B], advocaat: mr. S.A. Ray te Rotterdam (voorheen: mr. R. Paardekoper te Zoetermeer).

Procedure De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: - het verzoekschrift; - het verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken; - het verweer tegen de zelfstandige verzoeken tevens houdende een aanvulling van het verzoekschrift; - het faxbericht van 13 oktober 2010 van de zijde van de vrouw; - het faxbericht van 24 november 2010 van de zijde van de man; - het faxbericht van 13 december 2010 van de zijde van de vrouw; - het faxbericht van 28 februari 2011 van de zijde van de vrouw; - het faxbericht van 11 april 2011, met bijlagen, van de zijde van de man; - de brief van 22 juli 2011, met bijlagen, van de zijde van de vrouw; - de brief van 22 juli 2011, met bijlagen, van de zijde van de man; - het faxbericht van 25 juli 2011, met bijlage, van de zijde van de vrouw.

De na te melden minderjarige [minderjarige 1] heeft in raadkamer haar mening kenbaar gemaakt.

De na te melden minderjarige [minderjarige 2] heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt.

Op 2 augustus 2011 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: beide partijen met hun advocaten. Van de zijde van de vrouw zijn pleitaantekeningen overgelegd.

2

Verzoek en verweer Het verzoek zoals dat thans luidt strekt tot echtscheiding, met een nevenvoorziening tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden conform het voorstel van de man, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en kosten rechtens.

De vrouw refereert zich aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft het verzoek tot echtscheiding. De vrouw voert verweer tegen de door de man verzochte nevenvoorziening, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.

Tevens heeft de vrouw thans nog zelfstandig verzocht om de volgende nevenvoorzieningen te treffen: - vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen van partijen bij haar (zo begrijpt de rechtbank het verzoek van de vrouw te bepalen dat de minderjarigen aan haar zullen worden toevertrouwd); - vaststelling van door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie van € 496,50 per maand per kind, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, bij vooruitbetaling te voldoen; - vaststelling van door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie van € 4.885,- per maand, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, bij vooruitbetaling te voldoen; - toekenning aan de vrouw van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning te [adres]; - afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden conform het voorstel van de vrouw; een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De man voert verweer tegen de verzoeken van de vrouw, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken. In het kader van het verweer tegen de verzoeken van de vrouw verzoekt de man de rechtbank thans nog om: - indien de man partneralimentatie aan de vrouw dient te betalen, deze onderhoudsverplichting te beperken voor de duur van twee jaar na de echtscheiding; - indien de rechtbank het verzoek ten aanzien van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning toewijst, een door de vrouw aan de man te betalen redelijke gebruiksvergoeding vast te stellen.

Feiten - Partijen zijn gehuwd op [datum huwelijk] te [plaats huwelijk].

- Uit de vrouw zijn voor het huwelijk de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren: - [minderjarige 1], op [geboortedatum] te [geboorteplaats]; - [minderjarige 2], op [geboortedatum] te [geboorteplaats]; - [minderjarige 3], op [geboortedatum] te [geboorteplaats]; - Deze drie minderjarigen zijn door de man erkend; - De minderjarigen verblijven thans bij de vrouw.

- Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over de minderjarigen uit.

- Deze rechtbank heeft op 18 maart 2010 voorlopige voorzieningen getroffen, voor zover thans van belang inhoudende dat: - de vrouw bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning van partijen; - de minderjarigen aan de vrouw zijn toevertrouwd; - de man voorlopig gerechtigd is om de minderjarigen een zaterdag per twee weken van 09.00 uur tot 17.00 uur bij zich te hebben alsmede de helft van de vakanties en waarbij de man de minderjarige [minderjarige 1] op donderdag zal brengen en halen naar en van haar theaterlessen; - er een voorlopige door de man aan de vrouw te betalen kinderalimenatie van € 833,- per maand en partneralimentatie van € 867,- per maand is vastgesteld.

Voorts zijn partijen verwezen naar een mediator om te trachten hun geschil ten aanzien van de zorgregeling en de alimentatie door middel van mediation tot een oplossing te brengen.

Vooruitlopend op de mediation hebben partijen diverse voorlopige afspraken gemaakt, zoals in de beschikking voorlopige voorzieningen weergegeven. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing ten aanzien van de zorgregeling, de kinder- en partneralimentatie en de proceskosten pro forma aangehouden.

- Partijen zijn gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden, kort gezegd inhoudende dat tussen hen elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten (art. 1). Partijen zijn hierbij onder meer overeengekomen dat, indien het huwelijk wordt ontbonden anders dan

3

door overlijden, tussen de echtgenoten zal worden afgerekend alsof tot de echtscheiding de wettelijke gemeenschap van goederen had bestaan, welke afrekening zal plaatsvinden naar de toestand per het instellen van de vordering respectievelijk het verzoek tot scheiding (art. 8).

Voor deze afrekening komen echter niet in aanmerking: - de waarde van de door één van de echtgenoten krachtens schenking of erfrecht verkregen goederen en hetgeen daarvoor in de plaats is getreden; - een bedrag van € 38.571,- behorende tot het vermogen van de man.

Deze afrekening mist verder toepassing in een aantal situaties, waaronder wanneer de bijeenvoeging van de privé-vermogens van de echtgenoten uitkomt op een negatief bedrag.

Beoordeling Door partijen is geen ouderschapsplan overgelegd overeenkomstig artikel 815, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nu het ouderschapsplan in de wet geformuleerd is als een processuele eis bij een verzoek tot echtscheiding heeft de rechtbank de bevoegdheid het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, tenzij er redenen zijn om aan te nemen dat het ouderschapsplan redelijkerwijs niet kan worden overgelegd (artikel 815, zesde lid, Rv).

Ter terechtzitting is gebleken dat de verstandhouding tussen en de communicatie van partijen zo ernstig is verstoord dat geen door beide partijen gedragen ouderschapsplan in het geding kan worden gebracht. De rechtbank zal de man derhalve ontvangen in zijn verzoek. Er dient alsdan op andere wijze hierin te worden voorzien. De rechtbank zal in dit kader een beslissing nemen op het verzoek van de vrouw ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen. De rechtbank zal niet voorzien in een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, nu de man zijn betreffende verzoek heeft ingetrokken omdat hij geen (financiële) mogelijkheden ziet voor een geslaagd contact met de minderjarigen. Ook heeft de man geen informatieregeling aan de orde gesteld. Nu partijen echter het gezamenlijk gezag over de minderjarigen hebben (de vrouw heeft haar verzoek tot eenhoofdig gezag ingetrokken), heeft de vrouw de wettelijke plicht om de man te informeren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de minderjarigen.

Aan de wettelijke formaliteiten is voldaan.

Echtscheiding De gestelde duurzame ontwrichting van het huwelijk is niet bestreden en staat dus in rechte vast, zodat het daarop steunende niet weersproken verzoek tot echtscheiding als op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar is.

Hoofdverblijfplaats minderjarigen Tussen partijen is niet in geschil dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, zodat de rechtbank dit verzoek van de vrouw zal toewijzen.

Kinder- en partneralimentatie Behoefte van de minderjarigen De man heeft betwist dat het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk meer dan € 5.000,- per maand bedroeg, zoals de vrouw stelt. De man heeft echter niet weersproken dat door hem voor het uiteengaan van partijen naast zijn salaris van € 5.000,- bruto per maand aanzienlijke bedragen werden opgenomen uit [naam Holding] (hierna: de holding). De vrouw heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende met stukken onderbouwd dat dit zodanige bedragen waren dat het netto gezinsinkomen meer dan € 5.000,- per maand bedroeg. De rechtbank heeft hierbij acht geslagen op de door de vrouw overgelegde bankafschriften van de holding waaruit onder meer blijkt dat de holding in ieder geval in 2009 in februari € 20.000,- in maart € 15.000,-, in april € 15.000,- in augustus € 15.000, in september € 15.000 en € 60.000,en in oktober € 15.000,-, aan managementvergoedingen heeft ontvangen en in november € 30.000,- aan dividend, op de hoogte van de rekening-courantvordering van de holding op de man per 31 december 2009 van € 684.140,-, alsmede op de door de vrouw overgelegde bewijzen van aankopen en kosten tijdens het huwelijk.

De rechtbank stelt de behoefte van de minderjarigen gelet op het vorenstaande op € 1.470,- per maand oftewel € 490,- per maand per kind, zijnde het bedrag behorend bij het maximale netto gezinsinkomen van € 5.000,- of meer zoals vermeld in de tabel eigen aandeel kosten van kinderen (rekenend met 8 punten gezien de leeftijd van de kinderen).

4

Behoefte van de vrouw De behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man in haar levensonderhoud is tussen partijen in geschil.

De vrouw heeft ter onderbouwing van haar behoefte een overzicht overgelegd waarop haar kosten in 2009 staan vermeld, zijnde € 8.920,- per maand, alsmede haar kosten in 2010/2011 na het uiteengaan van partijen, zijnde 2.481,- per maand. Dit laatste bedrag is exclusief woonlasten nu de vrouw deze kosten in die periode niet heeft betaald. Vorengenoemde kosten betreffen de kosten van enkel de vrouw; de kosten van de kinderen staan apart op het overzicht vermeld. De vrouw acht voor de toekomst een bedrag aan woonlasten van € 1.500,- per maand redelijk, gelet op het feit dat de minderjarige kinderen van partijen bij haar wonen alsmede gelet op de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk.

Voormeld overzicht is door de man niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. De man heeft wel de door de vrouw genoemde redelijke woonlast betwist. Hij acht een huurlast van € 750,- á € 1.000,- redelijk. De rechtbank zal echter de door de vrouw genoemde last van € 1.500,- in aanmerking nemen, gelet op de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk zoals deze mede blijkt uit hetgeen is overwogen omtrent het netto gezinsinkomen van partijen. Ook indien de (lagere) kosten van de vrouw na het uiteengaan van partijen in aanmerking worden genomen, vermeerderd met voormelde redelijke woonlast (derhalve totaal € 3.981,- netto per maand), staat de behoefte van de vrouw aan het door haar verzochte bedrag van € 4.885,- (bruto) per maand vast.

De rechtbank gaat er niet van uit dat de vrouw deels zelf in haar behoefte kan voorzien, zoals de man stelt. De rechtbank heeft hierbij acht geslagen op de onweersproken stelling van de vrouw dat zij de afgelopen jaren slechts zeer incidenteel heeft gewerkt en in deze periode nooit structurele inkomsten heeft ontvangen, alsmede dat zij in deze periode medische problemen heeft gehad. Voorts heeft de vrouw voldoende onderbouwd dat zij thans ook diverse medische klachten heeft. Daarnaast rust de volledige zorg voor de drie minderjarige kinderen van partijen op de vrouw. In het vorenstaande ziet de rechtbank tevens grond om het verzoek van de man om zijn onderhoudsverplichting in duur te beperken, af te wijzen.

Draagkracht van de man De draagkracht van de man voor het betalen van een bijdrage is tussen partijen in geschil.

Op grond van de stukken staat het volgende vast. Het salaris van de man uit de holding bedraagt sinds 1 januari 2009 € 5.000,- bruto per maand. Het resultaat na belastingen in de holding bedroeg in 2007 € 233.204,-, in 2008 € 186.725,- en in 2009 € 299.707,-. Dit resultaat is toegevoegd aan de algemene reserve die op 31 december 2009 € 892.405,- bedroeg en het eigen vermogen bedroeg op dat moment € 910.405,-.

De rechtbank acht het redelijk om er van uit te gaan dat de man de komende jaren een winst behaalt ter hoogte van het gemiddelde van voormelde jaren 2007, 2008 en 2009 en derhalve van € 239.878,-. Daarnaast ontvangt de man een salaris van € 5.000,-- bruto per maand. Deze bedragen worden in aanmerking genomen bij de draagkrachtbepaling van de man. De stellingen van de man dat - kort gezegd - het slecht gaat met de onderneming, hij ruzie heeft met zijn partner in de onderneming en er een failissement dreigt, zijn door de vrouw betwist en door de man niet nader onderbouwd met stukken, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

Wat betreft de lastenkant van de man overweegt de rechtbank dat de vrouw de door de man in de draagkrachtberekening genoemde lasten heeft betwist. Daargelaten het oordeel van de rechtbank over deze lasten overweegt de rechtbank dat de man, ook indien deze lasten in aanmerking worden genomen, geacht moet worden voldoende draagkracht te hebben voor het betalen van de door de vrouw verzochte bijdrage van € 4.885,- per maand, gelet op hetgeen hiervoor is vermeld over het salaris van de man, de gemiddelde winst uit zijn onderneming en rekening houdende met het fiscaal voordeel voor de man wegens de betaling van partneralimentatie.

De man heeft met de overgelegde stukken weliswaar aannemelijk gemaakt dat hij de komende periode schulden aan de belastingdienst dient af te lossen en dat de rekening-courantschuld aan de holding moet worden afgebouwd, maar dit kan voormeld oordeel niet anders maken.

Gezien het voorgaande en gelet op de fiscale gevolgen is de rechtbank van oordeel dat een uitkering ter voorziening in het levensonderhoud van de vrouw van € 4.885,- per maand redelijk en billijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is, zodat de rechtbank deze bijdrage zal vaststellen.

5

Voortgezet gebruik van de echtelijke woning De man heeft ter terechtzitting ingestemd met toewijzing van dit verzoek van de vrouw met dien verstande dat de vrouw, indien de woning wordt verkocht, de woning dient te verlaten. De vrouw dient hierbij wel een redelijke termijn te krijgen om vervangende woonruimte te vinden. De rechtbank zal het verzoek derhalve toewijzen als na te melden.

Voor zover de man zijn verzoek om een gebruiksvergoeding vast te stellen heeft gehandhaafd, wijst de rechtbank dit verzoek af. De man heeft de redelijkheid van het vaststellen van een dergelijke bijdrage onvoldoende onderbouwd. Hierbij heeft de rechtbank acht heeft geslagen op het feit dat de woning zal worden verkocht alsmede op de - volgens de eigen stelling van de man - beperkte overwaarde in de woning. Voorts is de rechtbank er hierbij vanuit gegaan dat de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van deze beschikking de woonlasten van deze woning geheel zelf zal betalen.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden Partijen zijn voor het huwelijk huwelijkse voorwaarden aangegaan met een inhoud als hiervoor onder de weergave van de feiten weergegeven. Beide partijen hebben de rechtbank verzocht om de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen conform hun voorstel. De rechtbank stelt voorop dat de afrekening die partijen zijn overeengekomen in het geval zij zouden scheiden, zijnde een afrekening alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd, toepassing mist indien de bijeenvoeging van de privé-vermogens van de echtgenoten uitkomt op een negatief bedrag. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat voor de bedoelde afrekening niet in aanmerking komt een bedrag van € 38.571,31 behorend tot het vermogen van de man.

Beide partijen zijn van mening dat de echtelijke woning met de daarop rustende hypothecaire geldlening en de aan deze lening gekoppelde verzekering bij Reaal, polisnummer [nummer polis], buiten voormelde afrekening dient te blijven, nu partijen deze woning in gemeenschappelijke eigendom hebben. Wat betreft deze woning hebben partijen op voorstel van de rechtbank (nu partijen geen overeenstemming konden bereiken over de in te schakelen makelaar) ingestemd met het gezamenlijk verlenen van een verkoopopdracht aan makelaar [naam en adres makelaar] Met de verkoopopbrengst dienen de hypothecaire geldleningen te worden afgelost en de verzekering bij Reaal dient te worden afgekocht. De kosten verbonden aan de verkoop komen voor rekening van beide partijen, ieder voor de helft. De netto opbrengst dient alsdan, indien deze positief is, bij helfte tussen partijen te worden gedeeld. Indien er alsdan een negatief bedrag resteert, komt dit voor rekening van beide partijen, ieder voor de helft.

Voorts zijn partijen overeengekomen - na de stelling van de man dat hij niet meer privé-rekeningen heeft dan een rekening bij de Rabobank zonder enig saldo en een rekening bij ING met een verwaarloosbaar saldo - dat de privé-rekeningen van partijen niet in de afrekening zullen worden betrokken. Evenmin zullen de spaarrekeningen van de minderjarige kinderen van partijen in de afrekening worden betrokken.

In dit kader overweegt de rechtbank dat de man ter terechtzitting heeft toegezegd dat hij de bedragen die hij van deze spaarrekeningen heeft opgenomen terug zal storten.

De man stelt dat de bijeenvoeging van de vermogens van partijen uitkomt op een negatief bedrag en hij heeft deze stelling onderbouwd met stukken. De vrouw heeft deze stelling betwist.

Om deze stelling te beoordeling zal de rechtbank de waarde van de door partijen genoemde bestanddelen die in de afrekening moeten worden betrokken, beoordelen. Het betreft de volgende bestanddelen: a. De onderneming van de man, [naam Holding], welke holding voor 50% participeert in [naam B.V. 1] (sinds 26 september 2001) en voor 50% in [naam B.V. 2] (sinds 1 juli 2009) b. De schuld van de man aan de holding (de rekening-courantschuld) c. Twee auto's, een BMW 5 serie 545-executive, [nummer kenteken] en een BMW 5 serie, 520-I Executive, [nummer kenteken] d. Het spaarplan van de vrouw bij Goudse verzekeringen, [nummer ] e. De schuld van de man aan ING Bank f. De schuld van de man aan Laser/Primeline g. De schuld van de man aan BMW Financial services h. De inboedel in de echtelijke woning

6

De rechtbank overweegt hierbij dat volgens de huwelijkse voorwaarden de afrekening dient plaats te vinden naar de toestand per het instellen van de vordering respectievelijk het verzoek tot echtscheiding. Partijen zijn het erover eens dat 16 april 2010 de betreffende datum is.

Ad a. en b. De onderneming van de man, [naam Holding], welke holding voor 50% participeert in [naam B.V. 1] (sinds 26 september 2001) en voor 50% in [naam B.V. 2] (sinds 1 juli 2009) alsmede de schuld van de man aan de holding (de rekening-courantschuld) Partijen hebben er ter terechtzitting mee ingestemd om voor de waardering van de onderneming de beschikbare jaarcijfers van 2009 te hanteren, gelet op het tijdsverloop en de daarmee gepaard gaande kostenbesparing. De rechtbank ziet geen aanleiding om een deskundige te benoemen om de waarde van de onderneming te bepalen. De rechtbank acht zich met de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende geïnformeerd om de waarde te kunnen bepalen.

Gelet op de aard van de onderneming (een juridisch adviesbureau op het terrein van letselschade) is de rechtbank van oordeel dat het eigen vermogen als uitgangspunt dient te worden genomen voor het bepalen van de waarde. De rechtbank overweegt hierbij dat de samenstelling van de activa geen aanleiding geeft om te veronderstellen dat in de onderneming goodwill en/of stille reserves aanwezig zijn. De stellingen van de vrouw die hierop betrekking hebben zijn onvoldoende onderbouwd.

De rechtbank stelt de waarde van de onderneming vast op € 687.304,-, zijnde € 910.405,- aan eigen vermogen minus € 223.101,-, zijnde de latente belastingclaim van 25% over de uitkeerbare reserve ad € 892.405,-. De rekening-courantschuld van de man aan de holding bedroeg blijkens voormelde jaarstukken 2009 per 31 december 2009 € 684.140,-. In de afrekening zou derhalve per saldo een positief bedrag van € 3.164,- moeten worden betrokken.

Ad c. Twee auto's, een BMW 5 serie 545-executive, [nummer kenteken] en een BMW 5 serie 520-I Executive, [nummer kenteken] Partijen zijn overeengekomen de waarde van de auto met kenteken [nummer kenteken] (eigendom van de man) op € 14.000,- te stellen en die van de auto met kenteken [nummer kenteken] (eigendom van de vrouw) op € 10.000,-, conform de taxatie van BMW Kalsbeek te 'sGravenhage. In de afrekening zou derhalve een positief bedrag van € 24.000,- moeten worden betrokken. De stellingen van partijen over de waarde van de auto's op dit moment zijn in dit kader niet relevant, gezien de overeengekomen peildatum.

Ad d. Spaarplan van de vrouw bij Goudse verzekeringen, [nummer ] Uit het overgelegde stuk blijkt dat de waarde van deze beleggingsverzekering op 28 februari 2008 € 1.274,- bedroeg en op 2 oktober 2008 € 938,22. De vrouw heeft geen stuk overgelegd waaruit de waarde per de peildatum blijkt. De vrouw heeft gesteld dat zij deze verzekering in 2010 heeft opgeheven en dat zij toen ongeveer € 1.200,- heeft ontvangen. Bij gebrek aan nadere informatie zal de rechtbank de waarde in redelijkheid op laatstgenoemd bedrag vaststellen, nu dit bedrag haar aannemelijk voorkomt gezien het tijdsverloop.

Ad e., f. en g. De schulden van de man aan ING Bank, Laser/Primeline en BMW Financial services Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt over het waarderen van deze schulden op een bedrag van € 24.000,-, gelet op de door de man overgelegde stukken van rond de peildatum.

Wat betreft de stelling van de vrouw dat zij het onredelijk acht dat deze schulden mede voor haar rekening komen terwijl zij van het bestaan van deze schulden niet op de hoogte was, overweegt de rechtbank als volgt. Conform het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden worden de schulden in aanmerking genomen indien er wordt afgerekend alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Indien afrekening echter achterwege blijft, omdat de bijeenvoeging van de vermogens van partijen uitkomt op een negatief bedrag, blijven schulden voor rekening van degene die deze is aangegaan.

Ad h. De inboedel in de echtelijke woning.

Geen der partijen heeft de waarde van de inboedel nader onderbouwd. De rechtbank overweegt dat de bijeenvoeging van de vermogens van partijen als na te melden op een negatief bedrag van € 34.207 uitkomt (het positief saldo van de hiervoor vermelde waardes ad € 4.364,- minus voornoemd bedrag van € 38.571,- dat behoort tot het vermogen van de man) en dat door de vrouw niet aannemelijk is gemaakt dat de inboedel meer waard is dan € 34.207,-. Dit brengt met zich dat de inboedelgoederen eigendom blijven van degene aan wie deze toebehoren. Voor zover inboedelgoederen gemeenschappelijk zijn, dienen deze tussen partijen bij helfte te worden

7

verdeeld.

Gelet op het vorenstaande wordt er tussen partijen niet afgerekend alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd, omdat de bijeenvoeging van de privĂŠ-vermogens van partijen uitkomt op een negatief bedrag, en houdt ieder zijn/haar eigen vermogensbestanddelen.

Nu partijen overigens geen geschilpunt in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan de rechtbank hebben voorgelegd, zal de rechtbank het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afwijzen.

Eveneens wijst de rechtbank af het verzoek van de man om te bepalen dat de vrouw aan de man de helft dient te betalen van de door de man vanaf 11 oktober 2009 (de datum waarop de man de echtelijke woning heeft verlaten) betaalde lasten ten behoeve van de echtelijke woning.

Partijen zijn in de voorlopige voorzieningenprocedure overeengekomen dat de man deze woonlasten zal betalen en met deze lasten is rekening gehouden bij de bepaling van de draagkracht van de man. Thans is gebleken dat de man draagkracht heeft voor het betalen van een hogere bijdrage dan de bijdrage die in voormelde procedure is bepaald. Daarnaast is het wettelijk uitgangspunt dat echtgenoten elkaar staande huwelijk het nodige dienen te verschaffen.

Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat de man meer aan de vrouw heeft voldaan dan waartoe hij verplicht was.

Kostenveroordeling Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna vermeld.

De rechtbank zal gelet op het vorenstaande beslissen als na te melden.

Beslissing De rechtbank: spreekt uit de echtscheiding tussen: [de man], en [de vrouw], gehuwd op [datum huwelijk] in de gemeente [plaats huwelijk]; bepaalt dat de minderjarigen: - [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]; - [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]; - [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]; de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw, en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat de man, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van â‚Ź 490,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en verklaart de bepaling van deze bijdrage uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat de man met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van â‚Ź 4.885,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat de vrouw jegens de man bevoegd is de bewoning van de woning te [adres] en het gebruik van de zaken, die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan, voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking, tenzij deze woning voordien wordt overgedragen aan (een) derde(n), en verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte.

8

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, S.J. Hoekstra - van Vliet en J.M. van Baardewijk, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. T.A.E. Scheers als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2011.

9

LJN: BU9835, Rechtbank Middelburg , 72509 / FA RK 10-441 Datum uitspraak: 10-08-2011 Datum publicatie: 30-12-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: gezag, hoofdverblijf en zorgregeling kinderbijdrage erkenning gezag vier zaken Vindplaats(en):

ineen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaak/reknr: zaak/reknr: zaak/reknr: zaak/reknr:

72509 72510 75308 75309

/ / / /

FA FA FA FA

RK RK RK RK

10-441 (gezag, hoofdverblijf en zorgregeling) 10-442 (kinderbijdrage) 10-1374 (erkenning) 10-1375 (gezag)

beschikking d.d. 10 augustus 2011 [verzoekster inzake FA RK 10-441 en FA RK 10-442, verweerster inzake FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375 ] (hierna: de vrouw), wonende te Colijnsplaat, gemeente Noord-Beveland, verzoekster inzake FA RK 10-441 en FA RK 10-442, verweerster inzake FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375, advocaat: mr. V.J.C. Pieters te Goes, tegen: [verweerder inzake FA RK 10-441 en FA RK 10-442, verzoeker inzake FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375 ] (hierna: de man), wonende te Zuiddorpe, gemeente Terneuzen, verweerder inzake FA RK 10-441 en FA RK 10-442, verzoeker inzake FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375, advocaat: mr. J.A.B. van Dam te Terneuzen.

1. Het procesverloop 1.1 De rechtbank oordeelt inzake FA RK 10-441 op grond van de navolgende stukken: - het verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een regeling inzake de verdeling zorg- en opvoedingstaken, kinderalimentatie en hoofdverblijf van de kinderen; - het verweerschrift tegen het verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een regeling inzake verdeling zorg- en opvoedingstaken en hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen, tevens zelfstandig verzoek tot belasten vader met ouderlijk gezag; - de brief d.d. 10 november 2010 van mr. Pieters met aanvullende stukken; - het telefaxbericht d.d. 15 november 2010 van mr. Pieters met aanvullende stukken; - het telefaxbericht d.d. 16 november 2010 van mr. Van Dam met aanvullende stukken; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 17 november 2010; - het rapport en advies d.d. 17 juni 2011 van de Raad voor de Kinderbescherming; - de brief d.d. 20 juni 2011 van mr. Van Dam met aanvullende stukken; - de door mr. Van Dam ter zitting van 22 juni 2011 overgelegde pleitnota; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 22 juni 2011.

1.2 De rechtbank oordeelt inzake FA RK 10-442 op grond van de navolgende stukken: - het verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een regeling inzake de verdeling zorg- en opvoedingstaken, kinderalimentatie en hoofdverblijf van de kinderen; - het verweerschrift tegen het verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een regeling inzake kinderalimentatie.

- het telefaxbericht d.d. 16 november 2010 van mr. Van Dam met aanvullende stukken; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 17 november 2010;

10

- de door mr. Van Dam ter zitting van 22 juni 2011 overgelegde pleitnota; - de door mr. Uitterhoeve, kantoorgenote van mr. Pieters, ter zitting van 22 juni 2011 overgelegde pleitnota; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 22 juni 2011.

1.3 De rechtbank oordeelt inzake FA RK 10-1374 op grond van de navolgende stukken: - het zelfstandig verzoek tot belasten vader met ouderlijk gezag en tot vervangende toestemming erkenning ex artikel 1:204 lid 3 BW; - het verweerschrift; - de brief d.d. 16 november 2010 van mr. E. Sijnesael, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 17 november 2010; - het rapport en advies d.d. 17 juni 2011 van de Raad voor de Kinderbescherming; - de door mr. Van Dam ter zitting van 22 juni 2011 overgelegde pleitnota; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 22 juni 2011.

1.4 De rechtbank oordeelt inzake FA RK 10-1375 op grond van de navolgende stukken: - het zelfstandig verzoek tot belasten vader met ouderlijk gezag en tot vervangende toestemming erkenning ex artikel 1:204 lid 3 BW; - het verweerschrift; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 17 november 2010; - het rapport en advies d.d. 17 juni 2011 van de Raad voor de Kinderbescherming; - de door mr. Van Dam ter zitting van 22 juni 2011 overgelegde pleitnota; - het proces-verbaal van de zitting d.d. 22 juni 2011.

1.5 De verzoeken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 22 juni 2011.

2. De feiten inzake FA RK 10-441, FA RK 10-442, FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375 2.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie de navolgende, thans nog minderjarige kinderen zijn geboren: - [kind 1], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2004; - [kind 2], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2006; - [kind 3], geboren te Goes op [geboortedatum] 2010.

2.2 Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarige [kind 1]. De man heeft de minderjarige [kind 2] erkend. De vrouw is belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarigen [kind 2] en [kind 3]. inzake FA RK 10-1374 2.3 Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 6 oktober 2010 is mr. E. Sijnesael benoemd tot bijzonder curator over de minderjarige [kind 3].

3. Het geschil inzake FA RK 10-441 3.1 De vrouw verzoekt, na wijziging van haar verzoek, te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij haar zullen hebben. Voorts verzoekt zij te bepalen dat ten aanzien van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] een zorgregeling zal worden vastgesteld, inhoudende dat de minderjarigen een weekend per veertien dagen van vrijdagavond tot zondagavond alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en algemeen erkende (inclusief Christelijke) feestdagen bij de man verblijven, waarbij de man de minderjarigen bij haar thuis ophaalt en weer terugbrengt, alsmede te bepalen dat het ouderschapsplan onderdeel zal uitmaken van de beschikking.

11

3.2 De man voert verweer tegen de verzoeken van de vrouw.

Hij verzoekt te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij hem zullen hebben en een zorgregeling ten aanzien van de minderjarigen vast te stellen, kort gezegd inhoudende dat zij gedurende een weekend per veertien dagen, alsmede gedurende de helft van de zomervakantie en gedurende de hele duur van de kortere vakanties en de algemeen erkende (inclusief Christelijke) feestdagen bij de vrouw zullen verblijven, waarbij de vrouw de minderjarigen op vrijdagmiddag om 13.30 uur bij hem ophaalt en hij de minderjarigen zondag om 18.00 uur weer bij de vrouw ophaalt.

Indien de minderjarigen hun hoofdverblijf bij de vrouw zullen hebben, verzoekt hij dezelfde zorgregeling vast te stellen, zulks met dien verstande dat de minderjarigen op die dagen bij hem zullen verblijven.

Bij wijze van zelfstandig verzoek verzoekt hij de rechtbank te bepalen dat partijen gezamenlijk gezag verkrijgen over de minderjarige [kind 2]. inzake FA RK 10-442 3.3 De vrouw verzoekt te bepalen dat de man ten behoeve van de minderjarigen een kinderbijdrage van â‚Ź 342,50 per kind per maand zal voldoen, dan wel een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie meent te behoren.

3.4 De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen. inzake FA RK 10-1374 3.5 De man verzoekt de rechtbank hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige [kind 3].

3.6 De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen. inzake FA RK 10-1375 3.7 De man verzoekt de rechtbank te bepalen dat partijen gezamenlijk worden belast met het gezag over de minderjarige [kind 3].

3.8 De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen. inzake FA RK 10-441, FA RK 10-442, FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375 3.9 Op de standpunten van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van de verzoeken van belang, hierna ingegaan.

4. De beoordeling 4.1 De rechtbank stelt voorop dat, nu partijen gezamenlijk belast zijn met het gezag over de minderjarige [kind 1], zij ingevolge artikel 1:247a BW een ouderschapsplan dienen op te stellen, nu zij beiden verzoeken hebben gedaan op grond van artikel 1:253a lid 2 BW. De rechtbank stelt vast dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende is gebleken dat partijen niet in staat zijn om ten aanzien van voornoemde minderjarige een ouderschapsplan op te stellen. Het mediationtraject heeft ook niet geresulteerd in volledig door partijen gedragen afspraken.

Derhalve zal de rechtbank beslissingen nemen over de verzoeken die ten aanzien van de minderjarige [kind 1] zijn gedaan.

4.2 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 14 april 2011 is aan de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht om ten behoeve van onderhavige procedure een onderzoek te verrichten en te rapporteren en adviseren omtrent het hoofdverblijf van de minderjarigen, de zorgregeling, de erkenning van de minderjarige [kind 3] en het gezag ten aanzien van de minderjarigen [kind 2] en [kind 3].

4.3 De Raad adviseert: - het verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige [kind 3] toe te wijzen;

12

- het verzoek van de man de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over de minderjarige [kind 2] en [kind 3] toe te wijzen; - het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de vrouw te bepalen; - de zaak voor wat betreft de zorgregeling ten aanzien van de minderjarige [kind 3] te verwijzen naar het Omgangshuis; - ten aanzien van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] een zorgregeling vast te stellen, inhoudende dat zij eens in de veertien dagen een weekend bij de man verblijven van vrijdagmiddag tot en met zondag, alsmede een deel van de vakanties en feestdagen, in onderling overleg nader te bepalen. inzake FA RK 10-1374 (erkenning [kind 3]) 4.4 Ingevolge het bepaalde in artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heef bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaar of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind. Daarbij dienen de belangen van de minderjarige, de moeder en de man te worden afgewogen, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat de minderjarige en de man er in beginsel recht op hebben dat hun relatie rechtens als een familierechtelijke betrekking wordt erkend.

Niet in geschil is, dat de man de verwekker is van de minderjarige. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige niet zal schaden. Van schade aan de belangen van de minderjarige is, volgens vaste rechtspraak, slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reĂŤle risico‘s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.

De rechtbank is met de Raad en de bijzonder curator van oordeel dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat door de erkenning haar belangen bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige worden geschaad. Uit de stukken valt dat niet af te leiden en ter zitting is daarvan evenmin gebleken. De vrouw heeft enkel emotionele weerstand tegen de erkenning. Zij vreest dat, indien het verzoek wordt toegewezen, de man ook zal worden belast met het gezag over [kind 3] en er tussen hen een omgangsregeling zal worden vastgesteld, hetgeen zij niet in het belang van [kind 3] acht. De rechtbank is van oordeel dat zulks onvoldoende is om te concluderen dat vervangende toestemming tot erkenning aan de man moet worden onthouden. De rechtbank acht het evenals de Raad en de bijzonder curator juist in het belang van [kind 3] dat het verzoek wordt toegewezen, nu haar twee oudere zussen wel in familierechtelijke betrekking staan met de man. Gelet op het vorenstaande zal het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning op onderstaande wijze worden toegewezen. inzake FA RK 10-441 en FA RK 10-1375 (gezag [kind 2] en [kind 3]) 4.5 Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten.

Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

Nu het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige [kind 3] zal worden toegewezen en hij daardoor haar juridische vader zal worden, acht de rechtbank de man ontvankelijk in zijn verzoek om hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag over voornoemde minderjarige.

Het uitgangspunt van de wet is dat ouders gezamenlijk belast zijn met het gezag over hun minderjarige kinderen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de communicatie tussen partijen slecht verloopt. Partijen maken elkaar over en weer allerlei verwijten. Er is tussen hen nog steeds een strijd gaande, als gevolg waarvan zij zich regelmatig te veel richten op hun eigen belangen en de belangen van de minderjarigen uit het oog dreigen te

13

verliezen. Hoewel de minderjarigen ongetwijfeld iets mee zullen krijgen van de strijd die hun ouders voeren, is niet gebleken dat zij hieronder lijden. Bovendien is gebleken dat partijen in staat zijn om in onderling overleg afspraken te maken ten aanzien van de zorgregeling. De door de vrouw naar voren gebrachte bezwaren tegen gezamenlijk gezag zijn naar het oordeel van de rechtbank niet van dien aard dat gevreesd moet worden dat de minderjarigen bij toewijzing van het verzoek klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Het feit dat er sprake is van een gebrekkige communicatie tussen partijen is onvoldoende om het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Evenmin is gebleken dat er sprake is van feiten of omstandigheden die maken dat het afwijzing van het verzoek van de man anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is. Met inachtneming van het vorenstaande en gelet op het feit dat partijen wel belast zijn met het gezamenlijk gezag over de minderjarige [kind 1], zal de rechtbank het verzoek van de man hem mede te belasten met het gezag over de minderjarigen [kind 2] en [kind 3], op onderstaande wijze toewijzen.

Ten aanzien van de minderjarige [kind 3] zal worden bepaald dat de man met het gezag zal zijn belast met ingang van de dag dat de (vervangende toestemming tot) erkenning is aangetekend in haar geboorteakte, omdat hij vanaf dat moment juridisch ouder is van [kind 3]. inzake FA RK 10-441 (hoofdverblijf en zorgregeling) 4.6 Beide partijen hebben verzocht het hoofdverblijf van de minderjarigen bij hen te bepalen. De feitelijke situatie is op dit moment zo, dat de minderjarigen bij de vrouw in Colijnsplaats verblijven. De vrouw is na het verbreken van de relatie tussen partijen met de minderjarigen van Zuiddorpe naar Colijnsplaat verhuisd, waar zij inmiddels anderhalf jaar wonen. Wat er ook zij van de stelling van de man dat de vrouw niet in het belang van de minderjarigen heeft gehandeld door onverwachts te gaan verhuizen van Zuiddorpe naar Colijnsplaat en dat hij, evenals de vrouw, in staat is door de weeks zijn werktijden flexibel in te richten, voor de belangenafweging dient te worden uitgegaan van de huidige situatie. Onweersproken is door de vrouw gesteld dat de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] gewend en gehecht zijn aan hun huidige leefomgeving en dat zij zich daar goed ontwikkelen. Ten aanzien van [kind 3] geldt dat zij vanwege de zeer beperkte contacten die er tussen haar en de man zijn geweest, nog geen stevige band met hem heeft op kunnen bouwen. De minderjarigen hebben een onrustige periode achter de rug, waarin zij veel veranderingen hebben moeten verwerken. Er dient thans rust en stabiliteit te komen in het leven van de minderjarigen. Daarmee strookt niet dat de minderjarigen thans weer van Colijnsplaat terug naar Zuiddorpe zouden moeten verhuizen. Met inachtneming van het vorenstaande is de rechtbank met de Raad van oordeel dat het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de vrouw dient te worden bepaald. Het daartoe strekkende verzoek van de vrouw zal derhalve worden toegewezen, onder afwijzing van het verzoek van de man.

4.7 Ten aanzien van de zorgregeling betreffende de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] overweegt de rechtbank als volgt. [kind 1] en [kind 2] verblijven thans gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdag 13.30 uur tot zondag 17.00 uur bij de man, waarbij de man de minderjarigen op vrijdagmiddag om 13.30 uur bij de vrouw ophaalt en de vrouw de minderjarigen op zondag om 17.00 uur bij de man ophaalt. Hoewel de situatie niet ideaal is, omdat de man in de weekenden vaak moet werken en de minderjarigen alsdan meeneemt naar zijn werklocatie, verloopt de zorgregeling op zich redelijk goed. Derhalve is de rechtbank met de Raad van oordeel dat de huidige zorgregeling, inclusief de tijdstippen, gecontinueerd dient te worden. De rechtbank zal bepalen dat er daarnaast nog één belcontact per week zal plaatsvinden, zulks op dinsdag of donderdag via de mobiele telefoons van partijen. De rechtbank acht een frequentie van eenmaal per week redelijk en ziet geen aanleiding om twee maal per week een belcontact te laten plaatsvinden. Ten aanzien van de vakanties en feestdagen zal de rechtbank bepalen dat de minderjarigen gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen die buiten de omgangsweekenden vallen, bij de man verblijven. De rechtbank ziet geen aanleiding om in onderhavige situatie een andere verdeling toe te passen.

4.8 Ten aanzien van de zorgregeling betreffende de minderjarige [kind 3] is bij proces-verbaal d.d. 22 juni 2011 bepaald dat er omgang zal zijn tussen de man en [kind 3] gedurende (maximaal) zes maanden na aanvang van het eerste omgangscontact, zulks via omgangsbegeleiding in het Omgangshuis te Middelburg. De zaak is bij voornoemd proces-verbaal reeds aangehouden en verwezen naar de familiekamerrol van dinsdag 13 december 2011, met het verzoek aan het Omgangshuis alsdan te rapporteren omtrent het verloop van de

14

omgangscontacten tussen de man en de minderjarige [kind 3]. inzake FA RK 10-442 (kinderbijdrage) 4.9 De vrouw heeft aanvankelijk bij het verzoekschrift verzocht een kinderbijdrage van € 243,50 per kind per maand vast te stellen. Uit het verzoekschrift volgt dat voornoemd verzoek alleen is gedaan ten aanzien van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2]. [kind 3] was ten tijde van indiening van het verzoekschrift nog niet geboren. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling d.d. 22 juni 2011 heeft de vrouw kenbaar gemaakt dat zij ook een kinderbijdrage verzoekt ten behoeve van de minderjarige [kind 3]. De rechtbank vat dat op als een verandering van het verzoek. Hoewel een verandering van een verzoek in beginsel schriftelijk dient te geschieden, zal de rechtbank het verzoek wel toestaan, nu de man niet onredelijk wordt bemoeilijkt in de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Van belang is immers de behoefte van de minderjarigen, welke is gerelateerd aan het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van het uiteengaan, en de draagkracht van de man. Beide partijen hebben voldoende gelegenheid gekregen om hun standpunten hieromtrent toe te lichten. Bovendien heeft de man geen bezwaren geuit tegen de verandering van het verzoek.

4.10 De behoefte van de minderjarigen is gerelateerd aan het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het feitelijk uiteengaan van partijen en het daarbij behorende aantal kinderbijslagpunten. Partijen zijn in februari 2010 feitelijk uit elkaar gegaan. Bij gebrek aan gegevens over het jaar 2010, zal de rechtbank voor vaststelling van de behoefte van de minderjarigen uitgaan van de inkomensgegevens van partijen over het jaar 2009. De man heeft onbetwist gesteld dat de vrouw in het jaar 2009 een uitkering genoot, welke ongeveer € 700,-netto per maand bedroeg. Derhalve zal de rechtbank hiervan uitgaan. Partijen zijn het erover eens dat het netto besteedbaar inkomen van de man in het jaar 2009 € 2.120,-- per maand bedroeg. Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank uit van een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 2.820,-- per maand. Thans is van belang het daarbij behorende aantal kinderbijslagpunten. Nu de man voor de minderjarige [kind 3] onderhoudsplichtig is geworden op de dag dat zij is geboren, zijnde [geboortedatum] 2010, zal de rechtbank voor de periode tot [geboortedatum] 2010 bij toepassing van de ‗Tabel eigen aandeel kosten van kinderen‘ uitgaan van twee kinderen en met ingang van [geboortedatum] 2010 van drie kinderen. Gelet op het vorenstaande bedroeg de behoefte van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2], uitgaande van een netto gezinsinkomen van € 2.820,-- per maand en twaalf kinderbijslagpunten, tot [geboortedatum] 2010 € 319,-- per kind per maand. De behoefte van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] bedraagt met ingang van [geboortedatum] 2010, uitgaande van een netto gezinsinkomen van € 2.820,-- per maand en achttien kinderbijslagpunten, € 265,-- per kind per maand.

4.11 Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat voor vaststelling van de door de man te betalen kinderbijdrage alleen de draagkracht van de man dient te worden vastgesteld en dat het inkomen van de vrouw buiten beschouwing zal worden gelaten. De man heeft ter zitting erkend dat de vrouw geen draagkracht heeft om in de behoefte van de minderjarigen te voorzien.

De rechtbank zal de draagkracht van de man vaststellen aan de hand van de door mr. Van Dam bij het verweerschrift overgelegde draagkrachtberekening, voor zover deze de rechtbank niet onjuist voorkomt en voor zover deze door de vrouw niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, is betwist. Uitgegaan wordt van de tarieven 2010-1.

De rechtbank is met de vrouw van oordeel dat, conform de richtlijnen vervat in de nota alimentatie en winst uit onderneming, uitgegaan dient te worden van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2007, 2008 en 2009, nu bij ondernemingen de winst sterk kan fluctueren. Uit de door de man overgelegde fiscale jaarrapporten over de jaren 2007 tot en met 2009 volgt dat de gemiddelde winst over die jaren (€ 26.283 + € 23.108 + € 32.738) € 27.510,-- bedraagt.

Aan aftrekbeperkingen over de jaren 2007 tot en met 2009 volgt een bedrag van gemiddeld (€ 344,-- + € 354,-- + € 712,--) € 470,-- per jaar.

Bij de investeringsaftrek wordt rekening gehouden met de gemiddelde aftrek over de jaren 2007 tot en met 2009, zijnde (€ 2.058 + € 624,-- + 1.993,--) € 1.558,-- per jaar.

Het vorenstaande resulteert in een gemiddelde winst uit onderneming van € 26.422,-- op jaarbasis. Daarop strekt in mindering (uitgaande van voornoemde gemiddelde winst) de zelfstandigenaftrek van € 7.087,-- per jaar en de MKB winstvrijstelling van € 2.320,-- per jaar waarvoor de man in aanmerking komt, hetgeen resulteert in een belastbare winst uit onderneming

15

van € 17.015,-- per jaar.

Naast de algemene heffingskorting wordt rekening gehouden met de arbeidskorting, nu de man daar eveneens voor in aanmerking komt.

Met de door de man opgevoerde aflossing van € 15,-- per maand op een -naar hij stelt- tweede hypotheek wordt geen rekening gehouden. De man heeft ter onderbouwing daarvan enkel een bankafschrift overgelegd, doch daaruit kan niet worden afgeleid waarop de aflossing betrekking heeft.

Evenmin wordt rekening gehouden met het ten aanzien van de ziektekosten opgevoerde bedrag aan eigen risico van € 14,-- per maand, nu de man niet heeft aangetoond dat dit eigen risico daadwerkelijk is gerealiseerd.

De rechtbank houdt (zowel aan de inkomstenzijde als aan de lastenzijde) rekening met de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 191,-- per maand. Uit de door de man overgelegde arbeidsongeschiktheidspolis volgt weliswaar dat de einddatum van het contract 7 april 2010 is, doch daaruit volgt eveneens dat het contract automatisch met drie jaren wordt verlengd. De rechtbank acht het aannemelijk dat de man thans nog steeds verzekerd is voor arbeidsongeschiktheid en daarvoor maandelijks voormelde premie betaalt, gelet op de omstandigheid dat hij als zelfstandig ondernemer niet op andere wijze daarvoor is verzekerd.

Met de premie voor lijfrente wordt geen rekening gehouden. De man heeft gesteld noch aangetoond dat hij een pensioentekort heeft, zodat deze post als vermogensvormend zal worden beschouwd. Vermogensopbouw dient niet te prevaleren boven de verplichting tot het betalen van een kinderbijdrage.

Met de door de man op aanslag zelf betaalde inkomensafhankelijke bijdrage ZVW wordt enkel onder de streep rekening gehouden. Bij de belastbare winst uit onderneming wordt hiermee immers geen rekening gehouden.

Gelet op het vorenstaande en uitgaande van een draagkrachtpercentage van 70% heeft de man een draagkracht van € 312,-- per maand. Nu de man tot [geboortedatum] 2010 enkel onderhoudsplichtig was jegens de minderjarigen [kind 1] en [kind 2], heeft hij over de periode tot [geboortedatum] 2010, inclusief fiscaal voordeel, een draagkracht van € 189,-- per kind per maand. Met ingang van [geboortedatum] 2010 is de man eveneens onderhoudsplichtig jegens de minderjarige [kind 3]. Derhalve dient zijn beschikbare draagkracht met ingang van die datum te worden verdeeld over drie minderjarigen. Gelet op het vorenstaande bedraagt de beschikbare draagkracht van de man met ingang van [geboortedatum] 2010 € 104,-- per kind per maand.

Met inachtneming van het vorenstaande zal de rechtbank de door de man te betalen kinderbijdrage voor de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] tot [geboortedatum] 2010 vaststellen op € 189,-- per kind per maand, zulks met ingang van 6 april 2010, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift, nu de man tegen de verzochte ingangsdatum geen verweer heeft gevoerd.

De rechtbank zal de door de man te betalen kinderbijdrage voor de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] vaststellen op € 104,-- per kind per maand, zulks met ingang van [geboortedatum] 2010. inzake FA RK 10-441 4.12 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. inzake FA RK 10-442, FA RK 10-1374 en FA RK 10-1375 4.13 De rechtbank zal, gelet op de aard van de procedure, de proceskosten tussen partijen compenseren zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De rechtbank: inzake FA RK 10-1374 verleent de man vervangende toestemming tot erken[kind 3]van de minderjarige [kind 3], geboren te Goes op [geboortedatum] 2010; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

16

inzake FA RK 10-1375 bepaalt dat het gezag over de minderjarige [kind 3], geboren te Goes op [geboortedatum] 2010, voortaan wordt uitgeoefend door de vrouw en man tezamen, zulks met ingang van de dag dat de (vervangende toestemming tot) erkenning is aangetekend in de geboorteakte van voornoemde minderjarige; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; inzake FA RK 10-441 bepaalt dat het gezag over de minderjarige [kind 2], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2006, voortaan wordt uitgeoefend door de vrouw en man tezamen; bepaalt dat de minderjarigen [kind 1], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2004, [kind 2], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2006 en [kind 3], geboren te Goes op [geboortedatum] 2010, hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben; bepaalt dat ten aanzien van de minderjarigen [kind 1], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2004 en [kind 2], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2006, de navolgende zorgregeling tussen partijen zal gelden: - de minderjarigen verblijven gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdag 13.30 uur tot zondag 17.00 uur bij de man, waarbij de man de minderjarigen op vrijdagmiddag om 13.30 uur bij de vrouw ophaalt en de vrouw de minderjarigen op zondag om 17.00 uur bij de man ophaalt; - de minderjarigen verblijven gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen die buiten de omgangsweekenden vallen, bij de man; - er vindt éénmaal per week op dinsdag of donderdag telefonisch contact plaats tussen de man en de minderjarigen, zulks via de mobiele telefoons van partijen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; verstaat dat de zaak voor wat betreft de zorgregeling ten aanzien van de minderjarige [kind 3], geboren te Goes op [geboortedatum] 2010, reeds is aangehouden en verwezen naar de familiekamerrol van dinsdag 13 december 2011; houdt iedere verdere beslissing aan; inzake FA RK 10-442 bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2004 en [kind 2], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2006, op € 189,-- per kind per maand, zulks met ingang van 6 april 2010 en tot [geboortedatum] 2010; bepaalt de door de man aan de vrouw, voor wat betreft toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling, te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2004, [kind 2], geboren te Terneuzen op [geboortedatum] 2006 en [kind 3], geboren te Goes op [geboortedatum] 2010, op € 104,-- per kind per maand, zulks met ingang van [geboortedatum] 2010; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J. de Graaf in tegenwoordigheid van de griffier mr. D. van Gastel en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 10 augustus 2011.

17

LJN: BW2577,Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht , 94963 / FA RK 11-8717 Datum uitspraak: 11-04-2012 Datum publicatie: 17-04-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Voorlopige voorziening+bodemzaak Inhoudsindicatie: Verzoek vaststelling kinderalimentatie betreft feitelijk een verzoek wijziging

Vindplaats(en):

overeengekomen regeling met betrekking tot de betaling van de kosten ten behoeve van het minderjarige kind van partijen. Het verzoek wordt afgewezen omdat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de overeenkomst niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Evenmin is de overeenkomst aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven nu gebleken is dat de man, naast het bedrag dat hij aan de vrouw betaalt, een aanzienlijk bedrag gemiddeld per maand aan kosten voldoet. Weliswaar is het deel dat de man rechtstreeks aan de vrouw voldoet lager dan de berekende behoefte van het kind maar vermeerderd met de kosten die de man daarnaast nog voor zijn rekening neemt, voldoet hij ruimschoots aan zijn onderhoudsplicht.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer: 94963 / FA RK 11-8717 beschikking van de enkelvoudige kamer van 11 april 2012 in de zaak van [verzoekster], wonende te [adres] verzoekster, advocaat mr. H.J. Naber, kantoorhoudende te Dordrecht, tegen [verweerder] wonende te [adres] verweerder, advocaat mr. D. de Heuvel, kantoorhoudende te Dordrecht.

Partijen worden hieronder aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.

1. Het procesverloop 1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: - het verzoekschrift van de vrouw, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 06 oktober 2011; - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2011; - het verweerschrift van de man, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 30 november 2011; - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man, ingekomen ter griffie op 24 januari 2011; - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie op 24 januari 2012.

1.2. De rechtbank heeft naar de mening gevraagd van de minderjarige [minderjarige]. De schriftelijke reactie van [de minderjarige] is ingekomen ter griffie op 23 januari 2012.

18

1.3. De mondelinge behandeling van deze zaak heeft plaatsgevonden op de terechtzitting met gesloten deuren van 3 februari 2012.

1.4. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat.

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

2.1. Partijen hebben een relatie gehad en deze relatie is geëindigd eind februari 2011.

2.2. Tijdens die relatie is uit de vrouw geboren de thans nog minderjarige [kind].

Het kind is door de man erkend.

Het kind verblijft thans bij de vrouw.

3. Het verzoek en het verweer 3.1. Het verzoek 3.1.1. De vrouw verzoekt te bepalen dat de man aan haar met ingang van 1 juni 2011 ten behoeve van [de minderjarige] een alimentatie dient te betalen van € 510,-- per maand.

3.1.2. Zij voert daartoe het volgende aan.

De vrouw heeft onvoldoende inkomsten (haar inkomen bedraagt ongeveer € 530,-- per maand) om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien c.q. een bijdrage daarin te leveren.

De man betaalt, vrijwillig, een bedrag van € 360,-- per maand. Echter de behoefte van de [de minderjarige] is hoger. De vrouw schat het netto inkomen van partijen op € 3.500,-- per maand.

De behoefte die daaruit volgt volgens de Nibud-tabel is € 510,-- per maand.

Bij brief van 6 mei 2011 is de man op de hoogte gesteld dat de vrouw aanspraak maakt op kinderalimentatie. Vanaf die datum dient de man rekening te houden met de verschuldigdheid van het verzochte bedrag.

3.2. Het verweer 3.2.1. De man heeft verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen, althans voor zover dit verzoek een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 360,-- per maand te boven gaat. Indien een hogere bijdrage dan € 360,-- per maand wordt opgelegd, dan verzoekt de man deze bijdrage niet eerder op te leggen dan de te wijzen beschikking.

3.2.2. Hij stelt het volgende.

Partijen hebben getracht, in het kader van het beëindigen van de relatie, door middel van mediation tot afspraken te komen over [de minderjarige]. Er is een ouderschapsplan opgesteld. In het ouderschapsplan wordt een bedrag aan kinderalimentatie vermeld van € 360,-- per maand.

Met de hoogte van dit bedrag hebben zowel de vrouw als de man ingestemd. De vrouw is niet akkoord gegaan met het ondertekenen van het ouderschapsplan omdat zij bezwaren had tegen de daarin opgenomen verantwoording van het besteden van de kinderalimentatie en de extra kosten van [de minderjarige] zijnde de kosten voor sporten, zakgeld, schoolgeld, reiskosten en dergelijke. Ondanks dat partijen het ouderschapsplan niet hebben ondertekend is een overeenkomst tot stand gekomen. De man komt sinds mei 2011 de gemaakte afspraak over de kinderalimentatie na.

Op grond van artikel 1:401 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

De vrouw heeft nagelaten te stellen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden en bovendien heeft zij geen feiten en omstandigheden ter onderbouwing daarvan aangevoerd.

Primair verzoekt de man de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek.

Subsidiair betwist de man de door de vrouw gestelde hoogte van de behoefte van de minderjarige.

De man stelt dat het netto gezinsinkomen ongeveer € 3.000,-- per maand bedroeg (het inkomen van de man ad € 2.500,-- en daarbij opgeteld het inkomen van de vrouw ad € 500,--). Uitgaande van de tabel bedraagt de behoefte van het kind € 425,-- per maand.

Meer subsidiair stelt de man dat de kosten van de minderjarige dochter van partijen naar rato van de draagkracht van de ouders dient te worden verdeeld.

19

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man het meer subsidiair gestelde ingetrokken. Dit komt derhalve hieronder niet meer aan de orde.

De door de vrouw verzochte ingangsdatum wordt eveneens betwist door de man. De man heeft met ingang van 1 mei 2011 iedere maand een bedrag van € 360,-- betaald. Daarnaast heeft hij extra kosten van [de minderjarige], zijnde reiskosten, schoolgeld, schoolspullen, telefoonkosten, abonnement van de fitness, zakgeld en dergelijke van gemiddeld € 493,-- per maand voldaan. De man heeft door deze extra betalingen niet kunnen reserveren.

4. De beoordeling 4.1. Wijziging van omstandigheden 4.1.1. Anders dan de vrouw stelt, is de rechtbank van oordeel dat partijen -stilzwijgend- voor [de minderjarige] een onderhoudsbijdrage zijn overeengekomen waarbij de man zelf nog rechtstreeks de betaling van bepaalde kosten voor zijn rekening zou nemen. De man heeft immers de afspraken zoals in het (concept)ouderschapsplan opgenomen nageleefd en uit niets is gebleken dat de vrouw dit, tot het moment van indiening van het onderhavig verzoek, onacceptabel heeft gevonden.

4.1.2. Een overeenkomst kan bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek). Niet elke wijziging van omstandigheden is voldoende voor wijziging van de onderhoudsbijdrage. Alleen die wijziging waardoor het aanvankelijk overeengekomen bedrag niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven, zijn in dit opzicht rechtens relevant. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een wijziging van omstandigheden.

4.1.3. Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan ook worden gewijzigd, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (artikel 1:401 lid 5 Burgerlijk Wetboek). Hiermee wordt bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het kan gaan om een situatie waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

4.1.4. Uit het overgelegde ouderschapsplan blijkt dat de kinderalimentatie van € 360,-- per maand is herleid uit een globale berekening van het gezinsinkomen van in totaal € 2.500,-- (het inkomen van de man van € 2.100,-- en daarbij opgeteld het inkomen van de vrouw van € 400,--).

4.1.5. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is te herleiden dat het netto gezinsinkomen tijdens de relatie een bedrag van € 3.297,-- per maand bedroeg.

Het inkomen van de man ten tijde van de relatie bedroeg omgerekend € 2.797,-- netto per maand, uitgaande van het basissalaris, de vakantietoeslag en de dertiende maand, blijkens de overgelegde salarisspecificaties van de man over de maanden augustus, september, oktober, november 2011 en januari 2012. Daarbij dient te worden opgeteld het inkomen van de vrouw. De man stelt dat het netto inkomen van de vrouw € 500,-- per maand bedroeg. De vrouw heeft de stelling van de man niet weersproken.

4.1.6. De rechtbank sluit voor de vaststelling van de hoogte van de behoefte van [de minderjarige] aan bij het rapport Kosten van Kinderen. Uit de daarin opgenomen tabel blijkt dat bij een netto gezinsinkomen van € 3.297,-- (zie de overweging onder punt 4.1.5.) de totale kosten van [de minderjarige] € 481,-- per maand bedragen (rekening houdende met de indexering in het jaar 2012).

4.1.7. De man voldoet sinds mei 2011 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 360,-- per maand. Daarnaast blijkt uit het overgelegde overzicht van de man over de extra kosten van [de minderjarige], bij brief ingekomen ter griffie op 30 november 2011, dat de man gemiddeld per maand een bedrag van € 493,-- voldeed, zijnde de kosten van de telefoon, fitness, openbaar vervoer, schoolgeld, schoolspullen, zakgeld, meubels, fiets en uitgaansactiviteiten. Dit is door de vrouw niet weersproken. Het ging in totaal om een bedrag van € 863,-- per maand (de kinderalimentatie en de gemiddelde extra kosten ten behoeve van [de minderjarige] bij elkaar opgeteld).

De man oversteeg met deze betalingen -uitgaande van de behoefte van [de minderjarige] van €

20

481,-- per maand- ruimschoots de omvang van zijn onderhoudsverplichting en de behoefte van [de minderjarige].

4.1.8. Het voorgaande brengt mee dat de alimentatieovereenkomst niet is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven indien en voor zover het totaalbedrag van de kosten uit de behoefte van [de minderjarige] die de man gemiddeld maandelijks voldoet, vermeerderd met de bijdrage die hij aan de vrouw voldoet, tenminste gelijk is aan de hiervoor onder 4.1.6. berekende behoefte van â‚Ź 481,-- per maand. Zoals hiervoor is vastgesteld is dit laatste steeds het geval geweest zodat er geen grond bestaat de overeenkomst te wijzigen. Het verzoek tot wijziging van de overeenkomst wordt afgewezen.

5. De beoordeling De rechtbank: 5.1. wijst het verzoek van de vrouw af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.M.J. Janssen, rechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 11 april 2012.

21

LJN: BV0539, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HV 200.084.506 Datum uitspraak: 22-12-2011 Datum publicatie: 11-01-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Aftrek hypotheekrente voormalige echtelijke woning; samenhang met behoefte Vindplaats(en):

vrouw.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 22 december 2011 Zaaknummer: HV 200.084.506/01 Zaaknummer eerste aanleg: 217120 FA RK 10-1380 in de zaak in hoger beroep van: [Appellante], wonende te [woonplaats], verblijvende te [verblijfplaats], appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar, tegen [Geintimeerde], wonende te [woonplaats], verweerder in principaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: de man, advocaat: voorheen mr. F. Boor, thans mr. C.J.M. Veth.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 28 december 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 maart 2011, zoals verduidelijkt bij brief d.d. 1 april 2011, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de partneralimentatie en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man vanaf de dag dat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud dient te betalen van â‚Ź 1.345,- per maand voor de duur dat de echtelijke woning nog niet is verkocht en de man de op die woning betrekking hebbende hypothecaire- en eigenaarlasten voldoet, en een bijdrage van â‚Ź 4.200,- per maand vanaf de datum van verkoop en levering van die woning.

2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 mei 2011, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep te verklaren dan wel de grieven van de vrouw af te wijzen.

Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht, zoals gewijzigd bij brief d.d. 10 november 2011 van mr. Veth, voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen en de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man vanaf de dag dat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van verzorging en

22

opvoeding van de minderjarige kinderen aan de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag moet voldoen van € 252,- per kind per maand en te bepalen dat de verplichting om een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen is geëindigd op grond van artikel 1:160 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel met een productie, ingekomen ter griffie op 23 juni 2011, heeft de vrouw verzocht de grieven van de man in hoger beroep af te wijzen.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de vrouw, bijgestaan door mr. Kouwenaar; - de man, bijgestaan door mr. Veth.

2.3.1. Het hof heeft de minderjarige [dochter A.] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de brief met bijlage van mr. Kouwenaar d.d. 23 juni 2011; - voornoemde brief met bijlagen van mr. Veth d.d. 10 november 2011.

3. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel 3.1. Partijen zijn op 22 maart 1984 te Woudrichem met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen zijn 5 kinderen geboren waarvan thans nog minderjarig zijn: - [dochter 1.] (hierna: [dochter A.]), op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats], - [dochter 2.] (hierna: [dochter B.]), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats]. [dochter A.] en [dochter B.] kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.

De meerderjarige [dochter 3.] (27 jaar) woont zelfstandig. [dochter 4.] (24 jaar) en [zoon] (23 jaar) wonen bij de vrouw.

3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Breda tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 14 april 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.1. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter A.] en [dochter B.] moet voldoen een bedrag van € 650,- per kind per maand met ingang van de dag dat de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw om een bijdrage in haar levensonderhoud vast te stellen van € 1.608,- per maand ingeval de echtelijke woning niet is verkocht en de man de hypothecaire- en eigenaarslasten betaalt, en een bedrag van € 4.200,- per maand vanaf de datum dat de woning zal zijn verkocht, afgewezen.

3.3. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

3.4. De grieven van vrouw richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de draagkracht van de man. De grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de behoeftigheid van de vrouw en de draagkracht van de man.

De man heeft gesteld dat hij een onderhoudsbijdrage van € 252,- per kind per maand kan betalen. De man heeft voorts gesteld dat de vrouw samenwoont met een ander als waren zij gehuwd, op grond waarvan de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw is geëindigd.

Ouderschapsplan 3.5.1. De vrouw heeft voorop gesteld dat de man in hoger beroep geen wijziging van de kinderalimentatie kan verzoeken, aangezien hij op de dag van de zitting bij de rechtbank (13 december 2010) het ouderschapsplan heeft ondertekend, waarmee partijen zijn overeengekomen dat de man € 650,- per kind per maand aan de vrouw voldoet en zal blijven voldoen.

Naar de mening van de vrouw is er geen sprake van een relevante wijziging van omstandigheden

23

op grond waarvan de overeengekomen kinderalimentatie niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.

De man heeft dit gemotiveerd betwist.

3.5.2. Het hof gaat voorbij aan deze stelling van de vrouw nu in alimentatiezaken iedere relevante wijziging in elk stadium van de procedure kan worden betrokken.

In dit geval is er sprake van een relevante wijziging van omstandigheden, onder meer gelet op het notariële samenlevingscontract d.d. 17 augustus 2011 van de man en zijn nieuwe partner en de wijziging in de woonlasten van de man - en de daaraan verbonden fiscale gevolgen - met ingang van 17 augustus 2011, welke wijziging de vrouw niet heeft betwist.

Of deze wijziging van omstandigheden tot de conclusie zal leiden dat de overeengekomen kinderalimentatie niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet, zal blijken na de inhoudelijke beoordeling.

Ingangsdatum 3.6. De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdragen, zijnde de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, dit is 14 april 2011, is tussen partijen niet in geschil.

Samenwonen als waren zij gehuwd (artikel 1:160 BW) 3.7. De man heeft ter zitting van het hof, na een korte schorsing, het verzoek op grond van artikel 1:160 BW ingetrokken, met dien verstande dat de man zich het recht heeft voorbehouden om op die grond wijziging van de ten deze te wijzen beschikking te verzoeken dan wel anderszins op deze grond alsnog beëindiging van de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw te verzoeken.

Behoefte kinderen 3.8. De behoefte van de kinderen aan de vastgestelde onderhoudsbijdrage van € 650,- per kind per maand is in hoger beroep tussen partijen niet in geschil.

Behoefte vrouw 3.9. De door de rechtbank vastgestelde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 2.780,- netto per maand is in hoger beroep niet in geschil.

Draagkracht 3.10. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en de verzochte bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen.

3.11. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.

A. Inkomen van de man Het fiscaal jaarinkomen van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2010 € 140.396,-, inclusief de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. De vrouw heeft aanvankelijk gesteld dat er een fiscale bijtelling dient plaats te vinden ad € 16.460,- op jaarbasis in verband met de leaseauto.

Het hof overweegt dat conform de aanbevelingen in het Trema rapport geen rekening wordt gehouden met de fiscale bijtelling in verband met het privé gebruik van de door de werkgever van de man aan hem ter beschikking gestelde auto.

De man heeft ter zitting verklaard dat hij de lease auto met ingang van 1 januari 2011 voor het eerst privé is gaan gebruiken zodat de jaaropgaaf 2010 derhalve niet gecorrigeerd dient te worden. De vrouw heeft hiermee ter zitting ingestemd.

De man heeft recht op de volgende heffingskortingen: - de algemene heffingskorting;

24

- de arbeidskorting.

B. Lasten van de man Wwb-normbedrag Het hof houdt rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud.

Woonlasten De (voormalige) echtelijke woning 3.12. De voormalige echtelijke woning te [plaatsnaam] is eigendom van partijen. De dag dat de man de echtelijke woning metterwoon heeft verlaten is door partijen gesteld op 1 januari 2010.

De vrouw is met de vier jongste kinderen in de echtelijke woning blijven wonen. Ter zitting van het hof is gebleken dat de vrouw kort voor de zitting tijdelijk, in afwachting van nieuwe woonruimte, haar intrek bij haar ouders heeft genomen. * Hypotheekrente 3.12.1. De hypotheekrente van de echtelijke woning bedraagt onbetwist € 2.921,- per maand. De man betaalt sinds zijn vertrek de volledige hypotheekrente. Partijen zijn het er over eens dat de man dat blijft doen tot de datum van verkoop van de woning (dan wel de verdeling van de huwelijksgemeenschap).

Partijen zijn ieder voor 50% eigenaar van de thans nog onverdeelde gezamenlijke woning en de daarop rustende hypotheekschuld.

3.12.2. Met betrekking tot het aandeel van de man in de hypotheekschuld van de echtelijke woning overweegt het hof het navolgende.

Het hof overweegt dat de Wet IB 2000 het gedurende een periode van twee jaar mogelijk maakt dat de man, in dit geval met ingang van 1 januari 2010, een beroep kan doen op de eigenwoningregeling. Deze regeling houdt in dat de man, hoewel hij de echtelijke woning niet meer bewoont, de door hem betaalde hypotheekrente voor 50% (toch) fiscaal in aftrek kan brengen. Gelet op de termijn van twee jaar eindigt deze fiscale aftrekbaarheid voor de man op 1 januari 2012. Bij de berekening van de draagkracht van de man zal met dit fiscale aspect tot 1 januari 2012 rekening worden gehouden.

Na 1 januari 2012 komt het aandeel van de man in de hypotheekschuld in mindering op de in box 3 te betalen rendementsgrondslag. Partijen hebben echter ter zitting verklaard dat de echtelijke woning vermoedelijk met een onderwaarde zal worden verkocht. Nu de man onbetwist heeft gesteld dat partijen geen spaargelden hebben, gaat het hof ervan uit dat het box 3 vermogen nihil is.

3.12.3. Met betrekking tot het aandeel van de vrouw in de hypotheekschuld van de echtelijke woning staat vast dat de man, die de volledige hypotheeklast van de woning betaalt, voor de vrouw haar aandeel van de hypotheekschuld betaalt.

Aangezien de man een onderhoudsverplichting heeft jegens de vrouw, is deze betaling te beschouwen als het voldoen van de man aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw en heeft de man in verband daarmee recht op persoonsgebondenaftrek.

Het hof zal bij de vaststelling van de partneralimentatie met deze reeds fiscaal verwerkte bijdrage van de man ook na het verstrijken van de bovengenoemde tweejaarstermijn rekening houden, nu uit de stukken (waaronder het petitum van de vrouw in hoger beroep) en het verhandelde ter zitting moet worden afgeleid dat partijen hierover een (stilzwijgende) afspraak hebben gemaakt. * Het eigenwoningforfait 3.12.4. De WOZ-waarde van de voormalige echtelijke woning is € 675.000,- en het daarmee corresponderende eigenwoningforfait € 3.712,-.

De man dient de helft van het eigenwoningforfait in zijn belastingaangifte aan te geven in box 1.

Nu de man zijn aandeel in de echtelijke woning ter beschikking stelt aan de vrouw en omdat de man een onderhoudsverplichting heeft jegens de vrouw waaraan hij met deze ter beschikkingstelling voldoet, heeft de man recht op persoonsgebondenaftrek tot het bedrag van de helft van eigenwoningforfait. Deze persoonsgebondenaftrek geldt tot de datum waarop de vrouw de woning heeft verlaten. Teneinde een versnippering van de rekenperiodes te voorkomen, stelt

25

het hof deze datum gemakshalve op 1 januari 2012.

De woning te [woonplaats] 3.12.5. De man heeft zich met ingang van 29 januari 2010 bij de gemeentelijk basisadministratie van de gemeente Wijdemeren op het adres te [woonplaats] ingeschreven. De man is bij zijn nieuwe partner te [woonplaats] gaan wonen.

Het hof zal vanaf de ingangsdatum van de alimentatieverplichting rekening houden met de door de man aan zijn partner betaalde huur van € 433,- per maand. Het hof is van oordeel dat uit de verklaring van de nieuwe partner d.d. 4 mei 2011 genoegzaam blijkt dat hier sprake is van een kale huur. Bovendien is het hof van oordeel dat deze huur als redelijk is te beschouwen, zodat het hof hiermee rekening zal houden.

3.12.6. De woning van de nieuwe partner is haar eigendom. De totale hypotheekrente van deze woning bedraagt € 19.833,75 per jaar (€ 1.652,81 per maand). De WOZ-waarde bedraagt € 270.000,- en het daarmee corresponderende eigenwoningforfait € 1.485,-.

Ter zitting van het hof heeft de man onbetwist verklaard dat hij met ingang van 17 augustus 2011 een notariële samenlevingsovereenkomst heeft gesloten met zijn nieuwe partner en dat hij, in plaats van huur te betalen, sindsdien meebetaalt aan de hypotheekrente van de woning te [woonplaats].

3.12.7. Gelet op de inschrijving van de man in de gemeentelijke basisadministratie en het notariële samenlevingscontract, zijn de man en zijn nieuwe partner te beschouwen als fiscale partners. Op grond hiervan maakt de man, zo heeft hij aangevoerd, met ingang van 17 augustus 2011 gebruik maakt van de fiscale mogelijkheid om in de aangifte IB de hypotheekrente aftrek en de bijtelling van het eigenwoningforfait te verdelen tussen hem en zijn partner.

De man heeft aangevoerd dat dit, in verband met de inkomensverhouding tussen hem en zijn nieuwe partner, plaatsvindt in de verhouding 80%-20% en dat derhalve met ingang van 17 augustus 2011 rekening gehouden dient te worden met voor hem aftrekbare hypotheeklasten van € 15.867,- per jaar (80%) en een eigenwoningforfait van € 1.188,- (80%).

3.12.8. Het hof volgt de man niet in zijn stelling. Het hof ziet geen reden om af te wijken van het in het Tremarapport geformuleerde uitgangspunt dat de man de woonlast met zijn nieuwe partner dient de delen in de verhouding 50%-50%. Gelet op de dringende onderhoudsverplichting van de man jegens - in de eerste plaats - zijn kinderen, acht het hof de verdeling 50%-50% redelijk.

Het vorenstaande leidt ertoe dat met betrekking tot de woning te [woonplaats] met ingang van 17 augustus 2011 rekening gehouden zal worden met een aftrekbare hypotheekrente van € 826,40 per maand (50%) en met een eigenwoningforfait van € 743,- (50%).

3.12.9. Samenvattend leidt dit tot de navolgende bedragen in de navolgende rekenperioden: De periode van 14 april 2011 tot 17 augustus 2011 - € 2.921,- per maand ter zake hypotheekrente van de voormalige echtelijke woning; dit bedrag is voor de helft fiscaal aftrekbaar als aandeel van de man in de hypotheekschuld en voor de andere helft heeft de man persoonsgebondenaftrek uit hoofde van voldoening aan een onderhoudsverplichting jegens de vrouw; - € 1.856,-, dit is de helft van het eigenwoningforfait van de echtelijke woning waartegenover de man persoonsgebondenaftrek heeft; - € 433,- per maand ter zake huurlasten te [woonplaats].

De periode van 17 augustus 2011 tot 1 januari 2012 - € 2.921,- per maand ter zake hypotheekrente van de voormalige echtelijke woning; op dezelfde wijze als in de voorgaande periode; - € 1.856,-, dit is de helft van het eigenwoningforfait van de voormalige echtelijke woning waartegenover de man persoonsgebondenaftrek heeft; - € 826,40 per maand ter zake aftrekbare hypotheekschuld van de woning te [woonplaats]; - € 743,-, zijnde het aandeel van de man in het eigenwoningforfait van de woning te [woonplaats].

De periode met ingang van 1 januari 2012

26

- € 2.921,- per maand ter zake hypotheekrente van de voormalige echtelijke woning; dit bedrag is voor zover het betreft het aandeel van de man in de hypotheekschuld de niet meer aftrekbare hypotheekrente. Voor de andere helft heeft de man nog steeds persoonsgebondenaftrek uit hoofde van voldoening aan een onderhoudsverplichting jegens de vrouw; - € 826,40 per maand ter zake aftrekbare hypotheeklasten van de woning te [woonplaats]; - € 743,- zijnde het aandeel van de man in het eigenwoningforfait van de woning te [woonplaats].

3.12.10. Met betrekking tot de overige woonlasten houdt het hof voorts rekening met: - € 343,- per maand aan premie levens-/overlijdensrisicoverzekering, welke verzekering is gesloten in verband met de hypotheek van de echtelijke woning; - € 43,- per maand ter zake aflossing op de lening bij het Nationaal Restauratiefonds. De man heeft ter zitting verklaard dat het aflossingsbedrag van € 169,- per maand waarmee de rechtbank nog rekening hield is vervallen, zodat het hof daarmee geen rekening houdt; - € 195,- per maand ter zake forfaitaire eigenaarslasten van de voormalige echtelijke woning, nu de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het een monumentale boerderij betreft waarvoor hogere vaste lasten worden betaald dan voor een gemiddelde woning, welke lasten derhalve uitstijgen boven het forfaitaire bedrag van € 95,- per maand; - € 47,- ter zake forfaitaire eigenaarslasten van de woning te [woonplaats] met ingang van 17 augustus 2011.

Ziektekosten Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten: € 96,- aan basispremie Zorgverzekeringswet (ZVW) en € 25,- aan aanvullende premie; € 14,- aan verplicht eigen risico, minus € 44,- zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW voor een alleenstaande.

Kosten zorgregeling Het hof houdt rekening met de verblijfkosten verbonden aan de zorgregeling ten bedrage van € 58,- per maand, welke kosten onbetwist tussen partijen vaststaan.

Rente en aflossing schulden Tussen partijen is niet in geschil dat rekening gehouden dient te worden met een bedrag van € 438,- per maand ter zake aflossing op schulden, van welk bedrag € 190,- betrekking heeft op de maandelijkse aflossing op de Visa-schuld en € 248,48 op de Rabo-Riantrekening. De man heeft ter zitting verklaard dat hij de schuld en de aflossing daarop met betrekking tot het Rabo Ondernemerspakket wenst te verrekenen bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

Advocaatkosten Gelet op het door de man gestelde negatieve huwelijksvermogen en het gebrek aan spaargelden aan de zijde van de man, hetgeen door de vrouw niet is betwist, houdt het hof in redelijkheid rekening met advocaatkosten ten bedrage van € 114,- per maand gedurende een periode van maximaal 12 maanden.

Vaststelling van de alimentatie 3.13. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert, rekening houdend met de inkomensafhankelijke premie ZVW, in een netto besteedbaar inkomen van de man als volgt.

In de periode van 14 april 2011 tot 17 augustus 2011 heeft de man een netto besteedbaar inkomen van € 7.813,- per maand, waarbij rekening is gehouden met de hiervoor genoemde fiscale aspecten.

In de periode van 17 augustus 2011 tot 1 januari 2012 heeft de man een netto besteedbaar inkomen van € 8.211,- per maand, waarbij rekening is gehouden met de hiervoor genoemde fiscale aspecten.

In de periode met ingang van 1 januari 2012 heeft de man een netto besteedbaar inkomen van € 7.451,- per maand, waarbij rekening is

27

gehouden met de hiervoor genoemde fiscale aspecten.

3.14. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte als volgt.

In de periode van 14 april 2011 tot 17 augustus 2011 heeft de man een draagkrachtruimte van € 2.468,- per maand. Daarvan is 70 % beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen en 60% voor een onderhoudsbijdrage voor de vrouw. De man heeft in deze periode voldoende draagkracht om de verzochte bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [dochter A.] en [dochter B.] van € 650,- per kind per maand te voldoen.

Met betrekking tot de voor de minderjarigen te betalen onderhoudsbijdragen heeft de man recht op (forfaitaire) persoonsgebonden fiscale aftrek. Voorts is betaalde partneralimentatie geheel aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. Rekeninghoudend met het forfaitaire en het te realiseren fiscale voordeel, heeft de man voorts de draagkracht om, naast de voormelde fiscaal verwerkte onderhoudsverplichtingen, een bedrag van € 654,- per maand te betalen als bijdrage in het levensonderhoud van vrouw. Met het betalen van deze onderhoudsbijdragen is de grens van de draagkracht van de man in deze periode bereikt.

In de periode met ingang van 17 augustus 2011 tot 1 januari 2012 heeft de man een draagkrachtruimte van € 2.422,- per maand. Daarvan is 70 % beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen en 60% voor een onderhoudsbijdrage voor de vrouw. De man heeft in deze periode voldoende draagkracht om de verzochte bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [dochter A.] en [dochter B.] van € 650,- per kind per maand te voldoen.

Met betrekking tot de voor de minderjarigen te betalen onderhoudsbijdragen heeft de man recht op (forfaitaire) persoonsgebonden fiscale aftrek. Voorts is betaalde partneralimentatie geheel aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. Rekeninghoudend met het forfaitaire en het te realiseren fiscale voordeel, heeft de man voorts de draagkracht om, naast de voormelde fiscaal verwerkte onderhoudsverplichtingen, een bedrag van € 595,- per maand te betalen als bijdrage in het levensonderhoud van vrouw. Met het betalen van deze onderhoudsbijdragen is de grens van de draagkracht van de man in deze periode bereikt.

In de periode met ingang van 1 januari 2012 heeft de man een draagkrachtruimte van € 1.662,- per maand. Daarvan is 70 % beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen. Met betrekking tot de voor de minderjarigen te betalen onderhoudsbijdragen heeft de man, mede in aanmerking nemende dat hij de hiervoor vermelde kosten omgangsregeling maakt, recht op persoonsgebonden fiscale aftrek. Het fiscaal voordeel dat de man door deze aftrek geniet, komt geheel ten goede aan de minderjarigen. Rekeninghoudend met dit (forfaitaire) fiscale voordeel, heeft de man de draagkracht om afgerond € 650,- per kind per maand te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter A.] en [dochter B.].

Met het betalen van deze onderhoudsbijdragen is de grens van de draagkracht van de man bereikt. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat de man in deze periode niet de draagkracht heeft om enig bedrag te betalen ter voorziening in het levensonderhoud van de vrouw.

3.15. Het hof overweegt ten slotte het navolgende. Nu thans onduidelijk is op welke termijn de echtelijke woning zal zijn verkocht en voorts onduidelijk is of er alsdan sprake zal zijn van een onderwaarde dan wel van een overwaarde en hoe groot die onderwaarde/overwaarde zal zijn en hoe deze tussen partijen zal worden verdeeld, en derhalve thans niet is te voorzien hoe de feitelijke situatie van beide partijen op dat moment zal zijn, is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het thans niet is geïndiceerd om vooruit te lopen op de situatie na verkoop van de echtelijke woning, zodat de grief van de vrouw op dat punt faalt.

Behoeftigheid vrouw 3.16.1. De man heeft aangevoerd dat van de vrouw in redelijkheid verwacht kan worden dat zij op termijn, per 1 januari 2012, met een bedrag van € 14.071,- per jaar (circa € 1.170,- bruto per maand) in haar eigen levensonderhoud voorziet. De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist.

Gelet op de omvang van de huwelijksgerelateerde behoefte van € 2.780,- netto per maand, is het hof van oordeel dat de vrouw in ieder geval een aanvullende behoefte heeft ter hoogte van de

28

door de man uit hoofde van zijn onderhoudsverplichting voor de vrouw betaalde hypotheekrente, het aan de vrouw ter beschikking gestelde aandeel van de man in de woning en de na te melden onderhoudsbijdrage.

3. 16.2. Nu de man met ingang van 1 januari 2012 geen draagkracht heeft om daarnaast nog enig bedrag te betalen ter voorziening in het levensonderhoud van de vrouw, komt het hof aan de verdere beoordeling van de stelling van de man niet toe.

3.17. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.

4. De beslissing Het hof: op het principaal en incidenteel appel: vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 28 december 2010 voor zover het betreft de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, en in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen: - van 14 april 2011 tot 17 augustus 2011 een bedrag van â‚Ź 654,- per maand, en - van 17 augustus 2011 tot 1 januari 2012 een bedrag van â‚Ź 595,- per maand; stelt met ingang van 1 januari 2012 de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw op nihil, verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R. Everaars-Katerberg, M.C. van Dijkhuizen en W.Th.M. Raab en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2011.

29

LJN: BV8992, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.090.485.01 Datum uitspraak: 01-02-2012 Datum publicatie: 15-03-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kinderalimentatie; gevolgen van de tussen de partijen gesloten overeenkomst.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht

Uitspraak : 1 februari 2012 Zaaknummer : 200.090.485.01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 10-8742 [de man], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. T. Scholtus te ‗s-Gravenhage, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. K.E.H. Rueb-Braakman te Leiden.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De vader is op 11 juli 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank ‗sGravenhage van 12 mei 2011.

De moeder heeft op 29 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vader: - op 25 november 2011 een brief van 24 november 2011 met bijlagen; - op 9 december 2011 een brief van 8 december 2011 met bijlagen; van de zijde van de moeder: - op 8 december 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen; - op 20 december 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage.

De zaak is op 22 december 2011 mondeling behandeld. Ter zitting zijn verschenen: partijen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank – met wijziging in zoverre van de artikelen 4.1 en 4.2 in het door beide partijen op 7 maart 2010 respectievelijk in oktober 2010 ondertekende ouderschapsplan – de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en

30

opvoeding van de minderjarige met ingang van 1 november 2010 bepaald op € 731,- per maand en met ingang van 1 januari 2011 op € 738,- per maand, telkens bij vooruitbetaling op iedere eerste dag van de maand aan de moeder te voldoen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. In geschil is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: kinderalimentatie) voor de minderjarige [X], geboren op [in] 2005 te [woonplaats] (hierna: de minderjarige).

2. De vader verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en: Primair: de moeder in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit af te wijzen, voor zover het een bedrag van € 230,17 te boven gaat, Subsidiair: de kinderbijdrage ingaande 1 november 2010 te bepalen op € 230,17 althans op een bedrag zodanig lager dan € 731,- per maand en ingaande 1 januari 2011 op een zodanig bedrag lager dan € 738,- per maand zoals het hof juist acht, en daarbij tevens te bepalen dat de moeder de kinderbijdrage die door de vader sedert 1 november 2010 aan haar is betaald aan hem dient terug te betalen voor zover deze betaalde bijdrage het primair althans subsidiair door het hof vastgestelde bedrag te boven gaat, als ook de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

3. De moeder bestrijdt het beroep van de vader en verzoekt het hof de vader in zijn verzoekschrift in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de vader in de kosten, subsidiair kosten rechtens.

Overeenkomst (ouderschapsplan) en misbruik van omstandigheden 4. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de moeder ten onrechte heeft ontvangen in haar ter zitting in eerste aanleg gedane subsidiaire verzoek om wijziging van het tussen partijen gesloten ouderschapsplan ten aanzien van de overeengekomen kinderalimentatie.

Volgens de vader heeft de rechtbank daarmee miskend dat dit subsidiaire verzoek onmiskenbaar een vermeerdering of verandering van eis met zich brengt, wat in dat stadium van de mondelinge behandeling als zijnde tardief in strijd met een goede procesorde is. Voorts stelt de vader dat hij het door hem ter zitting in eerste aanleg ingenomen standpunt dat zijn bijdrage in verband met het tussen partijen bestaande co-ouderschap kan worden beperkt tot € 74,- per maand geen reden kan zijn de moeder in haar subsidiaire verzoek te ontvangen, nu hij dit standpunt slechts subsidiair heeft ingenomen, voor het geval de moeder ontvankelijk zou zijn in haar primaire verzoek tot vaststelling van de kinderalimentatie.

5. De moeder stelt zich primair op het standpunt dat ervan dient te worden uitgegaan dat geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat haar verzoek tot vaststelling van een kinderbijdrage alsnog ontvankelijk dient te worden geacht. Subsidiair stelt de moeder zich op het standpunt dat, indien sprake zou zijn van een overeenkomst, deze tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden en derhalve vernietigbaar is. Dit misbruik van omstandigheden is volgens de moeder gelegen in de bedreigingen en zelfs mishandeling door de man waarvan zij melding heeft gemaakt bij de politie [Z]. De moeder betoogt dat de intimidatie door de man, direct na het uiteengaan van partijen, een dusdanig effect op haar had dat zij akkoord is gegaan met alles wat de man wilde, waaronder het tekenen van de overeenkomst.

6. Daarnaast stelt de moeder dat het door haar in eerste aanleg subsidiair verzochte geen vermeerdering of verandering van eis met zich brengt, nu zij nog altijd verzoekt om een kinderbijdrage en daarvoor de gronden niet verandert of vermeerdert, maar alleen de benadering. Volgens de moeder hoeft dan ook niet te worden voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

7. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft overwogen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, zijnde een

31

ouderschapsplan, dat de tussen partijen gemaakte afspraken, ook ten aanzien van de kinderalimentatie, weergeeft. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne.

Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Voorts is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft overwogen dat het door de moeder in haar pleitnotities ter zitting in eerste aanleg gedane wijzigingsverzoek geen vermeerdering of verandering van eis met zich brengt. Ook deze gronden van de rechtbank neemt het hof over en maakt het tot de zijne. Hetgeen de vader daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

8. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende onderbouwd dat bij de totstandkoming van het ouderschapsplan sprake is geweest van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3: 44 lid 4 BW. Zij heeft onvoldoende onderbouwd dat zij bij het sluiten van het ouderschapsplan (in het bijzonder waar het de kinderalimentatie betreft) sprake is geweest van de situatie dat de vader wist of moest begrijpen dat zij door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen is tot het aangaan van de overeenkomst, ofschoon hetgeen de vader wist of moest begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. De moeder heeft aan haar stelling dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden ten grondslag gelegd dat zij zich ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant geïntimideerd voelde door de vader. De vader heeft een en ander (gemotiveerd) ontkend. Gezien de wijze waarop het ouderschapsplan tot stand is gekomen, had het op de weg van de moeder gelegen om concrete omstandigheden aan te voeren en te bewijzen waaruit volgt dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden.

De moeder heeft onvoldoende gesteld en ook niet nader onderbouwd dat de vader grote psychische druk en dwang op haar heeft uitgeoefend. De moeder heeft aan het hof geen duidelijke reden aangegeven waarom zij de overeenkomst eigenlijk niet wilde tekenen, maar dat uiteindelijk toch gedaan heeft. Het hof neemt bij dit alles nog in aanmerking het tijdsverloop tussen de ondertekening door de moeder van het convenant en het door haar gedane verzoek in eerste aanleg, alsmede de door partijen ter terechtzitting gedane mededeling dat zij het destijds eens waren over het te betalen bedrag aan kinderalimentatie. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen enkele grond is om de overeenkomst te vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden.

Wijziging van omstandigheden 9. Gezien het vorenstaande is ten deze derhalve aan de orde of aanleiding bestaat de overeengekomen bijdrage voor de minderjarige te wijzigen. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door de rechtbank onder het kopje wijziging van omstandigheden genoemde omstandigheden en ontwikkelingen een wijziging van omstandigheden opleveren, waardoor de kinderalimentatie thans niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Bovendien, zo stelt de vader, heeft de rechtbank miskend dat deze omstandigheden alle dateren van vóór de ondertekening van het ouderschapsplan en derhalve niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 BW. Voorts betoogt de vader dat de rechtbank buiten haar beoordelingskader is getreden, nu de moeder slechts heeft aangevoerd dat de kinderbijdrage niet voldoet aan de wettelijke maatstaven en de minderjarige recht heeft op een kostendekkende bijdrage. Daarnaast stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op de stellingen van partijen over het gezamenlijk inkomen een in het ouderschapsplan vastgelegd aandeel van de vader in de behoefte van de minderjarige van € 230,17 niet in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Volgens de vader is hetgeen is overeengekomen, gelet op wat partijen in artikel 4.3 van het ouderschapsplan in aanmerking hebben genomen en gelet op de in artikel 4.2 vastgelegde extra bijdrageplicht voor een aantal kostenposten van de minderjarige in de verhouding 21% voor de moeder en 79% voor de vader, in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

10. De moeder stelt dat de door haar gestelde wijziging van omstandigheden dateert van na 7 maart 2010, de datum waarop zij het ouderschapsplan heeft getekend. Voorts doet de moeder een beroep van artikel 1:401 lid 5 BW en stelt zij dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.

11. Partijen zijn in het ouderschapsplan, dat door de moeder op 7 maart 2010 en door de vader in oktober 2010 is ondertekend, met betrekking tot de kinderalimentatie als volgt overeengekomen: Artikel 4 Alimentatie [X]

32

4.1. Met ingang van 1 maart 2010 en zolang [X] minderjarig is, betaalt de man aan de vrouw een alimentatie voor [X] van € 230,17 per maand, te voldoen op iedere eerste dag van de maand.

Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2011.

4.2. Naast de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage als genoemd in artikel 4.1 zullen partijen de kosten van [X], waaronder in elk geval vallen de kosten met betrekking tot de school, school- en studieboeken, sport en sportkleding, schoolreizen en hobby‘s, verdelen naar rato van de draagkracht van ieders inkomen uit arbeid.

4.3. Het maandelijks inkomen uit arbeid wordt hierbij vastgesteld op € 925,- voor de vrouw en € 3.445,- voor de man, een totaal van € 4.370,- aan maandelijkse inkomen uit arbeid, hetgeen de verdeelsleutel oplevert van 21% van de kosten van [X] voor de vrouw en 79% van de kosten van [X] voor de man.

12. Naar het oordeel van het hof is deze tekst ter zake de kinderalimentatie niet meerduidig. De ‗basisbehoefte‘ van de minderjarige is vastgesteld op € 230,17 per maand en de kosten die daar bovenop komen, zoals kosten betrekking tot school, zullen door partijen naar evenredigheid worden gedeeld. Door de afspraak wordt de behoefte van de minderjarige volledig gedekt.

13. Het hof is mede tegen die achtergrond van oordeel dat de moeder haar standpunt dat de overeenkomst betreffende de kinderalimentatie moet worden gewijzigd of ingetrokken omdat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven niet heeft onderbouwd. Het hof zal hieraan dan ook voorbij gaan.

14. De moeder heeft ter zake de wijziging van omstandigheden ter zitting in hoger beroep herhaald dat dat deze wijziging met name gelegen is in de omstandigheid dat de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende de kinderalimentatie in de praktijk niet uitvoerbaar is.

Volgens de moeder is het onmogelijk om in onderling overleg tot afspraken te komen over zaken rond de minderjarige. De oorspronkelijke gedachte die ten grondslag ligt aan hetgeen in het ouderschapsplan is overeengekomen, te weten dat partijen over alle mogelijke aanvullende kosten met elkaar zouden overleggen en afspraken daarover zouden maken is dan ook volledig achterhaald en niet meer reëel en dit geeft als zodanig een wijziging van omstandigheden, aldus de moeder. Zo is volgens de moeder nog nauwelijks uitvoering gegeven aan de afspraak over het delen van de extra kosten van de minderjarige.

15. De vader heeft in reactie daarop ter zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat hij per ommegaand uitvoering heeft gegeven aan de door de moeder per e-mail gedane verzoeken tot betaling van de extra kosten volgens de overeengekomen verdeelsleutel. Voorts heeft de vader onweersproken gesteld dat partijen communiceren over de kinderopvang en de naschoolse opvang en dat er, gelet op de jonge leeftijd van de minderjarige, op dit moment nog niet zo heel veel extra kosten zijn. Het hof is gelet hierop dan ook van oordeel dat de door de moeder gestelde wijziging van omstandigheden - wat daar overigens ook van zij - geen rechtens relevante wijziging van omstandigheden betreft.

16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het beroep van de vader en zal het verzoek van de moeder in eerste aanleg worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen. De overige grieven behoeven geen bespreking meer.

Terugbetaling 17. De vader heeft verzocht te bepalen dat de moeder het teveel betaalde aan hem dient terug te betalen. De moeder heeft dit verzoek bestreden.

18. Het hof overweegt als volgt. Gelet op het consumptief karakter van de kinderalimentatie, is het hof van oordeel dat van de moeder niet verlangd kan worden dat zij tot terugbetaling gehouden is.

Proceskostenveroordeling 19. Het hof ziet geen reden, zoals door de vader is verzocht, om de moeder te veroordelen in de proceskosten en zal het verzoek derhalve afwijzen.

33

20. Mitsdien beslist het hof als volgt.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende: wijst het inleidende verzoek van de moeder alsnog af; bepaalt dat de moeder hetgeen zij teveel aan alimentatie heeft ontvangen, niet aan de vader behoeft terug te betalen; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Kamminga en Punselie, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2012.

34

LJN: BV7317, Rechtbank Haarlem , 186954/11-3873 Datum uitspraak: 21-02-2012 Datum publicatie: 29-02-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: 1:253a BW, schoolwisseling van minderjarige.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector civiel familie- en jeugdrecht conflict ex artikel 1:253a BW / hoofdverblijf / verdeling zorg- en opvoedingstaken zaak-/rekestnr.: 186954/11-3873 beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 21 februari 2012 in de zaak van: [naam vader], wonende te [plaats], hierna te noemen: de vader, advocaat mr. E.W. van den Brink, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [naam moeder], wonende te [plaats], hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. M.A.J. van der Klaauw, kantoorhoudende te Velsen-Zuid.

1 Procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met bijlagen, van de vader van 15 november 2011 ingekomen op 16 november 2011; - het verweerschrift, met bijlagen, van de moeder van 15 december 2011, ingekomen op 15 december 2011; - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vader van 17 januari 2012; - de brief, met bijlage, van de advocaat van de moeder van 19 januari 2012.

1.2 De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 25 januari 2012 in aanwezigheid van de vader, bijgestaan door mr. E.W. van den Brink en de moeder, bijgestaan door mr. M.A.J. van der Klaauw.

2 Feiten en omstandigheden 2.1 Partijen zijn op [datum] 1992 in [plaats] met elkaar gehuwd, welk huwelijk op [datum] 2010 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Rotterdam van [datum] 2010.

2.2 Uit dit huwelijk is geboren de minderjarige [naam]: - [naam minderjarige], op [datum] 2001 in de gemeente [plaats].

De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over deze minderjarige.

De hoofdverblijfplaats van deze minderjarige is bij de moeder.

35

2.3 In genoemde echtscheidingsbeschikking is het op 3 februari 2010 door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant opgenomen, waarvan het op diezelfde datum door partijen ondertekende ouderschapsplan deel uit maakt.

2.4 In voornoemd ouderschapsplan zijn partijen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeengekomen dat de minderjarige bij de moeder verblijft en dat hij elke veertien dagen een weekend bij de vader zal verblijven. Ten aanzien van de wisselmomenten zijn partijen het volgende overeengekomen: - Tijdens het schaatsseizoen zal de minderjarige worden opgehaald na de schaatsles.

- Zodra de vader een eigen woonruimte heeft, is het ook mogelijk dat de minderjarige op vrijdagmiddag wordt gehaald.

- Op zondag wordt de minderjarige om half zes terug gebracht.

- De minderjarige wordt alleen door de vader gehaald en gebracht.

3 Verzoek 3.1 De vader heeft primair verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige zal worden gewijzigd naar die bij hem.

Daarnaast heeft hij verzocht de verhouding waarin de ouders bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige opnieuw vast te stellen en in goede justitie het bedrag te bepalen dat de moeder aan de vader in dat kader zal hebben te voldoen.

3.2 De vader heeft subsidiair verzocht de moeder te gelasten de minderjarige in staat te stellen basisschool [naam] te bezoeken en hem in staat te stellen het volledige programma met inbegrip van test - en aanvullende begeleidingsmogelijkheden te volgen.

Ook heeft hij verzocht de volgende zorgregeling vast te stellen: - ĂŠĂŠn weekeind per veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school; - drie weken in de zomervakantie en de helft van de overige vakanties.

- de helft van de feestdagen, beurtelings.

Voor het geval de moeder voornoemd gebod dan wel deze zorgregeling niet nakomt, heeft de vader verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige zal worden gewijzigd in die van hem.

Tot slot heeft hij verzocht de moeder te verbieden te verhuizen naar een bestemming in het buitenland.

3.3 De vader heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd dat de moeder de in het ouderschapsplan overeengekomen afspraken niet nakomt. Zo is hij bij ziekte van de minderjarige niet toegelaten, verhindert de moeder dat de minderjarige en de vader elkaar bellen, wordt de omgangsregeling door de moeder gefrustreerd en wordt het informatieboekje door haar niet meer bijgehouden, of geeft zij het niet mee.

De vader heeft gesteld dat de overeengekomen zorgregeling tot 25 mei 2011 goed heeft gefunctioneerd, maar dat dit sindsdien niet meer het geval is. Aanvankelijk hebben partijen gekozen voor een sobere omgangsregeling om de vader nog niet over geschikte woonruimte beschikt. Nu is dit wel het geval. De vader is tijdens het huwelijk van partijen altijd sterk betrokken geweest bij de verzorging en opvoeding van de minderjarige en hij vindt het in het belang van de minderjarige dat de band met zijn vader in stand blijft en zich verder kan ontwikkelen.

Ten aanzien van het verzoek betreffende de school heeft de vader aangegeven dat de minderjarige tot voor kort [naam] heeft bezocht, een school voor speciaal basisonderwijs bij de ouders in de buurt. De moeder heeft zonder overleg met de vader besloten de minderjarige in te schrijven op een school in [plaats]. De vader heeft daarover zijn bezwaren geuit omdat er voor de wisseling geen noodzaak bestaat, deze de minderjarige uit zijn vertrouwde omgeving haalt en hem verplicht iedere dag minimaal twee uur reizen. Daarnaast worden de contacten van de vader met de minderjarige erdoor beperkt, nu zij veel meer reiskosten en reistijd moeten investeren. Ook is voor de vader onduidelijk welk belang de minderjarige erbij heeft om naar school te gaan bij een aan de Scientology Kerk gelieerde school, die minder faciliteiten heeft dan de huidige SBO-school. Omdat de geplande overschrijving naar de school niet is doorgegaan en de huidige school heeft aangegeven dat de minderjarige deze niet meer bezoekt en thuis blijft, is de leerplichtambtenaar ingeschakeld. De vader vindt deze situatie zeer schadelijk voor de ontwikkeling van de minderjarige. Daarnaast verhindert de moeder dat de minderjarige aan de normale testmogelijkheden van de school deelneemt, zoals de dyslexietest. De moeder heeft lesbevoegdheid voor het lager onderwijs en zij wil de minderjarige thuis lesgeven maar heeft

36

daarvoor niet de vereiste ontheffing. De vader is van mening dat het gedrag van de moeder zozeer indruist tegen het belang van de minderjarige dat diens hoofdverblijfplaats bij hem dient te worden bepaald.

4 Verweer 4.1 De moeder heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat de minderjarige een jongen is met leer- en gedragsproblemen, die vanaf zijn 5e jaar logopedie krijgt.

Vanaf zijn 7e jaar heeft hij een jaar lang psychomotorische therapie ontvangen. Op 31 maart 2009 is de minderjarige ingeschreven bij SBO [naam] en is hij gestart in groep 4.

Volgens de moeder ging het na verloop van tijd bergafwaarts met de minderjarige. Hij had moeite zich te concentreren en deed zijn werk niet. Thuis kreeg hij echter wel zijn huiswerk af. In het intelligentie- en neuropsychologisch onderzoek, verricht in maart 2011, is naar voren gekomen dat de minderjarige minder informatie dan zijn leeftijdsgenoten kan vasthouden en dat hij snel is afgeleid. Daarbij heeft de onderzoekende psycholoog aangegeven onder indruk te zijn van de ernstige kwetsbaarheden en beperkingen waar het om cognitieve vaardigheden gaat en dat hij vermoedt dat sprake is van dyslexie. Op aanraden van drs. [naam drs] is de moeder de ‗methode [naam drs]‘ uit gaan proberen bij de minderjarige, wat enorm is aangeslagen. Vervolgens is zij op zoek gegaan naar een school die deze methode toepast en is daarbij uitgekomen bij de [naam] School in [plaats]. De moeder betwist dat deze school een link heeft met de Scientology Kerk.

Volgens de moeder is de vader in eerste instantie akkoord gegaan met de inschrijving van de minderjarige bij deze school. Hoewel de vader zijn handtekening heeft gezet onder het inschrijvingsformulier, heeft hij nadien tegen de moeder aangifte gedaan van fraude. De hulpofficier van justitie heeft bij brief van 24 oktober 2011 aangegeven dat is besloten niet tot vervolging over te gaan, met de reden dat het onderzoek niet voldoende bewijs heeft opgeleverd om strafvervolging in te kunnen stellen. Omdat de [naam] School de minderjarige pas wilde lesgeven als het geschil over de inschrijving tussen de ouders was opgelost, is de moeder gedagvaard voor overtreding van de Leerplichtwet. Bij brief van 22 november 2011 heeft de officier van justitie de dagvaarding ingetrokken.

De moeder heeft verzocht om afwijzing van de verzoeken van de vader. De door de vader gestelde feiten rechtvaardigen volgens de moeder het verzochte niet. De minderjarige gaat naar school. De omgang heeft slechts een aantal keren niet plaatsgevonden vanwege een agressie-incident aan de zijde van de vader en door ziekte van de minderjarige. De moeder heeft ook geen plannen om naar het buitenland te verhuizen. Zij is van mening dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats of de school niet in het belang van de minderjarige is en zij heeft bezwaren tegen uitbreiding van de omgangsregeling. De moeder vreest dat de woning van de vader niet geschikt is voor de minderjarige, zoals in het verleden is gebleken. In het geval de rechtbank de verzoeken van de vader in overweging neemt, dan verzoekt de moeder een raadsonderzoek te gelasten.

5 Beoordeling inschrijving basisschool 5.1 Op grond van artikel 1:253a BW dient de rechter bij geschillen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind vormt daarbij een overweging van de eerste orde, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.

5.2 In geschil tussen partijen is de reeds geëffectueerde schoolwisseling van de minderjarige. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is gebleken dat de minderjarige met ingang van 1 oktober 2011 de [naam] School in [plaats] bezoekt.

Daargelaten of de vader nu wel of niet zijn handtekening onder het inschrijvingsformulier heeft gezet, voldoende duidelijk is dat hij geen toestemming geeft voor de inschrijving van de minderjarige bij de [naam] School. Met de vader is de rechtbank van oordeel dat de moeder de beslissing tot wijziging van de school van de minderjarige zonder de vader daarin te kennen niet had mogen nemen. Zo heeft de directeur van de [naam] School in haar brief van 28 september 2011 aangegeven dat het haar voorkomt dat de moeder ‗als een kat in het nauw soms rare sprongen maakt (de verkeerde beslissingen neemt)‘. De vader is mede belast met het gezag over de minderjarige en dergelijke beslissingen dienen gezamenlijk door de ouders te worden genomen.

37

Mocht dan blijken dat zij er samen niet uit kunnen komen, dan kan het geschil aan de rechtbank worden voorgelegd, zoals de vader doet in de onderhavige procedure.

5.3 Inmiddels is de situatie zo dat de minderjarige reeds bijna vijf maanden de [naam] School bezoekt en dient de vraag te worden beantwoord of een terugplaatsing naar SBO [naam] het belang van de minderjarige dient. De rechtbank beantwoordt deze vraag negatief. De inhoud van het door de moeder overgelegde rapport kwaliteitsonderzoek van de Inspectie van het Onderwijs van 23 juni 2009 wordt door de vader niet (langer) betwist, zodat ervan uit kan worden gegaan dat de kwaliteit van het onderwijs op de [naam] School voldoet aan de voor het primair onderwijs vastgestelde minimumnormen. Ook is tussen partijen niet in geschil dat het in het tweede jaar van de minderjarige op SBO [naam] minder goed ging dan in het eerste jaar. De vader heeft op de zitting aangegeven dat hij dit wijt aan een mismatch met de betreffende leerkracht. Hij is van mening dat je als ouder, gezien de indicatie voor speciaal onderwijs, moet erkennen dat het streefniveau van de minderjarige beperkt is en dat op dit moment niet kan worden verwacht dat de minderjarige uitstroomt op HAVO-niveau. De moeder heeft op de zitting een grafiek getoond met daarin de resultaten van de minderjarige. Volgens de moeder blijkt daaruit dat hij meer doet dan het niveau vraagt en dat hij boven de doellijn functioneert.

De moeder heeft daarnaast aangegeven dat zij de minderjarige zelf naar school brengt en ophaalt en dat het regelmatig voorkomt dat hij vriendjes mee naar huis neemt of bij vriendjes thuis gaat spelen en dat ook de vriendjes van SBO [naam] nog langskomen.

De rechtbank overweegt als volgt. Voldoende staat vast dat bij [naam minderjarige] sprake is van langdurige en aanzienlijke leer- en gedragsproblemen. De rechtbank ziet daarvoor ook ondersteuning in het feit dat voor [naam minderjarige] een indicatie voor het speciaal basisonderwijs is afgegeven. Partijen verschillen daarover ook niet van mening. De gesignaleerde kwetsbaarheid en het feit dat de [naam] school kennelijk aan de minimum voorwaarden voor gewoon basisonderwijs voldoet, en dat [naam minderjarige] qua leerprestaties een voorzichtige stijgende lijn laat zien, maken dat de rechtbank van oordeel is dat terugplaatsing bij de SBO [naam] niet in zijn belang is. Voor zover de vader nog heeft aangegeven dat [naam minderjarige] beter af is met een school in de buurt, vanwege de mogelijkheden tot spelen met klasgenoten en buurtkinderen e.d., overweegt de rechtbank dat de moeder onweersproken heeft gesteld dat zij [naam minderjarige] in staat stelt om klasgenoten meer naar huis te nemen en hem ook bij andere kinderen laat spelen na schooltijd.

Het verzoek van de vader daartoe zal dan ook worden afgewezen.

De rechtbank wijst de moeder er voor de toekomst -ten overvloede- nog op dat zij aan de rechtbank vervangende toestemming dient te vragen om inschrijving bij het vervolgonderwijs te bewerkstelligen indien partijen daar onderling niet uitkomen. hoofdverblijfplaats 5.4 Ten aanzien van het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vader onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, die een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige zouden rechtvaardigen. Niet is gebleken dat het huidige verblijf van de minderjarige bij de moeder strijdig zou zijn met zijn belang. Het verzoek van de vader dienaangaande zal dan ook worden afgewezen. verdeling zorg- en opvoedingstaken 5.5 Wat betreft het verzoek tot wijziging van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, is de rechtbank van oordeel dat de huidige regeling dient te worden uitgebreid. Het ouderschapsplan is tussen partijen opgesteld in een periode dat de vader zijn huisvesting nog niet helemaal op orde had. Inmiddels is dit wel het geval. Beide partijen zijn betrokken ouders en de rechtbank ziet dan ook geen contra-indicaties om de regeling uit te breiden. De enkele stelling van de moeder, tegenover de betwisting door de vader door overlegging van interieurfoto‘s van zijn huidige woning, dat die niet geschikt is tot verblijf van [naam minderjarige], wordt verworpen.

De rechtbank zal dan ook beslissen dat de minderjarige eenmaal per veertien dagen van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de vader verblijft. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat de vader ervoor zal zorgen dat de minderjarige gedurende deze weekenden zijn huiswerk maakt en dat hij de schaatslessen kan blijven volgen. Wellicht dat door de nieuwe regeling het contact van de vader met de [naam] School zal verbeteren en hij beter geĂŻnformeerd zal raken over de

38

schoolresultaten van de minderjarige.

De door de vader verzochte vakantieregeling zal eveneens worden toegewezen, nu de rechtbank niet van enige contra-indicaties is gebleken. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat de schoolvakanties, waarin [naam minderjarige] bij de moeder verblijft, niet in het (voorafgaande) weekend beginnen, maar op de maandag. kinderbijdrage 5.6 Het verzoek van de vader tot wijziging van de kinderbijdrage zal worden afgesplitst van de onderhavige procedure. De rechtbank zal de vader in de gelegenheid stellen het verzoek met (financiële) stukken te onderbouwen, waarop de moeder in de gelegenheid zal worden gesteld om daartegen verweer te voeren.

6 Beslissing 6.1 Stelt, met wijziging in zoverre van het tussen partijen overeengekomen ouderschapsplan van 3 februari 2010, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt vast: De minderjarige [naam]: - [naam minderjarige], op [datum] 2001 in de gemeente [plaats]: verblijft: - één weekend per veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school; - drie weken in de zomervakantie en de helft van de overige vakanties; - de helft van de feestdagen, beurtelings, bij de vader, met inachtneming van het onder 5.5 overwogene.

6.2 Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

6.3 Wijst af de verzoeken van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats en tot wijziging van de school van de minderjarige.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Otter, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Lurvink-Betlem, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.

Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.

39

LJN: BV3536, Rechtbank Alkmaar , 133141 / FA RK 11-1002 Datum uitspraak: 28-12-2011 Datum publicatie: 09-02-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank verleent de moeder vervangende toestemming om met haar twee

Vindplaats(en):

kinderen naar Gelderland te verhuizen. Onweersproken is dat het zwaartepunt van de zorg voor de kinderen en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid zowel tijdens als na het huwelijk bij de moeder heeft gelegen. Daarnaast is komen vast te staan dat de moeder niet in de echtelijke woning kan blijven wonen. De moeder heeft haar familie en nieuwe partner in Gelderland en zij heeft de verhuizing naar het oordeel van de rechtbank goed voorbereid. Hoewel de vader thans een ruime zorgregeling heeft en in grote mate betrokken is op zijn kinderen, is de rechtbank van oordeel dat de moeder haar best heeft gedaan om de vader tegemoet te komen. Daarbij wordt in overweging genomen dat de moeder een uitbreiding van de zorgregeling heeft voorgesteld, waarbij ze tevens heeft aangeboden om de kinderen te halen en te brengen. Tenslotte laat de rechtbank meewegen dat de communicatie tussen de ouders goed is. De contacten tussen de vader en de minderjarigen zullen door de verhuizing onvermijdelijk minder intensief worden, maar alle belangen tegen elkaar afwegende acht de rechtbank dit niet onaanvaardbaar. De rechtbank acht de verhuizing dan ook niet in strijd met de belangen van de kinderen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK TE ALKMAAR Sector civiel recht SNO zaak- en rekestnummer: 133141 / FA RK 11-1002 datum: 28 december 2011 Beschikking van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken in de zaak van: [NAAM MOEDER], wonende te Heerhugowaard, verzoekende partij, tevens gerekwestreerde, advocaat: mr. E.B. Warmerdam- Wolfs, tegen: [NAAM VADER], wonende te Obdam, gemeente Koggenland, gerekwestreerde, tevens verzoekende partij. advocaat: mr. I. Roos, Partijen zullen verder ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

Ter griffie van deze rechtbank is op 8 november 2011 het verzoekschrift van de moeder ingekomen, waarin wordt verzocht haar op de voet van artikel 253a Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vervangende toestemming te verlenen om op 1 januari 2012 met de minderjarige kinderen van partijen: [NAAM KIND 1] (hierna: [kind 1]), geboren in de gemeente Alkmaar op [geboortedatum 1] en [NAAM KIND 2] (hierna: [kind 2]), geboren in de gemeente Alkmaar op [geboortedatum 2], te verhuizen van Heerhugowaard naar Epe (Gelderland), en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Ter griffie is op 16 december 2011 het verweerschrift tevens inhoudende zelfstandige verzoek van

40

de vader ingekomen, strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van het verzoek. Voorts wordt verzocht te bepalen dat indien de moeder naar Epe verhuist dat voornoemde minderjarigen met ingang van de datum van de beschikking hun hoofdverblijf bij de vader hebben.

Ter griffie zijn op 20 december 2011 nadere stukken namens de vader in het geding gebracht.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2011, alwaar zijn verschenen de moeder, bijgestaan door mr. E.B. Warmerdam- Wolfs, en de vader, bijgestaan door mr. I. Roos.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK Partijen zijn op 30 augustus 2002 gehuwd in Punta Cana op de Dominicaanse Republiek. Uit het huwelijk zijn de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] geboren. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 2 december 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding gezamenlijk geregeld in een echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan. Ten aanzien van de kinderen is afgesproken dat zij hun hoofdverblijfplaats zouden hebben bij de moeder.

Standpunt moeder Ter zitting heeft de moeder haar verzoek in die zin gewijzigd dat zij thans niet meer verzoekt toestemming te verlenen per 1 januari 2012 te verhuizen, maar op zijn vroegst de aanstaande voorjaarsvakantie.

De moeder heeft gesteld dat het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding gedurende het huwelijk bij haar lag en dat dat nadien ook zo is gebleven. Ten aanzien van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) is afgesproken dat de kinderen één weekend per veertien dagen bij de vader verblijven (van vrijdagmiddag na buitenschoolse opvang tot maandagochtend) alsmede een middag/nacht per week (ene week op dinsdag uit school en de andere week op donderdag uit school). Partijen hebben verder afgesproken dat de ouder die buiten Heerhugowaard zou verhuizen voor het halen en brengen moest zorgdragen en dat een verhuizing die invloed zou hebben op voornoemde zorgregeling aanleiding zou geven voor het opnieuw bekijken van deze regeling.

De moeder heeft aangegeven dat zij geboren en getogen is in Gelderland en vanwege haar huwelijk naar Alkmaar is verhuisd. Zij bezocht nog regelmatig haar familie in Epe en ontmoette daar een oude vriend, die inmiddels al een jaar haar nieuwe partner is. Deze partner heeft in Epe een groot bedrijf waardoor hij niet in staat is naar de regio van de moeder te verhuizen. De moeder geeft aan met de kinderen veel tijd bij haar partner door te brengen in Epe. Op woensdag na school en in de weekenden dat de kinderen bij de moeder zijn, verblijven ze in Epe, evenals alle vakanties en feestdagen die de kinderen bij de moeder doorbrengen. De kinderen hebben daardoor al vriendjes en vriendinnetjes gemaakt. Ook de familieleden van de moeder wonen nog altijd in Epe en/of directe omgeving (haar moeder en zus met kinderen van dezelfde leeftijd).

De moeder heeft aangegeven momenteel nog in de voormalig echtelijke woning te verblijven. In het echtscheidingsconvenant is afgesproken dat zij deze woning zou overnemen met ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vader ten aanzien van de hypotheek. Financieel blijkt dit echter niet meer haalbaar. Het huis staat te koop, waardoor verhuizing actueel geworden. Gezien haar huidige relatie wil zij bij haar partner in Ede gaan wonen.

De moeder is van mening dat de belangen van de kinderen door de verhuizing niet in het gedrang zullen komen. Er zal bij verhuizing sprake zijn van continuïteit van de verzorging. De moeder heeft tot op heden altijd voor de kinderen gezorgd, en het moet dan ook in het belang van de kinderen worden geacht dat zij deze verzorging kan voortzetten. Zij heeft een verhuizing goed en vroegtijdig voorbereid, als gevolg waarvan de kinderen in Epe al bekend en vertrouwd zijn en zij heeft alle (voorzorg)maatregelen genomen om ervoor te zorgen dat de overgang voor de kinderen in hun dagelijkse praktijk zo geruisloos mogelijk zal gaan. De mogelijkheden van scholen en sportclubs heeft de moeder al onderzocht. Daarnaast heeft de moeder aangegeven dat het contact tussen de vader en de kinderen door de verhuizing niet zal worden beperkt. De moeder ziet het belang van goed contact tussen de vader en de kinderen in, en wil daar ook haar

41

best voor doen. Een verhuizing van Heerhugowaard naar Epe is weliswaar een eind weg, maar niet onoverkomelijk. Omdat de door de weekse nacht bij de vader in de huidige regeling niet haalbaar zal zijn, evenals de zondagnacht eens per veertien dagen, stelt de moeder voor dat de kinderen bijvoorbeeld drie weekenden per maand bij de vader verblijven, van zaterdagmiddag na het sporten tot zondagavond na het avondeten, waarbij de moeder voor het halen en brengen zal zorgdragen (conform het ouderschapsplan). De moeder staat ook open voor de mogelijkheid dat de vader bijvoorbeeld eens per maand op vrijdag de kinderen uit school haalt zodat hij ook nog regelmatig contact heeft met de leerkrachten, voor zover gewenst. Datzelfde geldt voor de weekenden dat de kinderen niet sporten. Daarnaast is de moeder ook nog bereid de kinderen gedurende vakanties meer bij de vader te laten zijn dan de overeengekomen helft en eens per maand op woensdagmiddag.

Standpunt vader De vader kan zich niet verenigen met de voorgenomen verhuizing van de moeder, waartegen hij gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De vader heeft aangegeven dat de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals overeengekomen in het ouderschapsplan goed verloopt. Vanaf maart 2009 heeft de vader een relatie met zijn nieuwe partner. In februari 2011 is uit deze relatie de halfbroer (Bink) van de kinderen geboren. In november 2010 heeft de vader speciaal een huis laten bouwen in Obdam, waarbij rekening is gehouden met en plaats is voor het gehele gezin. De kinderen hebben allen een eigen kamer in het huis. In augustus 2011 is het huis opgeleverd. De vader geeft aan voor Obdam te hebben gekozen, omdat dit in de regio was, waardoor het meest aan de belangen van alle kinderen tegemoet werd gekomen. Zijn doel hierbij is om zoveel mogelijk als één gezin samen te leven en ruimte te creëren voor iedereen.

De vader brengt naar voren dat de moeder al sinds 2002 in de regio Alkmaar woont, dus goed bekend en zeker gesetteld is met de kinderen. De kinderen komen hier vandaan, zijn hier geworteld en zijn nooit eerder verhuisd. De moeder geeft aan graag te willen gaan samenwonen met haar nieuwe partner. De vader begrijpt dat de moeder na een echtscheiding de vrijheid heeft om haar leven zelfstandig en opnieuw in te richten. Hij vindt echter dat deze vrijheid wordt beperkt door de door de ouders gekozen regeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de kinderen. Daarnaast twijfelt de vader aan de bestendigheid van de relatie. De vader vindt de relatie van een jaar te kort voor een ingrijpende regeling waarbij de kinderen moeten meeverhuizen naar Epe. Ook vindt de vader dat de huidige samenwoning en verhuizing van de moeder niet goed zijn voorbereid. De vader acht dit niet in het belang van de kinderen. De vader stelt dat de gronden van de moeder met betrekking tot haar wil om te verhuizen niet opwegen tegen de belangen van de kinderen op regelmaat en continuïteit in hun leven en van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders zoals overeengekomen in het ouderschapsplan. De vader is dan ook van mening dat de verhuizing op dit moment zeker niet in het belang van de kinderen is.

De kinderen zullen bij de beoogde verhuizing, verhuizen buiten de regio. De afstand van Obdam naar Epe bedraagt enkele reis, 160 km, een reistijd met de auto van 2 uur, zonder file. Wanneer na een verhuizing de reisafstand meer dan 50 km bedraagt, wordt deze in beginsel geacht een inbreuk te zijn op de overeengekomen verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in het ouderschapsplan, in het kader van de Wet bevordering Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.

Bovendien is de voorstelling van de moeder met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken na verhuizing weinig concreet en onrealistisch. Ook alle doordeweekse dagen komen te vervallen. De vader acht de voorgestelde regeling veel te onrustig voor de kinderen.

Alle gezamenlijke activiteiten zoals die er nu zijn (voetbal, zwemles, optredens op school van één van de kinderen, gesprekken met de leerkrachten bij het brengen/halen van de kinderen, het meenemen van vriendjes vanuit school naar huis etcetera) vallen weg. En dit zijn juist de belangrijkste punten van een ouder om zich in te leven in de belevingswereld van een kind. Het reizen van Epe naar Obdam acht de vader ook te belastend voor de kinderen.

De rechtbank overweegt als volgt Ingevolge artikel 253a van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen en alle omstandigheden in acht dienen te nemen.

42

In samenhang met de belangen van de kinderen dient de rechtbank enerzijds mee te wegen het belang van de moeder een nieuw bestaan op te bouwen samen met haar huidige partner en terug te gaan naar haar geboortestreek en haar familie, en anderzijds het belang van de vader om zorgcontacten te hebben met zijn kinderen. De belangen van de kinderen staan daarbij voorop, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen meewegen.

De kinderen Vooropgesteld kan worden dat het in zijn algemeenheid in het belang van kinderen is om in hun vertrouwde sociale omgeving te blijven. Feit is dat de kinderen vanwege de familiecontacten van jongs af aan al gewend zijn naar Epe te gaan. Voorts kan gesteld worden dat de kinderen in het afgelopen jaar veelvuldig in Epe hebben doorgebracht door hun bezoeken aan de partner van de moeder. In die zin kan in Epe niet worden gesproken van een niet vertrouwde omgeving, zij het wel minder vertrouwd dan Heerhugowaard.

Voorts is van belang dat de huidige band met beide ouders wordt voortgezet.

Bij een verhuizing naar Epe zullen de contacten met de vader minder intensief worden. De kinderen kunnen weliswaar drie in plaats van twee weekenden per maand bij de vader doorbrengen, maar de tijd die ze per weekend doorbrengen is korter. Het aanbod van de moeder voor meer tijd in de vakanties en eventueel op de woensdag zou dit wel in enigermate kunnen compenseren maar niet geheel. Dit daargelaten de mogelijkheden van de vader om zich hiervoor extra vrij te maken. Bovendien zal de betrokkenheid van de vader bij de school en bij sport- en andere activiteiten gering zijn, terwijl die betrokkenheid thans groot is. De kinderen zullen hun vader (deels) gaan missen.

Nu dit niet weersproken is door de vader, is voor de rechtbank vast komen te staan dat het zwaartepunt van de zorg voor de kinderen en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid zowel tijdens als na het huwelijk bij de moeder heeft gelegen. Bij een voortgezet verblijf bij de moeder zal de band met haar worden voortgezet, hetgeen ook in het belang van de kinderen is.

De vader Ter zitting is naar voren gekomen dat de vader in grote mate betrokken is op zijn kinderen. Hij is actief betrokken bij de sport, deelt met de moeder de contacten op de school en kent de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen. Zoals hiervoor al is opgemerkt zal het contact tussen de kinderen en de vader minder intensief worden. De vader zal de kinderen bij een verhuizing (deels) gaan missen.

De moeder De moeder kan niet in de echtelijke woning blijven wonen. Er zal dus bij verkoop van de huidige woning verhuisd moeten worden. De moeder heeft haar wortels in Gelderland en familie en een partner in Epe. Het is daarom in haar belang dat zij naar Epe kan verhuizen. Ter zitting is naar voren gekomen dat de moeder niet zal verhuizen als daardoor de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader zal worden vastgesteld. Gezien haar huidige opvoedings- en verzorgingstaken is het in het belang van de moeder dat de kinderen meeverhuizen.

In aanvulling hierop overweegt de rechtbank als volgt: Beide ouders zijn zeer betrokken op de kinderen. Er heeft een mediation gesprek plaatsgevonden, maar de ouders zijn er niet uitgekomen. De ouders hebben in deze ook tegenstrijdige belangen.

De moeder wil graag elders een nieuw leven opbouwen en de vader wil graag zijn huidige contacten met de kinderen handhaven. De rechtbank dient de belangen af te wegen en de knoop door te hakken, waarbij het onvermijdelijk is dat een van de ouders zal moeten inleveren.

Uitgangspunt is dat de verzorgende ouder in beginsel de gelegenheid dient te hebben elders een nieuw leven op te bouwen. De moeder heeft haar best gedaan de vader tegemoet te komen door het aanbod de omgangsregeling uit te breiden. Zij heeft ook aangegeven dat zij de contacten tussen de vader en de minderjarigen belangrijk vindt. Tevens heeft zij aangeboden de kinderen te halen en te brengen. De communicatie tussen de ouders is goed.

De moeder heeft naar het oordeel van de rechtbank de verhuizing ook goed voorbereid. Zij is op zoek gegaan naar scholen en naar sportclubs. Zij heeft overleg met haar werkgever gehad. De rechtbank acht de verhuizing ook niet in strijd met de belangen van de kinderen. Het is in hun belang dat de moeder haar verzorgende taak blijft voortzetten. Gezien de leeftijd van de kinderen, acht en zeven jaar, verwacht de rechtbank dat zij zich, mede gezien het voorgaande,

43

zonder noemenswaardige problemen in Epe zullen gaan thuisvoelen. Wat betreft de belasting van het reizen naar Epe zal er niet veel veranderen. Thans reizen de kinderen van Heerhugowaard naar Epe, bij een verhuizing zal de reis in omgekeerde richting (Obdam) zijn. De contacten tussen de vader en de minderjarigen zullen door de verhuizing onvermijdelijk minder intensief worden.

Alle belangen tegen elkaar afwegende acht de rechtbank dit niet onaanvaardbaar.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de moeder naar Epe mag verhuizen. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat de moeder haar beloften met betrekking tot het halen en brengen en de uitbreiding van de omgang, ook in de vakanties gestand doet.

De rechtbank zal de toestemming geven met ingang van het einde van het schooljaar. De kinderen kunnen dan rustig hun schooljaar afmaken en worden voorbereid op de verhuizing. Dat wordt anders zodra het huis is verkocht en moet worden opgeleverd. In dat geval zal de rechtbank toestemming verlenen om te verhuizen zodra het huis moet worden opgeleverd. Dit om te voorkomen dat er twee keer moet worden verhuisd.

Nu het verzoek van de moeder zal worden toegewezen, behoeft het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem vast te stellen, geen verdere bespreking.

DE BESLISSING De rechtbank: Verleent aan de moeder vervangende toestemming om te verhuizen naar Epe (Gelderland) met ingang van het einde van het schooljaar of zoveel eerder als het huis moet worden opgeleverd.

Verklaart deze beschikking, tot zover, uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het verzoek van de vader.

Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M.I. Greuter-Vreeburg, lid van gemelde kamer, tevens kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2011, in tegenwoordigheid van mr. S. Nourozi Oranje, griffier.

44

LJN: BV2394, Gerechtshof Leeuwarden , 200.098.938/01 Datum uitspraak: 31-01-2012 Datum publicatie: 01-02-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Na de echtscheiding hebben de twee kinderen van partijen het hoofdverblijf bij

Vindplaats(en):

de vader. De moeder brengt na een bezoekweekend één van de kinderen niet bij de vader terug. Het hof bekrachtigt het kort gedingvonnis dat de moeder het kind (13 jaar) moet terugbrengen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.098.938/01 (Zaaknummer rechtbank 116251/ KG ZA 11-349) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. A. van der Veen, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], niet verschenen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 december 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, hierna: de voorzieningenrechter.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 15 december 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 december 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt: (…) bij arrest zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. deze procedure te behandelen als een spoedappèl in kort geding; 2. te vernietigen het vonnis op 7 december 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in voorlopige voorziening gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in reconventie van [appellante] toe te wijzen." [appellante] heeft van eis geconcludeerd.

Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

45

[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Nu tegen de door de rechtbank in r.o. 2. (r.o. 2.1 tot en met 2.4.) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten geen grief is gericht, staan deze tussen partijen vast. In deze zaak zijn de volgende feiten van belang.

1.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Zij hebben het gezamenlijk gezag over hun twee thans nog minderjarige kinderen: - [kind 1], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats], hierna: [kind 1]; - [kind 2], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats], hierna: [kind 2].

1.2. Bij beschikking van 22 juni 2011 heeft de rechtbank Leeuwarden de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In deze beschikking heeft de rechtbank - overeenkomstig het door partijen op 21 december 2010 opgestelde ouderschapsplan - tevens bepaald dat het hoofdverblijf van [kind 1] en [kind 2] voortaan bij [geïntimeerde] zal zijn en een zorgregeling tussen [appellante] en de kinderen vastgesteld.

1.3. [kind 1] en [kind 2] hebben het weekend van 11 november 2011 bij [appellante] doorgebracht in het kader van de tussen hen vastgestelde zorgregeling. [appellante] heeft na afloop van dit weekend alleen [kind 1] naar [geïntimeerde] teruggebracht. Zij heeft [geïntimeerde] bij die gelegenheid meegedeeld dat [kind 2] voortaan zijn hoofdverblijf bij haar zal hebben.

1.4. [appellante] heeft een verzoekschrift bij de rechtbank Leeuwarden aanhangig gemaakt waarin zij de rechtbank - zakelijk weergegeven - heeft verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 2] voortaan bij haar is en een zorgregeling tussen [kind 2] en [geïntimeerde] en tussen [kind 1] en haar vast te stellen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft in kort geding gevorderd [appellante] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen om het ouderschapsplan en de beschikking van 22 juni 2011 na te komen en om [kind 2] binnen 24 uren na betekening van het vonnis conform de beschikking terug te brengen en de, binnen dezelfde termijn, eventuele inschrijving bij school in [woonplaats] of omgeving ongedaan te maken.

2.1. [appellante] heeft de vordering betwist en in reconventie gevorderd te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind 2] voorlopig bij haar zal zijn totdat in de bodemzaak onherroepelijk is beslist en [geïntimeerde] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de goederen vermeld op de door [kind 2] opgestelde lijst.

2.2. De zaak is behandeld ter zitting van 24 november 2011. De voorzieningenrechter heeft na het sluiten van de zitting bepaald dat de zaak drie weken zal worden aangehouden teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een gesprek met [kind 2] aan te gaan en op basis van dit gesprek te bepalen of hij zijn vordering zal handhaven dan wel zal intrekken.

2.3. De griffier van de rechtbank heeft bij brief van 24 november 2011 mr. Nijenhuis, raadsman van [geïntimeerde], het volgende geschreven: "Naar aanleiding van het aanhoudingsverzoek in de zaak [geïntimeerde]/[appellante], bekend onder (---), heeft de president het volgende bepaald. Mr. Nijenhuis dient de president uiterlijk op donderdag 15 december a.s. te berichten wat de uitkomsten zijn van de gesprekken met de heer [geïntimeerde].

Beide partijen dienen de president te berichten of zij vonnis wensen, dan wel of partijen het kort geding wensen in te trekken.

Indien uiterlijk op donderdag 15 december a.s. niets van (één van) de partijen is vernomen, zal het kort geding als ingetrokken worden beschouwd."

Een kopie van deze brief is naar de advocaat van [appellante] gezonden.

2.4. Mr. Nijenhuis heeft de voorzieningenrechter bij brief van 29 november 2011 meegedeeld dat [geïntimeerde] zijn verzoek handhaaft. Mr. Nijenhuis heeft in zijn brief toegelicht welke argumenten [geïntimeerde] heeft laten meewegen bij het nemen van deze beslissing. Een kopie van de brief is naar de raadsman van [appellante] gezonden.

2.5. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vorderingen toegewezen in dier voege dat [appellante] [kind 2] uiterlijk op zaterdag 10 december 2011 om 13.00 uur naar [geïntimeerde] diende terug te brengen en voor maandag 12 december 2011 de inschrijving van [kind 2] op de school in (de omgeving van) [woonplaats] ongedaan te maken. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

46

Spoedappel 3. Het hof acht de zaak voldoende spoedeisend om deze als spoedappel te behandelen.

Overgelegde bescheiden 4. [appellante] heeft in randnummer 9 van de appeldagvaarding gesteld dat zij als prod. 9 een brief van [kind 2] in het geding heeft gebracht. Het hof heeft deze productie echter niet aangetroffen. Het hof gaat er evenwel vanuit dat [appellante] met deze brief doelt op de brief die zij voor de behandeling ter zitting aan de voorzieningenrechter heeft doen toekomen en die deel uitmaakt van het in hoger beroep overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg.

Het hof heeft evenmin de in randnummer 28 van de appeldagvaarding als productie 10 aangekondigde (tweede) brief van [kind 2] in het procesdossier aangetroffen, zodat het hof met deze productie geen rekening kan houden.

De behandeling van de grieven 5. [appellante] heeft in grief I aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte al op 7 december 2011 vonnis heeft gewezen.

5.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat zij tot 15 december 2011 de tijd had om op de brief van de griffier van 24 november 2011 (r.o. 2.3.) te reageren. Op 7 december 2011 had zij dat nog niet gedaan. [appellante] had zeker nog willen reageren nu mr.

Nijenhuis in zijn brief inhoudelijk op de zaak is ingegaan. Verder had [kind 2] nogmaals een brief aan de voorzieningenrechter geschreven (in hoger beroep overgelegd als prod. 10) waarvan nu geen kennis is genomen. Om deze reden dient het vonnis te worden vernietigd, aldus [appellante].

6. De brief van de griffier van 24 november 2011 is gezonden aan de advocaat van [geïntimeerde] met daarvan een kopie aan de advocaat van [appellante]. Nu mr. Nijenhuis in antwoord daarop heeft laten weten dat [geïntimeerde] zijn vordering handhaafde en dus wilde dat er vonnis zou worden gewezen, behoefde de president de reactie van [appellante] niet af te wachten. Het was immers niet meer mogelijk dat de zaak op verzoek van beide partijen zou worden ingetrokken. De door mr. Nijenhuis in zijn brief van 29 november 2011 gegeven toelichting op de beslissing van [geïntimeerde] kan niet worden beschouwd als een voortzetting van de inhoudelijke behandeling en/of het aanvoeren van nieuwe stellingen.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat de voorzieningenrechter na het sluiten van de zitting de zaak voor drie weken heeft aangehouden teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om zich na een gesprek met [kind 2] uit te laten over het al dan niet handhaven van zijn vordering. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat een voorzetting van de behandeling van het geschil tot de mogelijkheden behoorde. [appellante] had na het sluiten van de zitting dan ook geen gelegenheid meer een brief van [kind 2] in het geding te brengen.

Grief I faalt derhalve.

7. [appellante] is in grief II opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [kind 2] zijn heimwee naar zijn moeder nooit met [geïntimeerde] heeft besproken en dat het voor [geïntimeerde] als een volslagen verrassing kwam dat [kind 2] na een omgangsweekend bij zijn moeder bleef.

7.1. [appellante] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat [kind 2] ontelbare malen bij [appellante] heeft aangegeven dat hij graag bij haar wilde wonen. Hij durfde dat niet tegen [geïntimeerde] te zeggen, maar heeft dat uiteindelijk wel gedaan. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar de brief die [kind 2] aan de voorzieningenrechter heeft geschreven. In het ouderschapsplan is uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat de kinderen van hoofdplaats zouden willen veranderen, aldus [appellante].

8. Uit de overgelegde brief van [kind 2] kan worden afgeleid dat [kind 2] [geïntimeerde] eenmaal heeft gezegd dat hij zijn moeder miste en bij [appellante] wilde wonen. Uit de brief kan echter niet worden afgeleid dat een wijziging van zijn hoofd-verblijfplaats serieus onderwerp van gesprek tussen [geïntimeerde] en [kind 2] is geweest. Het feit dat in het ouderschapsplan is voorzien in de mogelijkheid van een wijziging van het hoofdverblijf van de kinderen maakt dat niet anders.

Grief II treft derhalve geen doel.

9. [appellante] is in grief III opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat zij niet in het belang van [kind 2] heeft gehandeld, tekortgeschoten is in haar verantwoordelijkheid als ouder en onnodig een wig tussen [kind 2] en zijn vader heeft gedreven.

47

9.1. [appellante] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij wel degelijk in het belang van [kind 2] heeft gehandeld. Als gevolg van zijn heimwee heeft [kind 2] verschillende lichamelijke klachten. Tussen haar en [geïntimeerde] is weinig tot geen overleg mogelijk en zij wist dat [geïntimeerde] het standpunt zou innemen dat [kind 2] op haar aandringen handelde.

Om die reden heeft zij [kind 2] aanvankelijk gestimuleerd bij [geïntimeerde] te blijven.

10. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in r.o. 5.3.van het beroepen vonnis over de handelwijze van [appellante] heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. Ook indien juist zou zijn dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] weinig tot geen overleg mogelijk is, is zulks geen reden om deze voor alle betrokkenen (onder wie [kind 1], de broer van [kind 2]) ingrijpende kwestie niet met [geïntimeerde] te bespreken.

Grief III faalt dan ook.

11. [appellante] heeft in de grieven IV en V de wens en de belangen van [kind 2] aan de orde gesteld. Zij heeft daarbij verwezen naar de brief die [kind 2] heeft geschreven.

12. Het hof overweegt dat [appellante] ter onderbouwing van haar stellingen alleen een brief van [kind 2] heeft overgelegd. Verklaringen van derden, zoals leerkrachten, ontbreken echter. Verder gaat [appellante] er in haar grieven aan voorbij dat de voorzieningenrechter, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de zaak, met [kind 2] heeft gesproken (r.o. 1.1. van het beroepen vonnis). De enkele brief van [kind 2] is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [kind 2] reeds bij wege van ordemaatregel zijn hoofdverblijf bij [appellante] moet hebben. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [kind 2] een tweede brief met een ongeveer gelijkluidende inhoud als in zijn eerste brief heeft geschreven, maakt dat niet dat het hof tot een andersluidend oordeel komt. Voor een deugdelijke beoordeling van het verzoek van [appellante] zal nader onderzoek nodig zijn en daarvoor is in dit geding geen plaats. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat het het hof niet bekend is of in de bodemzaak reeds een tussen- dan wel een eindbeschikking is gegeven.

De grieven IV en V falen.

De slotsom.

13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met dien verstande dat in dit vonnis is bepaald dat [appellante] [kind 2] uiterlijk op 10 december 2011 naar [geïntimeerde] dient terug te brengen en dat zij voor 12 december 2011 de inschrijving van [kind 2] op een school in (de omgeving van) [woonplaats] ongedaan dient te maken. Deze data liggen inmiddels in het verleden. Om die reden zal het hof deze data wijzigen en daarbij [kind 2] enige dagen gunnen om aan een terugkeer naar [geïntimeerde] te wennen.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat [appellante] [kind 2] uiterlijk op zaterdag 4 februari 2012 om 13.00 uur bij [geïntimeerde] dient terug te brengen en voor maandag 6 februari 2012 de inschrijving van [kind 2] op de school in (de omgeving van) [woonplaats] ongedaan dient te maken.

Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, M.C.D. Boon-Niks en E.C. Smits, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

48

LJN: BV2574, Rechtbank 's-Hertogenbosch , 209193 / FA RK 10-1604 -2 Datum uitspraak: 25-01-2012 Datum publicatie: 01-02-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Na het verbreken van de relatie van partijen heeft de vrouw het gezag over hun

Vindplaats(en):

twee kinderen. Er is bij beschikking in 2009 kinderalimentatie vastgesteld. De man verzoekt gezamenlijk gezag, vaststelling van een zorgregeling zoals opgenomenen in het ouderschapsplan en wijziging kinderalimentatie. Bij tussenbeschikking zijn partijen gezamenlijk met het gezag belast, is de kinderalimentatie gewijzigd en is een voorlopige zorgregeling vastgesteld. De definitieve zorgregeling en het ouderschapsplan worden pro forma aangehouden voor nader overleg van partijen en hun advocaten. Nadien berichten partijen dat er deels overeenstemming is bereikt over de zorgregeling, maar niet over het ouderschapsplan. De rechtbank stelt de zorgregeling vast voor zover partijen daarover overeenstemming hebben. Zij vat het verzoek betreffende het ouderschapsplan op als een verzoek tot vaststelling van een regeling als bedoeld in arrtikel 1:253a lid 2 BW. Nu deze regeling een informatie- en consultatieregeling omvat en partijen daarover van inzicht verschillen, stelt de rechtbank deze in het belang van de minderjarigen zelf vast.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Zaaknummer : 209193 / FA RK 10-1604 -2 Uitspraak : 25 januari 2012 Beschikking in de zaak van [de man], wonende te [woonplaats] advocaat mr. B.L.A. Ruijs, tegen: [de vrouw], wonende te [woonplaats), advocaat mr. M.A.M.L. van Osch.

Deze beschikking is een vervolg op de beschikking van deze rechtbank van 26 oktober 2010, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

1. De verdere procedure 1.1. Bij voormelde beschikking van 26 oktober 2010 heeft de rechtbank bepaald dat het gezag voortaan aan partijen gezamenlijk toekomt en heeft zij de kinderalimentatie gewijzigd. Verder is er een voorlopige zorgregeling vastgesteld.

Bij herstelbeschikking van 7 december 2010 is voornoemde beschikking gewijzigd voor wat betreft de ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie.

1.2. De regeling inzake de definitieve verdeling van de zorg- en opvoedingstaken alsmede vaststelling van het ouderschapsplan is pro forma aangehouden in afwachting van berichten van partijen over het verloop van de contacten en het onderling overleg van partijen en hun advocaten inzake het ouderschapsplan.

1.3. De rechtbank heeft nadien kennis genomen van: - het faxbericht, gedateerd 31 maart 2011 van mr. Ruijs; - de brief, gedateerd 26 augustus 2011 van mr. Van Osch;

49

- het faxbericht, gedateerd 29 augustus 2011 van mr. Ruijs.

2. De verdere beoordeling Uit de nadien binnengekomen correspondentie is de rechtbank het navolgende gebleken.

2.1. Verdeling zorg- en opvoedingstaken 2.1.1. De vrouw heeft schriftelijk laten weten dat de regeling zoals die voorlopig was vastgesteld, bevredigend verloopt. Het aanvangstijdstip van het contactweekend hebben partijen gewijzigd in 17.30 uur.

Zij verzoekt de regeling als volgt definitief vast te stellen: - [minderjarige X] en [minderjarige y] verblijven in de oneven weekeinden vanaf vrijdag 17.30 uur (voor het eten) tot zondagavond 18.00 uur (na het eten) bij de man; - iedere woensdag om 19.00 uur is er een belcontact tussen de man en de kinderen; - gedurende de zomervakantie verblijven de kinderen in de even jaren in de eerste helft van de zomervakantie twee weken bij de man en in de oneven jaren twee weken in de tweede helft; - de feestdagen volgen de weekeindregeling, dat wil zeggen dat - in het geval een feestdag bijvoorbeeld Pasen - in een oneven weekeind valt, de kinderen het gehele Paasweekeind bij de man verblijven.

2.1.2. De vrouw heeft verder bericht dat partijen afspraken hebben gemaakt over uitbreiding van het verblijf van de minderjarigen bij de man in de oneven weekends in de (overige) schoolvakanties en dat er nadere afspraken zijn gemaakt over de zomervakantie.

2.1.3. De man kan instemmen met de voorlopig vastgestelde regeling met het gewijzigd aanvangsuur, maar hij betwist de gestelde uitbreiding en nadere afspraken.

De man stelt dat hij, waar mogelijk, in de vakanties extra zorg voor de kinderen voor zijn rekening zal nemen. Vanwege zijn werk moet echter de mogelijkheid voor ruiling of overslaan van een weekeind open blijven.

2.1.4. De rechtbank overweegt dat partijen - na een kleine aanpassing - overeenstemming hebben bereikt over de voorlopige vastgestelde zorgregeling, maar dat zij er niet in zijn geslaagd om afspraken te maken over uitbreiding van de regeling.

2.1.5. De rechtbank overweegt verder dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken - ook tijdens de vakantieperiodes - een gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen is.

Beide partijen werken en beide partijen beschikken over een (gelimiteerd) aantal vakantiedagen.

De zorg tijdens de vakanties ligt thans grotendeels bij de vrouw.

De rechtbank gaat ervan uit dat de man zich zal inspannen om ook in de vakanties meer de zorg voor de kinderen te delen gelet op zijn toezegging ter zitting.

2.1.6. Nu partijen echter verdeeld blijven over uitbreiding van de zorgregeling, acht de rechtbank de voorlopige en aangepaste regeling thans het hoogst bereikbare. In het belang van de minderjarigen zal zij deze regeling definitief vastleggen.

3. Ouderschapsplan 3.1. De man heeft bij zijn verzoekschrift een concept ouderschapsplan overgelegd en hij verzoekt de rechtbank voornoemd plan vast te stellen.

3.2. De vrouw kan hiermee deels instemmen doch zij wenst een aantal wijzigingen door te voeren. Het ouderschapsplan kan in haar visie worden vastgesteld met inachtneming van de door haar voorgestelde aanpassingen.

3.3. De man stemt hiermee niet in. Hij wenst dat de tekst van het ouderschapsplan met uitzondering van de aanpassing van de verdeling van de zorgtaken, gehandhaafd blijft.

3.4. De rechtbank overweegt het navolgende.

3.4.1. Partijen zijn er - ook nadat zij hiertoe in de gelegenheid zijn gesteld - niet in geslaagd om over het ouderschapsplan overeenstemming te bereiken.

De rechtbank acht hen gelet op de over en weer ingenomen standpunten en stellingen ook redelijkerwijs niet in staat hier alsnog in te voorzien. Nu partijen gezamenlijk het gezag over hun

50

minderjarige kinderen uitoefenen en zij beiden vaststelling van een ouderschapsplan wensen, zoekt de rechtbank aansluiting bij de geschillenregeling van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De rechtbank zal het verzoek van de man om het ouderschapsplan vast te stellen, opvatten als een verzoek tot vaststelling van een regeling als bedoeld in het tweede lid van artikel 1:253a BW. 3.4.2. De regeling als daar bedoeld kan omvatten: a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (...), b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft; c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd; d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft.

3.4.3. Nu de rechtbank hiervoor onder 2.1. een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft vastgesteld, omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de door de man verschuldigde bijdrage in hun levensonderhoud reeds is beslist bij de beschikking van 26 oktober 2010 dient alleen nog te worden voorzien in de informatie- en consultatieregeling.

3.4.4. Partijen verschillen van inzicht over de wijze waarop zij elkaar over en weer op de hoogte stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [minderjarige X] en [minderjarige Y] en met elkaar daarover zullen raadplegen.

3.4.5. De rechtbank acht het in het belang van de minderjarigen dat partijen elkaar over en weer tenminste elke twee maanden schriftelijk informatie verstrekken over belangrijke aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [minderjarige X] en [minderjarige Y]. Daaronder vallen in ieder geval de (leer)prestaties en vorderingen op school en in de vrije tijdsbesteding; belangrijke gebeurtenissen in het gezin, op school en in de vrije tijd en de gezondheidssituatie van de kinderen.

Daarnaast acht de rechtbank het in het belang van de kinderen dat de ouders vooraf met elkaar overleg plegen inzake belangrijke beslissingen voor de kinderen, zoals schoolkeuze, verhuizing en medische ingrepen of behandelingen.

De rechtbank zal beslissen als na te melden.

De beslissing De rechtbank: stelt inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken de navolgende definitieve regeling vast: - [minderjarige X] en [minderjarige Y] verblijven in de oneven weekeinden vanaf vrijdag 17.30 uur (voor het eten) tot zondagavond 18.00 uur (na het eten) bij de man; - iedere woensdag om 19.00 uur is er een belcontact tussen de man en de kinderen; - gedurende de zomervakantie verblijven de kinderen in de even jaren in de eerste helft van de zomervakantie twee weken bij de man en in de oneven jaren twee weken in de tweede helft; - de feestdagen volgen de weekeindregeling, dat wil zeggen dat - in het geval een feestdag bijvoorbeeld Pasen - in een oneven weekeind valt, de kinderen het gehele Paasweekeind bij de man verblijven; stelt de informatie- en consultatieregeling vast zoals deze is opgenomen onder punt 3.4.5. van deze beschikking; verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.M. Effting-Zeguers, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.

51

conc: EdB Tegen deze beschikking kan -uitsluitend door tussenkomst van een advocaat- hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

52

LJN: BU8480,Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg , 80513 / KG ZA 11-186 Datum uitspraak: 01-11-2011 Datum publicatie: 16-12-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Man en vrouw oefenen samen ouderlijk gezag uit over minderjarige dochter die

Vindplaats(en):

bij de vrouw het hoofdverblijf heeft. Vrouw wil met dochter verhuizen. Man vordert verbod althans wijziging van het hoofdverblijf van de dochter. Deze laatste vordering wordt in het geding toegewezen. Vrouw mag verhuizen maar niet eenzijdig de verblijfplaats van de dochter zonder toestemming van de man of rechter wijzigen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 80513 / KG ZA 11-186 Vonnis van 1 november 2011 in de zaak van [eiser in conventie, verweerder in reconventie], wonende te Tholen, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. M. Czarnota te Bergen op Zoom, tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], wonende te Tholen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. C.F.A. Cadot te Roosendaal.

Partijen zullen hierna de man en de vrouw genoemd worden.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 3 oktober 2011 met producties, - de akte vermeerdering van eis, tevens houdende overlegging nadere producties, - de bij brief van 20 oktober 2011 aangekondigde eis in reconventie, - de bij brief van 21 oktober 2011 van de zijde van de vrouw gevoegde producties, - de mondelinge behandeling op 25 oktober 2011, - de pleitnota van de vrouw, tevens houdende eis in reconventie.

2. De feiten 2.1. Partijen hebben gedurende 11 jaar een affectieve relatie met elkaar gehad. De relatie van partijen is recentelijk beĂŤindigd. Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2003 te Rotterdam geboren: [het kind].

53

2.2. De man heeft [het kind] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige.

2.3. Naast [het kind] behoort tot het gezin van partijen ook nog een zoon uit een eerdere relatie van de vrouw, [kind 2], 16 jaar. De vrouw oefent alleen het gezag over [kind 2] uit.

2.4. Partijen wonen gezamenlijk in de woning aan de [adres] te [plaats], welke eigendom is van de man.

2.5. De vrouw heeft de man meegedeeld voornemens te zijn op korte termijn samen met [het kind] en [kind 2] naar [woonplaats] te verhuizen.

3. Het geschil in conventie 3.1. De man vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair te gelasten dat [het kind] voorlopig, tot er beslist is op het door de man in te dienen verzoek tot wijziging vaststelling hoofdverblijf, haar hoofdverblijf bij de man zal hebben, subsidiair de vrouw te verbieden, tot er beslist is op het door de man in te dienen verzoek tot vaststelling hoofdverblijf en verdeling van de zorg, met [het kind] te verhuizen naar [woonplaats], althans naar een plaats buiten een straal van 5 kilometer buiten [plaats], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat zij in strijd hiermee handelt, voorwaardelijk, te bepalen dat, indien en voor zover de vrouw geen medewerking verleent aan de mediation door Stichting Huiselijk Geweld Zeeland (SHGZ) tot het maken van afspraken met betrekking tot de omgang, communicatie met de kinderen en/of het verblijf in de huidige woning, de man gerechtigd is tot het gebruik van de gemeenschappelijk door partijen bewoonde woning, met uitsluiting van de vrouw, waarbij het de vrouw wordt verboden de woning nog langer te betreden en de woning te verlaten binnen een week na betekening van dit vonnis, zulks met veroordeling van de vrouw in de proceskosten.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vorderingen voert de man het navolgende aan. De vrouw heeft de man meegedeeld dat zij voornemens is samen met [het kind] en [kind 2] te verhuizen naar [woonplaats]. De man is van mening dat de vrouw met hem had moeten overleggen over dit voornemen, nu zij het gezamenlijk gezag over [het kind] uitoefenen. De man kan zich ook niet verenigen met de door de vrouw voorgenomen verhuizing naar [woonplaats]. Hij acht het in het belang van [het kind] dat de zorg over [het kind] tussen partijen wordt verdeeld, maar de vrouw maakt dit bij voorbaat onmogelijk als zij met [het kind] naar [woonplaats] verhuist. Een verhuizing en aldus een verandering van de leefomgeving en de school van [het kind] is bovendien niet in het belang van [het kind]. Daar komt bij dat de vrouw geen stabiele factor is voor [het kind], omdat zij soms een paar dagen verdwijnt zonder dat duidelijk is waar zij is. De man kan [het kind] wel de structuur en zekerheid bieden waar zij behoefte aan heeft. Alleen voor het geval de vrouw haar medewerking aan de mediation door SHGZ blijft weigeren, vordert de man het uitsluitend gebruik van de gezamenlijk bewoonde woning.

3.3. De vrouw voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van de man. De vrouw is van mening dat het niet in het belang van [het kind] is dat haar hoofdverblijfplaats voorlopig wordt vastgesteld bij de man, omdat zij dan niet de opvoeding en verzorging zal krijgen welke voor haar noodzakelijk is. De vrouw heeft altijd het grootste gedeelte van de verzorging en opvoeding voor haar rekening genomen, terwijl de man altijd prioriteit heeft gegeven aan zijn carrière.

Bovendien heeft de vrouw zorgen over het feit dat de man een groot deel van zijn vrije tijd achter zijn computer doorbrengt. De vrouw vreest dat dit in de weg zal staan aan de opvoeding van [het kind]. Ook vreest de vrouw dat [het kind] in Tholen geïsoleerd zal raken, nu zij beperkte sociale contacten heeft met derden in [plaats]. Volgens de vrouw wordt [het kind] niet geschaad door de verhuizing naar [woonplaats]. [het kind] heeft inmiddels een thuis gevonden in [woonplaats] en aldaar zelfs vriendschappen opgebouwd. De vrouw meent dat een verhuizing naar [woonplaats] de man de mogelijkheid om tot een regelmatige zorgverdeling te komen niet zal ontnemen. De vrouw zal het contact tussen de man en [het kind] bevorderen. De vrouw kan zich echter niet verenigen met de verdeling van de zorgtaken bij helfte. Dit acht zij ook niet in het belang van [het kind]. De vrouw is niet bereid haar medewerking te verlenen aan mediation. De verstoorde verhouding tussen partijen biedt daarvoor geen basis.

54

4. Het geschil in reconventie 4.1. De vrouw vordert, kort gezegd, te bepalen dat de minderjarige dochter van partijen, [het kind], voorlopig, tot er is beslist op een door de vrouw in te dienen verzoek tot wijziging vaststelling hoofdverblijf, haar hoofdverblijf zal hebben bij de vrouw, zulks met veroordeling van de man in de proceskosten.

4.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert de vrouw het navolgende aan. De vrouw is van mening dat een verhuizing naar [woonplaats] de ontwikkeling van [het kind] alleen maar ten goede zal komen. De vrouw heeft bovendien de verhuizing uitvoerig en zorgvuldig voorbereid. Zij heeft haar toekomstige woning in gereedheid gebracht. Verder heeft zij zich gewend tot een basisschool in [woonplaats] waar [het kind] na haar verhuizing zal kunnen aanvangen.

4.3. De man voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Op grond van de uitlatingen van de vrouw ter zitting staat vast dat zij vastbesloten is om op zeer korte termijn met [het kind] vanuit [plaats] naar [woonplaats] te verhuizen. Vooropgesteld wordt dat de vrouw in beginsel het recht heeft om haar persoonlijke omstandigheden te wijzigen en om zich te vestigen waar zij wil. Deze vrijheid vindt in het onderhavige geval echter zijn beperking in het feit dat partijen het gezamenlijk gezag over [het kind] uitoefenen. Dit brengt met zich mee dat partijen gehouden zijn om met elkaar te overleggen over belangrijke beslissingen aangaande de minderjarige en dat zij geschillen hierover ingevolge artikel 1:253a BW aan de rechter dienen voor te leggen. De vrouw heeft geen overleg gepleegd met de man over haar voornemen om met [het kind] te gaan verhuizen naar [woonplaats], terwijl dit gelet op de consequenties hiervan voor [het kind] en de man wel op haar weg had gelegen.

5.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat het de vrouw niet vrij om de verblijfplaats van [het kind] te wijzigen zonder instemming van de man (of vervangende toestemming van de rechter). Desondanks stelt de voorzieningenrechter vast dat de vrouw naar eigen inzicht diverse stappen heeft ondernomen om de verhuizing definitief te laten plaatsvinden. Zij heeft immers verklaard dat zij haar toekomstige woning in gereedheid heeft gebracht en dat zij al een basisschool heeft gevonden waar [het kind] direct na de verhuizing zal kunnen starten. De vrouw heeft de man hierdoor voor een voldongen feit geplaatst. Zij maakt het gezamenlijk gezag hiermee illusoir en handelt in strijd met haar verplichting om met de man een ouderschapsplan te maken in de zin van artikel 1:253a lid 3 Burgerlijk Wetboek. Ter zitting is gebleken dat elke bereidheid aan de zijde van de vrouw om met de man in overleg te treden ontbreekt.

5.3. De vraag of een verhuizing naar [woonplaats], oftewel een wijziging in het hoofdverblijf van [het kind], in haar belang is, zal aan de orde dienen te komen in een bodemprocedure. Beide partijen gaan daar, gelet op de formulering van hun vorderingen kennelijk ook vanuit.

Eerdergenoemd ouderschapsplan zal in die procedure moeten worden overgelegd en dat brengt met zich mee dat er tussen partijen overleg zal moeten plaatsvinden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in afwachting daarvan de huidige situatie voor [het kind] zoveel mogelijk moet worden gehandhaafd. Een wijziging van de verblijfplaats van [het kind] acht de voorzieningenrechter zonder overeenstemming hierover tussen partijen of zonder rechterlijke toetsing van de vraag of een dergelijke wijziging in het belang is van de minderjarige voorshands niet verantwoord. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter dan ook bepalen dat [het kind] voorlopig haar hoofdverblijf bij de man zal hebben. Contra-indicaties om het hoofdverblijf van [het kind] voorlopig bij de man te bepalen zijn er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet. Door de vrouw is onvoldoende gesteld waaruit zou moeten volgen dat het belang van [het kind] zich daartegen verzet.

5.4. Ter zitting heeft de vrouw te kennen gegeven geen medewerking te zullen verlenen aan de door de man voorgestelde mediation door SHGZ. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld in vervulling is gegaan, zodat op deze voorwaardelijke vordering in reconventie dient te worden beslist.

De vrouw heeft tegen de vordering van de man tot het uitsluitend gebruik van de gezamenlijk bewoonde woning inhoudelijk geen verweer gevoerd anders dan dat zij de woning vrijwillig zal verlaten. Gelet hierop staat er niets aan in de weg de vordering toe te wijzen.

55

5.5. Gelet op de aard van de procedure, zullen de proceskosten in conventie tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beoordeling in reconventie 6.1. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en zal worden beslist, zal de voorzieningenrechter de reconventionele vordering van de vrouw afwijzen.

6.2. Gelet op de aard van de procedure, zullen de proceskosten in reconventie tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7. De beslissing De voorzieningenrechter: in conventie 7.1. bepaalt dat de minderjarige [het kind], geboren te [plaats] op [geboortedatum] 2003, voorlopig, tot dat er in de bodemprocedure een nadere beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is gekomen, haar hoofdverblijf bij de man zal hebben, 7.2. bepaalt dat de man, met uitsluiting van de vrouw, gerechtigd is tot het gebruik van de gemeenschappelijk door partijen bewoonde woning, gelegen aan de [adres] te ([postcode]) Tholen, 7.3. beveelt de vrouw die woning te verlaten, zulks binnen ĂŠĂŠn week na betekening van dit vonnis, en deze verder niet meer te betreden, 7.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.6. wijst de vorderingen af, 7.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.

56

LJN: BR5920, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , MHV 200.069.238 T Datum uitspraak: 31-05-2011 Datum publicatie: 26-08-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Afwikkeling periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden na Vindplaats(en):

echtscheiding.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ‗s-Hertogenbosch Sector civiel recht, zevende kamer Uitspraak: 31 mei 2011 Zaaknummer: MHV 200.069.238 Zaaknummer eerste aanleg: 54664/ FA RK 06-1249 in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E.M.H. Alkemade, tegen [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. P. Buijs.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Middelburg van 3 januari 2007, 30 januari 2008 en 31 maart 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 juni 2010 heeft de vrouw vier grieven aangevoerd tegen de beschikkingen van de rechtbank van 30 januari 2008 en 31 maart 2010. Zij verzoekt het hof de beschikking van 31 maart 2010 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man te veroordelen om aan haar de helft van het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen tijdens het huwelijk niet is verrekend, te voldoen, alsmede te vruchten daarvan, te verminderen met het reeds aan de vrouw verbleven vermogen.

2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 september 2010, heeft de man de grieven van de vrouw bestreden.

Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank van 30 januari 2008 en 31 maart 2010. Hij heeft tegen die beschikkingen één grief aangevoerd en het hof verzocht (kort gezegd) vast te stellen dat de peildatum voor de verrekening 1 februari 2000 dient te zijn in plaats van 7 maart 2006 en de als gevolg daarvan veranderde verrekenbedragen vast te stellen.

2.3. De man heeft op 8 oktober 2010 een akte met producties toegezonden aan het hof.

57

2.4. Bij verweerschrift in incidenteel appel dat op 22 oktober 2010 ter griffie van het hof is binnengekomen, heeft de vrouw de grief van de man bestreden.

2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de brieven van de advocaat van de vrouw van 11 februari 2011 met bijlagen, 18 april 2011 en 28 april 2011; - de brief van de advocaat van de man met bijlagen d.d. 25 april 2011.

2.6. Met instemming van beide partijen is afgezien van een mondelinge behandeling.

2.7. Het hof heeft de uitspraak bepaald op heden.

3. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel 3.1. In het petitum van het appelschrift van de vrouw wordt weliswaar uitsluitend vernietiging gevraagd van de beschikking van 31 maart 2010, maar uit de grieven van de vrouw blijkt dat zij hoger beroep wenst in te stellen tegen zowel de tussenbeschikking van 30 januari 2008 als tegen de eindbeschikking van 31 maart 2010, hetgeen expliciet is bevestigd in de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 18 april 2011.

Het hof verwerpt de stelling van de man dat de grieven 3 en 4 van de vrouw niet toelaatbaar zouden zijn omdat de vrouw niet in hoger beroep zou zijn gekomen van de tussenbeschikking van 30 januari 2008, omdat die stelling niet juist is.

3.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Partijen zijn gehuwd geweest van 1 februari 1980 tot 8 mei 2007.

Zij waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende, kort gezegd, een uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap en een periodiek verrekenbeding. Dat verrekenbeding is (in artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden) als volgt geformuleerd: ―Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.

Wat een echtgenoot in het betrokken jaar of in vroegere jaren uit zijn vermogen aan lasten van het huwelijk heeft betaald, kan hij vóór deling vooruitnemen.

De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling geldt niet met betrekking tot de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest.‖ Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de afwikkeling van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Op die geschillen is door de rechtbank beslist in de beschikkingen van 30 januari 2008 en 31 maart 2010.

De beschikking van 30 januari 2008 is een tussenbeschikking. Het hoger beroep dat door partijen tegen die beschikking was ingesteld, is door het gerechtshof ‘s Gravenhage op 18 maart 2009 niet-ontvankelijk verklaard.

Partijen kunnen zich met een aantal onderdelen van de eindbeschikking van de rechtbank d.d. 31 maart 2010 en van de daaraan voorafgaande tussenbeschikking van 30 januari 2008 niet verenigen en hebben daartegen hoger beroep ingesteld.

3.3. De volgende kwesties zijn thans aan het hof voorgelegd: a) de peildatum voor de verrekening (incidentele grief van de man); b) het aandeel van de vrouw in de waarde van de voormalige echtelijke woning aan de [perceel] te [plaatsnaam] (grieven 1 en 2 van de vrouw); c) het aandeel van de vrouw in de gelden die zijn gestort op rekeningnummer [rekeningnummer A.] bij de DHB Bank (grief 3 van de vrouw); d) het aandeel van de vrouw in de in 1996 gekochte boot (grief 4 van de vrouw).

Het hof zal deze geschilpunten achtereenvolgens behandelen.

3.4. ad a) De peildatum voor de verrekening (incidentele grief van de man).

3.4.1. De rechtbank is, op basis van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, voor de verrekening uitgegaan van de peildatum 7 maart 2006, zijnde de datum waarop de samenleving tussen partijen is verbroken.

58

De man stelt zich op het standpunt dat voor de verrekening uitgegaan moet worden van de peildatum 1 februari 2000, aangezien partijen vanaf dat tijdstip zijn overgegaan tot periodieke verrekening van hun overgespaard inkomen. Concreet stelt de man dat de waarde van de voormalige echtelijke woning en de waarde van de polis bij het Hooge Huys met nr. [rekeningnummer B.] per peildatum 1 februari 2000 in de verrekening moeten worden betrokken.

3.4.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De vrouw heeft (onweersproken) gesteld dat partijen per 1 februari 2000 een gezamenlijke rekening hebben geopend. Op die rekening werden de inkomsten van partijen gestort en van die rekening werden alle vaste lasten voldaan. Het geld dat op de rekening resteerde werd jaarlijks tussen partijen verdeeld.

Naar het oordeel van het hof volgt uit deze gang van zaken dat ook na 1 februari 2000 de aflossingen op de hypothecaire leningen ten behoeve van de voormalige echtelijke woning werden voldaan uit het gezamenlijke inkomen van partijen. Die aflossingen moeten worden aangemerkt als investeringen met onverteerd inkomen. Niet gesteld of gebleken is dat deze investeringen en de daaruit voortgevloeide vermogensvermeerdering zijn betrokken in de jaarlijkse verrekening na 1 februari 2000. Er zal dan ook alsnog op dit punt verrekening moeten plaatsvinden.

Hetzelfde geldt voor de premiebetalingen ten behoeve van de polis bij het Hooge Huys.

Het voorgaande betekent dat de incidentele grief van de man faalt. Het hof zal, net als de rechtbank, uitgaan van de peildatum 7 maart 2006.

3.5. ad b) Het aandeel van de vrouw in de waarde van de voormalige echtelijke woning aan de [perceel] te [plaatsnaam] (grieven 1 en 2 van de vrouw); 3.5.1. De voormalige echtelijke woning aan de [perceel] te [plaatsnaam] is op 18 augustus 1981 door de man gekocht voor een bedrag van f. 70.000,-. Ten behoeve van deze aankoop heeft hij een hypothecaire lening afgesloten van f. 64.000,-; voor het overige is de koopsom door de man uit privémiddelen voldaan.

In 1993, 1996 en 1998 zijn nieuwe hypothecaire leningen afgesloten, steeds met aflossing van het nog openstaande saldo van de oude lening. Op de peildatum 7 maart 2006 resteerde een hypotheekschuld van € 53.445,-, welke schuld volledig ten laste van de man komt.

De rechtbank heeft, ervan uitgaande dat vanaf 20 augustus 1993 een deel van de hypotheekschuld, groot 30%, toegerekend moet worden aan een tuinhuisje dat bij de woning is gebouwd en gemeenschappelijke eigendom van partijen is, berekend dat op het hypotheekdeel met betrekking tot de voormalige echtelijke woning tijdens de verrekenperiode in totaal € 22.013,- is afgelost. De rechtbank heeft dit bedrag aangemerkt als verrekenbare investering in de woning van de man; het aandeel van de vrouw daarin bedraagt € 11.007,-.

De totale investering in de woning tijdens de verrekenperiode is door de rechtbank berekend op € 60.478,23.

De rechtbank heeft voor de vaststelling van de waarde van de woning het advies gevolgd van de door haar benoemde deskundige [Z.], die in zijn taxatierapport d.d. 4 augustus 2009 uitkwam op een waarde per peildatum 7 maart 2006 van € 185.000,-.

Uitgaande van deze cijfers heeft de rechtbank in haar eindbeschikking de verrekenaanspraak van de vrouw met betrekking tot de voormalige echtelijke woning berekend op (11.007 : 60.478,73) x € 185.000,- = € 33.669,88.

3.5.2. De eerste twee grieven van de vrouw komen erop neer dat zij meent aanspraak te kunnen maken op een groter aandeel in de waarde van de woning, omdat zij in de verrekenperiode het merendeel van de hypotheeklasten zou hebben betaald. Volgens de vrouw heeft zij om die reden tenminste recht op de helft van de waardestijging. In haar brief van 18 april 2011 aan het hof stelt de vrouw dat zij, gelet op de grote bedragen die zij ten gunste van (de onderneming van) de man heeft betaald, recht heeft op de helft van de overwaarde van de woning.

3.5.3. Het hof is van oordeel dat de rechtbank het aandeel van de vrouw in de waarde van de woning op een juiste wijze heeft berekend. De door de rechtbank gebruikte rekenmethode is overeenkomstig de door de Hoge Raad gehanteerde methode in HR 10-7-2009, NJ 2009, 377.

Op grond van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:135 lid 1 BW, kan de vrouw slechts aanspraak maken op de helft van de overgespaarde inkomsten of van het resultaat van de belegging met dat overgespaarde inkomen, waarbij niet relevant is van wie van beide partijen dat overgespaarde inkomen afkomstig is.

Dat er in totaal op het hypotheekdeel voor de woning een bedrag van € 22.013,- is afgelost uit overgespaard inkomen is in hoger beroep niet bestreden. Het door de rechtbank gehanteerde

59

bedrag van € 60.478,23 als totale investering in de woning tijdens de verrekenperiode, is in hoger beroep evenmin bestreden.

Het hof begrijpt de tweede grief van de vrouw in dit verband aldus, dat zij geen bezwaar heeft tegen de verdeling van de hypothecaire leningen tussen woning en tuinhuisje volgens de verdeelsleutel 70% - 30% maar wel tegen het resultaat; zij wenst 50% van de waardestijging, respectievelijk de overwaarde van de woning te ontvangen.

3.5.4. Voor zover de vrouw in haar brief aan het hof d.d. 18 april 2011 bedoeld heeft de grondslag van haar vordering te wijzigen in die zin dat zij een vergoedingsrecht claimt ter grootte van de helft van de overwaarde van de woning, wordt die stelling als tardief buiten beschouwing gelaten. Naar het oordeel van het hof moet een wijziging van de grondslag van de vordering in dit stadium van de procedure niet toelaatbaar worden geacht, dit in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt (HR 19-6-2009, NJ 2010, 154). Een uitzonderingssituatie, zoals in het arrest van de Hoger Raad genoemd, doet zich in de onderhavig zaak niet voor.

3.5.5. De eerste grief van de vrouw heeft mede betrekking op het deskundigenrapport. De deskundige heeft de woning op de peildatum getaxeerd op € 185.000,-. De vrouw stelt dat dat de waarde beduidend hoger is en verwijst in dit verband naar een taxatierapport dat in 2004 is opgemaakt ten behoeve van een aanvraag voor hypotheekverhoging.

De vrouw heeft er verder bezwaar tegen dat de deskundige kennis heeft genomen van opmerkingen van de man met betrekking tot de staat van de woning, zonder dat zij door de deskundige in de gelegenheid is gesteld op die opmerkingen te reageren.

3.5.6. De hier genoemde bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft de vrouw ook al aangevoerd tijdens de procedure in eerste aanleg. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank die bezwaren op juiste gronden verworpen. De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat de opmerkingen van de man geen invloed hebben gehad op het uiteindelijke resultaat van de taxatie, zodat de omstandigheid dat de vrouw niet in de gelegenheid is geweest om op de opmerkingen van de man te reageren, geen reden is om het rapport als ondeugdelijk terzijde te stellen.

Wat de hogere taxatie in 2004 betreft is het hof, net als de rechtbank van oordeel dat de hogere taxatie, die destijds is verstrekt met het oog op een hypotheekaanvraag van partijen, nog niet meebrengt dat de taxatie van de door de rechtbank benoemde deskundige ondeugdelijk zou zijn.

3.5.7. De conclusie uit het voorgaande is dat de eerste twee grieven van de vrouw falen en dat de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de verrekening van de waarde van de woning, bekrachtigd dient te worden.

3.6. ad c) Het aandeel van de vrouw in de gelden die zijn gestort op rekeningnummer [rekeningnummer A.] bij de DHB Bank (grief 3 van de vrouw).

3.6.1. De man is eigenaar geweest van een kapitaalverzekering bij Winterthur met polisnummer [polisnummer]. De verzekering was reeds vóór het huwelijk, in 1974, door hem afgesloten.

De verzekering is geëindigd en tot uitkering gekomen op 1 april 2001. Op die datum is aan de man een bedrag van f. 85.530,- uitgekeerd.

De man heeft voornoemd bedrag gestort op een nieuw geopende rekening op zijn naam bij de DHB Bank met nummer [rekeningnummer A.].

In de jaren daarna is het geld door hem (grotendeels) gebruikt voor de aankoop van een aantal oudedagsvoorzieningen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het hier om een voorhuwelijks vermogensbestanddeel gaat en dat de uitkering van Winterthur, evenals de met de uitkering gekochte producten, buiten het te verrekenen vermogen vallen.

3.6.2. De vrouw is het met deze beslissing niet eens. Zij stelt dat zij zowel vóór als tijdens het huwelijk premies voor de hier bedoelde verzekering heeft betaald.

De man heeft dit betwist. Hij erkent dat de vrouw premies heeft betaald, maar die premies hadden geen betrekking op de kapitaalverzekering zelf, maar op de met de kapitaalverzekering verbonden risicoverzekeringen. Volgens de man heeft hij de premies voor de kapitaalverzekering steeds zelf uit zijn privévermogen betaald.

De vrouw heeft deze stelling van de man betwist.

3.6.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Voor zover de vrouw premies zou hebben betaald vóór het huwelijk van partijen, kan zij geen

60

verrekenaanspraak jegens de man doen gelden omdat daarvoor de rechtsgrond ontbreekt. Zij heeft hoogstens een vergoedingsrecht, maar dat zij ten behoeve van de kapitaalverzekering van de man vóór het huwelijk premies heeft betaald, is door de man gemotiveerd weersproken en door de vrouw niet aangetoond. Ook ontbreekt een concreet bewijsaanbod op dit punt. De vordering van de vrouw, voor zover betrekking hebben op de voorhuwelijkse periode, is dan ook niet toewijsbaar.

3.6.4. Wat de premiebetaling tijdens de verrekenperiode betreft is het, gelet op het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW, aan de man om aan te tonen dat de premies voor de kapitaalverzekering uit zijn privévermogen zijn voldaan, zoals hij stelt en de vrouw betwist.

Het hof zal de man in de gelegenheid stellen door middel van bewijsstukken zijn gelijk aan te tonen.

3.6.5. Indien de man niet in het bewijs slaagt, zal een berekening gemaakt moeten worden van de verrekenaanspraak van de vrouw ten aanzien van de hier bedoelde uitkering van Winterthur en de herbelegging daarvan. Daarvoor is nodig dat het hof de beschikking krijgt over de volgende gegevens: - de contante waarde van de kapitaalverzekering op de huwelijksdatum 1 februari 1980; - het totaal bedrag van de premiebetalingen in de periode 1 februari 1980 tot 1 april 2001; - de hoogte van het nog aanwezige saldo van de hier bedoelde uitkering op de peildatum 7 maart 2006 en de contante waarde van de met deze uitkering gekochte producten op de peildatum 7 maart 2006.

De man dient deze gegevens aan het hof te verstrekken.

3.6.6. De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld om op de informatie van de man te reageren.

De beslissing op de derde grief van de vrouw wordt door het hof aangehouden.

3.7. ad d) Het aandeel van de vrouw in de in 1996 gekochte boot (grief 4 van de vrouw).

3.7.1. De rechtbank heeft omtrent de boot het volgende beslist (beschikking d.d. 31 maart 2010, rechtsoverweging 2.3.2): - een deel van de verhoging van de hypothecaire lening op 8 november 1996 is door de man gebruikt om een boot te kopen. Hij heeft die boot voor een bedrag van f. 40.000,- gekocht; - de boot is door de man in 2005 (aan een derde) verkocht voor een bedrag van € 13.500,-; - voor zover de aflossing op de hypothecaire lening met overgespaard inkomen betrekking heeft op de boot, heeft deze investering niet tot vermogensvorming geleid, want de boot is in de periode van 1996 tot 2005 in waarde gedaald.

3.7.2. De vrouw is het met deze beslissing niet eens. Zij wenst de helft van de verkoopopbrengst van de boot te ontvangen. Destijds heeft ze bij de verkoop een bedrag van € 500,- van de man ontvangen; de vrouw meent dat de man haar nog een bedrag van € 6.250,- schuldig is.

3.7.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Voor zover de aanspraak van de vrouw op de man is gebaseerd op het verrekenbeding kan die aanspraak niet worden gehonoreerd, alleen al omdat niet gesteld of gebleken is dat de opbrengst van de boot op de peildatum nog geheel of gedeeltelijk aanwezig was.

3.7.4. De vrouw neemt in haar brief van 18 april 2011 aan het hof een nieuw standpunt in: zij stelt dat de boot gemeenschappelijk eigendom van partijen was en zij wil om die reden een verdeling van de verkoopopbrengst.

Het hof is van oordeel dat hier sprake is van een nieuwe grief die in dit stadium van de procedure niet meer toelaatbaar is, waartoe wordt verwezen naar de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 19 juni 2009, NJ 2010,154. De man heeft weliswaar inhoudelijk gereageerd op de nieuwe stelling van de vrouw, maar heeft niet ondubbelzinnig met de nieuwe grief ingestemd.

Bovendien moet deze nieuwe stelling in dit stadium van de procedure in strijd worden geacht met de eisen van een goede procesorde.

3.7.5. De conclusie is dat de vierde grief van de vrouw faalt.

3.8. Op grond van het voorgaande wordt thans als volgt beslist.

4. De beslissing

61

Het hof: op het principaal en incidenteel appel: stelt de man in de gelegenheid om binnen vier weken na heden de hiervoor onder 3.6.4 en 3.6.5 vermelde informatie aan het hof te verstrekken en bepaalt dat de vrouw vervolgens binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de man, op die informatie kan reageren; houdt iedere verdere beslissing aan tot de zitting van 2 augustus 2010 PRO FORMA. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Bochove en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.

62

NJ 2009, 377: Huwelijkse voorwaarden; afrekening op basis niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding; evenredigheidsmaatstaf art. 1:141 lid 1 en 1:136 lid 1 BW; vóór dan wel staande huwelijk verworven goederen; verwerving en verbetering met waardevermeerdering; kapitaalverzekering ter aflossing hypothecaire schuld; maatstaf te verrekenen bedrag; peildatum.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

10 juli 2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

07/12242

Conclusie:

plv. P-G De Vries LentschKostense

LJN:

BI4387

Roepnaam:

-

Noot:

S.F.M. Wortmann

BW art. 1:136, 1:141, 1:142

Partij(en)

X., te Z., verzoekster tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. J.P. Heering, tegen Y., te Z., verweerder in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Uitspraak Hof:

De beoordeling Inleiding 1.

Partijen zijn op 26 mei 1989 gehuwd.

Bij beschikking van 27 juli 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.

2.

Bij notariële akte op 23 mei 1989 ten overstaan van mr. Broekema, notaris te Haren verleden zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen waarbij iedere goederengemeenschap is uitgesloten.

3.

In die huwelijkse voorwaarden is — voor zover hier van belang — in artikel 11 een Amsterdams verrekenbeding opgenomen, luidende: ‗per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.‘ 4.

Bij inleidend verzoekschrift van 12 februari 2004 heeft de vrouw verzocht de man te veroordelen om ten aanzien van het verrekenbeding dat tussen partijen geldt een bedrag van € 109.818,95 te voldoen en de man te veroordelen om een bedrag van € 3.377,92 te voldoen ten aanzien van de spaarpolis.

5.

Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hierboven weergegeven onder ‗Het geding in eerste aanleg‘.

6.

Tegen deze beslissing is zowel het principaal als incidenteel appel gericht.

Omvang van het principaal en incidenteel appel 7.

63

Geen van partijen heeft een grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij de in (het dictum van) haar beschikking van 27 april 2005 genoemde geldleningen, levensverzekeringen en kapitaalverzekering aan de man zijn toebedeeld en is bepaald dat de man zorg draagt voor een ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw ten aanzien van beide hypothecaire geldleningen, zodat die beslissing(en) geen bespreking behoeven en (derhalve) in stand blijven.

Het Amsterdams verrekenbeding 8.

Tussen partijen is in geschil of er aan de zijde van de man een verrekenplicht bestaat, ofwel of het (nieuw) Amsterdams verrekenbeding van toepassing is op de waarde(stijging) van de voormalige echtelijke woning, welke woning, naar tussen partijen vaststaat, vóór het huwelijk van partijen reeds in eigendom aan de man toebehoorde.

9.

De man stelt dat de verrekenplicht niet gebaseerd kan zijn op artikel 1:133 lid 2BW. Ingevolge laatstgenoemd artikel heeft de verplichting tot verrekening uitsluitend betrekking op vermogen dat partijen tijdens deze verplichting hebben gekregen. De woning was voor het huwelijk reeds geruime tijd eigendom van de man. De levering van de woning aan de man heeft immers heeft plaatsgevonden in 1985, ver voor de datum van de huwelijksvoltrekking.

De man voert voorts aan dat de woning niet verkregen is als gevolg van gezamenlijke, onverdeelde inkomsten waarop het verrekenbeding betrekking heeft. De verplichting tot verrekening kan dan ook niet gebaseerd worden op het niet nagekomen Amsterdams verrekenbeding, omdat de woning vóórhuwelijks vermogen betreft.

Ter zake van de hypothecaire geldlening wordt alleen een bedrag aan rente betaald, hetgeen gezien kan worden als kosten van de huishouding en niet als vermogensvorming. Er hoeft dus geen verrekening plaats te vinden. Volgens de man is er ook overigens geen sprake van overgespaarde inkomsten die in aanmerking komen voor een verdeling.

10.

De vrouw voert hiertegen aan dat de man de woning weliswaar voor het huwelijk heeft aangeschaft maar dat partijen met gezamenlijk kapitaal en uit de overgespaarde inkomsten een verbouwing hebben gefinancierd waardoor de woning fors in waarde is gestegen. In feite heeft de man ten gevolge van de verbouwing een groot deel van zijn goed verworven. Het vermogen, de woning, dient tussen partijen verrekend te worden. De man heeft door vele inspanningen van de vrouw vermogen gevormd. Partijen hebben uit de (overgespaarde) inkomsten die zij hadden dienen te verrekenen alle lasten van de echtelijke woning voldaan. De hypotheekrente die partijen hebben voldaan viel niet onder de kosten van gemeenschappelijke huishouding. De betalingen kwamen ten laste van het inkomen en dienen gezien te worden als vermogensvorming. Ook de verbouwingskosten en de onderhoudskosten van de woning hebben partijen uit hun inkomens voldaan.

Partijen en hun families hebben ter beperking van de kosten zoveel mogelijk zelf werkzaamheden verricht. Hierdoor hebben partijen ongeveer € 90.000 bespaard.

11.

Op grond van de niet weersproken inhoud van de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof staat vast dat partijen feitelijk geen uitvoering hebben gegeven aan de in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen — kort gezegd — jaarlijkse verrekening.

12.

Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is gehecht een staat van huwelijksaanbrengsten, waaruit blijkt dat de man onder meer aanbrengt een woonboerderij met schuren, erf, tuin en groenland, staande wen gelegen te Haren aan de Lutborgweg 62.

13.

Ten behoeve van de verwerving van deze woning is geen hypothecaire lening (door de man) aangegaan.

14.

64

Na de huwelijksvoltrekking zijn partijen samen in deze woning gaan wonen, die daarmee voor hen tot echtelijke woning is gaan dienen.

15.

Teneinde een verbouwing van deze (echtelijke) woning te financieren, hebben partijen op 21 november 1996 een overeenkomst van geldlening gesloten met de ING Bank, bestaande uit twee delen tezamen in totaal bedragende f 150.000 zijnde € 68.067,03 (een deel ten bedrage van ƒ 100.000 met het nummer 65.77.13.066 en een deel ten bedrage van f 50.000 met het nummer 65.77.42.996) 16.

Op deze geldlening wordt noch is enige aflossing betaald, zodat er reeds hierom geen sprake is van een op basis daarvan mogelijk voor verrekening vastbare belegging van onverteerd inkomen in die woning.

17.

Op deze geldlening is en wordt wél hypotheekrente voldaan. Aangezien de Hoge raad in zijn beschikking van 27 januari 2006 ([…/…]) heeft beslist dat het betalen van hypotheekrente van een echtelijke woning moet worden aangemerkt als het voldoen van kosten van de huishouding en derhalve geen belegging van overgespaard inkomen in een woning vormt, vloeit uit het vorenstaande — een en ander in onderlinge samenhang beschouwd — voort dat ook in deze zaak reeds hierom geen sprake is van een mogelijk voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen.

18.

Voor zover de vrouw aan haar stelling tot verrekening van de waarde(stijging) van de betreffende woning nog ten grondslag heeft gelegd dat ter beperking van de verbouwingskosten partijen en hun beider families zoveel mogelijk zelf werkzaamheden hebben uitgevoerd waardoor zij € 90.00 hebben bespaard, snijdt die stelling geen hout.

19.

Zelfs wanneer deze stelling van de vrouw ook wat het bedrag van de besparing betreft feitelijk als juist mocht zijn, dan nog kan deze besparing zelf niet worden aangemerkt als onverteerd inkomen dan wel als belegging van onverteerd inkomen, dat voor een mogelijke verrekening in aanmerking komt. Het vorenstaande zou eerst anders kunnen zijn, wanneer (enig deel) van dat bedrag aan de familieleden als tegenprestatie/beloning zou zijn uitgekeerd uit gelden die als onverteerd inkomen kunnen worden aangemerkt, maar dat is gesteld noch gebleken. Integendeel, uit hetgeen de vrouw in dit verband heeft aangevoerd leidt het hof af dat deze werkzaamheden door de familieleden om niet zijn verricht.

20.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist vloeit voort dat het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de (voormalige) echtelijke woning moet worden afgewezen, nu voor toewijzing geen grond aanwezig is.

De kapitaalverzekering 21.

Bij Nationale Nederlanden is een kapitaalverzekering afgesloten zowel op het leven van de vrouw als dat van de man, ingaande 1 augustus 1996 en waarvan de premie ƒ1.861 (= € 844,48) per jaar bedraagt en welke verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld.

22.

Tussen partijen is in geschil of deze kapitaalverzekering op enigerlei wijze tussen hen verrekend moet worden.

23.

De man stelt zich daarbij op het standpunt dat deze verzekering niet voor verrekening in aanmerking komt, nu de premies uitsluitend uit zijn inkomen zijn voldaan.

24.

65

De vrouw stelt zich in hoger beroep — anders dan aanvankelijk in eerste aanleg — primair op het standpunt dat de waarde van de kapitaalverzekering bij helfte verrekend moet worden, alleen al op basis van het tussen partijen geldende Amsterdams verrekenbeding en in ieder geval ook om reden dat de premies zijn voldaan uit het inkomen van beide partijen.

25.

Wanneer aan de voorwaarden voor verrekening is voldaan, kan uitsluitend de waarde van de betreffende verzekering, zoals ook door de vrouw primair in hoger beroep gevraagd, en niet het bedrag van de voor die verzekering betaalde premies voor verrekening in aanmerking komen, welk laatste standpunt de vrouw in eerste aanleg als enig en in hoger beroep als subsidiair standpunt heeft ingenomen.

26.

Immers, betaling van premies van een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld waarvan in deze sprake is, moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning.

27.

Waar is gesteld, noch gebleken dat de premies van de kapitaalverzekering uit ander (geld)bronnen zijn voldaan dan uit inkomen, dient er vanuit te worden gegaan dat dit uit onverteerd inkomen is voldaan. Immers, het betreft inkomen dat niet is aangewend voor het betalen van huishoudelijke kosten, maar voor een post die moet worden aangemerkt als belegging. Het is in dat licht bezien rechtens dan ook niet van belang uit wiens/wier onverteerd inkomen die premies zijn voldaan.

28.

Uit het vorenstaande — een en ander in onderlinge samenhang beschouwd — vloeit vort dat de waarde van de betreffende kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte verrekende moet worden tussen partijen, hetgeen in dit geval betekent dat de man de helft van de na te noemen waarde aan de vrouw dient uit te keren nu de betreffende verzekering aan hem is toebedeeld..

29.

In beginsel komt als peildatum voor de waardebepaling in aanmerking de datum waarop de kapitaalverzekering aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005.

30.

Nu het in deze evenwel een verrekening betreft op basis van — kort gezegd — belegging van onverteerd inkomen en de vrouw onweersproken heeft gesteld dat partijen eind december 2003 feitelijk uit elkaar zijn gegaan, gaat het hof, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, ervan uit dat er sedert de datum van feitelijk uiteengaan geen sprake meer is (geweest) van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen.

31.

Ter voorkoming van enig geschil op dat punt zal het hof, de peildatum voor vaststelling van de voor verrekening in aanmerking komende waarde van de kapitaalverzekering in redelijkheid bepalen op 31 december 2003.

32.

Met betrekking tot de door de vrouw verzochte wettelijke rente overweegt het hof als volgt. Eerst bij deze beschikking zal worden beslist dat de waarde van de kapitaalverzekering bij helfte verrekend moet worden en zal de man uit dien hoofde ook zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van de waarde aan de vrouw.

Aangezien de waarde per 31 december 2003 thans nog onbekend is en deze door de man nog opgevraagd dient te worden, zal het hof de man daartoe een korte periode gunnen en de datum met ingang waarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn in redelijkheid vaststellen op 25 juli 2007.

Slotsom 33.

66

Op grond van het voorgaande zullen de beschikkingen waarvan beroep worden vernietigd en zal opnieuw worden beslist als na te melden.

34.

Aangezien partijen gewezen echtgenoten zijn, worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, zulks ten onrechte op grond van de navolgende — in onderlinge samenhang te lezen — redenen: Onderdeel 1 1.

Ten aanzien van de vraag of er aan de zijde van de man een verrekenplicht bestaat ten aanzien van de waarde(stijging) van de voormalige echtelijke woning, welke woning vóór het huwelijk van partijen reeds in eigendom aan de man toebehoorde, overweegt het Hof — onder meer — dat vaststaat dat partijen feitelijk geen uitvoering hebben gegeven aan de in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen jaarlijkse verrekening, terwijl uit de akte van huwelijkse voorwaarden blijkt dat de man onder meer heeft aangebracht een woonboerderij gelegen te Haren aan de Lutborgsweg 62, ten behoeve van de verwerving waarvan de man geen hypothecaire lening is aangegaan, in welke woning partijen na de huwelijksvoltrekking zijn gaan wonen (rov. 11 – 14) Vervolgens overweegt het Hof in rov. 15–16: ‘15.

Teneinde een verbouwing van deze (echtelijke) woning te financieren, hebben partijen op 21 november 1996 een overeenkomst van geldlening gesloten met de ING Bank, bestaande uit twee delen tezamen in totaal bedragende ƒ 150.000 zijnde € 68.067,03. (een deel ten bedrage van ƒ 100.000 met het nummer 65.77.13.066 en een deel ten bedrage van ƒ 50.000 met het nummer 65.77.42.996) 16.

Op deze geldlening wordt noch is enige aflossing betaald, zodat er reeds hierom geen sprake is van een op basis daarvan mogelijk voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in die woning.‘ waarna het Hof in rov. 20 concludeert: ‘20.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist vloeit voort dat het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de (voormalige) echtelijke woning moet worden afgewezen, nu voor toewijzing geen grond aanwezig is.‘ Deze oordeelsvorming is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

1.1 Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat indien een echtgenoot in verband met de verwerving of financiering van een goed een schuld is aangegaan, dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald. Althans is het Hof er in dit verband ten onrechte aan voorbij gegaan dat aan de in rov. 15 genoemde hypothecaire lening een tweetal levensverzekeringen en een kapitaalverzekering waren verbonden, waarvoor premies uit onverteerd inkomen van partijen zijn voldaan. Dat is relevant nu de tijdens het huwelijk betaalde premies van dergelijke verzekeringen zijn te beschouwen als aflossingen en derhalve een belegging in het hypothecair verbonden pand vormen, zodat de waarde van die verzekeringen voor verrekening in aanmerking komt. Anders dan het Hof in rov. 16 meent is er dan ook wel degelijk sprake van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, te weten: de waarde van genoemde verzekeringen. Onjuist is derhalve de conclusie van het Hof in rov. 20, dat er voor toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de (voormalige) echtelijke woning geen grond aanwezig is.

1.2

67

Voor zover het Hof heeft gemeend dat voor bedoelde verrekening van de waardestijging van de (voormalige) echtelijke woning geen plaats is nu die woning vóór het huwelijk van partijen door de man is verworven, heeft het Hof miskend dat het voor de verrekening van de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van overgespaarde inkomsten geen verschil maakt of die belegging plaats vindt in een goed dat tijdens of vóór het huwelijk is verkregen. Het bepaalde van art. 1:136 lid 1 BW maakt ook geen onderscheid tussen (indirecte) beleggingen in een goed dat vóór dan wel na het huwelijk is verkregen.

1.3 Indien en voor zover het Hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu het Hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die ten grondslag ligt aan zijn beslissing dat — ondanks bedoelde (indirecte) ‗belegging‘ in de vorm van de aan de hypothecaire geldlening verbonden kapitaalverzekering (vgl. verweerschrift tevens incidenteel appel nr. 16, 22, 37–38; notities mr. Heeg in appel p. 4–6) — geen sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de echtelijke woning.

Toelichting 1.4 Voorop gesteld moet worden dat ingeval partijen aan een tussen hen bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding als waarvan hier sprake is in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar onverdeeld is gebleven, en dat voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, hetzelfde geldt voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten.

HR 18 april 2003, NJ 2003/411; HR 6 december 2002, NJ 2005/125.

Vgl. HR 7 april 1995, NJ 1996/486; HR 19 januari 1996, NJ 1996/617; HR 28 maart 1997, NJ 1997/581;HR 3 Oktober 1997, NJ 1998/383.

1.5 Niet valt in te zien om welke reden voornoemde hoofdregel niet zou gelden, indien het goed vóór het huwelijk is verworven terwijl gedurende het huwelijk uit de gezamenlijke inkomsten van partijen daarin investeringen (bijv. in de vorm van aflossingen of premiebetalingen) zijn gedaan.

Wanneer de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, zou het immers geen verschil mogen maken waarin die overgespaarde inkomsten worden belegd: in een goed dat tijdens of vóór het huwelijk is gekocht.

Aldus: Conclusie A-G Langemeijer vóór HR 6 december 2002, NJ 2005/125, par. 2.10–2.11.

Vgl. Conclusie A-G Bakels vóór HR 26 oktober 2001, NJ 2002/93, par. 3.10.

1.6 Het ligt dan ook alleszins voor de hand dat met een waardestijging tijdens huwelijk van een vóór de huwelijkssluiting verkregen gefinancierde woning ten aanzien waarvan aflossingen of premiebetalingen tijdens het huwelijk hebben plaatsgevonden bij de verrekening wel rekening wordt gehouden. Het bepaalde van art. 1:136 lid 1 BW wijst eveneens in die richting, nu dit artikellid geen onderscheid maakt tussen (indirecte) beleggingen in een goed dat vóór dan wel na het huwelijk is verkregen.

Aldus: Asser-De Boer, nr. 499.

Vgl. Klaassen - Luijten - Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht I, 2005, nr. 645; L.H.M. Zonnenberg, Eindelijk enige duidelijkheid over verrekenen, EB 2006/4, p. 78; E.A.A. Luijten, Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen, wishful thinking? EB 2005/5, p. 71.

1.7.

In de onderhavige zaak lijkt het Hof te hebben miskend dat art. 1:136 lid 1 BW mede van toepassing is op niet uitgevoerde verrekenbedingen als de onderhavige, althans dat toepassing van de in deze bepaling bedoelde evenredigheidsmaatstaf ten aanzien van de waarde(stijging) van de (voormalige) echtelijke woning wel degelijk aan de orde is, nu partijen in verband met de

68

verbouwing van die woning een hypothecaire schuld zijn aangegaan waaraan een drietal verzekeringen was verbonden waarvoor premiebetalingen tijdens het huwelijk zijn voldaan uit onverteerd inkomen. Het betreft hier een tweetal levensverzekeringen, die op 1 augustus 1996 bij Nationale Nederlanden zijn afgesloten, en een kapitaalverzekering, die op 1 augustus 1998 bij dezelfde verzekeraar is afgesloten (vgl. Bs. Rechtbank Groningen 29 april 2005, p. 2–3).

1.8 De waarde van die verzekeringen is bedoeld voor de aflossing van die hypothecaire lening, zodat deze voor verrekening in aanmerking komt. De premiebetalingen voor dergelijke verzekeringen moeten volgens Uw Raad immers gelijk worden gesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning.

Vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581.

1.9 Het Hof heeft uit het oog verloren de onderhavige premiebetalingen — als indirecte investeringen in de echtelijke woning — onder het bereik vallen van art. 1:136 lid 1, tweede volzin BW. Uit die bepaling blijkt immers dat de wetgever onder ‗belegging‘ ook verstaat het betalen van een schuld.

Het Hof lijkt uit te zijn gegaan van een verkeerde opvatting omtrent het begrip ‗belegging‘. Dat is op zichzelf niet zo vreemd. Advocaat-Generaal mr. Langemeijer heeft er al met juistheid op gewezen dat het begrip ‗belegging‘ nogal wat verwarring heeft opgeroepen in de jurisprudentie, mede omdat het meer een economisch dan een juridisch begrip is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt volgens de A-G dat er ook sprake kan zíjn van ‗belegging‘, wanneer de overgespaarde inkomsten uit het tijdvak waarvoor verrekening dient plaats te vinden niet rechtstreeks worden aangewend voor de betaling van de aankoopprijs van een vermogensbestanddeel van een echtgenoot, bijv. een woning, maar indirect in die woning wordt geïnvesteerd, in dier voege dat overgespaarde inkomsten worden gebruikt voor de betaling van aflossing op de geldlening waarmee de aankoop is bekostigd. Naar de mening van mr. Langemeijer kan in dit verband ook sprake zijn van ‗belegging‘, wanneer de aankoop van het gefinancierde vermogensbestanddeel heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk.

Conclusie A-G Langemeijer vóór HR 6 december 2002, NJ 2005/125, par. 2.7–2.10.

1.10 Prof. van Mourik heeft genoemde verwarring nader geanalyseerd en meent — naar het oordeel van verzoekster op goede grond — dat het in art. 1:136 lid 1 BW niet zozeer gaat om een ‗belegging‘ als wel om een ‗investering‘ in het goed van een ander. De ratio van art. 1:136 lid 1 BW is immers dat een dergelijke investering (bijv. in de vorm van premiebetaling) tot een economisch belang en derhalve tot een (deel)gerechtigdheid in dat goed leidt. Bedoeld economisch belang vertaalt zich volgens Van Mourik in een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens degene die rechtstreeks tot het goed gerechtigd is.

Vgl. M.J.A. van Mourik, Nominaliteitsbeginsel, beleggingsvisie en economische (deel)gerechtigdheid, EB 2006/2, p. 51–54.

1.11 In de onderhavige zaak staat vast dat verzoekster gedurende het huwelijk heeft geïnvesteerd in de (voormalige) echtelijke woning, onder meer door de premiebetalingen terzake van de verzekeringen die aan de door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire lening ten behoeve van die woning waren verbonden (vgl. verweerschrift tevens incidenteel appel nr. 22, 37–38; notities mr. Heeg in appel p. 4–6). Met die investeringen is een economisch belang gemoeid in de echtelijke woning, hetgeen leidt tot een (deel)gerechtigheid in de waardevermeerdering van die woning tijdens het huwelijk. De levensverzekeringen vertegenwoordigen voor zover bekend geen waarde, zodat het Hof daarmee — als zonder economisch belang — geen rekening behoefde te houden (vg. Bs. Rechtbank Groningen 29 april 2005, p. 2). Dat is echter anders met genoemde kapitaalverzekering, waarvoor tijdens het huwelijk eveneens premies zijn betaald. Deze verzekering vertegenwoordigt — naar het Hof zelf erkent (rov. 21 e.v.) — wel een economisch belang of een waarde, die in verband met de waardevermeerdering van de echtelijke woning tijdens het huwelijk voor verrekening in aanmerking komt. Er is immers sprake van een vermogensvermeerdering, die is ontstaan door een ‗belegging‘ — gefinancierd met geleend geld —

69

van hetgeen uit overgespaarde inkomsten is bespaard maar onverdeeld is gebleven (vgl. HR 18 april 2003,NJ 2003, 411; HR 6 december 2002, NJ 2005, 125).

Onderdeel 2 2.

Ten aanzien van de vraag of de kapitaalverzekering op enigerlei wijze tussen partijen moet worden verrekend overweegt het Hof dat betaling van premies van een kapitaalverzekering, díe is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld waarvan in deze sprake is, gelijk moet worden gesteld met de aflossing van de hypotheekschuld, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning (rov. 26). Het Hof gaat er vervolgens van uit dat de premies van de kapitaalverzekering uit onverteerd inkomen zijn voldaan, nu gesteld noch gebleken is dat deze uit andere geldbronnen zijn voldaan (rov. 27).

Daaruit concludeert het Hof in rov. 28: 28.

Uit het vorenstaande — een en ander in onderlinge samenhang beschouwd — vloeit voort dat de waarde van de betreffende verzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte verrekend moet worden tussen partijen, hetgeen in dit geval betekent dat de man de helft van de na te noemen waarde aan de vrouw dient uit te keren nu de betreffende verzekering aan hem is toebedeeld.

2.1 Dit oordeel is onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ten onrechte heeft het Hof ten aanzien van de waarde van deze kapitaalverzekering niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW in verband met de waardestijging van de (voormalige) echtelijke woning toegepast. Het Hof heeft miskend dat de toepassing van die verdelingsmaatstaf is geïndiceerd, nu vast staat dat die kapitaalverzekering was verbonden aan de hypothecaire schuld die was aangegaan voor de financiering van de verbouwing van die woning (rov. 26) en de premies van díe verzekering uit onverteerd inkomen zijn voldaan (rov. 27).

Verzoekster heeft aldus geïnvesteerd in de voormalige echtelijke woning. Daarmee is niet te rijmen om de waarde van die verzekering vervolgens — los van de waardevermeerdering van de woning — bij helfte te verrekenen zoals het Hof heeft gemeend. In die zin is het oordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig en derhalve onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd Toelichting 2.2 De klacht van dit onderdeel is een logisch sequeel van het eerste onderdeel, waarin is betoogd dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd de waarde kapitaalverzekering als voor verrekening vatbare belegging in de (voormalige) echtelijke woning aan te merken. Het Hof heeft zoals gezegd uit het oog verloren dat verzoekster door betaling van premies voor die kapitaalverzekering (indirect) heeft geïnvesteerd in de (voormalige) echtelijke woning van partijen. Die betaling is immers aangewend voor een post, die moet worden aangemerkt als ‗belegging‘ — zoals het Hof met juistheid overweegt (rov. 27). Nu het daarbij echter gaat om een belegging in de echtelijke woning, valt niet in te zien waarom verzoekster als deelgerechtigde niet zou mogen delen in de waardevermeerdering van die echtelijke woning.

2.3 Partijen zijn een schuld aangegaan in verband met de verbouwing van de echtelijke woning, waardoor die woning in waarde is gestegen. De omstandigheid dat die schuld niet is aangegaan in verband met de verwerving van die woning staat niet aan de toepasselijkheid van de in art.

1:136 BW bedoelde evenredigheidsmaatstaf in de weg, nu — zoals gezegd — sprake is van een vermogensvermeerdering die is ontstaan door een investering of ‗belegging‘ in die woning van hetgeen uit overgespaarde inkomsten is bespaard maar onverdeeld is gebleven. Verrekening dient immers ook plaats te vinden, indien de belegging niet rechtstreeks is aangewend voor de verwerving van een goed maar indirect daarin is geïnvesteerd (vgl. Conclusie A-G Langemeijer vóór HR 6 december 2002, NJ 2005/125, par. 2.7). Een redelijke uitleg van art. 1:136 BW brengt dan ook mee dat met de waardevermeerdering van een goed — of dit nu voor of tijdens het huwelijk is verkregen — door investeringen uit overgespaarde inkomsten in dat goed staande huwelijk een belegging plaats vindt, die voor verrekening in aanmerking komt (vgl. juridisch advies prof. Luijten nr. 4.2: productie 1 bij verweerschrift tevens incidenteel appel).

70

2.4 Het hof heeft zoals vermeld de (deel)gerechtigdheid van verzoekster in de waardevermeerdering van de voormalige echtelijke woning ten gevolge van genoemde investering in de vorm van premiebetaling miskend. Bijgevolg heeft het Hof verzuimd de als gevolg van de premiebetaling opgebouwde, voor aflossing van de hypotheek bestemde waarde van de polis te behandelen op dezelfde wijze als wanneer dat bedrag rechtstreeks op de hypotheekschuld zou zijn afgelost. Het Hof heeft miskend dat het te verrekenen vermogen derhalve bestaat uit de waarde van de kapitaalverzekering gedeeld door de totale hypothecaire schuld en vermenigvuldigd met de waardevermeerdering van de woning tijdens het huwelijk per peildatum.

Vgl. HR 6 december 2002, NJ 2005/125; HR 27 januari 2006, RvdW 2006/125; Hof Den Bosch 29 maart 2005, UN AT9886, EB 2006, p. 42; Hof Amsterdam 9 november 2006, UN AZ5667.

Zie over de wijze waarop de waarde van een dergelijke verzekering in de verrekening moet worden betrokken — mede aan de hand van recente (lagere) rechtspraak: L.H.M. Zonnenberg, Verruimd inzicht regels verrekenbedingen, EB 2007/2, p. 34–40 (met op p. 36 een uitweiding over genoemde beschikking van het Hof Amsterdam van 9 november 2006; UN AZ5667); L.H.M. Zonnenberg, Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen, EB 2005/1, p. 6–10 L.H.M. Zonnenberg, Eindelijk enige duidelijkheid over verrekenen, EB 2006/4, p. 75–79; 2.5 Indien het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn beslissing om de waarde van de kapitaal verzekering bij helfte te doen verrekenen, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de vrouw omtrent de aldus geïnvesteerde belegging in de (voormalige) echtelijke woning (vgl. verweerschrift tevens incidenteel appel nr. 37–38; notities mr. Heeg in appel p. 4–6).

Onderdeel 3 3.

Ten aanzien van de peildatum voor de waardebepaling overweegt het Hof dat in beginsel als peildatum in aanmerking komt de datum waarop de kapitaalverzekering aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005 (rov. 29).

Vervolgens overweegt het Hof echter in rov. 30–31: 30.

Nu het in deze evenwel een verrekening betreft op basis van — kort gezegd — belegging van onverteerd inkomen en de vrouw onweersproken heeft gesteld dat partijen eind december 2003 feitelijk uit elkaar zijn gegaan, gaat het hof, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, ervan uit dat er sedert de datum van feitelijk uiteengaan geen sprake meer is (geweest) van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen.

31.

Ter voorkoming van enig geschil op dat punt zal het Hof de peildatum voor vaststelling van de voor verrekening in aanmerking komende waarde van de kapitaalverzekering in redelijkheid bepalen op 31 december 2003.

3.1 Deze oordeelsvorming is onjuist ofwel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat oordeel is onjuist, voor zover het Hof heeft miskend dat het bij de aanvaarding van een uitzondering op de hoofdregel, dat de datum van verdeling/toedeling als peildatum voor de waardering heeft te gelden, was gebonden aan de in de rechtspraak van Uw Raad aanvaarde uitzonderingsgronden, te weten dat uit een overeenkomst van partijen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat een ander moment als peildatum heeft te gelden. Indien en voor zover het Hof dat niet heeft miskend en heeft gemeend aan te kunnen knopen bij laatstgenoemde uitzonderingsgrond, is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom uit de redelijkheid en billijkheid in dit geval zou moeten voortvloeien dat de datum van feitelijk uit elkaar gaan van partijen (meer) in aanmerking komt als peildatum. Ten processe is immers gesteld noch gebleken dat de premiebetalingen voor de kapitaalverzekering zijn gestopt per 31 december 2003, terwijl er geen reden valt te bedenken waarom de premiebetalingen, die sedertdien zijn verricht als belegging van onverteerd inkomen niet voor verrekening in aanmerking komen.

Toelichting

71

3.2 Als peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen geldt als hoofdregel het tijdstip van verdeling, tenzij uit een overeenkomst van partijen of de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hiervan moet worden afgeweken (vgl. HR 8 december 2006, NJ2006, 660). Het is zonneklaar dat het Hof in de besproken overwegingen welbewust niet is uitgegaan van de zojuist genoemde hoofdregel bij de vaststelling van de peildatum van waardering. Het is echter niet (geheel) duidelijk of het Hof heeft aangeknoopt bij een van de zojuist genoemde, in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingsgronden. De laatste zinsnede van rov.

31 lijkt erop te duiden dat het Hof heeft gemeend dat de tweede uitzonderingsgrond zich voordoet, namelijk dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een ander moment meer in aanmerking komt als peildatum.

3.3 Indien het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen, is het echter niet begrijpelijk. De redelijkheid van een andere datum acht het Hof in casu gelegen in het feit dat partijen eind december 2003 feitelijk uit elkaar zijn gegaan en er sedertdien geen sprake meer is (geweest) van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen. Die redenering is in het licht van de gedingstukken evenwel ondeugdelijk, aangezien de premiebetalingen van de kapitaalverzekering als een belegging van onverteerd inkomen moeten worden aangemerkt. Het gaat, anders dan het Hof lijkt te menen, niet om de verrekening van nominaal gespaarde inkomsten maar om de verrekening van de door belegging uit die inkomsten toegenomen waarde van een goed. Gesteld noch gebleken is dat de betreffende premiebetalingen per eind december 2003, toen partijen uit elkaar zijn gegaan, zijn gestopt. Voor zover het Hof dat laatste in de processtukken zou hebben gelezen, rust zijn oordeel op een onbegrijpelijke interpretatie van die stukken. Voor zover het Hof van de uitleg van verzoekster is uitgegaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu — zonder nadere motivering die ontbreekt — niet valt in te zien waarom de mede ten laste van de vrouw verrichte premiebetalingen die hebben plaatsgevonden tussen eind december 2003 en het tijdstip van toedeling niet voor verrekening in aanmerking komen.

4.Conclusie Tot vernietiging van de bestreden beschikking op grond van het hiervoor weergegeven en toegelichte cassatiemiddel, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: 3 Slechts voor het geval rechtsoverweging 26 uit 's hofs beschikking door Uw Raad wél als dragende rechtsoverweging mocht worden aangemerkt en onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep gegrond zou worden bevonden, wenst de man hierbij de volgende incidentele klacht voor te dragen. Nu (rechtens) vaststaat (zie hiervoor onder 2.9) dat de man (zulks conform het verzoek van de vrouw) de gehele hypothecaire schuld — zonder enige verrekening — voor zijn rekening heeft genomen, staat daarmee vast tevens vast dat de schuld de facto een privé schuld van de man is. Waar voorts vaststaat dat op deze schuld niets ten laste van overgespaarde inkomsten is afgelost en de waarde van de kapitaalverzekering (op uitdrukkelijk verzoek van de vrouw, zie ook hiervoor onder 1.1 en 1.11) is losgekoppeld van de schuld in die zin dat deze waarde is verrekend, terwijl de schuld geheel aan de man is toegedeeld, is er geen plaats voor een evenredige verrekening van de waarde(stijging) van de woning.

3.1 Indien en voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat tussen partijen niet rechtens vaststaat dat de schuld geheel en al — zonder enige verrekening — aan de man is toebedeeld, is dat oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het hof is dan immers buiten de rechtsstrijd van partijen getreden (zie hiervoor onder 2.9) althans heeft het hof, mede gelet op hetgeen het hof zelf te dien aanzien in rov. 7 heeft overwogen dan een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven gegeven.

3.2 Indien en voorzover het hof niettegenstaande de toedeling aan de man van de gehele hypothecaire schuld zonder dat deze tot enige verrekening terzake met de vrouw gerechtigd was, deze schuld als een‘gemeenschapsschuld’ en dus niet als een (de facto) privé schuld van de man heeft

72

aangemerkt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel zonder nadere — ontbrekende motivering — onbegrijpelijk. Van een gemeenschapsschuld in de zin van bijvoorbeeld art. 1:96 BW is geen sprake. Het huwelijksregime van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met daaraan gekoppeld een obligatoire verrekenplicht leent zich eigenlijk helmaal niet voor het denken in termen van ‗tot het te verrekenen vermogen behorende schulden‘. Maar als men daar al anders over[26.] denkt, dan zal, zoals ook Verstappen[27.] erkent, het afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, dat wil zeggen de vraag hoe de echtgenoten zelf met de lening zijn omgegaan, of deze als behorend tot het te verrekenen vermogen kan worden aangemerkt. Welnu, in dit geval is duidelijk dat partijen de schuld als privé schuld van de man hebben aangemerkt. Indien het hof daaraan geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend is dat rechtens onjuist, en als het wel heeft onderkend dat voor de kwalificatie als ‗gemeenschapsschuld‘ de handelwijze van partijen beslissend is, is het oordeel gelet op het vorenstaande onbegrijpelijk.

Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1.

In deze echtscheidingszaak gaat het in cassatie nog uitsluitend om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen, die in hun huwelijkse voorwaarden onder uitsluiting van iedere gemeenschap een Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen waaraan zij staande huwelijk geen uitvoering hebben gegeven. Centraal staat de vraag of de tijdens het huwelijk opgetreden waardestijging van de voormalige echtelijke woning (hierna ook: de woning), die de man reeds enige jaren vóór het huwelijk in onbezwaarde (niet met hypotheek belaste) eigendom had verworven, in de verrekening moet worden betrokken. Deze waardestijging is mede toe te schrijven aan een verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypothecaire lening waarvoor beide partijen zich hoofdelijk aansprakelijk stelden en in verband waarmee een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk premiebetalingen zijn verricht, terwijl voorts hypotheekrente werd voldaan. Op de hypothecaire lening is niet afgelost.

Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden beschikking het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de woning afgewezen en voorts geoordeeld dat de waarde van de aan de man toebedeelde kapitaalverzekering bij helfte moet worden verrekend en dat als peildatum voor de waardebepaling in dit geval in redelijkheid moet gelden 31 december 2003 nu moet worden aangenomen dat partijen eind december 2003 feitelijk uiteen zijn gegaan. Wettelijke rente is volgens het hof eerst verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum waarop de beschikking is uitgesproken.

De vrouw heeft principaal cassatieberoep ingesteld en de man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend.

2.

Tussen partijen — verder ook: de vrouw en de man — zijn de volgende feiten door het hof in de in zoverre in cassatie niet bestreden beschikking als vaststaand aangemerkt (zie rov. 1–3, 11–17, en 21): i)

Partijen zijn op 26 mei 1989 gehuwd.

ii) Bij notariële akte van 23 mei 1989 zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen waarbij iedere goederengemeenschap is uitgesloten. In die huwelijkse voorwaarden is in art.

11 een Amsterdams verrekenbeding opgenomen, luidende: ‗per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.‘ Partijen hebben feitelijk geen uitvoering gegeven aan deze jaarlijkse verrekening. iii) Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is een staat van huwelijksaanbrengsten gehecht, waaruit blijkt dat de man aanbrengt een woonboerderij met schuren, erf, tuin en groenland, gelegen te Haren aan de Lutsborgweg 62. Ten behoeve van de verwerving van deze woning is geen hypothecaire lening (door de man) aangegaan. iv) Na de huwelijksvoltrekking zijn partijen samen in deze woning gaan wonen, die daarmee voor hen tot echtelijke woning is gaan dienen. v) Teneinde een verbouwing van deze (echtelijke) woning te financieren, hebben partijen op 21 november 1996 een overeenkomst van geldlening gesloten met de ING Bank, bestaande uit twee delen in totaal bedragende f 150.000 zijnde € 68.067,03. Op deze geldlening is geen

73

aflossing betaald, doch wel hypotheekrente. vi) Bij Nationale Nederlanden is een kapitaalverzekering (onder polisnummer 9254200) afgesloten, zowel op het leven van de vrouw als dat van de man, ingaande 1 augustus 1996, waarvan de premie f 1.861 (€ 844,48) per jaar bedraagt en welke verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld.

3.

Bij dit geding inleidend verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen, dat op 13 februari 2004 ter griffie van de rechtbank te Groningen is ingekomen, heeft de vrouw de rechtbank verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en voorts — onder meer — om de man uit hoofde van het verrekenbeding te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 109.818,95 ter zake van de aan de verbouwing toe te schrijven waardestijging van de woning staande huwelijk, alsmede van een bedrag van € 3.377,92 ter zake van de kapitaalverzekering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de woning voor de verbouwing ongeveer € 170.000 waard was, na de verbouwing ongeveer € 305.000 en inmiddels € 650.000, dat de verbouwing is gefinancierd met de door partijen gezamenlijk gesloten (hypothecaire) geldlening zodat — aldus de vrouw — sprake is van een belegging van beide partijen die verrekend moet worden, dat bovendien partijen en hun families ter beperking van de kosten zoveel mogelijk werkzaamheden zelf hebben verricht waardoor ongeveer € 90.000 is bespaard en voorts dat het ten aanzien van de kapitaalverzekering betaalde bedrag aan premies uit overgespaarde inkomsten is gefinancierd.

4.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de echtelijke woning hem al vóór het huwelijk in eigendom toebehoorde, dat op de woning toen geen hypotheek rustte, dat de hypotheek die met het oog op de verbouwing is aangegaan, niet is afgelost, dat door het betalen van de hypotheekrente geen vermogen is gevormd, en dat van enig overgespaard inkomen geen sprake is geweest.

Bij zelfstandig verzoek heeft hij verzocht te bepalen dat de polis van de aan de hypotheek gekoppelde kapitaalverzekering aan hem wordt toebedeeld, stellende dat de waarde van deze polis aan hem toekomt nu hij de hypotheek voor zijn rekening neemt.

Hij heeft voorts subsidiair, te weten voor het geval hij tot enige verrekening gehouden zou zijn, betoogd dat de vrouw in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid voor zover zij nakoming van de man verlangt. Dit, omdat nakoming zal impliceren dat hij de woning (sinds 1925 familiebezit) niet kan behouden gelet op zijn geringe salaris, hetgeen temeer klemt, aldus de man, omdat twee van de drie kinderen van partijen bij hem wonen.

5.

Bij beschikking van 27 juli 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing omtrent ‗de verdeling van de huwelijksgemeenschap‘ aangehouden. Zij heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de hypothecaire geldleningen zonder verrekening worden toebedeeld aan de man en dat de man ervoor zorg draagt dat de vrouw uit de hoofdelijkheid wordt ontslagen.

Bij beschikking van 7 oktober 2004 heeft de rechtbank — onder aanhouding van iedere beslissing omtrent de verdeling — overwogen dat de waardevermeerdering van de woning onder vermindering van de hoogte van de hypothecaire lening, het resultaat is van voor een verrekening in aanmerking komende belegging van overgespaarde inkomsten, en dat de woning met het oog daarop moet worden getaxeerd. Bij beschikking van 23 november 2004 heeft de rechtbank een taxateur benoemd.

Bij beschikking van 29 april 2005 heeft de rechtbank bepaald dat aan de man worden toebedeeld de hypothecaire geldleningen, alsmede de kapitaalverzekering (en voorts de twee levensverzekeringen (zuivere risicoverzekeringen) die — naar tussen partijen in confesso is — geen waarde vertegenwoordigen). De rechtbank, die vaststelde dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning vrij van huur en gebruik is getaxeerd op € 650.000, heeft de man voorts veroordeeld tot betaling van € 65.000, overwegende dat sprake is van een aan beide partijen toekomende vermogensvermeerdering door de staande huwelijk gerealiseerde verbouwing en dat de man ter zake van verrekening een bedrag van ex aequo et bono € 65.000 aan de vrouw moet voldoen.

6.

74

De man heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Leeuwarden tegen de beschikkingen van 29 april 2005 en van 7 oktober 2004. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar inleidend verzoek gewijzigd in zoverre dat zij (primair) verzoekt de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 290.961,49 (de helft van de totale overwaarde van de woning), te vermeerderen met de helft van de waarde van de kapitaalverzekering, en tevens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding (12 februari 2004), dan wel (subsidiair) de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 109.818,95 ten aanzien van de verrekening van de aan de verbouwing toe te schrijven waardevermeerdering van de woning, en een bedrag van € 3.377,92 ten aanzien van de kapitaalverzekering, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding.

7.

Het hof heeft bij beschikking van 11 juli 2007 met betrekking tot de omvang van het principaal en incidenteel appel vooropgesteld dat geen van partijen een grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij de in het dictum van de beschikking van 27 april 2005 genoemde geldleningen, levensverzekeringen en kapitaalverzekering aan de man zijn toebedeeld en is bepaald dat de man zorg draagt voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw ten aanzien van de hypothecaire geldleningen. Het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen in geschil is of aan de zijde van de man een verrekenplicht bestaat met betrekking tot de waarde(stijging) van de woning. Het heeft geoordeeld dat het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de woning moet worden afgewezen aangezien de man de woning ten huwelijk heeft aangebracht en op de hypothecaire geldlening die is gesloten ter financiering van de staande huwelijk gerealiseerde verbouwing, geen aflossing wordt of is betaald, zodat geen sprake is van een op basis daarvan mogelijk voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, terwijl de betalingen ter zake van de hypotheekrente — gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad — moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding.

Het hof heeft voorts overwogen dat voor zover de vrouw aan haar stelling tot verrekening ten grondslag heeft gelegd dat ter beperking van de verbouwingskosten partijen en hun beider families zelf werkzaamheden hebben uitgevoerd waardoor zij € 90.000 hebben bespaard, deze besparing — zelfs wanneer de stelling van de vrouw ook wat het bedrag van de besparing betreft feitelijk al juist mocht zijn — zelf niet kan worden aangemerkt als belegging van onverteerd inkomen dat voor mogelijke verrekening in aanmerking komt nu het hof uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd afleidt dat deze werkzaamheden om niet zijn verricht.

Ten aanzien van de kapitaalverzekering heeft het hof vooropgesteld dat deze verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld. Het heeft daarop overwogen als volgt: ‘25.

Wanneer aan de voorwaarden voor verrekening is voldaan, kan uitsluitend de waarde van de betreffende verzekering (…) en niet het bedrag van de voor de verzekering betaalde premies voor verrekening in aanmerking komen (…).

26.

Immers, betaling van premies van een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld waarvan in deze sprake is, moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning.

27.

Waar is gesteld, noch gebleken dat de premies van de kapitaalverzekering uit ander (geld)bronnen zijn voldaan dan uit inkomen, dient er vanuit te worden gegaan dat de premies uit onverteerd inkomen zijn voldaan. Immers, het betreft inkomen dat niet is aangewend voor het betalen van huishoudelijke kosten, maar voor een post die moet worden aangemerkt als belegging. Het is in dat licht bezien rechtens dan ook niet van belang uit wiens/wier onverteerd inkomen die premies zijn voldaan.

28.

Uit het vorenstaande — een en ander in onderlinge samenhang beschouwd — vloeit voort dat de waarde van de betreffende kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve

75

bij helfte verrekend moet worden tussen partijen, hetgeen in dit geval betekent dat de man de helft van de na te noemen waarde aan de vrouw dient uit te keren nu de betreffende verzekering aan hem is toebedeeld.

29.

In beginsel komt als peildatum voor de waardebepaling in aanmerking de datum waarop de kapitaalverzekering aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005.

30.

Nu het in deze evenwel een verrekening betreft op basis van — kort gezegd — belegging van onverteerd inkomen en de vrouw onweersproken heeft gesteld dat partijen eind december 2003 feitelijk uit elkaar zijn gegaan, gaat het hof, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, ervan uit dat sedert de datum van het feitelijk uiteengaan geen sprake meer is (geweest) van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen.

31.

Ter voorkoming van enig geschil op dat punt zal het hof, de peildatum in redelijkheid bepalen op 31 december 2003.‘ Het hof heeft ten slotte bij zijn beschikking van 11 juli 2007 de beschikkingen van de rechtbank van 7 oktober 2004 en van 29 april 2005 vernietigd voor zover de man op grond daarvan is veroordeeld tot betaling van € 65.000 aan de vrouw ter zake van verrekening. Opnieuw recht doende heeft het hof bepaald dat de waarde van de kapitaalverzekering bij helfte tussen partijen dient te worden verrekend met als peildatum voor de vaststelling van de waarde 31 december 2003, met veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw van de helft van de waarde van de kapitaalverzekering per 31 december 2003, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 25 juli 2007. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

8.

De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen, en heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep verzocht dit beroep te verwerpen.

Het principale cassatiemiddel 9.

Middelonderdeel 1 richt zich met drie subonderdelen tegen 's hof oordeel in de rechtsoverwegingen 15, 16 en 20 dat geen grond aanwezig is voor toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de voormalige echtelijke woning nu niet is afgelost op de geldlening die is gesloten teneinde de verbouwing van de woning te financieren. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat indien een echtgenoot in verband met de verwerving of financiering van een goed een schuld is aangegaan, dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald, althans dat het hof in dit verband ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat aan de hypothecaire lening die voor de verbouwing is afgesloten, een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor premies uit onverteerd inkomen zijn voldaan, welke premiebetalingen beschouwd moeten worden als aflossingen en derhalve als een belegging in het hypothecair verbonden pand, zodat wel degelijk sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, te weten de waarde van deze kapitaalverzekering. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof heeft gemeend dat voor bedoelde verrekening van de waardestijging van de woning geen plaats is nu die woning vóór het huwelijk van partijen door de man is verworven, het hof heeft miskend dat het voor de verrekening van de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van overgespaarde inkomsten, geen verschil maakt of die belegging plaats vindt in een goed dat tijdens of vóór het huwelijk is verkregen nu ook art. 1:136 lid 1 BW zodanig onderscheid niet maakt. Middelonderdeel 1.3 klaagt tot slot dat indien het hof een en ander niet heeft miskend, het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Middelonderdeel 2, dat wordt gekenschetst als een logisch sequeel van het eerste onderdeel, richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 28 (hiervoor geciteerd) dat de waarde van de kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte tussen partijen verrekend moet worden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de

76

waarde van deze kapitaalverzekering niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW in verband met de waardestijging van de woning heeft toegepast en heeft miskend dat de toepassing van de evenredigheidsmaatstaf is geïndiceerd nu vaststaat dat die kapitaalverzekering was verbonden aan de hypothecaire schuld die was aangegaan voor de financiering van de verbouwing van die woning en de premies van die verzekering uit onverteerde inkomsten zijn voldaan. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in die zin innerlijk tegenstrijdig is en derhalve onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 3 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat als peildatum voor de waardebepaling van de kapitaalverzekering in aanmerking komt de datum waarop de kapitaalverzekering aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005, waarna het hof in de rechtsoverwegingen 30–31 (hiervoor geciteerd) oordeelt dat 31 december 2003 als peildatum geldt gelet op de datum waarop partijen feitelijk uit elkaar zijn gegaan.

De middelonderdelen 1 en 2; algemeen 10.

Het middel stelt in de eerste twee onderdelen aldus aan de orde of, en zo ja, in hoeverre, verrekening dient plaats te vinden van de waarde(stijging) van de aan de man in eigendom toebehorende woning die door de man ruim vóór het huwelijk in eigendom is verworven, doch die mede in waarde is gestegen door een verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk niet is afgelost maar waarvoor beide partijen zich hoofdelijk aansprakelijk stelden en in verband waarmee naast levensverzekeringen (zuivere risicoverzekeringen die geen waarde vertegenwoordigen) een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten premiebetalingen zijn verricht, terwijl voorts hypotheekrente werd voldaan. Centraal in deze zaak staan daarmee vragen over de zogenoemde beleggingsleer, die inhoudt dat wanneer echtgenoten staande huwelijk het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding niet zijn nagekomen, de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding meebrengen dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit overgespaarde inkomsten is bespaard maar onverdeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. (Dit, tenzij bij huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen, hetgeen in casu niet het geval is).

Deze leer is ontwikkeld in de jurisprudentie van uw Raad en neergelegd in de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (art. 1:132–1:143 BW), die is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen (Wet van 14 maart 2002, Stb.2002, 152). De beleggingsleer is neergelegd in art. 1:136 en 1:141 lid 1 BW. Art. 1:136 BW bepaalt in zijn eerste lid: ‗Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie.

Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.‘ In dit verband wordt gesproken van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW. Art. 1:141 BW (dat uitsluitend geldt voor niet nagekomen periodieke verrekenbedingen) bepaalt in zijn eerste lid dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en dat deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Deze bepalingen hebben ingevolge de overgangsbepaling van art. IV lid 1 onmiddellijke werking ten aanzien van huwelijkse voorwaarden als de onderhavige die niet uitsluitend een finaal verrekenbeding bevatten.

Het middel strekt ten betoge dat de beleggingsleer ook van toepassing is op de woning die ten huwelijk door de man is aangebracht, althans dat zulks geldt voor de waardevermeerdering die de woning heeft ondergaan door de verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypotheek waarop weliswaar niet is afgelost maar waaraan een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten premies zijn voldaan.

Beleggingsleer en voorhuwelijks vermogen 11.

De opvattingen over de vraag of en op welke wijze de beleggingsleer van toepassing is ingeval staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost op de hypothecaire lening die is

77

afgesloten ter financiering van de verkrijging van of ter financiering van de verbouwing van de woning die tot het privé-vermogen van één der echtgenoten behoort, zijn verdeeld.

Uit de jurisprudentie van uw Raad is wel afgeleid dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin het gaat om een woning die staande huwelijk is verworven en gevallen waarin het gaat om een woning die door één van de echtgenoten ten huwelijk is aangebracht. Ingeval het gaat om een woning die door één der echtgenoten vóór het huwelijk is eigendom is verkregen, zou geen plaats zijn voor de beleggingsleer ook al wordt staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten afgelost op de hypothecaire lening waarmee de woning is gefinancierd, aangezien geen sprake zou zijn van een goed dat onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen. Door aanhangers van deze opvatting wordt een beroep gedaan op HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583, m.nt. S.F.M. Wortmann (Slot/Ceelen), waarin uw Raad overwoog dat de omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van het vermogen van de man bij de aanvang van het huwelijk, onvoldoende grond is om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit, tijdens de periode waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden.

In HR 2 december 2002, NJ 2005, 125, m.nt WMK (S./H. I) werd een klacht verworpen waarin met een beroep op voornoemd arrest werd betoogd dat in het geheel geen plaats is voor verrekening, nu de man als koper van de woning reeds vóór het huwelijk een vordering tot levering daarvan had verkregen. Uw Raad overwoog dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat sprake is van een belegging tijdens het huwelijk en dat in zodanig geval de aflossingen aan de woning moeten worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Ook in HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt.WMK (Lindner/Mannaerts) en in HR 27 januari 2006, NJ 2008, 564, m.nt L.C.A. Verstappen (S./H. II) werd expliciet vermeld dat de te verrekenen vermogensbestanddelen tijdens het huwelijk waren verworven.

12.

Tot de voorstanders van de opvatting dat de beleggingsleer niet van toepassing is op voorhuwelijks vermogen, behoort Wortmann, die in haar noot onder het arrest van 2 maart 2001 (Slot/Ceelen) opmerkt dat het hier niet gaat om een belegging van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, ook niet als tijdens het huwelijk op de lening met behulp van overgespaarde inkomsten is afgelost, doch dat uiteraard wel de aflossingen uit overgespaarde inkomsten zelf (nominaal) in de verrekening betrokken dienen te worden. Zij onderschrijft dat op deze redenering wel het een en ander valt af te dingen, doch is van oordeel dat ergens een grens getrokken moet worden en dat de huwelijksdatum die grens moet vormen.

In dezelfde zin oordeelt Breederveld in ‗Het voorhuwelijkse vermogen en het verrekenbeding‘, EB 2005/5, p. 65–69. Zie ook ‗De directeur-grootaandeelhouder, diens aandelen en niet uitgekeerde ondernemingswinst en het (niet uitgevoerd) periodiek verrekenbeding‘, EB 2006/2, p. 46. Voorts zij gewezen op het verslag van een bijeenkomst van familierechtjuristen in EB 2006, p. 89, waaruit blijkt dat bij een opiniepeiling onder de daar aanwezigen een kleine meerderheid zich voor de bedoelde beperking heeft uitgesproken.

13.

Het merendeel van de schrijvers lijkt evenwel van oordeel te zijn dat de opvatting dat de beleggingsleer niet van toepassing is op voorhuwelijks vermogen onwenselijk is. Van der Burght (Pitlo-van der Burght-Doek, Personen- en familierecht, 12e dr. 2002, nr. 541–542) suggereert dat deze — naar hij meent in het arrest van 2 maart 2001 (Slot/Ceelen) door uw Raad onderschreven — opvatting mogelijk is aanvaard omdat goederen verkregen tijdens het huwelijk en gefinancierd ten laste van overgespaarde en niet verrekende inkomsten in de plaats treden van die nietverrekende inkomsten, hetgeen moeilijk gezegd kan worden van de reeds bij de aanvang van het huwelijk aanwezige goederen. Hij tekent hierbij aan dat men het gegeven oordeel in resultaat niet echt bevredigend kan noemen. Aansluitend wijst hij op de mogelijkheid dat de bedoeling van partijen — mede blijkend uit hun gedragingen — in de beoordeling moet worden betrokken, waarbij hij lijkt te menen dat op deze wijze wel een verrekening met betrekking tot aangebrachte goederen mogelijk is. Hij verwijst in dit verband naar de beschikking van 26 oktober 2001 (Lindner/Mannaerts), in welke zaak evenwel geen sprake was van verrekening met betrekking tot een ten huwelijk aangebrachte woning.

78

Zie ook Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 4e dr. 2006, p. 316– 317): ‗Het is uit oogpunt van werkbaarheid noodzakelijk ergens een grens te trekken. Dat daardoor het moment van de huwelijkssluiting wordt genomen is alleszins aanvaardbaar. De regels die de echtgenoten overeenkomen behoren in eerste instantie te gelden voor de vermogensbestanddelen die men tijdens het huwelijk heeft verkregen. Het zou niet logisch zijn als de regels van de huwelijkse voorwaarden ook gaan gelden voor het voorhuwelijkse vermogen (behoudens andersluidende bepaling in de huwelijkse voorwaarden). Juist voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is er een moment dat de notaris kan adviseren hoe de zaakjes geregeld kunnen worden. (…)

Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat op elke regel uitzonderingen mogelijk zijn, in de trant dat zeer sprekende gevallen zoals in het geval Slot-Ceelen, de situatie dat een goed vlak voor het huwelijk is geleverd, op één lijn moet worden gesteld als het geval dat een goed na de huwelijkssluiting wordt verkregen. De rechter heeft daar voldoende vrijheid voor, gelet op de betekenis die de beginselen van redelijkheid en billijkheid ook in het huwelijksvermogensrecht hebben. Van de notaris mag worden verwacht dat hij partijen uitdrukkelijk wijst op deze problematiek.

In het verlengde hiervan ligt de vraag of, indien een goed met geleend geld is gekocht en geleverd voor het huwelijk en de geldlening tijdens het huwelijk wordt afbetaald, op grond van art. 1:136 lid 1 het goed als te verrekenen vermogen moet worden aangemerkt. Dit betrekkelijk veel voorkomend geval is ook een voorbeeld van zo'n grensgeval. Er is veel voor te zeggen een dergelijk goed te beschouwen als vallende onder het te verrekenen vermogen. Weliswaar zal volgens art. 1:133 lid 2 een dergelijk goed in beginsel niet onder de verrekenplicht vallen, maarart.

1:136 lid 1 is een zelfstandige grond om goederen tot het te verrekenen vermogen te rekenen, indien de kosten van verwerving uiteindelijk afgewenteld worden op het te verrekenen inkomsten/vermogen.‘ A-G Bakels meent — in zijn conclusie voor de reeds genoemde beschikking van uw Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK (Lindner/Mannaerts) — dat het voor de beleggingsleer geen verschil maakt of de lening waarop uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost, voor of na het huwelijk is aangegaan. In zijn conclusie voor het arrest van uw Raad van 27 januari 2006 (S./H. II) bespreekt A-G Langemeijer het vanuit de literatuur geleverde commentaar dat de beslissing in HR 2 maart 2001 (Slot/Ceelen) systematisch moeilijk te verklaren is. Wanneer — zo schetst hij de kritiek — de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, zou het principieel geen verschil mogen maken waarin die inkomsten worden belegd: in een woning die tijdens het huwelijk is verkregen of in een woning die vóór het huwelijk is verkregen. Langemeijer merkt vervolgens op dat tegen deze opvatting naar zijn mening geen bezwaar bestaat, mits niet uit het oog wordt verloren dat de waardestijging in de periode tussen de datum van aankoop en de huwelijksdatum — in welke periode immers geen verrekenverplichting bestaat — niet in de verrekening behoort te worden betrokken. Zie voorts in deze zin: Zonnenberg, ‗Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen‘, EB 2005/1, p. 8–9 alsook EB 2006/4 en in ‗What's in a family?‘ (WladimiroffNater-bundel) 2006, p. 59 e.v.; Kersten, ‗Periodieke verrekenbedingen en geldleningen‘, EB 2002, p. 107–108; Luijten, ‗Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen; wishful thinking?‘, EB 2005/5, p. 70–72. In haar conclusie voor het hierna te bespreken arrest HR 25 april 2008, NJ 2008, 394, m.nt. L.C.A. Verstappen (Harte/Meijer), heeft A-G Wesseling-van Gent zich achter de opvatting van Bakels en Langemeijer geschaard, daarbij betogend dat deze zienswijze aansluit bij het huidige art. 1:141 lid 1 BW, dat geen onderscheid maakt tussen overgespaarde inkomsten die worden belegd in een vermogensobject dat vóór dan wel ná het huwelijk is verworven, en bij art. 1:136 BW dat dit onderscheid evenmin maakt.

14.

Met de hiervoor genoemden ben ik van oordeel dat het niet goed valt te rechtvaardigen om uitsluitend ingeval de vermogensbestanddelen staande huwelijk door één der echtgenoten zijn verkregen, de andere echtgenoot een meer dan nominaal vergoedingsrecht toe te kennen.

Wanneer men eenmaal aanvaardt dat het aflossen op een ter verwerving van een bepaald goed door één der echtgenoten aangegane lening uit overgespaarde doch niet verrekende inkomsten moet worden beschouwd als een gezamenlijke belegging die elk der echtgenoten aanspraak geeft

79

op een daarmee corresponderend deel van de waarde(-stijging) van het met de lening verworven goed, dan valt niet goed te verdedigen waarom deze wijze van verrekenen is uitgesloten wanneer het goed reeds voorafgaande aan de huwelijkssluiting door één der echtgenoten was verkregen.

Deze opvatting voert ook tot het weinig aansprekende resultaat dat één der echtgenoten, ook wanneer deze het goed, zoals bijvoorbeeld de echtelijke woning, kort vóór het huwelijk heeft verkregen onder volledige financiering dus zonder dat deze eigen geld heeft geïnvesteerd, aanspraak heeft op de volledige waardestijging onder aftrek van de helft. Art. 133 lid 2 BW houdt, zoals ook Langemeijer opmerkt, op dit punt geen beperking in. Evenmin behoeft naar mijn oordeel te worden aangenomen dat art. 1:136 lid 1 BW dat doet, voor zover het spreekt over een schuld die in verband met de verwerving van een goed door een echtgenoot is aangegaan.

Ook uit oogpunt van rechtszekerheid is het naar mijn oordeel aantrekkelijker om niet per geval te bezien of een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat voorhuwelijks vermogen van verrekening is uitgesloten, doch als uitgangspunt aan te nemen dat het aan de — tijdens het huwelijk gedane — aflossingen toe te rekenen gedeelte van de waardestijging die de woning sedert de huwelijksdatum heeft doorgemaakt in de verrekening moet worden betrokken. Uiteraard op voorwaarde dat de lening is aangegaan met betrekking tot de financiering van die woning. Het komt mij voor dat zulks ook niet in strijd is met HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383, m.nt. WMK (Bal/Keller), waarin het ging om een waardestijging van de aan de man in privé toebehorende goederen zonder dat daar een schuld tegenover stond waarop was afgelost. Uw Raad overwoog dat de opvatting dat een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld gebleven in de verrekening wordt betrokken, ‗niet inhoudt dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten‘.

Het komt mij voor dat een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding in de regel meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook aan de hand van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW in de verrekening wordt betrokken de waardestijging van het goed dat één der echtgenoten vóór het huwelijk heeft verworven met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten is afgelost.

15.

In dit verband wijs ik erop dat in wetsvoorstel 28 867 (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) in het nieuw in te voeren artikel 1:87 BW een regeling wordt voorgesteld voor de omvang van de vergoedingsvordering die ontstaat indien een echtgenoot met privé-vermogen van de andere echtgenoot een buiten de gemeenschap vallend goed verkrijgt of indien ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot verbeteringen aan het goed worden aangebracht die kennelijk tot een waardevermeerdering hebben geleid. Naar huidig recht is deze vergoedingsvordering — naar de hoofdregel — een nominale vergoeding. Uit het arrest HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. E.A.A.L (Kriek/Smit) volgt dat op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingen op deze hoofdregel niet zijn uitgesloten, in het bijzonder ingeval het privé-vermogen van de ene echtgenoot is aangewend ter verkrijging van de aan de andere echtgenoot in privé toebehorende woning en die woning door marktontwikkelingen aanzienlijk in waarde is gestegen.

Het nieuw voorgestelde art. 1:87 gaat uit van hetzelfde uitgangspunt als het huidige art. 1:136 lid 1 BW inzake verrekenbedingen. Met deze nieuwe bepaling, die van regelend recht is, wordt beoogd om de hoogte van de vergoedingsvordering te koppelen aan de waarde van het daarmee aangeschafte goed: de vergoeding beloopt dan een deel van de waarde van het goed op het tijdstip van voldoening, evenredig aan het aandeel, afkomstig uit het vermogen van de andere echtgenoot, in de tegenprestatie waarvoor het goed is verkregen. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de tot de vergoeding gerechtigde echtgenoot economisch — zowel in positieve als in negatieve zin — participeert in de waardeontwikkeling van het aangeschafte goed. Zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II, vergaderjaar 2002–2003, 28 867, nr. 3, p. 16 e.v.

In de MvA I wordt uitvoerig ingegaan op het nieuw voorgestelde art. 1:87 mede in relatie tot de huidige wettelijke regeling inzake verrekenbedingen; zie Kamerstukken I, 2008–2009, 28 867, C,

80

p. 14 e.v. De minister heeft benadrukt dat zowel het nieuw voorgestelde art. 1:87 als in het huidige art. 1:136 uitgaan van hetzelfde uitgangspunt: de beleggingsvisie. Voorts heeft de minister benadrukt dat art. 1:136 niet één bepaalde wijze van verrekening voorschrijft en dat in de praktijk voor uiteenlopende gevallen dan ook uiteenlopende berekeningswijzen worden gehanteerd. (MvA I, p. 17). Voorts wordt een reeks van voorbeelden gegeven om te verduidelijken op welke wijze de vergoedingsvordering van art. 1:87 kan worden vastgesteld. Daarbij komt ook aan de orde het geval dat wordt afgelost op een schuld ter financiering van een verbouwing; zie voorbeeld 6 op p.

16/17 van de MvA I. Volledigheidshalve wijs ik opart. V van het wetsvoorstel, inhoudende dat het nieuwe art. 1:87 slechts van toepassing is op vergoedingsvergoedingen die ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen of aflossingen die na het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet plaatsvinden Uitwerking van de beleggingsleer 16.

Een uitwerking van de beleggingsleer voor het geval van een door één der echtgenoten staande huwelijk met een hypothecaire lening verkregen echtelijke woning, is te vinden in het reeds genoemde arrest van uw Raad van 27 januari 2006, NJ 2008, 564, m.nt. L.C.A. Verstappen (S./H. II). In dat arrest werd onder meer beslist dat rentebetalingen op de hypothecaire lening ter zake van de echtelijke woning moeten worden beschouwd als kosten der huishouding in de zin van art.

1:84 lid 1 BW, zodat zij niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking komen.

Voorts werd geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden — een door de man tijdens het huwelijk verworven woning die volledig was gefinancierd met een lening waarop partijen tijdens het huwelijk uit hun overgespaarde inkomen hadden afgelost — de vrouw recht had op de helft van de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de totale leenschuld gerelateerd aan de waarde van de woning op de peildatum en dat — anders dan het hof had geoordeeld — de omstandigheid dat de lening een annuïteitenlening betrof, niet rechtvaardigt dat het aan de vrouw toekomende bedrag neerwaarts werd bijgesteld (in de visie van het hof met een factor 0,5). Bij deze beslissing dient te worden aangetekend dat in cassatie niet was bestreden 's hofs beslissing om het ‗breukdeel‘ te relateren aan de waarde van de woning op de peildatum. A-G Langemeijer merkte in zijn conclusie — onder 2.33 — ‗met het oog op de precedentwerking‘ op dat, indien de restantschuld vanaf de peildatum uitsluitend ten laste van de man komt, het breukdeel gerelateerd moet worden aan de nettowaarde van de woning op de peildatum. ‗Dit laat zich illustreren‘, aldus Langemeijer (noot 28) ‗aan de hand van het voorbeeld dat de waarde van de woning verminderd met het restant van de hypotheekschuld op de peildatum nihil is. Ik laat de variant waarin de nettowaarde van de woning negatief is, verder gemakshalve buiten beschouwing nu in de onderhavige casus sprake is van een belegging die een positief saldo oplevert.

17.

Naar mijn oordeel moet het breukdeel (de hiervoor genoemde variant verder buiten beschouwing gelaten) gerelateerd worden aan de brutowaarde van de woning op de peildatum. Dit laat zich illustreren aan de hand van gevallen waarin de woning niet of nauwelijks in waarde is gestegen, terwijl wel op de hypotheek is afgelost. Ik teken hierbij aan dat deze rekenmethode (de helft van de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de totale leenschuld gerelateerd aan de waarde van de woning op de peildatum) alleen kan worden gehanteerd ingeval het gaat om een woning die geheel met een hypothecaire lening is gefinancierd en niet ingeval het gaat om een woning die voor een deel met eigen vermogen is gefinancierd dat buiten de verrekening moet blijven.

Ik zou dan ook de voorkeur geven aan de volgende rekenmethode die ook kan worden gehanteerd in geval de woning voor een deel met eigen vermogen is gefinancierd dan wel ten huwelijk wordt aangebracht, daarbij ervan uitgaande dat de woning in waarde is gestegen. Gaat het om een staande huwelijk door de man verkregen woning, dan heeft de vrouw ingeval met overgespaarde inkomsten is afgelost op de hypothecaire geldlening waarmee deze woning al dan niet volledig is gefinancierd, recht op verrekening van (d.w.z. op de helft van) de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de koopprijs van de woning (als zijnde de waarde van de woning bij de aanschaf daarvan) gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de (bruto) waarde van de woning op de peildatum. Gaat het om een woning die ten huwelijk wordt aangebracht, dan dient de waardestijging die vóór het huwelijk is gerealiseerd buiten de verrekening te blijven. Dan heeft de vrouw ingeval met overgespaarde inkomsten is afgelost op de hypothecaire lening waarmee de verkrijging van deze woning al dan niet volledig is gefinancierd, naar mijn oordeel recht op

81

verrekening van (d.w.z. de helft van) de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de waarde van de woning bij de aanvang van het huwelijk gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de (bruto) waarde van de woning op de peildatum. Met de in deze berekeningen gehanteerde breuk (de helft van de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning bij de aanvang van de belegging) wordt tot uitdrukking gebracht met welk percentage de vrouw in de woning heeft belegd (geïnvesteerd), waarna kan worden berekend voor welk percentage zij moet delen in de uiteindelijke waarde van de woning. Deze breuk correspondeert met de breuk die thans door de wetgever wordt voorgesteld voor de berekening van vergoedingsrechten in het kader van het voorgestelde artikel 1:87 BW. Ik verwijs naar de reeds genoemde rekenvoorbeelden in de MvA I, Kamerstukken I, 2008–2009, 28 867, C, p. 14 en 15. In wezen, zo voeg ik hieraan toe, zou men bij de hier te hanteren breuk (evenals overigens in de hiervoor genoemde berekeningsmethode) de aflossing per jaar moeten relateren aan de waarde van de woning in het jaar waarin de aflossing plaatsvindt. Zoals ook Langemeijer opmerkt in zijn meergenoemde conclusie (onder 2.32), is het niet doenlijk per aflossingstermijn de daaraan gerelateerde waardestijging te berekenen. (Zie ook de MvA I, p. 18/19.). Mocht de hier voorgestelde globale methode in een bepaald geval tot een onaanvaardbaar resultaat leiden, dan kunnen de redelijkheid en billijkheid tot aanpassing leiden.

Waardestijging woning door verbouwing staande huwelijk 18.

In de onderhavige zaak gaat het niet om de vraag of de tijdens de verrekenperiode gerealiseerde waardestijging van de ten huwelijk aangebrachte echtelijke woning in de verrekening moet worden betrokken op de grond dat uit overgespaarde inkomsten aflossingen zijn gedaan op de hypothecaire lening waarmee de woning was verkregen. Het middel stelt de vraag aan de orde of de waardestijging van de aan de man toebehorende, vóór het huwelijk verkregen woning in de verrekening moet worden betrokken op de grond dat de woning mede in waarde is gestegen door een staande huwelijk verrichte verbouwing, die is gefinancierd met een hypothecaire geldlening waarvoor beide partijen zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld en waarop weliswaar niet is afgelost, doch in verband waarmee een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk premies zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten. De rechtbank heeft in appel onbestreden vastgesteld dat de kapitaalverzekering op naam van de man is afgesloten (beschikking van 29 april 2005, p. 2, onder ‗Partijen zijn het erover eens dat‘, laatste liggende streepje).

19.

In dit verband kan worden verwezen naar het hiervoor reeds genoemde arrest van uw Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 394, m.nt. L.C.A. Verstappen (Harte/Meijer) waarin het ging om de waardestijging van de op naam van de man staande, door de man ten huwelijk aangebrachte met hypotheek belaste woning, welke waardestijging was toe te schrijven aan de staande huwelijk uitgevoerde verbouwingen die waren gefinancierd met verhogingen van de bestaande hypothecaire lening en met de sluiting van nieuwe hypothecaire leningen waarop staande huwelijk was afgelost, terwijl de door de man ten huwelijk aangebrachte hypothecaire lening nog geheel open stond. Het hof oordeelde in dat geding dat het bedrag van die extra waardestijging, verminderd met het daarop drukkende, nog niet afgeloste deel van de hypothecaire schuld, het resultaat is van onverteerde en nog niet verrekende inkomsten en dat dat bedrag op grond van het verrekenbeding alsnog verrekend moest worden. In cassatie werd tegen dat oordeel opgekomen met de klacht dat het hof aldus had miskend dat de waarde en de waardestijging van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Uw Raad verwierp deze klacht met de volgende overwegingen: ‘3.3.2.

De onderdelen 2 tot en met 2.2 klagen, kort gezegd, dat het hof ten onrechte (want in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en met de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen) ervan is uitgegaan dat de aanwending van onverteerde inkomsten voor investeringen in voorhuwelijks vermogen kan leiden tot een bovennominaal vergoedingsrecht, meer in het bijzonder tot een evenredige aanspraak in de waardestijging van een door een der echtgenoten ten huwelijk aangebrachte onroerende zaak. Deze klacht faalt. Het hof heeft de op de peildatum aan de woning toe te kennen (netto) meerwaarde bepaald die toe te schrijven valt aan de verbetering van de woning ten gevolge van de met onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen, en heeft geoordeeld dat die meerwaarde (ten bedrage van € 298.109)

82

tussen partijen verrekend moet worden. Daarmee heeft het hof niet miskend dat de door de man ten huwelijk aangebrachte woning en de waardestijging daarvan tijdens het huwelijk op zichzelf niet onder het verrekenbeding vallen en buiten de verdeling behoren te blijven (vgl. HR 3 oktober 1997, nr. 16349, NJ 1998, 383). Het hof heeft immers vastgesteld dat de woning, indien daaraan tijdens het huwelijk geen enkele verbouwing zou hebben plaatsgevonden, op de peildatum € 119.600 waard zou zijn geweest, en het heeft dat bedrag buiten de verrekening gelaten en slechts de zojuist bedoelde meerwaarde — teweeggebracht door de uit onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen — aangemerkt als tijdens het huwelijk verkregen vermogen. De omstandigheid dat de man de woning ten huwelijk heeft aangebracht, behoefde het hof dus niet te weerhouden van zijn oordeel dat de zojuist bedoelde meerwaarde als resultaat van de belegging van onverteerde inkomsten in de verrekening moet worden betrokken. Het voorgaande geldt op gelijke wijze onder de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen.

3.3.3 De onderdelen houden tevens de klacht in dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat aflossing tijdens het huwelijk van een voor het huwelijk door een der echtgenoten ten behoeve van de verwerving van een door hem ten huwelijk aangebracht goed aangegane lening kan worden aangemerkt als belegging van onverteerde inkomsten in dat goed, zodat het beleggingsresultaat in de verrekening moet worden betrokken. In zoverre kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers alleen de meerwaarde die toe te schrijven valt aan de verbetering van de woning tengevolge van de, met onverteerde inkomsten bekostigde, verbouwingen in de verrekening betrokken, waar nog bij komt dat 's hofs begroting van het te verrekenen bedrag kennelijk berust op het uitgangspunt dat de door de man ten huwelijk aangebrachte schuld uit hypothecaire lening van € 35.692 geacht moet worden op de peildatum nog integraal open te staan.‘ 20.

Verstappen merkt in zijn noot op dat interessant is de overweging van de Hoge Raad dat alleen de meerwaarde die aan de verbouwing is toe te schrijven in de verrekening wordt betrokken en dat aldus niet het arrest van 3 oktober 1997 wordt miskend. In de eerste plaats bevestigt, zo betoogt Verstappen, de Hoge Raad hiermee andermaal dat voorhuwelijks vermogen of de waardestijging daarvan in geval van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding niet voor verrekening in aanmerking komt. Hij stelt dat uw Raad in deze zaak nog geen oordeel heeft gegeven over de vraag of art. 1:136 BW van toepassing kan zijn op goederen die vóór het ontstaan van de verrekenplicht zijn verkregen met behulp van daarvoor aangegane leningen, die staande huwelijk geheel of gedeeltelijk worden afgelost met overgespaard inkomen.

Hij noemt de uitspraak van uw Raad om een andere reden hoogst opmerkelijk, en wel omdat uit de berekeningsmethode die uw Raad hanteert naar zijn oordeel volgt dat uw Raad wederom erkent dat ook onder huidig recht schulden tot het te verrekenen vermogen kunnen behoren in geval van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding, nu het te verrekenen vermogen wordt berekend door van de waardestijging die aan de verbouwing kan worden toegerekend, de restant-schuld af te trekken ter verkrijging van het saldo dat verrekend moet worden.

Hij constateert dat nog de vraag beantwoord moet worden wanneer schulden tot het te verrekenen vermogen moeten worden gerekend. Hij merkt voorts op dat het de grote vraag is hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de berekeningsmethode die is gevolgd in het arrest van 27 januari 2008 (S./H. II), onder de aantekening dat deze uitspraken deels wellicht te verklaren zijn door de gebondenheid van de Hoge Raad aan de door de cassatiemiddelen bepaalde rechtsstrijd. Wellicht, zo besluit Verstappen, is deze tegenstelling meer een schijntegenstelling en zijn beide methoden toepasbaar. De ene methode gaat uit van de optelsom van al hetgeen traceerbaar afkomstig is van overgespaard inkomen. De andere methode loopt langs het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW: alles verrekenen met uitzondering van de vermogensbestanddelen waarvan partijen kunnen aantonen dat die niet onder de verrekenplicht vallen.

21.

Met Verstappen ben ik van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat uw Raad in zijn hiervoor besproken arrest heeft aanvaard dat de beleggingsleer ook van toepassing is ingeval het gaat om de aflossing staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten op een hypothecaire lening die door één der echtgenoten is aangegaan ter financiering van een vóór het huwelijk verkregen woning. In

83

dit arrest is bevestigd dat de woning en de waardestijging daarvan op zichzelf niet onder het verrekenbeding vallen en buiten de verrekening behoren te blijven, en uit dit arrest kan naar mijn oordeel tevens worden afgeleid dat de meerwaarde die valt toe te schrijven aan de verbetering van de woning ten gevolge van de staande het huwelijk verrichte verbouwing die ten dele is bekostigd met overgespaarde inkomsten, kan worden aangemerkt als belegging van overgespaarde inkomsten die in de verrekening moet worden betrokken. De omstandigheid dat die ‗belegging‘ heeft plaatsgevonden in een voorhuwelijks vermogensbestanddeel, staat daaraan niet in de weg, zo mag naar mijn oordeel uit dit arrest worden afgeleid.

22.

Voorts kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat uw Raad in het hier besproken arrest heeft aanvaard dat in geval een ten huwelijk aangebrachte woning in waarde stijgt door een verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypothecaire lening waarop uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost, tussen partijen moet worden verrekend op de wijze als door het hof in deze zaak geoordeeld. Aan uw Raad werd immers (slechts) ter beoordeling voorgelegd de cassatieklacht dat het hof met zijn wijze van verrekenen had miskend dat de waarde en de waardestijging van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Uw Raad kreeg voorts ter beoordeling voorgelegd de cassatieklacht dat het hof ten onrechte ervan was uitgegaan dat aflossing tijdens het huwelijk van een vóór het huwelijk door één der echtgenoten ten behoeve van de verwerving van een door hem ten huwelijk aangebracht goed aangegane lening, kan worden aangemerkt als belegging van onverteerde inkomsten in dat goed.

Deze klacht miste feitelijke grondslag, aldus uw Raad.

Dat eerstgenoemde klacht door uw Raad werd verworpen, impliceert niet dat uw Raad de wijze van verrekening — dat wil zeggen een verrekening waarbij de vrouw recht heeft op de helft van de waardestijging van de woning die is toe te schrijven aan de verbouwing minus de nog resterende hypothecaire schuld die ten behoeve van de verbouwing is afgesloten (en kennelijk ook de hypotheek die overigens nog op de woning rust) — heeft gesanctioneerd, dan wel heeft geoordeeld dat deze wijze van verrekening is aangewezen in alle gevallen waarin uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost op een hypothecaire schuld die is afgesloten ter financiering van een verbouwing van een ten huwelijk aangebrachte woning.

23.

Naar mijn oordeel dient ook in geval uit overgespaarde inkomsten is afgelost op een hypotheek die staande huwelijk is afgesloten voor een verbouwing van een ten huwelijk door één der echtgenoten (de man) aangebrachte woning, aan de hand van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW tussen partijen verrekend te worden ingeval de hypothecaire schuld aan de man wordt ‗toegescheiden‘. Daarbij zijn twee varianten mogelijk.

De eerste variant is dat uitsluitend wordt gerekend met de waardestijging die de woning heeft ondergaan door de verbouwing. Volgens de methode als aan de orde in het arrest van uw Raad van 27 januari 2006 (S./H. II) moet dan verrekend worden de tijdens het huwelijk op de hypothecaire lening gedane aflossingen gedeeld door de totale leenschuld gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de aan de verbouwing toe te schrijven meerwaarde van de woning op de peildatum. Zoals gezegd, geef ik de voorkeur aan de rekenmethode waarbij in aanmerking wordt genomen niet de hoogte van de hypothecaire lening maar de waarde van het goed bij de aanvang van de belegging, in casu derhalve (nu in deze variant uitsluitend wordt gerekend met de waardestijging door de verbouwing) de waardestijging die destijds door de verbouwing is gerealiseerd. Verrekend wordt dan: de aflossingen gedeeld door de meerwaarde die destijds door de verbouwing is gerealiseerd gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de aan de verbouwing toe te schrijven meerwaarde van de woning op de peildatum. De vrouw heeft recht op de helft van dat bedrag. In plaats van met de door de verbouwing gerealiseerde meerwaarde, kan men ook rekenen met het bedrag dat de verbouwing heeft gekost (‗de koopprijs‘/de met de verbouwing gemoeide investering), waarbij dan buiten beschouwing wordt gelaten het geval dat de verbouwing niet voor het volledige bedrag een waardestijging heeft gegenereerd. Is sprake van een verbouwing die volledig met de hypothecaire lening is gefinancierd, dan komt deze methode op hetzelfde neer als de methode gevolgd in het arrest van 27 januari 2006 (S./H. II).

De tweede variant is dat wordt gerekend met de belegging die de vrouw door de aflossing op de voor de verbouwing gesloten lening doet in de woning van de man en niet zozeer met de belegging in de verbouwing. Ingeval de waardestijging van de woning ongeveer gelijk is aan het bestede bedrag moet dan verrekend worden: de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning (direct)

84

na de verbouwing vermenigvuldigd met de waarde van de woning op de peildatum. Rekent men met het bedrag dat aan de verbouwing is besteed (‗de koopprijs‘/ de met de verbouwing gemoeide investering), dan moet worden verrekend: de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning direct voorafgaande aan de verbouwing plus de kostprijs van de verbouwing (de hypothecaire lening ingeval de verbouwing volledig is gefinancierd met deze lening), vermenigvuldigd met de waarde van de woning op de peildatum. Naar mijn oordeel verdient deze tweede variant de voorkeur. In de eerste variant wordt onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de verbouwing waarmee een waardestijging wordt gerealiseerd, plaatsvindt met betrekking tot de woning die geheel met eigen vermogen van de man door de man is verworven. Ook het nieuw voorgestelde art. 1:87 lijkt een dergelijke benadering voor te staan; zie van de meergenoemde voorbeelden die worden genoemd in de MvA I, het zesde voorbeeld. (Kamerstukken I, 2008–2009, 28 867, C, p. 17).

24.

In de onderhavige zaak is niet alleen aan de orde de vraag of de meerwaarde die valt toe te schrijven aan de verbetering van de woning ten gevolge van de verbouwing die ten dele is bekostigd met overgespaarde inkomsten, kan worden aangemerkt als belegging van overgespaarde inkomsten die in de verrekening moet worden betrokken, maar is ook aan de orde de vraag óf de verbouwing is bekostigd met overgespaarde inkomsten nu op de hypothecaire lening niet is afgelost doch uit de onverteerde inkomsten de premie is voldaan voor de kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op de aflossing van de hypotheek. Daarmee is sprake van een hypotheekvorm waarbij niet wordt afgelost maar — in casu door middel van de kapitaalverzekering — wordt gespaard. Voor een dergelijke hypotheekvorm moet een billijke oplossing worden gevonden, zoals ook Langemeijer in zijn meergenoemde conclusie voor HR 27 januari 2006 (S./H. II) opmerkt.

Hypotheek met kapitaalverzekering; betaling premies 25.

Met betrekking tot de vraag welke oplossing is aangewezen ingeval sprake is van een hypotheekvorm waarbij een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk uit overgespaarde maar niet gedeelde inkomsten premies worden voldaan, bestaan verschillende opvattingen.

Zonnenberg, ‗Verruimd inzicht regels verrekenbedingen‘, EB 2007, p. 35–37, betoogt — onder verwijzing naar een eerdere publicatie van zijn hand — dat uit het arrest van uw Raad van 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt. WMK (Burhoven Jaspers/De Kroon) blijkt dat uw Raad in die zaak de visie van het hof sanctioneerde dat betaling van premies van de levensverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld, moet worden gelijkgesteld met een zodanige aflossing en dat het resultaat daarvan is dat de waarde van de polissen in de verrekening moet worden betrokken zoals ook de hypothecaire schuld. Zonnenberg is van oordeel dat het te verrekenen vermogen dan bestaat uit de waarde van de polis van de levensverzekering per peildatum gedeeld door de totale schuld en vermenigvuldigd met de waarde van de woning per peildatum. Hij wijst op een uitspraak van het Hof te 's-Hertogenbosch waarin daarenboven de waarde van de polis moest worden gedeeld, en tekent aan dat het hof daarmee te ver ging. Hij verwijst met instemming naar een uitspraak van het Amsterdamse hof van 9 november 2006, LJN AZ5667B, waarin sprake was van een door de man staande huwelijk met een hypothecaire lening verkregen woning. Aan de hypotheekschuld was een levensverzekering gekoppeld. Het hof bekrachtigde de visie van de rechtbank dat de waarde van de polis gelijkgesteld kon worden aan een aflossing van de hypotheekschuld op de grond dat deze polis van levensverzekering aan de hypothecaire schuldeiser was verpand met de bedoeling de waarde van de polis te zijner tijd te benutten voor de aflossing van de hypotheekschuld. Onder die omstandigheden dient, aldus het hof, de als gevolg van de premiebetaling opgebouwde, voor aflossing bestemde waarde van de polis, te worden behandeld op dezelfde wijze als wanneer dit bedrag rechtstreeks op de hypotheekschuld zou zijn afgelost. Het hof oordeelde dat per de peildatum het te verrekenen vermogen bestaat uit de waarde van de polis levensverzekering, gedeeld door de totale schuld en vermenigvuldigd met de waarde van de woning per peildatum.

Het hof oordeelde dat de nu de waarde van de polis is verrekend in het aan de vrouw toekomende evenredig deel in de waardestijging van de woning, de waarde van de polis niet meer kan worden verrekend, aangezien anders sprake zou zijn van dubbele verrekening, hetgeen onjuist is.

85

Luijten, ‗Waarin is betaling van levensverzekeringpremies een belegging‘?, EB 2005, p. 72, betoogt dat de ook door Zonnenberg genoemde uitspraak van uw Raad weliswaar een belangrijk novum is, doch nog geen duidelijkheid schept, aangezien open blijft de vraag of de premiebetaling een belegging in het woonhuis dan wel in de polis is, indien er al sprake is van een belegging. Hij is evenals Zonnenberg van oordeel dat ingeval de polis mede is verbonden met de hypothecaire zekerheid die op het woonhuis rust voor de lening waarmee de aankoop daarvan is gefinancierd, de betaling van de premies een belegging is in de waarde van het huis. Hij betoogt dat wat de waarde van de spaarpolis betreft, de afkoopwaarde zal gelden als belegging van de betaalde premies, doch dat ook wel de contante waarde als zodanig wordt beschouwd, terwijl als de overeengekomen uitkeringsdatum dicht na de peildatum van het verrekenbeding ligt, de uitkering van het verzekerd kapitaal als waarde van de belegging goed verdedigbaar is. Ook Luijten betuigt zijn instemming met de hiervoor genoemde uitspraak van het Amsterdamse hof.

Zie in dezelfde zin ook: Meijer, ‗De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden‘, 2005, p. 133 e.v. en Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, ‗Huwelijksgoederen- en erfrecht‘, Deel I, 2005, p. 336 (noot 916).

Breederveld, ‗Het voorhuwelijkse vermogen en het verrekenbeding‘, EB 2005, p. 68–69, pleit voor een andere benadering dan door Zonnenberg voorgesteld. Hij betoogt dat de polis levensverzekering en de verpanding daarvan aan de bank niet een belegging in de woning vormen, doch gericht zijn op de (toekomstige) financiering van de aflossing en de nakoming van de (toekomstige) aflossingsverplichting van de schuld. Hij is dan ook van oordeel dat de kapitaalverzekering een zelfstandige belegging is die naar een bepaalde waarde zal moeten worden verrekend, terwijl de waardestijging van de woning buiten de verrekening blijft.

Zie verder nog Verstappen, ‗Hoe ver reikt de beleggingsleer?‘, WPNR 6708 (2007), p. 369–370 en zijn naschrift in WPNR (6724) 2007, p. 813.

26.

Het komt mij voor dat mag worden aangenomen dat ingeval het gaat om een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op aflossing van de op de woning rustende hypotheekschuld en de betaling van de premies plaatsvindt uit overgespaarde inkomsten, aldus kan worden verrekend dat de waarde van de kapitaalverzekering per peildatum in de verrekening wordt betrokken als ware er sprake van aflossingen voor dat bedrag op de hypothecaire lening. Daarmee kan mijns inziens in het algemeen ook een billijke oplossing worden bereikt voor de gevallen waarin een hypotheekvorm is gekozen waarbij niet wordt afgelost op de hypothecaire schuld (zodat in zoverre geen sprake kan zijn van een voor verrekening in aanmerking komende belegging in de woning), maar waarbij premies worden betaald voor een kapitaalverzekering die is bestemd om te zijner tijd te dienen als aflossing op de hypothecaire lening en veelal in verband daarmee aan de hypotheeknemer zal zijn verpand.

Ik verwijs in dit verband naar het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt. WMK (Burhoven Jaspers/De Kroon) waarin uw Raad oordeelde dat niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs kennelijke oordeel dat de betaling van de premies van de levensverzekering die was aangegaan met het oog op de aflossing van de met de aanschaf van de echtelijke woning verbonden hypothecaire schuld, welke aflossing naar 's hofs oordeel als een belegging moest worden gezien omdat de echtelijke woning als een belegging moest worden gezien, met zodanige aflossing moest worden gelijkgesteld en dat het resultaat daarvan is dat de waarde van de polissen in de verrekening moeten worden betrokken zoals ook de hypothecaire schuld.

27.

Aandacht verdient nog de vraag welke waarde van de kapitaalverzekering in aanmerking moet worden genomen, de afkoopwaarde per peildatum of de contante waarde als zodanig op die datum? Ik meen dat dit per concreet geval moet worden beslist. Ingeval de echtscheiding meebrengt dat de kapitaalverzekering moet worden afgekocht, ligt het voor de hand dat de afkoopwaarde tot richtsnoer wordt genomen. In andere gevallen zal de contante waarde meer voor de hand liggen. Ook is denkbaar, zoals Luijten opmerkt in zijn hiervoor aangehaalde bijdrage, dat de uitkering van het verzekerd kapitaal als waarde geldt, namelijk wanneer de uitkeringsdatum vlak na de peildatum valt.

Wanneer een kapitaalverzekering niet is verbonden met de hypothecaire schuld, zo merk ik volledigheidshalve op, zal zij — voor zover de premiebetalingen voor de kapitaalverzekeringen zijn gedaan uit overgespaarde, te verrekenen inkomsten — als een zelfstandige belegging moeten worden aangemerkt en zal haar waarde per peildatum in de verrekening moeten worden

86

betrokken. Met de (waardestijging van de) woning heeft de kapitaalverzekering dan niets van doen.

28.

Resteert de vraag op welke wijze moet worden verrekend in geval de waarde van de aan de hypothecaire lening verbonden kapitaalverzekering in de verrekening moet wordt betrokken als ware er sprake van aflossingen op de hypothecaire lening. Ook hier moet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW worden toegepast. Dit kan leiden tot een berekeningsmethode als aan de orde in het arrest van 27 januari 2006 (S./H. II), zoals ook Zonnenberg voorstaat. Hiervoor ben ik reeds uitvoerig ingegaan op de wijze van verrekening die naar mijn oordeel de voorkeur verdient. Daarbij kwam ook aan de orde op welke wijze moet worden verrekend ingeval het gaat om aflossingen op een hypothecaire lening waarmee staande huwelijk de verbouwing van een ten huwelijk aangebrachte woning is gefinancierd.

De middelonderdelen 1 en 2; beoordeling van de klachten 29.

De in de middelonderdelen 1 en 2 vervatte klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het voorgaande.

Middelonderdeel 1 richt zich, zoals gezegd, tegen 's hof oordeel in de rechtsoverwegingen 15, 16 en 20 dat geen grond aanwezig is voor toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de (voormalige) echtelijke woning nu op de geldlening die is gesloten teneinde de verbouwing van de woning te financieren, niet is afgelost. Het middelonderdeel strekt (onder 1.1) ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat aan de hypothecaire lening die voor de verbouwing is afgesloten, een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor premies uit onverteerd inkomen zijn voldaan, welke premiebetalingen beschouwd moeten worden als aflossingen en derhalve als een belegging in het hypothecair verbonden pand, zodat wel degelijk sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, te weten de waarde van genoemde verzekering. Het middelonderdeel klaagt (onder 1.2) dat voor zover het hof heeft gemeend dat voor bedoelde verrekening van de waardestijging van de woning geen plaats is nu de woning vóór het huwelijk van partijen door de man is verworven, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het bepaalde van art. 1:136 lid 1 BW geen onderscheid maakt tussen (indirecte) beleggingen in een goed dat vóór dan wel na het huwelijk is verkregen. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, heeft hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus dit middelonderdeel (onder 1.3). Middelonderdeel 2, dat wordt gekenschetst als een logisch sequeel van het eerste onderdeel, richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 28 dat de waarde van de kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte tussen partijen verrekend moet worden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de waarde van deze kapitaalverzekering niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW in verband met de waardestijging van de woning heeft toegepast.

30.

Het hof heeft overwogen dat partijen teneinde de verbouwing van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning te financieren, een hypothecaire geldlening hebben afgesloten (rov. 15), dat geen aflossing is betaald ter vermindering van de hypothecaire schuld (rov. 16) alsook dat een kapitaalverzekering is afgesloten met het oog op de aflossing van de hypotheekschuld (rov. 21), dat de premies van die verzekering zijn betaald uit overgespaard en onverdeeld gebleven inkomen (rov. 27) en dat betaling van die premies moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning (rov. 26). Tegen de achtergrond van die vaststellingen heeft het hof vervolgens wel de waarde van de kapitaalverzekering in de verrekening betrokken (rov. 28), doch niet de waardestijging van de woning voor zover teweeggebracht door de verbouwing (rov.

20). Het moge na mijn eerdere algemene uiteenzetting duidelijk zijn dat het hof naar mijn oordeel — mede gelet op het na de bestreden beschikking van het hof gewezen arrest van uw Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 394, m.nt. L.C.A. Verstappen (Harte/Meijer) — aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De vaststelling dat uit de overgespaarde inkomsten de premies zijn betaald voor de kapitaalverzekering die, naar het hof overweegt, is gesloten met het oog op de aflossing van de hypotheekschuld die is aangegaan ter financiering van de verbouwing van de door de man vóór het huwelijk in privé verkregen woning, had het hof moeten leiden tot de conclusie

87

dat in zoverre sprake is van een belegging in de woning die moet leiden tot verrekening van de door de verbouwing gerealiseerde waardestijging. Het hof had de waardestijging van de woning die is teweeggebracht door de verbouwing waarvoor de hypothecaire lening is aangegaan met het oog op de aflossing waarvan de kapitaalverzekering is gesloten, in de verrekening dienen te betrekken, en niet de waarde van de kapitaalverzekering zelf.

De middelonderdelen betogen terecht dat het hof de evenredigheidsmaatstaf zoals neergelegd in art. 1:136 lid 1 BW had moeten toepassen. Ik teken daarbij aan dat het hof heeft vastgesteld dat geen van beide partijen een grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij de geldleningen, de levensverzekeringen en de kapitaalverzekering aan de man zijn ‗toebedeeld‘ en is bepaald dat de man zorg draagt voor ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw uit de geldlening. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.

Met het oog op het geding na verwijzing teken ik — onder verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 23 betoogde — het volgende aan. De verrekening van de waardestijging van de woning die is toe te schrijven aan de verbouwing die met de hypothecaire lening is gefinancierd dient aldus plaats te vinden dat de vrouw recht heeft op verrekening van: de waarde van de kapitaalverzekering gedeeld door de waarde van de woning direct voorafgaande aan de verbouwing plus het bedrag van de hypothecaire lening, welk breukdeel moet worden vermenigvuldigd met de waarde van de woning per peildatum. De vrouw is dan gerechtigd tot de helft van dat bedrag.

Middelonderdeel 3; de peildatum 31.

Middelonderdeel 3 bestrijdt, zoals gezegd, 's hofs oordeel dat als peildatum voor de waardebepaling van de in de verrekening te betrekken kapitaalverzekering in beginsel de datum in aanmerking komt waarop die verzekering aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005 (rov. 29), doch dat het hof — nu het in casu een verrekening betreft op basis van belegging van onverteerd inkomen en de vrouw onweersproken heeft gesteld dat partijen eind december 2003 feitelijk uit elkaar zijn gegaan — ervan uitgaat dat sedert de datum van feitelijk uiteengaan geen sprake meer is (geweest) van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen en dat ter voorkoming van enig geschil op dat punt het hof de peildatum voor vaststelling van de voor verrekening in aanmerking komende waarde van de kapitaalverzekering in redelijkheid zal bepalen op 31 december 2003 (rov. 30 en 31). Het middelonderdeel betoogt dat volgens de hoofdregel de datum van verdeling/toedeling als peildatum heeft te gelden, terwijl daarop alleen uitzonderingen zijn toegelaten wanneer partijen dat overeenkomen, of wanneer dat voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, terwijl in het onderhavige geval niet valt in te zien waarom uit de redelijkheid en billijkheid zou moeten voortvloeien dat de datum van feitelijk uit elkaar gaan (meer) in aanmerking komt als peildatum.

32.

In het onderhavige geval gaat het niet om de verdeling van een gemeenschappelijk goed maar om een waardeverrekening krachtens een verrekenbeding. (De rechtbank heeft in appel onbestreden vastgesteld dat de kapitaalverzekering op naam van de man is afgesloten, zie hiervoor onder 17 slot.) Het middelonderdeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting met zijn betoog dat in de onderhavige context, dus ten aanzien van verrekenbedingen, als hoofdregel zou gelden dat de datum van verdeling/toedeling als peildatum heeft te gelden.

Naar mijn oordeel ligt in het middel besloten de klacht dat het hof ten onrechte een peildatum op grond van ‗de redelijkheid‘ heeft vastgesteld. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. In de onderhavige context moet de ‗peildatum‘ worden bepaald aan de hand van art. 1:142 BW, óók als het gaat om een periodiek verrekenbeding (art. 1:141 lid 2 BW). Krachtens art. 1:142 lid 1 onder b BW geldt als tijdstip waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald in geval van beëindiging van het huwelijk door echtscheiding: het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst van deze bepaling afwijken. Zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2000–2001, 27 544, nr. 3, p. 18. Zie ook Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Deel I, 2005, p. 344; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2005, p. 143–144 en p. 111–112; en Van Mourik/Verstappen, 2006, p. 335. In de onderhavige zaak is het echtscheidingsverzoek ingediend op 13 februari 2004. Het hof had derhalve op grond van art. 1:141 lid 2 jo. 1:142 lid 1 onder b BW als peildatum 13 februari 2004 moeten vaststellen, waarbij geen ruimte is voor vaststelling van een afwijkende datum op grond van ‗de redelijkheid‘, nog daargelaten of in 's hofs

88

overweging omtrent hetgeen ‗redelijk is‘ begrijpelijk is. Voor vaststelling van een afwijkende datum is slechts plaats in gevallen waarin het hanteren van de peildatum van art. 142 lid 1 onder b BW — de peildatum van indiening van het verzoek tot echtscheiding — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in art. 6:248 lid 2BW. Het incidentele cassatiemiddel 33.

De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat rechtsoverweging 26 als dragende rechtsoverweging wordt aangemerkt en onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep gegrond wordt bevonden. Het incidentele middel behoeft gelet op het hiervoor bij de behandeling van het principale cassatiemiddel behandeling. Het incidentele middel richt zich met drie klachten tegen rechtsoverweging 26, waarin het hof overwoog dat betaling van premies van een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld waarvan in casu sprake is, moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning.

34.

De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat vaststaat dat de gehele hypothecaire schuld de facto een privé schuld van de man is omdat vaststaat dat de man deze schuld zonder enige verrekening voor zijn rekening heeft genomen. Waar voorts vaststaat dat op deze schuld niets ten laste van overgespaarde inkomsten is afgelost en de waarde van de kapitaalverzekering is losgekoppeld van de schuld in die zin dat deze waarde is verrekend terwijl de schuld geheel aan de man is toebedeeld, is er geen plaats voor een evenredige verrekening van de waarde(stijging) van de woning, aldus de eerste klacht.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft immers in rechtsoverweging 26 nu juist niet de waarde(stijging) van de woning in de verrekening betrokken, hetgeen het hof overigens wél had moeten doen, zoals hiervoor uiteengezet.

35.

De tweede klacht bestrijdt het oordeel, indien en voor zover het hof dat oordeel zou hebben gegeven, dat tussen partijen niet rechtens vaststaat dat de hypothecaire schuld geheel en zonder verrekening aan de man is toebedeeld. Alsdan zou het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, althans dan zou het hof mede gelet op rechtsoverweging 7 een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven hebben gegeven.

Daargelaten dat de klacht nalaat aan te wijzen waar het hof zulks zou hebben geoordeeld, faalt zij reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 immers overwogen dat in hoger beroep ervan moet worden uitgegaan dat (onder meer) de hypothecaire schuld aan de man is toebedeeld.

36.

De derde klacht bestrijdt het oordeel, indien en voor zover het hof dat oordeel zou hebben gegeven, dat de hypothecaire schuld als een gemeenschapsschuld moet worden aangemerkt, en dus niet als een privé-schuld van de man. Deze klacht faalt om dezelfde reden(en) als de tweede klacht.

Conclusie De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele beroep tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Met een op 13 februari 2004 ter griffie van de rechtbank Groningen ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, tussen partijen echtscheiding uit te spreken en onder meer de man uit hoofde van het verrekenbeding te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 109.818,95, alsmede een bedrag van € 3.377,92 ten aanzien van de kapitaalverzekering, met rente.

De man heeft het verzoek bestreden en bij zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de polis van kapitaalverzekering, welke aan de hypotheek is gekoppeld, aan de man toe te delen.

89

De rechtbank heeft bij beschikking van 27 juli 2004 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, na verdere beschikkingen van 7 oktober 2004 en 23 november 2004, bij beschikking van 29 april 2005 bepaald dat de hypothecaire geldleningen, een tweetal levensverzekeringen, alsmede de kapitaalverzekering aan de man worden toebedeeld, en de man veroordeeld terzake van verrekening aan de vrouw te betalen een bedrag van € 65.000.

Tegen de beschikkingen van 7 oktober 2004 en 29 april 2005 heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend bij het hof en daarbij incidenteel beroep ingesteld en haar eis vermeerderd in zoverre dat zij (primair) verzoekt de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 290.961,49 (de helft van de totale overwaarde van de woning), te vermeerderen met de helft van de waarde van de kapitaalverzekering, dan wel (subsidiair) de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 109.818,95 ten aanzien van de verrekening van de aan de verbouwing toe te schrijven waardevermeerdering van de woning, en een bedrag van € 3.377,92 ten aanzien van de kapitaalverzekering.

Bij beschikking van 11 juli 2007 heeft het hof de beschikkingen van 7 oktober 2004 en 29 april 2005 vernietigd voor zover de man daarbij is veroordeeld tot betaling van € 65.000 aan de vrouw terzake van verrekening en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de waarde van de kapitaalverzekering bij helfte tussen partijen verrekend dient te worden, bepaald dat als peildatum voor vaststelling van de waarde van die verzekering heeft te gelden 31 december 2003, de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen de helft van de waarde van deze verzekering per 31 december 2003, vermeerderd met de wettelijke rente, en het meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot ver-wijzing ter verdere behandeling en beslissing, en in het incidentele beroep tot verwerping.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Partijen zijn op 26 mei 1989 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende dat iedere goederengemeenschap is uitgesloten. In art. 11 van de huwelijkse voorwaarden is een Amsterdams verrekenbeding opgenomen, luidende: ‗Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.‘ Partijen hebben feitelijk geen uitvoering gegeven aan deze jaarlijkse verrekening.

(ii) Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is een staat van huwelijksaanbrengsten gehecht, waaruit blijkt dat de man aanbrengt een woonboerderij met schuren, erf, tuin en groenland, gelegen te Haren. Ten behoeve van de verwerving van deze woning is geen hypothecaire lening (door de man) aangegaan. Na de huwelijksvoltrekking zijn partijen samen in deze woning gaan wonen, die daarmee voor hen tot echtelijke woning is gaan dienen. (iii) Teneinde een verbouwing van deze (echtelijke) woning te financieren, hebben partijen op 21 november 1996 met de ING Bank een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van in totaal ƒ 150.000 zijnde € 68.067,03. Op deze geldlening is geen aflossing betaald, maar wel hypotheekrente. (iv) Bij Nationale Nederlanden is op naam van de man een kapitaalverzekering afgesloten, zowel op het leven van de vrouw als dat van de man, ingaande 1 augustus 1996, waarvan de premie ƒ 1.861 (€ 844,48) per jaar bedraagt en welke verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld. (v) Bij beschikking van 27 juli 2004 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

3.2

90

In deze zaak strijden partijen over de afrekening ingevolge het Amsterdams verrekenbeding.

Daaromtrent heeft de rechtbank beslist dat de hypothecaire geldlening, een tweetal (risico)levensverzekeringen en de kapitaalverzekering aan de man worden ‗toebedeeld‘, en dat de man ter zake van verrekening een bedrag van € 65.000 aan de vrouw moet betalen.

In hoger beroep stond uitsluitend nog (de omvang van) de betalingsverplichting van de man uit hoofde van het periodiek verrekenbeding ter discussie. Het hof heeft daaromtrent geoordeeld — kort gezegd en voor zover in cassatie van belang — dat het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de woning moet worden afgewezen, aangezien de man de woning ten huwelijk heeft aangebracht en op de hypothecaire geldlening die is gesloten ter financiering van de staande huwelijk gerealiseerde verbouwing, geen aflossing wordt of is betaald, zodat geen sprake is van een op basis daarvan mogelijk voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, terwijl de betalingen ter zake van de hypotheekrente, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding (rov. 12–17 en 20). Ten aanzien van de kapitaalverzekering heeft het hof vooropgesteld dat deze is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld (rov. 21), en vervolgens geoordeeld dat in zodanig geval betaling van premies moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning (rov. 26), dat de premies zijn voldaan uit het onverteerde inkomen van partijen (rov. 27), en dat uit het vorenstaande voortvloeit dat de waarde van de kapitaalverzekering voor verrekening bij helfte in aanmerking komt, hetgeen betekent dat de man de helft van de waarde daarvan aan de vrouw moet uitkeren nu de verzekering aan hem is toebedeeld (rov. 28). Met betrekking tot de peildatum voor de waardebepaling van de kapitaalverzekering heeft het hof geoordeeld dat daarvoor in beginsel in aanmerking komt de datum waarop deze aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005, maar dat — nu het verrekening betreft op basis van belegging van onverteerd inkomen en er sedert eind december 2003, toen partijen feitelijk uit elkaar gingen, geen sprake meer zal zijn geweest van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen — de peildatum in redelijkheid bepaald wordt op 31 december 2003 (rov. 29–31). Het hof heeft in het dictum van zijn beschikking de man veroordeeld tot betaling van de helft van de waarde van de kapitaalverzekering per 31 december 2003, met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel in de rov. 15, 16 en 20 dat geen grond aanwezig is voor toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de voormalige echtelijke woning nu op de geldlening die is gesloten teneinde de verbouwing van de woning te financieren, niet is afgelost. Het onderdeel strekt (onder 1.1) ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat aan de hypothecaire lening die voor de verbouwing is afgesloten, een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor premies uit onverteerd inkomen zijn voldaan, welke premiebetalingen beschouwd moeten worden als aflossingen en derhalve als een belegging in het hypothecair verbonden pand, zodat wel degelijk sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, te weten de waarde van genoemde verzekering. Het onderdeel klaagt voorts (onder 1.2) dat voor zover het hof heeft gemeend dat voor bedoelde verrekening van de waardestijging van de woning geen plaats is nu de woning vóór het huwelijk van partijen door de man is verworven, het hof heeft miskend dat het bepaalde in art. 1:136 lid 1 BW geen onderscheid maakt tussen (indirecte) beleggingen in een goed dat vóór dan wel na het huwelijk is verkregen. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus dit onderdeel (onder 1.3).

Onderdeel 2 van het middel, dat volgens de toelichting een logisch sequeel van het eerste onderdeel is, richt zich tegen het oordeel in rov. 28 dat de waarde van de kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte tussen partijen verrekend moet worden. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de waarde van deze kapitaalverzekering niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW in verband met de waardestijging van de woning heeft toegepast.

4.2.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dient het volgende als uitgangspunt te gelden.

91

4.2.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten (HR 18 april 2003, nr. C01/234, NJ 2003, 441).

Deze regels zijn neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW en — voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan — art. 1:136 lid 1 BW. 4.2.3 Anders dan wel is afgeleid uit rov. 5.3 van HR 2 maart 2001, nr. C99/136, NJ 2001, 583, is onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een der echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien. Voor beide situaties geldt immers in gelijke mate dat de overgespaarde inkomsten, die naar de aard van het periodieke verrekenbeding bestemd waren om na verrekening door ieder der echtgenoten benut te (kunnen) worden voor vermogensvermeerdering door belegging in eigen vermogen, zonder tussen de echtelieden te zijn verrekend voor belegging in het vermogen van slechts een der echtgenoten zijn aangewend, en dat aldus in strijd met aard en strekking van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot de kans is ontnomen deze inkomsten (na verrekening) in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering te bereiken.

Hiermee strookt dat ook de art. 1:136 lid 1 en 1:141 lid 1 geen onderscheid maken naar gelang de in het verrekentijdvak verrichte belegging of herbelegging van overgespaarde maar niet verrekende inkomsten betrekking heeft op nieuw verworven goederen, dan wel op reeds voor het huwelijk verworven goederen. Daarbij verdient opmerking dat de eerste volzin van art. 1:136 lid 1 weliswaar alleen betrekking heeft op tijdens het verrekentijdvak verworven goederen, maar dat de tweede volzin — die, kort gezegd, ziet op aflossingen uit te verrekenen vermogen op een schuld die is aangegaan in verband met de verwerving van een goed door een der echtgenoten — mede toepassing kan vinden bij een reeds voor het verrekentijdvak door middel van een daartoe aangegane lening door een (latere) echtgenoot verworven goed, voor zover tijdens het verrekentijdvak op die lening wordt afgelost uit te verrekenen vermogen. Deze uitleg strookt niet alleen met de hiervoor weergegeven aard en strekking van het periodieke verrekenbeding, maar ook met de aan de tweede volzin van art. 1:136 lid 1 ten grondslag liggende gedachte dat het voor de toepassing van de beleggingsleer geen verschil maakt of het door een der (latere) echtgenoten verworven goed direct ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen is betaald, dan wel of zulks indirect is geschied doordat de aflossing van een in verband met de verwerving aangegane schuld ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen is betaald.

4.2.4 Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze indien ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen niet de verwerving maar de verbetering van een aan een der echtgenoten toebehorend goed gefinancierd wordt, indien die verbetering een waardevermeerdering van het goed ten gevolge heeft en derhalve leidt tot extra vermogensvorming, zoals het geval kan zijn bij een ingrijpende verbouwing van een woning (vgl. HR 25 april 2008, nr. C06/259, NJ 2008, 394).

4.2.5 Indien voor de verwerving of de verbouwing van een aan een der echtgenoten toebehorende woning een hypothecaire lening is aangegaan, en in verband daarmee tevens een kapitaalverzekering is gesloten die ertoe strekt om (te zijner tijd) met het opgebouwde kapitaal de hypothecaire lening af te lossen, dient betaling van verzekeringspremies uit overgespaarde inkomsten gelijkgesteld te worden met aflossing van de hypothecaire schuld (vgl. HR 28 maart 1997, nr. 16201, NJ 1997, 581). Dat brengt mee dat de waarde die de polis op de peildatum heeft (waarbij in beginsel de contante waarde tot uitgangspunt kan dienen) in die zin in de verrekening

92

wordt betrokken, dat de hypothecaire lening waarmee de verwerving of verbouwing van de woning is gefinancierd, geacht wordt met dat bedrag te zijn afgelost uit overgespaarde inkomsten. De andere echtgenoot heeft dan ook op de voet van art. 1:136 lid 1 in evenredigheid met dat bedrag aanspraak op verrekening van de waarde(stijging) van de woning. Daarnaast bestaat dan uiteraard geen aanspraak meer op een aparte verrekening bij helfte van de waarde van de polis.

4.3.1 Gelet op het voorgaande treffen de onderdelen 1 en 2 doel. Weliswaar heeft het hof in rov. 26 met juistheid overwogen dat betaling van premies van een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld waarvan in deze sprake is, moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning. Maar het hof heeft miskend dat daaraan de gevolgtrekking moet worden verbonden dat de vrouw om die reden recht heeft op verrekening van de waardestijging van de voormalige echtelijke woning op de voet van de in art.

1:136 lid 1 vermelde evenredigheidsmaatstaf. Het hof heeft dan ook ten onrechte de daarop gebaseerde vordering afgewezen, en geoordeeld dat (slechts) de waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum voor verrekening in aanmerking komt en bij helfte verdeeld moet worden (rov. 28).

4.3.2 Na verwijzing zal derhalve alsnog aan de hand van de in art. 1:136 lid 1 vermelde maatstaf moeten worden bepaald voor welk gedeelte de vrouw meedeelt in de waardestijging van de echtelijke woning die door de verbouwing is teweeggebracht. Nu de aankoop van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning geheel door de man zelf is gefinancierd, dient de waarde die de woning voor de verbouwing had — en derhalve ook de waardestijging tot aan het moment van de verbouwing — geheel buiten de verrekening te blijven (vgl. het hiervoor genoemde arrest van 25 april 2008). Het bedrag dat tussen partijen verrekend moet worden kan dan bepaald worden door de waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum (als ware tot dat bedrag uit overgespaarde inkomsten afgelost op de ten behoeve van de verbouwing aangegane lening) te delen door het totaalbedrag dat gevormd wordt door de waarde van de woning voor de verbouwing en het bedrag van de hypothecaire lening waarmee de verbouwing is gefinancierd, en het resultaat daarvan te vermenigvuldigen met de waarde van de woning op de peildatum.

4.4.1 Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen de rov. 29–31, waarin het hof heeft geoordeeld dat als peildatum voor de waardebepaling van de kapitaalverzekering in beginsel in aanmerking komt de datum waarop deze aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005, maar dat — nu het verrekening betreft op basis van belegging van onverteerd inkomen en er sedert eind december 2003, toen partijen feitelijk uit elkaar gingen, geen sprake meer zal zijn geweest van enig voor verrekening in aanmerking komend onverteerd inkomen — de peildatum in redelijkheid bepaald wordt op 31 december 2003. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een uitzondering op de door het hof aanvaarde hoofdregel dat de datum van verdeling/toedeling als peildatum voor de waardering heeft te gelden, slechts mogelijk is indien dat voortvloeit uit een overeenkomst tussen partijen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid; en dat indien het hof heeft bedoeld aan te knopen bij laatstbedoelde uitzonderingsgrond zijn oordeel onbegrijpelijk is.

4.4.2 Nu de kapitaalverzekering op naam van de man is afgesloten en derhalve tot zijn vermogen behoorde, gaat het hier niet om de verdeling daarvan tussen partijen, maar slechts om een verrekening van de waarde daarvan ingevolge het periodieke verrekenbeding (in die zin dat het bedrag van de waarde van de polis gelijkgesteld wordt met aflossing van de hypothecaire schuld tot dat bedrag). Ingevolge art. 1:141 lid 2 in verbinding met art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW, moeten de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen in dat geval — behoudens andersluidende schriftelijke overeenkomst (lid 2 van art. 1:142) — worden bepaald naar het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, hier 13 februari 2004. In dit licht is het onderdeel gegrond voor zover geklaagd wordt dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de peildatum in redelijkheid bepaald moet worden op 31 december 2003.

5.Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

93

De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 11 juli 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep.

94

LJN: BU8168, Gerechtshof Amsterdam , 200.087.566/01 Datum uitspraak: 01-11-2011 Datum publicatie: 14-12-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Is gedeeltelijk verrekenen verrekenen in de zin van artikel 1:141 lid 3 van het Vindplaats(en):

Burgerlijk Wetboek (BW)?

FJR 2012, 21 m. nt. C. de Bie-Koopman Rechtspraak.nl RFR 2012, 28

Uitspraak bij vervroeging) GERECHTSHOF AMSTERDAM MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER BESCHIKKING van 1 november 2011 in de zaak met zaaknummer 200.087.566/01 van:

[…], wonende te […], APPELLANTE in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. Ch.L. van den Puttelaar te Rotterdam, tegen […], wonende te […], GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANT in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.E.H. Dumont te Rotterdam.

1. Het geding in hoger beroep 1.1. Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2. De vrouw is op 20 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 23 februari 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 362930 / FA RK 07-1034 en 401860 / FA RK 08-5042.

1.3. De man heeft op 11 juli 2011 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4. De vrouw heeft op 1 september 2011 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.

95

1.5. De zaak is op 3 oktober 2011 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen: • de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; • de man, bijgestaan door zijn advocaat.

2. De feiten 2.1. Partijen zijn [in] 1979 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 25 mei 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 januari 2008 in de registers van de burgerlijke stand.

2.2. In de door partijen op 20 oktober 1979 overeengekomen huwelijkse voorwaarden is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald: Artikel 1 1. Tussen de echtgenoten zal geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd, bestaan. (…)

Artikel 3 De goederen waarvan niet vaststaat aan wie van de echtgenoten deze ingevolge de bepalingen der wet in verband met het hiervoor bepaalde toekomen, worden geacht eigendom te zijn van beide echtgenoten tezamen, ieder voor de helft.

De echtgenoten verbinden zich over en weer beschrijvingen op te maken, door hen beiden te tekenen, van de rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, welke zij gedurende het huwelijk door erfenis, legaat, schenking, belegging, wederbelegging, of - in het algemeen - als vermogen verkrijgen. Overigens kunnen zij de verkrijgingen van deze goederen met alle middelen bewijzen.

Kosten van de huishouding Artikel 5 1. De kosten van de huishouding in een kalenderjaar komen eerst ten laste van de nettoinkomsten der echtgenoten in dat jaar en voorzover de netto-inkomsten daartoe ontoereikend zijn, ten laste van de vermogens van de echtgenoten, zulks steeds naar evenredigheid van die inkomsten onderscheidenlijk vermogens.

2. Onder kosten van de huishouding worden verstaan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding (…).

Verdeling van gespaarde inkomsten Artikel 6 1. Indien in een kalenderjaar de kosten van de huishouding lager zijn dan de netto-inkomsten, zal ieder der echtgenoten bevoegd zijn om ten laste van het voordelig verschil vooruit te nemen hetgeen hij eerder ter bestrijding van de kosten van de huishouding uit vermogen voldeed, naar evenredigheid van hetgeen zij aldus voldeden.

2. Indien er na de toepassing van het bepaalde in lid 1 een voordelig verschil resteert, wordt dit voordelig verschil tussen de echtgenoten bij helfte verdeeld.

3. Geen verdeling als in de leden 1 en 2 bedoeld kan worden gevorderd aangaande inkomsten over de periode dat er feitelijk geen gemeenschappelijke huishouding is. Indien ondanks het bepaalde in de vorige zin toch verdeling van inkomsten heeft plaatsgevonden, zal hetgeen aldus is terugbetaald niet als onverschuldigd kunnen worden teruggevorderd.

Termijn voor omslag van kosten en verdeling van gespaarde inkomsten Artikel 7 De jaarlijkse bijdrage in de kosten van de huishouding verschuldigd ingevolge artikel 5 en de aanspraken op verdeling van gespaarde inkomsten ingevolge artikel 6 leden 1 en 2 dienen te worden vastgesteld uiterlijk in het tweede kalenderjaar volgende op het jaar waarop de bijdrage betrekking heeft onderscheidenlijk de besparing van de inkomsten plaatsvond, bij gebreke van welke vaststelling verrekening niet meer kan worden gevorderd.

3. Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking is voor zover in het onderhavige hoger beroep van belang: • voor recht verklaard dat de door de man betaalde bijdragen van 3000 (het hof begrijpt: € 3.000,- per maand) aan de vrouw vanaf 14 februari 2005 tot en met 28 november 2006 kosten

96

van huishouding zijn, en is het onder 2.5 en 2.6 verzochte voor zover zulks buiten de hiervoor genoemde periode valt, afgewezen; • het onder 2.3, 2.7, 2.8, 2.12, 2.15, 2.16 en 2.18 verzochte afgewezen; • iedere verdere beslissing omtrent de partneralimentatie en de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre; I. de peildatum ter zake van de verrekening te bepalen op 31 december 2004; II. te bepalen dat partijen het gezamenlijke vermogen per 31 december 2004 dienen te verrekenen met uitzondering van haar privévermogen en dat haar uit hoofde van deze verrekening toekomt een bedrag van € 131.114,50, alsmede de wettelijke rente ex artikel 1:119 BW over genoemd bedrag vanaf 31 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; III. de man te veroordelen om binnen een maand na de in dezen te wijzen beschikking, aan haar te betalen een vergoeding in de kosten van de huishouding van € 92.800,- over de periode van 14 februari 2005 tot en met 15 november 2007 ex artikel 1:84 BW alsmede de wettelijke rente over dit bedrag van 15 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; IV. voor recht te verklaren dat het door haar van de man te ontvangen bedrag genoemd onder sub III alsook de door haar reeds ontvangen bedragen van € 3.000,- netto per maand vanaf februari 2005 tot 15 november 2007 kosten huishouding zijn en derhalve niet fiscaal aftrekbaar voor de man en belastbaar voor haar; V. de man te veroordelen om binnen een maand na de in dezen te wijzen beschikking aan haar te betalen een bedrag van € 10.000,- ter zake van het door de man aan het gezamenlijk vermogen onttrokken bedrag van € 20.000,- alsmede de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; VI. de man te veroordelen om binnen een maand na de in dezen te wijzen en af te geven beschikking volledige inzage te geven in zijn inkomen en vermogen zowel in binnen- als in buitenland vanaf 1993 tot en met heden en omtrent zijn lijfrenteaftrek onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat de man niet voldoet aan de in dezen te wijzen beschikking; VII. de man te veroordelen om binnen een maand na de in dezen te wijzen en af te geven beschikking adequaat uitleg te geven omtrent het negatieve eigen vermogen gedurende de jaren 2003 tot en met 2006 eveneens onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat de man niet voldoet aan de in dezen te wijzen beschikking; VIII. de man te veroordelen in de werkelijke kosten van rechtsbijstand in beide instanties van € 102.828,70 + p.m.

3.3. De man verzoekt in principaal appel het verzoek van de vrouw de peildatum ter zake de verrekening van opgespaard inkomen te bepalen op 31 december 2004 toe te wijzen, en haar verzoek voor het overige af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. In incidenteel appel verzoekt hij de vrouw te veroordelen om aan hem over te leggen al haar pensioengegevens ter zake de pensioenopbouw van de vrouw zodat ook te dier zake de wet pensioenverevening na echtscheiding correct toegepast kan worden, en de vrouw te veroordelen om haar aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting vanaf 2000 tot en met 2010 over te leggen aan hem met veroordeling van de vrouw met een bedrag van € 100,- per dag dat zij nalatig zal zijn met een te dier zake beslissing van het hof na de dag van betekening van een veroordeling daartoe, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede dit hoger beroep.

3.4. De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in incidenteel appel, althans zijn verzoek af te wijzen.

4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1. In hoger beroep gaat het om de verrekening op grond van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden van de overgespaarde inkomsten, alsmede verrekening van de kosten van de huishouding en niet over de partneralimentatie. De rechtbank heeft een deelbeschikking gegeven. Van de daarin genomen eindbeslissingen zijn partijen deels in hoger beroep gekomen.

Voorts is de vrouw in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank vastgestelde peildatum voor de verrekening en heeft de man in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd. Het hof zal de onderwerpen die partijen in hun respectievelijke hoger beroep aan de orde hebben gesteld, achtereenvolgens behandelen.

97

4.2. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de peildatum voor de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden bepaald op 14 februari 2005. In hoger beroep heeft de vrouw verzocht uit praktische overwegingen de peildatum te bepalen op 31 december 2004. De man is het met dat verzoek eens, zodat voor het hof als peildatum geldt 31 december 2004. De vrouw mist belang bij grief I. 4.3. De vrouw heeft met het oog op het te verrekenen bedrag uit overgespaarde inkomsten drs.

T.C.E. Boringa RA ingeschakeld. Deze heeft op 14 oktober 2008 een rapport uitgebracht, welk rapport hij heeft gewijzigd bij brief van 23 april 2009 (hierna: rapport Boringa). Partijen zijn het erover eens dat laatstgenoemde versie van het rapport de juiste is, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Uit het rapport van Boringa blijkt dat het aannemelijk is dat er tussen partijen in de periode 1979 tot en met 1992 geen verrekening heeft plaatsgevonden, omdat er geen sprake was van overgespaard inkomen, dat er tussen partijen in de periode 1993 tot en met 2000 deels is verrekend en daarna niet meer. De rechtbank heeft overwogen dat nu blijkt dat gedurende het huwelijk van partijen slechts gedurende minder dan een derde van de tijd gedeeltelijk is verrekend, het op de peildatum aanwezige vermogen in het licht van artikel 1:141 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) gevormd is uit datgene dat verrekend had moeten worden. Daartegen richt zich de tweede grief, onderdeel A, van de vrouw. De vrouw maakt aanspraak op betaling van een bedrag van € 131.114,50 voordat er verrekend wordt tussen partijen. Zij stelt dat zij in het kader van de gedeeltelijke verrekening van de huwelijkse voorwaarden een bedrag van € 78.642,83 van de man heeft ontvangen, dat zij dit bedrag heeft afgescheiden en succesvol heeft belegd. Omdat zij dit bedrag heeft afgescheiden, dient dit bedrag met het rendement niet in de verrekening te worden betrokken, doch slechts het overige van partijen aanwezige vermogen per de peildatum.

Het standpunt van de vrouw komt er op neer dat, nu de man zijn aandeel dat hij op grond van de gedeeltelijke verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden eveneens had behoren te ontvangen niet heeft afgezonderd, er voor wat betreft de man thans geen aanspraak meer bestaat op verrekening van dit bedrag zodat het totale overige aanwezige vermogen in de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden meegenomen dient te worden.

Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling. Artikel 1:141 lid 3 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid van dat artikel niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Uit het rapport Boringa blijkt dat over de periode 1993 tot 2000 door de man aan de vrouw in het kader van de verrekening een bedrag van € 78.642,83 is betaald, doch dat dit niet het volledige bedrag betreft dat over die jaren verrekend had behoren te worden. Onder die omstandigheden kan niet volgehouden worden dat over die jaren aan de periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid van genoemd artikel is voldaan. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat het op de peildatum totale aanwezige vermogen - inclusief dat van de vrouw - wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

Indien het hof de redenering van de vrouw zou volgen, zou dit, naar het oordeel van het hof, voor de man tot een volstrekt onbillijke en onredelijke uitkomst leiden. Teneinde die onbillijkheid weg te nemen, zou bepaald dienen te worden dat de man van het aanwezige vermogen eerst eenzelfde bedrag zou kunnen uitnemen als de vrouw eerder heeft ontvangen, verhoogd met eenzelfde rendement als door de vrouw genoten, althans met een redelijk rendement. Deze rekenwijze zou (min of meer) tot dezelfde uitkomst leiden als de toepassing van finale verrekening zoals door de rechtbank bepaald. Onderdeel A van de tweede grief van de vrouw faalt dan ook.

4.4. Het voorgaande komt per 31 december 2004 op het volgende neer: Totaal aanwezig vermogen volgens rapport Boringa € 368.787,Ieder der partijen heeft recht op de helft € 184.393,50 Vrouw heeft reeds ontvangen € 106.558,Nog te ontvangen door de vrouw

€ 77.835,50

Het hof merkt daarbij op dat in genoemd bedrag is verdisconteerd een bedrag van € 24.225,-, zijnde de helft van het gezamenlijke vermogen per 31 december 2004. Uit het rapport van Boringa blijkt dat na de peildatum mutaties hebben plaatsgevonden op het gezamenlijk vermogen. Voor het hof is niet duidelijk wie van partijen het beheer en gebruik van dit vermogen heeft gehad. Het hof zal de man veroordelen aan de vrouw in het kader van de verrekening van

98

de huwelijkse voorwaarden een bedrag te betalen van € 77.835,50 minus € 24.225,-, derhalve € 53.610,50 en zal voorts bepalen dat de vrouw recht heeft op een bedrag van € 24.225,- voor zover zij van dat gezamenlijk vermogen na de peildatum niets in bezit had of heeft ontvangen en dat de bedragen die zij daarvan wel in bezit had of heeft ontvangen, in mindering komen op laatstgenoemd bedrag van € 24.225,-.

4.5. Met het voorgaande behoeft de grief van de vrouw waarin zij hoger beroep instelt tegen de beslissing van de rechtbank dat zij zich dient uit te laten over de hoogte van het bedrag dat haar is toegekomen uit hoofde van hetgeen reeds verrekend is en het rendement dat zij daarop heeft behaald, geen nadere bespreking. Onderdeel B van grief II faalt eveneens.

4.6. De rechtbank heeft partijen in rechtsoverweging 6.4.e.2 van de bestreden beschikking gelegenheid gegeven hun stellingen aangaande de waarde van de eenmanszaak [naam eenmanszaak] nader te concretiseren en te onderbouwen. Het voorgaande betekent dat de rechtbank aan behandeling van dit onderdeel van de verrekening niet meer kan toekomen, nu van het te verrekenen vermogen berekend in het rapport Boringa de waarde van de eenmanszaak per de peildatum onderdeel uitmaakt. Deze waarde is verdisconteerd in het hiervoor onder 4.4 bepaalde bedrag. Voor de goede orde meldt het hof dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte overweegt dat het kapitaal in [naam eenmanszaak] ultimo 2004 € 10.512,bedroeg. Het gaat hier om een negatief bedrag van € 10.512,- en niet om een positief bedrag.

4.7. Evenmin kan de rechtbank nog toekomen aan verdeling van de saldi van de gemeenschappelijke rekeningen. Aan toedeling van de verschillende rekeningen kan de rechtbank overigens nog wel toekomen.

4.8. Blijkens de bestreden beschikking maken van het te verrekenen vermogen diverse lijfrentepolissen c.q. polissen van levensverzekering onderdeel uit. Deze polissen, althans de waarde daarvan en de eventueel te verwachten belastingclaims op de diverse uitkeringen, maken geen onderdeel uit van het rapport Boringa. Nu geen van partijen hoger beroep heeft ingesteld van het door de rechtbank op dit punt bepaalde, kan het hof daarover niet beslissen en zal de rechtbank op dit punt van de verrekening nog nader dienen te beslissen met inachtneming van de door het hof te bepalen peildatum. Het hof merkt op dat de rechtbank met betrekking tot de polissen heeft overwogen dat de vrouw splitsing wenst van de betreffende polissen. In haar verzoek in hoger beroep stelt de vrouw dat zij de rechtbank bij brief van 4 maart 2010 heeft bericht dat zij haar verzoek daartoe niet langer handhaaft en dat zij verzoekt om volledige toedeling van de bestaande voorzieningen aan de man, waaronder de lijfrenten.

4.9. De derde en de vijfde grief van de vrouw lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In haar derde grief stelt de vrouw dat de rechtbank haar op artikel 1:84 BW gebaseerde verzoek tot vergoeding door de man aan haar van de kosten van de huishouding gedurende de periode van 14 februari 2005 tot 15 november 2007 ten onrechte heeft afgewezen. De vijfde grief betreft het in eerste aanleg door de vrouw onbetwist laten van de stelling van de man dat hij haar in 2005 als kosten van de huishouding een bedrag van € 54.143,- netto heeft betaald. De vrouw stelt dat de man over genoemde periode te weinig heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding en dat die bijdrage niet overeenkomstig de draagplicht van de man is geweest. De man betaalde aan huishoudgeld in genoemde periode een bedrag van € 3.000,- per maand, waarmee zij maandelijks een netto bedrag van € 1.900,- tekort kwam, aldus de vrouw. De vrouw verwijst naar de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2008 waarin de huwelijks gerelateerde behoefte van de vrouw is vastgesteld op een bruto bedrag van € 8.800,-. Zij stelt dat daarmee vaststaat dat zij in de periode waarover de grieven handelen behoefte had aan een netto bijdrage in de kosten van de huishouding van € 4.900,- per maand.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de man in de periode waarover deze grief gaat maandelijks een bedrag van € 3.000,- aan de vrouw heeft betaald. De vrouw stelt dat dit bedrag onvoldoende was voor de bestrijding van de kosten van de huishouding en dat zij heeft moeten interen op haar vermogen. Partijen woonden in genoemde periode feitelijk niet samen: de man woonde in [a] en de vrouw in [b]. De vrouw stelt weliswaar dat zij er regelmatig bij de man op heeft aangedrongen een hoger bedrag te betalen, doch zij heeft toen de man aan die verzoeken geen gehoor gaf, daarin kennelijk nimmer aanleiding gezien een op artikel 1:84 BW gebaseerd verzoek in te dienen. De stelling van de vrouw dat de hoogte van een bijdrage in de kosten van de huishouding op grond van artikel 1:84 BW gelijk is te stellen aan de huwelijksgerelateerde behoefte zoals deze in alimentatiezaken wordt berekend, is onjuist. Bij het bepalen van partneralimentatie gelden andere uitgangspunten dan bij het bepalen van een bijdrage in de

99

kosten van de huishouding. Daar komt bij dat de vrouw het door haar gestelde bedrag van € 1.900,- per maand dat zij maandelijks tekort kwam, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd. Het door haar overgelegde overzichtje van kosten is daartoe, gelet op de daarover door de man gemaakte opmerkingen, onvoldoende. Voorts constateert het hof dat volgens het rapport van Boringa het vermogen van de vrouw in 2005 en 2006 niet is afgenomen doch is toegenomen, hetgeen niet aannemelijk maakt dat de vrouw op haar vermogen heeft moeten interen. Het hof zal, evenals de rechtbank, het verzoek van de vrouw afwijzen. Door het falen van de derde grief, heeft de vrouw bij bespreking van de vijfde grief geen belang meer.

4.10. In de vierde grief stelt de vrouw dat de rechtbank haar verzoek om een verklaring voor recht te geven dat de door haar van de man ontvangen bedragen vanaf 14 februari 2005 tot 15 november 2007 kosten van de huishouding zijn, ten onrechte gedeeltelijk heeft afgewezen. Het hof volgt de vrouw deels in deze grief. Ter terechtzitting van het hof is gebleken dat de man de aan de vrouw betaalde bedragen over genoemde periode als alimentatiebetalingen bij zijn aangiften inkomstenbelasting heeft opgegeven en dat hem daarvoor fiscale aftrek is verleend.

Voorts is gebleken dat aan de vrouw over 2005 en 2006 reeds definitieve aanslagen inkomstenbelasting zijn opgelegd en dat zij over de bedragen die de man in die jaren fiscaal heeft afgetrokken, geen inkomstenbelasting heeft moeten betalen. Dat betekent dat zij bij haar verzoek over genoemde jaren geen belang heeft. Anders ligt dat voor de periode van 1 januari tot 15 november 2007. De man heeft zijn verzoek tot echtscheiding eind november 2006 ingediend. Tot het moment dat de vrouw de rechtbank vroeg een bijdrage in haar levensonderhoud bij wege van voorlopige voorziening vast te stellen in oktober 2007, is hij aan haar de tot dan gebruikelijke kosten van de huishouding blijven betalen. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de grief van de vrouw slaagt en dat, voor zover alsnog aan de vrouw een belastingaanslag zal worden opgelegd gebaseerd op de betalingen door de man van 1 januari tot 15 november 2007, de man het bedrag van de aanslag voor zover betrekking hebbend op de betalingen van € 3.000,per maand aan de vrouw zal dienen te vergoeden.

4.11. De zesde grief van de vrouw betreft een schenking van de vader van de man groot € 20.000,- op 30 juni 2006 op de zogenaamde en/of rekening van partijen met als omschrijving: ―bekend‖. In een latere brief staat de schenking omschrijven als: ―[de man] gift van [vader van de man]‖. De vrouw maakt aanspraak op de helft van genoemd bedrag. De rechtbank heeft haar verzoek afgewezen omdat zij in het licht van de betwisting door de man en mede gezien de inhoud van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen, onvoldoende heeft onderbouwd op welke gronden de gift van de vader van de man een schenking aan beide partijen betrof. Het feit dat het geld enige tijd op een gemeenschappelijke rekening van partijen heeft gestaan, zegt niets over de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de tegoeden op een dergelijke rekening, aldus de rechtbank. Daartegen richt zich de grief van de vrouw. De vrouw beroept zich op het onder 2.2 van deze beschikking opgenomen artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden.

Het hof overweegt dat de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de door de vader van de man ná de peildatum gedane schenking ook voor de helft voor haar was bedoeld. Uit de tekst van de overschrijving blijkt naar het oordeel van het hof niet dat de schenking ook voor de vrouw was bedoeld. De overmaking van de schenking op de en/of rekening is onvoldoende om te kunnen aannemen dat de wil van de vader was gericht op schenking aan beide partijen. Dit klemt te meer daar de man onweersproken heeft gesteld dat de schenking is gedaan op rekeningnummer […], een rekening die de man sinds zijn tienerjaren had en bij de vader bekend was en die tijdens het huwelijk met de vrouw is omgezet naar een en/of rekening. Voorts heeft de man onweersproken gesteld dat hij diverse pogingen heeft gedaan om de vrouw te bewegen tot ongedaan making van de huidige tenaamstelling, doch dat de vrouw daaraan haar medewerking weigert. Het hof is, gegeven deze omstandigheden, van oordeel dat uit het woord ―bekend‖ bij de gift moet worden afgeleid dat de vader de schenking alleen aan de man wilde doen toekomen. De zesde grief faalt dan ook.

4.12. De zevende grief van de vrouw richt zich tegen de afwijzing van de rechtbank van haar verzoek de man te veroordelen inzage te geven in zijn inkomen en vermogen in zowel binnen- als buitenland vanaf 1993 tot en met 2008 en omtrent zijn lijfrenteaftrek en uitleg te geven over het negatieve eigen vermogen over de jaren 2003 tot en met 2006, dit alles op straffe van een dwangsom.

Ook het hof wijst de verzoeken van de vrouw af en zal de beschikking van de rechtbank op dit

100

punt bekrachtigen. Het onderhavige dossier omvat onder meer zeven ordners met stukken. Alle financiële stukken van de man alsmede zijn belastingaangiften die voor de onderhavige procedure van belang zijn, bevinden zich daarin. Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw onvoldoende concreet heeft toegelicht en onderbouwd op welke grond zij van oordeel is dat inzage in andere stukken alsnog wenselijk is en welk doel dat zou dienen. Haar stelling dat de man vermogen in het buitenland heeft dat hij buiten de verrekening tracht te houden heeft zij, na de gegeven uitleg van de man over een bedrag dat in het verleden op een rekening bij een Belgische bank heeft gestaan maar thans niet meer en de gemotiveerde betwisting door de man dat er thans nog geld op enige bank in het buitenland staat, onvoldoende onderbouwd.

4.13. Tot slot het verzoek de man te veroordelen in de werkelijk door de vrouw gemaakte kosten van het hoger beroep tot een bedrag van € 102.828,70. Nog daargelaten dat de vrouw op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt en onderbouwd dat haar advocaatkosten voor het onderhavige hoger beroep dit bedrag hebben bedragen, acht het hof in hetgeen de vrouw aanvoert geen termen aanwezig tot toewijzing van haar verzoek. De proceshouding van beide partijen maakt dat de proceskosten van dit hoger beroep op de gebruikelijke wijze zullen worden gecompenseerd, derhalve acht het hof evenmin termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten van het hoger beroep van de vrouw, zoals door de man verzocht.

4.14. In incidenteel hoger beroep heeft de man het hof verzocht de vrouw te veroordelen aan haar over te leggen al haar pensioengegevens terzake de pensioenopbouw - naar het hof aanneemt - ten tijde van het huwelijk, zodat te dier zake de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding correct toegepast kan worden. De vrouw heeft ter zitting verklaard daartegen geen bezwaar te hebben en bereid te zijn alle door de man gewenste gegevens over te leggen, zodat het hof dit verzoek van de man zal toewijzen. Zijn verzoek de vrouw te veroordelen om haar aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting vanaf 2000 tot en met 2010 over te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom, heeft de man ter zitting ingetrokken, zodat het hof op dat verzoek niet meer hoeft te beslissen.

4.15. De conclusie van het voorgaande is dat het hof de peildatum bepaalt op 31 december 2004.

In principaal hoger beroep zal de man worden veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van € 53.610,50. Voorts zal worden bepaald dat de vrouw recht heeft op betaling van de man van een bedrag van € 24.225,-, te weten de helft van het gezamenlijk vermogen voor zover de vrouw na de peildatum van het gezamenlijk vermogen daarvan niets in bezit had of heeft ontvangen, en dat de bedragen die de vrouw na de peildatum wel van het gezamenlijk vermogen in bezit had of heeft ontvangen, op genoemd bedrag in mindering komen. Voorts zal worden bepaald dat voor zover de vrouw over de periode 1 januari tot 15 november 2007 een aanslag inkomstenbelasting ontvangt over de in die periode ontvangen maandelijkse betalingen van € 3.000,-, de man de daarop betrekking hebbende belastingaanslag aan de vrouw zal dienen te voldoen. Voor het overige worden de verzoeken van de vrouw afgewezen.

In incidenteel hoger beroep zal de vrouw worden veroordeeld aan de man binnen één maand na heden alle gegevens te verstrekken omtrent tijdens het huwelijk door haar opgebouwd pensioen met het oog op een correcte afwikkeling van een en ander op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding.

4.16. Dit leidt tot de navolgende beslissing.

5. Beslissing Het hof: In principaal hoger beroep bepaalt de peildatum voor de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen op 31 december 2004; veroordeelt de man aan de vrouw terzake van verrekening op grond van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden een bedrag te betalen van € 53.610,50 (zegge: drieënvijftig duizend zeshonderd en tien euro en vijftig eurocent); bepaalt dat de vrouw recht heeft op een bedrag van € 24.225,- zijnde de helft van het op

101

genoemde peildatum volgens het rapport Boringa bestaande gezamenlijk vermogen, onder aftrek van eventuele bedragen die de vrouw na de peildatum van dit gezamenlijk vermogen heeft ontvangen of waarover zij de beschikking heeft gehad; bepaalt dat indien en voor zover aan de vrouw over de periode van 1 januari tot 15 november 2007 een aanslag inkomstenbelasting zal worden opgelegd gebaseerd op door de man gedane betalingen in die periode van â‚Ź 3.000,- per maand, de man de door de vrouw te betalen belasting aan haar dient te vergoeden; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarin het onder 2.3, 2.7, 2.8, 2.15 en 2.16 verzochte is afgewezen; wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere afdoening en beslissing met inachtneming van het in deze beschikking bepaalde; In incidenteel hoger beroep veroordeelt de vrouw binnen ĂŠĂŠn maand na heden aan de man alle gegevens te verstrekken omtrent tijdens het huwelijk door haar opgebouwd pensioen met het oog op een correcte afwikkeling van een en ander op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In principaal en in incidenteel hoger beroep wijst af het zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep meer of anders verzochte; compenseert de proceskosten van het hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, W.J. van den Bergh en L.H.M. Zonnenberg in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.

102

LJN: BU6591, Hoge Raad , 10/01293 Datum uitspraak: 02-12-2011 Datum publicatie: 02-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Echtscheiding. Huwelijkse voorwaarden. Geval waarin aan periodiek

Vindplaats(en):

verrekenbeding tijdens huwelijk geen uitvoering is gegeven. Omzetting in finaal verrekenbeding (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 en art.

1:141 BW). Uit omzetting voortvloeiende vordering ontstaat (behoudens andersluidende afspraken) in beginsel op tijdstip indiening verzoek tot echtscheiding. Daaraan doet niet af dat omvang vordering op dat moment nog niet bekend is. Hoge Raad komt terug van HR 6 december 2002 voor zover daarin is overwogen dat nakoming van uit finale verrekenplicht verschuldigde eerst bij einde huwelijk kan worden gevorderd zodat ingevolge art. 3:313 BW verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In geval waarin voor nakoming periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen, treedt verzuim ter zake van door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op moment waarop vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.

JPF 2012, 22 m. nt. B.E. Reinhartz NJ 2012, 173 m. nt. L.C.A. Verstappen NJB 2011, 2255 Rechtspraak.nl RFR 2012, 15 RvdW 2011, 1493

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/01293 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. Brandt, thans mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 33052/HA ZA 98-639 van de rechtbank Alkmaar van 6 oktober 2004, 16 maart 2005, 21 september 2005 en 23 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.010.468/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december

103

2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van verweerster heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en - in art. 4 - een periodiek verrekenbeding, waarin onder meer is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. (ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.1 In dit geding heeft de vrouw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen op grond van art. 4 van de akte huwelijkse voorwaarden zijn gehouden alle tijdens het huwelijk verkregen en niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door belegging van dit inkomen verkregen winsten, en dat de man wordt veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen. Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente verlangde de vrouw primair dat deze wordt gesteld op 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen.

3.2.2 De rechtbank heeft de man bij eindvonnis veroordeeld aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van haar vonnis. Zij motiveerde deze laatste beslissing aldus dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998 omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim, daar de verrekenvordering eerst bij eindvonnis is vastgesteld.

3.2.3 Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan tegen dit eindvonnis. De door de man in hoger beroep aangevoerde grieven, die geen doel troffen, zijn in cassatie niet meer van belang. De vrouw keerde zich in appel tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en vorderde primair dat deze worden zal worden bepaald op 31 december 1997 omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Subsidiair vorderde zij dat de wettelijke rente zal ingaan op 15 april 1998 omdat op die datum de verrekenperiode eindigde.

Meer subsidiair vorderde zij dat de rente zal ingaan op 14 april 1998, de datum van dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd. Nog meer subsidiair vorderde zij dat als ingangsdatum 7 oktober 1998 zal worden aangehouden, op welke datum de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan.

Uiterst subsidiair voerde de vrouw aan dat als ingangsdatum 24 oktober 1999 dient te worden aangehouden omdat op die datum de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De man bestreed de grief, voerde aan dat de rechtbank terecht de algemene regels van verbintenissenrecht heeft toegepast, en beriep zich erop dat hij nimmer in gebreke is gesteld.

3.2.4 Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Het overwoog daartoe als volgt: "4.7. (....) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op

104

15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend.

Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (....)"

3.2.5 Het hiertegen door de man aangevoerde cassatiemiddel bevat twee onderdelen die beide ertoe strekken dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door de man verschuldigde bedrag ten onrechte heeft gesteld op 14 april 1998. Het eerste onderdeel houdt, samengevat weergegeven, in dat de onderhavige vordering pas ontstond bij het einde van het huwelijk, dus bij inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en dat deze pas rentedragend kon worden nadat tevergeefs een ingebrekestelling was uitgebracht, waarover het hof echter niets heeft vastgesteld. Het hof heeft ook niet gemotiveerd dat en waarom in dit geval verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden. Het tweede onderdeel houdt in dat het hof zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven doordat de vrouw de wettelijke rente heeft aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering, en dus niet tegen de door het hof gehanteerde datum van 14 april 1998.

3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat "ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (...). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (...)."

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verreken-beding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW. 3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beĂŤindiging van het huwelijk.

De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de

105

oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is be毛indigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat v贸贸r de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval - waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen - treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW - kort samengevat - niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan.

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 falen omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

3.9 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie Nr. 10/01293 mr. De Vries Lentsch-Kostense

106

Zitting 2 september 2011 Conclusie inzake [De man] tegen [De vrouw] Inleiding 1. Het onderhavige geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw) die in hun huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van het staande huwelijk niet ten uitvoer gebrachte verrekenbeding aan de vrouw dient te voldoen, een bedrag dat door het gerechtshof Amsterdam - in cassatie onbestreden - is bepaald op € 1.631.107,99. Het hof oordeelde dat dit bedrag moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 (de dag waarop de vrouw de inleidende dagvaarding uitbracht waarbij zij wettelijke rente vorderde) tot aan de dag der algehele voldoening (waarbij aantekening verdient dat de man inmiddels op 10 juli 2008 het bedrag van de hoofdsom van € 1.653.797,- tot betaling waarvan de rechtbank Alkmaar hem in eerste aanleg had veroordeeld, heeft voldaan vermeerderd met een zeker bedrag aan rente en kosten). Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het oordeel van het hof inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente. Geklaagd wordt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding eerst ontstaat en opeisbaar is bij het einde van het huwelijk en voorts dat - naast opeisbaarheid - in de regel een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van verzuim en daarmee voor het verschuldigd worden van wettelijke rente.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Alkmaar in rov. 1 van haar vonnis van 12 augustus 1999 en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest als vaststaand aangemerkte feiten. Het gaat, kort samengevat, om het volgende: i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en - in artikel 4 - een periodiek verrekenbeding inhoudende, kort samengevat, dat indien na verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden bedoelde kosten en belastingen, vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte zal worden verdeeld en dat de echtgenoten verplicht zijn elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen. ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3. De vrouw heeft de man op 14 april 1998 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en - kort samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond van artikel 4 van de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen van dit inkomen verkregen winsten en de man te veroordelen om dit bedrag aan de vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente per datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding en voorts heeft betoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening en dat overigens reeds staande huwelijk is verrekend.

4. Na twee tussenvonnissen, een tussentijds hoger beroep en een tussentijds cassatieberoep van de man die in dat beroep door uw Raad niet ontvankelijk is verklaard bij arrest van 19 december 2003 (LJN AN7540), heeft de rechtbank wederom een aantal tussenvonnissen gewezen

107

waaronder een tussenvonnis waarbij een deskundigenonderzoek werd bevolen en heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

Haar beslissing de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 14 dagen na betekening van haar vonnis motiveerde de rechtbank in rov. 6.5 van haar eindvonnis als volgt nadat zij (in rov. 3.1) had vastgesteld dat de vrouw stelt dat het door de man te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen, en subsidiair dat de wettelijke rente dient in te gaan per 15 april 1998, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht: "De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim: de verrekenvordering is eerst bij dit vonnis vastgesteld. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis."

5. De vrouw heeft principaal en de man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De vrouw heeft bij memorie van grieven één grief geformuleerd die zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente, met conclusie dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 1.653.797,- vanaf primair 31 december 1997, subsidiair 15 april 1998, meer subsidiair 14 april 1998, althans 7 oktober 1998, althans vanaf zodanige datum als het hof in goede justitie zal bepalen tot aan de dag der algehele voldoening, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in zoverre. Onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, welke zaak een wettelijk deelgenootschap betrof, heeft de vrouw betoogd dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is. Zij heeft gesteld (memorie van grieven, 6-9) dat de wettelijke rente primair berekend dient te worden vanaf de door partijen op voorstel van de rechtbank overeengekomen peildatum van 31 december 1997 (de peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen). Subsidiair heeft zij gesteld dat de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek, 15 april 1998, als ingangsdatum dient te gelden omdat op die datum de verrekenperiode eindigde, meer subsidiair dat als ingangsdatum dient te gelden 14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, althans 7 oktober 1998, zijnde de datum van de conclusie van antwoord waarin de man heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan (zulks in verband met het bepaalde in art. 6:83 sub c BW inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Uiterst subsidiair geldt volgens de vrouw als ingangsdatum 24 oktober 1999, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De vrouw heeft voor de goede orde nog opgemerkt dat de man de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente, door de vrouw "bij moderatie" gesteld op € 1.666.539,30, inmiddels op 10 juli 2008 heeft voldaan.

De man heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dat verband betoogd dat nu de regeling van het deelgenootschap van art. 1:145 (oud) BW inzake de opeisbaarheid van de vordering tot deling en tot uitkering niet is overgenomen bij de wettelijke regeling der verrekenbedingen, de rechtbank terecht de algemene regels van het verbintenissenrecht heeft toegepast en voorts dat hij wenst op te merken dat hij nimmer door de vrouw in gebreke is gesteld en dat de inleidende dagvaarding zeker niet als zodanig kan gelden. Bij zijn incidenteel appel heeft de man grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen hoofdsom.

6. In zijn eindarrest van 8 december 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de grief van de vrouw ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt en dat de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 moet worden toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: "4.7. (....) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (....)"

108

Het hof heeft voorts geoordeeld dat het incidentele appel van de man ten dele slaagt met als gevolg dat de man, die het door de rechtbank bepaalde bedrag inmiddels op 10 juli 2008 aan de vrouw heeft voldaan, reeds â‚Ź 22.689,- teveel aan de vrouw heeft betaald, zodat de vrouw dit bedrag middels verrekening aan de man dient terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008.

Het hof heeft ten slotte met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre, de man veroordeeld aan te vrouw te voldoen een bedrag van â‚Ź 1.631.107,99 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met de wettelijke rente over een bedrag van â‚Ź 22.689,- vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.

7. De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van repliek en van dupliek is gediend.

Het cassatiemiddel 8. Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, komt op tegen de hierboven weergegeven rov.

4.7 van 's hofs eindarrest.

Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt dat het hof oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim, waarbij het hof, zo betoogt het middelonderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het "vorderen van de echtscheiding". Het onderdeel stelt dat verzuim, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer intreedt op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar eerst na ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 BW dan wel - in bijzondere omstandigheden - zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof omtrent een ingebrekestelling evenwel niets heeft vastgesteld en dat het hof evenmin heeft geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, ook al zou zo voegt het middelonderdeel hieraan toe - de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999 zoals in het tweede middelonderdeel wordt verdedigd. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de onderhavige klacht bijna letterlijk is overgenomen uit HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen en dat uw Raad destijds de vernietiging van het daar bestreden arrest op de ook hier aangevoerde klacht baseerde.

In de cassatiedagvaarding wordt onder het kopje "De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden" voorts - aan de hand van een vergelijking met evengenoemd arrest betoogd dat waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk was bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, de in casu toepasselijke nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen bepaling bevat inzake de opeisbaarheid van de vordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Betoogd wordt dat het hof in zijn thans bestreden arrest zonder enige motivering heeft aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van "de echtscheidingsvordering" door de vrouw - 14 april 1998 - waarbij zij wettelijke rente had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en 2 juncto lid 3 BW volgt dat de bij de huwelijkse voorwaarden voorziene periodieke verrekening wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk ingeval periodiek niet verrekend is, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Aldus de man. Verder wordt nog geconcludeerd dat in het licht van de genoemde uitspraak van uw Raad onbegrijpelijk is a) waarom het hof de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was en b) waarom het hof de wettelijke rente heeft doen ingaan op de datum waarop de vrouw de man dagvaardde tot echtscheiding.

Het tweede, subsidiaire, middelonderdeel klaagt dat het hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de vrouw de wettelijke rente immers had aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering.

Middelonderdeel 1 9. Het eerste middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof heeft miskend dat staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van deze finale verrekenplicht eerst kan worden gevorderd bij het einde van het

109

huwelijk, dat wil zeggen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zodat de wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geĂŤindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Het middelonderdeel beroept zich daarbij op HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt.

Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132-145 van Boek 1 (oud) BW. Voordat ik het middelonderdeel bespreek, stel ik - onder verwijzing naar mijn conclusie voor genoemd arrest - het volgende voorop omtrent het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste van verzuim, omtrent opeisbaarheid en het vereiste van een ingebrekestelling.

Wettelijke rente: verzuim van de schuldenaar 10. Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot voldoening van een geldsom. Wettelijke rente is eerst verschuldigd ingeval de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geraakt (behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten). Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden ĂŠn aan de eisen van de art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Dat pas sprake kan zijn van verzuim ingeval de prestatie opeisbaar is geworden, spreekt vanzelf. Uit de artt. 6:82 en 6:83 BW volgt dat in de regel ook een ingebrekestelling is vereist wil de schuldenaar van een opeisbare prestatie in verzuim geraken.

De ingebrekestelling 11. Met betrekking tot het vereiste van een ingebrekestelling geldt het volgende. Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 387. Het tweede lid van art. 6:82 BW bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning zinloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim - als uitzondering op de hoofdregel - zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen.

In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient - aldus de MvA - de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van "de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar

110

zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt.

JH, HR 28 november 2003, NJ 2004, 237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 m.nt. Jac. Hijma.

Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: "De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden."

Breederveld is nader ingegaan op de vraag of onder alle omstandigheden een ingebrekestelling is om de verrekenplichtige echtgenoot in verzuim te doen zijn. Hij is van oordeel dat de rechter op grond van aangedragen feiten en omstandigheden tot het oordeel kan komen dat het niet voor de hand heeft gelegen en begrijpelijk was dat een echtgenoot een ingebrekestelling achterwege heeft gelaten en de andere echtgenoot ook niet erop mocht rekenen dat hem nog een nadere termijn tot betaling zou worden gegeven. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 28-29).

12. Een ingebrekestelling moet, zoals gezegd, aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stellen. Van opeisbare geldsommen zal in de regel onmiddellijke betaling kunnen worden verlangd, zij het dat ook hier de redelijkheid moet worden betracht. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 390. Zie voorts Losbladige Kluwer Verbintenissenrecht (Katan), art. 6:82 BW, aant. 29, en ook HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010, 272, m.nt.

Jac. Hijma voor een geval waarin vanaf het moment der dagvaarding wettelijke rente kon worden gevorderd over een verbeurde boete.

Hartkamp en Sieburgh gaan ook in op de vraag wat geldt indien de gestelde termijn te kort is. Zij betogen dat de rechtspraak oordeelt dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. De houding van de schuldenaar zou in zodanig geval gelijk gesteld kunnen worden aan een weigering om te presteren zodat een ingebrekestelling overbodig wordt. Men zou - aldus Hartkamp en Sieburgh - ook kunnen aanvoeren dat een aanmaning met een te korte termijn wordt geconverteerd in een aanmaning met een redelijke termijn.

Algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling ook bij voorbaat kan worden uitgebracht, dat wil zeggen voordat de schuld opeisbaar is, mits daarbij geen voldoening v贸贸r de vervaldag wordt verlangd. Zie Hartkamp en Sieburgh, a.w., nr. 391.

De schuldeiser kan zijn schuldenaar in hetzelfde exploot in gebreke stellen en dagvaarden. In het geval dat de ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 een aanmaning met een redelijke termijn moet bevatten, moet de dagvaarding hier geacht worden te zijn uitgebracht voor het geval niet aan de sommatie zal zijn voldaan. Aldus Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 388.

Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2 en 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann.

Opeisbaarheid 13. Is voor het intreden van verzuim - en daarmee voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ingeval het gaat om verzuim in de nakoming van een geldvordering - in de regel een ingebrekestelling vereist, zoals gezegd kan - vanzelfsprekend - pas sprake zijn van verzuim van de schuldenaar ingeval de door hem te verrichten prestatie opeisbaar is.

In het onderhavige geval gaat het om de vraag wanneer de vordering uit hoofde van het in de huwelijkse voorwaarden van partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven, opeisbaar is. Daarbij zij aangetekend dat in het onderhavige geding partijen en ook het hof (impliciet) in navolging van de rechtbank - terecht zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regeling inzake verrekenbedingen van de artt. 1:132-143 BW die in Boek 1 is opgenomen bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152).

Het middel betoogt dat van opeisbaarheid eerst sprake is bij het einde van het huwelijk. Het beroept zich daarbij, zoals gezegd, op uw arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132-145 van Boek 1 (oud) BW. In cassatie ging het in die zaak om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd was over het bedrag dat hij aan de vrouw diende te voldoen uit hoofde van de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap.

111

14. Uw Raad oordeelde in genoemd arrest dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening (deling) eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Uw Raad verwees daarbij naar art. 1:134 (oud) BW dat bepaalde dat het deelgenootschap (onder meer) eindigt door het eindigen van het huwelijk en naar art. 1:137 lid 1 (oud) BW dat bepaalde dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent, aldus uw Raad, dat die vordering ontstaat op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid 1 (oud) BW, betreft de vordering aanstonds die uitkering zodat geen onderscheid bestaat tussen de vordering tot deling en de vordering tot uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht van het hem toegedeelde ontstaat. Uw Raad voegde hieraan toe dat het voorgaande hierin bevestiging vindt dat uit art. 1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid 2 (oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de datum waarop het deelgenootschap is geĂŤindigd, de peildatum is voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren. Met zijn referte aan hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap respondeerde uw Raad op de cassatieklacht van de man dat het hof had miskend dat voor het deelgenootschap - evenals voor een gemeenschap van goederen waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling - geldt dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. De man had in dat verband voorts nog betoogd dat de vordering tot deling (verrekening) eerst opeisbaar kan zijn op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, d.w.z. wanneer de slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd.

Ik teken hierbij overigens nog aan dat uit de door uw Raad genoemde artt. 1:139 lid 1 juncto 1:136 lid 2 (oud) BW moet worden afgeleid dat als peildatum voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten ingeval het gaat om het eindigen van het huwelijk door echtscheiding, niet geldt de datum waarop het deelgenootschap is geĂŤindigd, dat wil zeggen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, doch de datum waarop de daartoe strekkende rechtsvordering (of het daartoe strekkend verzoek) is ingesteld, tenzij partijen anders overeenkomen.

Uw Raad overwoog in hier bedoeld arrest voorts dat de vordering tot deling ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen aldus moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet - aldus uw Raad - niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art. 1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009, 50, m.nt. Jac. Hijma). In dit verband breng ik in herinnering dat ik in mijn conclusie voor het hier besproken arrest opmerkte dat bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is die ingevolge art. 6:82 BW aan de schuldenaar moet worden gesteld, als omstandigheid mede in aanmerking genomen zal moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook ingeval men zou willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de "hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, zal van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn is verstreken naar mijn oordeel geen sprake kunnen zijn. Bij dit alles geldt dat de echtgenoten in het kader van hun onderhandelingen over de afrekening ook afspraken over de ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen maken.

15. Geldt nu - evenals gold voor de vordering tot deling (verrekening) uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap - ook voor de vordering tot verrekening uit hoofde van een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding dat zij in geval van echtscheiding pas ontstaat en dan ook onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het huwelijk? Of moet worden aangenomen, nu het gaat om een periodiek verrekenbeding, al is daaraan door partijen geen uitvoering gegeven, dat de vordering tot verrekening al eerder ontstaat en opeisbaar is?

16. In de oude, inmiddels vervallen, wettelijke regeling inzake het wettelijke deelgenootschap was, zoals zojuist aan de orde kwam, door de wetgever expliciet bepaald dat het deelgenootschap eindigt bij het einde van het huwelijk en dat de vordering tot deling (verrekening) alsdan

112

onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen impliceert dat voor het einde van het huwelijk geen sprake kan zijn van verzuim in de nakoming van de vordering tot deling (verrekening) en evenmin van het verschuldigd worden van wettelijke rente. Als peildatum voor de waardering van het te verrekenen vermogen gold bij echtscheiding - ingeval partijen niet anders waren overeengekomen - het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zodat de datum waarop wettelijke rente verschuldigd kon worden en de peildatum niet konden samenvallen, anders dan het geval is bij de verdeling van een gemeenschap die leidt tot een vordering tot betaling van een geldsom wegens overbedeling.

17. De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. De regeling bevat grotendeels regelend recht (zie art. 1:132 lid 2 BW). De afdeling bestaat uit drie paragrafen: § 1 bevat algemene regels voor verrekenbedingen; § 2 bevat slechts één bepaling (art. 1: 141) en ziet uitsluitend op periodieke verrekenbedingen; § 3, die twee bepalingen bevat (art. 142 en art. 143), ziet op finale verrekenbedingen.

Art. 1:142 BW bepaalt voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen waarbij verrekening eerst bij het einde van het huwelijk plaatsvindt, welke datum geldt als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Lid 1 aanhef en onder b bepaalt dat bij beëindiging van het huwelijk door echtscheiding het tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding als peildatum geldt. Van deze bepaling kan bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken. Of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Aldus Daarmee geldt voor finale verrekenbedingen dezelfde peildatum als gold voor het wettelijk deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 18 en 19) wordt ter toelichting onder meer opgemerkt dat ingeval van een gemeenschap, de deelgenoten tegen benadelende handelingen worden beschermd door de regels van titel 7 van Boek 3, doch dat dergelijke regels niet gelden voor verrekenbedingen, dat het uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de waardedaling, daarom niet zonder meer behoeft te gelden voor verrekenbedingen, en dat uit de bedoelingen van het verrekenbeding ook niet kan worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen op het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt.

In de nieuwe wettelijke regeling is niet overgenomen de bepaling van het eerste lid van art.

1:145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap, inhoudende dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis wordt dit niet toegelicht.

Aangenomen zal moeten worden dat ook voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen die inhouden dat de echtgenoten eerst bij het einde van het huwelijk verplicht zijn tot verrekening op de voet van het overeengekomen verrekenbeding, geldt dat bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd.

18. Periodieke verrekenbedingen behelzen periodieke verrekenverplichtingen gedurende het huwelijk over een bepaald tijdvak, waarbij het doorgaans gaat om een tijdvak van een jaar. Het is evenwel de vraag wat geldt, in casu in het bijzonder wat betreft de opeisbaarheid in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente, ingeval de verrekenplicht nimmer, of gedurende een of meer tijdvakken, niet is nagekomen.

Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat de verrekenverplichting bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in stand blijft en zich uitstrekt tot het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het tweede lid van art. 1:141 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk een periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, die verrekenplicht eindigt op het tijdstip als in art. 1:142 BW bepaald als dat tijdvak nog loopt. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij hetgeen art. 1:142 BW bepaalt inzake de peildatum voor finale verrekenbedingen. Daarmee is evenwel bovenstaande vraag niet beantwoord.

Bij de beantwoording van bedoelde vraag dient naar mijn oordeel voorop te staan dat ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn

113

nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht. Daarmee strookt het mijns inziens aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van deze finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd. Zie HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK, waarin het ging om de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt van de verrekenvordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Als peildatum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, geldt dan hetgeen in art. 1:142 BW wordt bepaald. Zoals gezegd, kan van deze bepaling bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken en is de vraag of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW, een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Aan dit alles doet naar mijn oordeel niet af dat het zesde lid van art. 1:141 BW bepaalt dat de vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid van art. 1:141 BW niet eerder verjaart dan drie jaren na de beĂŤindiging van het huwelijk. Zie hierover ook Breedveld-de Voogd, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2009, aant. 7 bij art. 1:141 BW. Zie evenwel ook L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 529 en 530.

Opvattingen in de literatuur 19. In de literatuur wordt de vraag op welk tijdstip de verrekenvordering uit een (niet ten uitvoer gebracht) periodiek verrekenbeding ontstaat en opeisbaar is, niet eenduidig beantwoord.

Wortmann betoogt in haar annotatie onder HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005, 486, m.nt. SW, (waarin het overigens ging over de verdeling van een huwelijksgemeenschap) dat de verrekenvordering is aan te merken als een vordering tot betaling van een geldsom die opeisbaar is vanaf het tijdstip dat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel het tijdstip van het einde van het huwelijk. Zij verwijst daarbij naar HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997, 581, m.nt. WMK, waarin uw Raad overwoog dat in een geval als daar aan de orde - waarin partijen bij huwelijkse voorwaarden periodieke verrekening van inkomsten zijn overeengekomen, zij deze verrekening achterwege hebben gelaten, maar het recht tot verrekening is blijven bestaan - een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken.

Wortmann wijst voorts erop dat wettelijke rente eerst is verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling.

De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517) stelt dat een vordering wegens een periodiek verrekenbeding opeisbaar is op het in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip, of, als het beding niet is nagekomen, op het tijdstip waarop de verrekenplicht eindigt, ook al staat de omvang van de vordering nog niet vast. Wettelijke rente is pas verschuldigd na het intreden van het verzuim. Hij betoogt voorts dat art. 1:142 BW niet het tijdstip bepaalt van opeisbaarheid van de geldvordering. Hij verwijst daarbij naar het hiervoor door mij genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002 (LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK) waarin uw Raad, zoals gezegd, in verband met de vraag op welk moment de verjaringstermijn van art. 3:313 BW aanvangt, oordeelde dat de periodieke, tussen partijen niet nageleefde, verrekenplichten op grond van de redelijkheid en billijkheid, mede i.v.m. de aard van het verrekenbeding, worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. Ik leid hieruit af dat ook De Boer van oordeel is dat niet nageleefde periodieke verrekenbedingen pas opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk, waarbij dan sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid, al staat de omvang van de vordering dan nog niet vast, en dat daaraan niet kan afdoen dat ingeval van echtscheiding als peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen geldt het tijdstip van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst anders hebben bepaald.

In het handboek De Bruijn/Huijgen/Reinhartz wordt betoogd dat op de vraag wanneer de vordering tot verrekening opeisbaar is, de algemene bepaling van art. 6:38 BW van toepassing is, hetgeen inhoudt dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat. Onder verwijzing naar het meergenoemde arrest van 30 mei 2008 wordt opgemerkt dat de verrekenvordering opeisbaar kan zijn, ook al is nog niet duidelijk wie een bedrag aan de ander moet betalen en ook al staat de omvang van het te betalen bedrag nog niet vast. Onder verwijzing naar het ook door mij en De Boer genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002, wordt betoogd dat een finaal verrekenbeding in de regel eerst opeisbaar zal zijn aan het

114

einde van het huwelijk. Daarbij wordt echter opgemerkt dat indien niet anders is overeengekomen, de in artikel 1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, ook kunnen worden toegepast bij de bepaling van het moment waarop de opeisbaarheid intreedt. (De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 2010, nr. 116).

Van Mourik en Verstappen wijzen eveneens de in art. 1:142 genoemde tijstippen aan als tijdstip per wanneer het vermogen verrekend dient te worden en betogen dat in het verlengde van deze kwestie de vraag ligt vanaf wanneer rente gevraagd kan worden (Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), par. 7.4.14).

Van Mourik merkt op dat een verrekenvordering in beginsel direct opeisbaar is en dat daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering wellicht nog niet exact vaststaat. Hij betoogt dat na ingebrekestelling de wettelijke rente mitsdien verschuldigd is vanaf de datum van opeisbaarheid.

Hij merkt op dat het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 30 mei 2008 weliswaar een wettelijk deelgenootschap betrof maar dat het in dat arrest gegeven oordeel ook geldt voor het daarmede verwante verrekenstelsel. (M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Mon. Privaatrecht 12 (2009), nr. 97).

Meijer is van oordeel dat de verrekenvordering pas opeisbaar is indien na ontbinding van het huwelijk duidelijk is welke echtgenoot welk bedrag dient te betalen en neemt daarmee afstand van het meergenoemde arrest van uw Raad van 30 mei 2008. Onverminderd haar bezwaren tegen het arrest, acht zij het overigens wel voor de hand te liggen dat uw Raad gelet op dit arrest een andere dan de door haar voorgestane benadering zal kiezen (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), nrs. 141-143, 158, 171, 213).

Zonnenberg verwerpt in zijn proefschrift de visie van Meijer. Hij is van oordeel dat de betalingsvordering bij een verrekenbeding - anders dan bij het wettelijk deelgenootschap - reeds opeisbaar op het tijdstip genoemd in art. 1:142 lid 1 BW nu in de huidige wet bepalingen als art.

1:137 en 1:145 lid 1 (oud) BW ontbreken. De verrekenverplichting eindigt naar zijn oordeel bij echtscheiding zowel bij periodieke als bij finale verrekenbedingen uiterlijk op het tijdstip van indiening van een echtscheidingsverzoek. Vanaf dat moment (indien geen afwijkend tijdstip is overeengekomen) kan de verrekenplichtige worden verplicht mee te werken aan de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde bedrag en de uitbetaling daarvan. Voor de opeisbaarheid is naar zijn oordeel niet nodig dat het huwelijk eindigt (L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss. 2009), p. 181-182 en hoofdstuk 6.4).

Ook Breederveld is van mening dat nu voor verrekenbedingen geldt dat ten aanzien van de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering na het einde van de verrekenperiode - en bij een periodieke verrekening in feite ook al eerder - de verrekening verzocht kan worden door middel van de vaststelling ervan, de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering - in ieder geval - op dat moment ontstaat en voorts dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het tijdstip dat deze vordering ontstaat, dat wil zeggen op de in art. 1:142 lid 1 BW daarvoor bepaalde momenten. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 22-24).

Bespreking van de in het eerste middelonderdeel vervatte klachten 20. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstellingen, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn hiervoor onder 9 samengevat weergegeven klachten dat het hof heeft miskend dat nakoming van de finale verrekenplicht waarin staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, zodat wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geĂŤindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Ik licht dit hieronder nog slechts kort toe.

Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel gewraakte rov. 4.7 overwogen dat partijen, hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 zijn overeengekomen, dat deze data voor het hof echter niet doorslaggevend zijn, dat "doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar toen reeds op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is", en dat de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum moet worden toegewezen. Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de echtscheidingsbeschikking die is gewezen op het inleidend verzoekschrift d.d. 15 april 1998 van de man, in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven op 24 oktober 1999 zodat het huwelijk eerst op laatstgenoemde datum is

115

ontbonden. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dan ook miskend dat ingeval partijen, zoals in casu, aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht, waarmee het strookt aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK), zodat eerst dan sprake kan zijn van verzuim waarbij geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar (in casu de man) een redelijke termijn voor nakoming is gegund en nakoming binnen deze termijn uitblijft, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in gevallen als bedoeld in art.

6:83 BW. Met zijn oordeel dat de man vanaf 14 april 1998 in verzuim is omdat de vrouw bij haar dit geding inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen zij van de man uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen had, heeft het hof - daargelaten nog dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op genoemde datum opeisbaar was - bovendien eraan voorbijgezien dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW waarbij aan de man een redelijke termijn voor nakoming wordt gegund, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof had niet zonder meer mogen oordelen dat de wettelijke rente - zo de verrekenvordering van de vrouw reeds opeisbaar zou zijn geweest ten tijde van de inleidende dagvaarding (hetgeen zoals gezegd in casu niet het geval was) - verschuldigd was vanaf de datum waarop de vrouw deze bij inleidende dagvaarding vorderde. Zie HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen. Ik verwijs hier verder naar hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld omtrent het vereiste van een ingebrekestelling en omtrent de ingebrekestelling bij dagvaarding mede in verband met het vereiste van een redelijke termijn.

De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Ik teken hierbij nog aan dat in de inleidende dagvaarding aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente "per datum echtscheiding" en dat de vrouw zich in hoger beroep heeft beroepen op art.

6:83 onder c BW (memorie van grieven onder 8), in welk verband zij heeft aangevoerd dat de man in dit geding in zijn conclusie van antwoord d.d. 7 oktober 1998 heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan.

Het tweede middelonderdeel 21. Het tweede middelonderdeel met zijn klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd is subsidiair voorgesteld.

Het middelonderdeel faalt omdat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden. Gelet op de door de vrouw voorgestelde grief vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel, waarbij de vrouw (meer subsidiair) heeft gesteld dat de datum vanaf de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd (14 april 1998) dient te worden aangehouden voor de berekening van de wettelijke rente.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

116

NJ 2005, 125: Huwelijkse voorwaarden; Amsterdams verrekenbeding; afrekening na scheiding; toerekening aflossingen aan de staande huwelijk verkregen woning; finale verrekenplicht; aanvang verjaringstermijn.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

6 december 2002

Magistraten:

Mrs. P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr:

C01/086HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

AE9241

Roepnaam:

-

Noot:

W.M. Kleijn

BW BW BW BW

art. art. art. art.

1:129; BW art. 1:130; BW art. 1:131; BW art. 1:132; BW art. 1:133; BW art. 1:134; 1:135; BW art. 1:136; BW art. 1:137; BW art. 1:138; BW art. 1:139; BW art. 1:140; 1:141; BW art. 1:142; BW art. 1:143; BW art. 1:144; BW art. 1:145; BW art. 3:313; 6:2

Partij(en)

S., te H., eiser tot cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven, tegen H., te H., verweerster in cassatie, adv. aanvankelijk mr. A.R. Sturhoofd, thans mr. D. Stoutjesdijk.

Uitspraak Hof:

4.De beoordeling In het principaal en incidenteel appel 4.1 Hoewel de man heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot ontzegging van de vorderingen van de vrouw, gaat het hof er, gezien de tekst van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel en de strekking van de grieven van de man, van uit dat ook het hoger beroep van de man zich niet uitstrekt tot dat deel van het vonnis waarin de verdeling van de inboedel ten overstaan van een notaris is gelast.

4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1 Partijen zijn op 14 december 1972 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Deze luiden, voor zover hier van belang: ‗artikel 1: Tussen de echtgenoten bestaat geen enkele gemeenschap van goederen; zowel de wettelijke gemeenschap van goederen als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten.

Artikel 2: 1. De kosten der huishouding ... zullen door de echtgenoten in verhouding tot ieders zuivere inkomsten worden betaald en gedragen ...

2. ...

3. Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderkwartaal ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging verkregen.‘ Partijen zijn het erover eens dat in lid 3 van artikel 2‗kalenderjaar‘ in plaats van ‗kalenderkwartaal‘ dient te worden gelezen.

Blijkens de lijst van aanbrengsten ter gelegenheid van het huwelijk hebben beide partijen uitsluitend roerende zaken ten huwelijk aangebracht.

117

4.2.2 Bij verzoekschrift van 3 december 1993 heeft de man een echtscheidingsprocedure tegen de vrouw aanhangig gemaakt. Bij beschikking van de rechtbank te Maastricht van 26 mei 1994 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 augustus 1994.

4.2.3 Op 12 februari 1973 is aan de man geleverd het pand aan a-weg te H., dat partijen als echtelijke woning in gebruik hebben genomen. De koopsom bedroeg ƒ 35 500. De koopsom is gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening groot ƒ 40 700. Op 2 augustus 1974 is de hypothecaire lening verhoogd tot ƒ 70 320. Op 27 januari 1978 is zij opnieuw verhoogd tot ƒ 89 370. Op 7 september 1979 is de hypothecaire geldlening verhoogd tot ƒ 111 100.

De geleende bedragen zijn steeds aangewend voor onderhoud van en investeringen in de echtelijke woning.

4.2.4 Tijdens hun huwelijk zijn partijen niet overgegaan tot verrekening van overgespaarde inkomsten.

Op 31 december 1993 was de hoogte van de hypothecaire schuld ƒ 64 807,76. Daarnaast was er een doorlopend krediet bij de Postbank waarvan de hoogte op dat moment ƒ 4323,19 bedroeg.

4.2.5 Op 2 november 1994 is het pand aan a-weg te H. getaxeerd door Pickée Makelaardij BV De onderhandse verkoopwaarde werd toen getaxeerd op ƒ 350 000. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep zijn partijen overeengekomen dat in het kader van deze procedure kan worden uitgegaan van een waarde per 3 december 1993 van ƒ 332 500.

4.2.6 Tijdens hun huwelijk hebben beide partijen inkomsten uit arbeid gehad.

4.2.7 De vrouw stelt zich op het standpunt dat partijen de inkomsten die in hun huwelijk onverteerd zijn gebleven hebben belegd in de echtelijke woning en dat aan haar thans toekomt de helft van de overwaarde daarvan, terwijl daarnaast aan haar toekomt het door haar uit de nalatenschap van haar vader verkregen in het pand geïnvesteerde bedrag van ƒ 6833. Die overwaarde bedraagt volgens haar berekening ƒ 285 192. Dit bedrag dient verminderd te worden met voornoemd bedrag van ƒ 6833. Het resterende bedrag dient bij helfte verdeeld te worden, zodat aan de vrouw toekomt ƒ 139 180. Wanneer daarbij wordt geteld het bedrag van ƒ 6833 resulteert dit in haar vordering groot ƒ 146 013.

4.2.8 De rechtbank heeft overwogen dat, gezien de hoogte van de hypotheekschuld per 7 september 1979 ad ƒ 111 100 en de restantschuld per 3 december 1993 van — afgerond — ƒ 69 130, een totaalbedrag van ƒ 41 970 op de hypothecaire geldlening is afgelost tijdens het huwelijk van partijen. Dit bedrag moet volgens de rechtbank worden beschouwd als overgespaarde, in de woning belegde, inkomsten. De rechtbank heeft beslist dat dit bedrag vanwege het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding bij helfte tussen partijen gedeeld dient te worden, zodat aan de vrouw toekomt de somma van ƒ 20 985. De rechtbank verwierp het door de man gedane beroep op verjaring van een deel van de vordering van de vrouw.

4.3 Een beding zoals weergegeven in 4.2.1. strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard tussen hen periodiek wordt verrekend. De hypotheekschuld die op het pand van de man rust is tijdens het huwelijk van partijen gedeeltelijk afgelost uit inkomen. Die aflossing dient te gelden als een vorm van sparen, zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen.

Dat betekent dat sprake is geweest van overgespaarde inkomsten van partijen, die in beginsel voor verdeling in aanmerking komen.

4.4 Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde inkomen achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding volgens vaste jurisprudentie van

118

de Hoge Raad mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken, tenzij bij huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen.

4.5 Dit houdt niet in dat waardestijging van aan de echtgenoten in privé, buiten de verdeling blijvende goederen, moeten worden verrekend als ware zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten (HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383). In dat arrest verwierp de Hoge Raad de opvatting van het hof dat ook waardestijging van door een der echtgenoten tijdens het huwelijk in privé door erfopvolging, making of gift verkregen goederen in de verdeling moet worden betrokken. In deze uitspraak doelt de Hoge Raad derhalve op goederen in privé verkregen door erfopvolging, legaat of gift.

4.6 In dit geval is het pand (a-weg te H.) door de man tijdens het huwelijk van partijen gekocht. Het is derhalve geen goed dat hij tijdens het huwelijk door erfopvolging, legaat of schenking in privé heeft verkregen. Dat betekent dat een situatie als bedoeld in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad zich niet voordoet. Ook anderszins kan het pand niet worden aangemerkt als een buiten de verdeling blijvend goed in de door de Hoge Raad bedoelde zin, nu het pand geen onderdeel vormt van het door de man ten huwelijk aangebrachte privé-vermogen en ook niet is verkregen door belegging van gelden die onderdeel vormden van dat privé-vermogen. Het pand is gefinancierd door middel van geleend geld. In dit kader moeten geldmiddelen die de man heeft geleend op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten, nu het hier gaat om een geldlening die uit inkomsten pleegt te worden afgelost, hetgeen in casu ook voor een belangrijk deel heeft plaatsgevonden. Daarbij doet niet terzake of uitsluitend de man dan wel beide partijen — zoals de vrouw stelt ten aanzien van de op 7 september 1979 afgesloten geldlening — de overeenkomst van geldlening hebben gesloten.

4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de waarde van bedoeld pand minus de restantgeldlening per 3 december 1993 in beginsel in de verdeling moet worden betrokken, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de als gevolg van de aankoop van dit pand ontstane vermogensvermeerdering van de man is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man en/of vrouw is bespaard, maar ongedeeld is gebleven.

4.7.1 Het is in dit verband niet van belang of het inkomen van de vrouw lager is geweest dan dat van de man en van wiens inkomen de aflossingen en verbouwingskosten feitelijk zijn betaald. Partijen zijn immers blijkens hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij naar evenredigheid van hun inkomsten zouden bijdragen in de kosten van de huishouding en dat zij hetgeen daarna van hun inkomsten zou resteren bij helfte zouden verdelen. Indien de inkomsten van hen samen niet volledig voor de huishouding behoefden te worden aangewend is dan ook sprake van overgespaarde inkomsten die ter verdeling bij helfte bijeengevoegd dienden te worden.

4.8 Beide partijen stellen in hoger beroep dat niet alleen overgespaarde inkomsten maar ook aan hen in privé toebehorende gelden in het pand zijn geïnvesteerd en dat die bedragen alsnog aan ieder van hen dienen te worden uitgekeerd alvorens tot verdeling wordt overgegaan.

4.8.1 De vrouw heeft aangevoerd dat zij geld heeft geërfd van haar vader en geschonken heeft gekregen van haar moeder en dat dat geld aan verbouwingen is besteed. Zij heeft bij gelegenheid van de pleidooien bankafschriften overgelegd waaruit zou blijken dat die gelden op spaarrekeningen ten name van de kinderen zijn gezet, maar zij heeft daarbij gesteld dat dat uitsluitend is gebeurd uit fiscale overwegingen, dat die bedragen niet daadwerkelijk aan de kinderen ten goede zijn gekomen, maar zijn besteed aan het pand. De man heeft een en ander betwist. Het hof stelt in de eerste plaats vast dat de vrouw van de hierbedoelde gelden slechts een bedrag van ƒ 6833 in haar vordering opneemt (zie 4.2.7.). Het hof is voorts van oordeel dat de vrouw door middel van de overgelegde stukken niet heeft aangetoond dat de door haar genoemde bedragen in het pand zijn geïnvesteerd. Het bewijsaanbod van de vrouw zal het hof passeren, nu het onvoldoende concreet

119

is, terwijl het in dit stadium van de procedure op haar weg had gelegen aan te geven op welke wijze zij dat bewijs zou willen leveren.

4.8.2 De man heeft aangevoerd dat hij ƒ 2500 van zijn vader heeft geërfd en dat dat geld eveneens in het pand is geïnvesteerd. De vrouw heeft dat betwist. Het hof stelt vast dat de man het door hem gestelde in het geheel niet heeft aangetoond en terzake geen bewijs heeft aangeboden.

4.8.3 Het hof gaat er daarom van uit dat van privé-investeringen van partijen geen sprake is.

4.9 Alvorens het hof tot een eindconclusie komt, dienen thans eerst de incidentele grieven van de man te worden behandeld.

4.10 De eerste grief van de man is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat sprake zou zijn van een vervalbeding in de huwelijkse voorwaarden en dat de man zou hebben erkend dat hij daarop geen beroep kan doen. Deze grief slaagt, nu er in casu geen sprake is van een vervalbeding. maar de grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

4.11 In de tweede grief veronderstelt de man een verwarring bij de rechtbank tussen de instituten verval en verjaring. Wat daarvan zij, ook deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.12 In de grieven 3 en 4 voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op verjaring heeft verworpen. Deze grieven falen. In artikel 3 van de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden staat vermeld dat partijen binnen zes maanden na het einde van het kalenderjaar ter verdeling bij helfte bijeen voegen wat van hun inkomsten onverteerd is. Niet staat vermeld dat partijen het recht hebben ook jaarlijks deling te vorderen. Afrekening heeft feitelijk ook niet plaats gevonden en pleegt in het algemeen niet plaats te vinden in dergelijke situaties. In het kader van de jurisprudentie van de Hoge Raad over niet nageleefde Amsterdamse verrekenbedingen moet ervan worden uitgegaan, dat een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo moet worden uitgelegd, dat het recht om deling te vorderen van hetgeen tijdens het bestaan van het huwelijk uit de inkomsten van partijen is bespaard en van de vermogensvermeerdering ontstaan uit belegging daarvan, moet worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst die eerst bij het einde van het huwelijk opeisbaar wordt. Voorzover de man stelt dat een beding als het onderhavige meebrengt dat er jaarlijks een opeisbaar recht ontstaat om deling te vorderen, is het hof van oordeel dat, als daar al sprake van zou zijn, het beroep van de man op het feit dat periodiek had moeten worden afgerekend naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel even onaanvaardbaar is als een beroep op een vervalbeding (vergelijk HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617rov. 4.3.3.). De rechtsvordering tot verrekening verjaart derhalve vijf jaren na het einde van het huwelijk (artikel 3:307 BW), in dit geval 31 augustus 1999. De onderhavige vordering is ruim voor die datum ingesteld. Het beroep van de man op verjaring van een deel van de vordering van de vrouw is derhalve terecht verworpen.

4.13 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het recht om deling te vorderen voor de vrouw is blijven bestaan. Dat betekent dat de grieven 1, 2, 6, 9 en 11 van de vrouw slagen. Voor verrekening tussen partijen komt in aanmerking de waarde van het pand per 3 december 1993 ten bedrage van ƒ 332 500, nu partijen daarover niet van mening verschillen, verminderd met de resterende hypotheekschuld, die ten laste van de man blijft. Deze bedroeg op 31 december 1993 van ƒ 64 807,76; het hof gaat er bij gebrek van andersluidend bericht van uit dat diezelfde hoogte kan worden aangehouden per 3 december 1993. Bij gelegenheid van de pleidooien zijn partijen overeengekomen dat het doorlopend krediet bij de Postbank buiten beschouwing zal worden gelaten, zodat de vrouw bij haar dertiende grief geen belang meer heeft.

Per saldo dient derhalve de man aan de vrouw de somma van ƒ 133 846,12 te betalen (ƒ 332 500 minus ƒ 64 807,76 = ƒ 267 692,24 : 2 = ƒ 133 846,12). Grief 3 van de vrouw berust op een

120

onjuiste lezing van het vonnis. Haar grieven 4, 5, 7, 8, 10 en 12 behoeven geen nadere bespreking.

4.14 Grief 5 van de man bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat hij over de door hem verschuldigde som wettelijke rente moet betalen vanaf de dag der dagvaarding. Deze grief slaagt. Onderscheiden moet worden tussen het uit het onderhavige beding voortvloeiende recht om deling c.q. verrekening te vorderen en de vordering tot betaling van de geldsom waarop de vrouw na vaststelling daarvan recht heeft. Zolang niet is vastgesteld welk bedrag de man ter verrekening aan de vrouw dient te voldoen is geen sprake van een vordering tot betaling van een geldsom terzake waarvan de debiteur in verzuim is (vergelijk de situatie in geval van gemeenschap van goederen in hof 's-Hertogenbosch 18 december 1997, NJ 1998, 774 en HR 20 oktober 2000, RvdW 2000, 206(NJ 2002, 436; red.)). Het hof zal een redelijke termijn van 14 dagen vaststellen waarbinnen de man na de datum van dit arrest aan de uitspraak dient te voldoen. Als de man na afloop van deze periode van 14 dagen niet heeft betaald is hij in verzuim en is hij verplicht tot betaling van de wettelijke rente.

4.15 Het vonnis waarvan beroep moet op bovenstaande gronden worden vernietigd. Het hof zal de kosten van het principaal en incidenteel appel samenvoegen en de proceskosten in beide instanties tussen partijen compenseren, nu zij gewezen echtelieden zijn. (enz.)

Cassatiemiddelen: Middel I Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden arrest overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden, in rechtsoverweging 4.2.1.: ‗Blijkens de lijst van aanbrengsten ter gelegenheid van het huwelijk hebben beide partijen uitsluitend roerende zaken ten huwelijk aangebracht.‘,‘ en in rechtsoverweging 4.6.: ‗In dit geval is het pand aan a-weg te H. door de man tijdens huwelijk van partijen gekocht.‘ zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name met art. 48 Rv en art.

59 Rv, om de volgende zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: A. Bij pleidooi zijdens eiser in cassatie — hierna ook te noemen de man — is, gestaafd met door hem overgelegde producties, betoogd dat hij ten huwelijk met verweerster in cassatie — hierna te noemen de vrouw — heeft aangebracht een vordering tot levering van het registergoed plaatselijk bekend als a-weg te H. Zijdens de vrouw is deze stelling niet weersproken.

Onbegrijpelijk is dat het Hof slechts de overgelegde ‗lijst van aanbrengsten‘, die aan de huwelijksvoorwaarden was gehecht, zoals de wet voorschrijft in art. 1:130 BW voor het bewijs van aanbreng van buiten de gemeenschap gehouden goederen jegens derden, als beslissend heeft geoordeeld voor de vaststelling van de aanbreng tussen partijen.

B. Temeer is zulks onverklaarbaar daar tussen partijen niet in geding was dat de man kort voor het huwelijk de betrokken onroerende zaak had gekocht en deze tijdens huwelijk aan hem was geleverd.

Eenvoudig in strijd met de stellingen van beide partijen en onverenigbaar met de door ieder van hen overgelegde producties is dan ook de constatering van het Hof in r.o. 4.6 dat de man het betrokken registergoed ‗tijdens huwelijk‘ zou hebben ‗gekocht‘.

Hiermee heeft het Hof in strijd met de door partijen gestelde feiten de feitelijke grondslagen van der partijen geschil aangevuld en heeft het, buiten de rechtsstrijd van partijen tredende, de ‗lijst van aanbrengsten‘ beslissend geoordeeld ter beantwoording van de vraag welke vermogensbestanddelen door de aanstaande echtgenoten ten huwelijk waren aangebracht.

C. Althans heeft het Hof zonder motivering en derhalve onbegrijpelijk het standpunt van de man — dat door hem uitdrukkelijk, gestaafd met producties, — naar voren was gebracht verworpen, waarmee het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

121

Middel II Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden arrest overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden, in rechtsoverweging 4.6: ‗In dit geval is het pand (a-weg te H.) door de man tijdens het huwelijk van partijen gekocht. Het is derhalve geen goed dat hij tijdens het huwelijk door erfopvolging, legaat of schenking in privé heeft verkregen. Dat betekent dat een situatie als bedoeld in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad[2] zich niet voordoet. Ook anderszins kan het pand niet worden aangemerkt als een buiten de verdeling blijvend goed in de door de Hoge Raad bedoelde zin, nu het pand geen onderdeel vormt van het door de man ten huwelijk aangebrachte privé-vermogen en ook niet is verkregen door belegging van gelden die onderdeel vormden van dat privé-vermogen. Het pand is gefinancierd door middel van geleend geld.‘, zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name met de artikelen 1:121 tot en met 1:145 BW en art. 59 Rv, om de volgende, zonodig in onderling verband en in samenhang te beschouwen redenen: In middel I is reeds gesteld, dat het Hof hier ten onrechte heeft overwogen dat de man het pand tijdens huwelijk heeft gekocht. Eveneens ten onrechte heeft het Hof daarnaast overwogen, dat zich hier een situatie voordoet waarin het pand niet kan worden aangemerkt als een buiten de verdeling (in de zin van art. 3 van de huwelijksvoorwaarden) blijvend goed als door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 oktober 1997 bedoeld, nu het pand geen onderdeel is van het door de man ten huwelijk aangebrachte privé-vermogen en ook niet is verkregen door belegging van gelden die onderdeel vormden van dat privé-vermogen daar het pand is gefinancierd door middel van geleend geld — zulks echter geheel ten onrechte op de navolgende in onderling verband en in samenhang te beschouwen gronden: A. Ten onrechte verwijst het Hof tot steun van zijn evengemelde opvatting in de voorafgaande rechtsoverweging 4.5 naar de uitspraak van de Hoge Raad in HR 3 oktober 1997 (inzake Bal/Keller), daar de daarin voorkomende opsomming van privé-goederen, welker waardestijging buiten de verrekening blijft, uiteraard slechts enuntiatief van aard kan zijn en derhalve niet uitsluit dat er ook nog andere verkrijgingen mogelijk zijn welker waardestijging buiten de verrekening blijft.

B. Het Hof ziet immers aldus voorbij aan de aard van het door partijen gekozen huwelijksgoederenregime, dat goederenrechtelijk blijkens het door het Hof zelve in rechtsoverweging 4.2.1. geciteerde artikel 1 der in deze gekozen huwelijksvoorwaarden geen enkele goederenrechtelijke gemeenschap kent, doch slechts een periodieke verbintenisrechtelijke verplichting introduceert in artikel 3.[3]. Deze obligatoire verplichting kan echter de goederenrechtelijke werking van het gekozen stelsel niet wijzigen of keren. Verkrijgt een echtgenoot met geleende gelden staande huwelijk een registergoed, dan brengt dit immers met zich mee dat dit goed privé-eigendom van de verkrijgende echtgenoot wordt en dat de leenschuld uitsluitend ten laste van de verkrijgende echtgenoot als debiteur komt. Wordt staande huwelijk vervolgens een gedeelte dezer lening uit inkomsten der echtgenoten afgelost, dan ontstaat uiteraard deswege een verrekenplicht jegens de andere echtgenoot, doch is er geen enkele reden te bedenken om vervolgens, ongeacht de grootte dezer aflossing, de helft van de eindwaarde van het pand, verminderd met het restant der (hypothecaire) schuld(en), aan de andere echtgenoot toe te kennen. Zulks is te minder acceptabel nu het betrokken pand weliswaar tijdens huwelijk aan de man is geleverd, maar vóór het huwelijk al een vordering tot levering van het betrokken registergoed tot zijn vermogen behoorde en de overeenkomst met de hypothecaire geldschieter reeds was gesloten.

C. Instede daarvan dient hier gevolgd te worden de visie door de Hoge Raad aanvaard in het arrest van 2 maart 2001 Nr. C99/136HR (NJ 2001, 583; red.) (inzake Slot/Ceelen), waarin door de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.3 naar de mening van eiser in cassatie werd aanvaard dat, nu de daar bedoelde woning en de geldschuld die door de man was aangegaan om de aankoop te financieren deel uitmaakten van zijn vermogen bij de aanvang van zijn huwelijk, hierin onvoldoende grond was om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit tijdens de periode, waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.

122

D. Zou de Hoge Raad menen dat het feit dat het betrokken registergoed tijdens huwelijk aan een echtgenoot is geleverd en door deze is betaald aan een echtgenoot ter uitvoering van een reeds vóór het huwelijk gesloten koopovereenkomst en een reeds vóór het huwelijk gesloten financieringsovereenkomst, met zich meebrengt dat de belegging moet worden aangemerkt als tijdens het huwelijk geschied, dan heeft het Hof naar de mening van eiser in cassatie de visie van de Hoge Raad zoals verwoord in rechtsoverweging 4.1.2 van genoemd arrest ten onrechte niet gevolgd, waarin immers werd overwogen dat de rechter die over de feiten oordeelt dient te begroten voor welk gedeelte de waarde van het goed waarin de belegging van inkomen heeft plaatsgevonden in de verrekening dient te worden betrokken.

Middel III Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden arrest overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden, in rechtsoverweging 4.6: ‗In dit kader moeten geldmiddelen die de man heeft geleend op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten, nu het hier gaat om een geldlening die uit inkomsten pleegt te worden afgelost, hetgeen in casu ook voor een belangrijk deel heeft plaatsgevonden. Daarbij doet niet ter zake of uitsluitend de man dan wel beide partijen (…) de overeenkomst van geldlening hebben gesloten.‘,‘ zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name met de artikelen 1:121 tot en met 1:145 BW en art. 59 Rv, om de navolgende in onderling verband en in samenhang te beschouwen redenen: A. Het heeft er alle schijn van dat het Hof zich in deze heeft laten leiden door analoge toepassing van de in art. 1:125 BW in het slot van de eerste volzin voorkomende zinsnede, die inhoudt dat niet als gemene schulden gelden dezulke die ‗noch geheel noch gedeeltelijk uit inkomsten betaald plegen te worden‘. Deze analogie faalt echter op meerdere gronden, daar a. art. 1:125 BW niet geschreven is voor een obligatoire verrekening als het Amsterdams verrekenbeding, doch voor de beide goederenrechtelijke stelsels die in de art. 1:123 tot en met 1:128 BW zijn geregeld en die derhalve met dit beding niets van doen hebben; b. de betrokken zinsnede in art. 1:125 BW weinig geslaagd wordt geacht, zoals eiser tot cassatie in zijn toelichting op dit middel zal aantonen, en daardoor veel rechtsonzekerheid veroorzaakt; c. het bepaalde in art. 1:125 BW voor de beide daarin bedoelde gemeenschappen van Vruchten en Inkomsten en van Winst en Verlies uitgaan van het systeem dat alle baten en alle schulden gemeen zijn behalve de uitdrukkelijk uitgezonderde, terwijl bij een regime als in casu door partijen aangegaan het privé zijn van baten en van schulden juist vooropgesteld en het ‗gemeen‘ zijn alleen door uitdrukkelijk anders bepalen mogelijk is; d. 's Hofs keuze voor deze analogie tenslotte niet slechts onjuist, maar ook willekeurig is, daar de vraag rijst waarom het Hof dan niet de laatste volzin van art. 1:125 BW tot leidraad heeft genomen, een keuze die dan echter tot het duidelijke privé-karakter van de schuld zou hebben geleid.

B. Ook afgezien van een mogelijke, zij het ten onrechte aangenomen analogie met art. 1:125 BW is de uitspraak van het Hof in deze onbegrijpelijk.

Waarom zou de man, staande huwelijk zijn (hypothecaire) schuld geheel of ten dele uit een erfenis of uit een toevallige bate uit kansspel aflossende, de waarde van het pand, dat achteraf gezien niet uit inkomen is gefinancierd, moeten verrekenen met zijn vrouw, omdat de schuld uit inkomsten ‗pleegt te worden afgelost‘, maar in casu uit andere middelen is afgelost? Juist de echtscheiding maakt, dat hij met een groot deel van de schuld blijft zitten en deze derhalve voortaan niet uit te verrekenen inkomsten doch uit privé-middelen zal dienen te delgen; waarbij volgens het Hof blijkbaar desalniettemin tot verrekening van de gehele waarde van het pand moet worden overgegaan, zij het dat hij het restant van de geldlening in aftrek zou mogen brengen volgens rechtsoverweging 4.7.

Middel IV Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit

123

de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden arrest overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden, in rechtsoverweging 4.12.: ‗In de grieven 3 en 4 voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op verjaring heeft verworpen. Deze grieven falen. In art. 3 van de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden staat vermeld dat partijen zes maanden na het einde van het kalenderjaar ter verdeling bij helfte bijeen voegen wat van hun inkomsten onverteerd is. Niet staat vermeld dat partijen het recht hebben ook jaarlijks deling te vorderen. Afrekening heeft feitelijk ook niet plaats gevonden en pleegt in het algemeen niet plaats te vinden in dergelijke situaties. In het kader van de jurisprudentie van de Hoge Raad over niet nageleefde Amsterdamse verrekenbedingen moet ervan worden uitgegaan, dat een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo moet worden uitgelegd, dat het recht om deling te vorderen van hetgeen tijdens het bestaan van het huwelijk uit de inkomsten van partijen is bespaard en van de vermogensvermeerdering ontstaan uit belegging daarvan, moet worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst die eerst bij het einde van het huwelijk opeisbaar wordt.‘ en voorts: ‗De rechtsvordering tot verrekening verjaart derhalve vijf jaren na het einde van het huwelijk (artikel 3:307 BW), in dit geval 31 augustus 1999. De onderhavige vordering is ruim voor die datum ingesteld. Het beroep van de man op verjaring van een deel van de vordering van de vrouw is derhalve terecht verworpen.‘ zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name met de artikelen 3:308, 3:320 en3:321 BW en art. 59 Rv, om de volgende in onderling verband en in samenhang te beschouwen redenen: A. Zonder nadere toelichting — die ontbreekt — is onbegrijpelijk dat het Hof uit de zinsnede dat partijen binnen zes maanden na het einde van ieder kalenderjaar inkomsten bijeenvoegen ter deling bij helfte afleidt dat deze deling bij helfte slechts aan het einde van het huwelijk zou kunnen worden gevorderd. Een juiste interpretatie van het betrokken beding kan immers niet anders dan met zich medebrengen dat de vordering van ieder der echtgenoten tot bijeenvoeging en deling opeisbaar wordt zes maanden na het einde van ieder kalenderjaar. Door te overwegen als boven geciteerd heeft het Hof geen, althans onvoldoende, inzicht in zijn gedachtengang bij de interpretatie van art. 3 van de betrokken huwelijksvoorwaarden gegeven, waardoor zijn uitspraak als onvoldoende gemotiveerd niet voldoet aan de op straffe van nietigheid voorgeschreven eisen.

B. Naar eiser in cassatie meent, wordt aldus bovendien aan de Hoge Raad een opvatting toegeschreven die in de arresten van 7 april 1995, NJ 1996, 486 (inzake Vossen/Swinkels), HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 (inzake Rensing/Polak), HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 (inzake Burhoven Jaspers/De Kroon) en HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 (inzake Bal/Keller) niet is te vinden; de Hoge Raad overweegt daarin immers steeds gelijkluidend: ‗Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken.‘ Deze passage gaat echter juist ervan uit dat er tijdens het huwelijk een recht op deling zou bestaan[4] en raakt overigens in het geheel niet en laat onverlet het recht op jaarlijkse verrekening en sluit dit op geen enkele wijze uit.

Ook de in casu gekozen tekst wijst op een jaarlijkse ‗deling‘, zoals hierboven onder A. betoogd wordt. De onderhavige zinsnede is in de notariële praktijk ook steeds opgevat en uitgelegd als een periodieke aanspraak van de verrekeningsgerechtigde na de bedoelde samenvoeging der inkomsten op de verrekening van het saldo.

C. Uitgaande van deze jaarlijkse opeisbaarheid volgt dan ook dwingend de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 3:308 BW met de verlenging van de daar genoemde termijn tot zes maanden na de inschrijving der echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, met dien verstande, dat elke vijfjaarstermijn ten volle blijft gelden, doch dat elke van die termijnen die staande huwelijk zou eindigen, met zes maanden, te rekenen van de huwelijksontbinding, wordt verlengd op grond vanart. 3:321 en art. 3:320 BW. Het Hof, art. 3:307 BW toepassende op

124

grond van een onbegrijpelijke uitleg van het betrokken beding in de huwelijksvoorwaarden en een even onbegrijpelijke verwijzing naar jurisprudentie van Uw Raad, heeft daarmee het recht op flagrante wijze geschonden.

Middel V Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden arrest overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden, in rechtsoverweging 4.12.: ‗Voor zover de man stelt dat een beding als het onderhavige meebrengt dat er jaarlijks een opeisbaar recht ontstaat om deling te vorderen, is het hof van oordeel dat, als daar al sprake van zou zijn, het beroep van de man op het feit dat periodiek had moeten worden afgerekend naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel even onaanvaardbaar is als een beroep op een vervalbeding (…)‘,‘ zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name met de artikelen 3:308, 3:320 en3:321 BW en art. 59 Rv, om de volgende in onderling verband en in samenhang te beschouwen redenen: A. Onbegrijpelijk en onjuist is de opvatting van het Hof dat een beroep op de verjaringstermijnen, die volgen uit de artikelen 3:308, 3:320 en 3:321 BW, nu sprake is van de jaarlijkse verplichting tot deling van bijeengevoegde overgebleven inkomsten en een recht dat jaarlijks opeisbaar wordt, in beginsel in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, evenals dat voor het beroep op een vervaltermijn met betrekking tot een dergelijke periodieke verrekening geldt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad in HR 19 januari 1996. Het Hof miskent hier immers de principiële verschillen tussen de rechtsbegrippen verjaring en verval van een recht, waarbij de Hoge Raad in het aangehaalde arrest duidelijk doelde op de fatale werking van de daar aanwezige korte termijn, waarbij geen stuiting of verlenging mogelijk is, terwijl het rechtsmiddel der verjaring deze beschermende eigenschappen juist wel heeft.

B. Niet valt in te zien waarom een beroep op een verjaringstermijn dat geheel in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen dienaangaande van de artikelen 3:321 en 3:320 BW, ook zonder dat van bijzondere omstandigheden sprake is, onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Eventuele bijzondere omstandigheden die een beroep op verjaring onaanvaardbaar zouden kunnen doen zijn naar genoemde maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft de vrouw niet gesteld en evenmin heeft het Hof van enige bijzondere omstandigheid melding gemaakt;

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: de vrouw — heeft bij exploit van 18 februari 1997 eiser tot cassatie — verder te noemen: de man — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht. Na vermeerdering van eis heeft de vrouw, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, gevorderd: de man bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen met haar over te gaan tot de verdeling als bedoeld in artikel 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden en voorts die verdeling tot stand te brengen door: het bedrag dat de man uit hoofde van die verdeling aan de vrouw verschuldigd is vast te stellen op ƒ 140 435, althans vast te stellen het bedrag dat de man uit hoofde van die verdeling verschuldigd is en de man te veroordelen het bedrag van ƒ 140 435, althans het aldus vastgestelde bedrag aan de vrouw te betalen.

De man heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 november 1998 — voor zover in cassatie van belang — het bedrag dat de man uit hoofde van het bepaalde in art. 3 in de akte van huwelijkse voorwaarden aan de vrouw verschuldigd is vastgesteld op ƒ 20 985 en de man veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen.

Tegen dit vonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft de vrouw haar vordering vermeerderd tot een bedrag van ƒ 146 013.

De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 14 december 2000 heeft het Hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld om aan de

125

vrouw te betalen de somma van ƒ 133 846,12, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na dit arrest tot die der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof. 3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Partijen zijn op 14 december 1972 met elkaar gehuwd. Bij notariële akte, verleden op 11 december 1972, zijn zij ter zake van hun voorgenomen huwelijk huwelijkse voorwaarden aangegaan, die, voor zover in cassatie van belang, het volgende inhouden. ‗Artikel 1: Tussen de echtgenoten bestaat geen enkele gemeenschap van goederen; zowel de wettelijke gemeenschap van goederen als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten.

Artikel 2: 1. De kosten der huishouding (…) zullen door de echtgenoten in verhouding tot ieders zuivere inkomsten worden betaald en gedragen (…).

2. (…)

Artikel 3: Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderkwartaal ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging is verkregen.‘ In artikel 3 moet in plaats van ‗kalenderkwartaal‘ worden gelezen: kalenderjaar.

ii. Op 12 februari 1973 is aan de man geleverd de woning aan a-weg te H. (hierna: de woning), die partijen als echtelijke woning in gebruik hebben genomen. De koopsom ten bedrage van ƒ 35 500 is geheel gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening groot ƒ 40 700.

Op 2 augustus 1974 is de hypothecaire lening verhoogd tot ƒ 70 320. Op 27 januari 1978 is zij verhoogd tot ƒ 89 370, en op 7 september 1979 tot ƒ 111 100. De geleende bedragen zijn telkens aangewend voor onderhoud van en investering in de woning. iii. De man heeft bij verzoekschrift van 3 december 1993 een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. De rechtbank te Maastricht heeft tussen partijen echtscheiding uitgesproken bij beschikking van 26 mei 1994, welke beschikking op 31 augustus 1994 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. iv. Beide partijen hebben tijdens het huwelijk inkomsten uit arbeid gehad. v. Tijdens het huwelijk zijn partijen niet overeenkomstig art. 3 van de huwelijkse voorwaarden overgegaan tot verrekening van onverteerde inkomsten en beleggingen. vi. De waarde van de woning was op 3 december 1993 ƒ 332 500. De hypothecaire leenschuld bedroeg op 31 december 1993 ƒ 64 807,76.

3.2.1 In het onderhavige geding heeft de vrouw gevorderd, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, dat alsnog wordt afgerekend wat de man haar op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden verschuldigd is. Zij heeft daartoe gesteld dat de helft van de netto-waarde van de woning alsnog moet worden verdeeld en dat zij uit dien hoofde ƒ 125 000 te vorderen had. Bij conclusie van repliek heeft zij haar vordering verhoogd tot ƒ 140 435.

3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van ƒ 20 985, te weten de helft van de door de Rechtbank uitsluitend in aanmerking genomen aflossingen op de hypothecaire geldlening in de periode van 7 september 1979 tot 3 december 1993, ten bedrage van in totaal ƒ 41 970. De Rechtbank heeft het beroep van de man op verjaring ten aanzien van de

126

vordering tot verrekening over de jaren 1973 - 1990 verworpen, op de grond dat dit beroep in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

3.3 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van ƒ 133 846,12 met wettelijke rente. Het Hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De woning is tijdens het huwelijk van partijen gekocht en zij kan niet worden aangemerkt als een buiten de verdeling blijvend goed in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, nr. 16 349, NJ 1998, 383. De woning is gefinancierd door middel van geleend geld. De geldmiddelen die de man heeft geleend, moeten op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten, nu het hier gaat om een geldlening die uit inkomsten pleegt te worden afgelost, zoals in dit geval ook voor een belangrijk deel heeft plaatsgevonden (rov. 4.6). De waarde van de woning verminderd met de rest van de geldlening per 3 december 1993 moet in beginsel in de verdeling worden betrokken, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de als gevolg van de aankoop van de woning ontstane vermogensvermeerdering van de man is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man en/of de vrouw is bespaard, maar ongedeeld is gebleven (rov. 4.7). Het Hof heeft in het incidenteel appel het beroep van de man op verjaring verworpen op de grond dat uit de huwelijkse voorwaarden geen verplichting tot periodieke verrekening voortvloeit en, zo dit anders zou zijn, het beroep van de man op het feit dat periodiek had moeten worden afgerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.12).

3.4 Middel I richt zich tegen de vaststellingen van het Hof dat blijkens de lijst van aanbrengsten ter gelegenheid van het huwelijk beide partijen slechts roerende zaken ten huwelijk hebben aangebracht (rov. 4.2.1) en dat het pand aan a-weg te H. tijdens het huwelijk van partijen is gekocht (rov. 4.6). Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten stelt de Hoge Raad voorop dat de vaststelling van het Hof dat de woning tijdens het huwelijk is ‗gekocht‘, berust op een kennelijke verschrijving en dat het Hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat, zoals het ook heeft vastgesteld in zijn rov. 4.2.3 in verbinding met rov. 4.2.1, de woning tijdens het huwelijk is geleverd. De Hoge Raad leest de bestreden vaststelling verbeterd in deze zin. Dit brengt mee dat de door het middel aangevoerde klachten, die van een andere lezing uitgaan, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.

Met betrekking tot onderdeel A verdient voorts het volgende opmerking. Het onderdeel klaagt dat, in het licht van de door de vrouw niet weersproken stelling van de man dat hij een vordering tot levering van het registergoed plaatselijk bekend als a-weg ten huwelijk heeft aangebracht, onbegrijpelijk is dat het Hof de lijst van aanbrengsten beslissend heeft geoordeeld voor de vaststelling van de aanbreng tussen partijen. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft niet miskend dat art. 1:130 BW betrekking heeft op bewijs tegen derden van de aanbreng van buiten de gemeenschap gehouden goederen en dat tussen de echtgenoten zelf de in deze bepaling gestelde beperkingen met betrekking tot het leveren van bewijs niet gelden. Met zijn vaststelling dat op de lijst van aanbrengsten uitsluitend roerende zaken voorkomen, heeft het Hof kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat de woning waarom het in dit geding gaat niet als (door de man) ten huwelijk aangebracht op de lijst is vermeld. In aanmerking genomen dat de woning eerst tijdens het huwelijk is overgedragen, is dit niet onbegrijpelijk.

3.5 Onderdeel A van middel II verwijt het Hof in zijn rov. 4.6 te hebben miskend dat er naast de in het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, nr. 16 349, NJ 1998, 383, genoemde categorieën van goederen die buiten de verrekening moeten blijven — de tijdens het huwelijk door erfopvolging, legaat of schenking verkregen goederen — nog andere verkrijgingen zijn welker waardestijging buiten de verrekening blijft. Het onderdeel faalt, omdat het Hof, anders dan het middel betoogt, niet uit het oog heeft verloren dat de opsomming in evengenoemd arrest niet limitatief is. Zulks blijkt uit het vervolg van 's Hofs overweging, waarin het Hof overweegt dat de woning ‗ook anderszins‘ niet als een buiten de verdeling blijvend goed in de door de Hoge Raad bedoelde zin kan worden aangemerkt, nu de woning geen onderdeel vormt van het door de man ten huwelijk aangebracht privé-vermogen en ook niet is verkregen door belegging van gelden die onderdeel vormden van dat privé-vermogen.

Onderdeel B neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de obligatoire verplichting tot verrekening de goederenrechtelijke werking van het gekozen stelsel niet kan wijzigen. Verkrijgt een echtgenoot

127

met geleende gelden staande huwelijk een registergoed, zo betoogt het onderdeel vervolgens, dan brengt dit mee dat dit goed privé-eigendom van de verkrijgende echtgenoot wordt en dat de leenschuld uitsluitend ten laste van de verkrijgende echtgenoot als debiteur komt. Wordt staande huwelijk vervolgens een gedeelte van deze lening uit inkomsten der echtgenoten afgelost, dan ontstaat uiteraard deswege een verrekenplicht jegens de andere echtgenoot, doch er is geen enkele reden te bedenken om vervolgens, ongeacht de grootte van de aflossing, de helft van de eindwaarde van het goed, verminderd met het restant van de (hypothecaire) schuld(en), aan de andere echtgenoot toe te kennen, aldus het onderdeel. Onderdeel C voegt hieraan toe dat in plaats daarvan gevolgd moet worden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 5.3 van zijn arrest van 2 maart 2001, nr. C99/136, NJ2001, 583. Het onderdeel strekt kennelijk ten betoge dat in het geheel geen plaats is voor verrekening, nu de man als koper van de woning reeds vóór het huwelijk een vordering tot levering daarvan heeft verkregen. Onderdeel D klaagt dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat het feit dat de woning, die is gekocht vóór het huwelijk en is betaald uit een vóór het huwelijk gesloten financieringsovereenkomst, tijdens het huwelijk aan de man is geleverd, meebrengt dat de belegging moet worden aangemerkt als tijdens het huwelijk geschied, het Hof ten onrechte niet heeft gevolgd hetgeen is overwogen in rov. 4.1.2 van evengenoemd arrest.

Onderdeel B bevat geen klacht.

Onderdeel C faalt. Anders dan in genoemd arrest gaat het in het onderhavige geval immers niet om een woning die vóór het huwelijk is verworven, maar om een woning die tijdens het huwelijk aan de man is geleverd. Hieraan doet niet af dat de woning is gekocht vóór het huwelijk en de man uit dien hoofde vóór het huwelijk een vordering tot levering van de woning heeft verkregen.

Onderdeel D treft daarentegen doel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat, zoals het onderdeel ook veronderstelt, sprake is van een belegging tijdens het huwelijk. In zodanig geval moeten de aflossingen aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Dit een en ander betekent dat het Hof bij zijn bepaling van hetgeen moet worden verrekend, in rov. 4.6–4.7.1 van zijn arrest een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd, en dat na verwijzing alsnog op de voet van rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001 zal moeten worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken.

3.6 De gegrondbevinding van onderdeel D van middel II brengt mee dat middel III geen behandeling behoeft.

3.7 In rov. 4.12 van zijn arrest heeft het Hof de appelgrieven die de man had aangevoerd tegen de verwerping door de Rechtbank van zijn beroep op verjaring, ongegrond bevonden.

Middel IV richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de verjaringstermijn op grond van art. 3:307 BW eerst is gaan lopen vanaf het einde van het huwelijk, en tegen hetgeen het Hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten, (a) art. 3 van de huwelijkse voorwaarden houdt in dat partijen binnen zes maanden ter verdeling bij helfte bijeenvoegen wat van hun inkomsten onverteerd is, maar niet is vermeld dat partijen het recht hebben ook jaarlijks deling te vorderen; (b) afrekening heeft feitelijk niet plaatsgevonden en pleegt ook niet plaats te vinden; (c) in het kader van de jurisprudentie van de Hoge Raad over niet nageleefde Amsterdamse verrekenbedingen moet ervan worden uitgegaan dat een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo moet worden uitgelegd dat het recht om deling te vorderen moet worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming die eerst bij het einde van het huwelijk opeisbaar wordt.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven. Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodieke

128

verrekenplichten zal moeten worden toegepast. Hiermee strookt het aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van het Hof, wat er zij van de daartoe gebezigde motivering, tevergeefs wordt bestreden, zodat middel IV ongegrond is.

3.8 Middel V bestrijdt de subsidiaire grond waarop het Hof zijn oordeel heeft doen steunen, te weten dat, zo het beding al zou meebrengen dat jaarlijks een opeisbaar recht ontstaat om deling te vorderen, het beroep van de man op het feit dat jaarlijks had moeten worden afgerekend naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het falen van middel IV brengt mee dat het middel geen behandeling behoeft.

3.9 Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, zal de Hoge Raad de kosten van het geding in cassatie compenseren.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 december 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

ConclusieA-G mr. Langemeijer In dit geschil tussen gewezen echtgenoten over een zgn. nieuw Amsterdams verrekenbeding wordt voortgebouwd op eerdere rechtspraak over dit onderwerp. In het bijzonder is de vraag aan de orde wanneer de vordering tot verrekening verjaart.

1.De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: 1.1.1 Partijen zijn op 14 december 1972 met elkaar gehuwd, nadat zij op 11 december 1972 ten overstaan van notaris E.A.A. Luijten te Heerlen huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen.

Uit de akte van huwelijkse voorwaarden is van belang: ‗Artikel 1.

Tussen de echtgenoten bestaat geen enkele gemeenschap van goederen; zowel de wettelijke gemeenschap van goederen als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten.

Artikel 2.

1. De kosten der huishouding (…) zullen door de echtgenoten in verhouding tot ieders zuivere inkomsten worden betaald en gedragen (…).

2. (…)

Artikel 3.

Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderkwartaal[5] ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging verkregen.

1.1.2 Op 12 februari 1973 is de woning aan [a-straat 1] te H. aan eiser tot cassatie (hierna: de man) geleverd. Partijen hebben deze als echtelijke woning in gebruik genomen. De koopsom bedroeg ƒ 35 500 en is geheel gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening groot ƒ 40 700.

Op 2 augustus 1974 is deze hypothecaire geldlening verhoogd tot ƒ 70 320. Op 27 januari 1978 is zij opnieuw verhoogd tot ƒ 89 370. Op 7 september 1979 is zij verhoogd tot ƒ 111 100. De geleende bedragen zijn telkens aangewend voor het onderhoud van en investeringen in de echtelijke woning.

1.1.3

129

Gedurende het huwelijk hebben beide partijen inkomsten uit arbeid gehad.

1.1.4 Tijdens het huwelijk zijn partijen niet overgegaan tot de in art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden bedoelde verrekening van besparingen en beleggingen.

1.1.5 Bij verzoekschrift d.d. 3 december 1993 heeft de man een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Bij beschikking van de rechtbank te Maastricht is de echtscheiding uitgesproken. Deze is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 augustus 1994.

1.1.6 Partijen zijn overeengekomen dat in deze procedure kan worden uitgegaan van een waarde van de echtelijke woning groot ƒ 332 500 op 3 december 1993. Op 31 december 1993 bedroeg de hoogte van de hypothecaire leenschuld ƒ 64 807,76.[6] 1.2 Bij inleidende dagvaarding, uitgebracht op 18 februari 1997, heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en, kort samengevat, gevorderd dat alsnog wordt afgerekend wat de man haar op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden verschuldigd is. Afgezien van een geschil over de inboedel, dat in cassatie geen rol speelt, stelde de vrouw dat de netto-waarde van de echtelijke woning, door haar aanvankelijk geschat op ƒ 250 000, alsnog bij helfte moet worden verdeeld, zodat de man aan de vrouw ƒ 125 000, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, verschuldigd is. Voor het geval de rechtbank niet zelf een verdeling [7] zou willen vaststellen, heeft zij subsidiair gevorderd dat aan de man wordt bevolen alsnog tot verdeling over te gaan en dat voor recht wordt verklaard dat alle op 3 december 1993 aanwezige vermogensbestanddelen in de verrekening ingevolge art. 3 van de huwelijkse voorwaarden dienen te worden betrokken. Bij repliek heeft de vrouw het bedrag van haar vordering verhoogd tot ƒ 140 435.

1.4 De man heeft de vordering op diverse gronden betwist. Bij CvA punt 4 heeft de man zich beroepen op verjaring ten aanzien van de vordering tot verrekening over de jaren 1973 tot en met 1990. De man stelt rekening te houden met opeisbaarheid van de vordering per 30 juni 1991 (6 maanden na het einde van het kalenderjaar 1990). De vordering is volgens de man vijf jaar later verjaard, dus per 30 juni 1996. De inleidende dagvaarding is eerst nadien uitgebracht.

1.5 Bij vonnis van 12 november 1998 heeft de rechtbank de primaire vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van ƒ 20 985. De rechtbank heeft slechts de aflossingen op de hypothecaire geldlening tussen 7 september 1979 (datum laatste verhoging leenschuld) en 3 december 1993 in de verrekening betrokken, welke aflossingen volgens de rechtbank in totaal ƒ 41 970 bedragen; de helft van dat bedrag is ƒ 20 985. De rechtbank heeft het beroep van de man op verjaring verworpen[8]. De rechtbank was van oordeel dat dit beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien strookt het beroep op verjaring volgens de rechtbank niet met het bepaalde in art. 3:166 jo. 3:178 BW. Door het bijeenvoegen van onverteerde inkomsten ontstaat volgens de rechtbank een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:166 BW (Rb. blz. 9).

1.6 De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft aangevoerd dat niet slechts de aflossingen tussen 7 september 1979 en 3 december 1993 ad ƒ 41 970, maar alle op 3 december 1993 aanwezige vermogensbestanddelen in de afrekening hadden moeten worden betrokken met inbegrip van de vermogensvermeerdering ontstaan door de belegging in de echtelijke woning van hetgeen uit de inkomsten van partijen is bespaard. De vrouw heeft haar vordering vermeerderd tot ƒ 146 013[9].

1.7 De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld waarin hij onder meer bezwaar heeft gemaakt tegen de verwerping van zijn beroep op verjaring.

130

1.8 Bij arrest van 14 december 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van ƒ 133 846,12 in hoofdsom. Overweging 4.6 houdt in dat het pand staande huwelijk is verkregen en gefinancierd is door middel van geleend geld. In dit kader moeten de geldmiddelen die de man heeft geleend volgens het hof op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten. Hieruit volgt dat de waarde van het pand, verminderd met de restschuld van de hypothecaire lening op de peildatum 3 december 1993, in beginsel in de verdeling moet worden betrokken (rov. 4.7). Vervolgens heeft het hof het beroep van de man op verjaring verworpen op de grond dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat de rechtsvordering tot verrekening eerst verjaart vijf jaren na het einde van het huwelijk, dus per 31 augustus 1999. De vordering is in dat geval tijdig ingesteld (rov. 4.12).

1.9 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna van de zijde van de man is gerepliceerd.

2.Inleidende beschouwingen 2.1 De middelen I, II en III hebben betrekking op het bedrag dat het hof in de verrekening heeft betrokken. Daarbij hecht het middel, onder verwijzing naar HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. SW onder nr. 584, betekenis aan de gestelde omstandigheid dat de man het huis reeds vóór het huwelijk heeft gekocht. De middelen IV en V richten zich tegen de verwerping van het beroep op verjaring.

2.2 Een nieuw Amsterdams verrekenbeding houdt kort gezegd in dat echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd zich jegens elkaar verplichten om periodiek, meestal: jaarlijks, het overgespaarde (d.w.z.: niet geconsumeerde) gedeelte van hun inkomsten te verrekenen. Wanneer de echtgenoten tijdig uitvoering geven aan het beding is er niets aan de hand: ieder van hen wordt in staat gesteld zijn aandeel in de overgespaarde inkomsten door middel van belegging te besteden aan de vorming of vermeerdering van zijn privé-vermogen.

Wanneer de echtgenoten, zoals dikwijls het geval is, de periodieke verrekening feitelijk achterwege laten zolang het huwelijk nog goed is, kan het gebeuren dat de overgespaarde inkomsten worden geïnvesteerd in een vermogensbestanddeel dat eigendom is van slechts één van de echtgenoten.

Aan het einde van het huwelijk blijkt dan dat slechts die ene echtgenoot profiteert van de vermogensvermeerdering die het gevolg is van deze investering en van het achterwege laten van de bedongen periodieke afrekening[10]. In HR 7 april 1995 (Vossen/Swinkels), NJ1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2, werd overwogen: ‗Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen.[11] Deze beslissing is herhaald in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK en HR 28 maart 1997, NJ1997, 581 m.nt. WMK. In laatstgenoemd arrest (rov. 3.6) had het hof de echtelijke woning, en daarmee ook de aflossing van de met de aanschaf van die woning verbonden hypothecaire schuld, in het kader van het verrekenbeding als een belegging beschouwd.

2.3 In HR 3 oktober 1997 (Bal/Keller), NJ 1998, 383 m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad de verwijzing naar de regels voor het wettelijk deelgenootschap weggelaten en verduidelijkt dat het beding ertoe strekt dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen partijen wordt verrekend. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk de bedongen verrekening achterwege, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld

131

gebleven, in de verrekening wordt betrokken. De in het arrest van 7 april 1995 aanvaarde opvatting houdt volgens de Hoge Raad niet in dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een dergelijk beding aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Kortom, een nieuw Amsterdams verrekenbeding schept niet een goederengemeenschap, ook niet achteraf.

2.4 Dit laatste heeft praktische gevolgen. Wanneer sprake is van een gemeenschap van goederen kan de vermogensvermeerdering betrekkelijk eenvoudig worden vastgesteld door het gemeenschappelijk vermogen bij de aanvang van het huwelijk te vergelijken met het gemeenschappelijk vermogen bij het einde van het huwelijk[12]. Wanneer de verrekenplicht beperkt blijft tot ‗belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven‘, moet de rechter rekening houden met de mogelijkheid dat de vermogensvermeerdering (bijv. de waardestijging van de woning) voor een gedeelte is toe te rekenen aan de investering van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak en voor een ander gedeelte is toe te rekenen aan de investering van privévermogen van de echtgenoot op wiens naam het goed staat. De andere echtgenoot heeft aanspraak op verrekening van het resultaat van de belegging van de overgespaarde inkomsten, niet op (de helft van) de gehele vermogensvermeerdering. Voor dit probleem zijn verscheidene oplossingen denkbaar[13]. In de op 1 september 2002 in werking getreden wet van 14 maart 2002, Stb. 152 (regels verrekenbedingen; de nieuwe art. 1:132– 1:143 BW) is de volgende oplossing gekozen (art. 1:141, leden 1 en 3, BW)[14]: ‘1. Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.

3. Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (…)‘ 2.5 Ook voor het oude recht heeft de Hoge Raad gewerkt met een vermoeden. In HR 26 oktober 2001, NJ2002, 93 m.nt. WMK, werd overwogen: ‗Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten. (rov. 5.2)‘ Dit arrest spreekt over ‗vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven‘. In dit arrest wordt dus geen uitspraak gedaan over vermogensbestanddelen die reeds vóór het huwelijk door een der echtgenoten zijn verworven en waarin (gedurende het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden) geld is geïnvesteerd dat, direct of indirect, afkomstig is uit overgespaarde inkomsten van de echtgenoten[15].

2.6 Over de periode vóór het huwelijk geldt geen verplichting tot verrekening op grond van een nieuw Amsterdams verrekenbeding. Een eventuele waardestijging van een vermogensbestanddeel, bijv.

132

de woning, in de periode tussen de datum van aankoop en de huwelijksdatum (c.q.: de datum van aanvang van het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden) mag dus niet in de verrekening op grond van het verrekenbeding worden betrokken[16].

2.7 Over het begrip ‗belegging‘ in deze jurisprudentie bestaat onduidelijkheid[17]. Oorzaak van de narigheid is m.i. dat ‗belegging‘ niet een juridisch maar een economisch begrip is. De vermogensvermeerdering die slechts aan één echtgenoot ten goede komt is een gevolg van een economische ontwikkeling. Door de enorme stijging van de economische waarde van onroerend goed in de afgelopen decennia kan de vermogensvermeerdering zelfs aanzienlijk zijn. Wil de rechter dit effect van het achterwege laten van periodieke verrekening corrigeren om redenen van redelijkheid en billijkheid, dan haalt hij het begrip ‗belegging‘ in huis. Juridisch is dit begrip onvoldoende afgebakend. Twee vragen dienen zich aan: (i) Kan in dit verband sprake zijn van ‗belegging‘, wanneer de overgespaarde inkomsten uit het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden niet rechtstreeks worden aangewend voor de betaling van de aankoopprijs van een vermogensbestanddeel op naam van één echtgenoot, bijv. een woning, maar indirect in de woning worden geïnvesteerd in dier voege dat overgespaarde inkomsten worden gebruikt voor de betaling van aflossing (en rente) op de geldlening waarmee de aankoop is bekostigd? (ii) Kan in dit verband sprake zijn van ‗belegging‘, wanneer de aankoop van het gefinancierde vermogensbestanddeel heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk?

2.8 In HR 2 maart 2001, NJ2001, 583 (Slot/Ceelen), had de man tijdens het huwelijk 40 aandelen gekocht en de koopprijs (grotendeels) gefinancierd met een geldlening onder hypothecair verband.

In het principaal cassatieberoep werd de vraag voorgelegd of er wel sprake kan zijn van ‗belegging‘ van overgespaarde inkomsten, wanneer de koopprijs niet rechtstreeks is betaald met overgespaarde inkomsten doch is bekostigd met geleend geld. De Hoge Raad onderschreef het oordeel van het hof ‗dat wanneer een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. (…)

In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden in de beschouwing te worden betrokken (rov. 4.1.2).‘ Vraag (i) is dus bevestigend beantwoord. Sedert 1 september 2002 is een vergelijkbare regel voor te verrekenen vermogen in de wet opgenomen. Art. 1:136 lid 1 BW bepaalt: ‗Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie, gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.‘ 2.9 Het incidenteel cassatieberoep van Ceelen betrof de woning. De heer Slot had zijn woning vóór het huwelijk in eigendom verworven en de koopprijs bekostigd door middel van een hypothecaire geldlening waarop ná het huwelijk gedeeltelijke aflossingen hadden plaatsgevonden. Het hof had beslist dat de aflossingen op die lening, voor zover zij in het verrekentijdvak hadden plaatsgevonden uit de overgespaarde inkomsten, nominaal in aanmerking kwamen voor verrekening. Het incidenteel cassatiemiddel verlangde daarenboven een verrekening van de waarde van de woning althans van de (gehele) waardestijging van de woning. Dat was teveel

133

gevraagd: de woning zelf viel niet in een gemeenschap noch onder het verrekenbeding, zodat er geen grondslag was om (buiten het bedrag van de aflossingen die het hof reeds in de verrekening had betrokken) de waarde van de woning door de man met de vrouw te laten verrekenen. De vrouw had evenmin recht op de gehele waardestijging van de woning: zou de woning op dezelfde manier zijn behandeld als de tijdens het huwelijk aangeschafte aandelen, dan zou de vrouw ten hoogste aanspraak hebben gehad op verrekening naar de mate waarin de financiering van de aankoop van de woning ten laste is gekomen van de overgespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten in het verrekentijdvak. De Hoge Raad overwoog in rov. 5.3: ‗Voorzover het middel strekt ten betoge dat de aflossingen op de hypothecaire lening, voorzover niet toegerekend aan de kosten van verwerving van de aandelen in Slot BV, moeten worden aangemerkt als belegging van bespaarde en ongedeeld gebleven inkomsten in de echtelijke woning, faalt het eveneens.

De woning is door de man vóór het huwelijk verworven, waarbij de koopprijs door hem is voldaan uit een daartoe door hem aangegane geldlening. De omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van zijn vermogen bij de aanvang van het huwelijk, is onvoldoende grond om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit tijdens de periode waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden.‘ 2.10 De vakliteratuur heeft uit deze overweging afgeleid dat de Hoge Raad vraag (ii) ontkennend heeft beantwoord en van oordeel is dat een waardestijging van vermogensbestanddelen die vóór het huwelijk zijn verkregen per definitie buiten de verrekening dient te blijven, zelfs in die gevallen waarin overgespaarde inkomsten in het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden zijn gebruikt voor de aflossing van de leenschuld die de echtgenoot is aangegaan voor de aanschaf van dat vermogensbestanddeel. Deze interpretatie heeft geleid tot het commentaar dat een dergelijke beslissing systematisch moeilijk te verklaren is. Wanneer de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, zou het — zo begrijp ik deze commentaren — principieel geen verschil mogen maken waarin die overgespaarde inkomsten worden belegd: in een woning die tijdens het huwelijk is gekocht of in een woning die vóór het huwelijk is gekocht[18]. Mijn ambtgenoot Bakels veronderstelt dat de Hoge Raad in rov.

5.3 van Slot/Ceelen niet is toegekomen aan beantwoording van vraag (ii) en dat de Hoge Raad slechts heeft bedoeld het onjuiste standpunt van de vrouw, dat de waarde althans de gehele waardestijging van de woning zou moeten worden verrekend, te weerleggen[19]. Het onderhavige cassatieberoep kan worden gebruikt om op dit punt meer duidelijkheid te verschaffen[20]. N.m.m. kan ook vraag (ii) bevestigend worden beantwoord, mits de in alinea 2.6 bedoelde regel niet uit het oog wordt verloren.

2.11 Het nieuwe art. 1:141 BW maakt geen onderscheid tussen directe en indirecte belegging. Het bepaalt dat de verrekenplicht zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan [21]. In deze zienswijze is onverschillig of de overgespaarde inkomsten worden belegd in een vermogensobject dat vóór het huwelijk is aangeschaft dan wel in een vermogensobject dat ná het huwelijk is aangeschaft. Art. 1:136 BW maakt evenmin dit onderscheid. Het begrip ‗belegging‘ wordt in de nieuwe wet niet gedefinieerd.

3.Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Middel I maakt bezwaar tegen de constatering in rov. 4.6 dat de man de woning aan [a-straat 1] tijdens het huwelijk van partijen heeft gekocht. Volgens onderdeel A heeft de man bij pleidooi in hoger beroep[22] gesteld dat hij het pand reeds had gekocht vóór de huwelijkssluiting; hij heeft een persoonlijke vordering jegens de verkoper tot levering van het pand ten huwelijk aangebracht.

Staande het huwelijk is het pand aan de man geleverd. Om deze reden acht de man het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.2.1 heeft vastgesteld: ‗Blijkens de lijst van aanbrengsten ter gelegenheid van het huwelijk hebben beide partijen uitsluitend roerende zaken ten huwelijk aangebracht‘. Onderdeel B klaagt om dezelfde reden over een ongeoorloofde aanvulling van feiten door het hof. Onderdeel C sluit hierbij aan met een subsidiaire motiveringsklacht.

134

3.2 Wanneer de bovengenoemde vraag (ii) ontkennend wordt beantwoord, heeft de man belang bij dit middel. In dat geval zal alleen nog moeten worden beslist waar de grens ligt om nog te kunnen spreken van een ‗belegging‘ van overgespaarde inkomsten: bij de datum van aankoop of bij de datum van verkrijging in eigendom. Wanneer vraag (ii) bevestigend wordt beantwoord, heeft de man geen belang bij dit middel.

3.3 Over onderdeel A valt op te merken dat art. 1:130 BW slechts een regel geeft over het bewijs tegen derden. De bewijslevering tussen de echtgenoten onderling is vrij. De man was ten tijde van de huwelijkssluiting geen zakelijk gerechtigde tot de woning, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof niet heeft vastgesteld dat de man deze onroerende zaak ten huwelijk heeft aangebracht. Onderdeel A faalt m.i. De vermelding in rov. 4.6 dat de man de woning tijdens het huwelijk heeft gekocht lijkt mij een verschrijving van het hof te zijn; bedoeld is kennelijk dat de man staande huwelijk eigenaar van de woning is geworden. Wordt dit verbeterd gelezen dan stuiten de onderdelen B en C hierop af. De man heeft niet gesteld dat het hof ten onrechte enige vermogensvermeerdering van de man tussen de datum van aankoop (volgens de man: 3 oktober 1972) en de aanvang van het tijdvak waarover verrekend dient te worden (14 december 1972) in de verrekening heeft betrokken; vgl. alinea 2.6 hierboven.

3.4 Middel II, onderdeel A, komt blijkens de toelichting neer op de klacht dat, naast de in HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK, genoemde categorieën (de door erfopvolging, making of gift verkregen goederen) nog een andere categorie buiten de verrekening behoort te blijven, te weten: de ten huwelijk aangebrachte goederen. Deze kwestie is in het voorgaande reeds besproken.

Blijkens rov. 4.6 (‗Ook anderszins ...‘) heeft het hof de categorieën genoemd in HR 3 oktober 1997 niet als uitputtend beschouwd. De klacht faalt.

3.5 Middel II, onderdeel B, maakt bezwaar tegen de wijze waarop het hof in rov. 4.6 het bedrag heeft berekend waarover de verrekening moet plaatsvinden. De klacht houdt in het bijzonder in: ‗Wordt staande huwelijk vervolgens een gedeelte dezer lening uit inkomsten der echtgenoten afgelost, dan ontstaat uiteraard deswege een verrekenplicht jegens de andere echtgenoot, doch is er geen enkele reden te bedenken om vervolgens, ongeacht de grootte dezer aflossing, de helft van de eindwaarde van het pand, verminderd met het restant der (hypothecaire) schuld(en), aan de andere echtgenoot toe te kennen.‘ Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen C en D. Onderdeel C stelt, primair, dat, gelet op rov. 5.3 van het arrest Slot/Ceelen, helemaal geen verrekening had mogen plaatsvinden omdat de man als koper van de woning reeds vóór het huwelijk een vordering tot levering jegens de verkoper heeft verkregen. Het lot van deze klacht is afhankelijk van het antwoord op vraag (ii) en van de beslissing op middel I. Wanneer vraag (ii) bevestigend wordt beantwoord, kan er sprake zijn van belegging van overgespaarde inkomsten in de vóór het huwelijk aangekochte woning. Er moet dan alleen nog worden gewaakt dat niet een vermogensvermeerdering tussen de aankoopdatum en de huwelijksdatum (aanvang verrekentijdvak) in de verrekening wordt meegenomen. Onderdeel C faalt.

3.6 Onderdeel D stelt subsidiair dat, op basis van de maatstaf in rov. 4.1.2 van het arrest Slot/Ceelen, het hof had behoren te begroten voor welk gedeelte de waarde van het goed waarin de belegging van overgespaard inkomen heeft plaatsgevonden in de verrekening dient te worden betrokken.

3.7 Dit is een voor de praktijk belangrijke vraag. Wanneer de overgespaarde inkomsten rechtstreeks worden gebruikt voor de betaling van de koopprijs, kan gemakkelijk worden vastgesteld voor welk gedeelte (percentage) het aangekochte object is gefinancierd met overgespaarde inkomsten uit het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden. Het resultaat van deze belegging van de overgespaarde inkomsten — een evenredig gedeelte (percentage) van de vermogensvermeerdering — moet dan worden verrekend; zie het reeds aangehaalde voorbeeld op blz. 14 van de memorie van toelichting.

135

3.8 Wanneer overgespaarde inkomsten indirect worden geïnvesteerd, in die zin dat overgespaarde inkomsten worden gebruikt om afbetalingen te verrichten op de schuld van de geldlening met behulp waarvan indertijd de koopprijs is betaald, kan niet zonder meer dezelfde methode worden gebruikt. Om te beginnen moet de eventuele waardevermeerdering van het object tussen de datum van aankoop en de datum van aanvang van het verrekentijdvak worden geëcarteerd (vgl. alinea 2.6 hierboven). Vervolgens moet worden bezien voor welk percentage de woning met privémiddelen en voor welk percentage de woning met overgespaarde inkomsten is gefinancierd.

Daarbij speelt ook de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden een rol. Stel bijv. dat een echtgenoot in de periode 1973 - 1993 eigenaar is van een door hem met een hypothecaire lening gefinancierde woning en dat uit de overgespaarde inkomsten over het jaar 1989 een aflossing op de hypothecaire schuld wordt gedaan in dat jaar, dan kan de waardestijging die de woning tussen 1973 en 1989 heeft ondergaan niet worden aangemerkt als vrucht van deze belegging. De andere echtgenoot heeft in dat geval slechts aanspraak over verrekening van een evenredig percentage van de waardevermeerdering vanaf de beleggingsdatum (in dit voorbeeld: vanaf 1989).

3.9 Een berekening overeenkomstig de voorgaande alinea vereist grote administratieve inspanningen: van elke afzonderlijke betaling uit overgespaarde inkomsten moet worden vastgesteld op welke datum zij heeft plaatsgevonden en voor welk percentage zij heeft bijgedragen aan de vermeerdering van het vermogen van de echtgenoot op wiens naam het object (in casu: de woning) staat. Dat zal de reden zijn, waarom de Hoge Raad in rov. 4.1.2 van het arrest Slot/Ceelen niet spreekt over het vaststellen maar over het begroten door de rechter. In het reeds aangehaalde arrest van 26 oktober 2001 wordt gewerkt met een vermoeden. In het derde lid van art. 1:141 BW en in het tweede lid van art. 1:136 BW is sprake van een bewijsregel. Het ontbreken van een behoorlijke administratie, waaruit de herkomst van de middelen die voor de financiering zijn gebruikt kan worden vastgesteld, pakt door dit vermoeden en deze bewijsregels veelal uit in het nadeel van de echtgenoot op wiens naam de woning staat.

3.10 In rov. 4.8 heeft het hof onderzocht of uit privévermogen van de man of de vrouw bepaalde bedragen in het pand zijn gestoken en deze vraag ontkennend beantwoord. Het hof heeft in rov.

4.6–4.7 overwogen dat de waarde van het pand per 3 december 1993 verminderd met de restantleenschuld in de verdeling moet worden betrokken. Uit hetgeen ik in alinea 3.8 heb betoogd volgt dat deze berekening in haar uitgangspunt niet juist is en dat onderdeel D gegrond is. In de redenering van het hof wordt immers óók de waardestijging van het pand in de jaren telkens voorafgaand aan de belegging van de overgespaarde inkomsten, in de verrekening betrokken. Ik heb mij afgevraagd of het hof wellicht heeft gewerkt met een bewijsvermoeden in de zin van het HR-arrest van 26 oktober 2001, maar ben van mening dat het op 14 december 2000 gewezen bestreden arrest voor die veronderstelling te weinig aanknopingspunten biedt.

3.11 Middel III kan bij gegrondbevinding van middel II.D onbesproken blijven. Overigens mist middel III in al zijn onderdelen feitelijke grondslag. Uit niets heb ik kunnen afleiden dat het hof (overeenkomstige) toepassing heeft willen geven aan art. 1:125 BW. 3.12 De middelen IV en V betreffen de verjaringstermijn. Middel IV keert zich tegen 's hofs oordeel dat de verjaringstermijn van vijf jaar eerst gaat lopen vanaf het einde van het huwelijk (d.w.z. vanaf 31 augustus 1994). Middel V keert zich tegen 's hofs overweging dat het beroep van de man op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.13 De man is ervan uitgegaan dat voor een vordering tot periodieke verrekening op grond van een nieuw Amsterdams verrekenbeding een verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:308 BW geldt. Ook de regering gaat uit van die termijn[23]. Ingevolge art. 3:320 jo. 3:321, lid 1 onder a, BW worden verjaringstermijnen die tijdens het huwelijk verstrijken van rechtswege verlengd tot zes maanden na de beëindiging van het huwelijk. Voor de verrekenvorderingen die bij het eindigen van het huwelijk ouder dan vijf jaren waren, leidt deze regel ertoe dat de verjaringstermijn wordt

136

verlengd tot zes maanden na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers. Bij de totstandkoming van de wet van 14 maart 2002 heeft de wetgever deze termijn van zes maanden te kort geacht. In lid 6 van het nieuwe art. 1:141 BW is daarom bepaald: ‗De vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid, verjaart niet eerder dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk dan wel het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Deze termijn kan niet worden verkort.[24] 3.14 In gevallen waarin partijen een vervalbeding hadden opgenomen in de akte van huwelijkse voorwaarden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, tenzij blijkt van (door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen) omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen: zie HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.3.3[25]. Het buiten toepassing laten van een vervalbeding zegt echter niets over de vraag of, ná de beëindiging van een huwelijk, een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tijdens het huwelijk is de escape via de redelijkheid en billijkheid niet nodig: zoals gezegd wordt de verjaringstermijn van rechtswege verlengd tot 6 maanden na het huwelijk. Wanneer de echtscheiding eenmaal ingeschreven is, ligt niet zonder meer voor de hand dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een tot verrekening aangesproken ex-echtgenoot een beroep doet op de overschrijding van de verjaringstermijn. Om te beginnen zijn de echtgenoten in de echtscheidingsprocedure voorzien van rechtsbijstand; een stuitingshandeling door een advocaat behoeft niet veel moeite te kosten, noch emoties op te roepen. Daarnaast spreken de (sociaal-psychologische) bezwaren, die tegen vorderingen in rechte tussen echtelieden bestaan, veel minder tot de verbeelding wanneer de echtscheiding eenmaal een feit is geworden. Het werkelijke probleem lijkt mij veeleer hierin gelegen dat de (tot 6 maanden na het huwelijk verlengde) verjaringstermijn weinig bekendheid geniet. Sinds 1 september 2002 zijn op dit punt minder ongelukken te verwachten, omdat de verrekening nu kan worden meegenomen in de echtscheidingsprocedure [26].

3.15 Het hof heeft in rov. 4.12 op twee wijzen gebruik gemaakt van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid: primair bij de uitleg van het verrekenbeding (aanvullende werking) en subsidiair, indien het verrekenbeding moet worden uitgelegd zoals de vrouw heeft gesteld, bij de beantwoording van de vraag of de man op de verjaring een beroep kan doen (beperkende werking). Voor wat het primaire punt betreft, heeft het hof vastgesteld dat het beding zó moet worden uitgelegd dat het recht op verrekenen eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Het hof baseert dit oordeel op drie argumenten: a. in het onderhavige verrekenbeding is sprake van ‗ter verdeling bij helfte bijeen voegen‘; er staat niet bij dat partijen het recht hebben jaarlijks deling te vorderen; b. afrekening heeft feitelijk niet plaatsgevonden en pleegt in dergelijke situaties i.h.a. niet plaats te vinden; c. in het kader van de jurisprudentie van de Hoge Raad over niet nageleefde Amsterdamse verrekenbedingen moet ervan worden uitgegaan dat een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming, die eerst bij het einde van het huwelijk opeisbaar wordt.

Middel IV klaagt over dit oordeel.

3.16 Art. 3:313 BW schrijft voor dat, voor zover de wet niet anders bepaalt, de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen begint te lopen op de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Er moet dus worden onderzocht vanaf welke datum de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Ik stel voorop dat de uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan diens uitleg slechts worden getoetst op de begrijpelijkheid van de redengeving.

3.17 's Hofs argument onder a is niet gebaseerd op wederzijdse verklaringen of gedragingen van de echtgenoten bij de totstandkoming van het beding en de betekenis die de andere echtgenoot

137

daaraan redelijkerwijze heeft mogen toekennen. In de vakliteratuur wordt onderscheid gemaakt tussen een finaal verrekenbeding (afrekenen aan het einde van het huwelijk) en een periodiek verrekenbeding. Wanneer uitsluitend wordt gekeken naar art. 3 van de huwelijkse voorwaarden, is zonder nadere toelichting niet duidelijk waarom het hof van oordeel is dat de andere echtgenoot niet vanaf 6 maanden na het einde van elk kalenderjaar de verdeling bij helfte van de bijeengevoegde inkomsten zou kunnen opeisen[27]. 's Hofs argument onder b is hoogstens van belang in combinatie met het argument onder c, maar kan de beslissing niet zelfstandig dragen.

Het moge zijn dat bij een nieuw Amsterdams verrekenbeding slechts zelden gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om jaarlijks verrekening te vorderen, maar dat wil niet zeggen dat de bevoegdheid om jaarlijks verrekening te vorderen geheel ontbreekt. 's Hofs argument onder c zou onbegrijpelijk zijn wanneer het wordt beschouwd als een honorering van het beroep dat de vrouw in appel had gedaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het buiten toepassing laten van vervalbedingen[28]; vervalbedingen zijn niet hetzelfde als verjaring. M.i. heeft het hof dat niet bedoeld en is de motivering niet onbegrijpelijk. Ik veronderstel dat het hof het WPNR heeft gelezen en in de discussie tussen W.R. Meijer en L.C.A. Verstappen over het tijdstip waarop de verjaringstermijn bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding geacht moet worden te zijn gaan lopen, de zijde van de laatstgenoemde heeft gekozen[29]. Verstappen is van mening dat de niet-nageleefde periodieke verrekenplichten door de jurisprudentie van de Hoge Raad in feite worden getransformeerd in een eenmalige verplichting finaal te verrekenen en dat de verjaringstermijn bij wege van analogie daarom ingaat bij het einde van het huwelijk. De motiveringsklacht slaagt om deze reden niet. Overigens lijkt het mij voor de rechtspraktijk gewenst dat de Hoge Raad zich ook erover uitspreekt of hij inhoudelijk dit oordeel van het hof onderschrijft.

Zoals gezegd (alinea 3.13) ging de regering er nog van uit dat de vorderingen die bij beĂŤindiging van het huwelijk ouder dan vijf jaar zijn verjaren 6 maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De slotsom is dat middel IV faalt.

3.18 Middel V is gericht tegen de subsidiaire grond (de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). Indien middel IV faalt behoeft middel V geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik op dat indien middel V wel aan de orde zou komen, in middelonderdeel V onder B terecht wordt aangevoerd dat op basis van de door het hof gegeven motivering niet valt in te zien waarom een beroep op een verjaringstermijn dat geheel in overeenstemming is met de bepalingen van de artikelen 3:321 en 3:320BW, ook zonder dat van bijzondere omstandigheden sprake is, onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zoals blijkt uit het voorgaande, had de vrouw de mogelijkheid tot 6 maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een vordering tot verrekening in te stellen of een andere stuitingshandeling te verrichten. Wanneer het hof van oordeel is geweest dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw gevergd mag worden dat zij binnen zes maanden na de beĂŤindiging van het huwelijk actie onderneemt, zou dit oordeel een nadere explicatie behoeven.

3.19 De gegrondbevinding van middel II, onderdeel D, brengt mee dat het bestreden arrest m.i. niet in stand kan blijven.

4.Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Met noot van W.M. Kleijn Noot 1. De Casus M en V zijn op 14 december 1972 gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, gekoppeld aan een verrekenbeding (bij helfte) betreffende de jaarlijkse onverteerde inkomsten en hetgeen daarvan door belegging is verkregen.

Als in 1984 het huwelijk door echtscheiding is ontbonden rijzen er een aantal vragen, voor de ontwikkelingen van belang, waaronder de volgende: Ten aanzien van de echtelijke woning is het volgende gebeurd.

138

Deze woning was door M voor het huwelijk gekocht; de levering aan M vond plaats tijdens het huwelijk. In de opgemaakte staat van aanbreng ten huwelijk werd geen melding gemaakt van de leveringsrechten van M. Zowel de koopsom als latere uitgaven voor onderhoud van — en investering in — de woning werden geheel gedekt door een hypothecaire lening; op deze lening hebben tijdens het huwelijk aflossingen plaatsgehad.

Verrekeningen krachtens het verrekenbeding hebben niet plaatsgehad.

De woning is in de huwelijksperiode aanmerkelijk in waarde gestegen, en is daarna verkocht. De juridische gevolgen van bovenstaande feiten komen hierna aan de orde.

2. De positie van de woning in dit huwelijksvermogen.

Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat de vermelding in de staat van aanbreng van de in art.

1:130 BW genoemde goederen wel beslissend is voor het bewijs van aanbreng ten huwelijk tegenover derden, maar niet voor het bewijs tussen echtgenoten onderling. Hiermede bevestigt de hoge Raad de hierover reeds lang bestaande opvattingen; zie de Bruijn/Soons/Kleyn/Huijgen/Reinhartz Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 1999, pag. 315 e.v.

Daarbij kan nog worden opgemerkt, dat de vordering tot levering een vordering op naam is, die bovendien een goed betreft, dat ook niet behoort tot de in art. 1:130 BW genoemde goederen.

Het vermelden in de staat van aanbreng van ten huwelijk aan te brengen goederen, ook als deze niet onder de in art. 1:130 BW genoemde categorie vallen, heeft echter ook tussen echtgenoten wel degelijk zin, als men later wil nagaan, wat iedere echtgenoot aan waarde heeft ingebracht, bijvoorbeeld, omdat dat van belang kan zijn voor een (finale) afrekening (zie hierna in onderdeel 3).

Overigens had het onderhavige leveringsrecht op zichzelf wel economische waarde, maar daartegenover zal ongetwijfeld een koopschuld hebben gestaan, zodat het saldo in de normale gevallen nihil zou zijn geweest. In deze casus is tijdens het huwelijk deze verplichting tot betaling van een koopsom financieel omgezet in een hypothecaire geldlening, kennelijk met M als (enige) schuldenaar.

3. Hoe werkt een niet uitgevoerd verrekenbeding bij het einde van het huwelijk?

Blijkens reeds door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak (zoals HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617(Rensing/Polak) en 28 maart 1997, NJ 1997, 581) wordt de tijdens het huwelijk niet uitgevoerde verrekening krachtens een verrekenbeding omtrent onverteerd inkomen, tenminste als niet op eenvoudige wijze achteraf het totaal van de onverteerde inkomsten kan worden vastgesteld, als volgt berekend.

Uitgegaan wordt dan van het totale eindvermogen. Daarvan wordt afgetrokken, hetgeen door de echtelieden ten huwelijk is aangebracht en tijdens huwelijk door schenking of krachtens erfrecht is verkregen of wat daarvoor door (weder)belegging in de plaats is gekomen. Het saldo wordt dan geacht het totaal van de onverteerde inkomsten (of wat daarvoor in de plaats is gekomen) te vertegenwoordigen, dat dan bij helfte moet worden verdeeld (of verrekend). Er is dan sprake van omzetting van het totaal aan periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd (via een optelmethode) in een finale verrekenmethode, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodiekeverrekenplichten zal moeten worden toegepast (namelijk via een aftrekmethode).

Tussen haakjes: bij deze laatste methode blijkt het belang van een volledige staat van aanbreng; zie het slot van onderdeel 2 hierboven.

De vraag was nu of de woning onder de categorie aangebrachte goederen viel, of onder de belegging van de overgespaarde (onverteerde) inkomsten diende te worden gebracht.

Uit rov. 3.5 volgt, dat de hoge Raad allereerst bovengenoemde — niet onder de (fictieve) onverteerde inkomsten-categorie vallende — verkrijgingsgronden niet limitatief heeft bedoeld. Dit is met name van belang voor de onderhavige woning, die, volgens de Hoge Raad, niet is aangebracht of een belegging vormde van aanbreng (of ander privé-vermogen).

Strikt genomen is dit laatste m.i. niet juist; (weder)belegging is een onderdeel van het begrip zaaksvervanging, een tegenwoordig algemeen aanvaard beginsel. De woning kwam — tijdens huwelijk — in de plaats van het aangebrachte leveringsrecht, maar was daarvan niet het economische equivalent. Immers de financiering geschiedde uit een hypothecaire lening door M terzake gesloten. Economisch gezien was er dus sprake van belegging van de gelden uit de hypothecaire lening. De vraag van economische wederbelegging (of zo men wil economische

139

zaaksvervanging) verplaatst zich dus naar de vraag, ten laste van welk vermogen de aflossing van deze geldlening geschiedde (een vraag van financiering achteraf).

In deze zin rov. 3.5., waarin de Hoge Raad vaststelt dat er in casu sprake was van belegging tijdens huwelijk door het aangaan van de geldlening en de aflossingen daarop. Voorzover niet anders blijkt zijn deze aflossingen gefourneerd uit overgespaard inkomen; dát zijn dus de belegde gelden in dit kader.

De ten laste van het inkomen gedane aflossingen moeten dan naar evenredigheid aan de verkrijging van de woning worden toegerekend; op grond daarvan kan op basis van een aldus verkregen toerekeningspercentage worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening wordt betrokken, aldus de Hoge Raad. Kennelijk is daarbij het uitgangspunt de waarde van de woning ten tijde van de uiteindelijke verrekening.

Zie in bovenstaande zin ook HR 2 maart 2001, NJ 2001, 289 inzake incourante aandelen. Mijns inziens is dit een juist en ook overzichtelijk systeem, waarbij goederenrechtelijke regels omtrent eigendom niet worden aangetast, maar in het obligatoire vlak de regels van zaaksvervanging de doorslag geven.

Met andere woorden de woning is en blijft eigendom van M, maar de eindwaarde daarvan is de basis van verrekening en niet het totaal bedrag van de gemeenschappelijk gefinancierde aflossingen. Men zou kunnen spreken van economisch mede-eigendom van V, maar goederenrechtelijk blijft M de enige bevoegde. Een goederenrechtelijke toerekening van gedane aflossingen zou tot een zwevende eigendom leiden en dat is ten enenmale in strijd met de rechtszekerheid. Zie reeds HR 2 april 1976, NJ1976, 450, Modehuis Nolly.

4. Wanneer vangt de verjaring van de verrekenplicht aan?

In de meeste verrekenbedingen bij huwelijksvoorwaarden wordt bepaald dat de jaarlijkse verrekenbedingen op deze basis binnen een bepaalde tijd na afloop van die jaarlijkse periode moeten hebben plaatsgehad en gevorderd kunnen worden.

De rechtspraak van de Hoge Raad acht een beroep op deze vervaltermijn gewoonlijk onaanvaardbaar naar redelijkheid en billijkheid; zie HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617.

In casu beriep M zich op verjaring van de vorderingen tot verrekening.

De Hoge Raad is — evenals het Hof — van mening, dat wanneer de periodieke verrekenplichten niet zijn nageleefd er een omzetting plaats heeft in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere berekenmethode aan de orde is dan bij de periodieke verrekenplichten; zie in onderdeel 3.

Deze finale verrekenplicht kan qua karakter eerst bij het einde van het huwelijk gevorderd worden, zodat ingevolgeartikel 3:313 BW eerst dan de verjaringstermijn gaat lopen; aldus de redenering van de Hoge Raad.

Zoals vaak bij de beoordeling van dit soort verjaringsperikelen terzake van niet-uitgevoerde verrekening tussen echtgenoten, wordt door de rechter volledig voorbij gegaan aan het eenvoudig — in dit opzicht — doorslaggevende artikel 3:321 lid 1 sub a BW. Zo maakt de rechter het zich moeilijk, zoals ook hier, doordat een beroep wordt gedaan op allerlei denkbare gronden, die mijns inziens zelfstandige betekenis missen door het bepaalde in art. 3:321 lid 1 sub a BW. Men zie uitvoeriger hierover de Bruijn/Soons/Kleyn/Huijgen/Reinhartz 1999, pagina 444 e.v.

140

NJ 2008, 400 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

30 mei 2008

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. Van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/218HR

Conclusie:

plv. P-G De Vries LentschKostense

LJN:

BC6582

Roepnaam:

-

Noot:

L.C.A. Verstappen

BW (oud) art. 1:132, 1:134, 1:136, 1:137, 1:138, 1:139, 1:145

Partij(en)

De man, te G., eiser tot cassatie, adv. mr. E.G. van de Pol, tegen De vrouw, te G., verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof: (…)

4. De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 Partijen zijn op 22 december 1977 met elkaar gehuwd. Bij de tussen partijen bij akte van 21 december 1977 gemaakte huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen hen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en dat tussen hen — kort gezegd — een deelgenootschap zal ontstaan, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden. De bij de aanvang van het huwelijk bestaande goederen, schulden en lasten van ieder der echtgenoten en de waarde van elk der goederen afzonderlijk zijn vermeld op een aan voormelde akte gehecht financieel overzicht, waarbij tevens is opgenomen een financieel overzicht per 16 december 1977 (prod. 2 akte van 9 september 2002) van het door de man uitgeoefende loodgietersbedrijf.

4.1.2 Op 4 december 1997 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op 17 februari 1998 is het huwelijk ontbonden.

4.1.3 Tussen de man en de vrouw zijn geschillen ontstaan over de afrekening ingevolge de echtscheiding.

Bij het tussenvonnis in conventie en in reconventie van 5 februari 2003 is een comparitie van partijen gelast. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat als datum van afrekening zal gelden 17 februari 1998, met uitzondering van de waardering van het bedrijf van de man, waarvoor als peildatum zal gelden 31 december 1997.

Bij het tussenvonnis in conventie en in reconventie van 25 juni 2003 heeft de rechtbank de man toegelaten tot het bewijs van de door hem opgevoerde schuld aan zijn broer ten bedrage van f. 25.000 daterende uit oktober 1974, dat deze schuld per de datum van de ontbinding van het huwelijk f. 76.787,91 beloopt en dat deze schuld (die niet is vermeld in de staat van aanbrengsten, toev. hof) nog bestaat en niet reeds is afgelost bij de omzetting van de eenmanszaak in de BV. 4.1.4 Bij het eindvonnis van 3 november 2004 in conventie en in reconventie heeft de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden de afrekening tussen partijen vastgesteld en bepaald dat de man aan de vrouw dient uit te keren de somma van € 50.360,99, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis en dat de in het bedrijf van de man opgebouwde pensioenrechten overeenkomstig het bepaalde in de WVP tussen partijen verevend moeten worden. Voorts heeft de rechtbank de vrouw gelast

141

onmiddellijk na de betaling van voormeld bedrag de door haar gelegde conservatoire beslagen op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250 per dag, maximaal bedragende € 15.000.

4.2 Tegen het tussenvonnis van 5 februari 2003 is geen grief gericht, zodat de vrouw in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.

4.3 Anders dan de man heeft aangevoerd is het (tussen)-vonnis van 25 juni 2003 geen gedeeltelijk eindvonnis of deelvonnis, nu in het dictum van dit vonnis niet omtrent enig deel van het gevorderde is beslist. De rechtbank heeft in rov. 2.13 van dit tussenvonnis bepaald dat hoger beroep tegen dit vonnis kan worden ingesteld. Nu de vrouw hiervan geen gebruik heeft gemaakt en tegen het tussenvonnis van 25 juni 2003 appel heeft ingesteld tegelijk met het appel tegen het eindvonnis van 3 november 2004 is zij in haar beroep tegen zowel bedoeld tussenvonnis als het eindvonnis van 3 november 2004 ontvankelijk.

4.4 De eerste grief luidt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 25 juni 2003 ten onrechte heeft overwogen dat de voormalige echtelijke woning aan de a-straat nr. 1 te G. gewaardeerd dient te worden op een bedrag van € 154.285 (fl. 340.000).

De vrouw heeft aangevoerd dat de woning door haar makelaar is getaxeerd op een bedrag van € 168.182 (fl. 370.000) en dat bij deze in haar opdracht uitgevoerde taxatie rekening is gehouden met de omstandigheid dat de waardering plaatsvond geruime tijd na de peildatum alsmede met het feit dat de woning nadien nog is verbeterd. Volgens de vrouw is het oordeel van de rechtbank dat bij de waardering een bedrag van € 13.637 dient te worden afgetrokken in verband met de vermeende verontreiniging in de bij de woning behorende tuin onjuist, omdat dit bedrag juist wel is meegenomen in die waardering. Voorts heeft de rechtbank de waarde van de woning aangepast op grond van het feit dat de woning in de periode van 1998 tot 1999 met 8 à 10% in waarde is gestegen, waarbij de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de waardebepaling heeft plaatsgevonden per het jaar 1998 en derhalve met deze waardestijging al rekening is gehouden.

4.4.1 Hierover overweegt het hof als volgt.

In opdracht van de vrouw heeft Ruijters Makelaardij B.V. op 1 juni 2001 een taxatie uitgevoerd met betrekking tot het pand a-straat 1 te G., waarbij de waardepeildatum is bepaald op februari 1998. Ingevolge deze taxatie is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik per februari 1998 bepaald op f. 370.000. Uit dit taxatierapport blijkt dat sprake is van bodemverontreiniging. Onder het kopje ALGEMEEN op pagina 8 van het rapport wordt onder meer het volgende vermeld: ‗Er is in deze taxatie geen rekening gehouden met een eventuele waardevermindering van het object gezien het feit dat het oriënterende bodemonderzoeksrapport na taxatiedatum gemaakt is.

Het is echter mogelijk dat er gezien conclusies van het oriënterend bodemonderzoek een vervolgonderzoek zal moeten plaatsvinden. Negatieve consequenties voor de vrije verkoopwaarde vrij van huur en gebruik zijn thans niet inschatbaar.‘ In opdracht van de man heeft Euveko Assurantiën en Makelaardij O.G. op 23 maart 1999 een taxatie uitgevoerd met betrekking tot het pand a-straat 1 te G. Ingevolge deze taxatie is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik per opnamedatum (12 maart 1999) bepaald op f. 400.000. Uit een aanhangsel bij bedoeld rapport d.d. 29 maart 1999 blijkt dat bij bodemonderzoek is geconstateerd dat de ondergrond van het perceel is verontreinigd en dat als gevolg hiervan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur per opnamedatum 12 maart 1999 gecorrigeerd dient te worden naar f. 370.000,-.

4.4.2 Evenals de rechtbank gaat het hof, gelet op voormeld citaat uit het taxatierapport van Ruijters Makelaardij, ervan uit dat in het in opdracht van de vrouw opgemaakte taxatierapport geen rekening is gehouden met de waardevermindering als gevolg van bodemverontreiniging.

4.4.3

142

De stelling van de vrouw dat de rechtbank de waarde van de woning, behoudens de waardevermindering wegens de bodemverontreiniging, nog verder naar beneden heeft aangepast berust naar het oordeel van het hof op onjuiste lezing van het vonnis. Uit het oordeel van de rechtbank in rov. 2.1.5. dat het bedrag van f. 340.000 redelijk voor komt, zeker wanneer dit bedrag wordt gerelateerd aan de waardebepaling door de heer Notten (Van Euveko Assurantiën en Makelaardij O.G., toev. hof) ad f. 370.000 van maart 1999 en de toepassing hierop van de correctie van de prijsstijging van woningen in Nederland in de periode van februari 1998 tot maart 1999, leidt het hof af dat de rechtbank hierin een extra rechtvaardiging heeft gezien voor haar oordeel dat de waarde van de woning per genoemde datum dient te worden vastgesteld op f. 340.000. Anders dan de vrouw leidt het hof uit bedoelde overweging van de rechtbank niet af dat de waarde van de woning verder naar beneden diende te worden bijgesteld. De opvatting van de vrouw strookt ook niet met de uiteindelijk door de rechtbank per 18 februari 1998 vastgestelde waarde van de woning op f. 340.000 op basis van de waardebepaling op f. 370.000 door Makelaardij Ruijters en de aftrek van f. 30.000 wegens bodemverontreiniging, blijkende uit het rapport van Euveko Assurantiën en Makelaardij O.G.. Deze grief faalt dus.

4.5 Ook de tweede grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man niet behoeft bij te dragen in de taxatie van de heer Barra (van Makelaardij Ruijters) faalt. Het hof sluit zich geheel aan bij het oordeel van de rechtbank dat bij de bepaling van de waarde van de woning gebruik is gemaakt van zowel de in opdracht van de man als de in opdracht van de vrouw verrichte waardebepalingen en neemt daarbij evenals de rechtbank in aanmerking dat partijen in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat tussen hen geen vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan. Niet van doorslaggevend belang is dat de in opdracht van de man verrichte taxatie plaatsvond in het kader van de hypotheekverlening en daarmee een ander doel had dan de waardebepaling van de woning, zoals de vrouw heeft gesteld.

4.6 Met de derde grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat de man nog een schuld had aan diens broer ten belope van f. 76.787,91.

4.6.1 Bedoelde schuld betreft volgens de man een overeenkomst tussen de man en zijn broer, tot stand gekomen op 10 oktober 1974, waarbij de man zich heeft verbonden aan zijn broer bij de verkoop van het bedrijf van vader dan wel uiterlijk op 17 maart 2005 een bedrag te betalen van f. 25.000, verhoogd met een rente van 5% per jaar. Deze schuld van de man is niet vermeld op de staat van aanbrengsten per 16 december 1977.

Volgens de vrouw heeft deze geldlening nimmer bestaan dan wel heeft deze onderdeel uitgemaakt van het op de staat van aanbrengsten vermelde vermogen van de onderneming van de man.

Daarbij heeft de vrouw het volgende aangevoerd: — gelet op het faillissement van het bedrijf van de vader moet ervan worden uitgegaan dat de man een nieuw bedrijf is gestart dat niets te maken had met het gefailleerde bedrijf van diens vader; — indien de geldlening heeft bestaan hield deze verband met het bedrijf. In dat geval moet de overeenkomst als een zakelijke lening in het kader van de onderneming van de man worden beschouwd en had deze in het kader van de winstberekening van het bedrijf en de bepaling van het ondernemersvermogen in de boeken van de onderneming moeten zijn vermeld; — de overeenkomst is niet vermeld op de staat van aanbrengsten; — de vaste boekhouder van de man, die ook de boekhouder van het failliete bedrijf van de vader is geweest, heeft als getuige verklaard dat hij niet van de overeenkomst op de hoogte was; — de onderneming van de man is op 1 januari 1974 ingebracht in een B.V., waardoor de lening opeisbaar werd en had moeten worden uitbetaald (het hof gaat ervan uit dat deze datum dient te worden gelezen als 1 januari 1979, gelet op de opmerkingen van de man hierover en de staat van aanbrengsten d.d. 16 december 1977 waaruit blijkt dat de onderneming van de man een eenmanszaak is); — de boekhouder van de onderneming van de man heeft als getuige verklaard dat de geldlening dient te worden beschouwd als een bedrijfsschuld. De overweging van de rechtbank dat zij aan deze verklaring voorbij gaat omdat anders de bewijsopdracht aan de man nutteloos zou zijn geweest gaat eraan voorbij dat uit de bewijslevering blijkt dat die vordering niet bestaat.

143

4.6.2 Het hof stelt voorop dat ingevolge de op het wettelijk deelgenootschap toepasselijke bepalingen (artikelen 1:132 tot en met 1:145 (oud) BW) de echtgenoten een staat van ieders goederen, schulden en lasten opmaken onder vermelding bij ieder goed van de afzonderlijke waarde daarvan (artikel 1:142 (oud) BW) en dat schulden en lasten die in mindering van het stamvermogen komen door de echtgenoot tot wiens vermogen zij niet behoren, met alle middelen rechtens kunnen worden bewezen (artikel 1:144 lid 1 (oud) BW). De hierbedoelde situatie doet zich niet voor, nu de man zelf zich op het bestaan van de overeenkomst beroept en de schuld niet tijdens het huwelijk werd afgelost. De rechtbank heeft, gelet op de uitzonderlijke inhoud van de overeenkomst en zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod, de man tot de bewijslevering van de overeenkomst toegelaten. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank en voegt hieraan toe dat de verhoging van de schuld door de rentebijtellingen vanaf de datum van het huwelijk ten nadele is van de vrouw, nu bij de finale afrekening deze rentebijtellingen dienen te worden afgetrokken van de vermogensvermeerdering aan de zijde van de man, hetgeen globaal gesproken neerkomt op f. 48.000. In de eindafrekening is niet alleen de schuld zelf aan de orde maar ook de rentevergoeding. Per saldo krijgt de man — als de overeenkomst wordt bewezen — meer dan wanneer die overeenkomst niet wordt bewezen, namelijk de rentevergoeding. Nu de man zich op de overeenkomst beroept, dient hij de bewijslast te dragen. Derhalve is de man de meest gerede partij om het bestaan van de overeenkomst te bewijzen.

4.6.3 Het hof acht de man niet geslaagd in de bewijslevering. Daarbij overweegt het hof als volgt.

Uit een zich bij de stukken bevindende akte van 25 september 1975 (akte bij prod. 2 cva) blijkt dat de vader van de man bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 27 februari 1975 in staat van faillissement is verklaard. Zowel de man (partijgetuige) als de getuige D. (boekhouder van het bedrijf van de man en zijn vader) hebben bij gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg verklaard dat de man het bedrijf van de vader na diens faillissement heeft overgenomen dan wel voortgezet. De overeenkomst van geldlening tussen de man en zijn broer is gesloten op 10 oktober 1974, derhalve vóór het faillissement van de vader bij vonnis van 27 februari 1975 en derhalve tevens vóórdat de man het loodgietersbedrijf startte. Niet wordt duidelijk wat de rechtsgrond is geweest voor de man om zijn broer op dat moment enig bedrag verschuldigd te zijn.

Naar het oordeel van het hof heeft de man derhalve geen afdoende verklaring gegeven voor de totstandkoming van de overeenkomst. De verklaring van de man dat zijn broer voor de door hem voor het bedrijf van vader verrichte werkzaamheden geen of weinig loon ontving overtuigt niet, nu deze omstandigheid geenszins noopte tot een rechtens afdwingbare verplichting van de man als neergelegd in de overeenkomst, te minder omdat er vanuit moet worden gegaan dat de overeenkomst tussen de man en zijn broer tot stand is gekomen in de periode dat de vader eigenaar van het loodgietersbedrijf was.

Verder is van belang dat de man geen enkel schriftelijk stuk (zoals bijvoorbeeld belastingaangiften) heeft overgelegd, waaruit het bestaan van de schuld aan zijn broer op objectieve wijze kan worden afgeleid, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, gelet op de betwisting van de overeenkomst door de vrouw. Integendeel: de schuld is niet opgenomen in de staat van aanbrengsten, hoewel dat wel had behoren te gebeuren. Voorts is gesteld noch gebleken dat de schuld van de man aan zijn broer is verwerkt in de boekhouding van de man. Tevens is naar het oordeel van het hof opmerkelijk dat de boekhouder van het bedrijf van de vader van de overeenkomst tot enige jaren terug niet op de hoogte was, zoals hij heeft verklaard, terwijl deze volgens de verklaring van zowel de man als zijn broer is aangegaan in het kader van zakelijke verplichtingen. Alleen de getuigenverklaringen van de man en zijn broer acht het hof tegen deze achtergrond ontoereikend om toereikend bewijs aan te ontlenen.

4.6.4 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het stamvermogen van de man per 16 december 1977 € 49.936,79 (f. 110.046,21) bedraagt, welke bedrag dient te worden afgetrokken van het eindvermogen van de man per 18 februari 1998 ten bedrage van € 173.857,23 (de waarde van de woning, de aandelen en de levensverzekering/lijfrente minus de hypothecaire schuld, rov. 2.4. eindvonnis), zodat de vermogensvermeerdering aan de zijde van de man € 123.920,44 bedraagt.

Uitgaande van de door de rechtbank in rov. 2.4.1. berekende vermogensvermeerdering aan de zijde van de vrouw, € 2.827,60 negatief, komt het hof op een totale vermogensmutatie van

144

€ 126.748,04, derhalve bij helfte gedeeld op een bedrag van € 63.374,02. Overeenkomstig de overweging van de rechtbank in 2.4.3. dient op dit bedrag nog een bedrag van € 2.155,46 in mindering te worden gebracht, zodat de man aan de vrouw een bedrag dient uit te keren van € 61.218,56.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de derde grief slaagt. In zoverre dient het eindvonnis van de rechtbank te worden vernietigd.

4.7 De vierde grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vrouw over het haar toekomende bedrag geen rentevergoeding vanaf 18 februari 1998 toekomt.

4.7.1 Deze grief slaagt. In reconventie heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de man wordt veroordeeld haar over het aan haar toekomende bedrag de wettelijke rente te vergoeden vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, 18 februari 1998. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld is maatgevend voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435). In het onderhavige geval is dit de datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf die datum is de wettelijke rente dus toewijsbaar. In zoverre zal het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigen.

4.8 De omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn leidt ook in hoger beroep tot compensatie van de proceskosten. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, in het bijzonder in rechtsoverweging 4.7.1, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Inleiding Rekwirant (hierna: de man) en gerekwireerde (hierna: de vrouw) zijn op 22 december 1977 met elkaar onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. In artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen de echtgenoten generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en dat slechts tussen hen een deelgenootschap zal bestaan, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, met inachtneming van de daaropvolgende voorwaarden. Op 4 december 1997 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het huwelijk is op 17 februari 1998 ontbonden. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de afrekening ingevolge de echtscheiding. Het Hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat de man aan de vrouw dient uit te keren de somma van € 61,218,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998. In cassatie is slechts aan de orde het oordeel betreffende de wettelijke rente.

Onderdeel 1 1 Het Hof heeft ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, in r.o. 4.7.1 de vierde grief van de vrouw, betreffende de wettelijke rente, geslaagd geoordeeld. De Rechtbank had in eerste aanleg de wettelijke rente toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van het eindvonnis (vgl. tussenvonnis van 25 juni 2003, r.o. 2.11; eindvonnis van 3 november 2004, dictum). In hoger beroep is de vrouw met de vierde grief tegen dit oordeel opgekomen, stellende dat de wettelijke rente zou dienen te worden toegewezen vanaf 18 februari 1998, zijnde de datum van ontbinding van het huwelijk, aangezien ‗er alle grond bestaat af te wijken van de algemene aanname, dat de rente pas verschuldigd zou worden vanaf het moment dat de vordering rechtens in bedrag zou vaststaan. Een dergelijke uitleg zou te eng zijn en te benadelend voor in kwestie de vrouw, gezien de excessief labneg [lees: lange] duur van deze procedure en het feit dat het aan de opstelling van de man is te wijten dat deze procedure (…) zo lang heeft geduurd.‘ (mvg sub 24–27, in het bijzonder sub 26).

145

2 In r.o. 4.7.1 heeft het Hof geoordeeld dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat. Het Hof heeft ter ondersteuning van dit oordeel gewezen op het arrest HR 15 juni 2001, NJ2001, 435. Met dit oordeel heeft het Hof echter miskend dat het in het onderhavige geval gaat om een wettelijke deelgenootschap. Ingevolge artikel IV lid 1 Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152 is artikel 1:129 BW (oud) alsmede de regeling van de artikelen 1:132 tot en met 145 BW (oud) op de wettelijke deelgenootschappen van toepassing gebleven. Bij een wettelijke deelgenootschap worden de echtgenoten verplicht de vermeerdering van hun belder vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, te delen (art. 1:132 lid 1 BW). Weliswaar ontstaat er geen vermogensgemeenschap tussen de deelgenoten (art. 1:132 lid 2 BW), maar dit neemt niet weg dat — net zoals bij een gemeenschap, waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling — moet worden aangenomen dat die verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment dat de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is.[1.]

3 Hieraan doet niet af dat het eerste lid van artikel 1:145 BW en artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden bepalen dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gebonden is in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is.[2.] Dit betekent namelijk niet dat na ontbinding van het huwelijk de vordering direct opeisbaar is. Aangenomen moet immers worden dat de vordering eerst opeisbaar is op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat.[3.] Dit is het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden — waarbij in beginsel als peildatum geldt de aanvang van de dag waarop het verzoekschrift tot echtscheiding is gediend (art. 1:136 lid 2 BW)[4.]— en de slotberekening van artikel 1:139 lid 1 BW is uitgevoerd. Bij deze slotberekening wordt namelijk pas vastgesteld óf de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering is verschuldigd, en zo ja, hoeveel.

4 Reden temeer om in het geval van wettelijke deelgenootschap aansluiting te zoeken bij de regels van huwelijkse gemeenschap betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente is dat de wet zelf het woord ‗deling‘ gebruikt (art. 1:138 lid 1 BW), terwijl verder, hoewel goederenrechtelijk geen sprake is van een gemeenschap, verbintenisrechtelijk de gezamenlijke vermogensvermeerdering aan beide echtgenoten gelijkelijk toekomt. In dit verband wordt tevens gewezen op de volgende passage in artikel 5 van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden: ‗De schatting van goederen geschiedt naar de waarde op het in het vorige lid aangewezen ogenblik en door de echtgenoten in onderling overleg, en, indien geen overeenstemming dienaangaande wordt bereikt, op dezelfde wijze als voor de verdeling van een gemeenschap in de wet is bepaald.‘ 5 Bovendien is de verrekeningsplicht van niet-nageleefde periodieke verrekenbedingen gebaseerd op het stelsel van het wettelijke deelgenootschap,[5.] terwijl ook in die gevallen wordt aangenomen dat de wettelijke rente in beginsel pas verschuldigd is op het moment dat de rechter de verrekeningsplicht heeft vastgesteld.[6.]

6 Het Hof heeft met zijn oordeel aldus veronachtzaamd dat zolang de vermogensvermeerdering niet is vastgesteld een daarop gebaseerde vordering niet kan worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. Voor toewijzing van wettelijke rente is echter vereist dat de schuldenaar in verzuim is (art. 6:119 BW).

7 Het vorenstaande leidt ertoe dat het Hof ten onrechte de wettelijke rente over de verplichting tot uitkering van de somma van € 61,218,56 heeft laten ingaan vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, te weten 18 februari 1998, Het Hof had, rekening houdende met een redelijke betalingstermijn (vgl. tussenvonnis van 25 maart 2003 r.o. 2.11), deze eerst dienen te laten ingaan 14 dagen na betekening van het bestreden arrest van 11 april 2006, althans vanaf de

146

datum van het bestreden arrest, althans vanaf de door de Rechtbank gehanteerde datum van 14 dagen na betekening van het eindvonnis van 3 november 2004, althans vanaf de datum van het eindvonnis van de Rechtbank.

8 Althans had het Hof, nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden (art. 6:82 lid 1 BW) en geen sprake is van verzuim van rechtswege (6:83 BW) — anders dan in het door het Hof aangehaalde arrest HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 kan de in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden genoemde datum van ontbinding van het huwelijk namelijk niet worden beschouwd als een datum als bedoeld in art. 6:83aanhef en onder a BW — , de wettelijke rente niet eerder dienen te laten ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding, te weten 10 september 2002. In zoverre is 's Hofs beslissing derhalve (ook) onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Onderdeel 2 9 Althans is het Hof met zijn oordeel — onder verwijzing naar HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 — dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De vrouw heeft zich namelijk op het tegenovergestelde standpunt gesteld, te weten dat de wettelijke rente in de hoofdregel wel eerst verschuldigd is op het moment dat de vordering rechtens in bedrag vaststaat, doch dat hiervan in het onderhavige geval zou moeten worden afgeweken. Reden hiervoor zou zijn de (aan de man te wijten) excessief lange duur van de procedure, de ongerechtvaardigde verrijking van de man ten laste van de vrouw en de onbillijkheid dat de vrouw tijdens de procedure geen beschikking over het geld heeft gehad (vgl. sub 1).

10 De door het Hof voor zijn beslissing gehanteerde grond heeft de vrouw aldus niet aan haar vierde grief, betreffende de afwijzing van haar vordering in reconventie tot vergoeding van de wettelijke rente met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk, ten grondslag gelegd, waardoor het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (art. 24 en/of 25 Rv)[7.], althans grief IV en de toelichting daarop (mvg sub 24 tot en met 27) onbegrijpelijk heeft uitgelegd, en in ieder geval zijn taak als appelrechter heeft miskend.

11 Verder kan uit de gedingstukken niet worden afgeleid dat de vrouw haar stellingen met de door het Hof genoemde grondslag heeft aangevuld of aldus heeft gewijzigd. Indien moet worden aangenomen dat het Hof een wijziging of aanvulling van grondslag van de vordering in de stukken heeft gelezen, is sprake van een onbegrijpelijk oordeel. (enz.)

Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1 Dit geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het in 1997 ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw), die bij huwelijkse voorwaarden een wettelijk deelgenootschap zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag dat hij aan de vrouw dient te voldoen uit hoofde van de deling van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap. Anders dan de rechtbank — die bij eindvonnis van 25 juni 2003 de afrekening tussen partijen vaststelde en in dat kader bepaalde dat de man aan de vrouw € 50.360,99 dient uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis — heeft het hof bij arrest van 11 april 2006 bepaald dat de man aan de vrouw € 61.218,56 dient uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998 als zijnde de datum van ontbinding van het huwelijk. Daartegen richt zich het middel.

2 Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 4.1.1 en 4.1.2 van het in cassatie in zoverre niet bestreden arrest van het hof):

147

i) Partijen zijn op 22 december 1977 met elkaar gehuwd. Bij de tussen partijen bij akte van 21 december 1977 gemaakte huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen hen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en dat tussen hen — kort gezegd — een deelgenootschap zal ontstaan, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden. ii) Op 4 december 1997 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op 17 februari 1998 is het huwelijk ontbonden.

3 Tussen partijen heeft zich in verband met de afrekening ingevolge de echtscheiding het volgende voorgedaan (zie het tussenvonnis in eerste aanleg van 5 februari 2003 en rov. 4.1.3 van het arrest van het hof): i)

Op 16 juli 1996 hebben partijen een echtscheidingsconvenant ondertekend.

ii) De rechtbank te Maastricht heeft op vordering van de vrouw bij vonnis van 11 januari 2001 de verdeling, dan wel afrekening, als vervat in dat convenant vernietigd wegens benadeling van de vrouw voor meer dan een vierde. (Het vonnis is in dit geding overgelegd als productie 4 bij de door de man genomen akte ter rolle van 19 september 2002.) De rechtbank heeft in genoemd vonnis de man bevolen om mede te werken aan de tussen partijen te maken afrekening conform de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden door mee te werken aan de daartoe op te maken boedelbeschrijving en vervolgens conform die beschrijving met de vrouw af te rekenen, een en ander op verbeurte van een dwangsom.

Tijdens een op 17 april 2000 gehouden comparitie na antwoord zijn partijen overeengekomen dat als datum van afrekening zal gelden 17 februari 1998, behoudens dat voor de waardering van het bedrijf van de man 31 december 1997 de peildatum is. In het proces-verbaal van deze comparitie (overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord in de onderhavige procedure) staat vermeld: ‗Partijen zijn het er over eens dat als datum van afrekening dient te gelden 17 februari 1998, de datum van ontbinding van het huwelijk. Partijen zijn het er over eens dat voor de waardering van het bedrijf van de man de datum van 31 december 1997 als peildatum zal gelden om extra kosten te voorkomen.‘ In dit verband verdient aantekening dat het hof in rov. 4.1.3 van zijn thans in cassatie in zoverre niet bestreden arrest kennelijk bij vergissing heeft overwogen dat deze datum van afrekening zou zijn overeengekomen tijdens de comparitie van partijen die in het tussenvonnis van 5 februari 2003 in de onderhavige procedure is gelast (comparitie van 10 maart 2003). iii) De man heeft op 30 maart 2001 (de rechtbank spreekt kennelijk bij vergissing van 30 maart 2000) zijn vermogen notarieel doen beschrijven (productie 5 bij voornoemde akte ter rolle van 19 september 2002). iv) De vrouw heeft harerzijds geen boedelbeschrijving laten opmaken.

4 Vervolgens heeft de man de onderhavige procedure geëntameerd. Bij inleidende dagvaarding van 10 september 2002 heeft hij de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd — kort gezegd — primair de afrekening conform de huwelijkse voorwaarden te bepalen conform de inhoud van de akte van boedelbeschrijving van 30 maart 2001 en subsidiair de afrekening te gelasten conformart. 3:185 BW, naar billijkheid rekening houdend met de belangen van partijen.

De vrouw heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de vaststelling door de rechtbank van de afrekening conform de huwelijkse voorwaarden van partijen, daarbij uitgaande van de stellingen van de vrouw. Zij heeft de juistheid van de door de man opgemaakte boedelbeschrijving betwist en voorts gesteld dat zij geen eigen bezittingen heeft en dat zij de wettelijke rente heeft aangezegd. Zij heeft gesteld dat de man de wettelijke rente over het aan haar toekomende bedrag is verschuldigd vanaf de datum van de ontbinding van het huwelijk, zijnde — aldus de vrouw — 18 februari 1998.

5 De rechtbank heeft op 5 februari 2003 een tussenvonnis gewezen waarbij een comparitie is bevolen. Bij tussenvonnis van 25 juni 2003 heeft de rechtbank met betrekking tot de rentevordering van de vrouw overwogen als volgt: ‘2.11. Rentevordering

148

Bij de onderbouwing van haar reconventionele vordering heeft de vrouw gesteld dat de man vanaf de datum van de ontbinding van het huwelijk van partijen op 18 februari 1998, over het de vrouw toekomende bedrag de wettelijke rente is verschuldigd.

In artikel 1:145 lid 1 BW is te dien aanzien bepaald dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is.

Naar vaste rechtspraak betekent dit dat de uitkering direct opeisbaar is zodra deze is vastgesteld.

Nu die vaststelling in deze procedure plaatsvindt, kan er eerst sprake zijn van verschuldigdheid van rente vanaf het moment dat de man na de uitspraakdatum van het vonnis en na in acht name van een redelijke betalingstermijn (van veertien dagen) in verzuim geraakt.

De rechtbank zal naar de strekking van deze overweging de rentevordering toewijzen.‘ Bij eindvonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank ten slotte de afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden van partijen vastgesteld en in dat kader bepaald dat de man aan de vrouw dient uit te keren de somma van € 50.360,99, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

6 De vrouw heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van vier grieven. De vierde grief richt zich tegen voormeld oordeel over de ingangsdatum van de wettelijke rente met het volgende betoog: ‘24 Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de vrouw over het haar toekomende bedrag geen renet (lees: rente) zou toekomen vanaf 18 februari 1998, de datum van ontbinding van het huwelijk.

25 De vrouw is van mening dat de man in het geval hij geen (wettelijke) rente verschuldigd zou zijn geworden aan de vrouw over de periode dat de procedure heeft geduurd anders ongerechtvaardigd ten laste van haar zou zijn verrijkt, omdat de procedure meer dan zes jaar heeft geduurd is het oordeel van de rechtbank jegens de vrouw uiterst onbillijk, omdat zij al die tijd niet de beschikking heeft gehad over het haar toekomende door de man aan haar verschuldigde bedrag.

26 De vrouw is derhalve van mening dat er alle grond bestaat af te wijken van de algemene aanname, dat de rente pas verschuldigd zou worden vanaf het moment dat de vordering rechtens in bedrag zou vaststaan. Een dergelijke uitleg zou te eng zijn en te benadelend voor in kwestie de vrouw gezien de excessief labneg (lees: lange) duur van deze procedure en het feit dat het aan de opstelling van de man is te wijten dat deze procedure zo lang heeft geduurd.

27 De vrouw wijst er tot slot op dat de man inmiddels aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan en aan haar een bedrag heeft voldaan van € 50.360,99, met welk bedrag zij dan ook haar vordering aanpast.‘ De man heeft in zijn memorie van antwoord betoogd dat hij van mening is dat geen sprake kan zijn van ongerechtvaardigde verrijking nu de vordering van de vrouw in rechte niet vaststaat en voorts de lange duur van de procedure aan de vrouw is te wijten.

7 Het hof heeft op 11 april 2006 arrest gewezen. Het heeft — onder meer — de vierde grief van de vrouw gegrond bevonden. Daartoe overwoog het hof in rechtsoverweging 4.7.1 van zijn arrest als volgt: ‗Deze grief slaagt. In reconventie heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de man wordt veroordeeld haar over het aan haar toekomende bedrag de wettelijke rente te vergoeden vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, 18 februari 1998. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld is maatgevend voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435). In het onderhavige geval is dit de datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf die datum is de wettelijke rente dus toewijsbaar. In zoverre zal het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigen.‘

149

Het hof heeft ten slotte het eindvonnis van de rechtbank van 3 november 2004 vernietigd voorzover daarbij de afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden tussen partijen is vastgesteld. Het heeft — in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie en in reconventie — overeenkomstig het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden van partijen de afrekening tussen partijen opnieuw vastgesteld en bepaald dat de man aan de vrouw dient uit te keren een bedrag van € 61.218,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998.

8 De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. De man heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel 9 Het cassatiemiddel dat uit twee middelonderdelen bestaat, bestrijdt — zoals gezegd — uitsluitend de hiervoor geciteerde rechtsoverweging waarin het hof overwoog dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf het moment van het ontstaan van de aanspraak, te weten in het onderhavige geval de datum van ontbinding van het huwelijk. Terzijde verdient vermelding dat het hof 18 februari 1998 — in navolging van de stellingen van de vrouw — heeft aangemerkt als datum waarop het huwelijk is ontbonden, hoewel het hof feitelijk had vastgesteld dat het huwelijk op 17 februari 1998 is ontbonden. In cassatie speelt dit punt geen rol.

10 Middelonderdeel 1, dat acht genummerde onderdelen bevat, klaagt dat het hof ten onrechte de wettelijke rente over de verplichting tot uitkering heeft laten ingaan vanaf de datum van de ontbinding van het huwelijk, te weten 18 februari 1998. Het middelonderdeel bereikt onder de nummers 7 en 8 de slotsom dat het hof, rekening houdende met een redelijke betalingstermijn, de wettelijke rente eerst had moeten laten ingaan 14 dagen na betekening van het bestreden arrest van 11 april 2006, althans vanaf de datum van het bestreden arrest, althans vanaf de door de rechtbank gehanteerde datum van 14 dagen na betekening van het eindvonnis, althans vanaf de datum van het eindvonnis. Het betoogt dat het hof althans, nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, en geen sprake is van verzuim van rechtswege, de wettelijke rente niet eerder had mogen laten ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding, te weten 10 september 2002. In dat verband wordt aangegeven dat de in art. 11 van de huwelijkse voorwaarden genoemde datum van ontbinding van het huwelijk — anders dan in het door het hof aangehaalde arrest — niet kan worden beschouwd als een datum als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW. Het middelonderdeel voert hiertoe — onder de nrs. 2 t/m 6 — het volgende aan.

Het hof heeft — aldus middelonderdeel 1 onder nr. 2 — met zijn oordeel dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat, miskend dat het in het onderhavige geval gaat om een wettelijk deelgenootschap waarop ingevolge art. IV lid 1 Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152) art. 1:129 (oud) BW en de regeling van de art. 1:132 t/m 145 (oud) BW van toepassing zijn gebleven. Het hof heeft miskend dat voor dit deelgenootschap geldt — evenals voor een gemeenschap waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling — dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Hieraan doet niet af — aldus het middelonderdeel onder nr. 3 — dat art. 1:145 (oud) BW en art. 11 van de huwelijkse voorwaarden bepalen dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de ander krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. Deze bepalingen impliceren immers niet — aldus nog steeds het middelonderdeel — dat de vordering na ontbinding van het huwelijk direct opeisbaar is, aangezien aangenomen moet worden dat de vordering eerst opeisbaar is op het moment waarop het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden (waarbij in beginsel als peildatum geldt de aanvang van de dag waarop het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend (art. 1:136 lid 2 (oud) BW) en de slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd, aangezien bij deze slotberekening pas wordt vastgesteld of de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering is verschuldigd en zo ja, hoeveel verschuldigd is. Een reden temeer — aldus het middelonderdeel onder nr. 4 — om in geval van wettelijk deelgenootschap aansluiting te zoeken bij

150

de regels van de huwelijksgemeenschap betreffende de ingang van de wettelijke rente, is daarin gelegen dat de wet zelf het woord ‗deling‘ gebruikt (art. 1:138 lid 1 (oud) BW) terwijl verder verbintenisrechtelijk de vermogensvermeerdering aan beide echtgenoten gelijkelijk toekomt. Onder nr. 5 wordt hieraan nog toegevoegd — onder verwijzing naar HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 — dat bovendien de verrekeningsplicht van niet nageleefde periodieke verrekenbedingen is gebaseerd op het stelsel van het wettelijk deelgenootschap, terwijl ook in die gevallen wordt aangenomen — aldus het middelonderdeel — dat de wettelijke rente pas verschuldigd is vanaf het moment waarop de rechter de verrekeningsplicht heeft vastgesteld.

11 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

Wettelijke rente is — behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten — pas verschuldigd ingeval de schuldenaar met de verplichting tot betaling van een geldsom in verzuim is geraakt. Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW, dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.

Deze bepaling is steeds toepasselijk als de niet-tijdig nagekomen verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, ongeacht of deze voortspruit uit rechtshandeling, uit de wet of uit een rechterlijke uitspraak. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden én aan de eisen van de art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve voorzover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:82 BW treedt het verzuim in de regel pas in nadat een ingebrekestelling is uitgebracht en de daarin gestelde (redelijke) termijn is verstreken. Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient — aldus de MvA — de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van ‗de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel‘ aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH, HR 28 november 2003, NJ 2004, 237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 m.nt. Jac. Hijma. Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: ‗De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden.‘ Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de art.

6:2 en 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. S.F.M. Wortmann.

12 Het wettelijk deelgenootschap is bij de invoering van Boek 1 per 1 januari 1970 in de art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW geïntroduceerd als nieuw wettelijk stelsel van huwelijkse voorwaarden. Het

151

stelsel wordt gekenmerkt door uitsluiting van elke gemeenschap van goederen (art. 1:132 lid 2 (oud) BW) met een verplichting tot deling — na het einde van het deelgenootschap — van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden (art. 132 lid 1 (oud) BW). Het gaat bij het wettelijk deelgenootschap derhalve om huwelijkse voorwaarden die een uitsluiting van iedere gemeenschap gecombineerd met een finaal verrekenbeding inhouden.

Het wettelijk deelgenootschap is door Meijers voorgesteld als een eenvoudig stelsel. Het wettelijk deelgenootschap heeft evenwel vanwege de daaraan verbonden bezwaren geen onverdeelde instemming kunnen verwerven. Als voornaamste bezwaar geldt dat de waardestijging van de aan de echtgenoten in privé toebehorende goederen ook voorzover deze het gevolg is van geldontwaarding, in de verrekening wordt betrokken. Voorts blijkt het deelgenootschap in zijn uitwerking minder eenvoudig te zijn dan men zou denken. Zie Asser/De Ruiter/Moltmaker, 1992, nrs. 495 e.v. en Van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap, diss. UvA 1973.

De regeling inzake het wettelijk deelgenootschap is komen te vervallen bij Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152, in werking getreden op 1 september 2002. De regeling is vervangen door een algemene regeling inzake verrekenbedingen in de art. 1:132–143 BW. Niettemin is krachtens de overgangsbepaling van art. IVvan genoemde wet de oude regeling betreffende het wettelijk deelgenootschap van toepassing gebleven op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, zoals de onderhavige huwelijkse voorwaarden. Zie Asser/De Boer, 2006, nr. 532a. Het hof is daarvan in de onderhavige zaak ook uitgegaan, zo blijkt expliciet uit rechtsoverweging 4.6.2.

13 Het deelgenootschap eindigt onder meer door het eindigen van het huwelijk; zie art. 1:134 (oud) BW. Met het oog op de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering zal in de eerste plaats moeten worden bepaald wat de samenstelling van de waarde van het eindvermogen van ieder der echtgenoten is. Met het oog daarop bepaalt art. 1:136 (oud) BW dat ieder der echtgenoten na het eindigen van het deelgenootschap tot een beschrijving van zijn vermogen kan overgaan en kan vorderen dat het vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven. Art. 1:136 lid 2 en 3 (oud) BW houdt in dat ingeval het deelgenootschap is geëindigd door echtscheiding, de peildatum voor de omvang en de waardering van het eindvermogen in beginsel de dag is waarop het echtscheidingsverzoek werd ingediend. De echtgenoten kunnen een andere peildatum overeenkomen (art. 1:129 (oud) BW). Art. 1:137 (oud) BW bepaalt dat ieder der echtgenoten na het eindigen van het deelgenootschap de ‗deling‘ van de vermogensvermeerdering kan vorderen, en voorts dat de deling voor wat betreft de vorm der handeling, de personen die tot de deling moeten samenwerken en de oplossing van zwarigheden, geschiedt op dezelfde wijze als voor de verdeling van een nalatenschap is voorgeschreven. De deling geschiedt — aldus art.

1:139 (oud) BW — doordat een der echtgenoten uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot uitkeert, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd. Art. 1:145 (oud) BW bepaalt in zijn eerste lid dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. In het tweede lid wordt bepaald dat in afwijking van het eerste lid, de rechtbank nochtans wegens gewichtige redenen kan bepalen dat het verschuldigde benevens de wettelijke rente eerst na verloop van een zekere tijd, hetzij ineens hetzij in termijnen, behoeft te worden voldaan.

14 In dit geding is aan de orde vanaf welk moment wettelijke rente toewijsbaar is over het bedrag dat de man ingevolge de door de rechter op de voet van het wettelijk deelgenootschap vastgestelde afrekening aan de vrouw verschuldigd is. Het eerste middelonderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk omdat — aldus het hof — niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is, doch het moment waarop de aanspraak ontstaat, dat wil in het onderhavige geval zeggen de datum van ontbinding van het huwelijk, welke datum het hof in cassatie onbestreden heeft gesteld op 18 februari 1998. Hierbij teken ik aan dat partijen in de onderhavige zaak als peildatum voor de waardering ook de datum van ontbinding van het huwelijk hebben gekozen, met dien verstande dat voor de waardering van het bedrijf van de man de datum van 31 december 1997 als peildatum zal gelden.

152

Het middel betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige waarin de rechter de slotberekening van art. 1:139 (oud) BW vaststelt, de verplichting van de ‗deelgenoot‘ tot betaling — evenals bij een gemeenschap waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling — eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Betoogd wordt voorts dat de vordering ook eerst opeisbaar is op het moment waarop het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden en de slotberekening van art.

1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd, aangezien bij deze slotberekening pas wordt vastgesteld of de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering is verschuldigd en zo ja, hoeveel is verschuldigd. Voorts wordt geklaagd dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, de wettelijke rente althans niet eerder kan ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding.

15 Art. 1:145 lid 1 (oud) BW luidt, zoals reeds aan de orde kwam, als volgt: ‗De uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden, geschiedt in geld en is onmiddellijk opeisbaar.‘ Het tweede lid bepaalt dat ‗in afwijking van het bovenstaande‘ de rechtbank nochtans wegens gewichtige redenen en op verzoek van de tot uitkering verplichte echtgenoot kan bepalen dat het verschuldigde benevens de wettelijke rente eerst na verloop van een zekere tijd behoeft te worden voldaan. Het is de vraag of de bepaling van het eerste lid dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de ander krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is, impliceert dat de verrekenvordering (dat wil zeggen de vordering tot betaling van hetgeen de echtgenoot krachtens de verrekening gehouden is te voldoen) aan het einde van het deelgenootschap direct opeisbaar is. De parlementaire geschiedenis geeft geen uitsluitsel nu de bepaling in de Toelichting Meijers uitsluitend als volgt is toegelicht (Parl. Gesch. Boek 1, p. 393): ‗De uitkering, waartoe de ene echtgenoot jegens de andere echtgenoot gehouden is, geschiedt in geld. Dit is de meest eenvoudige wijze van vereffening tussen deelgenoten, die niet een gemeenschappelijk vermogen bezitten.‘ Met betrekking tot het moment van opeisbaar worden wordt in de wetsgeschiedenis geen nadere toelichting gegeven. In de Parl Gesch. Inv. Boek 1, p. 1270–1271, wordt het eerste lid niet nader toegelicht. Verdedigbaar lijkt de stelling dat de redactie van art. 1:145 lid 1 (oud) BW een argument oplevert voor de door het middel verdedigde opvatting nu in deze bepaling wordt gesproken van ‗de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden‘. Verdedigbaar is immers dat de wetgever met het begrip ‗deling‘ hier het oog heeft op het vaststellen van hetgeen de ene echtgenoot krachtens het deelgenootschap aan de andere echtgenoot is verschuldigd, en niet op de wijze van deling zelf die geschiedt doordat een der echtgenoten uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot betaalt, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd.

Verdedigbaar is evenwel ook de opvatting dat uit de redactie nu juist moet worden afgeleid dat de vordering onmiddellijk bij het einde van het deelgenootschap opeisbaar is.

De door het middel verdedigde opvatting dat de vordering pas opeisbaar is op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden en de slotberekening is uitgevoerd, wordt door de meeste schrijvers gehuldigd, al wordt daarbij geen beroep gedaan op de regeling zoals die geldt voor de verdeling van de gemeenschap, zoals het middel doet. Vrij algemeen wordt aangenomen dat van opeisbaarheid slechts sprake kan zijn ingeval de grootte van de vordering vaststaat. Zie Asser/de Ruiter/Moltmaker, 1992, nr. 525 en Asser/De Boer, 1998, nr. 525, waar wordt betoogd dat in art.

145 lid 1 (oud) BW tot uitdrukking wordt gebracht dat de deling van de vermogensvermeerdering geen zakelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de tot uitkering verplichte echtgenoot schept, doch slechts een vordering in geld en dat deze vordering direct opeisbaar is, dat wil zeggen vanaf het moment waarop alle handelingen zijn verricht welke voor de vaststelling van de grootte van de vordering noodzakelijk zijn. Zie ook Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 598; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Mon. Echtscheidingsrecht Deel 2, 2005, p. 101; De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 1999, p. 469 (noot 546); Pitlo/van der Burght/Rood-de Boer, Personenen familierecht, 1998, p. 413; Breedveld-de Voogd, Tekst en Commentaar Personen- en familierecht, 1998, aant. 2a bij art. 1:145 (oud) BW. Enigszins anders evenwel Van der Burght, Het

153

wettelijk deelgenootschap, diss. UvA 1973, p. 147. Hij betoogt als volgt. Men dient onder onmiddellijk opeisbaar in art. 1:145 (oud) BW te verstaan dat de vordering direct met haar vaststelling opeisbaar is. Men moet dit moment niet verwarren met het ogenblik waarop de vordering ontstaat, te weten direct bij het einde van het deelgenootschap. Opeisbaar is zij dan echter nog niet, daar men eerst omvang en inhoud ervan moet vaststellen. Dit geschiedt in twee fasen. Eerst komt men aan de hand van diverse berekeningen tot de conclusie dat de ene echtgenoot een vordering op de ander heeft: pas dan blijkt dat deze vordering vanaf het einde van het deelgenootschap heeft bestaan. Vervolgens stelt men de precieze omvang van de vordering vast. Het ogenblik waarop de vordering opeisbaar wordt, valt na de eerste fase, nadat dus is vastgesteld dat er een vordering is.

16 Het middelonderdeel betoogt dat aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap, waarbij het middelonderdeel nog aanvoert dat zulks temeer geldt nu in de wet zelf de term ‗deling‘ wordt gebruikt.

Voor de verdeling van een gemeenschap geldt het volgende. De huwelijksgoederengemeenschap wordt van rechtswege ontbonden door de ontbinding van het huwelijk. Deze ontbonden gemeenschap moet worden verdeeld. Onder verdeling moet worden verstaan het vaststellen wat ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens moeten worden geleverd en aldus worden verkregen. Als peildatum voor de waardering van de tot de gemeenschap behorende goederen geldt in beginsel de datum van verdeling, tenzij partijen anders overeenkomen of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt.WMK en HR 6 september 1996, NJ 1997, 593 m.nt. WMK). De verdeling geschiedt door partijen of door de rechter. Ingeval de rechter de verdeling vaststelt geldt als datum van verdeling en derhalve — in beginsel — als peildatum voor de waardering de datum van de uitspraak van de rechter. Ingeval de verdeling in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld en de appelrechter aldus in hoger beroep opnieuw een beslissing over de verdeling moet geven, geldt de datum van de uitspraak in hoger beroep als tijdstip van de verdeling onverschillig of de appelrechter uiteindelijk de verdelingsbeslissing van de rechter in eerste aanleg in stand laat.

Zie HR 17 april 1998, NJ 1999, 550en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551 beide m.nt. WMK onder laatstgenoemd arrest; zie voorts HR 22 september 2000, NJ 2000, 643 en HR 24 oktober 2003, LJN AL7035 ( JOL 2003, 533) en HR 25 juni 2005, LJN AS8447 ( JOL 2005, 386). Zolang de verdeling niet plaatsvindt, bestaan er geen vorderingen tot betaling van een geldsom. Een verplichting tot betaling van een geldsom ontstaat pas ingeval bij de verdeling sprake is van overbedeling. Ingeval de rechter de verdeling vaststelt, kan derhalve eerst door die vaststelling (dat wil zeggen per datum van de uitspraak) een verplichting tot betaling van een geldsom ontstaan, met de betaling waarvan de betrokken echtgenoot als debiteur in verzuim kan raken. Of sprake is van verzuim moet worden beoordeeld aan de hand van de art. 6:81 BW e.v. BW. De rechter die de verdeling vaststelt en in dat verband aan een der partijen de verplichting oplegt tot betaling van een geldsom wegens overbedeling, kan in zijn uitspraak met het oog hierop een termijn voor betaling stellen. In dat geval treedt in geval van niet-betaling door het enkele verloop van de termijn verzuim in, zodat wettelijke rente wordt verschuldigd met ingang van de dag waarop de termijn is verstreken. Zie HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486 m.nt. SW. Vgl. ook HR 20 oktober 2000, NJ 2002, 436 en HR 21 februari 1997, NJ 1997, 316 (verdeling nalatenschap).

Wordt in hoger beroep niet opnieuw een beslissing over de verdeling gevorderd, doch gaat het slechts om de waardering van de tot de ontbonden gemeenschap behorende goederen en veroordeelt de appelrechter de betrokken ex-echtgenoot tot betaling van een hoger bedrag wegens overbedeling, dan zal de echtgenoot over het meerdere pas nadien in verzuim kunnen raken. Ook hier geldt dat de rechter een termijn kan stellen voor betaling van dat meerdere.

Ingeval het gaat om een verdeling van een ontbonden (huwelijks)gemeenschap kan met andere woorden pas sprake zijn van een vordering tot betaling van een geldsom als de verdeling is vastgesteld, waarbij als uitgangspunt geldt dat de datum van de verdeling geldt als peildatum voor de waardering van de te verdelen goederen, zodat de deelgenoten tot aan de verdeling ook beiden profiteren van waardestijgingen van de goederen (en delen in waardedalingen). De vordering uit overbedeling ontstaat als de verdeling plaatsvindt en is dan ook direct opeisbaar. Stelt de rechter de verdeling vast, dan geldt de datum van zijn uitspraak als datum van de verdeling. Hij zal in de regel een termijn voor de betaling stellen, zodat geen ingebrekestelling meer is vereist. Wordt niet binnen deze termijn betaald, dan gaat de wettelijke rente lopen.

154

17 Het middel ziet met zijn betoog dat aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap, eraan voorbij dat tussen de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap en de verdeling op de voet van een deelgenootschap essentiële verschillen bestaan. Verdeling op de voet van een deelgenootschap betreft niet een verdeling van een gemeenschap maar een finale verrekening. Deze vordering tot verrekening ontstaat bij het einde van het deelgenootschap, dat wil zeggen door het eindigen van het huwelijk (tenzij het deelgenootschap eerder is geëindigd op de voet van art. 1:134 (oud) BW) en als peildatum geldt dan ook de waarde op die datum, tenzij partijen anders overeenkomen. De kwestie is hier derhalve niet dat de vordering tot betaling van de geldsom pas ontstaat doordat een verdeling plaatsvindt, doch de moeilijkheid is hier dat bij het einde van het huwelijk niet aanstonds duidelijk zijn wat partijen uit hoofde van hun wettelijk deelgenootschap over en weer van elkaar te vorderen hebben en wat per saldo door de ene echtgenoot aan de andere moet worden voldaan. Bij het einde van het deelgenootschap kan ieder der echtgenoten vorderen dat tot verrekening wordt overgegaan; de ex-echtgenoten kunnen van elkaar verlangen dat wordt overgegaan tot het beschrijven van het eindvermogen opdat vastgesteld kan worden tot welke uitkering de ene echtgenoot jegens de andere is gehouden en welk saldo resteert. De vraag die voorligt is of de vordering tot betaling van dit saldo niettemin onmiddellijk opeisbaar is, zodat wettelijke rente verschuldigd wordt wegens het in verzuim zijn met de voldoening van deze geldsom na een ingebrekestelling voorzover deze althans is vereist. In dat verband verdient aantekening dat een vordering — meer in het algemeen gesproken — ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld. Zie Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht 4-I, 2004, nr. 523, die in verband met een schadevergoedingsvordering opmerkt dat een vordering ook opeisbaar is indien de omvang van de schade nog niet is vastgesteld, bijvoorbeeld omdat partijen daarover nog onderhandelen of procederen.

18 Terzijde en volledigheidshalve merk ik op dat bij de nieuwe regeling inzake verrekenbedingen van art. 1:132–143 BW, een regeling die, zoals gezegd, in casu niet van toepassing is, de kwestie van de wettelijke rente eveneens speelt. Daarbij moet aanstonds worden opgemerkt dat in deze regeling niet is overgenomen de bepaling van het eerste lid van art. 1:145 (oud) BW dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. In de parlementaire geschiedenis wordt niet toegelicht waarom deze bepaling niet is overgenomen. De betalingsregeling van het tweede lid van art.

1:145 (oud) BW is wel overgenomen, en wel in art. 1:140 BW. Van Mourik/Verstappen, 2006, nr. 4.14, beantwoordt in het kader van verrekenbedingen de vraag vanaf welk moment wettelijke rente kan worden gevorderd als volgt. ‗De echtgenoot die per saldo iets van de ander te vorderen heeft, zal immers door de echtscheidingsperikelen niet onmiddellijk betaald krijgen; hij derft rente. Deze rente begint pas te lopen na verzuim en is niet afhankelijk van of aanstonds bekend is wat de omvang van de verrekenvordering is. Dit hoeft niet in Boek 1 BW geregeld te worden, omdat de gelaagde structuur met zich brengt dat de regels in Boek 6 hier van toepassing zijn. Volgens art. 6:81 is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en na ingebrekestelling. Men zou zich zelfs kunnen afvragen of niet uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat renteaanzegging niet vereist is en dus verzuim van rechtswege intreedt.‘ Asser/De Boer, 2006, nr. 530 wijst erop dat art. 1:142 lid 1 BW (inhoudende een regeling omtrent de peildatum) niet het tijdstip van opeisbaarheid bepaalt. Verwezen wordt vergelijkenderwijs naar HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 m.nt. WMK waarin uw Raad overwoog (rov. 3.7) dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn (eerst) dan begint te lopen.

In Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 699, wordt betoogd dat de verrekeningsvordering (de vordering tot betaling van de verrekeningsvordering) pas opeisbaar is indien door de verrekening duidelijk is geworden welke verrekeningsvorderingen tussen de echtgenoten zijn ontstaan en voorts dat vanaf dat moment wettelijke rente gevorderd kan worden.

Aangetekend wordt dat aldus een analogie wordt bereikt met de verschuldigdheid van wettelijke rente bij de verdeling. Wel wordt erop gewezen dat men in het verleden enkele malen heeft

155

gepoogd om reeds vanaf een eerdere datum wettelijke rente te vorderen. Gewezen wordt op HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, waarin werd toegewezen de wettelijke rente met ingang van de dagvaarding voorzover door de vrouw gevorderd nu daartegen geen verweer was gevoerd.

Gewezen wordt voorts op HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. S.F.M. Wortmann, waarin het hof wettelijke rente had toegewezen met ingang van de peildatum, zij het dat het hof het percentage had gematigd tot 4% waarmee de Hoge Raad zich verenigde. Wortmann wijst in haar meergenoemde noot onder HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486 erop dat de vorderingen uit hoofde van een verrekenbeding tot verrekening van inkomsten of vermogen vorderingen zijn tot betaling van een geldsom die opeisbaar zijn vanaf het tijdstip daartoe bepaald in de huwelijkse voorwaarden (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel vanaf het tijdstip van het einde van het huwelijk. Wettelijke rente is naar haar oordeel ook dan eerst verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling.

19 Keren wij terug naar middelonderdeel 1, dat opkomt tegen 's hofs oordeel dat niet — zoals de rechtbank had geoordeeld naar analogie van hetgeen geldt voor de verdeling — het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van het verzuim, doch het moment waarop de aanspraak ontstaat, dat wil in het onderhavige geval zeggen — aldus het hof — de datum van ontbinding van het huwelijk, zodat vanaf die datum de wettelijke rente dus toewijsbaar is. Het middel betoogt daartoe in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige waarin de rechter de slotberekening van art. 1:139 (oud) BW vaststelt, de verplichting van de deelgenoot tot betaling — evenals bij een gemeenschap waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling — eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas verschuldigd is vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Dit betoog moet falen nu de vergelijking met hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap van een gemeenschap niet opgaat, zoals hiervoor reeds toegelicht.

Het in het middel vervatte betoog dat de vordering ook eerst opeisbaar is op het moment waarop het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden en de slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd aangezien bij deze slotberekening pas wordt vastgesteld of de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering verschuldigd is en zo ja, hoeveel verschuldigd is, moet naar mijn oordeel eveneens falen. Naar het mij voorkomt moet ervan worden uitgegaan — althans voor een deelgenootschap als het onderhavige waarvoor art. 1:145 (oud) BW geldt — dat de verrekenvordering (de vordering tot betaling van hetgeen op grond van het deelgenootschap verschuldigd is) die ontstaat bij het einde van het deelgenootschap ook aanstonds opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap, al staat de omvang van de vordering nog niet vast.

20 Dat de vordering opeisbaar is, betekent evenwel niet dat ook onmiddellijk het verzuim intreedt van de echtgenoot die per saldo tot een bepaalde uitkering verplicht zal blijken te zijn. Voor het intreden van verzuim is immers in beginsel een ingebrekestelling vereist waarbij een redelijke termijn voor de nakoming moet worden gesteld. Bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is, zal mede in aanmerking genomen moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook al zou men willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de ‗hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel‘ op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn voor de nakoming is verstreken, kan naar mijn oordeel geen sprake zijn. Verdedigbaar lijkt mij overigens dat van exechtgenoten die moeten afrekenen, kan worden verwacht dat zij in het kader van de verrekening ook afspraken maken over de datum waarop wettelijke rente gaat lopen, althans dat zij de rente aanzeggen. De vrouw heeft bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 31 oktober 2002 onder nr. 9 betoogd ‗dat hem door de vrouw met ingang van de ontbinding van het huwelijk tevens de wettelijke rente over de aan de vrouw toekomende somma is aangezegd en dat hij deze dus eveneens is verschuldigd geworden‘. Daarbij roep ik in herinnering (zie hiervoor onder 3) dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant op vordering van de vrouw bij vonnis van 11 januari 2001 is vernietigd en dat de onderhavige procedure door de man is geëntameerd bij dagvaarding van 10 september 2002.

156

Het middelonderdeel betoogt — onder nr. 8 — dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, de wettelijke rente niet eerder kan ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding, te weten 10 september 2002. Het hof heeft inderdaad eraan voorbijgezien dat voor het intreden van het (voor het verschuldigd worden van wettelijke rente vereiste) verzuim in beginsel behoudens voorzover uit de eisen van redelijkheid en billijkheid iets anders voortvloeit, een ingebrekestelling is vereist waarbij een redelijke termijn voor de nakoming moet worden gesteld. Het arrest van uw Raad waarnaar het hof in zijn gewraakte rechtsoverweging 4.7.1 verwijst (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435) betrof een geval waarin partijen waren overeengekomen dat een rente op de voet van art. 1286 BW verschuldigd zou zijn zonder dat daartoe enige aanmaning of ingebrekestelling noodzakelijk zou zijn. In zoverre slaagt het middel. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. Naar mijn oordeel zal verwijzing moeten volgen.

21 Middelonderdeel 2, dat kennelijk subsidiair is voorgesteld, klaagt dat het hof met zijn oordeel dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat de vrouw de door het hof voor zijn beslissing gehanteerde grond niet aan haar grief ten grondslag had gelegd.

22 Deze klacht faalt reeds omdat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. Met haar vierde grief heeft de vrouw immers het oordeel van de rechtbank bestreden dat haar over het haar toekomende bedrag geen rentevergoeding toekomt vanaf 18 februari 1998, zoals door haar gevorderd. Aldus vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel. Het hof heeft — binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel — ambtshalve de rechtsgronden aangevuld, waartoe het hof ook was gehouden. Daarop stuit ook af de klacht van middelonderdeel 2 dat sprake is van een onbegrijpelijk oordeel indien moet worden aangenomen dat het hof een wijziging of aanvulling in de grondslag van de vordering in de stukken heeft gelezen. De overige subsidiaire klachten van middelonderdeel 2 — 's hofs uitleg van grief IV zou onbegrijpelijk zijn en het hof zou zijn taak als appelrechter hebben miskend — falen reeds omdat zij niet voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv stelt.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De man heeft bij exploot van 10 september 2002 de vrouw gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair de afrekening conform de huwelijkse voorwaarden te bepalen conform de inhoud van de akte van beoedelbeschrijving van 30 maart 2001 en subsidiair de afrekening te gelasten conform art. 3:185 BW, naar billijkheid rekening houdend met de belangen van partijen.

De vrouw heeft de vordering bestreden en harerzijds een reconventionele vordering ingesteld.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2003 een comparitie van partijen gelast.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 juni 2003 de man tot bewijslevering toegelaten.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 november 2004 in conventie en in reconventie geoordeeld dat de man aan de vrouw een bedrag dient uit te keren van € 50.360,99 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na betekening van het vonnis.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 11 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat de man aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 61.218,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

157

Tegen de vrouw is verstek verleend.

De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en behandeling naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 22 december 1977 met elkaar gehuwd. Bij de tussen partijen bij akte van 21 december 1977 gemaakte huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen hen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en dat tussen hen een deelgenootschap zal ontstaan, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden. (ii) Op 17 februari 1998 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden.

3.2 In de onderhavige procedure heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, in haar eindvonnis van 3 november 2004 op vordering van de man de afrekening conform de huwelijkse voorwaarden van partijen vastgesteld en in dat kader bepaald dat de man aan de vrouw nog dient uit te keren de somma van € 50.360,99, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. De vrouw heeft in haar vierde appelgrief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vrouw over het haar toekomende bedrag geen rentevergoeding toekomt vanaf 18 februari 1998 (de door de vrouw in deze procedure gestelde datum van de ontbinding van het huwelijk). Het hof heeft deze grief gegrond bevonden, overwegende (rov. 4.7.1): ‗Deze grief slaagt. In reconventie heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de man wordt veroordeeld haar over het aan haar toekomende bedrag de wettelijke rente te vergoeden vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, 18 februari 1998. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld is maatgevend voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435). In het onderhavige geval is dit de datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf die datum is de wettelijke rente dus toewijsbaar. In zoverre zal het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigen.‘ Dienovereenkomstig heeft het hof bepaald dat de door de man aan de vrouw ter afrekening conform de huwelijkse voorwaarden uit te keren som (door het hof bepaald op € 61.218,56) moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998.

3.3 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. Het gaat terecht ervan uit dat het in deze zaak gaat om een deelgenootschap waarop de art. 1:129 en 1:132–145 (oud) BW van toepassing zijn gebleven. Ook juist is het uitgangspunt van het onderdeel dat het wettelijk deelgenootschap geen gemeenschap tussen de deelgenoten doet ontstaan (art. 1:132 lid 2 (oud) BW).

3.4.1 Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de verplichting tot uitkering van de geldsom waartoe de ene deelgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over het ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW uit te keren bedrag pas verschuldigd is vanaf het moment dat de tot betaling verplichte deelgenoot met de door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Dit betoog kan niet worden aanvaard. Het wettelijk deelgenootschap eindigt onder meer, zoals in dit geval, door het eindigen van het huwelijk van de deelgenoten (art. 1:134, aanhef en onder a (oud) BW). Ingevolge art. 1:132 lid 1 (oud) BW zijn de deelgenoten verplicht de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaats gevonden, te delen. Art. 1:137 lid 1 (oud) BW bepaalt dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent dat die vordering ontstaat op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid 1(oud) BW, betreft de vordering aanstonds die uitkering. Er bestaat dan ook geen onderscheid tussen de vordering tot deling en de vordering tot

158

uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht van het hem toegedeelde ontstaat. Het voorgaande vindt hierin bevestiging dat uit art. 1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid 2(oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de datum waarop het deelgenootschap is geĂŤindigd de peildatum is voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren.

3.4.2 De vordering tot deling is ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar, hetgeen op grond van het voorgaande zo moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art. 1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, nr. C06/049, RvdW 2007, 788). De klachten van de nrs.

1–7 van het onderdeel stuiten hierop af.

3.5 Het onderdeel slaagt evenwel voorzover het (onder nr. 8) klaagt over het oordeel van het hof dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt immers, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft omtrent een ingebrekestelling niets vastgesteld, en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof mocht de door de vrouw gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 februari 1998 niet reeds toewijzen op de daartoe door het hof gebezigde grond.

3.6 Onderdeel 2, dat een subsidiair karakter heeft, behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 april 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Met noot van L.C.A. Verstappen[8] 1 In deze zaak gaat het over de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die een wettelijk deelgenootschap bevatten. Meestal zijn dat betrekkelijk oude huwelijkse voorwaarden. Het wettelijk deelgenootschap is destijds door Meijers geĂŻntroduceerd als alternatief voor de beperkte gemeenschap. Dit systeem van verrekenen is echter niet echt een succes geworden. Vlak na de invoering verscheen in 1972 het vernietigende proefschrift Van der Burght, waarna het notariaat misschien wel kopschuw is geworden voor dit type huwelijkse voorwaarden. Het zou te ingewikkeld zijn en er zouden te veel vraagpunten door de wetgever onbeantwoord zijn. Uit de cijfers van de praktijk van de gemaakte huwelijkse voorwaarden is het lot van dit onvolprezen model af te lezen: van een kleine 5% in 1970 naar minder dan 1% in de jaren negentig.

2 Echter, van het Amsterdams verrekenbeding kan ook niet gezegd worden dat het in de rechtspraktijk een succesnummer is. De stroom aan jurisprudentie vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw toont dat wel aan. Afwikkelingsproblemen zijn eenvoudigweg niet te voorkomen als echtelieden naast gemeenschappelijk of te verrekenen vermogen, ook eigen vermogen willen behouden dat men niet wenst te verdelen of te verrekenen. Het lijkt erop, dat geen enkel model zaligmakend is. De kunst is een model te vinden waarin de wens om eigen vermogen te behouden en om tussentijds te kunnen verrekenen zoveel mogelijk kan worden gecombineerd met eenvoud

159

en uitvoerbaarheid. Wie denkt dat een ‗volkomen‘ model of ‗volkomen‘ wetgeving die op alle verrekeningsvragen antwoord geeft, gevonden kan worden, leeft met utopische verwachtingen.

3 In deze zaak gaat het inderdaad om wat oudere huwelijkse voorwaarden. Partijen zijn op 22 december 1977 met elkaar gehuwd na het sluiten van huwelijkse voorwaarden inhoudende een wettelijk deelgenootschap. Dat stelsel houdt kort gezegd in de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden.

Op 17 februari 1998 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. De uitspraak van de Hoge Raad verschaft helderheid over de vraag wanneer de vordering uit hoofde van een wettelijk deelgenootschap opeisbaar is en over de vraag wanneer daarover de wettelijke rente begint te lopen.

4 De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

Het hof oordeelde dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat. Dat was in de onderhavige zaak de datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf die datum was in de visie van het hof de wettelijke rente dus toewijsbaar.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof, dat het vorderingsrecht niet eerst ontstaat bij de vaststelling door de rechter. Die vordering ontstaat op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, onder meer bij het einde van het huwelijk. Zij is onmiddellijk opeisbaar. Daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering eerst nadat de te verrekenen vermogensvermeerdering is vastgesteld kan worden berekend. Een vordering kan ook opeisbaar zijn als haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, RvdW 2007, 788).

5 Een andersluidend oordeel zou impliceren dat voor het ontstaan van een vorderingsrecht ingevolge een deelgenootschap of verrekenbeding eerst een rechterlijke uitspraak nodig is. Dat is natuurlijk niet verdedigbaar en kan zeker niet worden afgeleid uit de inmiddels vervallen regeling van het wettelijk deelgenootschap. Het ontstaan en bestaan van vorderingsrechten ingevolge een deelgenootschap of verrekenbeding is overigens ook fiscaal relevant. Vgl. HR 26 januari 2007, LJN AX0794, waarin het ging om een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding met vervalbeding en de inmiddels vervallen vermogensbelasting. De vraag was of de vordering wel in aanmerking moest worden genomen voor de (inmiddels vervallen) aangifte vermogensbelasting.

Niet zeker was immers of de verrekenvordering wel bestond omdat een beroep op het vervalbeding mogelijk zou slagen. Voor de vermogensbelasting diende dit vorderingsrecht in aanmerking te worden genomen voor de geschatte waarde, die bepaald moest worden met inachtneming van deze onzekerheden.

6 Opmerkelijk is de uitspraak dat de vordering niet eerst ontstaat en opeisbaar is wanneer haar omvang vaststaat. Daarover wordt nogal eens ten onrechte anders gedacht. Vgl. onder meer W.R Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, nr. 5.2.12, alsmede Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 699 en de verdere literatuurverwijzingen onder 15 van de conclusie van de plv. P-G. Zou men anders oordelen, dan zou de echtgenoot die vermoedelijk per saldo een bedrag zal moeten betalen, door de echtscheidingsprocedure eindeloos te traineren op een eenvoudige manier renteloos kunnen lenen.

Dat is natuurlijk onaanvaardbaar en vindt ook geen steun in het recht (vgl. HR 21 september 2007, RvdW 2007, 788). Dat de vordering bestaat en reeds opeisbaar is ook al is haar omvang nog niet bekend, komt wel vaker voor. Men denke bijvoorbeeld ook aan de schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad. Ook die is opeisbaar vooraleer de omvang vaststaat.

7 Anders dan het hof heeft geoordeeld, loopt de wettelijke rente volgens de Hoge Raad pas wanneer overeenkomstig de gewone regels de schuldenaar in verzuim is (art. 6:119 BW). Verzuim treedt in beginsel niet zonder ingebrekestelling in (vgl. art. 6:82 BW, waarin de uitzonderingsgevallen zijn genoemd waarin geen ingebrekestelling nodig is voor het intreden van het verzuim). Dat betekent dat ingebrekestelling nodig is. Het is dan ook verstandig in echtscheidingssituaties altijd tijdig in gebreke te stellen. Dat er rente loopt is overigens een behoorlijke stimulans om alvast een

160

voorschot uit te keren als partijen niet meteen tot overeenstemming kunnen komen over de afwikkeling. In het algemeen is het verstandig om tezamen met de echtscheiding bij wijze van nevenvoorziening verrekening te verzoeken (art. 827 lid 1 aanhef letter b Rv), al was het alleen maar omdat het griffierecht dan het vaste ‗personen- en familierecht‘-tarief is en niet het proportionele normale tarief voor dagvaardingen.

8 De gedachte dat het moment waarop de vordering komt vast te staan het moment is waarvan af rente te vorderen is, is wellicht ontsproten aan de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake verdeling. In HR 15 februari 2008, NJ 2008, 108 maakte de Hoge Raad uit dat zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet kan worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. Vgl. ook HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486, HR 20 oktober 2000, NJ 2002, 436 en 21 februari 1997, NJ 1997, 316. Ogenschijnlijk is dit niet consequent. Immers, ook bij verdeling staat niet vast of, en zo ja, welk bedrag de onderbedelingsvordering beloopt. Maar er is wel een essentieel verschil: bij het wettelijk deelgenootschap en bij verrekenbedingen staan alle feiten die de berekening van de vordering mogelijk maken vast. Dat is bij verdeling niet het geval.

Het is immers de verdelingshandeling zelf die bepalend is voor wie een onderbedelingsvordering heeft en hoe groot die is. Daarom zal de wettelijke rente over een onderbedelingsvordering niet gerekend kunnen worden vanaf de echtscheiding, maar vanaf de verdeling.

9 De casus laat zien dat regels van de verdeling niet zonder meer toepasbaar zijn op verrekening. Er bestaan elementaire verschillen tussen de leerstukken verdeling en verrekening. Ingeval men deelgenoot is in een onverdeeldheid participeert men in het wel en wee van die onverdeeldheid zoals waardestijging en -daling, kosten van onderhoud en de opbrengst. Men is ook beschermd tegen benadelende handelingen van de deelgenoten. Zo zijn de deelgenoten slechts tezamen bevoegd om tot de onverdeeldheid behorende vorderingen te innen en kan er deelgenotenbeslag gelegd worden. Bij verrekening zijn deze aspecten fundamenteel anders geregeld. Op de peildata als bedoeld in art. 1:142 BW worden samenstelling en waarde van de te verrekenen vermogensbestanddelen bepaald. Wat er daarna mee gebeurt is voor rekening en risico van de echtgenoot die tot de vermogensbestanddelen gerechtigd is. De mogelijkheid om na ingebrekestelling en verzuim wettelijke rente te vragen is niet meer dan een logisch gevolg van dit wettelijke uitgangspunt.

L.C.A. Verstappen

161

LJN: BV3450, Gerechtshof Leeuwarden , 200.085.841/01 Datum uitspraak: 24-01-2012 Datum publicatie: 09-02-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huwelijkse voorwaarden. Fiscaal verrekenbeding. Vergoedingsrecht wegens Vindplaats(en):

ontvangen schenking.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Beschikking d.d. 24 januari 2012 Zaaknummer 200.085.841/01 HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN Beschikking van de derde kamer in de zaak van [de man], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: verzoeker in reconventie, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. M.H.C. Morshuis, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats van de vrouw], geĂŻntimeerde, in eerste aanleg: verzoekster in conventie, hierna te noemen: de vrouw, toevoeging, advocaat: mr. P.B. Rietberg, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste aanleg In het echtscheidingsgeding tussen partijen in eerste aanleg (zaaknummer 114880) is voor wat de in art. 827 lid 1 onder b Rv bedoelde nevenvoorziening betreft geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikkingen van 3 augustus 2010, 16 november 2010 en 25 januari 2011 van de rechtbank Groningen, sector civiel, hierna te noemen de rechtbank.

Het geding in hoger beroep Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 19 april 2011, heeft de man verzocht: 'bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de Rechtbank Groningen van 25 januari 2011 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I De afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden vast te stellen zoals bepaald onder de punten 29 tot en met 36 van dit appelrekest en de vrouw te veroordelen uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en in het kader van haar vergoedingsplicht op grond van de huwelijksvoorwaarden aan de man te voldoen een bedrag van â‚Ź 37.095,55.

II

De vrouw te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.'

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 26 mei 2011, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht: 'bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet ontvankelijk te

162

verklaren in zijn beroep dan wel zijn beroep af te wijzen en de beschikkingen van de Rechtbank te Groningen d.d. 25 januari 2011 in stand te laten.

Alsmede de man te veroordelen in de kosten van dit geding én de procedure in eerste aanleg.'

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 11 november 2011 van mr. Rietberg met een productie en een brief van 2 december 2011 van mr.

Morshuis met producties.

Ter zitting van 15 december 2011 is de zaak behandeld.

De grieven De man heeft in hoger beroep vier grieven opgeworpen De beoordeling De vaststaande feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep vast: (i) Partijen zijn op 2 juli 1999 in de gemeente 's-Gravenhage onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. (ii) De akte van huwelijkse voorwaarden is op 8 juni 1999 verleden voor [de notaris], notaris te Rotterdam. (iii) De huwelijkse voorwaarden, die inhouden een stelsel van generlei gemeenschap van goederen met bedingen ter zake van periodieke en finale afrekening, vermelden onder meer:

'ALGEHELE UITSLUITING Artikel 1 De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd. (…)

VERGOEDINGEN Artikel 3 De echtgenoten zijn, voor zover zij niet anders zijn overeengekomen, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, naar de waarde op de dag van de onttrekking. Deze vergoeding is terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten. (…)

AFREKENING AAN HET EINDE VAN HET HUWELIJK Artikel 11 A 1 (…) (…)

B 1 Ingeval het huwelijk door echtscheiding of in geval van scheiding van tafel en bed, wordt ontbonden, vindt er verrekening van de vermogens van de echtgenoten plaats zo, dat de beide echtgenoten gerechtigd zijn tot een waarde gelijk aan die, waartoe zij gerechtigd zouden zijn indien tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen had bestaan.

2 Buiten de verrekening blijven en derhalve privé-vermogen blijven: a de zaken door beide echtgenoten ten huwelijk aangebracht; b de door ieder van de echtgenoten ten titel van schenking of erfrecht verkregen zaken; en c de eigen onderneming, zijnde een bedrijf of zelfstandig beroep van een van de echtgenoten, alsmede de aandelen in een besloten vennootschap, eigendom van een van de echtgenoten waarin een van de echtgenoten een onderneming danwel zelfstandig beroep uitoefent, alsmede het aandeel van een van de echtgenoten in een vennootschap onder firma of maatschap.' (iv) Als peildatum voor de verrekening van de vermogens, als bedoeld in artikel 11 onder B 1 van de huwelijkse voorwaarden heeft te gelden 9 november 2009. (v) Het huwelijk van partijen is ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Groningen d.d. 3 augustus 2010 op 10 november 2010 in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage. (vi) Een aan de man krachtens erfrecht en uit hoofde van schenkingen toekomend bedrag van in totaal € 125.000,- is tijdens huwelijk bijgeschreven op de ten name van de man en de vrouw

163

staande rekening nummer [rekeningnummer]. (vii) De man heeft na de echtscheiding het gebruik van de voormalige echtelijke woning [postcode] [woonplaats], [adres], voortgezet.

2. Voorts is in hoger beroep als onvoldoende weersproken komen vast te staan de door de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling opgeworpen stelling dat van het hiervoor in rechtsoverweging 1 onder (vi) genoemde bedrag van € 125.000,-- een bedrag van € 24.000,-- is aangewend voor de bouw van een door de vrouw te gebruiken atelier op de garage van de hiervoor genoemde voormalige echtelijke woning.

Het verzoek van de vrouw als oorspronkelijk verzoekster in conventie 3. De vrouw heeft als oorspronkelijk verzoekster in conventie - na wijziging van haar verzoek verzocht om bij wijze van nevenvoorziening: '(…) Te bepalen dat de verdeling en verrekening conform bovenstaande opgave en nader in te vullen bedragen zal plaatsvinden en te bepalen dat op de man de bewijslast rust om de financiële gegevens te overleggen voor zover de vrouw deze niet heeft overgelegd, alsmede te bepalen dat de man inzage dient te geven in zijn erfenis zodat exact kan worden bepaald hetgeen wel en niet in de verrekening dient te worden betrokken. (…) te bepalen dat de man gedurende 6 maanden na inschrijving van de echtscheiding van de voormalige echteljke woning gebruik mag maken onder voorwaarde dat de man conform artikel 1: 165 BW vanaf datum inschrijving echtscheiding een vergoeding aan de vrouw dient te voldoen van 4 % over het aan haar toekomende bedrag inzake de overwaarde van de woning.'

Het verzoek van de man als oorspronkelijk verzoeker in reconventie: 4. De man heeft als oorspronkelijk verzoeker in reconventie - na wijziging van zijn verzoek verzocht om bij wijze van nevenvoorziening: '(…) Te bepalen dat de man bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats] en het gebruik van de zaken die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking voort te zetten; (…) De vrouw te veroordelen om met de man over te gaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op een nader door de man voor te stellen wijze;' De beslissing in eerste aanleg 5. In eerste aanleg heeft de rechtbank bij de beroepen beschikking als volgt beslist: 'bepaalt dat aan de vrouw wordt toebedeeld: . de inboedelgoederen die zij thans onder zich heeft, alsmede: - de witte fauteuil, - het Chinees kamerscherm, - twee staande lampen met rode lampenkappen, - het blauwe tafeltje op de overloop, - de rieten wasmanden, - de Oudhollandse fluitketel, - de zilveren fruitschaal in de keuken, - de kroonluchter in de hal, - de houten tuinbank, - de door haar gemaakte schilderijen op de kinderkamer, - de bench, • de Opel Coma 1.4, kenteken [kenteken], • de bankrekeningen op haar naam; bepaalt dat aan de man wordt toebedeeld: • de echtelijke woning, • de inboedelgoederen die hij thans onder zich heeft, met uitzondering van genoemde inboedelgoederen die aan de vrouw worden toebedeeld, • [B.V. X] met de rekening courantschuld van € 49.964,61, • de Volvo V70 2.4, kenteken [kenteken], • de Interpolis levensverzekering, • de Rabobank rekening, nummer [rekeningnummer 2],

164

• • • • • • • •

de de de de de de de de

Rabobank rekening, nummer [rekeningnummer 3], Rabobank spaarrekening, nummer [rekeningnummer 4], ING bankrekening, nummer [rekeningnummer 5], ING Toprekening, nummer [rekeningnummer 5], lening bij [Y] van € 249.231,--, lening bij [Y] van € 244.769,--, vordering op [Holding A B.V.] van € 244.500,--, belastingteruggave over 2008;

veroordeelt de man ter zake overbedeling tot betaling van € 53.654,25 aan de vrouw; bepaalt dat de man gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand van de echtelijke woning gebruik mag maken; bepaalt dat de man vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot de dag dat hij voormeld bedrag van de overbedeling aan de vrouw heeft voldaan een gebruiksvergoeding moet betalen van € 167,95 per maand;' De geschilpunten tussen partijen in hoger beroep: 6. De punten van geschil die tussen partijen in hoger beroep bestaan, hebben betrekking op de verrekening van hetgeen door de man krachtens erfrecht en uit hoofde van schenkingen is verkregen (grief 1), de schuld van de man in rekening-courant aan Exploitatiemaatschappij [B.V. X] (grief 2), het bedrag dat de man uit hoofde van de afrekening op grond van het finaal verrekenbeding, als bedoeld in artikel 11 onder B van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw dient te voldoen (grief 3), alsmede de vergoeding voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning, door de man aan de vrouw te betalen (grief 4).

7. Voor zover in de stellingen van de vrouw in het verweerschrift in hoger beroep op bladzijde 4 onder het kopje Terugbetaling kindgebonden budget 2009 een (voorwaardelijke) vermeerdering van eis moet worden gelezen, gaat het hof hieraan voorbij. De vrouw heeft immers in het vervolg van de procedure in hoger beroep niet aangegeven, wat het gevolg is van het door haar ingestelde bezwaar tegen de beschikking kindgebonden budget 2009.

De verrekening van hetgeen door de man krachtens erfrecht en uit hoofde van schenkingen is verkregen (grief 1) 8. De man komt met grief 1 op tegen het oordeel van de rechtbank dat ter zake van hetgeen de man krachtens erfrecht en uit hoofde van schenkingen heeft verkregen geen vergoedingsrecht ten behoeve de man bestaat.

9. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2 is overwogen, is het hof van oordeel dat nu een bedrag van € 24.000,-- in de eerder genoemde voormalige echtelijke woning die partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehoorde, is geïnvesteerd, een vergoedingsrecht van de man jegens de vrouw bestaat ten belope van de helft van genoemd bedrag. Voor het standpunt van de man dat een vergoedingsrecht van een grotere omvang dan de helft van het nominaal geïnvesteerd bedrag zou bestaan, bestaat geen, althans onvoldoende grond.

10. Voorts heeft de man ter onderbouwing van grief 1 onder de aanduidingen primair, subsidiair en meer subsidiair stellingen opgeworpen. Het hof ziet aanleiding deze stellingen gezamenlijk te behandelen.

11. Voor zover de man beoogt ingang te doen vinden dat de enkele omstandigheid dat het bedrag van € 125.000,-- is bijgeschreven op een op naam van beide partijen staande rekening, maakt dat het bedrag in een tussen hen bestaande gemeenschap van niethuwelijksvermogensrechtelijke aard dan wel de helft van genoemd bedrag in het privévermogen van de vrouw is gevloeid en hij deswege een vergoedingsrecht jegens de vrouw ten belope van een bedrag van € 62.500,-- zou hebben verkregen, kan het hof de man daarin niet volgen.

Immers niet kan worden staande gehouden dat de man enkel door bedoelde bijschrijving de beschikking over het bedrag dan wel de helft ervan heeft verloren.

12. Ook anderszins zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking wettigen dat de man behoudens hetgeen het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen, een vergoedingsrecht te dezer zake ten laste van de vrouw toekomt.

165

13. Voor zover de man nog heeft betoogd dat de rechtbank in het dictum van de beroepen beschikking ten onrechte de term toedeling heeft gehanteerd met betrekking tot goederen die niet gemeenschappelijk waren, merkt het hof op dat het op zich juist is dat het vanuit het oogpunt van juridische terminologie de voorkeur verdient om de term toedeling enkel te gebruiken in het kader van een verdeling in goederenrechtelijke zin, maar dat in het licht van het onderscheid van gemeenschappelijke goederen en niet-gemeenschappelijke goederen de goederen van partijen in de gedingstukken onvoldoende zijn beschreven.

14. Gelet op het hiervoor overwogene, treft grief 1 ten dele doel.

De schuld van de man in rekening-courant aan Exploitatiemaatschappij [B.V. X] (grief 2) 15. De man heeft zijn stelling dat hij een tot het verrekenbaar gedeelte van zijn privévermogen behorende schuld in rekening-courant heeft aan Exploitatiemaatschappij [B.V. X] ten belope van € 49.964.61, naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd. Het hof is daarom van oordeel dat van de juistheid van deze stelling moet worden uitgegaan. Bij dit oordeel heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de man ter staving van zijn stelling bescheiden in het geding heeft gebracht en dat niet is gesteld of gebleken dat de schuld tot het niet-verrekenbaar gedeelte van zijn privévermogen behoort. Desgevraagd is ook van de zijde van de vrouw erkend dat de man tijdens het ontstaan van deze schuld geen eenmanszaak heeft geëxploiteerd, zodat de schuld niet uit dien hoofde tot het niet-verrekenbaar gedeelte van het privévermogen van de man behoort.

Anders dan de vrouw ingang wenst te doen vinden, is de bestemming die aan de van de genoemde vennootschap ter leen opgenomen gelden is gegeven, niet van belang voor het antwoord op de vraag, of de litigieuze schuld al dan niet voor verrekening in aanmerking komt, zodat het hof dit punt niet verder behoeft te onderzoeken. De stelling van de vrouw dat te dezer zake niet van een schuld van de man, maar van [A. BV] aan Exploitatiemaatschappij [B.V. X] sprake zou zijn, acht het hof - in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende onderbouwd.

16. Grief 2 treft derhalve doel.

De afrekening op grond van het finaal verrekenbeding (grief 3) 17. De grief heeft ten dele zelfstandige betekenis en wel voor zover de man heeft aangevoerd dat bij de afrekening op grond van het finaal verrekenbeding - anders dan de rechtbank heeft gedaan - rekening is te houden met het debetsaldo van € 12,86 op eerder genoemde rekening nummer [rekeningnummer 2] in plaats van een creditsaldo van dat beloop alsmede met een debetsaldo van € 275,84 op rekening nummer [rekeningnummer 5] in plaats van een creditsaldo van genoemd beloop, zoals de rechtbank volgens de man zou hebben gedaan. Anders dan de man ingang tracht te doen vinden, is de rechtbank naar het oordeel van het hof wel degelijk van debetsaldi op genoemde bankrekeningen uitgegaan.

18. Grief 3 treft in zoverre geen doel.

19. De grief heeft voor het overige geen zelfstandige betekenis, zodat zij geen verdere bespreking behoeft.

Voorts met betrekking tot de hiervoor behandelde drie geschilpunten 20. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat het door de man aan de vrouw te bepalen bedrag ter zake van de afwikkeling van hun huwelijksgoederenregime dient te worden verminderd met een bedrag van € 36.982,31 (€ 12.000,-- (grief 1) plus € 24.982,31 (grief 2)) tot een bedrag van € 16.671,94.

De gebruiksvergoeding ter zake van de voormalige echtelijke woning (grief 4) 21. De man komt met grief 4 op tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de door de man aan de vrouw te betalen vergoeding, als bedoeld in art. 1:165 lid 1 slot BW, wegens het na de echtscheiding voortgezette gebruik van de voormalige echtelijke woning.

22. Nu de man uit hoofde van het door de rechtbank op grond van art. 1:165 lid 1 BW aan hem toegekende recht het gebruik van de voormalige echtelijke woning gedurende zes maanden, te rekenen van het tijdstip waarop het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, heeft voortgezet, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vrouw, zoals zij aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, jegens de man aanspraak kan maken op een vergoeding, als bedoeld in art. 1:165 lid 1 slot BW.

166

23. Het hof zal deze vergoeding in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van het hof als volgt berekenen: uit te gaan is van een bedrag van 2,5 % van de overwaarde ten belope van € 100.769,-- ( € 350.000,-- minus € 249.231), dat door twee moet worden gedeeld, nu de woning aan partijen gezamenlijk, ieder voor de helft, toebehoort. Het aldus gevonden bedrag dat als een vergoeding op jaarbasis is te beschouwen, dient vervolgens te worden herleid tot een bedrag voor een periode van zes maanden door het door twee te delen, nu het bepaalde in art. 1:165 lid 1 BW de juridische grondslag van het verzoek van de vrouw vormt en op die grondslag ten hoogste een vergoeding voor een periode van zes maanden kan worden toegekend. Het laatstbedoelde bedrag heeft een beloop van € 629,81.

24. Grief 4 treft derhalve ook doel.

De slotsom 25. De beroepen beschikking dient te worden vernietigd, voor zover de man is veroordeeld ter zake van overbedeling een bedrag van € 53.654.25 aan de vrouw te betalen en voor zover is bepaald dat de man een gebruiksvergoeding van € 167,95 per maand moet betalen. Er dient in zoverre opnieuw recht te worden gedaan als in het dictum van deze beschikking zal worden omschreven. Voor het overige zal de beroepen beschikking worden bekrachtigd. Aangezien partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beroepen beschikking, voor zover de man is veroordeeld ter zake van overbedeling een bedrag van € 53.654.25 aan de vrouw te betalen en voor zover is bepaald dat de man een gebruiksvergoeding van € 167,95 per maand moet betalen; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt de man om ter zake van de afwikkeling van het huwelijksgoederenregime aan de vrouw te betalen een bedrag van € 16.671,94; bepaalt dat de man ter zake van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning aan de vrouw een bedrag van € 629,81 moet voldoen; bekrachtigt de beschikking voor het overige; verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Aldus gegeven door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, R.Ch. Verschuur en G.K. Schipmölder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012.

167

LJN: BC7189, Gerechtshof 's-Gravenhage , 81-H-07 en 91-H-07 Datum uitspraak: 05-03-2008 Datum publicatie: 20-03-2008 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verdeling gemeenschap; reprisevordering; bevel artikel 22 Rv. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

RFR 2008, 80

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Familiesector

Uitspraak : 5 maart 2008 Rekestnummer. : 81-H-07 en 91-H-07 Rekestnr. rechtbank : FA RK 04-119 In de zaak met rekestnummer 81-H-07 [verweerster], wonende te Zwammerdam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, procureur mr. J.P. Verhaar [appellant], wonende te Zwammerdam, verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de man, procureur mr. E.J.P. Nolet.

In de zaak met rekestnummer 91-H-07 [appellant], wonende te Zwammerdam, verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, procureur mr. E.J.P. Nolet, tegen [verweerster], wonende te Zwammerdam, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, procureur mr. J.P. Verhaar-Kok. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP In de zaak met het rekestnummer 81-H-07 is de vrouw op 19 januari 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 oktober 2006 en van de in die procedure gegeven tussenbeschikking van 27 oktober 2005. De man is in de zaak met rekestnummer 91-H-07 op 22 januari 2007 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 oktober 2006.

168

De vrouw heeft op 1 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 91-H-07 een verweerschrift ingediend.

De man heeft op 6 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 81-H-07 een verweerschrift ingediend.

Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 1 juni 2007 en 11 juni 2007 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van de man zijn bij het hof op 6 maart 2007, 25 april 2007 en 4 januari 2008 aanvullende stukken ingekomen.

Op 11 januari 2008 zijn de zaken mondeling gevoegd behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar procureur, en de man, bijgestaan door mr. L.F. Delfgaauw. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikkingen en de beschikking van 1 oktober 2004 van de rechtbank .

Bij de beschikking van 1 oktober 2004 is onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de behandeling ten aanzien van de verdeling aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen stukken in het geding te brengen.

Bij de bestreden beschikking van 11 oktober 2005 is de behandeling wederom aangehouden, opdat partijen stukken in het geding kunnen brengen en overleg met elkaar kunnen voeren.

Bij de bestreden beschikking is de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP Algemeen 1. De vrouw verzoekt het hof de beschikkingen van 27 oktober 2005 en 20 oktober 2006 van de rechtbank 's-Gravenhage ten aanzien van de beslissingen inzake het onroerend goed te Tsjechië, de inboedel te Tsjechië, de Dodge en de afrekening van de banksaldi te herzien en voorts opnieuw te beschikken zoals door de vrouw wordt verzocht dan wel over de betreffende onderwerpen een zodanige beslissing te nemen als het hof redelijk acht. De man bestrijdt haar beroep.

2. De man verzoekt het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -: de bestreden beschikking van 20 oktober 2006 gedeeltelijk te vernietigen dan wel aan te vullen uitsluitend zoals hierna samenvattend zal worden weergegeven en die beschikking voor het overige in stand te laten en: te bepalen dat de vrouw een vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning betaalt van € 1.200,- per maand dan wel een redelijke vergoeding voor het gebruik betaalt zoals door het hof in goede justitie vast te stellen; te bepalen dat de vrouw vanaf het tijdstip dat zij de echtelijke woning heeft verlaten tot het moment waarop deze na verkoop zal zijn geleverd aan de nieuwe eigenaar voor 50 procent meedraagt in de kosten van die woning; te bepalen dat de lasten van de echtelijke woning niet langer door uitsluitend de man moeten worden voorgefinancierd maar dat deze kosten ten laste worden gebracht van de krediethypotheek door bijschrijving op het saldo van de lening; te bepalen dat de waarde van de Volvo Amazone wordt vastgesteld overeenkomstig de taxatie die de man aan het hof over legt en dat voor die waarde de Volvo aan hem wordt toebedeeld, dan wel dat bij een hogere vastgestelde waarde de Volvo moet worden verkocht en de opbrengst tussen partijen moet worden gedeeld; te bepalen dat de effectenportefeuille die aan de man is toebedeeld, moet worden gewaardeerd naar de waarde per 27 oktober 2005 op € 117.422,74;

169

te bepalen dat alle kosten van de effectenportefeuille vanaf 4 maart 2005 voor gemeenschappelijke rekening zijn alsmede dat die kosten vanaf de echtscheidingsdatum tot ofwel de dag van de feitelijke toedeling van de portefeuille dan wel tot de dag van de aflossing van de krediethypotheek worden bijgeschreven op de rekening van de krediethypotheek; te bepalen dat uit de opbrengst van de voormalige echtelijke woning een bedrag van € 80.000,- eerst wordt uitgekeerd aan de man, aangezien hij voor dat bedrag een gemeenschappelijke schuld namelijk de krediethypotheek, ten laste van zijn privé-vermogen, namelijk de effectenportefeuille, heeft afgelost; de reprisevordering van de vrouw tot een bedrag van € 68.067 af te wijzen.

Woning te Tsjechië 3. Uit grief 1 van de vrouw blijkt dat zij van mening is dat de woning te Tsjechië tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort, ondanks het feit dat de woning staande en gelegen te [plaats], Tsjechië, niet aan partijen is geleverd. Het was voor buitenlanders niet toegestaan om eigendom te verwerven van onroerende zaken. De vrouw heeft ondermeer aangevoerd: " De boerderij is op naam gesteld van mevrouw [naam], een Tsjechische inwoonster, die in haar testament de man tot haar erfgenaam had benoemd; " De boerderij is op kosten van de gemeenschap verbouwd; " Partijen en hun vrienden verbleven in de boerderij; " De boerderij is volledig door partijen ingericht; " Partijen hebben voor de inrichting eveneens spullen uit Nederland meegenomen; " In het kader van de mediation zijn partijen ervan uitgegaan dat de boerderij tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort.

4. De man is van mening dat de eigendom van de boerderij niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Hij voert daartoe aan: " Slechts het gebruiksrecht behoort tot de huwelijksgoederengemeenschap; " Partijen hebben destijds slechts de waarde van het gebruiksrecht laten taxeren; " De boerderij is overgedragen aan mevrouw [naam2], een andere inwoonster van Tsjechië; " De man is geen erfgenaam van de huidige eigenaar van de boerderij, mevrouw [naam2].

5. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat op basis van de gewisselde stukken geconcludeerd kan worden dat de juridische eigendom niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Het hof begrijpt uit het betoog van de vrouw, dat zij van mening is dat de economische eigendom tot de huwelijksgoederengemeenschap moet worden gerekend. De waarde van de economische eigendom is in de visie van de vrouw gelijk aan de waarde van de juridische eigendom. Vast staat dat partijen niet de vrije beschikkingsmacht over de boerderij hebben, omdat deze boerderij op naam staat van mevrouw [naam2]. Het hof acht het aannemelijk dat partijen een gebruiksrecht hadden met betrekking tot de boerderij. Gezien het feit dat partijen niet de vrije beschikkingsmacht over dit gebruiksrecht hebben, kan de waarde van dit gebruiksrecht naar het oordeel van het hof niet gelijk gesteld worden aan de waarde van de juridische eigendom. Bij het verwerven van het gebruiksrecht ten tijde van de huwelijksgoederengemeenschap wisten partijen, dan wel konden beide partijen weten dat zij hierover niet vrijelijk konden beschikken. De man kan nog steeds gebruik maken van de boerderij. Beide partijen verschillen van mening over de waarde. Vast staat dat partijen voor de verwerving van het gebruiksrecht een investering hebben gedaan. Deze investering kan worden gesteld op de som van: " De koopsom voor de verwerving van het gebruiksrecht en " De kosten van de verbouwing.

De rechtsverhouding tussen partijen wordt mede bepaald door de redelijkheid en billijkheid.

Onder de gegeven omstandigheden acht het hof het redelijk en billijk om voor de waarde van het gebruiksrecht uit te gaan van deze investering.

Nadere informatie 22 Rv 6. Het hof beveelt partijen met toepassing van artikel 22 Rv om met onderbouwing van stukken het hof te informeren over de koopsom en de kosten van de verbouwing. Indien partijen of één van hen in gebreke blijven of blijft aan dit bevel te voldoen, zal het hof daaruit de gevolgtrekking maken die het geraden acht.

Inboedel

170

7. In grief 2 stelt de vrouw dat de rechtbank aan de inboedel een onjuiste waarde heeft toegekend. De vrouw is van mening dat de waarde van de inboedel gesteld kan worden op € 12.500,-. Zij heeft ondermeer gesteld dat er sprake is van een grote boerderij en dat partijen voor de inrichting spullen uit Nederland hebben meegenomen. Voorts hebben partijen ter plaatse spullen gekocht. Volgens de vrouw zijn er drie kostbare kasten aangekocht.

8. De man heeft gesteld dat hij met de door de rechtbank vastgestelde waarde kan leven. Door de man wordt betwist dat de inboedel een waarde heeft van € 12.500,-.

9. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft de vrouw een groot aantal foto`s laten zien van de boerderij. Het hof heeft kunnen vaststellen dat het een grote boerderij is. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de inrichting van een woning grote bedragen zijn gemoeid. Gezien de omvang van de boerderij en het feit dat deze volledig is ingericht, stelt het hof de waarde van de inboedel in redelijkheid vast op € 7.500,-.

Dodge 10. De vrouw stelt dat de Dodge tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Zij voert aan dat de auto is aangeschaft uit middelen die behoren tot de huwelijksgoederengemeenschap. Het bedrag dat de man aan de auto heeft besteed, bedraagt volgens de vrouw € 32.800,-. Dat de Dodge op naam van de onderneming van de broer van de man staat, is in de visie van de vrouw een schijnconstructie. Volgens de vrouw rijdt de man in de Dodge.

11. De man stelt dat de Dodge van zijn broer is en dat hij deze huurt van zijn broer. Door de man wordt erkend dat hij een bedrag van € 5.000,- heeft aangewend voor de Dodge. De man stelt dat de boekingen tussen diverse rekeningen van partijen niet allemaal zijn toe te schrijven aan de auto zoals de vrouw stelt. De man heeft de Dodge verzekerd. De man heeft de kosten voldaan van het transport van Amerika naar Nederland.

12. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de man in ieder geval een bedrag van € 5.000,heeft aangewend voor de Dodge. Door de man is niet ontkend dat de Dodge een aanschaf waarde had van € 32.800, -. Vaststaat dat de man in de auto rijdt, dat de Dodge door de man is verzekerd en dat de man de kosten van overbrenging van de Dodge voor zijn rekening heeft genomen. Het hof kan echter op basis van deze gegevens niet vaststellen of de auto ten tijde van het bestaan van de huwelijksgoederengemeenschap aan de man is geleverd, op welke vraag het antwoord bepalend is voor de beslissing of de Dodge tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort. Betaling van kosten met betrekking tot de Dodge geeft geen antwoord op de vraag of de Dodge goederenrechtelijk tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoort. Nu de vrouw niet heeft aangetoond dat de Dodge tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoort en de vrouw daartoe ook geen specifiek bewijs heeft aangeboden, gaat het hof er van uit dat de Dodge niet tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoort.

Banksaldi 13. De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte niet aan zich heeft gehouden de verdeling van de banksaldi betreffende de rekeningnummers: " [nummers] bij de Fortis Bank; " [nummer], annuïteitendeposito bij de ABN AMRO; " aandelenrekening [x] en krediethypotheek [y] " [z] bij de Postbank; " [v] bij de ABN AMRO; " [w] bij de ING Bank.

14. De man is van mening dat de rechtbank terecht de verdeling van de banksaldi aan partijen heeft overgelaten. De man is van mening dat voor wat betreft de saldi uitgegaan dient te worden per verdeling 27 oktober 2005.

15. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting zijn partijen met elkaar overeengekomen dat de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap moet worden vastgesteld per 27 oktober 2005.

De huwelijksgoederengemeenschap is in goederenrechtelijk opzicht ontbonden op 4 maart 2005 zijnde de datum van inschrijving van de beschikking van echtscheiding. Het hof is van oordeel dat partijen over en weer van elkaar mogen verlangen, dat zij betreffende de periode van 4 maart

171

2005 tot 27 oktober 2005 rekening en verantwoording afleggen betreffende het verloop van de door de vrouw benoemde banksaldi.

Nadere informatie 16. Het hof beveelt partijen met toepassing van artikel 22 Rv om onder overlegging van schriftelijke bescheiden het hof te informeren over het verloop van de bankrekeningen betreffende de periode van 4 maart 2005 tot 27 oktober 2005. Voorts wenst het hof van partijen te vernemen wat de hoogtes zijn van de banksaldi per 27 oktober 2005.

Gebruiksvergoeding echtelijke woning 17. De man wenst van de vrouw een gebruiksvergoeding te verkrijgen van € 1.200,- per maand terzake het gebruik dat de vrouw gedurende een periode van anderhalf jaar van de voormalige echtelijke woning heeft gehad.

18. De vrouw is van mening dat bij de vaststelling van de partneralimentatie rekening is gehouden met het feit dat de man de lasten met betrekking tot de voormalige echtelijke woning voor zijn rekening zou nemen.

19. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de voormalige echtelijke woning te koop staat en dat de vrouw deze woning per 1 september 2006 heeft verlaten. Beide partijen hebben er belang bij dat de woning zo spoedig mogelijk wordt verkocht. De vrouw beschikte destijds over minimale inkomsten. Voorts is bij de berekening van haar alimentatie rekening gehouden met het feit dat de man de lasten van de hypothecaire geldlening voor zijn rekening zou nemen. Gezien vorenstaande feiten acht het hof het onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk om ten laste van de vrouw een gebruiksvergoeding vast te stellen, zodat het daartoe strekkende verzoek van de man niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Kosten van onderhoud 20. Uit het verhandelde ter zitting volgt dat partijen het er over eens zijn dat de kosten van onderhoud van de voormalige echtelijke woning voor gemeenschappelijke rekening van partijen komen, zolang de woning niet is verkocht. Het hof is van oordeel dat deze kosten in de totale financiële afwikkeling dienen te worden betrokken.

Volvo Amazone 21. De man wenst in het kader van de verdeling de Volvo Amazone niet tegen een bedrag van € 3.500,- toebedeeld te krijgen.

22. Het hof overweegt als volgt. Nu de vrouw voormelde auto niet wenst te verkrijgen, en de man slechts tegen een taxatiewaarde, maar partijen het daarover niet eens worden, dient de auto door partijen te worden verkocht en dient de opbrengst na verkoop, onder aftrek van de kosten, tussen partijen gelijk te worden verdeeld.

Aandelenportefeuilles bij Fortis Bank 23. Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt dat de waarde van de aandelenportefeuille per 27 oktober 2005 dient te worden vastgesteld. Volgens opgave van de man bedroeg die waarde € 117.422,74.

24. In grief 4 van het appel van de man leest het hof dat de man na 27 oktober 2005, ten laste van het aan hem toegedeelde aandelendepot, een bedrag van € 80.000,- heeft aangewend ter delging van een deel van de hypothecaire geldlening met betrekking tot de voormalige echtelijke woning. De man wenst dat hij dit bedrag in het kader van de verdeling van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning vooraf verkrijgt, alvorens wordt overgegaan tot verdeling van de overwaarde. Door de vrouw wordt erkend dat de hypothecaire geldlening met het hiervoor genoemde bedrag van € 80.000,- is afgelost.

25. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de hypothecaire geldlening met een bedrag van € 80.000,- is verminderd en dat dit bedrag ten laste is gekomen van de aan de man toegedeelde aandelenportefeuille. Het hof is van oordeel dat, op basis van de hiervoor vermelde gegevens, bij

172

de financiële afwikkeling tussen partijen rekening dient te worden gehouden met het bedrag van € 80.000,- dat ten laste is gekomen van de man. De man heeft derhalve een recht op een bedrag groot € 80.000,- uit de opbrengst van de woning.

26. De man is van mening dat de kosten van de aandelenportefeuille tot 27 oktober 2005 voor rekening van partijen komen.

27. De vrouw begrijpt de grief van de man niet. De vrouw begrijpt niet over welke kosten de man het heeft.

28. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven over welke kosten hij het heeft. Het hof is van mening dat de man niet voldaan heeft aan zijn stelplicht.

Reprisevordering 29. De man stelt dat de vrouw onder een uitsluitingsclausule een bedrag van € 68.067, - van haar vader heeft geërfd. De man is van mening dat de vrouw met deze erfenis heeft gespeculeerd, en dat de erfenis door haar toedoen is verspeeld. De man is van mening dat dit voor haar rekening en risico dient te komen. Voorts doet de man een beroep op het komend recht inzake vergoedingsrechten.

30. De vrouw stelt dat zij de beleggingen altijd in overleg met de man deed. Voorts is ter zitting gebleken dat de erfenis is gestort op een bankrekening die partijen hadden ten tijde van de gemeenschap. De gelden zijn vervolgens overgeboekt naar de effectenrekening van partijen. Met de middelen uit deze effectenrekening zijn de aandelen aangekocht.

31. Het hof overweegt als volgt. Uit vorenstaande gegevens volgt dat de gemeenschap van partijen door de verkrijging van de nalatenschap is gebaat. Uit dien hoofde heeft de vrouw al een vergoedingsrecht op de gemeenschap terzake haar erfrechtelijke verkrijging. Dat vervolgens met gelden van de gemeenschap aandelen zijn aangekocht, brengt met zich mede dat het resultaat daarvan ten goede en ten laste van de gemeenschap komt. Het feit dat de aandelen door de vrouw zijn aangekocht doet daaraan niet af. De vrouw was bestuursbevoegd om de aandelen aan te kopen met gelden van de gemeenschap. Dat achteraf bezien het resultaat van de belegging zeer negatief is geweest, doet niet af aan het feit, dat dit negatieve resultaat ten laste komt van de gemeenschap. Het hof wenst inzake de vergoedingsrechten niet vooruit te lopen op het komende recht aangezien het in het geheel nog niet vaststaat of het wetsvoorstel kracht van wet krijgt.

Inboedel voormalige echtelijke woning 32. Partijen hebben geen boedelbeschrijving van de inboedel in het geding gebracht.

33. Het hof beveelt met toepassing van artikel 22 Rv beide partijen een inboedellijst op te stellen, bij gebreke van voldoening aan welk bevel het hof de gevolgtrekkingen zal maken die het geraden voorkomt.

Financiering echtelijke woning 34. De man wenst dat de lasten met betrekking tot de hypothecaire geldlening ten laste worden gebracht van de krediethypotheek, aangezien hij de lasten niet meer uit zijn inkomen kan voldoen.

35. De vrouw is van mening dat de lasten van de hypothecaire geldlening ten laste van het inkomen van de man dienen te worden gebracht.

36. Het hof overweegt als volgt. Conform artikel 3:172 BW dienen de lasten van de onverdeelde gemeenschap door beide deelgenoten gelijk te worden verdeeld. In beginsel dient de vrouw derhalve vanaf de datum ontbinding huwelijksgoederengemeenschap de helft bij te dragen in de kosten van de voormalige echtelijke woning. Gezien het feit dat de lasten met betrekking tot de hypothecaire geldlening zijn betrokken in de alimentatieberekening, acht het hof het onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk dat deze thans alleen door de man worden gedragen.

173

37. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: heropent het onderzoek; beveelt partijen binnen vier weken na datum deze beschikking uitvoering te geven aan hetgeen het hof heeft bepaald in de rechtsoverwegingen 6, 16, en 33; houdt de verdere beschikking aan tot 29 maart 2008 pro forma.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Bouritius en Milar, bijgestaan door mr. Quarles van Ufford-van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2008.

174

LJN: BT6249, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HV 200.078.892 & HV 200.078.893 Datum uitspraak: 22-09-2011 Datum publicatie: 30-09-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontslagvergoeding is casu niet zodanig verknocht dat deze buiten Vindplaats(en):

huwelijksgoederengemeenschap valt.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 22 september 2011 Zaaknummers: HV 200.078.892/01 en HV 200.078.893/01 Zaaknummer eerste aanleg: 203173/ FA RK 09-6494 in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel in de zaken met voormelde zaaknummers, verweerster in incidenteel appel in de zaken met voormelde zaaknummers, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E.E.M. Van Schaijk-Böhm, tegen [Y.], wonende te [woonplaats], verweerder in principaal appel in de zaken met voormelde zaaknummers, appellant in incidenteel appel in de zaken met voormelde zaaknummers, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. C.M. Van Aarle-van Beers.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 september 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 15 december 2010 heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, verkort weergegeven: - voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen moet voldoen € 137,- per kind per maand met ingang van de dag waarop de beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen [A.] en [B.] bij vooruitbetaling aan de vrouw zal voldoen € 272,- per kind per maand, met bepaling dat eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing voor rekening van de man komen voor zover die door hem veroorzaakt worden; - voor zover het de wijze betreft waarop de rechtbank de huwelijksgoederengemeenschap heeft verdeeld ten aanzien van de ontslagvergoeding en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de ontslagvergoeding niet in de (verdeling van de) huwelijksgoederengemeenschap valt; - voor zover de rechtbank het verzoek van de vrouw om de door haar te specificeren posten te verrekenen met de man, heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man het totaal van de te verrekenen posten aan de vrouw dient te vergoeden.

175

Deze zaak is met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ter griffie van het hof ingeschreven onder zaaknummer HV 200.078.893/01 en met betrekking tot de overige aspecten van het hoger beroep onder zaaknummer HV 200.078.892/01.

2.2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 3 februari 2011, heeft de man verzocht het door de vrouw verzochte af te wijzen als onbewezen en/of ongegrond.

Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en heeft hij verzocht voormelde beschikking: - te vernietigen ten aanzien van het verzoek van de man om te komen tot een gelijke inboedelverdeling en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vrouw aan de man dient af te geven de goederen als vermeld op het als bijlage 4 aan het verweerschrift gehechte overzicht; - aan te vullen door de zorgverdeling over de minderjarigen tijdens de vakanties en de feestdagen als volgt vast te stellen: i. zomervakantie: in de even jaren verblijven de kinderen de eerste drie weken bij de man en de laatste drie weken bij de vrouw en in de oneven jaren andersom; ii: overige school vakanties: in de even jaren verblijven de kinderen tijdens de herfstvakantie bij de vrouw. Tijdens de voorjaars(krokus)vakantie en de meivakantie verblijven de kinderen bij de man. In de kerstvakantie zijn de kinderen in de even jaren tot tweede kerstdag 10.00 uur bij de vrouw en vanaf 2 januari 10.00 uur. In de oneven jaren is de regeling andersom; iii. feestdagen: in de even jaren zijn de kinderen op Goede vrijdag, met Pasen, met Hemelvaart en op Koninginnendag bij de vrouw en met Pinksteren bij de man. In de oneven jaren is de regeling andersom; iv. overige belangrijke dagen: op moederdag en op de verjaardag van de vrouw zijn de kinderen bij de vrouw, op vaderdag en op de verjaardag van de man zijn de kinderen bij de man.

2.2.3. Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 17 maart 2011, heeft de vrouw verzocht het door de man in incidenteel appel verzochte af te wijzen en voor wat betreft de aanvulling van de verdeling van de zorgregeling ten aanzien van de vakanties en feestdagen een regeling vast te stellen tussen partijen zoals door de vrouw in punt 11 en 12 van het verweerschrift in incidenteel appel is omschreven.

2.3. Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken met nummer HV 200.085.892/01 en HV 200.085.893/01, heeft het hof de beide zaken gevoegd opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en beslist.

2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de vrouw, bijgestaan door mr. Van Schaijk-BĂśhm; - de man, bijgestaan door mr. Van Aarle-Beers.

2.5. Voorts heeft het hof kennisgenomen van: - het proces-verbaal in eerste aanleg d.d. 3 augustus 2010; - de brief d.d. 29 juli 2011 va de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 1 augustus 2011 van de advocaat van de man; - de brief met bijlagen d.d. 12 augustus 2011 van de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 29 augustus 2011 van de advocaat van de man; - de brief d.d. 30 augustus 2011 van de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 1 september 2011 van de advocaat van de man.

3. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel 3.1. Partijen zijn op 3 mei 2002 te Veghel met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [dochter], hierna te noemen: [A.], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], - [zoon], hierna te noemen: [B.], op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].

De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.

3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 8 februari 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet

176

voldoen een bedrag van € 137,- per kind per maand met ingang van de dag waarop de beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Voorts heeft de rechtbank, kort samengevat, het verzoek van de vrouw om de aan haar toegekende ontslagvergoeding wegens verknochtheid buiten de verdeling van de gemeenschap te laten, afgewezen, evenals het verzoek van de vrouw met betrekking tot de door haar aangevoerde verrekenposten. Ten slotte heeft de rechtbank het verzoek van de man om tot een gelijke verdeling van de inboedelgoederen, afgewezen.

3.3.1. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

3.3.2. Ter zitting van het hof heeft de man zijn grief met betrekking tot de inboedelgoederen ingetrokken, zodat die grief geen bespreking meer behoeft.

Nadat de zitting van het hof enige tijd geschorst is geweest hebben partijen het hof medegedeeld dat zij (alsnog) de door hen aangevangen mediation zullen voortzetten, waarbij op de eerste afspraak bij de mediator aandacht zal worden geschonken aan de scheidingsmelding en de gevolgen daarvan voor partijen. Vervolgens zullen partijen de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met de mediator verder invullen, zodat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken geen bespreking meer behoeft. Voorts hebben partijen het hof medegedeeld dat zij in onderling overleg een regeling hebben getroffen omtrent de wederzijds te verrekenen posten. Partijen hebben het hof bij voormelde faxberichten d.d. 29 augustus en 1 september 2011 en voormelde brief d.d. 30 augustus 2011 bericht dat: - vanaf het moment van vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning (augustus 2010) ieder der partijen de helft van de gebruikerslasten (inclusief de waterschapslasten en het onderhoudscontract voor de ketel) verbonden aan die woning voor zijn/haar rekening neemt tot de datum verkoop en levering van de woning; - de man tot het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (8 februari 2011) alle kosten welke vallen onder het forfait overige eigenaarslasten zijnde de premie opstalverzekering, aanslag onroerendezaakbelasting, polderlasten, waterschapslasten en onderhoud van de voormalige echtelijke woning geheel voor zijn rekening neemt; - vanaf het moment van inschrijving echtscheidingsbeschikking ieder der partijen de helft van: de hypotheekrente, de premie levensverzekering en de kosten welke vallen onder het forfait overige eigenaarslasten zijnde de premie opstalverzekering, de aanslag onroerendezaakbelasting, polderlasten, waterschapslasten en onderhoud voor zijn/haar rekening neemt.

Partijen hebben het hof verzocht deze regeling in de beschikking op te nemen, aan welk verzoek het hof zal voldoen.

3.4. Gelet op het vorenstaande dient het hof nog een beslissing te nemen ten aanzien van de kinderalimentatie respectievelijk de verdeling van de kosten van de kinderen, alsmede ten aanzien van de ontslagvergoeding, althans de vraag of deze in de (verdeling van de) huwelijksgoederengemeenschap betrokken dient te worden betrokken en de advocaatkosten.

Kinderalimentatie Ingangsdatum 3.5. De ingangsdatum van de vastgestelde bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen, zijnde de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, te weten 8 februari 2011, is tussen partijen niet in geschil.

Behoefte kinderen 3.6. De rechtbank is in de bestreden beschikking uitgegaan van een behoefte van € 171,- per maand en per kind, maar dit berust op een vergissing. Partijen hebben zich ter zitting van het hof desgevraagd verklaard zich te kunnen vinden in een behoefte van de kinderen van € 945,- per maand, derhalve € 472,50 per kind per maand.

Draagkracht van de man 3.7. De vrouw heeft aangevoerd dat het inkomen van de man toereikend is om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen van € 272,- per kind per maand, hetgeen de man gemotiveerd heeft betwist.

177

3.8. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.

A. Inkomen van de man 3.9. Het hof gaat uit van een inkomen van de man van € 47.932,- bruto per jaar, zoals blijkt uit zijn jaaropgaaf 2010. Het hof merkt daarbij op dat een mogelijke eindejaarsuitkering (waarop de vrouw zich beroept) in deze jaaropgaaf is inbegrepen. Gelet op het feit dat de kinderen eenmaal per veertien dagen op donderdag van 17.30 uur tot maandagochtend bij de man verblijven, nog daargelaten de omgang tijdens de vakanties en de feestdagen, is het hof van oordeel dat de man in redelijkheid heeft kunnen besluiten om 90% te gaan werken (zoals de man heeft verklaard, eenmaal per veertien dagen niet op de vrijdagmiddag). De man heeft daarmee immers slechts het oogmerk gehad om voldoende aandacht en zorg aan de kinderen te kunnen besteden op de momenten dat de kinderen in het kader van de omgangsregeling bij hem zijn.

De man heeft recht op de volgende heffingskortingen: - de algemene heffingskorting; - de arbeidskorting, maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.

B. Lasten van de man 3.10. De lasten van de man zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof zal rekenen met de lasten zoals deze zijn opgenomen in de bestreden beschikking.

Wwb-normbedrag Het hof houdt rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud.

Woonlasten Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten: € 751,- aan huur; € 355,- aan hypotheekrente en € 48,- aflossing hypotheek; € 48,- aan (forfaitaire) overige eigenaarslasten, uitgaande van door partijen gedeelde woonkosten.

Ziektekosten Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten: € 87,54 aan basispremie Zorgverzekeringswet (ZVW) en € 48,38 aan aanvullende premie; minus € 45,- zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW voor een alleenstaande.

Kosten zorgregeling Het hof houdt rekening met de verblijfkosten verbonden aan de zorgregeling, die onbetwist € 102,- per maand bedragen.

Vaststelling van de alimentatie 3.11. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.667,- per maand, waarbij rekening is gehouden met € 195,- per maand aan inkomensafhankelijke premie ZVW en de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen.

Voorts is rekening gehouden met de helft van het eigenwoning forfait ten bedrage van € 971,- en de helft van de hypotheekrente van de echtelijke woning ten bedrage van € 4.260,- per jaar.

3.12. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man (uitgaande van de periode 2011-1) een draagkrachtruimte van € 567,- per maand. Daarvan is 70 % beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen.

3.13. Met betrekking tot de voor de minderjarigen te betalen onderhoudsbijdrage heeft de man recht op persoonsgebonden fiscale aftrek. Het fiscaal voordeel dat de man door deze aftrek

178

geniet, komt geheel ten goede aan de minderjarigen. Rekeninghoudend met dit (forfaitaire) fiscale voordeel, heeft de man de draagkracht om € 219,- per kind per maand te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding. Met het betalen van deze bijdrage is de grens van de draagkracht van de man bereikt.

Verdeling kosten kinderen 3.14. Uitgaande van een onbetwist belastbaar loon van de vrouw van € 23.336,- bruto per jaar en, zoals de vrouw ter zitting heeft verklaard, met een uitkering op grond van de Ziektewet van (grofweg) 70% van haar (dag)loon met ingang van begin van dit jaar, en voorts uitgaande van de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten en terzake voor de vrouw geldende fiscale aspecten, de heffingskortingen en de maandelijkse lasten van de vrouw (die in hoger beroep niet tussen partijen in geschil zijn), constateert het hof dat de gezamenlijke draagkracht van de ouders (overigens ook in de situatie zonder ziektewetuitkering) lager is dan de totale behoefte van de kinderen, zodat het hof, conform het Trema rapport alimentatienormen, niet toekomt aan een draagkrachtvergelijking.

Het hof ziet geen aanleiding in het door de man gestelde ten aanzien van de verdeling van de kosten van de kinderen om af te wijken van de gebruikelijke rekenmethode (Trema-rapport) voor de verdeling van de kosten van de kinderen, nu er sprake is van een (weliswaar wat meer uitgebreide doch verder) reguliere omgangsregeling.

Verdeling huwelijksgoederengemeenschap en de ontslagvergoeding 3.15.1. De vrouw heeft aangevoerd dat de door haar ontvangen ontslagvergoeding direct in een stamrechtverzekering is gestort, dat deze ontslagvergoeding aan haar is verknocht en dat deze derhalve niet bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dient te worden betrokken.

De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.

3.15.2. Het hof overweegt het navolgende.

Of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en of die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed volgens de hoofdregel van artikel 1:94 Burgerlijk Wetboek (BW) in de gemeenschap valt, hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. In gevallen zoals deze waar het gaat om een vergoeding wegens ontslag, dient de vrouw volgens vaste jurisprudentie te stellen tot vergoeding van welke schade die ontslagvergoeding strekt, opdat de betrokken rechter kan vaststellen of, en zo ja in hoeverre de hiergenoemde vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord, in welk verband in het bijzonder van belang is in hoeverre sprake is van een toekomstig schade-element. Het hof overweegt dat de vrouw in dit kader onvoldoende heeft gesteld. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de man had het op de weg van de vrouw gelegen om haar stellingen te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. In ieder geval is hetgeen de vrouw ter zitting heeft opgemerkt daartoe onvoldoende. De vrouw heeft slechts opgemerkt dat aan haar in januari 2004 een ontslagvergoeding is toegekend van € 22.000,- en dat partijen besloten hebben om ingaande 1 februari 2004 een koopsompolis af te sluiten bij Legal & General voor een bedrag van € 25.000,- met een uitkering op 27 september 2035 (dan wel 90% van dat bedrag bij overlijden van de vrouw. De vrouw heeft desgevraagd nog opgemerkt dat zij na beëindiging van dat dienstverband in 2004 een korte tijd een WW-uitkering heeft genoten waarna zij een ander dienstverband is aangegaan tegen een aanzienlijk lager salaris en veel minder uren. Naar het oordeel van het hof leidt dit veeleer tot de conclusie dat partijen een ander bestemming aan de ontslagvergoeding hebben gegeven (een pensioenvoorziening in plaats van een suppletie op een lager inkomen) waardoor deze gemeenschappelijk is. Het hof is derhalve van oordeel dat de ontslagvergoeding en daarmee de polis met polisnummer 40.00.7412 afgesloten bij Legal & General op 2 maart 2004, in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betrokken dient te worden.

3.15.3. Het hof zal de vrouw evenmin volgen in haar verzoek tot verrekening van het bedrag van € 1.500,- ter zake advocaatkosten. Immers gebleken is dat dit bedrag in oktober 2009 en derhalve voor de peildatum van de ontbinding van de gezamenlijke bankrekening van partijen is afgeschreven.

3.16. Het hof wijst het verzoek van de vrouw om te bepalen dat eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing voor rekening van de man komen voor zover die door hem veroorzaakt worden, af nu dit reeds uit de wet voortvloeit.

179

3.17. De beschikking waarvan beroep, dient dus gedeeltelijk te worden vernietigd.

4. De beslissing in de zaken met de zaaknummers HV 200.078.892/01 en HV 200.078.893/01 op het principaal en incidenteel appel: vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 september 2010, doch uitsluitend voor zover deze beschikking betrekking heeft op de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van - [dochter], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], - [zoon], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats], zal voldoen een bedrag van â‚Ź 219,- per kind per maand met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, te weten 8 februari 2011, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling; stelt vast dat partijen met betrekking tot de daar bedoelde verrekenposten zijn overeengekomen, zoals in r.o. 3.3.2. van de onderhavige beschikking is weergegeven;. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, P.C.G. Brants en E.N. van der Spoel en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2011.

180

LJN: BU9491, Gerechtshof Arnhem , 200.080.567 Datum uitspraak: 25-10-2011 Datum publicatie: 28-12-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verknochtheid aanspraak op lijfrentepolis Vindplaats(en): PJ 2012, 30

Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.080.567 (zaaknummer rechtbank 109387 FA RK 09-2535) beschikking van de familiekamer van 25 oktober 2011 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen ―de vrouw‖, advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar, en [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen ―de man‖, advocaat: mr. P.G.F.M. van Oss te Ermelo.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 23 december 2009, uitgesproken onder zaaknummer 101854 FA RK 09-665, en 18 oktober 2010, uitgesproken onder het in de kop genoemde zaaknummer.

2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 januari 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 18 oktober 2010. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen vast te stellen, waaronder de aanspraak voortvloeiende uit de verzekeringsovereenkomst aangegaan door de man met Nationale Nederlanden (polisnummer [...]) d.d. 8 april 2009.

2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 maart 2011, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Daarbij heeft hij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De man verzoekt het hof: - in het principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans hetgeen de vrouw stelt onder grief I gegrond te verklaren ten aanzien van die onderdelen waarmee de man blijkens zijn verweerschrift mee kan instemmen en overigens: het beroep in al zijn andere onderdelen ongegrond te verklaren onder bekrachtiging van de bestreden beschikking te dien aanzien, en

181

- in het incidenteel hoger beroep de beide grieven van de man als gegrond te beoordelen en, ten aanzien van de in die grieven bedoelde punten de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen: - dat de kosten van Solutions niet alleen door de man behoeven te worden gedragen; - dat de verdeling van een deel van de roerende zaken zoals vermeld in de bestreden beschikking, blad 2 onder b, wordt vernietigd onder vaststelling van een andere verdeling, althans dat deze verdeling wordt gehandhaafd onder toekenning aan de man van een na taxatie vast te stellen compensatiebedrag, kosten rechtens in het principaal en het incidenteel hoger beroep.

2.3 Daarop heeft de vrouw in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 2 mei 2011, waarin zij het hof verzoekt de overwegingen van de rechtbank inzake de verdeling en de beslissing daarover, voor zover deze zien op de door de man hiertegen gerichte grieven in het incidenteel hoger beroep, in stand te laten.

2.4 Ter griffie van het hof is op 20 juni 2011 binnengekomen een brief van mr. Breederveld van 17 juni 2011 met bijlagen.

2.5 De mondelinge behandeling heeft op 5 juli 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

2.6 Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof binnengekomen: - een brief van mr. Breederveld van 13 juli 2011 met bijlagen, - de reactie van mr. Van Oss van 18 augustus 2011 met bijlage, - de reactie van mr. Breederveld van 22 augustus 2011 op de brief van mr. Van Oss van 18 augustus 2011, alsmede - een brief van mr. Van Oss van 14 juli 2011 met bijlagen en - de reactie van mr. Breederveld van 16 augustus 2011.

3. De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 18 juni 2007 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

3.2 Bij verzoekschrift van 1 april 2009 heeft de man de rechtbank Zutphen verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. tussen partijen de echtscheiding uit te spreken; 2. te bepalen dat de man met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud een bedrag van â‚Ź 1.200,- bruto per maand zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen; 3. te bepalen dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning aan de [adres] en het gebruik van de zaken die behoren tot deze woning en tot de inboedel daarvan gedurende zes maanden na inschrijving van de beschikking van de rechtbank voort te zetten; 4. de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te bevelen, met benoeming van een notaris en onzijdige personen.

3.3 Bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken van 12 juni 2009 heeft de vrouw de verzoeken van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw tevens zelfstandige verzoeken ingediend. De vrouw heeft de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - dat de man zal zijn gehouden om met ingang van de datum dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te voldoen een bedrag van â‚Ź 2.900,- bruto per maand; - aan de vrouw toe te kennen de voortzetting van het recht van bewoning van de echtelijke woning aan de [adres] gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; - op basis van artikel 9 van het procesreglement scheidingsprocedure de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen voor zover partijen er niet in slagen in onderling overleg een minnelijke regeling te treffen. De vrouw wenst in de gelegenheid te worden gesteld om haar standpunt ter zake van de vaststelling van de huwelijksgemeenschap kenbaar te maken; - ten aanzien van de verzochte echtscheiding tot referte en voor het overige tot afwijzing van het verzoek.

182

3.4 Bij verweerschrift op de zelfstandige verzoeken van 16 juli 2009 heeft de man de zelfstandige verzoeken van de vrouw bestreden. Hij heeft de rechtbank verzocht: - de verzochte bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af te wijzen. De bijdrage dient bepaald te worden op hetgeen de man bij verzoekschrift heeft afgegeven, althans dient deze te worden vastgesteld conform het bedrag van € 1.579,- dat bij voorlopige voorzieningen is vastgesteld. De man gaat ervan uit, dat de rechtbank eveneens een bedrag vaststelt voor de periode nadat de echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd. Alsdan dient met een huur van € 800,- te worden gerekend, omdat de man ook niet altijd in het pensioen kan blijven. Gelet op het marktsegment waarin de woning zich bevindt en de huidige huizenmarkt is het niet uitgesloten, dat de woning pas wordt verkocht en geleverd nadat de alimentatieduur is verstreken. De rechtbank mag dan ook weliswaar verstaan, dat de man tot aan de levering van de woning de met de woning verbonden hypotheeklasten draagt, maar die verstaansverplichting reikt maximaal tot aan de datum dat de alimentatieverplichting eindigt; - ten aanzien van het voortgezet gebruik van de woning: tot referte, met dien verstande dat de man aanspraak maakt op een vergoeding wegens het voortgezet gebruik welke de man begroot op 5% van de overwaarde ad € 200.000,-, zijnde € 10.000,- per jaar ofwel € 833,- per maand; - ten aanzien van hetgeen de vrouw verzoekt ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap: de man wenst dat dit onderwerp wordt afgesplitst van de hoofdzaak en dat dit onderwerp op een latere zitting zal worden behandeld, een en ander volgens het toepasselijke reglement betreffende de behandeling van nevenverzoeken als dit. De man vraagt dan ook in zoverre afwijzing van hetgeen door de vrouw verzocht wordt.

3.5 Bij beschikking van 23 december 2009 heeft de rechtbank Zutphen, voor zover hier van belang, echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap pro forma aangehouden tot 17 februari 2010. De echtscheidingsbeschikking is op 24 maart 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.6 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank: - bepaald dat de opnamekosten in de kliniek Solutions voor rekening van de man komen en dat hij deze kosten volledig dient te voldoen; - aan de vrouw het staande horloge en de vitrinekast met Swarovski kristal toegedeeld zonder dat daarvoor enige verrekening hoeft plaats te vinden; - aan de man de flatscreen-tv, de Bose geluidsinstallatie en de wasmachine toegedeeld zonder dat daarvoor enige verrekening hoeft plaats te vinden; - het verzoek van de vrouw tot verdeling van de lijfrente polis bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringmaatschappij N.V. afgewezen, en - het anders of meer verzochte afgewezen.

4. De motivering van de beslissing 4.1 In haar eerste grief stelt de vrouw allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de verdeling van de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen. Partijen hebben slechts overeenstemming over de verdeling van een beperkt aantal onderdelen bereikt. De rechtbank had de door de vrouw verzochte verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap dienen vast te stellen en had niet de vrijheid om slechts een deel van de huwelijksgemeenschap te verdelen, dan wel enkel over een of meer van de daartoe behorende vermogensbestanddelen te beslissen, aldus de vrouw. De man stelt dat er tussen partijen afspraken zijn gemaakt zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 15 juni 2010. De rechtbank heeft ten aanzien van een aantal punten, waarvan duidelijk was dat die partijen verdeeld hielden een beslissing genomen. De overige zaken zouden partijen in der minne regelen, aldus de man.

Het hof overweegt als volgt. Een beslissing van de rechtbank over de verdeling van een afzonderlijk vermogensbestanddeel van de huwelijksgoederengemeenschap is slechts mogelijk als tussen partijen overeenstemming bestaat over een partiële verdeling van de gemeenschap of indien door een van partijen een verzoek daartoe wordt gedaan en er gewichtige redenen bestaan dit verzoek toe te wijzen. De rechtbank is bij het vaststellen van de verdeling tussen partijen afhankelijk van de door partijen verstrekte gegevens. In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van 15 juni 2010 dat partijen over een aantal geschilpunten overeenstemming hebben bereikt. Vervolgens heeft de rechtbank over de aan de rechtbank bekende geschilpunten een beslissing genomen. Op de rechtbank rust niet de verplichting zich te vergewissen of alle vermogensbestanddelen in de verdeling zijn betrokken. In zoverre faalt de eerste grief van de

183

vrouw. De vrouw stelt voorts dat nog verdeeld moeten worden de saldi van een aantal bankrekeningen, de twee auto‘s, de lijfrentepolissen en de spaarloonregelingen.

4.2 Naar het oordeel van het hof zijn de volgende geschilpunten in hoger beroep aan de orde: a. de omvang van de te verdelen saldi van de bankrekeningen van partijen, alsmede de verdeling van deze bankrekeningen en de daaruit voortvloeiende verrekening; b. de waarde van de auto‘s merk Citroën Pluriel en Volvo; c. de waarde van de spaarloonregelingen; d. de waarde van diverse polissen; e. de verdeling van de inboedel; f. de draagplicht van de opnamekosten in Kliniek Solutions en overige schulden; g. de belastingteruggave over het jaar 2008; h. de omvang van de tussen partijen bestaande vorderingsrechten; i. de verdeling van de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden Levensverzekerings-maatschappij NV. 4.3 Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Ingevolge artikel 1:99 aanhef en onder a BW wordt deze gemeenschap van rechtswege ontbonden door het eindigen van het huwelijk. Het tijdstip waarop het huwelijk eindigt, is ingevolge artikel 1:163 lid 1 BW het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De gemeenschap van de man en de vrouw is, nu vaststaat dat de echtscheidingsbeschikking op 24 maart 2010 is ingeschreven, op die datum van rechtswege ontbonden. De peildatum voor de samenstelling en omvang van huwelijksgemeenschap is daarmee 24 maart 2010, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat van een andere datum dient te worden uitgegaan. Niet is gebleken dat partijen een andere datum dan 24 maart 2010 zijn overeengekomen, behoudens voor wat betreft de bankrekeningen en de lijfrentepolissen ten name van de vrouw en de VandaagVoorMorgen polis ten name van de man die in de gemeenschap van goederen zijn gevallen. Zij stellen deze datum op 1 maart 2009, zijnde de datum dat partijen een gescheiden huishouding zijn gaan voeren zoals blijkt uit voormeld proces-verbaal van 15 juni 2010. Het hof gaat evenals de rechtbank voor de verdeling van deze bankrekeningen en polissen dan ook uit van deze datum. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de samenstelling en omvang van de overige bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap van een andere peildatum dan 24 maart 2010 moet worden uitgegaan. a. de bankrekeningen 4.4 Blijkens de stukken zijn partijen niet langer verdeeld over de saldi op onderstaande bankrekeningen: - ABN AMRO Bank rekening nummer [...], saldo nihil; - ABN AMRO Bank rekening nummer [...], saldo nihil; - ABN AMRO Bank rekening nummer [...] op naam van de man, saldo € 4,-; - Rabobank rekening nummer [...] gezamenlijke rekening, saldo € 1.183,94 negatief; - Rabobank rekening nummer [...] op naam vrouw, saldo € 50.000,-; - Rabobank rekening nummer [...] op naam vrouw, saldo € 225,-; - Giro/ING rekening nummer [...] gezamenlijke rekening, saldo € 3.067,- negatief.

Tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof zijn partijen overeengekomen dat de saldi van voormelde rekeningen bij helfte worden verdeeld en dat deze rekeningen worden toegedeeld aan degene op wiens naam deze staan, behoudens de Giro/ING rekening nummer [...]. Deze rekening wordt toegedeeld aan de man, onder de verplichting voor de vrouw aan de man de helft van het negatieve saldo te vergoeden. Het voorgaande betekent dat ieder recht heeft op (€ 50.229 – € 4.250,94 = € 45.978,06 / 2 = ) € 22.989,03. De man krijgt toegescheiden € 3.063,- negatief (€ 4,- en € 3.067,- negatief) zodat de vrouw de man dient te betalen € 26.052,03. Hierop strekt in mindering hetgeen de vrouw reeds als voorschot aan de man heeft betaald. Volgens de vrouw beloopt dat voorschot € 25.000,- zodat resteert € 1.052,03.

4.5 Partijen zijn verdeeld over de omvang van het saldo op de Friesland Bank rekening nummer [...] op naam van de man. De vrouw stelt dat het saldo € 4.175,90 bedraagt, hetgeen de man betwist. Volgens de man bedraagt het saldo € 3.283,95. Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft bij brief van haar advocaat van 13 juli 2011 een e-mailbericht van de Friesland Bank N.V. van 1 juni 2010 aan de man overgelegd waaruit blijkt

184

dat voormelde rekening is geopend op 29 januari 2009 en dat het eerste dagafschrift dateert van 5 maart 2009 waarop de eerste bijschrijvingen op 23 februari 2009 van € 2.072,- en op 25 februari 2009 van € 2.103,90, zijnde in totaal € 4.175,90 zijn vermeld. Deze bedragen blijken ook uit de door de man overgelegde bankafschriften en van verdere afschrijving in de periode van 29 januari 2009 tot 1 maart 2009 blijkt niet, zodat het hof uitgaat van een saldo op voornoemde rekening per 1 maart 2009 van € 4.175,90.

Tevens zijn partijen verdeeld over de omvang van het saldo op Rabobank rekening nummer [...].

Volgens de vrouw bedraagt het saldo op deze rekening € 50.000,- en is het restant saldo op deze rekening van de zoon van de vrouw. De man betwist dit en stelt dat een saldo van € 56.769,verrekend dient te worden. Het hof overweegt dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat er maandelijks € 200,- wordt bijgeschreven met de vermelding ―t.a.v. [...] salaris‖, zijnde de zoon van de vrouw maar ook dat er afschrijvingen hebben plaatsgevonden van een zelfde of hoger bedrag met ondermeer de vermelding ―overboeking [...]‖. Uit het fiscaal jaaroverzicht 2009 van de Rabobank blijkt dat op 1 januari 2009 het saldo op voormelde rekening € 56.566,79 bedroeg.

De vrouw heeft bij brief van 4 juni 2010 productie 12 aangegeven dat er tot de peildatum geen activiteiten ten behoeve van de vrouw hebben plaatsgevonden op deze rekening. Het hof gaat dan ook uit van het saldo per peildatum van € 56.566,79.

Voormelde saldi op de rekeningen bij de Friesland Bank rekening nummer [...] en bij de Rabobank rekening nummer [...] dienen bij helfte te worden verdeeld en deze rekeningen worden toegedeeld aan degene op wiens naam die staat. Op grond van het voorgaande dient de vrouw aan de man € 26.195,44 te betalen (€ 4.175,90 + € 56.566,79 = € 60.742,69 / 2 = € 30.371,34, de man krijgt toe gescheiden € 4.175,90 en komt dus € 26.195,44 tekort).

4.6 De man stelt in zijn brief van 14 juli 2011 dat hij aanspraak maakt op de rente zoals de vrouw die genoot op de spaardeposito‘s (twee maal € 50.000,-). De vrouw betwist dit in de brief van 16 augustus 2011 en stelt dat de rente buiten het debat van partijen valt.

Het hof stelt vast dat de man dit verzoek niet eerder dan bij brief van 14 juli 2011 heeft gedaan.

Nu de mondelinge behandeling van de zaak is gesloten en het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld een nieuw verzoek te doen dan wel hun verzoek aan te vullen, zal het hof het verzoek van de man in zoverre afwijzen. b.

de waarde van de auto‘s merk Citroën Pluriel en Volvo

4.7 Niet in geschil is dat de auto merk Citroën Pluriel aan de vrouw wordt toegedeeld. Volgens de vrouw bedroeg de waarde van de auto per 24 maart 2010 € 5.250,- inclusief BTW. De man stelt de waarde van de auto op € 10.950,-. Het hof oordeelt dat de vrouw, tegenover de betwisting door de man, de waarde van de auto in geval van een consignatieverkoop voldoende aannemelijk heeft gemaakt door als bijlage 2 bij de brief van 17 juni 2011 een waardeopgave van een garagebedrijf over te leggen, zoals partijen tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 15 juni 2010 hebben afgesproken. Deze waarde van € 5.250,- dient in de verdeling te worden betrokken. Zoals blijkt uit voormeld proces-verbaal van 15 juni 2010 zijn partijen het erover eens dat de reeds door de man verkochte Volvo in de verdeling wordt betrokken voor € 24.500,-. Op basis van bovenstaande bedragen dient de man aan de vrouw ter zake van de verdeling van de auto‘s € 9.625,- te vergoeden. c.

de waarde van de spaarloonregelingen

4.8 Er zijn twee spaarloonrekeningen ten name van de vrouw, te weten Rabobank rekening nummer [...] en Centraal Beheer rekening nummer [...]. De man had een spaarloonrekening bij Levob, die in 2008 is overgegaan naar de Friesland Bank. Conform de door partijen overgelegde stukken berekent het hof de saldi op deze rekeningen per 1 maart 2009, zijnde de peildatum voor bankrekeningen op: - € 435,88 voor Rabobank rekening nummer [...]; - € 1.259,08 voor Centraal Beheer rekening nummer [...], en - € 306,18 voor de rekening bij de Friesland Bank.

De rekeningen worden toegedeeld aan degene op wiens naam die staan. Op basis van bovenstaande bedragen dient de vrouw aan de man € 694,39 te vergoeden. d.

de waarde van diverse polissen

4.9 Voor de hierna te noemen polissen geldt als peildatum 1 maart 2009 zoals vermeld in rechtsoverweging 4.3. De vrouw heeft twee polissen bij Interpolis. De vrouw heeft een

185

waardeopgave van Interpolis per peildatum overgelegd, waaruit blijkt dat de waarde van de polis met nummer [...] bedraagt € 27.260,02. De waarde van de polis met nummer [...] bedraagt op basis van de opgave van Interpolis overgelegd bij brief van 13 juli 2011 € 984,74 (€ 931,94 plus € 52,80). Daarnaast heeft de vrouw een uitvaartverzekering bij Centraal Beheer Achmea, polisnummer [...]. Conform de door de vrouw overgelegde opgave van Centraal Beheer Achmea bedraagt de waarde van deze polis € 616,14.

De man heeft een VandaagVoorMorgen polis bij VvAA, polisnummer [...]. De vrouw heeft bij brief van 17 juni 2011 een opgave van VvAA overgelegd per 1 april 2010, waaruit blijkt dat de afkoopwaarde van deze polis € 6.858,- bedraagt. Nu een opgave per 1 maart 2009 of 24 maart 2010 ontbreken gaat het hof uit van voormelde waarde per 1 april 2010. Voormelde bedragen dienen te worden verrekend en de polissen worden toegedeeld aan de verzekeringnemer. Dit heeft tot gevolg dat de vrouw aan de man € 11.001,45 dient te vergoeden.

Wat betreft de twee pensioenbeleggingsverzekeringen van de vrouw bij Aegon is het hof van oordeel dat deze verzekeringen vallen onder de werking van de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding (WVPS). Uit artikel 1 lid 4 van de WVPS volgt dat de wet eveneens van toepassing is op een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet. Gelet op het vorenstaande komen deze verzekeringen niet voor verdeling in aanmerking. e.

inboedelgoederen

4.10 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat het staand horloge en de vitrinekast met Swarovski-kristal aan de vrouw worden toegedeeld en aan de man de flatscreentelevisie, de Bose-geluidinstallatie en de wasmachine. De rechtbank heeft daarbij het verzoek van de man om alsnog over te gaan tot taxatie van de inboedelgoederen afgewezen. De man stelt, anders dan in zijn verzoek, in zijn eerste grief in het incidenteel hoger beroep en de toelichting daarop niet dat hij de aan de vrouw toegedeelde goederen wenst te ontvangen, maar stelt dat hij is onderbedeeld ten opzichte van de vrouw. Verder stelt hij dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen over andere inboedelgoederen die hij heeft genoemd. De vrouw betwist dit en stelt dat de man zijn stelling dat hij is benadeeld niet aannemelijk heeft gemaakt en verder dat hij geen toedeling van vorenbedoelde, aan de vrouw toegedeelde goederen, verlangt. Verder heeft de man de stelling dat een aantal zaken is overgeslagen in de verdeling door de rechtbank onvoldoende onderbouwd, aldus de vrouw. Het hof is van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, zijn stellingen dat er sprake is van een onderbedeling dan wel dat er een andere verdeling van de inboedelgoederen dient plaats te vinden niet met bewijsstukken heeft gestaafd. De man heeft in het geheel geen stukken overgelegd met betrekking tot de waardering van de inboedelgoederen noch gespecificeerd welke inboedelgoederen hij nog meer in de verdeling wenst te betrekken. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. f.

belastingteruggave 2008

4.11 Uit genoemd proces-verbaal van 15 juni 2010 blijkt dat partijen het eens waren over de belastingteruggave 2008. De man dient aan de vrouw € 2.426,- te voldoen. De vrouw komt nu bij brief van 13 juli 2011 terug op voormeld bedrag en stelt dat zij € 3.182,- dient te ontvangen. Het hof heeft partijen alleen de mogelijkheid gegeven om na het sluiten van de mondelinge behandeling nog stukken met betrekking tot de bankrekeningen van partijen en stukken met betrekking tot de door de man gestelde vorderingsrechten aan het hof over te leggen. Het hof slaat daarom geen acht op stukken met betrekking tot de belastingteruggave over het jaar 2008 binnengekomen na het sluiten van de mondelinge behandeling en zal het verzoek van de vrouw in zoverre afwijzen. g.

kosten verslavingskliniek Solutions en overige schulden

4.12 De man stelt dat de kosten gemoeid met zijn opname in de verslavingskliniek Solutions niet alleen voor zijn rekening dienen te komen. De vrouw betwist dat. Het hof is van oordeel dat nu partijen overeenstemming hebben bereikt over de peildatum met betrekking tot de bankrekeningen, te weten 1 maart 2009, het redelijk is dat na die datum opgekomen lasten of baten niet voor verdeling in aanmerking komen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de opnamekosten van de man voor zijn rekening moeten komen, aangezien de opname in de kliniek plaatsvond op 4 maart 2009 en de betaling van deze kosten ook dateren van na de peildatum. De tweede grief in het incidenteel beroep faalt.

De vrouw stelt in haar eerste grief voorts dat op grond van de maatstaven van redelijkheid en

186

billijkheid onaanvaardbaar is dat zij mede draagplichtig is voor schulden - meer in het bijzonder geldboetes - die in verband staan met het drankgebruik en daaruit voortvloeiend gedrag van de man. De man betwist dit en stelt dat er sprake is van één geldboete wegens rijden onder invloed en kosten voor het verplicht volgen van de educatieve maatregel ―alcohol en verkeer‖ en dat er geen redenen zijn om met betrekking tot deze kosten af te wijken van de hoofdregel, inhoudende dat de lasten tot aan de peildatum moeten worden gedeeld. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief van de vrouw voorop dat deze schulden op grond artikel 1:94 lid 2 BW in de gemeenschap van goederen zijn gevallen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan sprake zou kunnen zijn van enigerlei bijzondere verknochtheid van deze schulden aan de man die zich ertegen verzet dat deze schulden in de gemeenschap vallen of uitsluitend door de man dienen te worden gedragen. Voor een gemeenschapsschuld zijn partijen ieder voor de helft draagplichtig. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetgeen de vrouw in dit verband naar voren heeft gebracht kan naar het oordeel van het hof een dergelijke uitzondering niet rechtvaardigen, zodat voor deze schulden van vòòr de peildatum beide partijen draagplichtig zijn. h.

vorderingsrechten

4.13 De vrouw heeft bij brief van 17 juni 2011 overgelegd een overzicht van de vorderingsrechten die zij heeft op de man ter zake de voormalige echtelijke woning van € 3.432,21. De man heeft ter mondelinge behandeling van deze posten een tweetal posten betwist.

Allereerst stelt hij dat de hypotheek over januari 2011 slechts voor de helft in de opstelling dient te worden betrokken, dus voor € 493,75, omdat die maandtermijn al in de afrekening van de notaris is betrokken. Verder betwist de man de posten tuinonderhoud 2009 en 2010 van € 312,50, aangezien van de noodzaak van deze kosten niet is gebleken en de vrouw zonder overleg met hem deze kosten heeft gemaakt. De vrouw heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat het hof de helft van de hypotheekkosten over januari 2011 in aanmerking neemt en de kosten ten aanzien van het tuinonderhoud 2009 en 2010 van € 312,50 niet. Dit betekent dat de vrouw ter zake van de voormalige echtelijke woning een vordering op de man heeft van € 2.625,96.

4.14 In voormelde brief van 17 juni 2011 geeft de vrouw tevens een overzicht van de betalingen die zij heeft verricht na de peildatum van 1 maart 2009, maar die betrekking hebben op de periode van voor de peildatum. De man heeft twee posten in dit overzicht betwist, te weten de post Vonkeman De Vries Accountants (IB 2008) van € 178,50 en de post Pension Smit van € 200,-. De vrouw heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat het hof deze kosten niet in aanmerking neemt. Dit betekent dat de vrouw ter zake van deze betalingen een vordering op de man heeft van € 609,45.

4.15 Verder stelt de vrouw dat zij een vordering op de man heeft in verband met achterstallige partneralimentatie, die tot en met december 2010 € 7.663,73 bedraagt. De man betwist dit niet, zodat deze vordering van de vrouw op de man vaststaat.

4.16 De man heeft in eerste aanleg bij brief van 10 juni 2010 productie 10 en in hoger beroep bij verweerschrift productie 2 een overzicht met verrekenposten overgelegd. Bij brief van 14 juli 2011 heeft de man nog een aantal bewijsstukken overgelegd met betrekking tot deze verrekenposten. De man stelt voorts dat de betaling van de partneralimentatie over maart 2009 van € 1.579,- dient te worden verrekend, aangezien hij deze bij vooruitbetaling dient te voldoen en hij deze uiterlijk 28 februari 2009 had moeten betalen. Nu de vrouw de alimentatie over maart 2009 vordert, dient dit een verrekenpost te zijn want anders betaalt de man dubbel omdat de peildatum van de bankrekeningen 1 maart 2009 is. Hetzelfde geldt voor de achterstallige hypotheekrente over februari 2009, aldus de man. Het hof overweegt dat de man dit verzoek met betrekking tot de achterstallige partneralimentatie en de hypotheekrente niet eerder dan bij brief van 14 juli 2011 heeft gedaan. Nu de mondelinge behandeling van de zaak is gesloten en het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld een nieuw verzoek te doen dan wel hun verzoek aan te vullen, zal het hof dit verzoek van de man afwijzen.

4.17 Van de overige door de man opgevoerde verrekenposten betwist de vrouw gemotiveerd de nota CBR-onderzoek van € 906,-. Uit de door de man bij brief van 13 juli 2011 overgelegde brief van het CBR van 14 april 2009 blijkt dat de verplichting tot betaling van voormeld bedrag pas na de peildatum is ontstaan, zodat het hof hiermee geen rekening houdt. Ook de betaling van een

187

bedrag van € 675,78 aan het CBR betwist de vrouw gemotiveerd. Zij stelt dat dit bedrag reeds op 3 december 2008 is voldaan. De man stelt dat hij voormeld bedrag heeft voldaan op 5 mei 2009.

Naar het oordeel van het hof lag het tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw op de weg van de man de betaling van voormeld bedrag met bewijsstukken te staven. Nu de man dit heeft nagelaten, neemt het hof deze kosten niet in aanmerking.

De man heeft de volgende posten, tegenover de betwisting door de vrouw, naar het oordeel van het hof wel voldoende aannemelijk gemaakt: - € 253,38 KPN mobiel; - € 429,79 Autobedrijf Mazier; - € 666,98 VVAA Schadeverzekering; - € 167,- Bakker taxibedrijf; - € 230,70 Bakker taxibedrijf; - € 479,67 Glaspunt B.V., en - € 450,- boete CJIB. Van de overige door de man opgevoerde kosten heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat dit kosten zijn die betrekking hebben op de periode voor de peildatum, dan wel dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft betaald. Op grond van het voorgaande heeft de man ter zake van deze verrekenposten een vordering op de vrouw van € 1.338,76.

Daarnaast vordert de man betaling van de door de vrouw verschuldigde vergoeding voor het voortgezet gebruik van de woning van € 335,- per maand die de rechtbank heeft bepaald in de beschikking van 23 december 2009. Dit betreft de periode van 24 maart 2010 tot 1 februari 2011, waarover in totaal € 3.425,65 door de vrouw aan de man verschuldigd is. Nu de vrouw deze vordering niet heeft betwist, is deze vordering van de man op de vrouw komen vast te staan. i.

de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij NV.

4.18 De vraag die beantwoord dient te worden is of de (aanspraak uit de) lijfrentepolis van de man bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschap N.V. (verder te noemen ―Nationale Nederlanden‖), polisnummer [...], zodanig is verknocht aan de man dat deze niet voor verdeling in aanmerking komt. Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat de gemeenschap van goederen ingevolge het bepaalde in artikel 1:94 lid 1 en 2 BW in beginsel alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:94 lid 3 BW vallen goederen die aan een van de echtgenoten op bijzondere wijze verknocht zijn slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich daar niet tegen verzet.

Het hof verwijst evenals de rechtbank naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 2008, NJ 2009, 41, waar het ging om aanspraken voortvloeiende uit een tussen een man en diens werkgever in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking gesloten overeenkomst op grond waarvan de werkgever bij die beëindiging een zodanige koopsom voor een levensverzekering onder een verzekeringsmaatschappij heeft gestort, dat de man tot de ingangsdatum van zijn ouderdomspensioen periodieke uitkeringen ontvangt waardoor zijn inkomen wordt aangevuld tot 70% van zijn laatstgenoten salaris en een periodieke maandelijkse uitkering na de ingangsdatum van het ouderdomspensioen, zoals blijkt uit r.o. 3.1 van de Hoge Raad.

Naar vaste rechtspraak hangt het antwoord van de vraag of de (aanspraak uit de) lijfrentepolis moet worden aangemerkt als een goed dat op bijzondere wijze aan de man is verknocht en, zo ja, of deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de vergoeding in de verdeling wordt betrokken, af van de aard van de betrokken goed zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Dit heeft tot gevolg dat in een procedure moet worden gesteld tot vergoeding van welke schade de ontslagvergoeding strekt, opdat de betrokken rechter kan vaststellen of, en zo ja, in hoeverre de hier bedoelde vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord, in welk verband in het bijzonder van belang is in hoeverre sprake is van een toekomstig schade-element. Een in een stamrechtverzekering ondergebrachte ontslagvergoeding die de strekking heeft van een inkomenssuppletie ter vervanging van in de toekomst gederfd arbeidsinkomen, kan - voor zover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk - naar haar aard zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, worden beschouwd als een goed dat op bijzondere wijze is verknocht aan de echtgenoot die deze vergoeding ontvangt, zodanig dat het goed – voor zover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk – bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moet blijven en dus in zoverre niet in de gemeenschap valt.

De vrouw stelt in haar tweede grief primair dat deze aanspraak van de man uit voormelde lijfrentepolis in volle omvang behoort tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en

188

daarmee voor verdeling in aanmerking komt, nu deze aanspraak niet zodanig verknocht is dat deze buiten de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap dient te blijven. De aanspraak op de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden vloeit voort uit de in 2009 gesloten verzekeringspolis waarvan de betaling plaatsvond nadat de polis bij de Amersfoortse tot uitkering kwam. Ten aanzien van dit nieuw verkregen goed dient opnieuw te worden beoordeeld of en in hoeverre dit is verknocht. Het in 2009 vrijgekomen bedrag stond ter vrije beschikking van de man. Dat de man kiest voor een uitkering in tien jaarlijkse termijn, welke ook de nahuwelijkse periode betreffen, betekent niet dat reeds daarom sprake is van verknochtheid. De man had ook kunnen kiezen tot uitkering (fiscaal belast) van de gelden uit de koopsompolis. Anders dan in voormelde beschikking van de Hoge Raad van 17 oktober 2008 is hier geen sprake van een door de werkgever onder een verzekeringsmaatschappij gestorte uitkering die (enkel) zag op een aanvulling van het loon tot de pensioengerechtigde datum. De verzekeringsovereenkomst geeft aanspraak op een vastomlijnde jaarlijkse uitkering voor een periode van 10 jaar. Het is onjuist dat de lijfrentepolis (enkel) ziet op de aanvulling van in de toekomst gederfde pensioenopbouw of enkel inkomenssuppletie is voor de periode van het (pre)pensioen. De uitkering betreft daarenboven een periode van 6 jaar en 7 maanden, te rekenen vanaf de pensioengerechtigde leeftijd, aldus de vrouw.

De man betwist de primaire stelling van de vrouw en stelt dat het oogmerk van de ontslagvergoeding was een suppletie van loon en pensioen. Voor de periode die direct inging is een lijfrente aangekocht en ten aanzien van het deel dat moest suppleren vanaf datum van ingaan van het vroegpensioen is een koopsompolis afgesloten die pas per die datum zou uitkeren, zodat het geld in de tussentijd nog verder kon renderen. Met het in 2009 vrijgekomen bedrag is gedaan wat eerder beoogd was, namelijk een lijfrente aankopen die gedurende het vroegpensioen en pensioen suppleert. Wat de aarde van het goed betreft, is er geen enkel verschil tussen de in 2005 beschikbaar gekomen som en de in 2009 beschikbaar gekomen koopsom. Ook in voormeld arrest diende de koopsom mede voor een uitkering na de pensioengerechtigde leeftijd. Uit de brief van de voormalige werkgever van de man van 21 december 2005 blijkt dat inkomenssuppletie datgene was waarvoor de koopsom is verstrekt. Slechts om de koopsom verder te kunnen laten renderen is er reeds in 2005 voor gekozen die koopsom tot uitkering te laten komen in de maand dat het vroegpensioen van de man inging, zijnde februari 2009. De aangekochte lijfrente heeft ook uitdrukkelijk het karakter van een loonsuppletie, aldus de man.

Het hof overweegt als volgt. Op 30 december 2005 is de arbeidsovereenkomst van de man met VvAA beëindigd. De man heeft toen een ontslagvergoeding ontvangen die bestond uit twee delen.

Eén deel van het bedrag was bedoeld ter aanvulling van zijn inkomen tot 80% van zijn laatstverdiende loon. Dit deel is gestort bij Nationale Nederlanden op 29 december 2005 voor de aankoop van een lijfrente leidend tot een uitkering gedurende de periode van 1 januari 2006 tot 1 februari 2009. Met het tweede deel van € 165.600,- is destijds een koopsompolis afgesloten bij NV Amersfoortse Levensverzekeringsmaatschappij N.V. (verder te noemen ―De Amersfoortse‖). Deze polis kwam in 2009 tot uitkering. Op 16 februari 2009 heeft de man het gerendeerde bedrag uit de polis van € 186.932,- gestort bij Nationale Nederlanden voor de aankoop van een lijfrentepolis, die recht geeft op een jaarlijkse aanspraak van € 22.026,-, gedurende een periode van tien jaar en op de levens van de man als eerste begunstigde en de vrouw als tweede begunstigde.

Partijen zijn op 18 juni 2007 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij aanvang van het huwelijk had de man een aanspraak op de koopsompolis bij De Amersfoortse, die tijdens het huwelijk is omgezet in voormelde lijfrentepolis bij de Nationale Nederlanden met als ingangsdatum 16 februari 2009. De uitkering betreft naar het oordeel van het hof het deel van de ontslagvergoeding dat (mede) bedoeld is als aanvulling van in de toekomst gederfde pensioenopbouw en in zoverre een inkomenssuppletie is, zij het met ingang van de datum van (pre-)pensioen. Niet valt in te zien waarom er verschil zou zijn tussen het deel van de ontslagvergoeding dat is aangewend voor inkomenssuppletie tot aan de ingangsdatum van het prepensioen én het deel van de ontslagvergoeding dat is aangewend voor inkomenssup-pletie vanaf de ingangsdatum van het prepensioen. Beide inkomenssuppleties hebben een toekomstig schade-element in zich. De stelling van de vrouw dat de man en niet de werkgever deze lijfrentepolis heeft afgesloten, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat de man een vrije keuze van de man om de uitkering uit vorenbedoelde koopsompolis bij De Amersfoortse te storten in een lijfrentepolis, maakt vorenstaand oordeel niet anders. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zowel de (aanspraak uit de) koopsompolis bij De Amersfoortse als de (aanspraak uit de) lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden naar hun aard, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, kunnen worden beschouwd als een goed dat op bijzondere wijze is verknocht aan de echtgenoot die deze aanspraak ontvangt, zodanig dat het goed - voor zover het gaat om inkomenssuppletie na de ontbinding van het huwelijk - bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moet blijven en daarom

189

in zoverre niet in de gemeenschap valt.

4.19 De maandelijkse uitkeringen die - als inkomenssuppletie - voor de ontbinding van het huwelijk zijn gedaan, vallen naar vaste rechtspraak in de gemeenschap zoals ook inkomen staande huwelijk in de gemeenschap valt. Het betreft een tweetal uitkeringen, te weten op 16 maart 2009 en op 16 maart 2010. De man betwist dit niet maar hij stelt dat de vervallen termijnen reeds zijn geconsumeerd. De vrouw betwist dat. Het hof is van oordeel dat de man, tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de uitkeringen door partijen gezamenlijk zijn geconsumeerd, zodat beide uitkeringen nog voor verdeling in aanmerking komen.

4.20 Ten slotte heeft de vrouw ter mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de vermogensopbouw in de koopsompolis bij De Amersfoortse die heeft plaatsgevonden door het bedrag te laten renderen, te weten € 21.332,-, als vrucht van een goed niet zelfstandig verknocht is. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter - behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij - geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in het principaal beroep bij het beroepschrift en in incidenteel beroep bij het verweerschrift). Nu deze grief terstond in het inleidend beroepschrift door de vrouw had kunnen worden aangevoerd laat het hof deze buiten beschouwing.

4.21 Het voorgaande leidt naar het voorlopig oordeel van het hof tot de volgende afrekening: 4.21.1 de vrouw dient aan de man te betalen: - ter zake van de saldi op de rekeningen (na aftrek van het voorschot van € 25.000,-) € 1.052,03 (rov. 4.4) en € 26.195,44 (rov 4.5) - ter zake van de spaarloonregelingen € 694,39 (rov. 4.8) - ter zake van de diverse polissen € 11.001,45 (rov. 4.9) - ter zake van overige vorderingen € 1.338,76 en € 3.425,65 (rov. 4.17), in totaal € 43.707,72.

4.21.2 de man dient aan de vrouw te betalen: - ter zake van de auto‘s € 9.625,- (rov. 4.7) - ter zake van overige vorderingen € 2.625,96 (rov. 4.13), € 609,45 (rov. 4.14), € 7.663,73 (rov.

4.15), in totaal € 20.524,14.

4.21.3 Verrekening van deze vorderingen betekent dat de vrouw de man schuldig is € 23.183,58.

5. De slotsom 5.1 Nu de grieven tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de kosten van Solutions, de verdeling van de in de beschikking genoemde inboedelgoederen en de lijfrentepolis falen, dient het hof de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het meer of anders verzochte is afgewezen en beslissen ten aanzien van de toedeling zoals hiervoor in onderdeel 4 is overwogen en tot een veroordeling als in 4.21 is samengevat.

5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

5.3 Het hof ziet aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten uitsluitend over de berekening in 4.21 alvorens een eindbeschikking te geven. Indien partijen op basis van de inhoud van deze beschikking tot overeenstemming komen, kunnen zij dit aan het hof laten weten.

6. De beslissing Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: stelt partijen in de gelegenheid zich over 4.21 uit te laten uiterlijk op 8 november 2011, met kopie aan de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan.

190

Deze beschikking is gegeven door mrs. B.M. Mens, H. van Loo en S.M. Evers, bijgestaan door mr.

W. Nagelhout als griffier, en is op 25 oktober 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

191

LJN: BV2016, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.075.876 Datum uitspraak: 24-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Afstand van gemeenschap als bedoeld in artikel 1:103 BW. Handelen in strijd

Vindplaats(en):

met artikel 1:107 BW? Beroep op artikel 1:107 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

JPF 2012, 49 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.075.876 arrest van de zevende kamer van 24 januari 2012 in de zaak van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. M.M. Setiaman, tegen: [Geintimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als de vrouw advocaat: mr. Q.J. van Riet, op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 28 juli 2010, gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 98981/HA ZA 10-103) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 14 april 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft de man drie producties overgelegd, twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van de man.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw vier producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

2.3. De partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten ter zitting van 30 november 2011. De advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota‘s.

2.4.Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd. Zij hebben ermee ingestemd dat het hof uitspraak doet op de voorafgaand aan het pleidooi toegezonden kopieën van de processtukken. Bij deze kopieën ontbreekt het tussenvonnis 14 april 2010.

192

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) De partijen zijn op 14 juli 2000 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2000 een dochter geboren, genaamd [dochter]. b) Tijdens het huwelijk maakten van het gezin ook deel uit een zoon van de man, genaamd [zoon A.], en een zoon van de vrouw, genaamd [zoon B.]. c) In verband met een door hen voorgenomen echtscheiding hebben partijen op 14 augustus 2002 samen een bespreking gevoerd bij een advocaat, mr. Van der Pluijm. Bij brief van 20 augustus 2002 heeft mr. Van der Pluijm het op 14 augustus 2002 besprokene aan partijen bevestigd. In deze brief staat onder meer het volgende: ―U geeft aan dat er sprake is van diverse geldleningen. Het grootste deel van deze schulden dateert van voor de huwelijkse periode. Deze schulden zijn door meneer aangegaan. In beginsel dient, gezien de algehele gemeenschap van goederen, een verdeling bij helfte plaats te vinden van de goederen en schulden. Meneer geeft aan dat hij bereid is om zijn schulden van vóór de huwelijkse periode aan zich toe te scheiden nu hij wat dat betreft mevrouw en [dochter] na de echtscheiding schuldenvrij opnieuw wil laten starten.‖ d) Bij brief van 4 september 2002 heeft mr. Van der Pluijm aan partijen onder meer het volgende meegedeeld: ―Hierbij bevestig ik onze bespreking d.d. 28 augustus 2002. (…)

Terzake de verdeling van de inboedel deelde U mij mede dat U hierover onderling gesproken heeft en een zgn. verdelingslijst zult opstellen.‖ e) Omstreeks deze periode (zomer 2002 volgens de man, september 2002 volgens de vrouw) heeft de man samen met zijn zoon [zoon A.] de echtelijke woning verlaten en een deel van de inboedel meegenomen. f) Op 16 oktober 2002 heeft de man aan mr. Van der Pluijm twee inboedellijsten gezonden. g) Bij brief van 1 november 2002 heeft mr. Van der Pluijm aan partijen naar aanleiding van een op 24 oktober 2002 met hen gevoerde bespreking onder meer het volgende meegedeeld: ―Terzake de verdeling van de huwelijksgemeenschap bespraken wij de mogelijkheid van mevrouw om afstand van de boedel (…) te doen.

Door deze afstand wordt (…) zij ontheven van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor schulden der gemeenschap waarvoor (…) zij voor de ontbinding der gemeenschap niet aansprakelijk was, dit betekent privéschulden van de ander. (…)

Dit betekent, en ik wees U er nadrukkelijk op, dat mevrouw niet meer dan alleen haar bed met bijbehorend beddengoed en de kleding die zij voor haar persoonlijk gebruik nodig heeft mag meenemen uit de boedel. (…). Immers de echtgenoot die zich de goederen der gemeenschap heeft aangetrokken of goederen daarvan heeft weggemaakt of verduisterd, kan geen afstand meer doen. Teneinde deze afstand te kunnen doen dient mevrouw binnen drie maanden na de ontbinding van de gemeenschap, dat wil dus zeggen binnen drie maanden na de echtscheiding, een akte van afstand te doen inschrijven in het huwelijksgoederenregister. Ik zal hiervoor namens mevrouw zorgdragen.‖ h) De partijen hebben op 14 januari 2003 een door mr. Van der Pluijm opgesteld echtscheidingsconvenant ondertekend. In dit convenant staan onder meer de volgende bepalingen: ―Artikel 1. Alimentatie De partijen komen overeen dat na de ontbinding van hun huwelijk de één tegenover de ander niet tot betaling van een alimentatie gehouden zal zijn nu hiertoe over en weer elke draagkracht ontbreekt.

Artikel 2. Gezagsvoorziening, omgangsregeling en alimentatie kind (…)

Artikel 3. Afstand gemeenschap 3.1. De vrouw zal na ontbinding van het huwelijk afstand van de gemeenschap doen in de zin van artikel 1:103 e.v. BW. (…)

Artikel 7. Slotbepaling De partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding.‖

193

i) Bij beschikking van 26 februari 2003 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 21 mei 2003 ingeschreven in de registers van burgerlijke stand. j) In juli 2003 is de vrouw met [dochter] en [zoon B.] vanuit de voormalige echtelijke woning vertrokken naar een huurwoning. Zij heeft toen enkele inboedelgoederen meegenomen vanuit de voormalige echtelijke woning. k) Op 20 augustus 2003 is de akte van de namens de vrouw gedane afstand van de gemeenschap ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. l) Op 25 november 2009 heeft de vrouw bij de rechtbank Roermond een verzoekschrift ingediend waarin zij de rechtbank heeft verzocht om met ingang van 1 oktober 2009 een door de man voor [dochter] te betalen kinderalimentatie vast te stellen. m) Bij beschikking van 23 juni 2010 heeft de rechtbank een door de man met ingang van 1 oktober 2009 te betalen kinderalimentatie vastgesteld. n) De man heeft een geldlening afgesloten om de schulden af te lossen die als gevolg van de afstand door de vrouw van de gemeenschap voor zijn rekening kwamen. De man heeft deze geldlening afgelost met maandelijkse betalingen van € 1.900,--. Omstreeks 1 augustus 2010 was de lening geheel afgelost.

4.2.1. In de onderhavige procedure vordert de man vaststelling van de verdeling zoals omschreven in de onderdelen 5 en 6 van de inleidende dagvaarding met veroordeling van de vrouw om aan de man wegens overbedeling € 43.806,42 te betalen.

4.2.2.Aan deze vordering heeft de man, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

- Toen de man de echtelijke woning verliet heeft hij de inboedel in die woning achtergelaten, zodat de vrouw en de kinderen die inboedel konden gebruiken tot het moment dat de vrouw een andere woning zou hebben gevonden. Toen de vrouw naar een andere woning verhuisde, heeft ze het door de man achtergelaten deel van de inboedel meegenomen hetgeen in strijd is met de wettelijke voorwaarden voor het doen van afstand van de gemeenschap. De vrouw kan daarom, gelet op artikel 1:107 BW, geen beroep meer doen op de door haar gedane afstand van de gemeenschap.

- Bovendien hebben de vrouw en de man afgesproken dat de vrouw geen aanspraak zou maken op alimentatie zo lang de man schulden aan het aflossen was. De vrouw heeft in strijd met die afspraak gehandeld door toch kinderalimentatie te vorderen terwijl de man nog bezig was met het aflossen van de schulden. Ook om die reden kan de vrouw zich nu niet meer op de gedane afstand beroepen.

- Nu de vrouw zich niet op de afstand van de gemeenschap kan beroepen, moet de huwelijksgoederengemeenschap alsnog verdeeld worden. Deze verdeling moet plaatsvinden overeenkomstig de feitelijke verdeling waartoe partijen omstreeks de echtscheiding al zijn overgegaan. Daarbij zijn aan de man goederen en schulden toebedeeld met per saldo een negatieve waarde van -/- € 91.134,12 en aan de vrouw uitsluitend enkele geringe haar persoonlijk betreffende schulden ten bedrage van -/- € 3.521,28. Er is dus, de inboedel buiten beschouwing latend, sprake van een verschil van € 87.612,84 zodat de vrouw de helft van dat bedrag, dus € 43.806,42, aan de man dient te vergoeden.

4.2.3.De vrouw heeft als verweer onder meer aangevoerd dat het in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich op de werking van artikel 1:107 BW beroept.

4.3.1.In het tussenvonnis van 14 april 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 8 juli 2010.

4.3.2.In het eindvonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank het hiervoor onder 4.2.3 weergegeven verweer van de vrouw gehonoreerd. De rechtbank heeft op grond daarvan de vordering van de man afgewezen en de man in de proceskosten veroordeeld.

4.4.1.Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de man op de werking van artikel 1:107 BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.4.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop.

Ingevolge artikel 1:103 lid 1 BW heeft ieder der echtgenoten het recht om van de gemeenschap van goederen afstand te doen (binnen drie maanden na de ontbinding van de gemeenschap, art.

1:104 lid 1 BW).

Volgens artikel 1:103 lid 4 BW wordt de echtgenoot door deze afstand ontheven van de aansprakelijkheid en draagplicht voor de schulden van de gemeenschap, waarvoor hij vóór de

194

ontbinding van de gemeenschap niet aansprakelijk was (zoals in dit geval: de voorhuwelijkse schulden van de man).

In artikel 1:103 lid 3 BW is (voor zover thans van belang) bepaald dat de echtgenoot die afstand heeft gedaan, uit de gemeenschap niets kan terugvorderen dan alleen zijn bed met bijbehorend beddengoed en de kleren die hij voor zijn persoonlijk gebruik nodig heeft.

In artikel 1:107 lid 1 BW is bepaald dat de echtgenoot die zich de goederen der gemeenschap heeft aangetrokken of goederen daarvan heeft weggemaakt of verduisterd, geen afstand meer kan doen.

In artikel 1:107 lid 2 BW is bepaald dat hij die na gedane afstand goederen der gemeenschap wegmaakt of verduistert, de bevoegdheid verliest om artikel 1:103 lid 4 BW (ontheffing van draagplicht voor schulden) in te roepen.

4.4.3.In het onderhavige geval is de afstand van de gemeenschap door de vrouw gedaan op 20 augustus 2003. Het vertrek van de vrouw uit de woning met medeneming van enkele inboedelgoederen heeft daarvóór plaatsgevonden, namelijk in juli 2003. Dit brengt mee dat artikel 1:107 lid 2 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is.

4.4.4.Van een zich aantrekken van de goederen der gemeenschap als bedoeld in artikel 1:107 lid 1 BW kan uitsluitend sprake zijn indien de huwelijksgoederengemeenschap is ontbonden.

Daarvan was in dit geval sprake, nu de echtscheidingsbeschikking op 21 mei 2003 is ingeschreven in de registers van burgerlijke stand en de vrouw daarna enkele inboedelgoederen heeft meegenomen naar haar huurwoning. In zoverre valt het handelen van de vrouw dus onder het bepaalde in 1:107 lid 1 BW. 4.4.5.Tussen partijen is in geschil of het voorgaande meebrengt dat de vrouw geen beroep op de akte van afstand kan doen. Het oordeel van de rechtbank houdt in dat het beroep van de man op 1:107 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tegen dat oordeel is grief 1 gericht.

4.4.6.Het hof is van oordeel dat grief 1 faalt. Het hof acht het beroep van de man op het bepaalde in artikel 1:107 lid 1 BW, evenals de rechtbank, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof acht daarbij met name de volgende twee omstandigheden van belang: A. De man heeft niet betwist dat de omstandigheid dat hij in 2003 vrijwel alle schulden voor zijn rekening nam, voor hem als voordeel had dat de gemeente geen verhaal op hem zou nemen voor de door de gemeente aan de vrouw verstrekte bijstandsuitkering. Hierdoor konden de schulden sneller worden afgelost dan anders het geval zou zijn geweest, hetgeen mede in het belang van de man was nu de man destijds inkomsten uit arbeid had en de vrouw aangewezen was op een bijstandsuitkering.

B. De man heeft niet betwist dat de vrouw, indien de man al in 2003 de afstand van de gemeenschap zou hebben aangevochten, een beroep had kunnen doen op de schuldsaneringsregeling, hetgeen voor haar weinig gevolgen zou hebben gehad omdat zij toch al van een uitkering op bijstandsniveau moest rondkomen. Indien de schuldsaneringsregeling van toepassing zou zijn verklaard op de vrouw had omstreeks 2006 aan haar een schone lei kunnen zijn verleend, waardoor zij nu schuldenvrij zou zijn geweest.

4.4.7. Gelet op deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de vrouw op een onaanvaardbare wijze zou worden benadeeld indien zij thans, vele jaren na de echtscheiding en terwijl zij thans een inkomen uit arbeid heeft, aan de man ter zake de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap alsnog € 43.806,42 zou moeten voldoen. De vrouw zou hierdoor aanzienlijk slechter af zijn dan in de situatie waarin zij destijds niet, mede ten behoeve van de man, afstand van de gemeenschap zou hebben gedaan.

Evenzeer volgt uit deze omstandigheden dat de man een ongerechtvaardigd voordeel in de schoot geworpen zou krijgen, indien hij thans een vordering op de vrouw ten bedrage van € 43.806,42 geldend zou kunnen maken. De man heeft immers niet betwist dat hij reeds het voordeel heeft genoten dat op hem geen bijstandsverhaal heeft plaatsgevonden althans dat hij geen partneralimentatie heeft hoeven te voldoen omdat hij de schulden voor zijn rekening nam.

4.4.8.Bij het voorgaande legt ook gewicht in de schaal dat de man niet gemotiveerd heeft betwist dat de schulden die hij voor zijn rekening heeft genomen, in ieder geval in relevante mate voorhuwelijkse schulden van hemzelf waren, zoals ook expliciet tot uitdrukking is gebracht in de brief van mr. Van der Pluijm van 20 augustus 2002.

195

4.4.9.De omstandigheid dat de vrouw zich wellicht niet aan de voorwaarden voor afstand van de gemeenschap heeft gehouden door voorafgaand aan het doen van de afstand enkele inboedelgoederen mee te nemen naar haar huurwoning doet er niet aan af dat het door de man daaraan verbonden gevolg, dat de vrouw nu alsnog de helft van de schuldenlast zou moeten vergoeden aan de man, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrouw heeft gemotiveerd gesteld dat zij slechts enkele onbeduidende inboedelgoederen met een beperkte waarde heeft meegenomen. Op de man rust de bewijslast van zijn stelling dat de vrouw meer goederen heeft meegenomen. De man heeft dienaangaande niet een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Er is dus niet komen vast te staan dat de vrouw meer heeft meegenomen dan enkele onbeduidende spullen met een beperkte waarde. In het licht hiervan acht het hof het door de man daaraan verbonden rechtsgevolg, dat hij thans een vordering van ruim € 43.000,-- op de vrouw zou kunnen geldend maken, gelet op de bovengenoemde omstandigheden onaanvaardbaar.

Dat is overigens ook het geval indien de vrouw al de inboedelgoederen zou hebben meegenomen die zijn genoemd op de door de man bij memorie van grieven overgelegde lijst. Er is niet gebleken dat de man in de eerste periode om teruggave van die goederen heeft gevraagd. De onderhavige procedure lijkt door de man met name te zijn gestart als reactie op het feit dat de vrouw aanspraak heeft gemaakt op betaling van kinderalimentatie. Dat kan de vrouw echter niet kwalijk worden genomen, zoals blijkt uit het navolgende.

4.4.10.Uit de artikelen 1 en 2 van het echtscheidingsconvenant is uitsluitend af te leiden dat de vrouw geen aanspraak zou maken op partneralimentatie. Uit deze artikelen blijkt niet dat de vrouw geen aanspraak zou mogen maken op kinderalimentatie (een dergelijke afspraak zou overigens ook nietig zijn geweest). Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de vrouw zich ―niet aan de afspraken heeft gehouden‖ door kinderalimentatie te vorderen toen de man voor de betaling van kinderalimentatie voldoende draagkracht bleek te hebben.

4.4.11.Om al deze redenen deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de man thans een vordering van € 43.806,42 op de vrouw geldend zou kunnen maken ter zake de verdeling van de gemeenschap. Grief 1 faalt daarom.

4.5.1.Bovendien overweegt het hof nog het volgende.

De man en de vrouw hebben, ter uitvoering van de afspraken die zij bij mr. Van der Pluijm hebben gemaakt en aansluitend bij hetgeen daarover in de brief van mr. Van der Pluijm van 1 november 2002 is neergelegd, in hun echtscheidingsconvenant afgesproken dat de vrouw afstand van de gemeenschap zou doen. Deze afspraak kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op de voorafgaande besprekingen en hetgeen daarover in genoemde brief van mr. Van der Pluijm is vastgelegd, niet anders worden opgevat dan als een meerzijdige rechtshandeling, inhoudende verdeling van de gemeenschap, in die zin dat vrijwel alle schulden aan de man werden toebedeeld (behalve enkele kleine persoonlijke schulden van de vrouw) waartegenover de man ook (vrijwel) alle activa van de gemeenschap zou ontvangen. De man heeft dienovereenkomstig in zijn inleidende dagvaarding zelf ook gesteld dat partijen feitelijk al tot verdeling zijn overgegaan.

Indien de vrouw al op grond van het bepaalde in artikel 1:107 lid 1 BW jegens derden (schuldeisers van de gemeenschap) geen beroep zou kunnen doen op de door haar gedane afstand, laat dat onverlet dat zij op grond van de in het convenant neergelegde afspraak c.q. overeenkomst de man wel aan de in het convenant neergelegde overeengekomen verdeling kan houden.

4.5.2.De man heeft geen vernietiging van het convenant gevorderd. Ten tijde van de inleidende dagvaarding was de betreffende rechtsvordering reeds vervallen op grond van het bepaalde in artikel 3:200 BW (een vervaltermijn zodat de vraag of enige verjaring gestuit is niet aan de orde is).

4.5.3.De man heeft ook geen ontbinding van het convenant gevorderd, hetgeen gelet op het bepaalde in artikel 7 van het convenant overigens ook niet mogelijk zou zijn geweest.

4.5.4.Ook om deze reden is de vordering die de man in de onderhavige procedure heeft ingesteld niet toewijsbaar. Hooguit zou de man teruggave kunnen vorderen van door de vrouw ten onrechte meegenomen inboedelgoederen maar een dergelijke vordering heeft de man niet ingesteld.

4.6.Nu niet is komen vast te staan dat de man meer bij de vrouw heeft achtergelaten dan enkele

196

onbeduidende spullen waar hij zelf kennelijk geen prijs meer op stelde, kan bovendien niet worden gezegd dat de vrouw zich goederen van de gemeenschap heeft aangetrokken zoals bedoeld in artikel 1:107 BW. Waar het goederen betrof waar de man kennelijk geen prijs meer op stelde, behoorden die goederen niet meer tot de gemeenschap en kan ook niet worden gezegd dat de vrouw zich goederen der gemeenschap heeft toegeĂŤigend. Ook om deze reden is de vordering van de man niet toewijsbaar.

4.7. Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief 1 om meerdere zelfstandige redenen niet kan leiden tot toewijzing van de vordering van de man. Het beroepen vonnis wordt daarom bekrachtigd, voor zover daarbij de vordering van de man is afgewezen.

4.8.Grief 2 is gericht tegen de veroordeling van de man in de kosten van het geding in eerste aanleg. Deze grief is terecht voorgedragen. Sprake is van een geschil tussen voormalige levensgezellen. In dergelijke geschillen worden proceskosten in beginsel op de voet van artikel 237 Rv tussen partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. De enkele omstandigheid dat een partij in het ongelijk gesteld is, is onvoldoende voor een kostenveroordeling. Het hof acht in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig die, in afwijking van genoemd uitgangspunt, een kostenveroordeling rechtvaardigen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen voor zover het de kostenveroordeling betreft. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

4.9.Nu partijen voormalige levensgezellen zijn, zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het door de rechtbank Roermond tussen partijen gewezen vonnis van 28 juli 2010, doch uitsluitend voor zover bij dat vonnis de man in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende: compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige; compenseert de kosten van het hoger beroep tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en J.H.H. Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2012.

197

LJN: BU3777, Hoge Raad , 10/02732 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Echtscheiding. Verrekening alimentatievordering moeder met door vader aan

Vindplaats(en):

kind gecedeerde vordering uit hoofde van overbedeling mogelijk?

Uitzonderingskarakter van in art. 6:130 lid 1 BW aan schuldenaar toegekende bevoegdheid brengt mee dat deze slechts kan worden aanvaard als tegenvordering voldoende nauw samenhangt met gecedeerde vordering om doorbreking van in art. 6:127 lid 2 BW neergelegde hoofdregel (van identiteit van partijen) te kunnen rechtvaardigen. Enkele omstandigheid dat vordering en tegenvordering in hetzelfde document zijn geregeld (i.c. echtscheidingsconvenant), brengt niet noodzakelijk mee dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, maar kan wel een aanwijzing zijn voor de te dezen vereiste samenhang. Verrekeningsverweer op ontoereikende gronden door hof verworpen.

NJ 2012, 244 m. nt. S.F.M. Wortmann NJB 2012, 351 Rechtspraak.nl RFR 2012, 41 RvdW 2012, 188

Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 10/02732 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen [De vader], handelend in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. L. Leenders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 243135 HA ZA 08-199 van de rechtbank Utrecht van 26 maart 2008 en 27 augustus 2008; b. de arresten in de zaak 200.020.429 van het gerechtshof te Arnhem van 27 oktober 2009 (tussenarrest) en 2 maart 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

198

Tegen het eindarrest van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het beroep en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de moeder toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 2 maart 2010 en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Partijen waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. (ii) De echtscheidingsbeschikking is op 4 januari 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1985; - [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1991, en - [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1992. (iv) De rechtbank heeft bepaald dat het gezag over [kind 3] alleen aan de vader toekomt. (v) Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure hebben partijen een echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) ondertekend. Art. 6 van het convenant luidt, voor zover van belang, als volgt: "6.1 Als peildatum voor de omvang en de waardering van de gemeenschap van partijen geldt 1 juni 2001.

6.2 Voor zover partijen bekend omvat de gemeenschap de volgende bezittingen en schulden: - onroerend goed staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna "het huis" ter waarde van f. 400.000,- (181.804,13 €) - gezamenlijke hypothecaire schuld van f. 300.000,-- (136.363,63 €); (...)

6.3 Aan de vrouw zal het huis tezamen met de zich daarin bevindende inboedel worden toegedeeld, alsmede de hypothecaire schuld. Aan de man worden alle overige bezittingen en schulden toegedeeld.

6.4 Door bovenstaande verdeling wordt de vrouw overbedeeld met een bedrag gelijk aan de helft van de overwaarde van het huis. De vrouw verplicht zich dit bedrag te betalen aan de man.

Derhalve krijgt de man een vordering ten bedrage van dit bedrag op de vrouw, welke opeisbaar zal zijn na de verkoop en levering van het huis. Voornoemde vordering zal niet meer bedragen dan de helft van [de] overwaarde - dat wil zeggen: de koopprijs verminderd met het bedrag van de hypothecaire schuld - van het huis op de dag van de verkoop van het huis.

De man cedeert reeds nu deze vordering voor gelijke delen aan de kinderen. (...)" (vi) Het huis is in 2006 verkocht en geleverd voor een bedrag van € 283.000,--. Aan de moeder is door de notaris, na aftrek van een aantal posten, een bedrag van € 85.637,25 uit hoofde van overbedeling overgemaakt. (vii) Het convenant bevat in art. 4 de verplichting van de vader tot betaling van alimentatie aan de vrouw gedurende 12 jaren, ten bedrage van € 113,64 per maand, onverminderd de wettelijke indexering.

3.2 De vader, in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3], heeft de moeder aangesproken tot betaling van een bedrag van € 18.022,87, met nevenvorderingen die in cassatie geen rol meer spelen. De rechtbank heeft de vader niet-ontvankelijk verklaard aangezien deze niet beschikte over een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW om namens [kind 3] in rechte op te treden. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de moeder veroordeeld om aan de vader ten behoeve van [kind 3] een bedrag van € 7.573,42 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen: "De moeder beroept zich in de eerste plaats op verrekening, stellende dat zij van de vader aan verschuldigde, maar onbetaald gelaten alimentatiebedragen een groter bedrag te vorderen heeft dan het nu door de vader gevorderde bedrag. Dit beroep faalt. Een schuldenaar heeft blijkens het bepaalde in artikel 6:127 BW van het Burgerlijk Wetboek de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij.

199

Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan, nu de vader in dit geding optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] en de vordering die de moeder op hem pretendeert, hem persoonlijk betreft.

Van wederkerig schuldenaarschap is dan ook geen sprake." (rov. 2.3) 3.3.1 De vader betoogt dat de moeder in haar beroep niet kan worden ontvangen omdat [kind 3] inmiddels meerderjarig is geworden. Dit betoog treft geen doel. [kind 3] is op 10 juni 2010 meerderjarig geworden, derhalve nadat de cassatiedagvaarding (op 28 mei 2010) is uitgebracht.

Ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding was de vader op grond van art. 1:245 lid 1 in verbinding met lid 4 BW als enige belast met de ouderlijke macht en derhalve de enige die in het onderhavige geval voor [kind 3] in rechte kon optreden. De moeder is dus ontvankelijk in haar cassatieberoep.

3.3.2 Het middel van de moeder richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven rechtsoverweging van het hof.

3.4 Onderdeel 1 verwijt het hof dat het heeft miskend, althans niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken, dat de tegenvordering waarop de moeder zich beroept (tot voldoening van de alimentatieverplichting van de vader; zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de overgegane vordering (uit hoofde van overbedeling van de moeder; zie hiervoor in 3.1 onder (v)). Volgens het onderdeel is de tegenvordering waarop de moeder zich heeft beroepen, daarom op de voet van art. 6:130 lid 1 BW wel degelijk voor verrekening vatbaar, en berust het andersluidende oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting, of is dit onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In art. 6:130 lid 1 BW wordt een uitzondering gemaakt op de in art. 6:127 lid 2 BW neergelegde hoofdregel dat de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft wanneer hij (onder de nader in de wet vermelde voorwaarden) een prestatie heeft te vorderen van degene die op hem een vordering heeft.

Deze uitzondering betreft het geval dat een vordering onder bijzondere titel is overgegaan op een derde.

Verrekening is in dat geval mogelijk indien (1) de tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering of (2) de tegenvordering reeds v贸贸r de overgang aan de schuldenaar is opgekomen en opeisbaar geworden. De onderhavige zaak spitst zich toe op de vraag aan welke eisen moet zijn voldaan, wil voorwaarde (1) zijn vervuld.

3.5.2 Het uitzonderingskarakter van de in art. 6:130 lid 1 aan de schuldenaar toegekende bevoegdheid brengt mee dat deze slechts kan worden aanvaard als de tegenvordering waarop de schuldenaar zich beroept, voldoende nauw samenhangt met de gecedeerde vordering om doorbreking van de in art. 6:127 lid 2 neergelegde hoofdregel (van identiteit van partijen) te kunnen rechtvaardigen. Het antwoord op de vraag of dit het geval is, moet in beginsel worden gegeven naar de stand van zaken op het moment waarop de cessie op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de schuldenaar wordt medegedeeld, tenzij partijen bij de rechtsverhouding waaruit de gecedeerde vordering voortvloeit, anders hebben bepaald, of uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit. Daarbij moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval (HR 21 januari 2000, LJN AA4438, NJ 2000/237, rov. 3.4.2).

3.6.1 In het onderhavige geval is de tegenvordering die de moeder wil verrekenen met de gecedeerde vordering van de vader, vastgelegd in art. 4 van het convenant.

De vordering van de vader uit overbedeling, die bij het convenant op voorhand is gecedeerd aan [kind 3], is vastgelegd in art. 6.4 van dat convenant.

Evenwel brengt de enkele omstandigheid dat vordering en tegenvordering in hetzelfde document zijn geregeld, niet noodzakelijk mee dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien in de hiervoor in 3.5.1 bedoelde zin.

Dit klemt in het onderhavige geval temeer omdat de vordering van de vader is gebaseerd op overbedeling van de moeder bij de afwikkeling van de gemeenschap die tussen hen beiden bestond, terwijl de tegenvordering van de moeder alimentatierechtelijk van aard is, en berust op de ook na echtscheiding tot op zekere hoogte nog voortdurende lotsverbondenheid tussen de gewezen echtelieden.

3.6.2 Anderzijds is van belang dat partijen een overeenkomst (het convenant) hebben opgemaakt en ondertekend voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure (zie hiervoor in 3.1 onder (v)). De ervaring leert dat partijen vaak ernaar streven in een dergelijk convenant een alomvattende

200

regeling van hun onderlinge verhouding vast te leggen. De omstandigheid dat vordering en tegenvordering aldus in ĂŠĂŠn en dezelfde overeenkomst zijn erkend kan een aanwijzing zijn voor de te dezen vereiste samenhang.

3.6.3 Het onderdeel neemt klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat het beroep op verrekening van de moeder mede daarop berust dat die samenhang tussen beide vorderingen voortvloeit uit het convenant. Het hof heeft niet iets anders vastgesteld.

3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof op ontoereikende gronden in zijn eindarrest heeft overwogen dat het verrekeningsverweer van de moeder afstuit op het wederkerigheidsvereiste van art. 6:127 lid 2. Vernietiging en verwijzing dienen te volgen opdat het verwijzingshof, met inachtneming van het vorenstaande, kan beoordelen of in het onderhavige geval is voldaan aan de voormelde eis van voldoende nauwe samenhang tussen vordering en tegenvordering teneinde te kunnen aannemen dat de tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als bedoeld in art. 6:130 lid 1.

Indien de verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat aan genoemde eis is voldaan, dient ook de door de vader betwiste omvang van de tegenvordering van de moeder te worden vastgesteld.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/02732 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 4 november 2011 Conclusie inzake: [De moeder] tegen [De vader], handelend in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] In deze zaak gaat het om de vraag of de moeder een door de vader aan (onder meer) een minderjarige zoon van partijen gecedeerde vordering op haar wegens overbedeling bij de boedelscheiding kan verrekenen met een vordering van haar jegens de vader in privĂŠ wegens achterstallige alimentatieverplichtingen.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Eiseres tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 16 augustus 1984 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 4 januari 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit - [kind - [kind - [kind

het huwelijk van partijen zijn geboren: 1], geboren op [geboortedatum] 1985; 2], geboren op [geboortedatum] 1991, en 3], geboren op [geboortedatum] 1992.

1.3 Bij beschikking van 6 december 2006 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat het gezag

201

over [kind 3] alleen aan de vader toekomt.

1.4 Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure hebben partijen een echtscheidingsconvenant ondertekend. Art. 6 van dit convenant luidt, voor zover van belang, als volgt: "6.1 Als peildatum voor de omvang en de waardering van de gemeenschap van partijen geldt 1 juni 2001.

6.2 Voor zover partijen bekend omvat de gemeenschap de volgende bezittingen en schulden: - onroerend goed staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna "het huis" ter waarde van f. 400.000,- (181.804,13 €) - gezamenlijke hypothecaire schuld van f. 300.000,- (136.363,63 €); (...)

6.3 Aan de vrouw zal het huis tezamen met de zich daarin bevindende inboedel worden toegedeeld, alsmede de hypothecaire schuld. Aan de man worden alle overige bezittingen en schulden toegedeeld.

6.4 Door bovenstaande verdeling wordt de vrouw overbedeeld met een bedrag gelijk aan de helft van de overwaarde van het huis. De vrouw verplicht zich dit bedrag te betalen aan de man.

Derhalve krijgt de man een vordering ten bedrage van dit bedrag op de vrouw, welke opeisbaar zal zijn na de verkoop en levering van het huis. Voornoemde vordering zal niet meer bedragen dan de helft van [de] overwaarde - dat wil zeggen: de koopprijs verminderd met het bedrag van de hypothecaire schuld - van het huis op de dag van de verkoop van het huis.

De man cedeert reeds nu deze vordering voor gelijke delen aan de kinderen. (...)"

1.5 Het huis is in 2006 verkocht en geleverd voor een bedrag van € 283.000,-. Na aftrek van de hypothecaire lening, de nota van de makelaar, diverse kleinere bedragen en een bedrag van € 22.500,- dat de moeder ingevolge een door haar met Vastbouw Vastgoedontwikkeling B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst aan deze vennootschap diende te voldoen, is een bedrag van € 85.637,25 aan de moeder overgemaakt.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2008 heeft de vader, in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3], de moeder gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en daarbij gevorderd dat de moeder, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om een bedrag van € 18.022,87 aan de vader te betalen ten behoeve van [kind 3], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of deel daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft.

1.7 De moeder heeft tegen de vorderingen van de vader gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 Bij tussenvonnis van 26 maart 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die vervolgens heeft plaatsgevonden op 30 juni 2008.

1.9 De rechtbank heeft de vader vervolgens bij eindvonnis van 27 augustus 2008 niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en hem in persoon veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe dat de vader ter comparitie heeft aangegeven niet te beschikken over een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW op grond waarvan hij namens [kind 3] in de procedure in rechte kan optreden (rov. 4.2).

1.10 De vader is van dit eindvonnis, onder aanvoering van één grief(2), in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Hij heeft gevorderd dit vonnis te vernietigen voor zover hij daarin niet-ontvankelijk is verklaard en, opnieuw rechtdoende, hem in zijn vorderingen ontvankelijk te verklaren en deze vorderingen toe te wijzen.

1.11 De moeder heeft de grief bestreden en het hof verzocht de vader in zijn vorderingen nietontvankelijk te verklaren dan wel hem die vorderingen te ontzeggen.

1.12 Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 27 oktober 2009 naar de rol van 24 november 2009 verwezen teneinde de vader in de gelegenheid te stellen een machtiging van de kantonrechter over te leggen voor het voeren van de procedure in hoger beroep en daarbij(3) in te gaan op de door de moeder in haar conclusie van antwoord gevoerde verweren.

1.13 De vader heeft een akte genomen en daarbij als productie 1 een machtiging van de

202

kantonrechter te Amsterdam van 23 september 2008 overgelegd waarbij de vader wordt gemachtigd voor het voeren van de procedure in hoger beroep.

De moeder heeft een antwoord-akte genomen.

1.14 Bij eindarrest van 2 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de moeder veroordeeld om aan de vader ten behoeve van [kind 3] een bedrag van € 7.573,42 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.15 Tegen het eindarrest van 2 maart 2010 heeft de moeder - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.

De moeder heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

De vader heeft gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid 2.1 In zijn conclusie van antwoord in cassatie heeft de vader primair aangevoerd dat de moeder in het tegen hem ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat zij [kind 3], die op 10 juni 2010 de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, zelf in rechte had moeten betrekken en niet de vader, die vanaf dat moment niet langer als wettelijk vertegenwoordiger van hem optreedt.

2.2 Op grond van art. 1:245 lid 4 BW heeft het ouderlijk gezag(5) mede betrekking op de vertegenwoordiging van een minderjarige in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.

Een minderjarige is derhalve in beginsel procesonbekwaam(6). Hij kan als subject van de rechtsbetrekking waarover geschil bestaat wel materiële partij in een geding zijn, maar geen formele partij als degene op wiens naam - als eiser of gedaagde - het proces wordt gevoerd. Zijn wettelijke vertegenwoordiger treedt als formele partij op. De formele partij vertegenwoordigt hier derhalve de materiële partij(7).

2.3 Ten tijde van de betekening van de cassatiedagvaarding op 28 mei 2010 was [kind 3] nog minderjarig. Op dat moment kon de moeder rechtens uitsluitend de vader in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] dagvaarden, hetgeen zij ook heeft gedaan. Het feit dat [kind 3] kort na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding meerderjarig is geworden, brengt niet mee dat de moeder [kind 3] in deze cassatieprocedure nog in persoon had moeten dagvaarden(8).

De moeder is derhalve ontvankelijk in het door haar ingestelde cassatieberoep. Het betoog van de vader faalt mitsdien.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel, dat twee klachten bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "De moeder beroept zich in de eerste plaats op verrekening, stellende dat zij van de vader aan verschuldigde, maar onbetaald gelaten alimentatiebedragen een groter bedrag te vorderen heeft dan het nu door de vader gevorderde bedrag. Dit beroep faalt. Een schuldenaar heeft blijkens het bepaalde in artikel 6:127 BW van het Burgerlijk Wetboek de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij.

Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan, nu de vader in dit geding optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] en de vordering die de moeder op hem pretendeert, hem persoonlijk betreft. Van wederkerig schuldenaarschap is dan ook geen sprake."

3.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat op zich juist is dat aan het vereiste voor verrekening dat sprake moet zijn van dezelfde partijen, niet is voldaan indien één van beide partijen bij de vorderingen in verschillende, elkaar uitsluitende, kwaliteiten is betrokken. De moeder heeft zich evenwel, aldus het middel, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de vader zijn vordering op de moeder wegens overbedeling aan - de kinderen onder wie - [kind 3], heeft gecedeerd, aan de mogelijkheid van verrekening niet afdoet(9).

3.3 Volgens de eerste klacht heeft het hof het bepaalde in art. 6:130 BW miskend door geen acht te slaan op het feit dat de vorderingen van de moeder op [kind 3] en vice versa voortvloeien uit

203

dezelfde rechtsverhouding en door het beroep op verrekening te verwerpen enkel onder verwijzing naar de verschillende hoedanigheden waarin partijen in deze procedure tegenover elkaar staan.

Met zijn oordeel is het hof, aldus de klacht, kennelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "dezelfde rechtsverhouding". De enkele omstandigheid dat de vader in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] een bedrag van de moeder vordert, doet volgens de klacht in het licht van het bepaalde in art. 6:130 BW niet af aan de mogelijkheid van de moeder om haar tegenvordering op de vader te verrekenen met de vordering van [kind 3] op haar, welke vordering door middel van cessie is verkregen.

3.4 Indien het hof het bepaalde in art. 6:130 BW niet zou hebben miskend, is zijn oordeel volgens de tweede klacht onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door de moeder in alinea 8 van de conclusie van antwoord gestelde, omdat het hof alsdan geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op grond waarvan het kennelijk tot het oordeel is gekomen dat verrekening niet mogelijk is.

Verrekening algemeen 3.5 De verrekening - een bijzondere wijze van tenietgaan van verbintenissen - wordt geregeld in de art. 6:127 e.v. BW(10). Ingevolge het tweede lid van art. 6:127 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie heeft te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij, en hij zowel bevoegd is tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. De wettelijke verrekeningsbevoegdheid is derhalve aan een viertal positief geformuleerde vereisten onderworpen: (i) de bij de verrekening betrokken partijen zijn over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar (wederkerigheid(11)); (ii) de schuldenaar heeft een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld (gelijksoortigheid); (iii) de schuldenaar is bevoegd tot betaling van zijn schuld; en (iv) de schuldenaar is bevoegd tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering.

In art. 6:127 lid 3 BW wordt aan deze vereisten een vijfde, negatief geformuleerd vereiste toegevoegd, te weten dat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.

3.6 Of in een concreet geval van een bevoegdheid tot verrekening sprake is, dient steeds te worden beoordeeld vanuit de positie van degene die zich op verrekening beroept. Voldoende is dat, bezien vanuit zijn positie, aan de materiële vereisten voor verrekening wordt voldaan (relatieve verrekeningsbevoegdheid). Niet vereist is dat partijen over en weer tot verrekening bevoegd zijn (absolute verrekeningsbevoegdheid). Aldus is het mogelijk dat in een concreet geval aan beide partijen, één van beide of geen van beide een bevoegdheid tot verrekening toekomt(12).

Uitsluiting verrekening wegens bijzondere aard schulden; algemeen en alimentatie-uitkeringen 3.7 Over het algemeen is de bevoegdheid tot verrekening gegeven ongeacht de aard van de schulden en het rechtsfeit waaruit zij zijn ontstaan. In de wet komen echter verschillende bepalingen voor die met zich brengen dat verrekening niet kan plaatsvinden, hoewel aan de materiële vereisten daarvan wordt voldaan(13). Art. 6:135, aanhef en onder a, BW, bepaalt dat een schuldenaar niet bevoegd is tot verrekening voor zover beslag op de vordering van de wederpartij niet geldig zou zijn. Dit verrekeningsverbod voorkomt dat de effectiviteit van een beslagverbod wordt ondergraven. Voor zover een vordering niet voor beslag vatbaar is, dient op die vordering evenmin op een andere wijze "verhaal" te kunnen worden genomen, zoals in het geval van verrekening. De betalingsfunctie en de zekerheidsfunctie van verrekening moeten hier wijken voor het doel en de strekking van het beslagverbod(14).

3.8 Bij de uitzondering zoals bedoeld in art. 6:135, aanhef en onder a, BW kan onder meer worden gedacht aan een vordering tot levensonderhoud(15). Alimentatie-uitkeringen hebben een bestemming, namelijk om te voorzien in het levensonderhoud van iemand die niet in staat is zich dit zelf te verschaffen. Om te voorkomen dat deze uitkeringen aan hun bestemming worden onttrokken, mogen zij niet in beslag worden genomen. Om dezelfde reden verklaart de wet hen niet vatbaar voor verrekening.

3.9 Benadrukt dient te worden dat het verrekeningsverbod uitsluitend is gericht tot de schuldenaar van de niet of slechts gedeeltelijk voor beslag vatbare vordering, en niet in de weg staat aan verrekening door de schuldeiser van die vordering(16). Dit betekent voor de onderhavige zaak dat

204

art. 6:135, aanhef en onder a, BW, er niet aan in de weg staat dat de moeder als alimentatiegerechtigde een beroep zou kunnen toekomen op verrekening.

Uitzondering op het wederkerigheidsvereiste van art. 6:127 BW: art. 6:130 BW 3.10 Het eerste lid van art. 6:130 BW bevat een uitzondering op het hiervoor in 3.5 onder (i) genoemde wederkerigheidsvereiste. Binnen zekere grenzen is verrekening ook toegestaan indien partijen niet of niet langer over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Is een vordering onder bijzondere titel van de oorspronkelijke schuldeiser op een nieuwe schuldeiser overgegaan, dan is de schuldenaar volgens art. 6:130 lid 1 BW desondanks bevoegd een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser met zijn schuld aan de nieuwe schuldeiser te verrekenen, mits de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds v贸贸r de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden.

3.11 Voor het slagen van een beroep op art. 6:130 lid 1 BW is voldoende dat op het moment waarop de verrekeningsverklaring haar werking verkrijgt, aan de vereisten van art. 6:127 BW wordt voldaan, met uitzondering van het vereiste van wederkerigheid. Heeft de schuldenaar van zijn oorspronkelijke schuldeiser een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld aan de nieuwe schuldeiser, en is de schuldenaar zowel bevoegd tot het betalen van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering, dan brengt art. 6:130 lid 1 BW met zich dat de schuldenaar zijn vordering en schuld met elkaar kan verrekenen, ongeacht of hij op enig moment zowel schuldeiser als schuldenaar van dezelfde wederpartij was.

Alleen de schuldenaar van de overgegane vordering kan zich op art. 6:130 lid 1 BW beroepen. Aan de oorspronkelijke schuldeiser of aan degene op wie de vordering is overgegaan, komt geen beroep op het artikel toe(17).

Art. 6:130 BW en de onderhavige zaak 3.12 Uit de tekst van art. 6:130 lid 1 BW blijkt dat voor een geslaagd beroep op het artikel aan een hoofdvoorwaarde moet zijn voldaan alsmede aan 茅茅n van de twee daar genoemde facultatieve overige voorwaarden.

3.13 Aan de hoofdvoorwaarde (de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser moet onder bijzondere titel op een nieuwe schuldeiser zijn overgegaan) is in de onderhavige zaak voldaan. De vordering van de vader op de moeder uit hoofde van overbedeling is rechtsgeldig aan [kind 3] gecedeerd. Aan het slot van art. 6.4 van het echtscheidingsconvenant staat dat de vader deze vordering "reeds nu voor gelijke delen aan de kinderen cedeert". De vader en de moeder hebben het echtscheidingsconvenant beiden op 6 augustus 2001 ondertekend. Voor zover niet reeds zou kunnen worden betoogd dat de mededeling van de cessie aan de moeder (art. 3:94 lid 1 BW) op die dag heeft plaatsgevonden, dan is dat in ieder geval gebeurd op of kort na 31 oktober 2001, de dag waarop de rechtbank te Amsterdam tussen de vader en de moeder de echtscheiding heeft uitgesproken. De rechtbank heeft geoordeeld dat de tussen partijen overeengekomen regeling van de echtscheidingsbeschikking deel uitmaakt.

3.14 Naar mijn mening is ook voldaan aan de eerste facultatieve voorwaarde van het artikel, te weten dat de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de overgegane vordering(18). De tegenvordering van de moeder op de vader betreft een vordering tot het betalen van partneralimentatie. De door de vader aan [kind 3] gecedeerde vordering op de moeder betreft een vordering uit hoofde van overbedeling. Beide vorderingen vloeien voort uit het echtscheidingsconvenant, dat deel is gaan uitmaken van de echtscheidingsbeschikking. Zij zijn eerst ontstaan en opeisbaar geworden na het eind van het huwelijk.

3.15 Een ondersteuning voor dit standpunt zou m.i. kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 1997, LJN ZC2258 (NJ 1997, 497) en de noot van J. de Boer onder de uitspraak. In die zaak vorderde de man, die stelde dat de vrouw geen uitvoering aan een vastgestelde omgangsregeling had gegeven, dat de vrouw zou worden veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom, met machtiging om de dwangsommen die de vrouw in geval van niet-nakoming zou verbeuren, te verrekenen met de door hem te betalen kinderalimentatie. Het hof bekrachtigde de in kort geding uitgesproken veroordeling van de vrouw om de omgangsregeling na te komen, stelde de aan die veroordeling verbonden dwangsom opnieuw vast, maar weigerde de door de man verzochte machtiging. Tegen dit oordeel kwam de man in cassatie op.

De Hoge Raad overwoog als volgt:

205

"3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat de door de vrouw te verbeuren dwangsommen niet voor verrekening met de door de man voor de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen in aanmerking komen, hierop doen steunen dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 6:127 BW dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn, nu de vrouw de kinderalimentatie ontvangt als verzorgster en opvoedster van de kinderen, maar de dwangsommen in privé, dus op persoonlijke titel verbeurt.

Het middel bestrijdt deze gedachtengang uitsluitend op grond van de in het middel naar voren gebrachte opvatting dat de vrouw ook bij het belemmeren van de uitoefening door de man van diens recht op omgang en bij het weigeren de omgangsregeling na te komen handelt in haar kwaliteit van verzorgster en opvoedster van de kinderen en dat zij in ieder geval daarbij een dubbele hoedanigheid heeft, namelijk "zowel privé als qq". Daargelaten of deze opvatting juist is, faalt het middel reeds omdat het miskent dat de vrouw in persoon tot nakoming van de omgangsregeling is veroordeeld en dat zij derhalve, ingeval zij in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen, ook in persoon de dwangsom verbeurt.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of in gevallen dat moet worden aangenomen dat de vrouw zelf rechthebbende op de door de man verschuldigde kinderalimentatie is, het karakter van de dwangsom als middel om druk uit te oefenen op de persoon van de moeder, gezien in verband met de bestemming van die alimentatie voor de verzorging en opvoeding van het kind, teweegbrengt dat een beroep door de man op verrekening van die alimentatie met die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht."

3.16 In zijn noot onder het arrest stelt De Boer onder 1 voorop dat "niet twijfelachtig" is dat verbeurde dwangsommen kunnen worden verrekend - althans voor zover zij de beslagvrije voet overtreffen - met verschuldigde partneralimentatie. Vervolgens merkt hij het volgende op: "3. Dan nu de vraag of wel aan de eisen van art. 6:127 e.v. is voldaan. Zijn de vader en de moeder wederkerig schuldeiser en schuldenaar? De Parl. Gesch. Boek 6, p. 491 vermeldt: "Aan dit vereiste is niet voldaan, als iemand weliswaar tegelijk crediteur en debiteur van zijn wederpartij is, doch in verschillende kwaliteiten, bij voorbeeld als voogd en in privé". Zou dit geen "slip of the pen" zijn?

Een ouder of voogd die optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van een kind, is niet zelf crediteur.

In die gevallen is verrekening dus zeker niet mogelijk. Of moet men denken aan gevallen waarin de ouder of voogd in hoedanigheid "zelf rechthebbende is"? De HR lijkt echter in de onderhavige uitspraak (zie hierboven onder 1) ervan uit te gaan dat art. 6:127 dan aan verrekening niet in de weg staat." (cursivering W-vG) 3.17 Ook volgens A-G Asser in zijn conclusie vóór het arrest valt, ervan uitgaande dat de vrouw (in die zaak) zelf rechthebbende is op de kinderalimentatie, niet in te zien op grond waarvan de wet zich tegen verrekening als door de man beoogd, verzet (zij het dat de verrekening zich niet kan uitstrekken over de beslagvrije voet)(19).

3.18 Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel slaagt. In haar conclusie van antwoord heeft de moeder (onder 6 en 8) gesteld dat de vader aan haar een bepaald geldbedrag verschuldigd is uit hoofde van kinder- en partneralimentatie, dat zij zich op verrekening beroept en dat het feit dat de vader zijn vordering op haar aan [kind 3] heeft gecedeerd daar niets aan kan afdoen. De moeder heeft haar beroep op verrekening in de memorie van antwoord (onder 5) herhaald.

In zijn tussenarrest van 27 oktober 2009 heeft het hof de vader uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om bij akte in te gaan op de door de moeder in haar conclusie van antwoord aangevoerde verweren. Die verweren werden derhalve in hoger beroep als zodanig expliciet tot onderwerp van debat gemaakt.

Hoewel de moeder in de processtukken niet uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op art. 6:130 lid 1 BW, kan uit haar stellingen, hoe summier ook, niet anders worden afgeleid dan dat zij zich jegens [kind 3] (de cessionaris), aan wie de vader (de cedent) zijn vordering op haar had overgedragen, beroept op verrekening van zijn vordering op haar met een vordering die zij op de vader beweert te hebben.

Zoals gezegd, wordt in art. 6:130 lid 1 BW een uitzondering gemaakt op het vereiste van wederkerigheid. Het hof is hieraan ten onrechte voorbijgegaan. Het feit dat [kind 3] in rechte werd vertegenwoordigd door de vader doet aan een en ander niet af. In de procedure was de vader immers slechts de formele partij.

3.19 Nu het middel slaagt, dient vernietiging en verwijzing te volgen. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen omdat een aantal feitelijke vragen nog beantwoording behoeft.

Zo heeft het hof bijvoorbeeld niet vastgesteld of en, zo ja, vanaf welk moment de vader is

206

opgehouden met het voldoen aan zijn alimentatieverplichtingen en wat de hoogte daarvan (na indexering) was op dat moment.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 2 maart 2010 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

207

LJN: BU5781, Gerechtshof Arnhem , 11/00307 Datum uitspraak: 15-11-2011 Datum publicatie: 25-11-2011 Rechtsgebied: Belasting Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overdrachtsbelasting. Verkrijging onroerende zaken krachtens verdeling.

Vindplaats(en):

Aangaan en ontbinding van geregistreerd partnerschap binnen één dag. Geen fraus legis.

Rechtspraak.nl RFR 2012, 29 RN 2012, 10 VN 2011/64.21 m. nt. Kluwer

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 11/00307 uitspraakdatum: 15 november 2011 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X te Z (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 24 maart 2011, nummer AWB 09/3590, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 1 december 2008 een naheffingsaanslag nr.

2008.191.33.0134 in de overdrachtsbelasting opgelegd van € 7.758. Tevens is een vergrijpboete opgelegd van € 3.879, en is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 1.720.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 23 juli 2009 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 1.000.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 24 maart 2011 het beroep inzake de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente ongegrond verklaard, het beroep inzake de boete gegrond verklaard, en de boete vernietigd.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 13 april 2011 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2011 te Arnhem. De zaak met hofkenmerk 11/00308 ten name van Y te Z is gelijktijdig behandeld, waarbij de gemachtigde van belanghebbende en van Y alsmede de Inspecteur zijn verschenen.

1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten 2.1. Y had de juridische eigendom van zes onroerende zaken in Z (registergoederen 1 tot en met 6), waarvan de economische eigendom voor de helft berustte bij Y en de andere helft bij belanghebbende.

2.2. Verder waren belanghebbende en Y ieder voor de onverdeelde helft (juridisch en economisch) eigenaar van vier onroerende zaken in Z (registergoederen 7 tot en met 10).

2.3. Op 23 december 2003 zijn belanghebbende en Y een geregistreerd partnerschap aangegaan onder de voorwaarde van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, met uitzondering van de tien onroerende zaken.

2.4. Op 24 december 2003 is het geregistreerd partnerschap tussen belanghebbende en Y ontbonden.

208

2.5. Bij akte van 29 december 2003 hebben belanghebbende en Y de tot de gemeenschap van goederen behorende onroerende zaken verdeeld. Belanghebbende heeft de eigendom van de registergoederen 1 tot en met 6 toebedeeld gekregen en Y de eigendom van de registergoederen 7 tot en met 10. Voor de heffing van overdrachtsbelasting is ter zake van deze verdeling een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV).

2.6. De Inspecteur heeft op 1 december 2008 naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd aan belanghebbende en Y, alsmede vergrijpboetes.

2.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het leerstuk van fraus legis eraan in de weg staat dat belanghebbende zich kan beroepen op de uitgezonderde verkrijging van artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV, zodat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De Rechtbank heeft de vergrijpboete vernietigd, omdat belanghebbende een pleitbaar stand heeft ingenomen.

3. Geschil 3.1. In geschil is of de verdeling, zoals bedoeld in 2.5, aan overdrachtsbelasting is onderworpen.

Belanghebbende betoogt dat ingevolge het bepaalde in artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV, van een verkrijging in de zin van artikel 2 Wet BRV geen sprake is. De Inspecteur neemt het standpunt in dat sprake is van fraus legis.

3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de verijdeling van overdrachtsbelasting het enige motief was voor het aangaan van een geregistreerd partnerschap voor de duur van één dag.

3.3. Het geschil spitst zich toe op de vraag of doel en strekking van de Wet BRV zouden worden miskend indien ter zake van de toedeling van de onroerende zaken aan belanghebbende geen overdrachtsbelasting zou worden geheven.

3.4. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.6. In hoger beroep is de boetebeschikking geen onderwerp van geschil.

4. Overwegingen Wettelijke regeling 4.1. Op grond van artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV wordt de verdeling van een huwelijks¬gemeenschap, waarin de verkrijger was gerechtigd als rechtverkrijgende onder algemene titel, niet als (belaste) verkrijging voor de overdrachtsbelasting aangemerkt.

4.2. In artikel 2, lid 6, Algemene wet inzake rijksbelastingen is bepaald dat alle rechtsgevolgen die de belastingwetten verbinden aan het aangaan, het bestaan, de beëindiging of het beëindigd zijn van een huwelijk ook verbindt aan de onderscheidene momenten en toestanden van een geregistreerd partnerschap.

Fraus legis / miskenning doel en strekking 4.3. In de Nadere Memorie van Antwoord van de ―Wijziging van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met opneming daarin van bepalingen voor het geregistreerd partnerschap‖ (hierna: wetsvoorstel geregistreerd partnerschap) aan de Eerste Kamer, is onder meer het volgende opgemerkt: ―De leden van de fractie van D66 vragen een reactie op de stelling van Prof. van Mourik in WPNR 1997, 6264 dat dit wetsvoorstel juridisch geknutsel in de hand werkt, omdat door het aangaan van een geregistreerd partnerschap het erfrecht luchtig omzeild en het successierecht, de overdrachtsbelasting en het schenkingsrecht moeiteloos ontgaan kunnen worden. Ik zie niet in waarom het aangaan van een geregistreerd partnerschap «juridisch geknutsel» in de hand werkt, terwijl dat voor het aangaan van een huwelijk niet zou gelden. De opmerking van Prof. van Mourik wekt de indruk als zou het aangaan van een geregistreerd partnerschap eerder dan het aangaan van een huwelijk uit louter financiële motieven geschieden. Ik verwacht niet dat de nieuwe rechtsfiguur van het geregistreerd partnerschap alleen om die redenen wordt gebruikt. Deze verwachting is niet alleen gebaseerd op de omstandigheid dat het geregistreerd partnerschap evenals het huwelijk gevolgen heeft die los van de wil van partijen gelden (zoals de wederzijdse onderhoudsplicht), maar ook omdat voor het aangaan van een geregistreerd partnerschap, evenals voor het aangaan van een huwelijk in veel gevallen juist emotionele redenen de doorslag zullen geven.‖ (Kamerstukken I, 1996-1997, 23 761, nr. 157d, blz. 3) 4.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de wetgever reeds tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel geregistreerd partnerschap maatregelen had kunnen treffen tegen de destijds al onderkende mogelijkheid van verijdeling van overdrachtsbelasting door het aangaan van een partnerschapsgemeenschap, doch daartegen in het wetgevingsproces geen actie heeft ondernomen. In dat verband wijst belanghebbende op de wetsgeschiedenis zoals opgenomen in 4.3. Nu de wetgever die maatregelen niet heeft getroffen, heeft hij de gevolgen van de genoemde mogelijkheid aanvaard, en kan het onbelast blijven van onderhavige verkrijging niet leiden tot miskenning van doel en strekking van artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV. Het leerstuk van

209

fraus legis kan derhalve niet aan de orde zijn, aldus belanghebbende.

4.5. Belanghebbendes standpunt is juist. Nu de wetgever gedurende het wetgevingsproces is gewezen op de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid en de wetgever daarvan tijdens dat wetgevingsproces heeft kennisgenomen maar geen aanleiding zag tot aanpassing van voorgestelde wetgeving (zie 4.3), kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV zouden worden miskend indien ter zake van de verkrijging door belanghebbende geen overdrachtsbelasting zou worden geheven. Het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr. 43 363, LJN BJ2006, BNB 2009/237, brengt het Hof niet tot een ander oordeel, nu daarin de wetgever – anders dan in onderhavig geval – pas na inwerkingtreding van wetgeving kennis heeft genomen van verijdelingsconstructies, in welk geval het uitblijven van nadere actie door de wetgever, niet in de weg staat aan de toepassing van fraus legis.

4.6. Voornoemd oordeel van het Hof ligt in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1993, nr. 27 789, BNB 1993/201. Daarin waren echtgenoten jarenlang buiten elke gemeenschap van goederen gehuwd. Nadat bij vonnis van 1 juli 1987 de echtscheiding tussen deze echtgenoten was uitgesproken, werd bij akte van 1 juni 1988 het huwelijksgoederenregime gewijzigd in een beperkte gemeenschap, bestaande uit onder meer het voordien aan de man toebehorende woonhuis. Op 27 juni 1988 werd het echtscheidingsvonnis ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Op 30 juni 1988 werd de beperkte gemeenschap gescheiden en gedeeld en werd het woonhuis toebedeeld aan de vrouw. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV geen beperkingen heeft gesteld aan de vrijgestelde verkrijging van onroerende zaken krachtens scheiding van een huwelijksgemeenschap, ook niet indien een zodanige verkrijging berust op het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk. Van strijd met doel en strekking van artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV was geen sprake, aldus de Hoge Raad.

4.7. Anders dan de Rechtbank hecht het Hof niet eraan dat in voornoemd arrest het huwelijk tussen de echtgenoten praktische en reële betekenis had, en dat bij het geregistreerd partnerschap tussen belanghebbende en Y daarvan geen sprake zou zijn. Daarentegen acht het Hof wel relevant dat in voornoemd arrest, evenals in onderhavig geval, een kortdurende goederengemeenschap tot stand werd gebracht die van iedere praktische en reële betekenis was ontbloot en met als enige reden het ontgaan van heffing van overdrachtsbelasting. Gelet op de sterke gelijkenis van onderhavig geval met voornoemd arrest – waarin de Hoge Raad oordeelde dat van strijd met doel en strekking van artikel 3, lid 1, letter b, Wet BRV geen sprake was – vindt het Hof daarin een reden te meer om in onderhavige zaak strijdigheid met doel en strekking niet aanwezig te achten.

Het vorenstaande brengt mee dat de Inspecteur de bestreden naheffingsaanslag vergeefs verdedigt met het leerstuk van fraus legis.

Gelijkheidsbeginsel 4.8. Ten overvloede overweegt het Hof nog dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Buiten de zich hier niet voordoende situaties dat sprake is van een oogmerk van begunstiging of dat sprake is van begunstigend beleid, kan dit beginsel slechts toepassing vinden in het kader van de meerderheidsregel. Deze regel brengt mee dat gelijke gevallen deel moeten uitmaken van een groep, waarbij de meerderheid van die groep begunstigend wordt behandeld. Dit betekent dat voor een geslaagd beroep op de meerderheidsregel nodig is dat minstens twee gelijke gevallen begunstigend worden behandeld.

Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting gesteld dat hij bekend is met een geval in zijn notarispraktijk waarbij in het zicht van overlijden een huwelijk was aangegaan om heffing van overdrachtsbelasting te verijdelen. Ook al zou dit geval feitelijk en rechtens vergelijkbaar zijn met onderhavig geval, dan nog heeft belanghebbende slechts één ander geval aangevoerd, hetgeen meebrengt dat niet een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen begunstigend is behandeld, zodat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Heffingsrente 4.9. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (vgl. HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Nu de naheffingsaanslag wordt vernietigd, dient ook de beschikking heffingsrente te worden vernietigd.

Slotsom Het hoger beroep is gegrond.

5. Proceskosten Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met als registratienummer 11/00308 met de onderhavige zaak samenhangt. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden samenhangende zaken beschouwd als één zaak. De proceskosten voor de onderhavige zaak zijn op de voet van voornoemd besluit vastgesteld op de helft van € 874 (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor

210

zitting, waarde per punt € 437, factor 1 voor het gewicht van de zaak), ofwel € 437, aan beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

6. Beslissing Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de boete, de proceskosten en het griffierecht; – vernietigt de uitspraken van de Inspecteur betreffende de naheffingsaanslag en de heffingsrente; – vernietigt de naheffingsaanslag; – vernietigt de beschikking heffingsrente; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 437; – gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 112 in verband met het hoger beroep, aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr.

B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2011.

De griffier,

De voorzitter,

(W.J.N.M. Snoijink)

(A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 november 2011.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

211

LJN: BQ0234, Rechtbank Utrecht , 291105 / FA RK 10-4592 (huwelijkse voorwaarden) Datum uitspraak: 05-04-2011 Datum publicatie: 07-04-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Afwijzing verzoek tot goedkeuring van wijziging huwelijkse voorwaarden,

Vindplaats(en):

wegens strijd met de wet/benadeling van mogelijke schuldeisers. De bepaling ―Gemeenschap van goederen ingaande de dag vóór het overlijden van de eerststervende‖ is zowel een opschortende voorwaarde als een te onzekere tijdsbepaling.

Rechtspraak.nl RFR 2011, 78 RN 2011, 77

Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector Familie & Toezicht zaaknummer / rekestnummer: 291105 / FA RK 10-4592 (huwelijkse voorwaarden) Beschikking van 5 april 2011 in de zaak van [verzoeker 1], en [verzoekster 2], echtgenoten, beiden wonende te [woonplaats], nader te noemen verzoekers.

1. Verdere verloop van de procedure Op 1 december 2010 heeft de rechtbank een tussenbeschikking gegeven. Voor het verloop van de procedure tot die datum wordt verwezen naar die beschikking.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de nadien ingekomen stukken, waaronder de brieven van notaris G.H.A. Warning van 20 december 2010 binnengekomen op 23 december 2010 en van 9 februari 2011 binnengekomen op 11 februari 2011.

De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 7 maart 2011. Daarbij waren aanwezig mr. G.H.A. Warning, notaris (hierna: de notaris), mr. T.D. Ottens, kandidaat-notaris en S.S.T. Warning, kandidaat-notaris.

2. Vaststaande feiten Hiervoor verwijst de rechtbank naar de op 1 december 2010 gegeven beschikking.

3. Beoordeling van het verzochte 3.1 De verzoekers wensen over te gaan tot wijziging van de huidige huwelijkse voorwaarden.

Met deze wijziging wensen zij een algehele gemeenschap van goederen tussen hen te creëren ingaande op de dag vóór de dag van overlijden van de eerststervende van hen. In het concept wijziging van huwelijkse voorwaarden (hierna: de conceptbepaling) is dit als volgt verwoord:

212

(…). ‗Huwelijkse voorwaarden houdende algehele gemeenschap van goederen Tussen de echtgenoten zal vanaf de dag vóór de dag van overlijden van de eerststervende van hen bestaan de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen.(…)‘ 3.2. Ter zitting heeft de notaris een toelichting gegeven. Hij heeft daarbij onder meer - onder verwijzing naar de vermogensopstelling - gesteld dat er geen sprake is van benadeling van schuldeisers en dat bovendien schuldeisers ook in de toekomst niet benadeeld kunnen worden door de beoogde wijziging van de huwelijkse voorwaarden. Verder heeft hij benadrukt dat de verzoekers een groot (financieel) belang hebben bij goedkeuring van de conceptbepaling. De verzoekers zijn namelijk bijzonder vermogend en hebben, behalve aan de onderneming van de man, geen schulden aan derden. In geval van overlijden van de man zal de vrouw voor overname van zijn aandelen zowel door erfbelasting als door de inkomstenbelasting over de aanmerkelijk belang aandelen bij het huidige huwelijksgoederenregime naar schatting € 35.000.000,- belasting verschuldigd zijn, hetgeen een dermate groot bedrag is dat zij in financiële problemen zal komen. Dit zou betekenen dat de man bij de huidige huwelijkse voorwaarden zijn vrouw niet verzorgd achter kan laten. Indien er echter ten tijde van overlijden van de man een algehele gemeenschap van goederen bestaat, kan de aanmerkelijk belang claim worden doorgeschoven met als gevolg dat de vrouw een aanzienlijk geringer bedrag (ongeveer de ½ van het hiervoor genoemde bedrag) dient af te dragen aan de fiscus.

4.

De beoordeling

4.1 Op grond van artikel 1:119 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) behoeft het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk goedkeuring van de rechtbank.

De rechtbank weigert de gehele of gedeeltelijke goedkeuring slechts indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat, of indien een of meer van de voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde.

Ingevolge artikel 1:120 BW beginnen tijdens het huwelijk gemaakte of gewijzigde huwelijkse voorwaarden te werken op de dag volgend op die waarop de akte is verleden, tenzij in de akte een later tijdstip is aangewezen.

4.2 De notaris is van mening dat in casu sprake is van een uitzonderlijk geval. De argumenten die hij ten behoeve van de gewenste wijziging van de huwelijkse voorwaarden aanvoert, zijn met name van feitelijke en fiscale aard, zoals de vermogendheid van verzoekers, het streven van de man om zijn echtgenote verzorgd achter te laten, het ontbreken van schulden aan anderen dan de onderneming van de man en de excessief nadelige fiscale gevolgen van de huidige huwelijkse voorwaarden. Tevens stelt de notaris zich op het standpunt dat in het onderhavige geval geen sprake is van een voorwaarde maar van een tijdsbepaling. Hij voert daartoe aan dat zeker is dat partijen zullen overlijden met als gevolg dat daadwerkelijk een algehele gemeenschap van goederen zal ontstaan. Enkel het exacte moment waarop de gemeenschap ontstaat is vooraf niet bekend, aldus de notaris.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat artikel 1:119 BW geen ruimte biedt tot weging van de belangen van de echtgenoten onderling, danwel tot weging van de belangen van echtgenoten jegens schuldeisers. De toetsing die de rechtbank dient te verrichten dient uitsluitend een principiële beslissing te zijn op principiële gronden.

4.4 De vraag of de goedkeuring aan de conceptbepaling dient te worden onthouden op grond van artikel 1:119 BW juncto artikel 1:120 BW dient naar het oordeel van de rechtbank bevestigend te worden beantwoord. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

De voorgestelde wijziging is kennelijk uitsluitend van toepassing bij ontbinding van het huwelijk door overlijden van een van de echtgenoten. Indien het huwelijk zal eindigen door echtscheiding, zal voornoemde bepaling niet worden toegepast en blijft het huidige huwelijksgoederenregime van gescheiden vermogens (met een verrekenbeding) in stand. Derhalve impliceert deze ‗tijdsbepaling‘ zijnde het overlijden van een van de echtgenoten tevens een opschortende voorwaarde van ontbinding van het huwelijk door overlijden. Anders dan de notaris stelt staat op grond van deze bepaling dan ook nog niet vast of op enig moment de gemeenschap van goederen zal intreden.

Voorts overweegt de rechtbank dat de onzekere tijdsbepaling gelet op de leeftijden van de verzoekers (42 en 50 jaar), op een lange periode betrekking kan hebben, terwijl gedurende deze periode voor crediteuren geen enkele zekerheid bestaat hoelang het huidige huwelijksgoederenregime zal bestaan en of en wanneer de gemeenschap van goederen zal

213

intreden. Anders gezegd; er is sprake van een ongewisse en zwevende situatie totdat vast komt te staan of de voorwaarde in vervulling is gegaan (Hoge Raad van 21 januari 1944, NJ 1944,120).

In dit verband overweegt de rechtbank dat na ontbinding van het huwelijk door overlijden, een schuldeiser die een schuld was aangegaan met de man, diens nalatenschap voor de gehele schuld kan aanspreken en de vrouw voor de helft (artikel 1:102 BW). Doordat alsnog een algehele gemeenschap van goederen ontstaat vindt een boedelmenging plaats van de vermogens van de echtgenoten. Hierdoor kan het vermogen van een van beide echtgenoten ten nadele van de crediteuren van de andere echtgenoot worden verminderd. Aldus kan er enerzijds sprake zijn van een verruiming van de verhaalsmogelijkheid voor crediteuren, anderzijds bestaat de mogelijkheid dat crediteuren te maken krijgen met de concurrente schuldeisers van de vrouw waardoor zij in hun verhaalsmogelijkheden kunnen worden beperkt.

In geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding kan de man voor de gehele schuld worden aangesproken, terwijl de vrouw niet kan worden aangesproken. Het laatste geldt eveneens indien de schuld tijdens huwelijk werd afgelost.

De beide genoemde huwelijksgoederenregimes hebben aldus voor mogelijke schuldeisers vooren nadelen. De positie van een schuldeiser hangt samen met de omstandigheden van het geval.

Het is echter aan de schuldeiser zelf om een dergelijke inschatting van zijn risico te maken.

Onduidelijkheid over het huwelijksgoederenregime is naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom in strijd met de belangen van een schuldeiser. Weliswaar zou een schuldeiser door publicatie van de huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister kennis kunnen nemen van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, echter de onzekerheid in de tijdsbepaling/opschortende voorwaarde blijft in het onderhavige geval bestaan. Schuldeisers hebben belang bij rechtszekerheid. Daarom levert reeds de aard van de conceptbepaling inhoudende een tijdsbepaling en een opschortende voorwaarde gevaar voor benadeling op van (eventuele) huidige en/of toekomstige schuldeisers. Aan het gegeven dat partijen aanzienlijk vermogend zijn noch aan de toekomstige nadelige fiscale consequenties kan naar het oordeel van de rechtbank een doorslaggevend belang worden toegekend reeds omdat (het eventuele toekomstige) gevaar voor benadeling van crediteuren thans niet kan worden uitgesloten.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de conceptbepaling gevaar voor benadeling van schuldeisers met zich meebrengt. Derhalve zal de rechtbank geen goedkeuring verlenen aan het onderhavige concept huwelijkse voorwaarden.

4. Beslissing De rechtbank wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.G.M. Buys, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.A. Bultena, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2011.

214

LJN: BU5521, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.087.051-01 en 200.092.671-01 Datum uitspraak: 19-10-2011 Datum publicatie: 10-01-2012 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verdeling. Aanmerkelijk belang belastingclaim. Gevolg van toepassing Havitlex Vindplaats(en):

formule. Vermeerdering van eis niet toegestaan.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht

Uitspraak : 19 oktober 2011 Zaaknummer : 200.087.051/01 & 200.092.671/01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 07-3705

[appellant], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel appel, hierna te noemen: de man, advocaat mr. A.J.M.H. de Werd te ‘s-Gravenhage, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. E.M.H. Alkemade te ‘s-Gravenhage.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De man is op 10 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 februari 2011 van de rechtbank ‗s-Gravenhage.

De vrouw heeft op 24 juni 2011 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.

De man heeft op 15 augustus 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vrouw: - op 17 augustus 2011 een brief van 16 augustus 2011; - op 6 september 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 16 september 2011 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig: - de man, bijgestaan door zijn advocaat; - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Ter terechtzitting hebben partijen overeenstemming bereikt welke overeenstemming is neergelegd in een verkort proces-verbaal dat ter terechtzitting, 16 september 2011, is

215

opgemaakt.

Voorts is ter terechtzitting afgesproken dat partijen het hof nog zullen inlichten of zij tevens overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de door de vrouw gedane vermeerdering van (het hof leest:) verzoek met betrekking tot de eventueel door haar verschuldigde aanmerkelijk belang belasting voortvloeiende uit de levering door haar aan de man van de aandelen in [B.V. X].

Op 4 oktober 2011 is bij het hof ingekomen een faxbericht van diezelfde datum van de advocaat van de vrouw met de mededeling dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de aanmerkelijk belang belasting kwestie en heeft zij het hof verzocht om daarover alsnog een beslissing te geven.

Van de zijde van de man heeft het hof geen bericht ontvangen.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de tussenbeschikking van 5 oktober 2009 van het rechtbank ‘s-Gravenhage.

Bij de tussenbeschikking van 5 oktober 2009 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en – voor zover in hoger beroep van belang – de door de man met ingang van de datum dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud voorlopig bepaald op een bedrag van € 4.932,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Iedere verdere beslissing ten aanzien van een definitieve partneralimentatie en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zijn aangehouden.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank: - de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, overeenkomstig het tussen partijen overeengekomen concept echtscheidingsconvenant van 12 juli 2009, vastgesteld; - de man veroordeeld uit hoofde van zijn overbedeling tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 887.998,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.037.998,vanaf 26 oktober 2009 tot en met 1 juli 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 887.998,- vanaf 2 juli 2010 tot en met de dag der algehele voldoening; - bepaald dat de waarde van de echtelijke woning, gelegen te ([postcode]) [woonplaats] aan [adres], in geval van verkoop van deze woning, na aftrek van alle met de verkoop gepaard gaande kosten, tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld; - de door de man met ingang van 1 mei 2011 te betalen bijdrage tot het levensonderhoud van de vrouw bepaald op nihil; - de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Daarnaast heeft de rechtbank iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling van het stamrecht, de verdeling van de pensioenrechten en de proceskosten aangehouden.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 1. In geschil zijn de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw (hierna ook: partneralimentatie).

2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij is bepaald dat de man veroordeeld is om uit hoofde van overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag ad € 887.998,- te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.037.998,- vanaf 26 oktober 2009 tot en met 1 juli 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 887.998,- vanaf 2 juli 2010 tot en met de dag der algehele voldoening en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man een nader te bepalen (lagere) overbedelingsuitkering aan de vrouw is verschuldigd en dat de man die alsnog te bepalen (lagere) overbedelingsuitkering eerst verschuldigd wordt aan de vrouw op het moment dat de voormalige echtelijke woning van partijen te [woonplaats] aan een derde is verkocht en geleverd, onder afwijzing van de door de

216

vrouw gevraagde c.q. door de rechtbank toegekende wettelijke rente dan wel deze niet eerder in te laten gaan dan vanaf de datum van de door het hof in dezen te geven beschikking.

3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof: I. met betrekking tot het principaal appel: de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans zijn verzoeken af te wijzen; II. met betrekking tot het incidenteel appel, na herstel zoals aangegeven in de brief van 16 augustus 2011: bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij de door de man met ingang van 1 mei 2011 te betalen bijdrage tot het levensonderhoud van de vrouw op nihil is bepaald en 1. de door de man over de periode van 15 juli 2010 tot 1 november 2010 ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen bijdrage te bepalen op € 8.615,43 per maand; 2. voor zover nodig de door de man over de periode van 1 november 2010 tot 1 januari 2011 ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen bijdrage te bepalen op € 5.045,44 per maand, te weten de bij beschikking van 5 oktober 2009 bepaalde bijdrage van € 4.932,- (het hof leest: per maand) te vermeerderen met de wettelijke indexering ad 2,3% per 1 januari 2010; 3. de door de man over de periode na 1 januari 2011 ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen bijdrage te bepalen op € 8.354,84, althans een dusdanig bedrag als het hof zal bepalen, zulks mede in aanmerking nemende de betalingen die de man in de toekomst aan de vrouw zal betalen uit hoofde van overbedeling; III. akte verzoekende van de vermeerdering van (het hof leest:) verzoek: 4. te bepalen dat de man uiterlijk 25 oktober 2011 zijn medewerking dient te verlenen aan het verlijden van de notariële akte van levering van de aandelen in [B.V. X] aan hem, met gelijktijdige of eerdere betaling door de man aan de vrouw van het bedrag van € 887.998,-, althans het stellen van zekerheid daarvoor; 5. als de notariële akte van levering niet uiterlijk 25 oktober 2011 wordt verleden, dan wel indien zulks wel gebeurt, maar de vrouw toch een aanmerkelijk belang belasting verschuldigd is als gevolg van het feit dat de man niet binnenlands belastingplichtig is, althans de verschuldigde belasting aan de man te wijten is, de man te veroordelen de vrouw het bedrag van de aanmerkelijk belang belasting die zij verschuldigd is c.q. verschuldigd zal worden, aan haar te vergoeden.

4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof de vrouw in haar incidenteel appel nietontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen en de vrouw voor wat betreft haar vermeerdering van verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen, met uitzondering van haar verzoek tot het verlenen van medewerking door de man voor de notariële levering van de aandelen in [B.V. X] uiterlijk voor 25 oktober 2011.

Algemeen 5. Zoals hierboven onder ‗Procesverloop in hoger beroep‘ vermeld, hebben partijen ter terechtzitting overeenstemming bereikt met betrekking tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap – met uitzondering van de belasting die de vrouw verschuldigd is of kan worden met betrekking tot de aandelen in [B.V. X].

6. Van deze overeenstemming is ter terechtzitting een verkort proces-verbaal opgemaakt dat ter plekke door beide partijen is ondertekend.

Belasting aanmerkelijk belang 7. Tussen partijen is thans alleen nog in geschil hetgeen de vrouw onder 5 in het petitum van haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft verzocht.

8. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man aan haar dient te vergoeden de aanmerkelijk belang belasting die zij verschuldigd zal zijn nadat de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden.

De vrouw voert daartoe aan dat het voor rekening van de man dient te komen dat de uitzondering op de fictieve vervreemding als bedoeld in artikel 4.17 lid 1 van de wet Inkomstenbelasting niet van toepassing is, omdat hij zich, zonder dat daarvoor noodzaak bestond, uit Nederland heeft laten uitschrijven, waardoor hij niet langer Nederlands belastingplichtig is. Voorts voert de vrouw aan dat partijen bij de bepaling van de omvang van de gemeenschap rekening hebben gehouden met de latente belasting claim op de aandelen, zodat zij in feite reeds heeft meebetaald aan de aanmerkelijk belang claim.

217

9. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw geen rechtsgrond voor haar vordering heeft.

Na toedeling/levering dienen partijen ieder voor eigen rekening en risico de baten en lasten te nemen. Als de man ook de lasten van de vrouw zou moeten nemen, wordt hij onderbedeeld en zou hij weer een vordering op de vrouw krijgen. Daarbij komt dat de vrouw reeds ten tijde van het sluiten van het convenant wist dat de man zich in Zwitserland wilde gaan vestigen. Voorts stelt de man dat de belasting waarmee bij het bepalen van de waarde van de aandelen rekening is gehouden geen betrekking heeft op de belasting aanmerkelijk belang, zodat er geen sprake van kan zijn dat de vrouw dubbel zou moeten betalen.

10. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen in [B.V. X] aan de man worden toegedeeld en dat levering zo spoedig mogelijk dient plaats te vinden bij notariële akte. Tussen partijen is niet in geschil dat in beginsel voor de verdeling uit gegaan dient te worden van hetgeen partijen in het concept echtscheidingsconvenant met elkaar zijn overeengekomen. Het hof begrijpt uit de vermeerdering van eis van de vrouw dat de vrouw van mening is dat de man de inkomstenbelasting met betrekking tot de levering van de aandelen [B.V. X] door de vrouw aan de man dan wel vanwege het einde van de binnenlandse belastingplicht van de man voor zijn rekening dient te nemen. Door de man is gesteld dat er geen rechtsgrond is voor de vordering van de vrouw. Partijen verschillen van mening omtrent hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen in het kader van de verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap. In het onderhavige geval komt het er op aan wat partijen hebben over en weer hebben verklaard en welke zin zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en hetgeen zij over en weer mochten verwachten.

11. In het concept echtscheidingsconvenant is op blz 6 onder passiva opgenomen belastinglatentie aandelen [B.V. X]. Het bedrag aan belastinglatentie is vermeld € 796.400.

Partijen hebben de belastingclaim niet nader gedefinieerd. De wijze waarop de latentie is berekend en de belasting waarop de latentie betrekking heeft, is evenmin in het convenant toegelicht. Het convenant bevat verder een regeling ter zake van betaling van de overbedelingsvordering door de man van € 1.036.769. Deze betaling is gekoppeld aan de verkoop van de woning en dient te worden voldaan uit de man zijn deel van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning. Uit de gewisselde stukken en de toelichting die partijen hebben gegeven ter zitting is het hof gebleken dat de uitvoering van het convenant niet mogelijk was aangezien de woning tot nu toe niet is verkocht en de man onvoldoende financiële middelen heeft om de vrouw uit andere middelen te voldoen. Over eventueel door één van beide partijen verschuldigde inkomstenbelasting ter zake van levering van de aandelen in het kader van de verdeling en/of het niet langer worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtige bevat het convenant geen regeling.

12. Bij gebrek aan verdere informatie over de belastinglatentie waarvan het convenant opgesteld en uitonderhandeld door de professionele adviseurs van partijen - melding maakt, is voor het hof niet duidelijk op welke belasting deze betrekking heeft, wie ter zake belastingplichtig is en hoe het bedrag tot stand is gekomen. Het door de vrouw gestelde verband tussen de in het convenant genoemde belastinglatentie en de inkomstenbelasting die zij mogelijk verschuldigd is, is derhalve voor het hof niet komen vast te staan. Mogelijk verschuldigd is, want op dit moment staat voor het hof evenmin vast of en zo ja, uit welke hoofde de door de vrouw gestelde belasting verschuldigd zal worden, vanwege het niet binnen twee jaar na ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap leveren van de aandelen aan de man, dan wel vanwege de omstandigheid dat de man niet – meer - binnenlands belastingplichtig zou zijn.

13. Gezien de voorwaarden die de man heeft gesteld bij de betaling van de overbedelingsvordering - namelijk betaling van de overbedelingsvordering op het moment van de verkoop van de woning - mocht de vrouw er bovendien niet op vertrouwen dat eventueel door de vrouw verschuldigde inkomstenbelasting door de man kon worden voldaan. De vrouw verzoekt, vanwege het ontbreken van een regeling in het convenant over eventueel door de vrouw verschuldigde inkomstenbelasting in verband met de aandelen in [B.V. X], om een aanvulling van het convenant op een wijze waarvan niet is komen vast te staan of deze zich verdraagt met hetgeen partijen voor ogen stond ten tijde van het sluiten van het convenant. Deze vordering mist wettelijke grondslag.

14. De vermeerdering van eis van de vrouw dient derhalve te worden afgewezen.

15. Uit het voorstaande volgt dat de bestreden beschikking gedeeltelijk dient te worden

218

vernietigd.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende: wijst af het thans nog in hoger beroep verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Van de Poll en Roelvink, bijgestaan door mr.

Wijkstra als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2011.

219