Magna Charta

Leergang Verzekeringsrecht

Privacy-bescherming en discriminatie in het verzekeringsrecht 8 oktober 2012 Mr. M.M.R. van Ardenne Prof. mr. J.H. Wansink

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave Sprekers Mr. M.M.R. van Ardenne en Prof. Mr. Wansink

Privacy en waarheidsvinding 

Hoge Raad, 18 december 1981, NJ 1982, 570

p. 1



Gedragscode persoonlijk onderzoek

p. 7



Convenant toetsing medische gegevens

p. 14



J.H. Wansink, Privacybescherming ter zake van medische gegevens bij een aanspraak op uitkering (bespreking Hof Amsterdam 31 mei 1990, Vrb 1990, p. 51)

p. 19

Discriminatie 



A.G. Castermans, Vrijheid, gelijkheid en verzekering (uit: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht)

p. 20

Y. Thiery, Het Europees geslachtsdiscriminatieverbod in verzekering: status quo of nieuwe injectie?, AV&S 2007, p. 282-292 p. 30

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in!

• Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

NJ 1981, 570 Instantie: Magistraten:

26 mei 1981

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

Ras, Van Der Ven, Van Den Blink, De Waard, Hermans

Zaaknr: 72817U

Conclusie: -

LJN:

AC7230

Roepnaam: UW art. 5; UW art. 28 lid 3; BUV art. 2; BUV art. 11 lid 2; BUV art. 13 lid 1 Essentie Naar boven 1. De kwalificatie van het feit waarvoor uitlevering is gevraagd door de Nederlandse en Belgische rechter.

2. Voor toetsing door de rechter of het uitleveringsverzoek een bagateldelict betreft, is geen plaats.

Samenvatting Naar boven Ad 1. De Rb. kon op grond van de uiteenzetting der feiten oordelen dat het feit waarvoor uitlevering is gevraagd oplevert diefstal dan wel gekwalificeerde diefstal. Aldus heeft de Rb. tevens weerlegd het betoog dat het feit oplevert joyriding en/of verduistering. Een nadere motivering was niet nodig. Een oordeel over de kwalificatie door de Belgische rechter komt de Nederlandse rechter niet toe. De overgelegde stukken voldoen aan de eisen.

Ad 2. Middel: In art. 2 Benelux Uitleveringsverdrag en art. 5 Uitleveringswet is het adagium ‘de minimis non curat praetor’ neergelegd. De toelaatbaarverklaring van de uitlevering ter zake van het onderhavige bagateldelict is daarmee in strijd. De opgeeiste persoon is voorwaardelijk in vrijheid gesteld nadat hij tevoren in overeenstemming met de Wet van 1 juli 1964 was geinterneerd. Hij heeft de voorwaarden overtreden door naar Nederland te vluchten. De uitlevering zal slechts gebruikt worden om de opgeeiste persoon opnieuw te interneren.

HR: Op goede gronden heeft de Rb. geoordeeld dat het feit in Nederland en Belgie strafbaar is gesteld met een maximum van tenminste 6 maanden. Er is bij de beoordeling van de toelaatbaarheid der gevraagde uitlevering door de Nederlandse rechter geen plaats voor toetsing aan het bedoelde adagium. Overigens dient te worden opgemerkt dat ‘voortzetting van de internering’ als bedoeld in het middel — dat wil zeggen een voortzetting buiten de in art. 13 lid 1a, b en c Benelux Uitleveringsverdrag bedoelde gevallen — zou afstuiten op art. 13 lid 1 aanhef Benelux Uitleveringsverdrag.

Uitspraak Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rb. te Middelburg van 12 dec. 1980 omtrent een verzoek van het Koninkrijk Belgie tot uitlevering van Marc Juliana Joseph van de W., geboren te Merksem (Belgie) op 11 juni 1954, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te Utrecht.

1 De bestreden uitspraak.

De Rb. heeft de gevraagde uitlevering van Van de W. aan Belgie toelaatbaar verklaard, ter zake van het in de bestreden uitspraak omschreven feit.

2 Het cassatieberoep.

Het beroep is ingesteld door Van de W. Namens deze heeft Mr J. Groen, advocaat te 'sGravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld: 'I. Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de artt. 2 Benelux Uitleveringsverdrag van 27 juni 1962, Trb. 1962, 1979, en 5 Uitleveringswet, alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid

1

voorgeschreven, doordien de Rb. in gemelde uitspraak de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard van een bagatel delict.

Dat in de artt. 2 Verdrag en 5 Uitleveringswet het adagium gestalte heeft gekregen 'de minimis non curat praetor'. Met dit adagium komt deze toelaatbaarverklaring in strijd. Immers weliswaar handelt het hier om een strafbaar feit, dat overigens verkeerd is gekwalificeerd doch daarover in ons tweede middel, doch het gaat hier om een feit van bijzonder geringe strafrechtelijke betekenis. Dit blijkt uit hetgeen is voorgevallen: Eind sept. 1980 is requirant tot cassatie op proef in vrijheid gesteld nadat hij tevoren was geinterneerd in de inrichting 'Merksplas', zoals bedoeld in de Belgische Wet inzake de internering van 1 juli 1964; deze invrijheidstelling op proef van de internering geschiedde onder navolgende voorwaarden: Hij mocht zich niet vestigen te Antwerpen, vanwaar hij afkomstig is, doch in de Kempen te Turnhout. Hij moest werken. (In de Kempen heerst een grote werkloosheid, in Antwerpen had hij in de haven wellicht makkelijk een baan gevonden.) Gedurende een proeftijd van vijf jaar moest hij zich driemaal per week melden: eenmaal bij een psychiater, eenmaal bij een Sociale Dienst en eenmaal bij de gevangenis; gedurende diezelfde proeftijd mocht hij geen dancings of bars bezoeken en ook geen alcohol gebruiken.

Na zijn voorwaardelijke invrijheidstelling heeft hij zich gevestigd te Turnhout aan het in de stukken vermelde adres en is hij uitgegaan op zoek naar werk. Gedurende drie weken heeft hij de controle nageleefd. In de vierde week ontmoette hij Marie-Jeanne C. in een herberg te Turnhout. Ze bleek een stevige drinkster te zijn. Ze was bovendien eigenares van een winkel, genaamd 'Kindervreugd' te M., een plaatsje in de buurt van Turnhout. Het magazijn 'Kindervreugd' verkoopt kinderkleren en speelgoed.

Van de W. raakt met haar in gesprek en zij bleek iemand te zoeken voor een afdeling van de winkel waar speelgoed-treinen worden verkocht. Van de W. hoopt derhalve werk te kunnen vinden in Mevrouw C.'s winkel te M. Daar Mevrouw C. gelijk vermeld, een stevige drinkster was, werd de auto gedurende de dagen dat zij samen optrokken, dat waren er naar client zich goed herinnert vier, door Van de W. bestuurd; Van de W. was daartoe ook in het bezit gesteld van de sleutels van die auto. In de avond van 28 okt. 1980 kregen Van de W. en Mevrouw C. bij het naar huis gaan onenigheid die erin resulteerde dat Mevrouw C. weigerde hem in dienst te nemen en eveneens weigerde tegen de autoriteiten die toezicht hielden op de naleving van de voorwaarden zich als zijn werkgeefster te presenteren.

Diezelfde dag had Van de W. reeds zijn controlerend psychiater opgebeld en hem verteld dat hij nog steeds geen werk had en dat dat de reden was waarom hij zich die week nog niet bij hem had gemeld. Die psychiater had toen gezegd dat hij zich dadelijk moest melden bij de gevangenis en dat er dan naar alle waarschijnlijkheid dadelijk zou worden besloten de invrijheidstelling op proef in te trekken nu hij de voorwaarden, met name van de controle doch ook van het werk niet had nageleefd; dat zou er dan op neer komen dat hij opnieuw zou worden geinterneerd, vermoedelijk voor een periode van twee jaar.

Deze samenloop van omstandigheden bracht Van de W. in paniek; in die paniek heeft hij in de avond van 28 okt., nadat Mevrouw C. naar huis was gegaan, de benen genomen; dat wil zeggen hij is met haar auto Belgie ontvlucht; de sleutels daarvan had hij reeds onder zich. Hij is daarmee gereden naar Zeeuws-Vlaanderen. Aldaar is hij de volgende morgen aangehouden; een dag later heeft Mevrouw C. daar de auto kunnen ophalen. Van enige schade aan haar zijde is derhalve niet gebleken.

Een confrater van ondergetekende in Belgie op dit punt geraadpleegd, vermoedt dat in Belgie de straf toch niet de drie maanden te boven zal gaan, indien de zaak daar al voorkomt. Vermoedelijk komt het helemaal niet van een strafzaak, doch zal uitlevering slechts gebruikt worden om requirant tot cassatie in Belgie opnieuw te interneren nu hij geacht wordt de voorwaarden van de invrijheidstelling op proef te hebben overtreden.

Met andere woorden de Belgische autoriteiten gebruiken hun bevoegdheid om de uitlevering van requirant tot cassatie aan de Nederlandse autoriteiten te verzoeken

2

voor een ander doel; te weten voortzetting van de internering. Het zal duidelijk zijn dat deze 'detournement de pouvoir' niet gehonoreerd behoort te worden. Het komt eenvoudig neer op misbruik van Internationaal Strafprocesrecht door Belgie.

Waar het voorgaande verwijt ook heel goed te lezen is in hetgeen requirant tot cassatie heeft verklaard ten overstaan van de Politie, de R–C en de Rb. te Middelburg, had de Rb. op dit punt een beslissing moeten nemen. In die zin is de beslissing van de Rb. ongemotiveerd.

II. Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de artt. 6 en 11 Benelux Uitleveringsverdrag en art. 18 Uitleveringswet; alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, doordien de Rb. in de litigieuze beslissing heeft overwogen 'dat de opgeeiste persoon ter terechtzitting heeft verklaard te zijn Marc Juliana Joseph van de W., geboren te Merksem, Belgie, op 11 juni 1954, van Belgische nationaliteit en voorts heeft erkend zich aan het hiervoor genoemd strafbaar feit schuldig te hebben gemaakt; O. dat het verzoek en de daarbij overgelegde stukken voldoen aan de bij art. 11 Beneluxverdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken en — voor zoveel nodig — aan de bij art. 18 Uitleveringswet gestelde eisen; O. dat het feit, zoals vermeld in het bevel tot aanhouding op grond van art. 2 van genoemd Beneluxverdrag tot uitlevering kan leiden, immers levert dat feit naar Nederlands recht het strafbare feit op van diefstal, dan wel gekwalificeerde diefstal, strafbaar gesteld bij art. 310 dan wel art. 311 Sr; O. dat dit feit zowel krachtens de wetten van Nederland als die van Belgie strafbaar zijn gesteld met vrijheidsstraf met een maximum van tenminste 6 maanden, zodat voldaan is aan de criteria van art. 2 Beneluxverdrag;.'

Zulks ten onrechte nu immers de Rb. te Middelburg nalaat uitdrukkelijk te beslissen op het door requirant tot cassatie en diens raadsman voorgedragen verweer dat hij het ten laste gelegde feit als vermeld in het bevel tot aanhouding niet heeft gepleegd, doch een ander en derhalve aan gemeld feit onschuldig is.

In die zin komt de beslissing ten deze bovendien in strijd met art. 26 lid 3 Uitleveringswet.

In het bevel is het feit waarvoor thans uitlevering wordt aangevraagd als volgt omschreven: 'te Turnhout in de nacht van 28 op 29 okt. 1980, door middel van braak, inklimming of valse sleutels, een personenwagen, een Mercedes die hem niet toebehoorde, bedrieglijk te hebben weggenomen te nadele van C., Marie-Jeanne'.

Uit hetgeen requirant tot cassatie heeft verklaard en uit hetgeen Mevrouw Marie-Jeanne C. heeft verklaard, komt duidelijk naar voren dat requirant tot cassatie en Mevrouw C. reeds enige dagen met elkander optrokken en requirant tot cassatie de sleutels van de litigieuze Mercedes onder zich had, omdat mevrouw C. veel te veel dronk om in staat te zijn een motorrijtuig te kunnen besturen en het chauffeurswerk derhalve overliet aan requirant tot cassatie.

Het is op zichzelf juist dat requirant tot cassatie in de nacht van 28 op 29 okt. 1980 in paniek met de auto van Mevrouw C. vluchtte naar Nederland. Doch hij heeft ter zake niet gebruik gemaakt van braak, inklimming of valse sleutels.

Ook van het bedrieglijk wegnemen is geen sprake. Gekomen in Nederland heeft hij gepoogd de auto te verkopen. Het misdrijf dat derhalve in Belgie was aangevangen, is in Nederland voortgezet en zou gezien de aanvang in Belgie in Nederland moeten worden betiteld als 'joy-riding', doch gezien de voortzetting in Nederland zou het ook kunnen worden betiteld als verduistering, althans een poging daartoe.

Waar ook de Rb. te Middelburg dadelijk duidelijk had moeten zijn dat het hier betreft een verkeerde kwalificatie in het bevel tot aanhouding dat was gevoegd bij het verzoek om uitlevering, had de Rb. te Middelburg dan wel dadelijk het verzoek om uitlevering niet toelaatbaar moeten verklaren en dan wel moeten constateren dat de stukken gevoegd bij het verzoek onvolledig waren en moeten handelen als bedoeld in art. 12 Beneluxverdrag betreffende de uitlevering en de rechtshulp.

Bovendien kwalificeerde de Rb. de gebeurtenissen ten onrechte als diefstal en dan wel gekwalificeerde diefstal en laat de Rb. na uitdrukkelijk te beslissen op een door de

3

raadsman uitdrukkelijk, bij pleitnota voorgedragen verweer als bedoeld in art. 26 lid 3 Uitleveringswet.

In die zin is op dit punt de beslissing van de Rb. te Middelburg niet gemotiveerd.

III. Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van art. 28 Uitleveringswet; alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, doordien de Rb. in het dictum van de uitspraak heeft nagelaten op te nemen ter zake van welk doel en strafbaar feit de uitlevering toelaatbaar wordt geacht. Immers een dictum in de vorm zoals door de Rb. gebezigd doet geen recht als het specialiteitsbeginsel.

Ten onvervloede doch niet overbodig wil requirant tot cassatie het volgende naar voren brengen. Ingevolge de beslissing van Uw HR van 11 sept. 1979, NJ 1979, 637, is het advies van de Rb. als bedoeld in art. 30 Uitleveringswet in cassatie niet ten toets.

Niettemin is requirant tot cassatie ermee bekend dat de Rb. te Middelburg bij schrijven van 18 dec. 1980 aan de minister van Justitie een dergelijk advies heeft doen toekomen.

Deze brief bevat de zinsnede 'wellicht ten overvloede moge de Rb. Uw aandacht vragen voor hetgeen door de raadsman van Van de W., Mr H.M. den Hollander, ter zitting van 3 dec. 1980 naar voren is gebracht met betrekking tot de toepassing van art. 13 Beneluxverdrag'.

Requirant tot cassatie gaat er van uit — wanneer het onverhoopt tot een toelaatbaarverklaring zou komen van deze uitlevering — dat ook Uw HR een dergelijke brief en advies zult zenden aan de minister van Justitie; zulks klemt te meer gezien na hetgeen in het eerste middel naar voren is gebracht.

Het is ook daarom van bijzondere betekenis omdat van een krankzinnigheid die zou kunnen nopen tot een opnieuw interneren van requirant tot cassatie geen sprake is.

Immers Dr Luc Adriaens, verbonden aan het Pieter Baan Centrum te Utrecht, die requirant tot cassatie op zijn verzoek ter zake heeft onderzocht, komt tot de conclusie in het rapport dat hierbij gaat, dan wel later aan Uw HR zal worden opgezonden, dat bij requirant tot cassatie geen spoor van krankzinnigheid aanwezig is'.

3 De conclusie van het OM. (Enz. Red.) 4 Beoordeling van het tweede middel.

De bestreden uitspraak vermeldt o.m. het navolgende: 'Gezien de door J. Aerts, griffier bij de Rb. van eerste aanleg te Turnhout, voor eensluidend afschrift getekende kopie van een bevel tot aanhouding van Marc Juliana Joseph van de W. voornoemd, opgesteld door de onderzoeksrechter in genoemde Rb. van eerste aanleg, houdende dat genoemde Van de W. wordt verdacht dat hij te Turnhout op 29 okt. 1980 zich plichtig heeft gemaakt aan diefstal door middel van braak, inklimming of valse sleutels van een personenwagen, Mercedes 350 SL met nummerplaat BAP-680, ten nadele van C. Marie Jeanne; Gezien voorts een uiteenzetting der feiten, waarvoor de uitlevering is verzocht, een afschrift van de toepasselijke Belgische wetsbepalingen.'

Voormelde uiteenzetting der feiten behelst het navolgende: 'Op 29 okt. 1980 kwam de genaamde C., Marie-Jeanne, geboren te Zele op 16 juni 1937 en wonende te M., Rozenberg nr 104, klacht neerleggen tegen de genaamde Van de W., Marc. Zij verklaarde samen met Van de W., Marc, op herbergbezoek geweest te zijn in de loop van de avond van 28 okt. 1980. Tijdens dit herbergbezoek heeft Van de W. de sleutels van haar voertuig, Mercedes 350 SL met nummerplaat BAP 680, afgenomen. In de herberg heeft klaagster haar sleutels teruggevraagd doch Van de W., Marc, weigerde de sleutels terug te geven. Rond 4.30 uur 's nachts zijn beiden aangekomen aan de woning van Van de W. Klaagster vroeg andermaal de teruggave van haar sleutels doch Van de W. weigerde de sleutels terug te geven. Na ongeveer een kwartier in de woning van Van de W. te hebben vertoefd werd klaagster door Van de W. buitengelaten. Van de W. is alsdan plotseling in het voertuig toebehorend aan klaagster gesprongen en vertrokken met onbekende bestemming.'

Op grond van een en ander is de Rb. geredelijk tot het oordeel kunnen komen dat het feit ter zake waarvan uitlevering is gevraagd, naar Nederlands recht oplevert

4

'diefstal, dan wel gekwalificeerde diefstal, strafbaar gesteld bij art. 310, dan wel art. 311 Sr.' Aldus heeft de Rb. tevens weerlegd het betoog van de raadsman van Van de W. dat het feit oplevert 'joyriding' en/of 'verduistering'. De Rb. was niet tot een nadere redengeving van haar oordeel gehouden. Een oordeel over de kwalificatie door de Belgische rechter komt de Nederlandse rechter niet toe.

Voorts voldoen de door Belgie overgelegde stukken aan de daaraan te stellen eisen.

Het middel, dat ten aanzien van een en ander van een andere opvatting uitgaat, is derhalve vruchteloos voorgesteld.

5 Beoordeling van het eerste middel.

Op goede gronden heeft de Rb. geoordeeld dat het feit ter zake waarvan uitlevering is gevraagd 'zowel krachtens de wetten van Nederland als die van Belgie strafbaar is gesteld met vrijheidsstraf met een maximum van tenminste zes maanden, zodat voldaan is aan de criteria van art. 2 Beneluxverdrag.'

Anders dan het middel voorstaat, is er bij de beoordeling van de toelaatbaarheid der gevraagde uitlevering door de Nederlandse rechter geen plaats voor toetsing aan het in het middel bedoelde adagium.

Voor zover het middel betoogt, dat het verweer dat de gevraagde uitlevering neerkomt op misbruik van internationaal strafprocesrecht reeds in feitelijke instantie is gevoerd zodat de Rb. daaromtrent een beslissing had moeten nemen, mist het feitelijke grondslag aangezien de stukken niets behelzen wat de Rb. als zodanig verweer had behoren op te vatten.

Overigens dient te worden opgemerkt dat 'voortzetting van de internering' als in het middel bedoeld — dat wil zeggen een voortzetting buiten de in art. 13 lid 1 onder a, b en c van het te . dezen toepasselijke Benelux Uitleveringsverdrag bedoelde gevallen — zou afstuiten op genoemd art. 13 lid 1 aanhef.

Het middel is derhalve ondeugdelijk.

6 Beoordeling van het derde middel.

Het dictum van de bestreden uitspraak luidt: 'Verklaart toelaatbaar de uitlevering van Marc Juliana Joseph van de W. voornoemd aan Belgie.'

In die beslissing is met 'de uitlevering' kennelijk bedoeld 'de gevraagde uitlevering', te weten, de uitlevering ter zake van een door de Belgische autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van de verdenking dat Van de W. zich heeft schuldig gemaakt aan het hiervoren onder 4 vermelde feit.

Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

7 Slotsom.

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de HR ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8 Beslissing.

De HR verwerpt het beroep.

Naar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr Remmelink In deze zaak waarin de Rb. de vervolgingsuitlevering van requirant aan Belgie toelaatbaar heeft verklaard terzake van diefstal (van een auto) door middel van braak, inklimming of valse sleutels, tegen welke uitspraak hij zich van beroep in cassatie heeft voorzien, zijn namens hem drie middelen van cassatie voorgesteld.

In middel I wordt gesteld, dat het hier slechts zou gaan om een bagatel-delict, en dat mitsdien gelet op het adagium 'de minimis non curat praetor' de uitlevering niet toelaatbaar zou zijn. Het is duidelijk, dat dit middel faalt. Weliswaar heeft uitlevering vanouds (aldus reeds Hugo de Groot, in zijn De iure belli ac pacis, boek 2, hoofdstuk 21,

5

nr 4, reppend over misdaden, 'quae eximiam habent facinoris atrocitatem') slechts betrekking op feiten van ernstige aard, doch het criterium hiervoor is tegenwoordig niet in concreto te bepalen, want afhankelijk van de in de uitleveringsverdragen opgenomen maatstaven. Welnu, in het te dezen toepasselijk Benelux Uitleveringsverdrag geldt voor de vervolgingsuitlevering, dat het feit tenminste bedreigd moet zijn met een vrijheidsstraf voor de tijd van zes maanden (art. 2 Benelux Uitleveringsverdrag), en aan deze maatstaf voldoet het onderhavige feit.

In middel II klaagt requirant erover, dat de Rb. ten onrechte niet zou zijn ingegaan op de stelling van requirant en zijn advocaat ter zitting verdedigd, dat hier geen sprake zou zijn van diefstal (art. 310) of van diefstal onder verzwarende omstandigheden (art. 311), maar alleen van verduistering, c.q. joyriding. Het komt mij voor, dat de Rb. gelet op het karakter van de uitleveringsprocedure waar voor een onderzoek naar de waarschijnlijkheid van het feit enz. geen plaats is (vgl. MvT van de Uitleveringswet, par.

4, p. 13; zie ook HR 24 juni 1975, NJ 1976, 85), niet op het verweer hoefde in te gaan, teminder nu de Rb. vaststelde, dat requirant heeft erkend, dat hij zich aan het feit, waarvoor de uitlevering werd gevraagd had schuldig gemaakt. Bovendien is het niet van belang, hoe het feit precies in Nederland zou moeten worden gekwalificeerd.

Doorslaggevend is slechts, dat het feit over en weer onder de strafwet te rubriceren is als een feit, waarop een vrijheidsstraf staat van meer dan zes maanden. En dat is ook het geval, wanneer het feit in Nederland (bij de Belgische rubricering zal men zich sowieso moeten neerleggen: HR 5 dec. 1972, NJ 1973, 285) beschouwd zou moeten worden als verduistering (art. 321) of joyriding (art. 37 WVW). Maar nogmaals, de Rb. heeft er diefstal resp. gekwalificeerde diefstal in gezien, en dat oordeel lijkt alleszins verantwoord en in cassatie niet aan te tasten. Ik herinner er daarbij ten overvloede aan, dat het onbevoegdelijk bezigen van 'echte' sleutels gelijk staat aan het bezigen van valse sleutels (vgl. Noyon-Langemeijer I, p. 649). Het is duidelijk, dat onder deze omstandigheden van toepasselijkheid van art. 26 lid 3 Uitleveringswet (rechter moet responderen op bewering van requirant, dat hij onverwijld kan aantonen onschuldig te zijn) geen sprake kan zijn.

In middel III klaagt requirant erover, dat de Rb. heeft nagelaten in het dictum van de uitspraak op te nemen terzake van welk doel en strafbaar feit de uitlevering toelaatbaar wordt geacht. Het komt mij voor, dat ook dit middel faalt, omdat het voldoende lijkt, wanneer uit de uitspraak voormelde omstandigheden blijken. Welnu het is bij lezing duidelijk, dat het hier gaat om een uitlevering ter vervolging, terwijl het feit, waarvoor de uitlevering wordt gevraagd ook in de uitspraak is vermeld.

Alle drie de middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

6

De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

Inleiding Verzekeraars leggen gegevens vast die nodig zijn voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en die van belang zijn voor het nakomen van de verplichtingen uit die overeenkomst. In een aantal gevallen is het noodzakelijk om aanvullende gegevens te verzamelen of te verifiëren. Voor daarmee gepaard gaande onderzoek(en), die de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen kunnen raken, is de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek opgesteld.

1

Deze Gedragscode is geformuleerd door het Verbond van Verzekeraars en is bestemd voor haar leden bij het uitvoeren van persoonlijke onderzoeken. Tevens is deze Gedragscode van toepassing op particuliere onderzoeksbureaus die deze onderzoeken in opdracht van een verzekeraar uitvoeren. Zorgverzekeraars Nederland heeft verklaard dat ook haar leden deze Gedragscode zullen naleven voor zover dit niet strijdig is met de onderzoeksbevoegdheden en –vereisten op grond van de Zorgverzekeringswet.

Bij het aangaan en uitvoeren van een verzekeringsovereenkomst kan spanning bestaan tussen: -

enerzijds het belang van verzekeraars om activiteiten te ondernemen die gericht zijn op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie;

-

anderzijds de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.

Deze Gedragscode draagt bij aan de transparantie van door verzekeraars gehanteerde onderzoeksmethoden en in te zetten onderzoeksmiddelen. Ook geeft deze code aan wanneer de betrokkene op de hoogte gesteld wordt van het feit dat tegen hem/haar een onderzoek is/wordt ingesteld.

De Gedragscode beschrijft de uitgangspunten voor het instellen van een persoonlijk onderzoek in het kader van activiteiten die gericht zijn op onder meer het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie. De Gedragscode geeft aan welke beginselen hierbij door de verzekeraar in acht worden genomen, waarbij proportionaliteit en subsidiariteit belangrijke uitgangspunten zijn.

De Gedragscode sluit aan bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars, de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus

van

de

Vereniging

van

Particuliere

Beveiligingsorganisaties

en

het

Protocol

Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen. Naast deze gedragscodes geldt uiteraard de

1

De voorgaande versie uit januari 2004 is met invoering van deze versie van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek komen te vervallen.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

7

December 2011

bestaande wetgeving op het gebied van de privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.

De Gedragscode is niet van toepassing op interne onderzoeken bij een verzekeraar, tenzij het onderwerp van onderzoek een medewerker is in zijn rol als verzekeringnemer of verzekerde die aanspraak maakt op een uitkering uit een bij zijn verzekeraar, tevens werkgever, afgesloten polis.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

Definities en begrippen In deze Gedragscode wordt onder de opgenomen begrippen het volgende verstaan.

Betrokkene

De natuurlijke persoon op wie het onderzoek betrekking heeft.

Feitenonderzoek

Het onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie.

Onderzoeksbureau

Een bureau als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder f van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

Persoonlijk onderzoek

Het onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

Proportionaliteit

Afweging dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet onevenredig mag zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van persoonsgegevens.

Subsidiariteit

Afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere voor betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.

Verzekeringsfraude

Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van

een

verzekeringsovereenkomst

met

de

bedoeling

om

onrechtmatig

verzekeringsdekking, -uitkering, -prestatie of dienstverlening te krijgen.

Veiligheidszaken

De afdeling of de persoon die binnen een FinanciĂŤle instelling verantwoordelijk is voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het waarborgen van de veiligheid en integriteit.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

8

December 2011

Artikel 1 Persoonlijk onderzoek 1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat: Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie; Of: Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.

1.2. Een persoonlijk onderzoek kan gelijktijdig worden uitgevoerd ten behoeve van meerdere verzekeraars.

1.3. In geval zorgverzekeraars op grond van wet- en regelgeving specifieke bevoegdheden ten aanzien van een persoonlijk (medisch) onderzoek hebben – bijvoorbeeld in het kader van beoordeling van een aanvraag voor een verstrekking – gaan deze regels voor op de Gedragscode.

Artikel 2 Belangenafweging betrokkene en verzekeraar (Proportionaliteit) 2.1. De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

2.2. Bij deze belangenafweging moeten alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene, het financiĂŤle belang, het belang bij waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of veiligheid.

Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit) 3.1. De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

3.2. De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

9

December 2011

Artikel 4 Besluit persoonlijk onderzoek 4.1. De verantwoordelijkheid voor het besluit tot het instellen van een persoonlijk onderzoek en de wijze waarop dit onderzoek wordt uitgevoerd ligt bij de verzekeraar.

4.2. Omdat een persoonlijk onderzoek invloed kan hebben op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene moet de beslissing over het onderzoek, waaronder de te hanteren methode, gemotiveerd worden genomen. In ieder geval moet worden vastgelegd, door wie en op welke gronden het besluit genomen is.

4.3. Het is niet toegestaan dat deze beslissing uitsluitend wordt genomen door de dossierbehandelaar of onderzoeker zelf. De beslissing tot het instellen van een persoonlijk onderzoek moet worden genomen door leidinggevende van de betrokken dossierbehandelaar of door de afdeling Veiligheidszaken. Als de dossierbehandelaar/onderzoeker werkzaam is op de afdeling Veiligheidszaken moet zijn leidinggevende beslissen.

Artikel 5 Aanvang en duur van persoonlijk onderzoek 5.1. Een persoonlijk onderzoek moet worden ingesteld binnen een redelijke termijn, nadat verzekeraar hier overeenkomstig artikel 4 toe heeft besloten.

5.2. De verzekeraar zal zich inspannen om het persoonlijk onderzoek zo snel mogelijk af te ronden.

Artikel 6 Doel van het persoonlijk onderzoek 6.1. Het persoonlijk onderzoek richt zich op de beantwoording van vragen die van belang kunnen zijn voor het nemen van een zorgvuldige beslissing over een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, aanspraak op uitkering of prestatie of de beantwoording van onderzoeksvragen met betrekking tot (een vermoeden van) verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten.

Artikel 7 Onderzoeksmethoden 7.1. Bij het persoonlijk onderzoek kan worden gebruikgemaakt van de verschillende onderzoeksmethoden zoals: a.

interview van betrokkene;

b.

inwinnen van informatie bij derden;

c.

observeren van betrokkene.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

10

December 2011

7.2. Als bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek informatie bij derden wordt ingewonnen, verstrekt de verzekeraar niet meer gegevens aan deze derden over betrokkene dan noodzakelijk is voor het uitvoeren van dit onderzoek.

7.3. Als bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek sprake is van het observeren van de betrokkene geldt dat situaties waarin personen een gerechtvaardigde verwachting hebben dat zij onbevangen zichzelf moeten kunnen zijn, worden ontzien.

7.4. Als voor observatie gebruik gemaakt wordt van een camera geldt bovendien dat:

a.

het cameragebruik zo gericht mogelijk plaats vindt;

b.

de periode waarin een camera wordt gebruikt zo beperkt mogelijk wordt gehouden;

c.

als de beelden daartoe aanleiding geven, een evaluatie plaatsvindt met betrokkene voor zover het belang van het onderzoek dat toelaat.

Artikel 8 Inschakelen van onderzoeksbureaus 8.1. De verzekeraar kan het persoonlijk onderzoek uitbesteden aan een onderzoeksbureau.

8.2. De verzekeraar verstrekt uitsluitend een opdracht aan een onderzoeksbureau als dit bureau over alle ter zake wettelijk voorgeschreven vergunningen beschikt.

8.3. In de opdrachtverstrekking door de verzekeraar aan het onderzoeksbureau worden het doel en de aard van het onderzoek vastgelegd.

8.4. In de opdrachtverstrekking door de verzekeraar aan het onderzoeksbureau worden de volgende voorwaarden gesteld: a.

de (door de verzekeraar ter beschikking gestelde) gegevens en onderzoeksresultaten mogen alleen worden verwerkt in overeenstemming met het doel van de opdracht;

b.

de onderzoeksgegevens en onderzoeksresultaten mogen door het onderzoeksbureau niet worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor de gegevens zijn verkregen, als bedoeld in artikel in artikel 5.4 van de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties;

c.

in het geval dat onderzoeksgegevens of onderzoeksresultaten ter inzage moeten worden gegeven of worden verstrekt aan een derde partij wordt opdrachtgever door het onderzoeksbureau hiervan per omgaande in kennis gesteld tenzij het onderzoeksbureau op grond van wet- en regelgeving niet bevoegd is de opdrachtgever op dat moment te informeren;

d.

het onderzoeksbureau zal de nodige voorzieningen van technische en organisatorische aard treffen ter beveiliging van de onderzoeksgegevens tegen verlies of aantasting van de gegevens en tegen onbevoegde kennisneming, wijziging of verstrekking daarvan;

e.

het onderzoeksbureau handelt conform de regels van deze gedragscode.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

11

December 2011

8.5 Als de verzekeraar de opdracht tot onderzoek uitbesteedt aan een onderzoeksbureau wordt betrokkene, door of namens de verzekeraar, geïnformeerd over de inzet van het onderzoeksbureau en over eventuele organisatorische of juridische verbondenheid tussen het onderzoeksbureau en de verzekeraar.

8.6 Het informeren van betrokkene dat in opdracht van de verzekeraar een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld, blijft achterwege als dit noodzakelijk is in het belang van een of meer van de gevallen die worden genoemd in artikel 43 onder a. tot en met e. van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Artikel 9 Informatieplicht 9.1. Voordat de verzekeraar informatie gaat inwinnen bij derden, als bedoeld in artikel 7.1.b. zal hij de betrokkene daarover informeren.

9.2. De verzekeraar maakt daarbij melding van het doel en de globale aard van dit persoonlijke onderzoek.

9.3. Als het onderzoek zal plaatsvinden ten behoeve van meerdere verzekeraars moet de betrokkene geïnformeerd worden door elke verzekeraar afzonderlijk. Als een verzekeraar aanhaakt bij een lopend persoonlijk onderzoek moet de betrokkene daarover door deze verzekeraar worden geïnformeerd.

9.4. Het melden aan betrokkene dat een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld, blijft achterwege als dit noodzakelijk is in het belang van een of meer van de gevallen die worden genoemd in artikel 43 onder a. tot en met e. van de Wet bescherming persoonsgegevens.

9.5. De verzekeraar zal de betrokkene informeren over de resultaten van het persoonlijk onderzoek.

9.6. Betrokkene wordt geïnformeerd dat observatie als bedoeld in artikel 7.1.c. heeft plaatsgevonden.

9.7. De informatieplicht in artikel 9.5. en 9.6 blijft achterwege als dit noodzakelijk is in het belang van een of meer van de gevallen die worden genoemd in artikel 43 onder a. tot en met e. van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Artikel 10 Bewaren van de onderzoeksgegevens 10.1. De verzekeraar bewaart de verzamelde onderzoeksgegevens en onderzoeksresultaten niet langer dan strikt noodzakelijk is voor het bereiken van het doel waarvoor de gegevens zijn verzameld, rekening houdend met de wederzijdse belangen van verzekeraar en betrokkene.

10.2. De onderzoeksgegevens in het kader van het persoonlijk onderzoek worden opgenomen in de zogenoemde Gebeurtenissenadministratie conform de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen / de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars of in het Incidentenregister conform het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

12

December 2011

10.3. De verzekeraar treft de nodige voorzieningen van technische en organisatorische aard ter beveiliging van de onderzoeksgegevens tegen verlies of aantasting van de gegevens en tegen onbevoegde kennisneming, wijziging of verstrekking daarvan.

Artikel 11 Inzage en correctie 11.1 Met inachtneming van de regelgeving als genoemd in artikel 10.2 verleent de verzekeraar betrokkene op zijn verzoek inzage in de over hem voor het onderzoek verwerkte persoonsgegevens. Het verzoek wordt binnen vier weken na ontvangst beantwoord.

11.2 Nadat inzage is verstrekt, heeft betrokkene het recht om de verzekeraar gemotiveerd te verzoeken de persoonsgegevens te corrigeren indien deze feitelijk onjuist zijn, onvolledig of niet ter zake dienend zijn, of in strijd met een wettelijk voorschrift zijn verwerkt.

Artikel 12 Klachtenregeling 12.1 Indien betrokkene een klacht heeft over de naleving van deze gedragscode kan hij deze voorleggen aan de klachtencommissie van de betrokken verzekeraar.

12.2 Indien afhandeling van de klacht door de klachtencommissie, als bedoeld in het voorgaande lid, voor betrokkene niet tot een aanvaardbaar resultaat heeft geleid, en betrokkene voldoet aan de toelatingsvoorwaarden van het Stichting Klachteninstituut FinanciĂŤle Dienstverlening (Kifid) te Den Haag of, in het geval het een zorgverzekeraar betreft, van de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen (SKGZ) te Zeist, kan betrokkene zijn klacht over de naleving van deze gedragscode voorleggen aan Kifid dan wel SKGZ.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

13

December 2011

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

Het Europees geslachtsdiscriminatieverbod in verzekering: status quo of nieuwe injectie?

1. Inleiding 1.

Dat verzekeringsovereenkomsten tegen verschillende voorwaarden worden aangeboden aan mannen en vrouwen is een meer dan gangbaar gebruik. Denken we maar aan de levensverzekerings- en lijfrentesector, waar de levensverwachting een grote rol speelt in het differentiatiebeleid van verzekeraars. Ook in de motorrijtuigenverzekering speelt het geslacht een rol, maar dan in het meten van het risico op een ongeval. Denken we ook aan de specifieke voorwaarden die gelden voor de dekking van het zwangerschapsrisico in de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor vrouwelijke zelfstandigen waaromtrent overigens reeds enkele belangrijke procedures werden gevoerd voor de Nederlandse rechtbanken en de Commissie Gelijke Behandeling (CGB).[2] Het is dan ook niet vreemd dat in verzekeringsmiddens heel wat wenkbrauwen werden gefronst toen de Europese Commissie, steeds voorvechter van een vrije, competitieve verzekeringsmarkt met zo weinig mogelijk overheidsinmenging, in november 2003 een voorstel van richtlijn [3] indiende dat het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen moest helpen garanderen in het leveren van goederen en diensten in het algemeen en verzekeringsdiensten in het bijzonder. De voorgestelde richtlijn zou het immers onmogelijk maken om van het geslacht afhankelijke voorwaarden te hanteren in verzekeringsovereenkomsten en ook het gebruik van seksegerelateerde actuariĂŤle factoren en de berekening van premies en uitkeringen zou in het gedrang komen.

2.

Ongeveer een jaar na het indienen van het voorstel van de Commissie werd in de Raad van de Europese Unie een politiek akkoord bereikt omtrent de finale tekst van wat uiteindelijk Richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten is geworden[4] (hierna: de Goederen- en dienstenrichtlijn). Resultante van de besprekingen in de Raad is dat het verbod op geslachtsdiscriminatie in het leveren van verzekeringsdiensten gehandhaafd blijft, maar dat voor wat betreft het verbod op het gebruik van seksegerelateerde actuariĂŤle berekeningsfactoren de oorspronkelijke formulering is afgezwakt. De lidstaten krijgen namelijk de kans om onder bepaalde voorwaarden afwijkingen te voorzien van het geslachtsdiscriminatieverbod (een optingout clausule) waar het de berekening van premies en uitkeringen betreft. Hierdoor heeft de Europese wetgever een hete en fel bediscussieerde aardappel doorgeschoven naar de nationale wetgever.

3.

Doordat Nederland in 1994 met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) reeds een wettelijk kader had geschapen voor het verbod op onderscheid op grond van (onder meer) geslacht in goederen en diensten en omdat er specifiek voor levensverzekering in Nederland reeds in een bijzonder uitzonderingsregime was voorzien, heeft de omzetting van de Goederen- en dienstenrichtlijn (zoals verwacht[5] ) niet tot grote wetswijzigingen geleid. Volgens de Nederlandse wetgever was er op het vlak van verzekering reeds voldoende bescherming bereikt om te kunnen voldoen aan de concrete omzettingsverplichtingen.[6] 4.

In deze bijdrage zullen wij nagaan of en in welke mate de Goederen- en dienstenrichtlijn van betekenis is voor het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht en concentreren wij ons verder op de invloed van het Europeesrechtelijk geformuleerd geslachtsdiscriminatieverbod op het bestaande tariferings- en segmenteringsbeleid van verzekeringsmaatschappijen. We zullen daarbij aandacht hebben zowel voor de manier waarop discriminatoir onderscheid in een concreet geschil kan worden aangetoond als voor de middelen waarmee verzekeringsondernemingen zich in geslachtsdiscriminatieclaims kunnen verweren.

2. Korte uiteenzetting van de relevante bepalingen van de Goederen- en dienstenrichtlijn A. Een verbod van directe en indirecte geslachtsdiscriminatie 5

30

Door de Goederen- en dienstenrichtlijn wordt een verbod ingesteld van directe zowel als indirecte discriminatie.[7] Directe discriminatie wordt omschreven als de situatie waarbij iemand op grond van geslacht ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.[8] Een rechtvaardigingsmogelijkheid wordt daarbij niet voorzien. Samen met dit verbod van directe discriminatie op grond van geslacht wordt ook de ongunstiger behandeling van vrouwen wegens zwangerschap en moederschap verboden.[9] 6.

Indirecte discriminatie wordt omschreven als de situatie waarbij door het gebruik van een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze, personen van een bepaald geslacht in vergelijking met personen van het ander geslacht bijzonder worden benadeeld tenzij die bepaling, maatstaf of handelswijze objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. ('open rechtvaardigingsformule'). Toegepast op verzekering kunnen we denken aan het gebruik van criteria zoals de diagnose van borstkanker die een uitkering verhindert of het gebruik van het kostwinnerschap voor het bepalen van de premie- of contractsvoorwaarden in motorrijtuigenverzekering.[10] 7.

Op basis van art. 1 Goederen- en dienstenrichtlijn, waarin bepaald wordt dat de richtlijn geslachtsdiscriminatie wil bestrijden 'bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten' blijkt reeds voldoende dat zowel de precontractuele fase als de effectieve uitvoering en zelfs de beëindiging van de overeenkomst onder het discriminatieverbod vallen. De Goederen- en dienstenrichtlijn richt zich inderdaad tot alle aspecten van het aanbieden van goederen en diensten waar leden van het ene geslacht ongunstig kunnen worden behandeld ten opzichte van de leden van het andere geslacht. Op het vlak van verzekering kan het geslachtsdiscriminatieverbod uit de Goederen- en dienstenrichtlijn dus alvast toepassing vinden op het eigenlijke aanbod van verzekeringsdiensten, te weten de beslissing van de verzekeraar om al dan niet te contracteren. Evenzeer vindt de Goederen- en dienstenrichtlijn toepassing bij het berekenen van premies en uitkeringen (alhoewel op dit vlak uitzonderingen zijn voorzien, zie infra nr. 8-10), en zijn ook de aan de verzekeringsovereenkomst verbonden contractsvoorwaarden, evenals de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst aan het verbod op geslachtsdiscriminatie onderworpen.

B. Opting-out mogelijkheid 1. Formulering 8.

Fundamenteel voor verzekeringen is de zogenaamde 'opting-out clausule' in art. 5 lid 2 Goederen- en dienstenrichtlijn. Deze optiemogelijkheid geeft de lidstaten het recht te besluiten om 'proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan' in de gevallen waarin het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het te verzekeren risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. Lidstaten die zinnens zijn deze optie te lichten dienen hiertoe vóór 21 december 2007 te besluiten en de Commissie van dit besluit in kennis te stellen. Nog volgens art. 5 lid 2 zullen zij ervoor moeten zorgen dat relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens die relevant zijn voor het gebruik van geslacht als een bepalende actuariële factor, worden verzameld, bekendgemaakt én regelmatig worden geactualiseerd. Op de lidstaten die de optie lichten rust verder ook de verplichting om tegen 21 december 2012 een evaluatie op te maken en aan de Europese Commissie over te maken.

9.

De opting-out clausule komt erop neer dat de lidstaten voor verzekeringsovereenkomsten een regime kunnen inrichten dat, in afwijking van de regeling voor andere overeenkomsten, toch een rechtvaardigingsmogelijkheid toestaat voor direct onderscheid op basis van geslacht waar het de berekening van premies en uitkeringen betreft. Door het lichten van de optie maakt een lidstaat het mogelijk dat het geslacht wordt gebruikt als een proxy voor andere risicofactoren, zolang daarvoor accurate gegevens beschikbaar zijn die de relevantie aantonen van het geslacht als

31

differentiatiefactor.[11] Wanneer een lidstaat de optie niet licht, zal in die lidstaat geen mogelijkheid bestaan om een direct onderscheid te maken op grond van geslacht. [12] 2. Uitzondering voor zwangerschap en moederschap 10.

De enige uitzondering op het optierecht van de lidstaten blijft nochtans het verbod rekening te houden met kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap. (art. 5 lid 3). Van dit verbod kunnen de lidstaten op geen enkele manier afwijken. Dit betekent dat zelfs als het op basis van 'relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens' vaststaat dat vrouwen in bijvoorbeeld de ziekteverzekering aan een hoger risico zijn blootgesteld omwille van het feit dat ze zwanger zijn of kunnen worden, de premie voor een hospitalisatieverzekering voor mannen en vrouwen nochtans niet mag verschillen. Ook de hoogte van een uitkering en de aanspraak op een uitkering kunnen niet afhankelijk worden gesteld van het risico op zwangerschap. De Europese wetgever legt bijgevolg uitdrukkelijk een solidariteit op tussen mannen en vrouwen vanuit een maatschappijvisie dat de kost van procreatie niet enkel door vrouwen maar door mannen en vrouwen samen moet worden gedragen.[13] C. Overgangsbepaling 11.

Art. 5 lid 1 Goederen- en dienstenrichtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat: 'in alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden gesloten, het gebruik van sekse als een factor bij de berekening van premies en uitkeringen (…) niet resulteert in verschillen in de premies en uitkeringen van individuele personen. ' 12.

Deze overgangsbepaling komt er concreet op neer dat voor alle overeenkomsten die vóór de datum van 21 december 2007 worden (of werden) afgesloten het gebruik van geslacht wél kan resulteren in verschillen in de premies en uitkeringen van individuele personen.[14] De Europese wetgever had met deze bepaling de bedoeling ruimte te laten voor een coördinatieproces dat de omschakeling naar sekseneutrale tarieven moet mogelijk maken zonder nadelige concurrentieverstoringen.[15] Deze nadelige concurrentieverstoringen kunnen zich namelijk voordoen indien een bepaalde lidstaat opteert om de optie van art. 5 lid 2 te lichten, terwijl een andere lidstaat, dit niet doet.

Precies door een ruime overgangsbepaling wou men een plotse herordening van de markt voorkomen en de verzekeringsondernemingen voldoende tijd geven om zich aan te passen aan de nieuwe regeling.[16] 3. Omzetting van de Goederen- en dienstenrichtlijn in het Nederlandse recht 13.

Met betrekking tot de concrete implementatie van de Goederen- en dienstenrichtlijn is het wetsvoorstel dat de Nederlandse wetgeving in overeenstemming moest brengen met de inhoud van de Goederen- en dienstenrichtlijn in de Tweede Kamer zonder beraadslaging en zonder stemming aangenomen en daarna ook in de Eerste Kamer als hamerstuk afgedaan.[17] Op 13 september 2007 verscheen de nieuwe wet, die enkele beperkte wijzigingen aanbrengt aan de AWGB, in het Staatsblad.[18] De omzetting van de Goederen- en dienstenrichtlijn heeft geleid tot het opnemen in de AWGB van het door de richtlijn voorgeschreven verbod op seksuele intimidatie (aanvulling van art. 1a AWGB) alsook een bepaling die de bescherming tegen victimisatie moet garanderen van degene die een dergelijke seksuele intimidatie afwijst of lijdzaam ondergaat. [19] Volgens de Nederlandse wetgever was een inhoudelijke aanpassing van de AWGB verder niet vereist.

Een verbod op onderscheid op grond van geslacht dat betrekking heeft op de levering van goederen en diensten (waaronder ook verzekeringsdiensten) was immers reeds van het begin in de AWGB opgenomen.[20] 14.

Het verbod op geslachtsonderscheid in de AWGB betreft zowel direct als indirect onderscheid.[21] Direct geslachtsonderscheid is steeds verboden, tenzij sprake is van één van de in de wet limitatief opgesomde uitzonderingsbepalingen. Indirect onderscheid, dat neerkomt op onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht maar dat wel direct geslachtsonderscheid tot gevolg heeft, is eveneens verboden. Op dit verbod

32

zijn dezelfde wettelijke uitzonderingen van toepassing, alsook een 'open rechtvaardigingsformule' die inhoudt dat het verbod van indirect onderscheid op grond van geslacht niet geldt indien het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor dat doel passend en noodzakelijk zijn.

15.

De voor verzekeringen relevante wettelijke uitzonderingen vinden we in art. 2 lid 2 AWGB. In deze bepaling lezen we dat het verbod van onderscheid op grond van geslacht niet geldt in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap en ook niet in gevallen waarin het geslacht 'bepalend' is. Het zogenaamde Besluit Gelijke Behandeling [22] biedt een limitatieve opsomming van de gevallen waarin het geslacht bepalend is. Op basis van dit besluit blijkt een rechtvaardiging mogelijk te zijn voor verzekering die afhankelijk is van het leven van een persoon (zie art. 1 lid h Besluit Gelijke Behandeling). Bij dit soort verzekering mag volgens de Nederlandse wetgever tóch onderscheid worden gemaakt op grond van geslacht voor zover het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen het verschil in premie redelijkerwijs meebrengt.

16.

De Nederlandse wetgever was van oordeel dat deze laatste uitzonderingsbepaling in het Besluit Gelijke Behandeling, ook na de Goederen- en dienstenrichtlijn diende te worden gehandhaafd.[23] Zij heeft voor die verzekeringstak dan ook gebruikgemaakt van de door de Goederen- en dienstenrichtlijn geboden mogelijkheid tot het lichten van de optie. Het behoud van de uitzondering in het besluit wordt door de Nederlandse wetgever verklaard aan de hand van de vaststelling dat de levensverwachting van vrouwen nog altijd hoger is dan die van mannen, waardoor het geslacht een determinerende factor blijft bij de vaststelling van het risico voor verzekeringen waarbij het risico afhankelijk is van de levensverwachting van de verzekerde.[24] Voor wat betreft andere soorten verzekering zoals arbeidsongeschiktheidsverzekering of motorrijtuigenverzekering maakt Nederland géén gebruik van haar optierecht waardoor er ook op dit vlak dus geen sprake is van een formele wijziging in het Nederlandse recht.

17.

De definities die in de AWGB gevoerd worden voor de begrippen direct en indirect onderscheid zouden volgens de wetgever 'materieel overeen'komen met die van de Goederen- en Dienstenrichtlijn en met de zogenoemde Rasrichtlijn [25] en Kaderrichtlijn.[26] [27] Toch kan een wijziging van de definities worden verwacht ter gelegenheid van de zogenaamde 'Integratiewet AWGB' die de verschillende wettelijke regelingen op het terrein van gelijke behandeling zal samenvoegen in één enkele wet. [28] Volgens het kabinet leent deze Integratiewet zich naar zijn aard veel beter voor het aanpassen van een definitie die nu nog in verschillende wetten is opgenomen. [29] Opgemerkt zij echter dat deze Integratiewet wellicht geen inhoudelijke, maar eerder een technische integratie zal inhouden, die er vooralsnog niet toe zal leiden dat alle discriminatiegronden op een zelfde beschermingsniveau worden getrokken.[30] 4. Bewijslast, vaststelling en rechtvaardiging van directe en indirecte discriminatie 18.

Onder deze paragraaf zullen wij nagaan op welke manier een direct of indirect onderscheid volgens de terminologie van de Goederen- en dienstenrichtlijn kan worden aangetoond en zullen wij tevens aandacht besteden aan de manier waarop een verzekeraar dit aangetoonde onderscheid kan weerleggen of rechtvaardigen. Voor onze analyse gaan we uit van de hypothese dat de Goederen- en dienstenrichtlijn op het vlak van vaststelling, bewijslast en rechtvaardiging van discriminatie geen expliciet nieuwe normen stelt ten opzichte van de bepalingen van de AWGB. In de mate dat er toch sprake zou zijn van discrepanties tussen de Goederen- en dienstenrichtlijn en de AWGB een observatie die het bestek van deze bijdrage enigszins overschrijdt [31] - mag worden aangenomen dat de Nederlandse wetgeving in ieder geval richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd.

A. Verschuiving van de bewijslast 19.

33

Door de Goederen- en dienstenrichtlijn[32] wordt (net zoals overigens even expliciet door de AWGB [33] ) voorzien in een zogenaamde verschuiving van de bewijslast.[34] Hierbij volstaat het dat de persoon die zich benadeeld acht door de niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling, voor de rechter feiten aanvoert die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden. De verweerder zal op zijn beurt dienen te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.

B. Vaststelling van directe discriminatie 1. Actuele, historische ĂŠn hypothetische referentiepersoon 20.

Uit de formulering van de Goederen- en dienstenrichtlijn blijkt dat de partij die zich ongunstig behandeld voelt, de mogelijkheid heeft om zich te vergelijken met een actuele, historische of zelfs een hypothetische referentiepersoon.[35] Er zal namelijk sprake zijn van directe discriminatie wanneer iemand op grond van geslacht ongunstiger wordt behandeld dan een ander (de referentiepersoon) in een vergelijkbare situatie wordt (actuele referentiepersoon), is (historische referentiepersoon) of zou (hypothetische referentiepersoon) worden behandeld.

2. Causaliteit en vergelijkbaarheid 21.

In de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt niet snel een eenvormig patroon waar te nemen omtrent de manier waarop directe discriminatie kan worden vastgesteld. Over het algemeen komt de vraag naar de aanwezigheid van directe discriminatie ook niet zo snel aan bod omdat het onderscheid evident is of omdat de nationale rechter het reeds heeft vastgesteld.[36] Het is pas in gevallen waarbij het niet evident is om het geslacht als onderscheidend criterium aan te wijzen (omdat er geen openlijk gebruik van wordt gemaakt) of in situaties waarbij het niet zomaar kan voorondersteld worden dat mannen en vrouwen zich in een vergelijkbare situatie bevinden, dat de klager het moeilijker zal hebben om een ongelijke behandeling aan te tonen.[37] 22.

In zulke gevallen, zo mag blijken uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, zal de vaststelling, alsook de weerlegging van (een vastgesteld vermoeden van) discriminatie, veelal draaien rondom twee constitutionele bestanddelen. Aan de ene kant het causale verband tussen het geslacht en de ongelijke of ongunstige behandeling van het slachtoffer en aan de andere kant de vergelijkbaarheid van de situaties waarin mannen en vrouwen zich bevinden.[38] Deze twee bestanddelen vinden we uitdrukkelijk terug in de definitie van directe discriminatie in de Goederen- en dienstenrichtlijn.[39] a. Causaliteit 23.

Een goed voorbeeld van de manier waarop de causaliteit kan worden aangetoond tussen het gemaakte onderscheid en het geslacht, in de situatie dat er van het geslachtscriterium geen openlijk gebruik werd gemaakt, vinden we in CGB-oordeel 200437.[40] In deze zaak moest de CGB oordelen of een verzekeraar in strijd met art. 7 lid 1 onderdeel a AWGB handelde door op grond van statistieken slechts compensatie te bieden voor arbeidsinkomensverlies tot de 55ste verjaardag van een persoon die bij een auto-ongeval een whiplashtrauma had opgelopen en volledig was afgekeurd voor haar werk. Er was in dit geval geen openlijk gebruik van het geslachtscriterium, waardoor het moeilijker was om een causale relatie aan te tonen tussen het geslacht en de ongelijke behandeling. Nu echter bewijs werd aangebracht dat bij de schadeberekening statistieken waren gebruikt waaruit de afname van de arbeidsparticipatie van vrouwen na hun 55ste levensjaar bleek, nam de CGB het vermoeden aan dat het geslacht van verzoekster wel degelijk een rol had gespeeld. Omdat de WAM-verzekeraar er vervolgens niet in slaagde het bewijs te leveren dat die gegevens geen rol hadden gespeeld (verdeling van de bewijslast) stelde de CGB een verboden onderscheid vast op basis van geslacht bij het berekenen van de inkomensschade.[41] 24.

EĂŠn van de acties die een verzekeraar kan ondernemen ter weerlegging van het door de verzekerde gevestigde vermoeden van discriminatie bestaat erin aan te tonen dat het verschil in behandeling kan worden 'gerechtvaardigd met objectieve factoren die niets

34

van doen hebben met discriminatie op basis van het geslacht'.[42] Indien dit het geval is kan het zogenaamde 'oorzakelijk verband' tussen het geslacht en het verschil in behandeling worden doorkruist en is er geen sprake van directe discriminatie.[43] 25.

Een goed voorbeeld waarbij een verzekeraar met succes een beroep kon doen op de afwezigheid van een causale relatie tussen het geslacht en de ongelijke behandeling valt te vinden in de rechtspraak van de CGB waarbij moest worden geoordeeld over de vraag of onderscheid werd gemaakt op grond van geslacht door een dame niet in aanmerking te laten komen voor een zwangerschapsuitkering, omdat zij op het moment van het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zwanger was.[44] De verzekeraar verweerde zich in deze zaak door te stellen dat bij het aangaan van verzekering sprake moet zijn van enige mate van onzekerheid (zoals dit ook gevraagd wordt door art. 7:925 BW). Bij het verzekeren van een dame die reeds zwanger is op het moment van het ingaan van een verzekering valt deze onzekerheid zo goed als helemaal weg. De beslissing van de verzekeraar om niet uit te keren was aldus gebaseerd op het ontbreken van dit onzeker element en had niets te maken met het geslacht of de zwangerschap. De CGB volgde de verzekeraar hier in haar stelling door te oordelen dat 'het vereiste van onzekerheid een wezenlijk element (is) van de verzekering. Dit vereiste geldt voor beide geslachten. (…) Het feit dat alleen vrouwen zwanger kunnen worden, brengt niet met zich dat verweerster geen consequenties mag verbinden aan het ontbreken van het essentiële kenmerk van de verzekering, te weten onzekerheid'.[45] De verzekeraar had volgens de CGB dan ook geen onderscheid gemaakt 'op grond van geslacht'. b. Vergelijkbaarheid 26.

Indien er door een verzekeraar geen openlijk gebruik wordt gemaakt van het geslacht kan het voor het aantonen van het bestaan van een vermeende discriminatie eveneens nuttig zijn om aan te tonen dat de mannelijke en vrouwelijke verzekeringnemer die ten opzichte van elkaar verschillend zijn behandeld zich in feite in een vergelijkbare situatie bevinden. Door de vergelijkbaarheid te bewijzen van de situaties waarin de verschillend behandelde personen zich bevinden kunnen factoren die niets met het geslacht te maken hebben worden 'geëlimineerd', waardoor het verschil in geslacht als enige verklarende factor overblijft.[46] Een verzekeraar die het tegen hem gecreëerde vermoeden van discriminatie wil weerleggen kan trachten aan te tonen dat het slachtoffer en de referentiepersoon waarmee hij zich vergelijkt zich in een feitelijk totaal verschillende situatie bevinden.

27.

Een voor verzekeringondernemingen relevant voorbeeld voor de manier waarop het onvergelijkbaarheidsargument kan worden aangewend betreft de Nederlandse rechtspraak omtrent de aparte voorwaarden die worden gekoppeld aan de verzekering ter dekking van het zwangerschapsrisico in arbeidsongeschiktheidsverzekeringen voor zelfstandigen. Zo diende Rechtbank Utrecht zich reeds enkele keren uit te spreken over de vraag of er sprake was van een schending van de AWGB indien er aan het recht op een zwangerschapsuitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering een wachttermijn[47] van twee jaar werd verbonden, terwijl deze voorwaarde niet wordt gesteld voor arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van ziekte.[48] 28.

De verzekeraar verweerde zich in deze zaken door te trachten aan te tonen dat de personen die aanspraak maken op een zwangerschapsuitkering niet vergelijkbaar zijn met personen die aanspraak maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering als gevolg van ziekte. In verzekeringstechnische zin zou het namelijk gaan om een ander soort risico: er is een kans op misbruik van de zwangerschapsuitkering, in die zin dat men zich voor een relatief korte periode rond de zwangerschap zou verzekeren en dit wil de verzekeraar voorkomen. (Of zoals Wansink het uitdrukt: 'Zwangerschap is een omstandigheid waarvan het zich voordoen - en zelfs het tijdstip daarvan - in de regel veel directer beïnvloedbaar is dan ziekte of een ongeval. (…) Dat betekent dat een verzekeraar doorgaans in zijn polisvoorwaarden het aleatoire (kans-/onzekere) karakter van de dekking op dit punt zal willen versterken.')[49] Bovendien zo werd geredeneerd,

35

kan de wachttermijn van twee jaar alleen vrouwen treffen waardoor er enkel sprake is van onderscheid tussen vrouwen onderling en niet tussen mannen en vrouwen.

Rechtbank Utrecht volgde deze argumentatie door te stellen dat er inderdaad geen schending van de AWGB kon worden vastgesteld, daar de zwangerschapsregeling als een apart onderdeel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering moet worden aangemerkt en binnen dit onderdeel inderdaad geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Het recht op een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid en het recht op uitkering wegens zwangerschap en bevalling zijn volgens de rechter 'van elkaar te onderscheiden uitkeringen (…) die getoetst worden aan eigen voorwaarden en die dekking bieden tegen risico's van geheel verschillende aard'.[50] 29.

Deze argumentatie kreeg zowel navolging als kritiek te verwerken waar we hier kort even op ingaan. In navolging van de uitspraken van Rechtbank Utrecht ziet bijvoorbeeld Wansink geen onderscheid op grond van geslacht in de zin van de AWGB (en zelfs niet in de zin van de formulering van de Goederen- en dienstenrichtlijn) in een zwangerschapsuitkering met een wachttermijn van twee jaren en dit omdat het zwangerschapsrisico zich uitsluitend bij vrouwen voordoet en er aldus geen sprake is van 'een risico dat mannen en vrouwen gelijkelijk lopen'.[51] Het tegenovergestelde is volgens hem het geval in het voorbeeld van levensverzekering, net zoals dit het geval is met een geschil waarbij (hierbij verwijzend naar de zaak Dekker[52] ) het niet aannemen van een zwangere vrouw wordt aangemerkt als discriminatoir, ondanks het feit dat er geen man was met wie er kon worden vergeleken.[53] In dit soort zaken kan er volgens Wansink wél sprake zijn van onderscheid op basis van geslacht omdat het daar gaat om een functie/risico dat door zowel mannen als vrouwen kon worden ingevuld/gelopen. Kritiek op het oordeel van Rechtbank Utrecht kwam er evenzeer en dit vanwege de CGB die stelde dat een regeling voor werknemers die arbeidsongeschikt zijn om redenen die verband houden met zwangerschap wel degelijk mag (en kan) worden vergeleken met een regeling voor werknemers die om andere redenen arbeidsongeschikt zijn. [54] De CGB (alsook de Utrechtse voorzieningenrechter[55] ) verwijst hierbij eveneens naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie in Dekker waar niet vereist wordt dat er in het specifieke geval mannen en vrouwen vergeleken kunnen worden.[56] 30 Zonder zich uit te spreken voor of tegen het discriminatoir karakter van afwijkende voorwaarden voor de verzekering van het zwangerschapsrisico kaart ook Eleveld het belang aan van de vraag naar de vergelijkbaarheid tussen arbeidsongeschiktheid door zwangerschap en arbeidsongeschiktheid door ziekte. Zij haalt hierbij inspiratie uit het McKenna-arrest van het Hof van Justitie, waar werd gesteld dat een vrouw die afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte op dezelfde manier dient te worden behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. [57] Evenwel vindt zij in het Boyle-arrest van het Hof van Justitie bewijs dat alleen medisch vastgestelde arbeidsongeschiktheid van de zwangere werkneemster met andere arbeidsongeschiktheid kan worden vergeleken[58] en als dusdanig dringt zich dan ook de noodzaak van een eenduidige definitie van medische arbeidsongeschiktheid op.[59] 31.

Los van deze discussie moet toch worden opgemerkt dat een redenering zoals 'zwangere vrouwen zijn in verzekeringstechnisch opzicht niet vergelijkbaar met mannen en dienen dus ook ongelijk te worden behandeld', moeilijk kan worden volgehouden in het licht van de overweging bij de Goederen- en dienstenrichtlijn dat de kosten in verband met zwangerschaps- en moederschapsrisico's niet aan de leden van één geslacht mogen worden toegerekend.[60] In die zin moet dan wellicht ook de formulering van art. 2 lid a Goederen- en dienstenrichtlijn worden begrepen, waarbij voor het vaststellen van een (vermoeden van) directe discriminatie op grond van zwangerschap geen bewijs wordt gevraagd van een 'ongelijke behandeling', maar veeleer van een 'ongunstige behandeling' wegens zwangerschap en moederschap. In deze opvatting kan het feit dat het zwangerschapsrisico wordt uitgesloten omdat ze niet als ziekte wordt beschouwd, wel als directe discriminatie worden gezien, en dit precies omdát deze uitsluiting alleen vrouwen kan treffen.[61] Het feit dat de Goederen- en dienstenrichtlijn nochtans vraagt

36

dat de beoordeling van de ongunstige behandeling gebeurt aan de hand van een 'vergelijkbare situatie' hoeft hierbij niet noodzakelijk een probleem te vormen. Het feit dat een man niet zwanger kan zijn, wil niet zeggen dat hij zich in verzekeringstechnisch opzicht niet in een situatie kan bevinden waarin hij evenzeer invloed kan uitoefenen op het risico, waardoor hij zich wel in een vergelijkbare situatie bevindt.[62] C. Vaststellen van indirecte discriminatie 32.

Voor het vaststellen van een (vermoeden van) indirecte discriminatie wordt in de Goederen- en dienstenrichtlijn, net zoals in de Kaderrichtlijn en de Rasrichtlijn, expliciet gewag gemaakt van een zogenaamde 'benadelingstoets'. Opmerkelijk voor geslachtsdiscriminatie is dat hierbij wordt afgestapt van de manier waarop deze benadelingstoets traditioneel werd ingevuld door de bewijslastrichtlijn[63] (die specifiek geldt voor gevallen van geslachtsdiscriminatie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot geslachtsdiscriminatie in arbeidszaken.[64] Er dient namelijk niet te worden aangetoond dat er sprake is van een wezenlijk of aanzienlijk groter deel van de leden van één geslacht dat door de betwiste maatregel wordt getroffen. Onder de nieuwe formulering dient men na te gaan of het gebruik van een geslachtsneutraal criterium leidt tot een bijzondere benadeling van de leden van het ene geslacht ten opzichte van de leden van het andere geslacht.

33.

Uit deze vernieuwde formulering van de benadelingstoets mag blijken dat het voor het vaststellen van indirecte discriminatie niet noodzakelijk is om uitgewerkte en gedetailleerde statistische gegevens aan te brengen die een statistische vergelijking tussen de bevoor- en benadeelde groep mogelijk maken.[65] Men komt op deze manier tegemoet aan het probleem dat het verzamelen van statistische informatie, als het al voorhanden is, soms zeer moeizaam verloopt.[66] Door deze ruimere formulering wordt het mogelijk om meer algemene statistieken of zelfs feiten van algemene bekendheid te gebruiken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer van de discriminatie behoort. Ook in de rechtspraak van de CGB zijn statistische gegevens weliswaar één van de belangrijkste 'bronnen' voor het vaststellen van indirect onderscheid maar daarnaast worden evenzeer feiten van algemene bekendheid gebruikt als bewijsmateriaal óf als ondersteuning voor statistische gegevens indien die niet overtuigend zijn. [67] 34.

Toegepast op verzekering zou men kunnen denken aan een motorrijtuigenverzekeraar die het 'kostwinnerschap' als criterium hanteert voor het bepalen van een bijpremie omdat uit de gegevens van de verzekeraar blijkt dat de kostwinners (degenen binnen het gezin die het hoogste inkomen hebben) meer kans maken op een ongeval (bijvoorbeeld doordat ze meer op de baan zijn). Voor de CGB kon in een soortgelijke zaak waarbij het kostwinnerschap werd gehanteerd als voorwaarde voor de toekenning van een bepaalde reductie, een vermoeden van indirecte geslachtsdiscriminatie worden gevestigd op basis van de argumentatie dat het een 'feit van algemene bekendheid is dat vrouwen minder vaak kostwinner (in de betekenis van de wederpartij) zijn dan mannen'.[68] Deze conclusie werd ook bevestigd met zogenaamde CBS-gegevens[69] waaruit bleek dat in slechts 4% van de huishoudens de vrouw meer verdient dan de man. Voor een ander voorbeeld van een toepassing van het vaststellen van indirecte discriminatie in het aanbieden van verzekering kan gedacht worden aan de niet-terugbetaling in de hospitalisatieverzekering van de behandeling voor borstkanker. Los van de vaststelling dat hier een vermoeden van directe discriminatie kan worden gevestigd op grond van gezondheidstoestand, kan worden ingezien dat vrouwen tegen ongustiger voorwaarden van de verzekering kunnen genieten dan mannen, daar borstkanker slechts zelden voorkomt bij mannen.[70] Een vermoeden van indirecte discriminatie zou op deze basis kunnen worden gevestigd.[71] D. Rechtvaardigingstoets 1. Formulering 35.

Nadat er een vermoeden van indirecte discriminatie is gevestigd in de zin van de Goederen- en dienstenrichtlijn beschikt de verweerder in de hierboven beschreven

37

gevallen over de mogelijkheid om het gewekte vermoeden van discriminatie te weerleggen aan de hand van een open geformuleerde rechtvaardiging voor het onderscheid. De Goederen- en dienstenrichtlijn (net zoals de Ras- en de Kaderrichtlijn) vermelden dat de ongelijke behandeling dient te worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Ook in de AWGB wordt deze formulering (sinds de zogenoemde 'EGimplementatiewet AWGB'[72] ) gehanteerd (zie art. 2 lid 1). De formulering van deze rechtvaardiging in drie stappen (legitiem doel, passend, noodzakelijk) is geĂŻnspireerd op de rechtspraak van het Hof van Justitie in het zogenaamde Bilka-arrest, dat het basisarrest vormt voor de kwalificatie van de criteria waaraan de rechtvaardiging van indirecte discriminatie moet worden afgemeten.[73] Het door de CGB (en haar voorganger de CGBMV) ontwikkelde toetsingsschema is eveneens gebaseerd op diezelfde rechtspraak van het Hof van Justitie.[74] 2. Een rechtvaardiging in drie stappen en toepasselijkheid in verzekering 36.

In deze paragraaf bespreken we achtereenvolgens de vereisten van een 'legitiem doel' (a), de geschiktheid om dat doel te bereiken ('passend') (b) en de 'noodzakelijkheid' van het gemaakte onderscheid om het doel te bereiken (c). Bij iedere stap van het model trekken we vervolgens de lijn door naar de toepasselijkheid van het model in verzekeringsovereenkomsten. a. Legitiem doel 37.

Wat betreft het legitiem doel van het (indirect) gebruik van het geslachtscriterium door een verzekeraar, kan algemeen verwezen worden naar de behoefte van de verzekeraar om voor elke verzekerde een zo correct mogelijke risico-inschatting te doen. Op basis van deze risico-inschatting dienen premies en andere contractsvoorwaarden te worden bepaald die, teneinde de rentabiliteit te kunnen verzekeren, in overeenstemming dienen te zijn met het te verzekeren risico.[75] 38.

Dat deze gedachte op zich niet altijd zal volstaan ter invulling van het legitime doel, mocht blijken uit het oordeel van de voorzieningenrechter in Utrecht die stelde dat een verzekeraar die 'zich beperkt tot het argument dat de polissen een rekenkundig doordacht geheel zijn en de premie is aangepast aan het verzekerd risico' op zich geen objectieve rechtvaardiging aanbrengt om indirect onderscheid te maken.[76] Deze opvatting kan in de eerste plaats impliceren dat een verzekeraar meer bewijs zal moeten aanbrengen voor het aantonen van een rechtvaardiging op zich (het toetsingsproces in zijn geheel) in welk geval moet worden gedacht aan bewijsmateriaal ter invulling van de verdere toetsingscriteria (passend en noodzakelijk). Ten tweede kan zij impliceren dat de verzekeraar additioneel bewijsmateriaal dient aan te brengen specifiek in functie van het aantonen van de legitimiteit van het onderscheid (als deel van het toetsingsproces).

39.

In beide gevallen zou een verzekeraar kunnen aantonen dat het (indirect) gebruik van het geslachtscriterium voor hem de meest efficiĂŤnte manier vormt om een goede inschatting te kunnen maken van de kans op schadegevallen. In levensverzekeringen is het geslacht een proxy voor de levensverwachting. Ook in motorrijtuigenverzekeringen heeft het geslacht voorspellende eigenschappen met betrekking tot de kans op een ongeval en in ziekteverzekering kan aannemelijk worden gemaakt dat bijvoorbeeld vrouwen gemiddeld meer kosten genereren dan mannen. Het gebruik van het geslacht in het differentiatiebeleid van de verzekeringsonderneming zorgt er dan voor dat de personen die een laag risico vertegenwoordigen niet bestraft worden door een onbezonnen aanvaarding van zogenaamde minder goede risico's. Indien men goede en minder goede risico's daarentegen zou poolen (tegen dezelfde voorwaarden verzekeren) dan zouden er geen prikkels meer gecreĂŤerd worden die ervoor zouden zorgen dat de verzekerde meehelpt aan het beperken van het risico en zou men niet voldoende tegemoetkomen aan het zogenaamde gevaar van 'moral hazard.'[77] Bovendien zouden in het geval van pooling de goede risico's gestimuleerd worden om zich uit het systeem terug te trekken.[78] Door het mechanisme van antiselectie (zelfselectie aan de kant van

38

de verzekerde) zullen deze goede risico's in dat geval namelijk op zoek gaan naar ofwel een andere verzekeraar die op zijn maat differentieert ofwel een alternatieve zekerheidsformule buiten het verzekeringscircuit.[79] Men stelt immers vast dat de verzekerde risico's zich in een competitieve verzekeringsmarkt subsidie-avers opstellen.

Dat wil zeggen dat zij niet willig zijn om bij te dragen aan personen met een hoger risico.

Zij zullen enkel willen bijdragen aan personen met een gelijk risico. Deze gedachte strookt nog altijd met het solidariteitsmechanisme in verzekering. De door de verzekeraar nagestreefde solidariteit betreft namelijk een solidariteit tussen verzekerden met eenzelfde risicoprofiel (de zogenaamde 'kanssolidariteit') en is er niet op gericht een subsidie te creëren van de goede risico's naar de minder goede risico's (een zo laag mogelijke 'subsidiërende solidariteit').[80] b. Passend 40.

In de tweede plaats moet in het toetsingsschema worden nagegaan of de gebruikte bepaling, maatstaf of handelswijze kan worden beschouwd als 'passend' om het doel te bereiken dat door de maatregel wordt nagestreefd.

41.

Om de pertinentie (passend, geschiktheid) van het onderscheid te bepalen zal een verzekeraar moeten aantonen dat het door hem gebruikte ogenschijnlijk neutrale criterium een impact heeft op de aard van het te dekken risico. Concreet wil dit zeggen dat dient te worden bewezen dat de frequentie of de omvang van het risico op een schadegeval hoger is voor personen die 'drager' zijn van het gebruikte onderscheidingscriterium. Wat betreft de hoogte van de gevraagde premie moet worden aangetoond dat zij in verhouding staat tot de kost die het risico naar verwachting zal vertegenwoordigen.

42.

Het meest efficiënte middel om de pertinentie van het onderscheid aan te tonen zal wellicht het gebruik van statistische informatie zijn die aantoont dat het toegepaste onderscheidingscriterium daadwerkelijk verband houdt met dit risico (eigen schadestatistieken of statistische informatie van de herverzekeraar). Statistieken liegen er immers niet om. Mannen leven minder lang als vrouwen en dit effect wordt door de verzekeraar in rekening genomen in de risico-indeling bij levensverzekeringen en lijfrente. Mannen hebben meer kans om betrokken te raken in een ongeval en zullen tegen strengere voorwaarden of hogere premies verzekerd worden in de motorrijtuigenverzekering. Uit de gegevens van private ziekteverzekeraars blijkt dat de kosten voor geneeskundige verzorging die worden gemaakt door vrouwelijke verzekerden veel hoger liggen dan de kosten die worden gemaakt door mannelijke verzekerden en door de hogere levensverwachting van vrouwen dienen daarbovenop nog eens hogere reserves te worden aangelegd voor deze vrouwelijke verzekerden.

43.

De aangevoerde statistische informatie dient echter zorgvuldig te worden beoordeeld. Zo mag er niet worden voorbijgegaan aan een beoordeling van de betrouwbaarheid van de gebruikte statistieken. Het is immers mogelijk dat de gebruikte statistieken gebaseerd zijn op verouderde gegevens die niet geënt zijn op de vorderingen die de wetenschap intussen heeft gemaakt, of op gegevens die in het geheel geen betrekking hebben op de populatie waartoe de persoon behoort.[81] Omdat dergelijke statistische informatie niet in staat zal blijken te zijn om de pertinentie van het onderscheid te staven zal zulke informatie wellicht geweerd worden als bewijs dat wordt gebruikt voor de rechtvaardiging van het onderscheid. c. Noodzakelijk 44.

In de derde plaats wordt nagegaan of het aangewende middel ook noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken. Met het noodzakelijkheidscriterium kan de rechter in concreto nagaan of de onderscheidende maatregel niet had kunnen worden vervangen door andere maatregelen die het nagestreefde doel even goed kunnen verwezenlijken maar met minder nadelen voor de persoon die zich gediscrimineerd voelt.[82] De noodzakelijkheidstoets laat zich nogal eens vertalen naar de vraag of door een bepaalde

39

regeling niet meer personen worden geraakt dan eigenlijk nodig was om het nagestreefde doel te bereiken.[83] Zeker voor wat betreft het onderzoek naar het discriminatoir karakter van geslachtonderscheid in verzekering is dit een interessante benaderingswijze, daar het gebruik van geslacht doorgaans een erg generaliserende benadering is van individuele risico's. Ook zal het gebruik van het noodzakelijkheidscriterium kunnen leiden tot een kritische benadering van het bijgebrachte statistisch materiaal als bewijsmiddel ter weerlegging van een discriminatieklacht.

45.

Deze attitude wordt in de verf gezet door verschillende voorbeelden uit de buitenlandse rechtspraak in het domein van discriminatie in verzekering.[84] Uit deze voorbeelden leren we dat bij de beoordeling van de accuraatheid van de indeling van een bepaalde (kandidaat-)verzekerde in een bepaalde risicoklasse, kan worden onderzocht (bijvoorbeeld met hulp van een expert) in welke mate de informatie uit de door de verzekeraar gebruikte statistieken had kunnen worden aangevuld met meer accurate segmentatie of eventueel zelfs met een meer individuele beoordeling van het risico. Een meer accurate segmenteringswijze niet aanwenden, terwijl dit nochtans wel binnen de mogelijkheden lag, kan de rechter dan doen besluiten dat het gebruikte onderscheid discriminatoir is. Een verzekeraar die daarentegen kan aantonen dat hij alles in het werk heeft gesteld om een (kandidaat-)verzekerde zo accuraat mogelijk in te delen in een bepaalde risicogroep en hiertoe ook bepaalde middelen heeft vrijgemaakt, zal het wellicht makkelijker hebben om een indirect geslachtsonderscheid te kunnen verantwoorden. Het is hierbij niet uitgesloten dat de rechtspraak in de beoordeling van alternatieve maatregelen die een verzekeraar al dan niet had kunnen nemen, rekening houdt met de grootte van de verzekeringsportefeuille of de financiële mogelijkheden van iedere verzekeraar. Nochtans leert buitenlandse en Europese jurisprudentie gewezen in gelijkaardige zaken dat financiële of budgettaire overwegingen niet altijd worden aanvaard ter rechtvaardiging van vermeend discriminatoir onderscheid, onder meer uit vrees voor het creëren van verschillende mensenrechtenstandaarden voor verschillende soorten ondernemingen.[85] 46.

Een concrete formule die kan leiden tot een onder de Goederen- en dienstenrichtlijn verantwoord differentiatiebeleid in de motorrijtuigenverzekering zou er bijvoorbeeld in kunnen bestaan om in de plaats van geslachtsgerelateerde risicofactoren te gebruiken voor het vaststellen van het risico, rekening te houden met aangetoonde rijervaring of rijgedrag.[86] Verzekeraars zouden ervoor kunnen zorgen dat de risicogroep die ze samenstellen homogener is op basis van zulk rijgedrag en minder op basis van geslacht.

Hierdoor zouden bijvoorbeeld mannen die doorgaans niet zo veel ongevallen veroorzaken als de gemiddelde vrouw een premielast opgelegd krijgen die meer beantwoordt aan het risico dat ze vertegenwoordigen. Overigens houdt het argument dat statistische informatie die gebaseerd is op andere gronden dan geslachtsgerelateerde factoren (rijervaring, rijgedrag, …) simpelweg niet beschikbaar is, alleen in dat de verzekeraar niet weet dat er alternatieve gronden voor risico-evaluatie bestaan, of niet kan bewijzen dat deze niet bestaan. De bewijslast dat deze informatie wél had kunnen ingewonnen of gebruikt worden, kan hierbij moeilijk op de schouders van de klager gelegd worden. De relevante informatie bevindt zich immers vooral bij de verweerder en de kosten van het verzamelen ervan kan bijna nooit worden gedragen door een enkel individu.[87] 5. Besluit 47.

De Europese Goederen- en dienstenrichtlijn die de lidstaten oplegt om in hun nationale wetgeving een verbod op discriminatie op grond van geslacht in te schrijven dat tevens van toepassing is op het leveren van verzekeringsdiensten heeft in het Nederlandse recht niet geleid tot grote wetswijzigingen. Reeds in 1994 was in de Nederlandse AWGB een verbod van onderscheid op grond van geslacht opgenomen en een inhoudelijke aanpassing was volgens de Nederlandse wetgever niet vereist. De Goederen- en dienstenrichtlijn heeft enkel geleid tot het opnemen in de AWGB van een verbod op seksuele intimidatie en een bescherming tegen victimisatie.

40

48.

Specifiek op het stuk van verzekering liet de Nederlandse wetgever de voor verzekeraars bijzondere relevante uitzondering bestaan dat waar het verzekering van een risico betreft dat afhankelijk is van het leven van een persoon, de premies kunnen afhangen van het geslacht. Het behoud van deze in het Besluit Gelijke Behandeling omschreven uitzonderingsgrond steunt op de in de Goederen- en dienstenrichtlijn geformuleerde optout mogelijkheid om specifiek voor verzekeringen afwijkingen te voorzien van geslachtsdiscriminatieverbod. Nederland behoudt op dit vlak dus een status-quo positie.

49.

Ondanks het uitblijven van belangrijke wetswijzigingen mag de betekenis van de Goederen- en dienstenrichtlijn voor het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht niet worden onderschat. De Goederen- en dienstenrichtlijn verhoogt namelijk de druk op de Nederlandse wetgever om een afbouw te verwezenlijken van de terminologische verschillen die er momenteel nog bestaan tussen de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving en de Europeesrechtelijke bepalingen inzake discriminatiebestrijding. Los van de observatie of er effectief sprake is van een inhoudelijke discrepantie tussen de Europese richtlijnen (bedoeld wordt niet alleen de Goederen- en dienstenrichtlijn maar ook de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn) en de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving mag worden aangenomen dat de Nederlandse wetgeving in ieder geval richtlijnconform dient te worden geĂŻnterpreteerd.

50.

In deze bijdrage besteedden wij alvast aandacht aan de manier waarop de Europeesrechtelijke principes inzake bewijslast en rechtvaardiging van discriminatie zijn opgebouwd en gingen wij op zoek naar overeenkomsten van deze opbouw in Nederlandse gelijkebehandelingszaken met betrekking tot het gebruik van geslacht in verzekering.

51.

Op het vlak van de bewijslast bleek de Nederlandse rechtspraak omtrent de verzekering van het zwangerschapsrisico in de arbeidsongeschiktheidsverzekering heel wat illustraties te bieden omtrent de invulling van het causaal verband tussen het geslacht en de ongelijke behandeling en de vergelijkbaarheid van de verschillend behandelde mannen en vrouwen.

52.

Op het gebied van de rechtvaardiging van indirect geslachtsonderscheid sluit de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving woordelijk goed aan bij de formulering uit de Goederen- en dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie die vraagt dat een indirect onderscheid wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Ook in de rechtspraak van de CGB wordt dit patroon gevolgd. Toch valt er met name voor geslachtsdiscriminatie in verzekering nog verdere rechtsontwikkeling te verwachten op het vlak van de nadere invulling van de toetsingscriteria. Hierbij zal het vooral de noodzakelijkheidstoets zijn die voor de verzekeraar de kritieke fase van de rechtvaardiging van indirect geslachtonderscheid zal uitmaken. Voorbeelden uit buitenlandse rechtspraak tonen alvast aan dat het louter gebruik van statistieken die aantonen dat bijvoorbeeld vrouwen een hoger risico vertegenwoordigen dan mannen, niet kan worden volstaan indien de gebruikte statistieken konden worden aangevuld met meer accurate segmentatie of eventueel zelfs met een meer individuele beoordeling van het risico. Hierbij dient echter wel te worden opgelet dat, in de mate dat financiĂŤle overwegingen hier al op zijn plaats zijn, geen verschillende mensenrechtenstandaarden worden gecreĂŤerd voor verschillende soorten verzekeringsondernemingen.

Voetnoot [1] Mr. Y. Thiery is onderzoeker bij het Instituut Handels- en Verzekeringsrecht van de Faculteit Rechtgeleerdheid van de K.U. Leuven.

[2]

41

Zie omtrent deze problematiek in nader detail A. Eleveld, 'Arbeidsongeschiktheid en zwangerschap in de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering', AV&S 2007, 18, p. 119-125.

[3] Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot uitvoering van het beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen bij de toegang tot en de levering van goederen en diensten, COM(2003)657.

[4] Richtlijn 2004/113/EG, PbEU 2004 L 373/37.

[5] S.D. Burri & E. Cremers-Hartman, 'Geslacht', in: S.D. Burrri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 33.

[6]

MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 5.

[7] Zie art. 4 lid 1 sub a en b.

[8] Zie art. 2 lid a Goederen- en dienstenrichtlijn.

[9] De Goederen- en dienstenrichtlijn sluit hierbij aan met de traditioneel in het Europees geslachtsdiscriminatierecht aangenomen stelling dat discriminatie op grond van zwangerschap en moederschap gelijk kan worden gesteld aan directe geslachtsdiscriminatie. Zie bijv. de rechtspraak van het Hof van Justitie op basis van Richtlijn 76/207/EEG, PbEG 1976 L 39/40 in HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker/Stichting vormingscentrum voor jong volwassenen plus, Jur. 1990, p. I-3941, r.o. 10. Zie ook P. Craig & G. de Burca, EU Law: text, cases and materials, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 903-904.

[10] Zie infra, nr. 34 voor een nadere uitwerking van deze voorbeelden.

[11] M. Faure, 'Is risk differentiation on European insurance markets in danger?', Maastricht Journal of European and Comparative Law 2007-1, p. 94.

[12] Dit is bijvoorbeeld het geval in België, met de nieuwe zogenaamde Genderwet van 21 mei 2007; zie voor een bespreking, Y. Thiery, 'Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht', in: J. Rogge (red.), Tijdschrift voor Verzekeringen - Discriminatie, geslachtsdifferentiatie en verzekeringen (Dossier 13), Mechelen: Kluwer, september 2007, p. 20-55.

[13] Deze keuze van de Europese wetgever is een voorbeeld van het in de mensenrechtendoctrine gekende streven naar zogenaamde materiële gelijkheid ('substantive equality approach'). Zie hierover C. Barnard & B. Hepple, 'Substantive Equality', Cambridge Law Journal 2000-3, p. 562-585.

[14] Zie ov. 18 Goederen- en dienstenrichtlijn, laatste regel.

[15] Zie Voorstel van richtlijn, p. 9-10.

[16] Zie ov. 18 richtlijn en ook Voorstel van richtlijn, p. 9-10.

[17] Zie http://parlando.sdu.nl/cgi/showdoc/session=anonymous@3A4552501070/action= doc/pskey=KST108788/KST108788.pdf (tweede kamer) en http://www.eerstekamer.nl/9 324 000/1/j9vvgh5ihkk7kof/vhnkdd8k3qz7/f=y.pdf (eerste kamer).

[18]

42

Wet van 21 juli 2007 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter uitvoering van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, Stb. 2007, 321.

[19]

MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 2.

[20] Ibidem.

[21] Art. 7 AWGB. [22] KB van 18 augustus 1994, Stb. 1994, 657.

[23]

MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 5.

[24] Ibidem.

[25] Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000 L 108/22.

[26] Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000 L 303/16.

[27]

Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 3, p. 3; zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr. 1, p. 7.

[28] In de concept-memorie van toelichting bij het voorlopige concept van wetsvoorstel worden als wettelijke regelingen genoemd: de AWGB, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de bepalingen 7:646 en 7:647 BW. Zie http://www.equality.nl/assets/e-quality/publicaties/2005/ConceptMvTIntegratiewetAwgb.pdf.

[29]

Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr. 6, p. 2.

[30] Dit wordt met name bevestigd in de concept-memorie van toelichting. Zie hieromtrent ook M.W. Raijmakers, 'Integratie van gelijkebehandelingswetgeving: louter techniek of meer dan dat?', Regelmaat 2007-2, p. 69-79.

[31] Een dergelijke analyse verliest, in het licht van het wetsvoorstel Integratiewet, ook aan belang, gezien in dit voorstel precies verdere toenadering wordt gezocht met de terminologie uit de Rasrichtlijn, de Kaderrichtlijn en de Goederen- en dienstenrichtlijn.

[32] Zie art. 9 Goederen- en dienstenrichtlijn. Deze bepaling komt overeen met de formulering in Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, PbEG 1998 L 14/6; hierna de 'bewijslastrichtlijn'.

[33] Art. 10 AWGB. [34] Zie art. 9 Goederen- en dienstenrichtlijn.

[35] Zie art. 2 sub a Goederen- en dienstenrichtlijn.

43

[36] B.J. Drijber & S. Prechal, 'Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief', Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 1997-4, p.

128.

[37] Ibidem.

[38] Zie bijv. HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Brunnhofer/Bank der Ă–sterreichischen Postsparkasse, Jur. 2001, p. I-4961, r.o. 62; HvJ EG 27 maart 1980, zaak 129/79, Macarthys/Wendy Smith, Jur. 1980, p. 1275, r.o. 12.

[39] Zie art. 2 sub a Goederen- en dienstenrichtlijn: 'op grond van geslacht' ongunstiger worden behandeld dan een ander 'in een vergelijkbare situatie'.

[40] Oordeel CGB 2004-37, http://www.cgb.nl/opinion.php?id=453055345.

[41] Zie voor een verder commentaar S.D. Burri & E. Cremers-Hartman, l.c., p. 49.

[42] HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Brunnhofer/Bank der Ă–sterreichischen Postsparkasse, Jur. 2001, p. I-4961, r.o. 62; HvJ EG 27 maart 1980, zaak 129/79, Macarthys/Wendy Smith, Jur. 1980, p. 1275, r.o. 12.

[43] E. Ellis, EU Anti-discrimination Law, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 109; C. Bayart, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen en de discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent: Larcier 2004, p. 109-110.

[44] Oordeel CGB 2006-44, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453055790.

[45] Vgl. J.H. Wansink, 'Ongelijke behandeling m/v bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen - Advies in opdracht van de CGB', http://www.cgb.nl/_media/downloadables/Advies_Wansink.pdf, 2007, p. 5, die opmerkt dat in het geval de aanvraagster zwanger is op het moment van aangaan van de verzekering, nog altijd sprake is van voldoende zekerheid in de zin van art.

7:925 BW omdat er op dat moment niet vaststaat dat er daadwerkelijk een bevalling zal plaatsvinden.

[46] C. Bayart, o.c., p. 334.

[47] Een wachttermijn van deze orde komt erop neer dat de voorwaarde wordt gesteld dat de vermoedelijke bevallingsdatum twee jaar na de ingangsdatum van de verzekering ligt.

[48] Rb. Utrecht 3 mei 2006, LJN AW7505 en Rb. Utrecht 10 januari 2007, LJN AZ6602. Zie voor een bespreking tevens A. Eleveld, 'Arbeidsongeschiktheid en zwangerschap in de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering', l.c., p. 119.

[49] J.H. Wansink, l.c., p. 6-7.

[50] Rb. Utrecht 3 mei 2006, LJN AW7505, r.o. 4.8.

[51] J.H. Wansink, l.c., p. 9.

[52] HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker/Stichting Jong-Volwassen Nederland, Jur. 1990, p. I-3941.

[53]

44

Het is dus niet de afwezigheid van een actueel referentiepersoon die de kwalificatie van een door de wet verboden onderscheid verhindert. Het gebruik van een hypothetisch referentiepersoon blijkt in deze visie aanvaard.

[54] Oordeel 2006-232 CGB, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453056505, r.o.

3.15, met verwijzing naar Rb. Utrecht (vzr.) 15 november 2005, LJN AU6168.

[55] Rb. Utrecht 15 november 2005, LJN AU6168, r.o. 4.8.

[56] HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker/Stichting Jong-Volwassen Nederland, Jur. 1990, p. I-3941, r.o. 16 en 17.

[57] Zie HvJ EG 8 september 2005, zaak C-191/03, North Western Health Board/McKenna, Jur. 2005, p. I-07 631, r.o. 62.

[58] Zie HvJ EG 27 oktober 1998, zaak C-411/96, Boyle/Equal Opportunities Commission, Jur. 1998, p. I-06 401, r.o. 39-42.

[59] A. Eleveld, 'Arbeidsongeschiktheid en zwangerschap in de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering', l.c., p. 123; zie ook A. Eleveld, 'Een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandig werkenden - Rapport in opdracht van de CGB', http://www.cgb.nl/_media/downloadables/onderzoek_universiteit_leiden.pdf, 2007, p. 32.

[60] Zie overweging 20 Goederen- en dienstenrichtlijn.

[61] In dezelfde zin CGB, 'Advies gelijke behandeling van zwangere zelfstandigen Aanbevelingen voor een gelijkebehandelingsbestendig stelsel van zwangerschap en bevallingsuitkeringen', Advies 2007/04, http://www.cgb.nl/_media/downloadables/Advies%202007-04.pdf, p. 13, met verwijzing naar Raad van Beroep Arnhem 20 februari 1991, RN 1991, p. 189.

[62] Zie in dezelfde zin B.J. Drijber & S. Prechal, l.c., p. 130-131, die wijzen op de eenvoudige (maar onaanvaardbare) manier van wegredeneren van het probleem dat de situatie van een zwangere vrouw niet zou kunnen worden vergeleken met de positie van een man. Stellen dat er in zulke gevallen geen sprake van geslachtsdiscriminatie kan zijn, noemen zij terecht een 'absurd resultaat'.

[63] Zie art. 2 lid 2 Bewijslastrichtlijn.

[64] Zie bijv. HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Regina/Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith en Laura Perez, Jur. 1999, p. I-623, r.o. 59; HvJ EG 17 juni 1998, zaak C-243/95, Hill en Stapleton/The Revenue Commissioners en Department of Finance, Jur. 1998, p. I-3739, r.o. 44; zie ook J. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 248; C. Tobler, Indirect Discrimination - A case study into the development of the legal concept of indirect discrimination under EC Law, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2005, p. 229; vgl. de lichtere bewijslast die het Hof voorziet voor nationaliteitsdiscriminatie, bijv. in HvJ EG 23 mei 1996, zaak C237/94, O'Flynn/Adjudication officer, Jur. 1996, p. I-2617, r.o. 21.

[65] C. Bayart, o.c., p. 167-169.

[66] Het is namelijk goed mogelijk dat relevante statistieken zich enkel bij de verweerder (in ons geval de verzekeraar) bevinden of dat de aangebrachte

45

statistieken van zodanig beperkte orde zijn dat er geen significante conclusies uit kunnen worden getrokken.

[67] J.H. Gerards & A.W. Heringa, Wetgeving Gelijke Behandeling, Deventer: Kluwer 2003, p. 46-47.

[68] Oordeel 1996-6 CGB, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=97, r.o. 3.3.

[69] CBS staat voor het Nederlands 'Centraal Bureau voor Statistiek'.

[70] Y. Thiery, 'De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?', Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2003, p. 652, nr. 25.

[71] Zie Oordeel 2007-76 CGB, http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453056653, waar het hanteren van borstkanker als onderscheidingscriterium werd aangevochten omdat borstkanker bij vrouwen substantieel vaker voorkomt dan bij mannen.

[72] I.e. de wet van 21 februari 2004 die de bepalingen van de Ras- en Kaderrichtlijn omzet in het Nederlandse recht, Stb. 2004, 119.

[73] HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka/Weber von Hartz, Jur. 1986, p. 1607, r.o. 36.

[74] J.H. Gerards & A.W. Heringa, o.c., p. 141.

[75] J. Velaers, 'De objectieve en redelijke rechtvaardiging als de ultieme toetssteen van de ongelijke behandeling in verzekeringszaken', in: C. van Schoubroeck & H. Cousy (red.), Discriminatie in Verzekering - Discrimination et assurance, Antwerpen/Louvain-la-Neuve: Academia-Bruylant/Maklu 2007, p. 92; K. Bernauw, 'De Wet bestrijding discriminatie en verzekeringen', in: De Wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 294.

[76] Rb. Utrecht 15 november 2005, LJN AU6168, r.o. 4.12.

[77] Zie hierover uitvoerig M. Faure & R. van den Bergh, Objectieve aansprakelijkheid, verplichte verzekering en veiligheidsregulering (Series Recht en Economie), Antwerpen: Maklu 1989, p. 116-118.

[78] Zie in deze zin M. Faure & R. van den Bergh, o.c., p. 126-127.

[79] Dit is in ieder geval waar voor markten waar de vraag naar verzekering in grotere mate afhankelijk is van de vraag ernaar. In het geval van verplichte verzekering of fiscaal aantrekkelijke verzekering verdient het antiselectieargument een meer kritische beschouwing. Zie P. Siegelman, 'Adverse selection in insurance markets: an exaggerated threat', Yale Law Journal 2004, p. 1238-1245; G. Thomas, 'Some novel perspectives on risk classification', http://www.guythomas.org.uk/pdf/NovPer-Jul06.pdf, 2006, p. 2-3; S. Borenstein, 'The economics of costly risk sorting in competitive insurance markets', International Review of Law and Economics 1989-9, p. 26.

[80] Zie voor een beschrijving van deze twee soorten solidariteit: N. de Pril & J. Dhaene, 'Commissie voor verzekeringen. Rapport van de werkgroep segmentering', in: H. Cousy, H. Claassens & C. van Schoubroeck (red.), Competitiviteit, ethiek en verzekering (Reeks CRIS, 10), Antwerpen: Maklu 1998, p. 150-151; M. Faure, 'Is risk differentiation on European insurance markets in danger?', l.c., p. 85-86.

46

[81] Cf. C. Paris, Les dĂŠrives de la segmentation en assurance (Les dossiers du journal des tribunaux 49), Brussel: De Boeck & Larcier 2005, p. 30, nr. 14.

[82] J. Velaers, l.c., p. 109; W. van Gerven, 'Het evenredigheidsbeginsel: een beginsel met een groot verleden en een grote toekomst', in: In het nu, wat worden zal.

Liber Amicorum Schoordijk, Deventer: Kluwer 1991, p. 76.

[83] J.H. Gerards & A.W. Heringa, o.c., p. 151.

[84] Supreme Court of Canada, Zurich Insurance Co. v. Ontario (Human Rights Commission) (1992), 16 Canadian Human Rights Reporter, D/255; British Columbia Human Rights Tribunal, J. v. London Life Insurance Co. (1999), 36 Canadian Human Rights Reporter, D/43; Vz. Kh. Brussel 7 maart 2005, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2005-6, p. 574 (voorwerp van hoger beroep).

[85] T. Lemmens & Y. Thiery, 'Insurance and Human Rights: what can Europe learn from Canadian anti-discrimination law?', in: C. van Schoubroeck & H. Cousy (red.), Discriminatie in Verzekering - Discrimination et assurance, Antwerpen/Louvain-la-Neuve: Maklu/Academia-Bruylant 2007, p. 288-289, nr.

77-78. Zie ook C. Tobler, 'Enkele opmerkingen over rechtvaardiging van indirecte discriminatie om economische redenen in het EG-recht', in: S. Burri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p. 123-133.

[86] Het 'puntenrijbewijs' waarbij bepaalde overtredingen van de wegcode punten kosten, kan een middel zijn om dit rijgedrag te helpen meten. Zie http://www.infopolitie.nl/index.php?option=com_content&task=view&id=1175&It emid=43. Zie ook het initiatief van de Engelse verzekeringsmaatschappij Aviva waarbij de premie voor de motorrijtuigenverzekering varieert volgens het rijgedrag en autogebruik (afgelegde kilometers, plaats en tijd) van de chauffeur die worden geregistreerd in een 'zwarte doos' in ieder verzekerd voertuig (De Financieel Economische Tijd, donderdag 13 maart 2003, p. 38). Beide voorstellen raken evenwel aan andere grondrechten, in het bijzonder de privacybescherming.

Om deze te garanderen is het evenwel mogelijk om te werken met 'gegevensfiltering', zie M. Denuit, l.c., p. 5.

[87] C. Bayart, o.c., p. 152.

47