AvdR Webinars

AVDR Webinar

Procederen in Bouwgeschillen Spreker Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem, advocaat Hogerzeil . Salome . Van Goethem / Advocaten 13 november 2012 09:00 – 10:00 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0074

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker MR. CH.P.A.TH. van Goethem

Rechtbank Utrecht, 24 oktober 2012, LJN BY1976

p.

4

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 17 maart 2009, nr. 103.006.002

p.

11

Gerechtshof Amsterdam, 22 november 2011, LJN BX8992

p.

17

Rechtbank Almelo, 19 september 2012, LJN BX9241

p.

22

Rechtbank Rotterdam, 25 februari 2009, nr. 307196/ HA ZA 08-1230

p.

27

Hoge Raad, 27 maart 2009, nr. C07/167

p.

31

Hof Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13 april 2010, HD 200.047.108

p.

36

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 16 februari 2010, nr. 1200-0562

p.

43

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22 oktober 2012, nr. 34.026 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 24 oktober 2012, nr. 34.025 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22 november 2011, nr. 71.644 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 29 oktober 2009, nr. 31.255 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 7 augustus 2008, nr. 29.421 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 4 maart 2009, nr. 30.227 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 18 februari 2011, nr. 71.498 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 2 februari 2012, nr. 31.023 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 6 februari 2008, nr. 29.671 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 30 november 2011, nr. 71.614 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 19 oktober 2012, nr. 71.729 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 21 augustus 2012, nr. 71.578 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 23 mei 2012, nr. 71.527

3

LJN: BY1976, Rechtbank Utrecht , 320538 / HA ZA 12-331 Datum uitspraak: 24-10-2012 Datum publicatie: 01-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vernietiging arbitraal vonnis? Onbevoegdheid scheidsgerecht.

Motiveringseisen arbitraal vonnis.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 320538 / HA ZA 12-331 Vonnis van 24 oktober 2012 in de zaak van de stichting STICHTING NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA, gevestigd te Nijmegen, eiseres, advocaat prof. mr. J.G. Sijmons te Zwolle, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. drs. C.J. de Boer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna CWZ en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 16 mei 2012 - de brief (en fax) van 15 augustus 2012 met bewijsaanbod en productie van [gedaagde] - het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. CWZ exploiteert een ziekenhuis. [gedaagde] was vanaf begin 1987 als radioloog binnen dit ziekenhuis werkzaam, waarvan sinds 1 januari 1988 in de maatschap radiologie op basis van een tussen partijen gesloten toelatingsovereenkomst.

2.2. Artikel 27 van de toelatingsovereenkomst getiteld ―Geschillen‖ vermeldt onder meer het volgende:

4

―27.1 Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, zullen partijen in onderling overleg trachten tot een oplossing te brengen, (…).

27.2 Indien met betrekking tot deze geschillen door partijen geen vergelijk wordt bereikt zullen deze geschillen worden beslecht door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg overeenkomstig het reglement van dat Scheidsgerecht.

27.3 (…)‖ 2.3. Artikel 24 van de toelatingsovereenkomst regelt de opzegging van de toelatingsovereenkomst. Artikel 24.4. bepaalt over het instellen van beroep bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht) tegen een opzegging het volgende: ―24.4 Ingeval de medisch specialist zich met de opzegging door de stichting of met de daartoe aangevoerde gronden niet kan verenigen, kan hij daartegen in beroep komen bij het Scheidsgerecht binnen één maand na de datum van verzending van de in lid 2 bedoelde aangetekende brief, bij gebreke waarvan het recht van beroep op het Scheidsgerecht vervalt. Indien beroep is ingesteld, zal, hangende dit beroep, de beëindiging van de toelating worden opgeschort, tenzij om een dringende, de specialist onverwijld mede te delen, reden als bedoeld in lid 2, de overeenkomst dient te worden beëindigd.‖ 2.4. Het arbitragereglement van het Scheidsgerecht regelt onder meer het volgende: ―Artikel 7 Het Scheidsgerecht heeft tot taak en is bevoegd om geschillen te berechten, zoals hem opgedragen: a. in een overeenkomst tussen twee of meer instellingen; b. in een overeenkomst tussen enerzijds één of meer instelling(en) en één of meer aan die instelling(en) verbonden personen of samenwerkingsverbanden, indien uit de kring van de (beroeps)organisatie van die personen of samenwerkingsverbanden één of meer arbiters in het Scheidsgerecht zijn benoemd. c. in een overeenkomst van anderen, zulks indien de voorzitter de behandeling van dat geschil door het Scheidsgerecht opportuun acht. (…) aanhangig maken van het geschil en wisseling van stukken Artikel 18 1. Een geschil wordt bij het Scheidsgerecht aanhangig gemaakt door een aangetekend schrijven aan de griffier. (…) (…) kort geding Artikel 28 1. (…)

2. De vordering tot een voorziening bij voorraad wordt aanhangig gemaakt bij aangetekend schrijven, vergezeld van een schriftelijk memorie van eis. Het schrijven wordt gericht aan de griffier. (…)‖ 2.5. Artikel 25 van het arbitragereglement bepaalt dat de uitspraken van het Scheidsgerecht worden gegeven als arbitraal vonnis, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of hebben verzocht of het Scheidsgerecht oordeelt dat het geschil zich beter leent voor een uitspraak in de vorm van een bindend advies.

2.6. Per brief van 30 juni 2011 is [gedaagde] door CWZ op non-actief gesteld, waarbij zij tevens heeft aangekondigd dat zij de toelatingsovereenkomst met hem zou opzeggen.

2.7. Vervolgens heeft CWZ in een brief van 12 juli 2011 aan [gedaagde] de toelatingsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een termijn van zes maanden, dus per 12 januari 2012.

5

2.8. [gedaagde] heeft op 18 juli 2011 bij het Scheidsgerecht een kort geding aanhangig gemaakt en de voorzitter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen, waaronder de directe opheffing van de non-actief stelling en intrekking van de opzegging. De voorzitter van het Scheidsgerecht heeft bij uitspraak van 28 juli 2011 geoordeeld dat [gedaagde] een aantal terechte bezwaren heeft aangevoerd, maar dat een belangenafweging er niet toe leidde dat de non-actief stelling moest worden opgeheven en dat de vordering tot intrekking van de opzegging zich niet leent voor toewijzing in kort geding.

2.9. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft [gedaagde] vervolgens een bodemprocedure bij het Scheidsgerecht aanhangig gemaakt en primair gevorderd de nietigverklaring of zonder rechtsgevolg blijven van de besluiten tot non-actief stelling en opzegging van de toelatingsovereenkomst en subsidiair een schadevergoeding of vergoeding naar billijkheid. Tegen de vorderingen van [gedaagde] heeft CZW verweer gevoerd.

2.10. Bij uitspraak van 5 januari 2012 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het Scheidsgerecht beslist tot afwijzing van de primair ingestelde vorderingen en tot toewijzing van de subsidiair gevorderde vergoeding naar billijkheid van € 300.000,00.

Daartoe heeft het Scheidsgerecht onder meer overwogen: ―4.1. Het beroep van (CZW) op niet-ontvankelijkheid van ([gedaagde]) in diens vordering wordt verworpen. Weliswaar is deze bodemprocedure, op zichzelf bezien, aanhangig gemaakt na afloop van de in artikel 24 lid 4 van de toelatingsovereenkomst opgenomen termijn van een maand, maar eiser heeft binnen deze termijn het kort geding aangespannen en daarmee op niet voor misverstand vatbare wijze te kennen gegeven zich niet bij de jegens hem genomen maatregelen te zullen neerleggen. Ook overigens kan bij verweerster in redelijkheid niet de gedachte hebben postgevat dat eiser van verdere actie zou afzien. Gelet op dit een en ander is het beroep van verweerster op de termijnregeling van de toelatingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. (…)

4.10 Gegeven de gerechtvaardigdheid van de opzegging en de aard van de contractuele relatie van partijen, met ([gedaagde]) als vrijgevestigde medisch specialist, is er geen grond voor toekenning van een (volledige) schadevergoeding. (…)

4.11. Wel is er grond voor een vergoeding naar billijkheid. Door haar handelwijze na de ontvangst van het rapport van de commissie, waarbij zij (CZW) in ernstige mate steken heeft laten vallen, dient zij aan ([gedaagde]) een vergoeding te betalen. Hiervoor is ook reden nu de gevolgen van de opzegging voor hem ernstig zijn. Het Scheidsgerecht bepaalt de aan eiser toekomende vergoeding, met toepassing van de genoemde maatstaf, op € 300.000,--. Dit komt ten naaste bij overeen met het gemiste inkomen over één jaar, waarbij indicatief rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor eiser om elders een vervangend inkomen te verwerven en met te verwachten overheidsmaatregelen betreffende de inkomens van medisch specialisten zoals ([gedaagde]).‖ 3. Het geschil 3.1. CWZ vordert samengevat – vernietiging van het arbitraal vonnis van 5 januari 2012 met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als de proceskosten en/of de nakosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

6

4.1. Inzet van deze procedure is de vernietiging van het arbitraal vonnis. Vernietiging van een arbitraal vonnis kan slechts plaatsvinden op gronden die zijn genoemd in artikel 1065 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De volgende door CWZ genoemde gronden zijn in dit artikel onder lid 1 aanhef, onder a, c, d en e opgenomen: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; (…) c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde of de goede zeden.

4.2. Bij haar onderzoek of er aanleiding is om het arbitraal vonnis te vernietiging, moet de rechtbank terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen mag ingrijpen in arbitrale beslissingen. Vernietiging op grond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d Rv is, voor zover in deze procedure relevant, mogelijk indien het vonnis niet met redenen is omkleed. Dat is het geval wanneer een motivering ontbreekt. Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (Hoge Raad 9 januari 2004, NJ 2005, 190).

4.3. CWZ zet de onder 4.1. genoemde gronden in tegen de motivering en beslissingen van het Scheidsgerecht over zijn bevoegdheid, de ontvankelijkheid van [gedaagde] en de toekenning van de vergoeding aan [gedaagde]. Onder de kopjes ―Bevoegdheid en ontvankelijkheid‖ en ―Vergoeding naar billijkheid‖ zal de rechtbank hierna bespreken of die gronden leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis.

Bevoegdheid en ontvankelijkheid 4.4. CWZ voert onder meer aan dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zodat het Scheidsgerecht niet bevoegd was de vorderingen van [gedaagde] te beoordelen. Volgens CWZ was de termijn voor het indienen van beroep tegen de opzegging op grond van artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst vervallen op 13 augustus 2011, terwijl [gedaagde] pas per brief van 25 augustus 2011 het bodemgeschil bij het Scheidsgerecht aanhangig heeft gemaakt. Na het vervallen van de termijn ontbreekt de arbitrageclausule. Het Scheidsgerecht was niet meer bevoegd om het geschil in behandeling te nemen, aldus CWZ. 4.5. CWZ heeft voormeld bevoegdheidsverweer in de procedure bij het Scheidsgerecht pas opgeworpen tijdens het pleidooi (nr. 9 pleitnota). Reeds hierom kan het bevoegdheidsverweer in de onderhavige procedure niet leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis. Een partij die in een arbitraal beding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, te doen voor alle weren, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later. Een pas bij pleidooi opgeworpen beroep op onbevoegdheid op deze grond is daarom te laat. Maar ook als CWZ al in haar memorie van antwoord haar bevoegdheidsverweer had opgeworpen, faalt haar betoog. Het Scheidsgerecht is op grond van het bepaalde in artikel 27 van de toelatingsovereenkomst bevoegd om alle geschillen te beslechten welke mochten ontstaan naar aanleiding van de toelatingsovereenkomst, en dus ook naar aanleiding van een in artikel 24 van die overeenkomst geregelde opzegging en een eventueel beroep daartegen. Het Scheidsgerecht was daarom op grond van de toelatingsovereenkomst bevoegd om de vraag te beantwoorden of [gedaagde], gelet op

7

de in artikel 24.4 genoemde termijn, ontvankelijk is in zijn vorderingen. Het Scheidsgerecht heeft overwogen dat [gedaagde] ontvankelijk is. De redenering van CWZ dat de niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] leidt tot de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht, gaat dus niet op. Bovendien heeft het Scheidsgerecht gemotiveerd waarom [gedaagde] ontvankelijk is in zijn beroep, zodat het niet gehouden was in te gaan op de hypothetische vraag of het, in het geval [gedaagde] niet-ontvankelijk zou zijn, bevoegd zou zijn om het geschil (verder) te beslechten. Voor zover CWZ opwerpt dat de motivering op dit punt ontbreekt, faalt het daarom.

4.6. Voorts betoogt CWZ dat het Scheidsgerecht heeft miskend dat partijen zijn overeengekomen dat geschillen worden beslecht overeenkomstig artikel 18 van het reglement van het Scheidsgerecht, inhoudende dat een geschil aanhangig wordt gemaakt door een aangetekend schrijven aan de griffier van het Scheidsgerecht. Dit betoog mist feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen. Het Scheidsgerecht heeft niet miskend dat een geschil aanhangig wordt gemaakt door een aangetekend schrijven aan de griffier (en niet door andere vormen van kennisgeving). In overweging 1.1. van het arbitraal vonnis heeft het Scheidsgerecht overwogen dat de bodemprocedure met een dergelijke schrijven door [gedaagde] aanhangig is gemaakt. Voor zover CWZ met dit betoog de motivering van overweging 4.1. van het arbitraal vonnis aan de orde wil stellen, leidt dit ook niet tot vernietiging. In deze overweging heeft het Scheidsgerecht immers niet overwogen dat een geschil op andere wijze dan middels een aangetekend schrijven aanhangig wordt gemaakt, maar omstandigheden aangegeven op grond waarvan hij van oordeel is dat een beroep op de vervaltermijn van artikel 24.4. door CWZ in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4.7. CWZ werpt ook op dat de in artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst genoemde termijn een harde termijn is welke niet slechts bedoeld is om te voorkomen dat CWZ te lang in het ongewisse blijft. Door te oordelen dat het beroep op nietontvankelijkheid in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, miskent het Scheidsgerecht volgens CWZ de ratio van hetgeen partijen in artikel 24.4 zijn overeengekomen. Het Scheidsgerecht heeft artikel 24.4 niet naar de onmiskenbare duidelijke tekst uitgelegd. De motivering van de uitleg van dit artikel is in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad onbegrijpelijk, zo stelt CWZ. Ook voert CWZ aan dat het Scheidsgerecht ten onrechte de termijn uit artikel 24.4 opzij heeft gezet en heeft geoordeeld dat bij CWZ niet de gedachte kan hebben postgevat dat [gedaagde] van de procedure zou afzien. CWZ meent op grond van het voormelde dat het Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.

4.8. Het betoog van CWZ strandt grotendeels op het feit dat het feitelijke grondslag mist. Het Scheidsgerecht heeft niet overwogen dat de vervaltermijn in artikel 24.4 slechts bedoeld is om te voorkomen dat CWZ te lang in het ongewisse blijft of dat artikel 24.4 niet hoeft te worden toegepast. De overweging in 4.1. van het arbitraal vonnis ziet op de vraag of het beroep van CWZ op de vervaltermijn in artikel 24.4. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In dit verband somt het Scheidsgerecht omstandigheden op, die leiden tot de conclusie dat een beroep op de vervaltermijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Voor zover CWZ klaagt over de (gebrekkige) motivering van dit oordeel, leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis. Reden hiervoor is dat een arbitraal vonnis niet kan worden vernietigd op grond van de onbegrijpelijkheid van de motivering, maar alleen vanwege het ontbreken van de motivering of een motivering die aan een ontbrekende motivering gelijk te stellen is.

Daarvan is hier geen sprake. De beslissing over de ontvankelijkheid is gemotiveerd in het arbitraal vonnis. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit de toelichting op de tekst van artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:2 van het BW en de jurisprudentie volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012, LJN: BW5695). Er is dus een steekhoudende verklaring voor het feit dat het Scheidsgerecht toetst of het beroep van

8

CWZ op de tussen partijen overeengekomen vervaltermijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daar doet niet aan af dat CWZ het klaarblijkelijk niet eens is met de (uitkomst van de) wijze waarop het Scheidsgerecht de omstandigheden en de belangen heeft afgewogen.

4.9. CWZ werpt nog op dat het Scheidsgerecht haar stellingen dat een aankondiging aan de wederpartij niet geldt als het aanhangig maken van een procedure, het entamineren van een kort geding niet de termijn uit artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst sauveert en dat na het verstrijken van de termijn van artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst het Scheidsgerecht geen bevoegdheid meer toekomt, onbesproken laat. Dit standpunt leidt niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis omdat CWZ daarmee te hoge motiveringseisen stelt. Het Scheidsgerecht is niet gehouden om elke opgeworpen stelling te bespreken. Er is slechts sprake van een ontbrekende motivering als het een essentiĂŤle stelling onbesproken laat. Zoals uit het hiervoor besprokene blijkt, zijn de door CWZ bedoelde stellingen geen essentiĂŤle stellingen omdat het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat CWZ vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep kon doen op de termijn in artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst en het Scheidsgerecht bevoegd was om de vraag of [gedaagde] gelet op de termijn in artikel 24.4. van het de toelatingsovereenkomst ontvankelijk was in zijn vorderingen te beantwoorden. Dit standpunt van CWZ kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.10. Het CWZ borduurt op de haar hiervoor besproken standpunten voort met haar betoog dat het vonnis in strijd is met de goede procesorde en (daardoor) met de openbare orde. Om redenen die hiervoor al zijn genoemd, leidt dit niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis. Voor zover CWZ met haar betoog wil opwerpen dat het Scheidsgerecht in zijn belangenafweging in het kader van de redelijkheid en billijkheid de rechtsonzekerheid had moeten betrekken, stuit dit af op het feit dat geen sprake is van een ontbrekende motivering noch van een motivering die daaraan gelijk te stellen is.

Vergoeding naar billijkheid 4.11. Voorts stelt CWZ dat de motivering door het Scheidsgerecht van zijn oordeel over de toekenning van de vergoeding naar billijkheid onvoldoende is. Volgens CWZ had het Scheidsgerecht moeten motiveren waarom de tekortkomingen in het handelen van de Raad van Bestuur na ontvangst van het rapport van de commissie een vergoeding rechtvaardigen en waarom CWZ een vergoeding moet voldoen. Ook werpt zij op dat het causale verband tussen de door [gedaagde] geleden inkomensschade en de handelwijze van CWZ ontbreekt.

4.12. Uit overwegingen 4.10 en 4.11 van het arbitraal vonnis volgt dat een grond voor toekenning van een (volledige) schadevergoeding ontbreekt en dat daarom het precieze, of naar redelijkheid geschatte, bedrag van [gedaagde] schade door de opzegging niet relevant is. Uit de motivering volgt dat de vergoeding geen schadevergoeding is van inkomensschade, maar een vergoeding naar billijkheid. Reden voor deze vergoeding is volgens het Scheidsgerecht dat CWZ door haar handelwijze na de ontvangst van het rapport van de commissie in ernstige mate steken heeft laten vallen en dat de gevolgen van de opzegging voor [gedaagde] ernstig zijn. Het betoog van CWZ stuit dus af op het feit dat het Scheidsgerecht zijn beslissing over de toekenning en de hoogte van de vergoeding naar billijkheid heeft gemotiveerd. Omdat het gaat om een vergoeding naar billijkheid en niet om een vergoeding van de inkomensschade die is veroorzaakt door het handelen van CWZ, doet de vraag of sprake is van causaal verband tussen het handelen van CWZ en de inkomensschade, niet ter zake, zodat het Scheidsgerecht deze vraag onbesproken kon laten.

Conclusie

9

4.13. Geen van de door CWZ aangevoerde gronden kan tot vernietiging van het arbitraal vonnis leiden. De rechtbank zal daarom de vorderingen van CWZ afwijzen.

Proceskosten 4.14. CWZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 267,00 - salaris advocaat 904,00(2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.171,00

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt CWZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.171,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.?

10

Hof 's-Hertogenbosch, 17-03-2009, nr HD 103.006.002 Instantie: Hof 's-Hertogenbosch Datum: 17-03-2009 (Handelskamer) Magistraten: Mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen, Zaaknr: HD 103.006.002 Riemens Conclusie: LJN: BH6958 Uitspraak ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, eerste kamer, van 17 maart 2009, gewezen in de zaak van: 1. [X.], 2. [Y.], beiden wonende te [woonplaats], Duitsland appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 januari 2008, advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen, tegen 1. de besloten vennootschap [Z.] ARCHITECTEN B.V., 2. [Z.], gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonis van 5 december 2007 tussen appellanten — hierna in enkelvoud te noemen [X.] cs — als eisers en geïntimeerden — hierna afzonderlijk te noemen [Z.] Architecten BV en [Z.] en gezamenlijk te noemen [Z.] Architecten cs — als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152272 / HA ZA 06-2603) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 21 maart 2007.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] cs 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot vernietiging van het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van 11 oktober 2006. [X.] cs heeft het arbitrale vonnis en de in de arbitrageprocedure gewisselde stukken ter griffie van dit hof gedeponeerd.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] Architecten cs, onder overlegging van één productie, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

2.3. [X.] cs heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. (i) [X.] cs en [Z.] Architecten hebben op 26 augustus 2003 een overeenkomst van opdracht gesloten tot het verrichten van in die overeenkomst nader omschreven werkzaamheden.

In de overeenkomst zijn de standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever-Architect (de SR 1997) van toepassing verklaard. (ii) De SR 1997 bevatten een arbitrageclausule, ingevolge welke geschillen zullen worden beslecht door de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst. (iii) Ter beslechting van een geschil over een vordering van [Z.] Architecten tot betaling van € 37.893,17 heeft [Z.] Architecten BV een arbitrageprocedure geëntameerd. Op 15 december 2004 heeft [Z.] Architecten een ‗memorie van eis‘ ingediend. [X.] cs heeft in zijn ‗memorie van antwoord‘ als primair verweer aangevoerd dat er geen overeenkomst is gesloten met [Z.] Architecten BV en dus ook geen overeenkomst tot arbitrage, zodat

11

het scheidsgerecht onbevoegd is. [Z.] heeft vervolgens een tweede arbitrageprocedure tegen [X.] cs aanhangig gemaakt, die op 6 april 2005 bij het Arbitrage-Instituut is binnengekomen. De beide procedures zijn synchroon voor de arbiter gevoerd. (iv) Nadat in beide arbitragezaken schriftelijk debat en mondelinge behandeling hadden plaatsgevonden, is op 11 oktober 2006 vonnis gewezen tussen [Z.] Architecten BV en [X.] cs en tussen [Z.] (pro se) en [X.] cs. Bij dit arbitraal vonnis is [X.] cs veroordeeld om aan [Z.] Architecten BV te betalen € 33.093,90, vermeerderd met rente. In de procedure tussen [Z.] en [X.] cs is [Z.] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering en is de vordering afgewezen. Tegen deze uitsp aak stond geen hoger beroep open.

4.3. [X.] cs heeft [Z.] Architecten cs in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank het tussen [Z.] Architecten BV en [Z.] enerzijds en [X.] cs anderzijds op 11 oktober 2006 gewezen arbitraal vonnis zal vernietigen wegens strijd met de in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a., c., d. en e. Rv vermelde gronden.

Nadat [Z.] Architecten cs de vordering gemotiveerd had betwist, heeft de rechtbank de vordering afgewezen, met veroordeling van [X.] cs in de proceskosten.

4.4. Met grief I stelt [X.] cs — in hoger beroep voor het eerst — dat het arbitragebeding een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Volgens [X.] cs dient dit oneerlijke beding te worden aangemerkt als onredelijk bezwarend als bedoeld in art. 6:233 BW, althans is het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat geen sprake is van een partijen bindende en rechtsgeldige arbitrale uitspraak, zodat het arbitraal vonnis reeds op die grond vernietigd had moeten worden, aldus [X.] cs.

4.5. Het hof overweegt als volgt.

4.5.1. Art. 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13/EEG bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument ernstig verstoort. Het derde lid van art. 3 van de Richtlijn verwijst naar een bij de Richtlijn behorende bijlage, die een indicatieve lijst bevat met bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In onderdeel q van die bijlage is vermeld dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben ‗het indienen van beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden‘ een beding is als bedoeld in art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Art. 6 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument de consument niet binden.

4.5.2. In de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL, waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) op 26 oktober 2006 arrest heeft gewezen (LJN: AZ3959, NJ 2007, 201), en waarop [X.] cs zich beroept, was door de Spaanse rechter in zijn verwijzingsbeslissing vastgesteld dat de arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevatte, en dat deze derhalve nietig was. Mostazo Claro had de nietigheid van de arbitrageovereenkomst echter niet in het kader van de arbitrageprocedure opgeworpen, zodat zij zich daarop volgens het Spaanse recht in de toetsingsprocedure in beginsel niet meer kon beroepen. De prejudiciële vraag die aan het Hof werd voorgelegd kwam er op neer of deze procesrechtelijke bepaling in strijd was met de Richtlijn. Het HvJ EG oordeelde dat de Richtlijn 93/13/EEG aldus moet worden uitgelegd dat zij van de nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt, en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument de nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen.

4.5.3. Ook het Nederlands procesrecht kent een arbitrale regeling die inhoudt dat een partij die in een arbitraal geding is verschenen, vóór alle weren een beroep op de onbevoegdheid van het scheidgerecht moet doen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zulks op straffe van verval van haar recht om op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen (art. 1065 lid 2 Rv jo. 1052 lid 2 Rv).

12

Vast staat dat [X.] cs zich in de arbitrageprocedure er niet op heeft beroepen dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend (en dus vernietigbaar) of oneerlijk was.

4.5.4. Vooropgesteld dient te worden dat de nationale rechter bij toepassing van het nationale recht dit recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting tot richtlijnconforme interpretatie wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.

4.5.5. De vraag of door restrictieve of verfijnende interpretatie van art. 1052 lid 2 Rv alsnog een richtlijnconform resultaat kan worden behaald behoeft in dezen evenwel geen beantwoording.

Zoals het hof hierna zal overwegen, wordt een arbitragebeding naar Nederlands recht in beginsel niet als onredelijk bezwarend aangemerkt en is in het onderhavige geval evenmin sprake van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 sub a BW, zodat de arbitrageprocedure anders dan in de zaak Mostazo Claro niet op basis van een nietig (dan wel vernietigbaar) beding is gevoerd.

4.5.6. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.5.1. heeft overwogen, bevat de bijlage bij de Richtlijn slechts een indicatieve lijst van oneerlijke bedingen: een beding dat erop voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Het is aan de nationale rechter om uit te maken of een contractueel beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn (HvJ EG 1 april 2004, LJN: AS7517, NJ 2005, 75). Daarover overweegt het hof als volgt.

4.5.7. Op 1 januari 1992 — kort voor de totstandkoming van de Richtlijn 93/13/EEG — is het huidige Burgerlijke Wetboek in werking getreden, waarvan de inhoud mede op de te verwachten inhoud van de Richtlijn is afgestemd. Het Burgerlijk Wetboek bevat een regeling betreffende onredelijk bezwarende bedingen in de artikelen 231–237 van Boek 6 BW. Naar aanleiding van de Richtlijn heeft de regeling bij Wet van 28 oktober 1999 een aantal wijzigingen ondergaan die per 17 november 1999 in werking zijn getreden. De implementatie van de Richtlijn heeft evenwel niet geleid tot aanpassing van art. 6:236 BW. 4.5.8. Art. 6:236 BW bevat een lijst van bedingen (de ‗zwarte‘ lijst) die voor zover zij deel uitmaken van algemene voorwaarden in een overeenkomt met een consument steeds als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. In art. 6:236 aanhef en sub n BW wordt als een onredelijk bezwarend beding aangemerkt een beding dat voorziet in geschillenbeslechting door een ander dan hetzij de rechter, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever uitdrukkelijk een beding dat de beslissing aan arbitrage onderwerpt niet zonder meer als een onredelijk bezwarend beding heeft willen aanmerken: anders dan bij een bindend advies achtte de wetgever de kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende gewaarborgd (MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1718). Dit betekent dat de rechter niet op grond van de nationale wetgeving het onredelijk bezwarende karakter van het beding kan aannemen.

4.5.9. Het vorenstaande laat onverlet dat het arbitragebeding onder omstandigheden onredelijk bezwarend kan zijn in de zin van art. 6:233 sub a BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op [X.] cs. Het feit dat over de algemene voorwaarden, waarvan het arbitragebeding deel uitmaakt, niet afzonderlijk is onderhandeld, is inherent aan algemene voorwaarden en vormt op zichzelf geen omstandigheid om dit beding als onredelijk bezwarend aan te merken.

Ook het feit dat het beding [X.] cs niet de mogelijkheid bood om de zaak voor te leggen aan een gewone rechter is, nu het hier om arbitrage ging, onvoldoende om aan te nemen dat het beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is. Blijkens de bewoordingen van art.

6:236 aanhef en sub n BW heeft de wetgever het juist alleen bij beslechting van een geschil in handen van een ander dan een rechter of arbiter onredelijk bezwarend geacht als de consument niet (tenminste een maand) de mogelijkheid had om voor de gewone rechter te kiezen. Het feit dat arbitrage in de regel uiterst kostbaar is, is evenmin voldoende om aan te nemen dat het beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is (vgl HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219). Dat zou slechts anders kunnen zijn indien degene die het voorschot in het kader van de arbitrageprocedure zou moeten voldoen, hiertoe niet in staat zou zijn waardoor in het geheel geen procedure zou kunnen worden gevoerd, hetgeen in casu gesteld noch gebleken is. Ook zijn geen andere omstandigheden gebleken die het beding oneerlijk

13

doen zijn.

4.5.9. De conclusie is derhalve dat het arbitragebeding in het onderhavige geval niet onredelijk bezwarend en dus niet vernietigbaar is, zodat de arbitrageprocedure hoe dan ook op basis van een geldig arbitragebeding is gevoerd. De door [X.] cs gestelde feiten leiden evenmin tot het oordeel dat het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.5.10. Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeft de vraag of art. 1052 lid 2 Rv er aan in de weg staat dat het beroep op de onbevoegdheid van de arbiter in verband met de nietigheid (vernietigbaarheid) van het arbitragebeding eerst bij de rechter is opgeworpen, derhalve geen beantwoording. Grief I faalt dus.

4.6. Met grief II stelt [X.] cs opnieuw aan de orde dat tussen [Z.] Architecten BV en [X.] cs geen overeenkomst is gesloten en dat tussen deze partijen aldus een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zodat het arbitrale vonnis op grond art. 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv vernietigbaar is.

4.7. Het hof overweegt als volgt.

4.7.1. Ingevolge art. 1053 Rv dient de overeenkomst tot arbitrage als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en dient het scheidsgerecht de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst (de overeenkomst van opdracht) separaat van de rechtsgeldigheid van de in verband met die hoofdovereenkomst gesloten arbitrageovereenkomst (in casu het arbitragebeding dat deel uitmaakt van de op de hoofdovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden) te beoordelen. Art. 1053 Rv. strekt er toe te voorkomen dat het scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren als een partij zich (volgens het scheidsgerecht terecht) beroept op de ongeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan het arbitragebeding deel uitmaakt. Naar het oordeel van het hof dient de in art. 1053 Rv. neergelegde separabiliteitsleer ook te worden toegepast indien door een partij wordt betoogd dat tussen partijen geen hoofdovereenkomst bestaat.

4.7.2. Uit voorgaande volgt aldus dat, anders dan [X.] cs stelt, vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1 onder a Rv slechts kan plaatsvinden indien een geldig arbitragebeding tussen partijen ontbreekt, hetgeen zoals hiervoor reeds in grief I aan de orde is geweest niet het geval is, en ook overigens door [X.] cs in de arbitrageprocedure niet aan de orde is gesteld.

4.7.3. De vraag met welke partij [X.] cs de hoofdovereenkomst heeft gesloten, [Z.] Architecten BV of [Z.], ziet naar het oordeel van het hof dus niet op de vraag of de arbiter bevoegd was van het geschil kennis te nemen, maar betreft een materieel aspect van het geschil, op welk punt de arbiter in het arbitraal vonnis een gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Voor zover [X.] cs mocht hebben bedoeld de door hem gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis tevens te baseren op art. 1065 lid 1 onder d Rv op de grond dat het vonnis op dit punt niet met redenen is omkleed, faalt zulks. Volgens vaste rechtspraak (laatstelijk HR 22 december 2006, LJN: AZ1593, NJ 2008, 4) komt de rechter niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De rechter dient slechts in sprekende gevallen in te grijpen in arbitrale beslissingen: vernietiging van een arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 onder d Rv vermelde grond is uitsluitend mogelijk indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.

4.7.4. De arbiter heeft met betrekking tot dit geschilpunt als volgt overwogen: ‗Naar aanleiding van het beroep op niet ontvankelijkheid van de opdrachtgevers heeft de architect eveneens op eigen naam een vordering ingesteld tegen de opdrachtgevers. Gesteld voor de vraag welke van de partijen — het architectenbureau of de architect in persoon — ontvankelijk is, stelt arbiter vast dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten op naam van ‗[Z.] Architecten‘. Blijkens de inschrijving in de Kamer van Koophandel is dit de handelsnaam van de besloten vennootschap ‗… B.V.‘. Dit betekent dat het architectenbureau ontvankelijk is in haar vordering. Spiegelbeeldig is de architect in persoon derhalve niet ontvankelijk en zal de door hem tegen gedaagde ingestelde vordering mitsdien moeten worden afgewezen.‘ De arbiter heeft vervolgens [Z.] niet ontvankelijk verklaard in diens vordering.

4.7.5. Niet in geschil is dat de (schriftelijke) overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [X.] cs

14

en [Z.] Architecten, en dat laatstgenoemde daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door M. [Z.]. Het oordeel van de arbiter dat [Z.] Architecten BV als contractspartij van [X.] cs heeft te gelden en de daarbij gegeven motivering acht het hof gezien de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst steekhoudend. Grief II faalt derhalve.

4.8. De grieven III tot en met VII richten zich — kort samengevat — tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van voeging als bedoeld in art. 17 van het toepasselijke arbitragereglement, en dat de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, niet zijn geschonden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling 4.9. Het hof overweegt als volgt.

4.9.1. Art. 17 lid 1 van het arbitragereglement bepaalt dat een derde die belang heeft bij een arbitraal geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Het vierde lid van art. 17 bepaalt dat het scheidsgerecht op de vordering beslist nadat het partijen in het arbitraal geding heeft gehoord. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden beslist dat in dezen geen sprake is van voeging in voormelde zin: art. 17 (evenals art.

217 Rv) gaat immers over een derde die zich voegt in een tussen andere partijen aanhangige arbitrageprocedure en zich daarbij aan de zijde van één van de partijen voegt. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake: [Z.] heeft immers bij ‗memorie van eis‘ van 5 april 2005 zelfstandig een vordering ingediend tegen [X.] cs.

4.9.2. Vast staat dat de advocaat van [Z.] Architecten cs bij brief van 5 april 2005 de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst heeft verzocht beide zaken te voegen. Naar het hof begrijpt betreft het hier een verzoek tot voeging in verband met connexiteit (verknochte zaken). Het arbitragereglement voorziet echter niet in een dergelijke regeling zij het dat, zoals ook blijkt uit de brief van de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 29 augustus 2005, de arbiter heeft besloten beide procedures gelijktijdig te behandelen en synchroon af te werken (in de dagvaardingprocedure bij de overheidsrechter wordt dit een rolvoeging genoemd). Deze gelijktijdige behandeling ontneemt aan de zaken niet hun zelfstandigheid, zodat het niet noodzakelijk was dat [X.] cs hierover moest worden gehoord. Het zijn immers zelfstandige procedures gebleven, waarin afzonderlijk is geconcludeerd, zodat het voor [X.] cs ook mogelijk was in de respectieve zaken verschillende standpunten in te nemen. De stelling van [X.] cs dat het door de gelijktijdige behandeling van de zaken niet mogelijk was verschillende standpunten in te nemen wordt als niet, althans onvoldoende onderbouwd verworpen. De grieven III tot en met VII falen mitsdien.

4.10. Grief VIII richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] cs tijdens de mondelinge behandeling van de arbitrageprocedure de gelegenheid heeft gehad om te reageren op een stelling van [Z.] Architecten cs betreffende de sloopopdracht, en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. Met grief IX stelt [X.] cs opnieuw aan de orde dat de door de arbiter getrokken conclusie dat ‗de opdrachtgevers vooralsnog vrede hadden met een investering van € 1.800.000‘ onvoldoende is gemotiveerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.11. Het hof overweegt als volgt.

4.11.1. In het arbitrale vonnis (blz. 11) heeft de arbiter ten aanzien van de vraag of [Z.] Architecten cs jegens de opdrachtgevers tekort is geschoten het volgende overwogen: ‗Arbiter stelt vast dat partijen op 11 november 2003 overeenstemming hadden over een programma van eisen dat voorzag in een ontwerp van 1400 m3, bouwkosten ad € 730.000 voor de woning en € 30.000 voor een buitenzwembad, met een totaal aan stichtingskosten ter grootte van ruim € 1.400.000. Dit plan is vervolgens tot 1 december 2003 geëvolueerd tot een plan met € 2.200.000 aan stichtingskosten.

Bezuinigingen hebben vervolgens geleid tot een ontwerp waarvan de bouwkosten werden geraamd op € 1.041.000 en de stichtingskosten op € 1.800.000.

Arbiter stelt vast dat deze ontwikkeling de opdrachtgevers er niet van weerhouden heeft op 19 januari 2004 reeds aan de aannemer een sloopopdracht voor de bestaande bebouwing te verstrekken.

Dit suggereert dat de opdrachtgevers vooralsnog vrede hadden met een investering van € 1.800.000.

Dat de architect verwijtbaar tekortgeschoten is acht arbiter niet aannemelijk gemaakt.‘

15

4.11.2. [X.] cs stelt dat de arbiter uit het feit dat [X.] cs op 19 januari 2004 de sloopopdracht had verstrekt niet, althans niet zonder [X.] cs te horen over de redenen van de sloopopdracht, de conclusie mocht trekken dat [X.] cs vooralsnog vrede had met een investering van € 1.800.000. Naar 's hofs oordeel heeft de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden nu hij zijn beslissing heeft gebaseerd op stellingen van de partijen waarop zij hebben kunnen reageren. In zoverre treffen de grieven geen doel.

4.11.3. Ook de stelling van [X.] cs dat de door de arbiter getrokken conclusie zodanig onvoldoende is gemotiveerd, en dat zulks dient te leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van schending van het motiveringsbeginsel als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder d Rv faalt. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.7.3. heeft overwogen, komt de rechter niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. Vernietiging van een arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 onder d Rv vermelde grond is uitsluitend mogelijk indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, hetgeen niet het geval is. De grieven VIII en IX falen derhalve.

4.12. Grief X keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de beantwoording van de vraag of de motivering van de arbiter juist is buiten de toetsingsmogelijkheden van de rechter valt.

4.13. Deze grief is eveneens vruchteloos opgeworpen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het hiervoor in rov. 4.11.3. en 4.7.3. reeds heeft overwogen.

4.14. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] cs zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2007; veroordeelt [X.] cs in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Z.] Architecten cs tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.255 aan verschotten en € 1.631 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2009.

16

LJN: BX8992, Gerechtshof Amsterdam , 200.048.828/01 Datum uitspraak: 22-11-2011 Datum publicatie: 03-10-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Deskundigenbenoeming. Gezien cv, waaruit opleidingsniveau, kennis en ervaring blijken, geen aanleiding om aan deskundigheid van door wederpartij voorgestelde persoon te twijfelen. Kostenbegroting niet onredelijk. Bouwkundige staat van huis na sloop van het oude raadhuis.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak zaaknummer 200.048.828/01 22 november 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN DE VOORWAARDELIJKE INCIDENTELE APPELLEN, advocaat: mr. R.B. van Heijningen te Den Haag, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.J. [X] AANNEMERSBEDRIJF B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. R.J.G. Abeln te Amsterdam, 2. het publiekrechtelijke lichaam DE GEMEENTE HAARLEMMERMEER, gevestigd te Hoofddorp, GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. M. Griffiths te Amsterdam.

1. Verder verloop van het geding in hoger beroep De partijen worden hierna weer [appellant], [geïntimeerde] en de gemeente genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 10 mei 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. Nadien

17

hebben [appellant], [geïntimeerde] en de gemeente op respectievelijk 19 juli 2011, 16 augustus 2011 en 30 augustus 2011 een akte genomen. Aan de akte van [geïntimeerde] zijn producties gehecht. Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling 2.1 [appellant] heeft voorgesteld prof. dr. ir. S. van Baars, hoogleraar aan de Universiteit van Luxemburg als deskundige te benoemen. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het voorstel van [appellant] en drie alternatieve voorstellen gedaan ten aanzien van de te benoemen persoon. Een van die drie personen is L. Visser, werkzaam bij Van der Wal & Joosten B.V. te Rotterdam (hierna: Visser). De gemeente heeft alleen de benoeming van laatstgenoemde persoon voorgesteld.

2.2 Het hof zal Visser als deskundige benoemen. Het hof heeft het voornemen daartoe bij griffiersbrief aan partijen voorgelegd. [appellant] heeft bij brief te kennen gegeven dat Visser naar zijn mening een net toereikend opleidingsniveau heeft en te weinig kennis en ervaring. Verder acht hij de raming van de kosten door Visser uitermate hoog. [geïntimeerde] heeft bij brief haar standpunt toegelicht en de gemeente heeft bij brief te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van [geïntimeerde].

2.3 Gelet op het door Visser overgelegde curiculum vitae, waaruit opleidingsniveau, kennis en ervaring blijken, heeft het hof geen aanleiding om aan de deskundigheid van Visser te twijfelen. Voorts acht het hof zijn kostenbegroting niet onredelijk. De bezwaren van [appellant] worden daarom gepasseerd.

De deskundige heeft te kennen gegeven bereid en in staat te zijn het onderzoek uit te voeren en geen binding met partijen te hebben.

2.4 Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen de vraagstelling als bedoeld in rov. 2.4 van het arrest van 10 mei 2011, zal het hof de daar bedoelde vragen aan de deskundige ter beantwoording voorleggen. Dat zijn de volgende vragen.

Uit de beschikking 20 augustus 2002: Algemeen 1. Het huis van [appellant] is gebouwd in 1934. Kunt u de bouwkundige kwaliteit ten tijde van de stichting van het huis beschrijven, zoals funderingswijze, kwaliteit van het metselwerk, gebruikte materialen etc. Kortom, is het huis goed gebouwd?

2. Is voor de sloop van het oude raadhuis een bouwkundige opname gemaakt van de bouwpanden, waaronder het huis van [appellant]? Zo niet, kunt u de bouwkundige staat van het huis van [appellant] beschrijven voor aanvang van de bouwwerkzaamheden?

3. Kunt u de bouwkundige staat van het huis van [appellant] beschrijven direct na beëindiging van de bouwwerkzaamheden?

4. Kunt u de huidige (bouwkundige) staat van het huis beschrijven?

Beschadigingen/oorzaken 5. Kunt u de thans bestaande scheuren, zettingen en andere beschadigingen beschrijven? Wanneer zijn deze ontstaan? Is er een relatie tussen de sloopwerkzaamheden en het ontstaan van de beschadigingen? Hebben deze beschadigingen er toe bijgedragen dat de bouwkundige staat van het huis is verminderd?

6. Is het ontstaan van scheuren, zettingen en andere beschadigingen in een eindfase

18

gekomen, of zullen nog nieuwe beschadigingen optreden of is aannemelijk dat dit zal gebeuren?

7. Is er een relatie tussen de sloopwerkzaamheden en de huidige staat van het huis?

Zo ja, wat is de aard van die relatie? Als er een oorzakelijk verband is tussen de sloop en de huidige staat van het huis of andere schade, kunt u dat verband nader beschrijven?

Wateroverlast 8. De tuin van [appellant] ligt lager dan het terrein van het oude raadhuis. Zijn ten gevolge van de sloopwerkzaamheden de standen van het oppervlakte- en grondwater veranderd?

9.a. Is er sinds de sloop van het oude raadhuis een grotere toevoer van oppervlakteof regenwater naar het terrein van [appellant]? Is sinds dat moment de wateropnemende en -afvloeiende capaciteit van dat perceel verminderd door de sloop?

Zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen voor de tuin en het huis van [appellant]? Wordt de fundering van het huis aangetast door de wijziging van het grond- en oppervlaktewater? b. In welke mate kon het perceel van [appellant] (straatnaam) afwateren (voor februari 2000) op de lagere grondwaterstand onder de bijgebouwen van perceel [straatnaam]? c. Voldeed/voldoet de afwatering van het perceel [straatnaam] (drainage, afstroming via maaiveld) aan de vigerende inzichten op dit punt? d. Is na 2 februari 2000 het regime (frequentie van voorkomen) van water overlast situatie op het perceel [straatnaam] veranderd dan wel toegenomen en zo ja, in welke mate? e. Was dat wellicht het regime dat ook bestond voordat de bijgebouwen bij het raadhuis werden gebouwd?

10. Als er gevolgen zijn voor het huis en/of de tuin van [appellant] door de grotere aanvoer van oppervlakte- of grondwater, hoe groot is de schade? Hoe kan die schade worden hersteld? Wat zijn daarvan de kosten? a. Welke provisorische maatregelen heeft [appellant] al uitgevoerd/getroffen? Waar moet volgens u onmiddellijk worden ingegrepen om verdere schade te voorkomen? b. Wat zouden de kosten zijn geweest als [appellant] zelf maatregelen zou hebben getroffen om de waterlast te beperken (bijvoorbeeld door het aanleggen van een drain)? c. Wat zouden de kosten zijn geweest als de gemeente zelf maatregelen zou hebben getroffen om de waterlast te beperken (bijvoorbeeld door het aanleggen van een drain)?

Herstelkosten 11. In hoeverre kan de schade worden hersteld, zonder dat blijvend plekken of andere beschadigingen zichtbaar blijven? Zijn de gerepareerde beschadigingen daarna volledig hersteld of valt te verwachten dat in de toekomst opnieuw scheuren, zettingen of andere beschadigingen ontstaan? Kortom, is volledig herstel mogelijk? Hoe moet in dat geval herstel plaatsvinden? Ervan uitgaande dat volledig herstel mogelijk is, wat zijn de kosten daarvan, waarbij aangebrachte verbeteringen buiten beschouwing dienen te blijven?

12. Voor zover volledig herstel niet mogelijk is, wat zijn de minimale ingrepen om verdere achteruitgang van het pand te voorkomen? Hoe moet in dat geval herstel plaatsvinden? Wat zijn daarvan de kosten? Wat is de waardedaling van het pand ten gevolge van de (achter)blijvende beschadigingen? Is extra onderhoud hiervoor noodzakelijk en wat zijn daarvan de kosten?

13. Als nieuwe beschadigingen zullen optreden, of als dat valt te verwachten, wat zijn de kosten van herstel of welke kosten moeten gereserveerd worden?

14.a. Wat heeft het sloopbedrijf al hersteld?

19

b. Welke schade heeft [appellant] al vergoed gekregen?

15.a. Welke materialen zijn bij de sloopwerkzaamheden ingezet? b. Wat is uw oordeel over het gebruikte materiaal en de gebruikte methode bij de sloopwerkzaamheden? c. Waren er alternatieve methoden? Zo ja, welke? d. Zouden die tot andere gevolgen hebben geleid?

16. Op welke kosten taxeert u de overlast voor [appellant] ten gevolge van de werkzaamheden en (in de toekomst) in verband met de herstelwerkzaamheden?

17. Zijn er andere zaken en omstandigheden die naar uw mening van belang zijn voor dit geschil, het ontstaan van de beschadigingen of het herstel daarvan?

Uit het vonnis van 13 juni 2007 (doorgenummerd): 18. Wat is uw commentaar op (de inhoudelijke punten in) het briefrapport van 31 januari 2003 van ir. [O]?

19. Kunt u gemotiveerd aangeven of het voor beantwoording van de aan u gestelde vragen verschil uitmaakt of de sloopkogel v贸贸r of na de opname van [M] is gebruikt? Zo ja, in welk opzicht?

20. Hebt u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van belang kunnen zijn?

2.5 Zoals ook reeds bij het tussenarrest is overwogen, dient de deskundige de beschikking te krijgen over het gehele procesdossier, dus inclusief de diverse reeds uitgebrachte rapportages, en kan hij desgewenst nader onderzoek ter plaatse doen en verdere gegevens opvragen.

2.6 De deskundige kan zelf tijd en plaats van het onderzoek bepalen, maar dient niet aan te vangen voordat hij bericht van de griffier heeft gekregen dat het voorschot is ontvangen. Uiterlijk op de in het dictum te vermelden datum dient hij het met redenen omklede schriftelijk bericht, ondertekend en onder bijvoeging van zijn declaratie, in te leveren ter griffie van het hof.

2.7 De deskundige dient bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijk bericht dient te blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken dient in het schriftelijk bericht melding te worden gemaakt.

2.8 Gelet op de door de deskundigen ingediende kostenbegroting bepaalt het hof het voorschot op het in het dictum te vermelden bedrag. Zoals reeds bij tussenarrest is beslist, dient elk van de drie partijen eenderde deel van het voorschot te betalen.

Indien een partij daaraan niet voldoet, kan het hof daaraan de gevolgtrekking verbinden die het geraden voorkomt. Dat kan ook indien een partij op enige andere wijze onvoldoende meewerkt aan een ongestoord verloop van het deskundigenonderzoek.

3. Beslissing Het hof: beveelt een deskundigenbericht; benoemt als deskundige: L. Visser, werkzaam bij Van der Wal & Joosten B.V., K.P. van der Mandelelaan 90, 3062 MB Rotterdam,

20

tel. (010) 851 6500, fax (010) 851 6501; legt de hiervoor onder rov. 2.4 weergegeven vragen aan de deskundigen ter beantwoording voor; bepaalt het voorschot op de schadeloosstelling en het loon voor de deskundigen op â‚Ź 8.500,00; beveelt elk van de drie partijen om uiterlijk op 20 december 2011 een bedrag van â‚Ź 2.833,33 over te maken op de bankrekening bij de Royal Bank of Scotland, nummer 56.99.90.505, ten name van Gerechtshof Amsterdam, onder vermelding van: "voorschot deskundige, zaak 200.048.828/01 [appellant]/[geĂŻntimeerde] c.s."; beveelt de griffier onverwijld na ontvangst van het voorschot de deskundige in kennis te stellen van de ontvangst; beveelt [appellant] een afschrift van de stukken van dit geding toe te zenden aan de deskundige; bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk bericht uiterlijk op 31 maart 2012 dient in te leveren ter griffie van het hof; verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor deskundigenbericht; beveelt de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige toe te zenden; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 november 2011.

21

LJN: BX9241, Rechtbank Almelo , 127739 / HA ZA 12-114 Datum uitspraak: 19-09-2012 Datum publicatie: 05-10-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bevoegdheidsincident: arbitrage.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 127739 / HA ZA 12-114 datum vonnis: 19 september 2012 (sr) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Attent Thuiszorg B.V., gevestigd te Nijverdal, verder te noemen Thuiszorg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Attent Woonzorg B.V. gevestigd te Nijverdal, verder te noemen Woonzorg, eiseressen in de hoofdzaak, incidenteel verweersters, advocaat: mr. G. Beekman te Almelo tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde in de hoofdzaak, incidenteel eiseres, verder te noemen [gedaagde], advocaat: mr. M.I. van 't Hullenaar te Enschede.

1. Het procesverloop In de hoofdzaak en in het incident 1.1 Thuiszorg en Woonzorg hebben gevorderd als vermeld in dagvaarding.

1.2 [Gedaagde] heeft geconcludeerd voor antwoord en de onbevoegdheid van de rechtbank Almelo ingeroepen.

1.3 Thuiszorg en Woonzorg hebben geantwoord op de exceptie van onbevoegdheid.

1.4 Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd in het incident.

2. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

22

In de hoofdzaak Vordering van Thuiszorg en Woonzorg 2.1 Bij dagvaarding vorderen Thuiszorg en Woonzorg -kort gezegd- voor recht te verklaren dat [gedaagde] niet bevoegd is een retentierecht jegens Thuiszorg en Woonzorg, danwel jegens Thuiszorg uit te oefenen. Voorts vorderen Thuiszorg en Woonzorg [gedaagde] te veroordelen het perceel grond van Woonzorg, gelegen aan de [adres] te [plaats] binnen 48 uur na het te wijzen vonnis te ontruimen, te verlaten en ter vrije beschikking van Woonzorg te stellen en te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot vorderen Thuiszorg en Woonzorg veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

In het incident Vordering van [gedaagde] 2.2 [Gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Thuiszorg en Woonzorg kennis te nemen. [Gedaagde] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat tussen [gedaagde] en Thuiszorg een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen waarop de UAV 1989 van toepassing zijn. Op grond van paragraaf 49 van de UAV 1989 en blz. 31 van het bestek is de Raad van Arbitrage voor de Bouw bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van de geschillen tussen partijen.

Conclusie van Thuiszorg en Woonzorg 2.3 Thuiszorg en Woonzorg hebben de vordering betwist en geconcludeerd dat de rechtbank de vordering van [gedaagde] niet-ontvankelijk dient te verklaren dan wel die haar dient te ontzeggen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het incident.

Thuiszorg en Woonzorg hebben hieraan ten grondslag gelegd dat er tussen hen en [gedaagde] geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat er dus ook geen sprake kan zijn van de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw om te oordelen over het onderhavige geschil. Indien de rechtbank zou oordelen dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen dan betekent dat nog niet dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is over het gerezen geschil te oordelen. In de eerste plaats is naast Thuiszorg ook Woonzorg eisende partij. Door [gedaagde] wordt niet gesteld dat door laatstgenoemde partij zou zijn aanbesteed. De vordering van Woonzorg op [gedaagde] kan derhalve in ieder geval door de rechtbank worden beoordeeld. Nu de rechtbank bevoegd is om over de vordering van Woonzorg te oordelen, is zij ook bevoegd over de vordering van Thuiszorg te oordelen nu de vorderingen sterk samenhangen, althans beide eiseressen hetzelfde vorderen. Voorts gaat het in het onderhavige geval om een strikt juridische beoordeling en niet om een geschil dat betrekking heeft op de bouwnijverheid, op welk gebied de Raad van Arbitrage voor de Bouw deskundig is.

Overwegingen van de rechtbank 2.4 De rechtbank maakt bij haar overwegingen onderscheid tussen de incidentele vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg en de incidentele vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg.

2.5 Ten aanzien van Thuiszorg oordeelt de rechtbank als volgt. Bij brief van 6 december 2007 heeft de architect van Thuiszorg aan [gedaagde] gevraagd of zij belangstelling heeft mee te rekenen ten behoeve van een vrijblijvende offerteaanvraag voor de bouw van de zorgvilla. Bij brief van 13 december 2007 heeft [gedaagde] de architect van Thuiszorg medegedeeld dat zij graag een prijsopgave wilde indienen.

Thuiszorg heeft vervolgens een bestek laten opstellen, waarop aannemers konden inschrijven.

Met het inschrijvingsbiljet van 14 maart 2008 heeft [gedaagde] zich ingeschreven. De rechtbank is van oordeel dat het inschrijvingsbiljet een aanbod van [gedaagde]

23

behelst.

Het gebruik van het woord vrijblijvend in voornoemde brief van 6 december 2007 brengt niet mee dat Thuiszorg de offerte van [gedaagde] niet als een aanbod behoefde op te vatten.

De aanduiding kan redelijkerwijs worden opgevat als mededeling dat nog geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat Thuiszorg niet verplicht is het in de offerte vervatte aanbod te aanvaarden. In dat kader past ook de door geïnteresseerde partijen getekende afstandsverklaring.

2.6 Het antwoord op de vraag of het aanbod door Thuiszorg vervolgens is aanvaard en derhalve een overeenkomst tussen [gedaagde] en Thuiszorg tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (HR 21 december 2011, NJ 2002, 60). Uit de stukken leidt de rechtbank af dat op 5 juni 2008, 19 juni 2008, 3 juli 2008 en op 14 augustus 2008 vergaderingen hebben plaatsgevonden. Anders dan Thuiszorg en Woonzorg hebben betoogd, is de rechtbank van oordeel dat deze vergaderingen kunnen worden aangemerkt als bouwvergaderingen. Dat volgt onder meer uit de aanwezigen bij de bouwvergaderingen, waaronder [gedaagde], die als enige van de inschrijvers deze vergaderingen heeft bijgewoond. Voorts blijkt dit uit de opmaak en de niet betwiste inhoud van de verslagen van deze vergaderingen. Hierbij acht de rechtbank van belang dat in de verslagen zelf de vergaderingen ook worden aangeduid als bouwvergaderingen. Zo staat in het verslag van 3 juli 2008 onder 03.08.01: ―Aannemer; Er is een aangepast aannemingsovereenkomst ontvangen deze zal verder worden bekeken. In de volgende bouwvergadering zullen de overeenkomsten worden ondertekend‖. Uit het feit dat eerst na een gunning wordt begonnen met bouwvergaderingen leidt de rechtbank af dat de opdracht vóór die vergaderingen aan [gedaagde] was gegund. De enkele omstandigheid dat partijen in voornoemde vergaderingen over een of meer ―opengebleven punten‖ nog onderhandelden, staat er niet aan in de weg dat kan worden aangenomen dat de precontractuele fase is geëindigd en dat in ieder geval een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen.

2.7 Thuiszorg en Woonzorg hebben vervolgens betoogd dat zij, voor zover er al sprake zou zijn van een overeenkomst, deze overeenkomst hebben gesloten onder het voorbehoud van de nog te verkrijgen bouwvergunning. De rechtbank volgt Thuiszorg en Woonzorg hierin niet. Noch de aanbesteding, noch het bestek vermeldt een dergelijk voorbehoud. In de verslagen van de bouwvergaderingen is de verlening van de bouwvergunning als voorwaarde evenmin aan de orde geweest. Weliswaar bevat de brief van 6 december 2007 van de architect van Thuiszorg een voorbehoud, doch dit voorbehoud wordt gemaakt voor de geplande start van de bouw en ziet niet op de gunning. Ook komt in het gespreksverslag van 5 juni 2008 een voorbehoud aan de orde, maar dit voorbehoud wordt gemaakt voor de haalbaarheid van de planning en ziet evenmin op de gunning. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat tussen [gedaagde] en Thuiszorg een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen.

2.8 Thuiszorg en Woonzorg hebben niet betwist dat, indien de rechtbank oordeelt dat sprake is van een overeenkomst, op deze overeenkomst de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V. 1989) van toepassing zijn, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Artikel 49 van de U.A.V. 1989 luidt -voor zover van belang- als volgt: ―Beslechting van geschillen 1. Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.

2. Alle geschillen, welke ook - daaronder begrepen die, welke slechts door één der

24

partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van aanbesteding luiden. (‌) De rechtbank is van oordeel dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw op grond van dit artikel exclusief bevoegd is om van onderhavig geschil tussen Thuiszorg en [gedaagde] kennis te nemen. Dat het strikt om een juridische beoordeling gaat, doet -wat hier ook van zij- hieraan niet af, nu alle geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan ingevolge artikel 49 lid 2 U.A.V. 1989 worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De rechtbank zal om die reden de incidentele vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg toewijzen, waarbij de rechtbank benadrukt dat partijen er desondanks tezamen voor kunnen opteren het geschil toch aan de rechtbank voor te leggen, mede gelet op hetgeen onder 2.9 hierna wordt overwogen.

2.9 Ten aanzien van de vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg overweegt de rechtbank dat [gedaagde] niet heeft gesteld dat Woonzorg partij is bij de onderhavige overeenkomst. Evenmin heeft [gedaagde] gesteld dat partijen hebben beoogd ook Woonzorg te binden aan het arbitraal beding. Het enkele feit dat zowel Woonzorg als Thuiszorg dezelfde directeur-aandeelhouder, zijnde [X] hebben, rechtvaardigt niet een uitzondering aan te nemen op de in beginsel aan het arbitraal beding ontbrekende derdenwerking. De rechtbank zal om die reden de incidentele vordering van [gedaagde] ten aanzien van Woonzorg afwijzen. De stelling van Thuiszorg en Woonzorg dat een onbevoegdverklaring ten aanzien Thuiszorg ertoe zou leiden dat eenzelfde geschil aan twee verschillende instanties zou worden voorgelegd wat uit proceseconomisch oogpunt onwenselijk is, brengt de rechtbank niet tot een andere conclusie. De rechtbank tekent hierbij aan dat redenen van proceseconomie op zichzelf onvoldoende reden vormen om een arbitragebeding te doorbreken.

2.10 Omdat partijen over en weer in het incident in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure in het incident tussen hen worden gecompenseerd, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak 2.11 Gelet op hetgeen is overwogen in het incident is de rechtbank niet bevoegd van de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] kennis te nemen en wel bevoegd om van de vordering van Woonzorg jegens [gedaagde] kennis te nemen.

2.12 Nu Thuiszorg en Woonzorg procederen met ĂŠĂŠn advocaat houdt de rechtbank de beslissing over de proceskosten ten aanzien van de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] aan tot de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van Woonzorg jegens [gedaagde] te wijzen eindvonnis.

3. De beslissing In het incident De rechtbank: I. wijst de vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg toe; II.

wijst de vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg af;

III. compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

25

IV. verklaart onderdeel III. van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

In de hoofdzaak De rechtbank: V. verklaart zich onbevoegd van de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] kennis te nemen.

VI. verwijst de zaak voor zover deze ziet op de vordering van Woonzorg jegens [gedaagde] naar de rol van 17 oktober 2012 voor beraad comparitie.

VII. houdt de beslissing over de proceskosten ten aanzien van de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] aan tot de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van Woonzorg jegens [gedaagde] te wijzen eindvonnis.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 19 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

26

LJN: BH5971, Rechtbank Rotterdam , 307196 / HA ZA 08-1230 Datum uitspraak: 25-02-2009 Datum publicatie: 13-03-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vordering vernietiging arbitraal vonnis. Arbitraal vonnis bevat motivering die niet gebrekkig is (NJ 2008,4).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak Uitspraak Rechtbank Rotterdam Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 307196 / HA ZA 08-1230 Uitspraak: 25 februari 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiseres], gevestigd te Beuningen, eiseres, advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij, - tegen [gedaagde], gevestigd te Beuningen, gedaagde, advocaat mr. J. Boekel.

Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 6 mei 2008; conclusie van antwoord; - conclusie van repliek; - conclusie van dupliek.

2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Tussen leden van [eiseres] en [gedaagde] zijn koop-/aannemingsovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Op deze overeenkomsten is de Garantie- en waarborgregeling A. 1992 van toepassing. Artikel 16.3.1 van die regeling bepaalt dat tussen partijen gerezen geschillen die voortvloeien uit de regeling uitsluitend door middel van arbitrage worden beslecht.

2.2 Op grond van de artikelen 14 en 15 van de Garantie- en waarborgregeling dient [gedaagde] aan [eiseres] te garanderen dat de toegepaste constructies, materialen,

27

onderdelen in installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, en dat het appartementencomplex voldoet aan de toepasselijke eisen uit het bouwbesluit.

2.3 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van de overeenkomsten.

De beslechting van het geschil is opgedragen aan arbiter [de arbiter], die op 20 september 2007 een arbitraal vonnis heeft gewezen en op 6 februari 2008 een arbitraal herstelvonnis. Deze arbitrale vonnissen zijn op 6 februari 2008 gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank. Als plaats van arbitrage gold Rotterdam.

2.4 De aan het arbitrale vonnis ten grondslag liggende klacht van [eiseres] houdt in dat op de meeste plaatsen, daar waar nodig, geen gelaagd glas is toegepast en dat op andere plaatsen glas van onvoldoende dikte is toegepast. De VvE heeft in de arbitrale procedure herstel van het gebrek op korte termijn gevorderd.

2.5 In het arbitrale vonnis, verbeterd bij het arbitrale herstelvonnis, is het volgende overwogen: ―4.16 Ten aanzien van de ruitdikte (weerstand tegen windbelasting) deelt arbiter de kritiek van [gedaagde] op het rapport van [persoon 1]. Zoals ter zitting is besproken en door [gedaagde] aannemelijk is gemaakt, geven de feitelijke situering en omgeving van het gebouw voldoende aanleiding om voor de hoogte van het gebouw uit te gaan niet van het maaiveld, maar van de tuin. Ook geeft de feitelijke situatie van de omgeving voldoende aanleiding om uit te gaan van bebouwde omgeving in plaats van onbebouwd.

Aanpassing van deze beide factoren maakt dat – volgens de aldus bij te stellen berekeningen van [persoon 1] – wordt voldaan aan de te stellen eisen inzake de weerstand tegen windbelasting. Arbiter volgt op dit punt dan ook niet de conclusies van het rapport [persoon 1].

4.17 Nu naar het oordeel van arbiter bij een juiste aanname van de uitgangspunten uit de berekeningen volgt dat aan de eisen inzake de weerstand tegen windbelasting wordt voldaan, wijst arbiter de daarop betrekking hebbende vorderingen van [eiseres] af.‖ 3 De vordering 3.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het arbitraal vonnis van 20 september 2007 te vernietigen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.2 De VvE wenst op navolgende gronden vernietiging van het arbitrale vonnis.

Ten aanzien van de ruitdikte wordt in het rapport van de door de arbiter ingeschakelde deskundige [persoon 1] geconcludeerd dat het isolerend dubbelglas dat toegepast is in de schuifpuien merk Q en het vaste deel van het kozijn slaapkamer/balkon niet voldoet aan de vereiste glassamenstelling (ruitdikte) volgens NEN 2068. [gedaagde] heeft aangevoerd dat bij de berekening of aan de weerstand tegen windbelasting wordt voldaan, ten onrechte is uitgegaan van de maaiveldhoogte en niet van de tuinhoogte. Indien de tuin als maaiveldhoogte wordt aangemerkt, zou volgens [gedaagde] aan de normen zijn voldaan. [gedaagde] is bovendien van mening dat het voor een juiste beoordeling van belang is om te bepalen dat sprake is van een bebouwd gebied in plaats van een onbebouwd, hetgeen [persoon 1] volgens [gedaagde] heeft nagelaten.

De arbiter heeft het verweer van [gedaagde] overgenomen zonder nader te motiveren waarom op het betreffende punt van het rapport van [persoon 1] wordt afgeweken. Daar komt bij dat de arbiter er van uit gaat dat wel aan de toepasselijke normen is voldaan zonder dat ter zake nieuwe berekeningen zijn uitgevoerd. Bovendien dient te worden uitgegaan van de maaiveldhoogte omdat een marginale verhoging van de tuin – die volgens [eiseres] zowel qua hoogte als qua omvang gering is - geen effect heeft op de windbelasting.

De arbiter gaat, aldus [eiseres], er in overweging 4.16 ten onrechte van uit dat [persoon 1] in haar rapport is uitgegaan van onbebouwde omgeving. Ook passeert de arbiter,

28

zonder dit nader te motiveren, het uitgangspunt dat voor de bepaling van de hoogte van het gebouw uitgegaan dient te worden uitgegaan van het maaiveld. De arbiter licht niet toe waarom deze norm, NEN 6702, analoog moet worden toegepast in het kader van de toetsing aan NEN 2608. Bovendien is de redenering per definitie onjuist als het gaat om de berekening van de windbelasting zodat gesproken kan worden van een onmiskenbare misslag en derhalve van een niet steekhoudende argumentatie. Daar komt nog bij dat, indien aanpassing van de berekening noodzakelijk zou zijn, dit niet per definitie tot gevolg zou hebben dat wel aan de NEN-normen wordt voldaan.

De arbiter heeft aldus een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, te weten het motiveringsvereiste.

Door klakkeloos uit te gaan van de stellingen van [gedaagde] heeft de arbiter ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, zodat het arbitrale vonnis ook op die grond niet in stand kan blijven.

4 Het verweer 4.1 Het verweer strekt tot niet ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

4.2 [gedaagde] stelt voorop dat vernietiging van een arbitraal vonnis alleen kan plaatsvinden als het vonnis niet met redenen is omkleed. Zij betwist dat de arbiter in rechtsoverweging 4.16 geen onderbouwing heeft gegeven althans, dat enig steekhoudend argument voor het oordeel ontbreekt. [gedaagde] stelt dat de arbiter uitdrukkelijk verwijst naar hetgeen zij heeft gesteld, en dat daarin de onderbouwing is gelegen. Voorts verwijst de arbiter uitdrukkelijk naar hetgeen ter zitting is besproken en de feitelijke situering en ligging van het gebouw. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan dan ook geen sprake zijn, bovendien is dat betoog te laat in de procedure ingebracht. [gedaagde] verwijst in dit verband ook naar de pleitnota zoals die tijdens de arbitragezitting is voorgedragen, en de daaraan aangehechte stukken. Daaruit blijkt dat de tuin door partijen altijd als maaiveld is gehanteerd. Daarbij komt, aldus [gedaagde], dat de daktuin rondom een groot deel van het gebouw is gesitueerd en het dus ook logisch is in het kader van de toepasselijke normen om bij de bepaling van het maaiveld uit te gaan van de daktuin. Duidelijk is op welke wijze de arbiter tot zijn oordeel is gekomen, zodat de vordering moet worden afgewezen.

4.3 Volgens [gedaagde] tracht [eiseres] een hoger beroepsmogelijkheid te creĂŤren om onder een onwelgevallige uitspraak te komen. De juistheid van het oordeel van het vonnis van de arbiter kan in deze procedure echter niet worden getoetst.

5 De beoordeling 5.1 Artikel 1064 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping op de voet van de vijfde afdeling van boek 4 Rv openstaan.

5.2 Het vijfde lid van artikel 1064 Rv bepaalt dat alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. Dit betekent dat de door [eiseres] in haar conclusie van repliek, nieuw, opgeworpen gronden voor vernietiging - de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de onmiskenbare misslag - zullen worden gepasseerd, omdat zij niet in de dagvaarding waren voorgedragen.

5.3 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat in dit geding slechts aan de orde is de in de dagvaarding ter beoordeling voorgelegde vernietiging op de voet van artikel 1065, lid 1, onder d, Rv, op de grond dat het vonnis niet, overeenkomstig het bepaalde in art 1057 Rv, met redenen omkleed is.

29

5.4 Vooropgesteld zij dat bij de beantwoording van de vraag of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis is, de rechter terughoudendheid moet betrachten.

De vernietigingsprocedure mag immers niet gebruikt worden als een verkapt hoger beroep. Vernietiging op de voet van art 1065, lid 1, onder d Rv, is uitsluitend mogelijk als een motivering ontbreekt.

5.5 Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een motivering die ontbreekt.

De arbiter knoopt voor zijn oordeel aan bij de feitelijke situering en omgeving van het gebouw. Door dat te doen geeft hij argumenten voor zijn beslissing, die hij aldus motiveert.

5.6 Uit de jurisprudentie (HR 22-12-2006, NJ 2008/4) blijkt dat vernietiging ook mogelijk is als het arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd, dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.

De rechtbank is van oordeel dat de arbiter met de passage ―Zoals ter zitting is besproken en door [gedaagde] aannemelijk is gemaakt, geven de feitelijke situering en omgeving van het gebouw voldoende aanleiding om voor de hoogte van het gebouw uit te gaan niet van het maaiveld, maar van de tuin. Ook geeft de feitelijke situatie van de omgeving voldoende aanleiding om uit te gaan van bebouwde omgeving in plaats van onbebouwd.

Aanpassing van deze beide factoren maakt dat – volgens de aldus bij te stellen berekeningen van [persoon 1] – wordt voldaan aan de te stellen eisen inzake de weerstand tegen windbelasting‖ voldoende steekhoudend verwoordt om welke reden hij tot zijn beslissing is gekomen. Aldus is het arbitraal vonnis niet gebrekkig gemotiveerd.

Daarbij heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat een beoordeling van de in de onderhavige procedure door [eiseres] aangedragen argumenten een inhoudelijke beoordeling van de stukken, de feitelijke situatie en van NEN-normen, en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, zou vergen. Een dergelijke beoordeling gaat het toetsingskader van een op art 1065, lid 1, onder d, Rv gebaseerde vordering echter te buiten.

5.7 Het vorenstaande betekent dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis moet worden afgewezen. De VvE zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

6 De beslissing De rechtbank, wijst de vordering af; veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 254,= aan vast recht en op € 904,= aan salaris voor de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin.

Uitgesproken in het openbaar.

2009/548

30

LJN: BC8606, Gerechtshof 's-Gravenhage , C07/167 Datum uitspraak: 29-02-2008 Datum publicatie: 03-04-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur standplaats camping; toegang terecht geweigerd, wanprestatie?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector handel Rolnummer : C07/00167 Rolnummer rechtbank : 05/587 en 06-1844 arrest van de negende civiele kamer d.d. 29 februari 2008 inzake [Huurder], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [Huurder], procureur: mr. A.M.M. van der Valk, tegen 1. Camping ―de Molenhoek‖ C.V., gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], 2. Janna Luberta Frederika Georgina de Bruine, wonende te [woonplaats], 3. Marinus Antonie Pieter Jopie Bliek, wonende te [woonplaats], 4. Hermanus Eduard Christiaan Bliek, wonende te [woonplaats], 5. Camping ―de Molenhoek‖ B.V., gevestigd te [woonplaats], hierna gezamenlijk ook te noemen: De Molenhoek, geïntimeerden, procureur: mr. W. Heemskerk.

Het geding Bij exploot van 3 januari 2007, hersteld bij exploot van 17 januari 2007, is [Huurder] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector civiel van 17 mei 2006 en de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg (hierna ook te noemen ―de kantonrechter‖) van 12 juni 2006 en 23 oktober 2006 tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn acht grieven tegen het vonnis van 23 oktober 2006 opgeworpen, die door De Molenhoek bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

31

1. De kantonrechter is in zijn vonnis van 23 oktober 2006 uitgegaan van de feiten zoals die door de rechtbank in zijn vonnis van 12 juni 2006 als vaststaand zijn aangemerkt. Nu geen van partijen tegen deze vaststelling is opgekomen staan deze feiten ook in hoger beroep vast.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Huurder] (van Duitse nationaliteit en woonachtig in België) huurt vanaf circa 1994 op basis van elk jaar opnieuw afgesloten overeenkomsten voor de duur van een (kalender)jaar van De Molenhoek een standplaats ten behoeve van zijn stacaravan. Bij brief van 29 oktober 2003 heeft De Molenhoek aan [Huurder] de overeenkomst met betrekking tot het seizoen 2004 toegezonden. De daarin vermelde huurprijs en bijkomende kosten bedragen € 1.933,21. Voorts staat vermeld dat betaling dient te geschieden in twee termijnen, te weten € 966,60 voor 15 december 2003 en € 966,61 voor 15 februari 2004. Tevens is vermeld dat de Recron voorwaarden voor vaste plaatsen 2004 van toepassing zijn.

3. [Huurder] heeft niet binnen deze termijnen betaald. De Molenhoek heeft bij brieven van 8, 15 en 31 maart 2004 tot betaling aangemaand. Bij (een tweede) brief van 31 maart 2004 heeft De Molenhoek aan [Huurder] geschreven: ―Ten tweede willen wij u wijzen op het feit dat wij uw slagboomsleutel hebben geblokkeerd, niet alleen omdat u een betalingsachterstand heeft maar ook omdat ,zoals u heeft kunnen lezen in de voorjaarsbrief, U dit jaar moet tekenen voor het stroom en de nieuwe gedragsreglementen. Wij verzoeken u dan ook vriendelijk om binnen de kantoor uren te arriveren en wanneer dit niet mogelijk is even te bellen over het eventuele tijdstip van aankomst, zodat wij u dan ook van dienst kunnen zijn. Wanneer u buiten kantoor uren aankomt en U heeft geen contact met ons opgenomen kunnen wij door onze drukke werkzaamheden helaas geen service garanderen.‖ Deze brief is per aangetekende post verzonden, doch door [Huurder] niet in ontvangst genomen.

4. In de hiervoor bedoelde ―voorjaarsbrief‖ die ook aan [Huurder] is gezonden en door hem is ontvangen, is onder meer het volgende vermeld: ―…13 maart aanstaande gaat onze camping alweer open (..) Wij hopen dat wij voor de opening alles af hebben maar als U onverhoopt niet met de auto op het terrein kunt en/of geen water of elektra heeft hopen wij op uw begrip en medewerking. Het beste kunt U voordat u komt even bellen of uw plaats al van stroom* en/of water* is voorzien. (…) Bij aankomst op de camping verzoeken wij U zich zo snel mogelijk te melden bij de receptie, behalve het gebruikelijke welkomstpraatje krijgt u van ons de nieuw gebundelde gedragsreglementen en bepalingen overhandigd waarvoor u moet tekenen. Vervolgens gaan wij samen naar uw elektra meter alwaar wij samen uw elektrastand zullen opnemen, ook hier voor moet U op uw elektrakaart tekenen. Let op! U wordt pas van stroom voorzien als u akkoord gaat met uw meterstand‖. Onder het kopje ―punten van aandacht en weetjes‖ is vermeld: ―x openingstijden receptie* voor en naseizoen maandag tot en met zaterdag 09.00 uur tot 12.30 uur 13.30 uur tot 16.00 uur (…) *Alle openingstijden onder voorbehoud‖.

5. Op 16 april 2004 heeft [Huurder] de huur over het jaar 2004 betaald.

6. Op vrijdag 7 mei 2004 is [Huurder] per auto met zijn gezinsleden, (vier) honden en bagage vanuit zijn woonplaats […] naar De Molenhoek gereden en daar tussen 20.00 en 21.00 uur aangekomen. De toegangsweg tot de camping was afgesloten met een slagboom. De magneetsleutel om deze slagboom te openen functioneerde niet. De stacaravan van [Huurder] was daardoor niet per auto bereikbaar. Voorts was de elektriciteitstoevoer afgesloten. De twee aanwezige vennoten van De Molenhoek weigerden de slagboom te openen en de stroomvoorziening te herstellen; wel waren zij bereid dat de volgende ochtend vroeg in orde te maken. [Huurder] heeft dat niet afgewacht en is nog dezelfde avond terug naar huis gereden.

32

7. Bij aangetekende brief van 25 augustus 2004 heeft [Huurder] de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

8. Bij aangetekende brief van 13 juli 2005 De Molenhoek de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.

9. [Huurder] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat, dat De Molenhoek wordt veroordeeld tot vergoeding van door hem geleden schade ter grootte van € 1.933,21, € 1.230,-- en € 9.000,--, alles vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten. Bij conclusie van eis in reconventie heeft De Molenhoek betaling gevorderd van de huursom over 2005 ad € 2.048,05, vermeerderd met wettelijke rente en de ontruiming door [Huurder] van de standplaats met veroordeling van [Huurder] in de proceskosten 10. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 oktober 2006, waarvan beroep, in conventie de vordering van [Huurder] afgewezen en in reconventie de vorderingen tot betaling van huur en ontruiming toegewezen en [Huurder] in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten.

11. [Huurder] heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 17 mei 2006 en 12 juni 2006, zodat hij reeds daarom in het hoger beroep tegen die vonnissen niet ontvankelijk zal worden verklaard. De grieven 3 tot en met 8 die [Huurder] tegen het vonnis van 23 oktober 2006 heeft aangevoerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zij komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet gezegd kan worden dat De Molenhoek jegens [Huurder] toerekenbaar tekort is geschoten door zijn auto op 7 mei 2004 niet tot de camping toe te laten en zijn stacaravan niet aan te sluiten op de stroomvoorziening en [Huurder] ook daarna de toegang tot de camping te onthouden.

12. Het hof stelt voorop dat door [Huurder] geen of onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie leiden dat hem na 7 mei 2004 de toegang tot de camping (per auto) is onthouden. Het hof begrijpt zijn stellingen aldus, dat hij De Molenhoek verwijt dat zij heeft nagelaten om hem expliciet mee te delen dat toegang was gewaarborgd. Die verplichting had De Molenhoek echter niet, temeer niet omdat, zoals zij onweersproken heeft gesteld, de heer en mevrouw [Huurder] al op 7 mei 2004 hebben meegedeeld dat de slagboom de volgende ochtend zou worden gedeblokkeerd en dat de stroom zou worden aangesloten na het opnemen en akkoordbevinding van de meterstanden van de elektra. Dit alles had [Huurder] (zoals uit het hierna onder 16 en 17 overwogene volgt) bovendien uit de voorgaande correspondentie kunnen weten. Mocht [Huurder] niettemin nog twijfels hebben gehad, dan had hij tevoren zelf contact kunnen opnemen met de Molenhoek om duidelijkheid te verkrijgen, alvorens andermaal de reis vanuit België naar [de Molenhoek] te maken.

13. Blijft over de vraag of De Molenhoek zich door hetgeen zich heeft afgespeeld op 7 mei 2004 in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst jegens [Huurder] heeft gedragen. Uitgangspunt is dat De Molenhoek als verhuurder de verplichting heeft om de gehuurde standplaats ter beschikking van [Huurder] te stellen, voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is. Het hof gaat er, nu dit tussen partijen niet in geschil is, van uit dat onder dit gebruik valt de mogelijkheid om met de auto het terrein van de camping op te rijden naar of nabij de gehuurde standplaats. Dat betekent echter niet dat De Molenhoek, gelet op het feit dat het hier om een camping gaat, daaraan geen enkele beperking zou mogen stellen en met name niet dat zij gehouden is om de huurder te allen tijde (per auto) toegang te verschaffen. Zo staat bijvoorbeeld vast dat de camping altijd tussen 23.00 uur en 7.00 uur niet per auto toegankelijk is. Het hof leidt uit de stukken af dat [Huurder] zich tegen deze bepaling nooit heeft verzet. Bij de uitvoering van hun overeenkomst dienen partijen zich te

33

gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof is de weigering van De Molenhoek om op de avond van 7 mei 2004 de slagboom te openen en de stroom aan te sluiten in de gegeven omstandigheden daarmee niet in strijd en levert deze geen tekortkoming op in de uitvoering van de overeenkomst.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

14. De Molenhoek heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij duidelijkheid omtrent de meterstanden alvorens tot aansluiting over te gaan en de aanvaarding van gedragsregels, ter vermijding van conflicten en onduidelijkheden achteraf. [Huurder] heeft dit belang op zichzelf niet betwist. Volgens De Molenhoek was er op het betreffende tijdstip (na acht uur ‘s avonds) sprake van een beperkte personele bezetting van drie personen, die wegens andere werkzaamheden op dat moment (na kantooruren) niet direct in de gelegenheid waren om de meterstanden op te nemen en de sleutel te activeren. Hoe dit ook zij, De Molenhoek heeft [Huurder] meermaals tevoren op dit risico gewezen. Hij had dan ook alvorens buiten de gebruikelijke kantooruren bij de camping te arriveren tevoren contact moeten opnemen om De Molenhoek van de datum en het tijdstip van zijn voorgenomen aankomst te verwittigen. Door dat na te laten heeft hij het risico genomen dat de auto niet onmiddellijk kon worden toegelaten. In de hierboven onder 3 en 4 genoemde brieven had De Molenhoek hem immers meegedeeld dat en waarom dat nodig was. Anders dan [Huurder] heeft aangevoerd, kan uit die mededelingen worden afgeleid dat zijn auto wellicht het terrein niet op zou kunnen als hij onaangekondigd buiten kantooruren zou arriveren.

15. De Molenhoek heeft evenzeer de eis kunnen stellen dat, alvorens de stroomvoorziening aan te sluiten, gezamenlijk de meterstand zou worden opgenomen en voor akkoord getekend. [Huurder] heeft aan die eis niet kunnen of willen voldoen (hij had volgens eigen zeggen geen leesbril bij zich), hetgeen echter voor zijn rekening komt, nog daargelaten dat hij ook daarvan tevoren op de hoogte had kunnen zijn.

16. Volgens [Huurder] had hij de mededelingen uit de ―Voorjaarsbrief 2004‖ niet hoeven begrijpen, omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is en andere relevante correspondentie, zoals algemene voorwaarden en eerdere ―Voorjaarsbrieven‖ in het Duits waren gesteld. Volgens [Huurder] is de voertaal Duits deel van de overeenkomst geworden. Hij heeft die stelling evenwel onvoldoende onderbouwd. Het hof constateert dat schriftelijke stukken zijdens De Molenhoek die betrekking hebben op de huur van de standplaats zowel in het Nederlands als in het Duits gesteld zijn. Zo is de brief waarin de overeenkomst is vastgelegd in het Nederlands gesteld. Reeds daaruit volgt dat partijen in beide talen met elkaar communiceerden. [Huurder] had erop bedacht moeten zijn dat de ―Voorjaarsbrief 2004‖ belangrijke informatie kon bevatten en had opheldering over de inhoud of een Duitse vertaling bij De Molenhoek moeten vragen. Onbekendheid met de inhoud komt daarom voor zijn risico.

17. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat hij geen kennis heeft genomen van de inhoud van de brief van 31 maart 2004, die hij wegens afwezigheid door vakantie niet in ontvangst heeft genomen. Hij had ter vermijding daarvan de nodige voorzorgs¬maatregelen kunnen en moeten treffen. Dat De Molenhoek op het moment van zijn aankomst wist of kon weten dat hij de brief niet in ontvangst had genomen, doet aan het vorenstaande niet af.

18. Hoewel [Huurder] ontegenzeggelijk last heeft ondervonden van de onmogelijkheid om met de auto naar zijn stacaravan te rijden en van het ontbreken van elektriciteitsvoorziening, is dit nadeel gering. Hij had onweersproken te voet wel toegang tot de caravan en had dus in elk geval de hoogst noodzakelijke bagage daarheen kunnen vervoeren, de afstand was slechts ruim 200 meter. Elektriciteit is geen absoluut noodzakelijke voorwaarde voor een verblijf van één nacht in een caravan, men kan zich eventueel ook behelpen met andere lichtbronnen (bijvoorbeeld kaarsen of een

34

zaklantaarn). De auto kon gedurende de nacht op een parkeerterrein bij de camping staan.

19. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. De Molenhoek is niet tekortgeschoten jegens [Huurder] zodat er geen gronden zijn voor de buitengerechtelijke ontbinding of schadevergoeding. De eerste twee grieven hebben betrekking op overwegingen van de kantonrechter, waarop deze zijn beslissing niet heeft gebaseerd, zodat [Huurder] bij de behandeling daarvan geen belang heeft. [Huurder] heeft geen grief aangevoerd tegen de toewijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering van De Molenhoek.

De slotsom is dan ook dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [Huurder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Beslissing Het hof: verklaart [Huurder] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector civiel van 17 mei 2006 en het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg van 12 juni 2006 tussen partijen gewezen; bekrachtigt het vonnis van 23 oktober 2006 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg tussen partijen gewezen; verwijst [Huurder] in de kosten van het geding in hoger beroep, en begroot die kosten, voor zover tot op heden gevallen aan de kant van De Molenhoek op â‚Ź 490,31 aan verschotten en â‚Ź 894,-- aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 februari 2008 in aanwezigheid van de griffier.

35

LJN: BM1460, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.047.108 Datum uitspraak: 13-04-2010 Datum publicatie: 16-04-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: 'Eerst na betekening van het exequatur kunnen op basis van een arbitraal vonnis dwangsommen worden verbeurd.'

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.047.108 arrest van de zesde kamer van 13 april 2010 in de zaak van BOUWBEDRIJF [X.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. P.H.Th. Welten, op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 september 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - [Y.]- als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199683/KG ZA 09-669) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [X.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van een gebod om (verdere) executie te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= indien [Y.] in strijd handelt met dit gebod en voorts veroordeling van [Y.] te betalen aan [X.] het bedrag van € 84.679,14 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding, waaronder begrepen vastrecht en salaris advocaat.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [Y.] door Mr Ph. Th. Welten, [X.] door Mr. Breukelaar. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

36

3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling 4.1.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals deze zijn vastgesteld in het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 september 2009. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voor de leesbaarheid van dit arrest worden de feiten hierna nog eens kort weergegeven. a) In opdracht van [Y.] heeft [X.] aannemingswerkzaamheden verricht in verband met de bouw van een woning. Met betrekking tot de uitvoering van die werkzaamheden is tussen partijen een geschil ontstaan. Partijen hebben zich met betrekking tot dit geschil gewend tot het Arbitrage-Instituut Bouwkunst. b) Bij arbitraal vonnis van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 4 juli 2005 is [X.] veroordeeld om een aantal werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte en de verwarmingsinstallatie, binnen 100 werkdagen na dagtekening van het arbitraal vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.000,= per (deel van een) werkdag dat zij daarmee in verzuim zou blijven. Met betrekking tot de dwangsomveroordeling is een maximum bepaald ter hoogte van € 75.000,=. c) [Y.] heeft het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 aan [X.] betekend. d) Bij beschikking van 4 december 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen met betrekking tot het arbitraal vonnis een exequatur verleend. e) [X.] heeft [Z.] opgedragen de in het arbitraal vonnis bedoelde werkzaamheden uit te voeren. [Y.] heeft na afloop van de werkzaamheden aangegeven zich met de kwaliteit van het uitgevoerde werk niet te kunnen verenigen. Partijen hebben zich vervolgens gewend tot één van de betrokken arbiters voor een bindend advies. f) De bindend adviseur heeft in zijn uitspraak van 4 augustus 2009 bepaald dat wel is voldaan aan het arbitraal vonnis voor zover dat betrekking heeft op de luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte, maar niet waar het de werkzaamheden aan de verwarmingsinstallatie betreft. g) Op 8 september 2009 heeft [Y.] aan [X.] een afschrift van het arbitraal vonnis van 4 juli 2005 betekend, alsmede de grosse van de hiervoor onder d) genoemde beschikking van de rechtbank Groningen. In het exploot van 8 september 2009 is vermeld dat het arbitraal vonnis al eerder aan [X.] werd betekend en dat dientengevolge [X.] voor een bedrag van € 75.000,= aan dwangsommen heeft gebeurd. In het exploot is voorts bevel gedaan het bedrag van € 75.000,= aan de deurwaarder te voldoen. h) Op 11 september 2009 heeft [Y.] ten laste van [X.] een vijftal executoriale derdenbeslagen gelegd, alsmede verhaals- beslag op (een deel van) twee onroerende zaken.

4.1.2 Bij dagvaarding in kort geding van 18 september 2009 heeft [X.] opheffing van de gelegde beslagen gevorderd, alsmede een gebod verdere executie te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding. [X.] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij jegens [Y.] geen dwangsommen heeft verbeurd, nu weliswaar het arbitraal vonnis in een eerder stadium aan [X.] is betekend, doch is verzuimd om het bij beschikking van 4 december 2006 daarop verleende exequatur aan [X.] te betekenen. Volgens [X.] is zij het bedrag waarvoor [Y.] ten laste van haar beslag heeft gelegd dan ook niet aan [Y.] verschuldigd.

4.1.3 [Y.] heeft tegen de vordering van [X.] gemotiveerd verweer gevoerd door te stellen dat als voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen als bedoeld in art. 611a lid 3 Rv voldoende is dat het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 is betekend. [Y.] heeft voorts gesteld dat ook indien de verlening van een exequatur vereist zou zijn voor verbeurte van dwangsommen, sinds 4 december 2006, de datum waarop het exequatur is

37

verleend, inmiddels ook het volledige bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Meer subsidiair heeft [Y.] aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8 september 2009, zodat er zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat betekening van het exequatur een voorwaarde vormt voor verbeurte van dwangsommen, er op het tijdstip van het pleidooi in eerste aanleg reeds dwangsommen verschuldigd waren.

4.1.4 Bij vonnis van 24 september 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [X.] vanaf 24 oktober 2005 dwangsommen heeft verbeurd en dat [Y.] gerechtigd was deze te executeren.

4.2. [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft grieven gericht tegen alle overwegingen die de voorzieningen- rechter van de rechtbank aan haar oordeel met betrekking tot de verbeurte van dwangsommen ten grondslag heeft gelegd, alsmede tegen dit oordeel zelf.

[X.] heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd. Het hof begrijpt dat [X.] in hoger beroep terugbetaling vordert van het bedrag dat zij naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter aan [Y.] heeft betaald, welk bedrag bestaat uit de volgende posten: - een bedrag ter hoogte van € 75.000,= betreffende verbeurde dwangsommen; - een bedrag ter hoogte van € 8.435,99 betreffende rente over het bedrag ad € 75.000,=; - een bedrag ad € 1.078,= betreffende proceskosten; - een bedrag ad in totaal € 165,15 betreffende betekening/exploot.

Daarnaast heeft [X.] in hoger beroep een met dwangsom versterkt gebod gevorderd om verdere executie te staken en gestaakt te houden.

Het hof ziet aanleiding de grieven van [X.] gezamenlijk te behandelen.

4.3.1 [X.] heeft haar vordering onderbouwd door - onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie - te stellen dat betekening van het exequatur een vereiste vormt voor verbeurte van dwangsommen. Volgens [X.] zijn derhalve noch na betekening van het arbitraal vonnis (op 2 augustus 2005), noch na exequaturverlening (op 4 december 2006) dwangsommen verbeurd. [X.] heeft voorts aangevoerd dat verbeurte van dwangsommen evenmin na betekening van het exequatur op 8 september 2009 heeft plaatsgevonden, omdat bij gelegenheid van die betekening [X.] niet is aangezegd dat vanaf dat moment de dwang- sombepaling of -termijn is aangevangen, doch slechts is aangezegd dat op dat moment het volledige bedrag aan dwang- sommen was verbeurd.

Voorts heeft [Y.] volgens [X.] te kennen gegeven geen aanspraak meer te willen maken op nakoming van de arbitrale veroordeling door [X.]. Volgens [X.] heeft [Y.] zich op het standpunt gesteld dat hij de werkzaamheden in eigen opdracht door derden wenste te laten uitvoeren, met verrekening van de kosten daarvan met [X.], waarmee [X.] heeft ingestemd.

4.3.2 Als verweer heeft [Y.] aangevoerd dat noch verlening van een exequatur, noch betekening daarvan voor verbeurte van dwangsommen is vereist. Dit is niet in de wet bepaald en vindt volgens [Y.] evenmin steun in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie; daaruit blijkt dat betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd slechts tot doel heeft om ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de uitspraak verlangt.

[Y.] heeft voorts aangevoerd dat een aanzegging om aan het scheidsrechterlijk vonnis te voldoen reeds is gedaan op 2 augustus 2005, bij betekening van het arbitraal vonnis en dat daarna ook meermalen schriftelijk is gesommeerd om aan het vonnis te voldoen.

[Y.] heeft betwist dat hij onvoorwaardelijk zou hebben aangegeven dat hij de werkzaamheden in eigen opdracht zou laten uitvoeren. Het hof begrijpt - mede in het licht van de uitlatingen van partijen ter gelegenheid van het pleidooi - de stellingen van [Y.] aldus, dat dit slechts als mogelijkheid aan de orde is geweest in het kader van een

38

(vooralsnog niet geslaagde) poging van de advocaten van partijen om een regeling te treffen.

4.4. Vooropgesteld wordt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de vordering die [X.] na eiswijziging in hoger beroep heeft ingesteld, een voldoende spoedeisend karakter heeft, mede gelet op hetgeen [X.] bij monde van haar directeur, de heer [A.], ter zitting heeft opgemerkt omtrent de noodzaak om in verband met de continuïteit van haar bedrijfsvoering weer over het aan [Y.] betaalde bedrag te kunnen beschikken. [X.] is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen en het hof is bevoegd om van deze vorderingen kennis te nemen.

4.5.1 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de vordering van [X.] waar het de terugbetaling van dwangsommen betreft in dit kortgeding niet worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof is van oordeel dat [X.] in dit kort geding terecht heeft aangevoerd dat voor verbeurte van dwangsommen betekening van het exequatur is vereist. Met juistheid heeft [X.] in dit verband aangevoerd dat voor verbeurte van dwangsommen is vereist dat de veroordeling waaraan de dwangsomveroordeling is verbonden, voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is (vgl. BenGH 5 juli 1985, NJ 1986, 19). Op grond van artikel 1062 Rv is een arbitraal vonnis eerst voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar, nadat een exequatur is verleend.

Dat voorts het verleende exequatur betekend dient te worden voordat dwangsommen kunnen worden verbeurd, moet naar het voorlopig oordeel van het hof eveneens worden afgeleid uit de jurisprudentie van het Beneluxgerechtshof. In die jurisprudentie (vgl.

BenGH 12 mei 1997, NJ 1998, 296) heeft het Beneluxgerechtshof bepaald dat de betekening blijkens de Gemeenschappelijke Toelichting ‗ten doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de in de rechterlijke uitspraak vervatte hoofdveroordeling verlangt, voor hoedanig verlangen blijkens het vorenstaande rechtens eerst plaats is indien is voldaan aan alle voorwaarden die zijn gesteld aan de gedwongen tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling‘, en ‗dat, mede in verband met het belang dat beide partijen er bij hebben dat ter zake zo min mogelijk onzekerheden bestaan en nadere geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen, uit een en ander volgt dat de betekening mede ertoe strekt de veroordeelde te doen blijken dat naar het oordeel van de schuldeiser aan de (…) bedoelde eisen voor de gedwongen tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling is voldaan‘.

Gelet op vorenbedoelde strekking moet worden aangenomen dat betekening van het exequatur vereist is, omdat eerst betekening van het exequatur - in de woorden van het Beneluxgerechtshof - de veroordeelde doet blijken dat aan de eis, dat het vonnis voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is, is voldaan.

Nu uit het arrest van het Beneluxgerechtshof voorts kan worden afgeleid dat aan het aannemen van een eis van betekening niet in de weg staat dat een dergelijke betekening niet wettelijk is voorgeschreven, moet voorshands ook in het onderhavige geval worden aangenomen dat dwangsommen niet zijn verbeurd vóór betekening van het exequatur.

4.5.2 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het voorgaande in het onderhavige geval evenwel niet leiden tot de conclusie dat [Y.] het door [X.] betaalde bedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= moet terugbetalen. Op grond van hetgeen [Y.] heeft aangevoerd is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het maximumbedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= ook is verbeurd, indien de datum van betekening van het exequatur, 8 september 2009, wordt aangemerkt als eerste datum van verbeurte van dwangsommen, althans als de datum waarop de in het arbitraal vonnis vermelde termijn van 100 dagen is gaan lopen.

In dit verband is van belang dat de appelrechter in kort geding naar vaste rechtspraak rekening dient te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen, hetgeen meebrengt dat het hof in dit oordeel in aanmerking moet nemen of verbeurte van dwangsommen inmiddels tot het in het arbitraal vonnis bepaalde maximum heeft

39

plaatsgehad en niet slechts of de door [Y.] gepretendeerde dwangsomvordering reeds bestond op het moment waarop [Y.] beslag heeft gelegd.

4.5.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op hetgeen [Y.] met betrekking tot verbeurte van dwangsommen na betekening op 8 september 2009 - subsidiair - heeft gesteld voldoende aannemelijk dat na 8 september 2009 tot het maximum dwangsommen zijn verbeurd. [X.] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat in een nog te voeren bodemprocedure een vordering tot (terug)betaling van het door [X.] aan dwangsommen betaalde bedrag zal worden toegewezen.

Anders dan [X.] is het hof van oordeel dat [Y.] het subsidiaire standpunt dat na 8 september 2009 alsnog dwangsommen zijn verbeurd niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft ingenomen. [Y.] heeft immers ook bij pleitnota in eerste aanleg (zie punt 24) aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8 september 2009 en dat dit betekent dat zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat voor het voldoen aan artikel 611 a lid 3 Rv nodig is dat een exequatur voor- handen is en dat dit is betekend, er reeds dwangsommen verschuldigd zijn. In verband met de devolutieve werking van het appel dient het hof ook deze door [Y.] in eerste aanleg aangevoerde subsidiaire stelling bij de beoordeling van de in hoger beroep door [X.] ingestelde vordering in aanmerking te nemen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het bezwaar dat [X.] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gemaakt met betrekking tot het tijdstip waarop bedoelde subsidiaire stelling door [Y.] is ingenomen.

4.5.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat partijen na het bindend advies hebben afgesproken dat [Y.] niet langer verlangde dat [X.] aan de in het arbitraal vonnis genoemde werkzaamheden uitvoering zou geven.

Zowel bij memorie van antwoord als bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Y.] deze stelling gemotiveerd betwist, terwijl het hof van de aannemelijk- heid dat een dergelijke afspraak is gemaakt, niet is gebleken, noch uit de stukken, noch op grond van hetgeen door [X.] (bij monde van de heren [A.] en [B.]) en de advocaten van partijen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is verklaard.

De aard van het kort geding brengt voorts mee dat voor een nader onderzoek naar de juistheid van de door partijen gestelde feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, in beginsel geen plaats is. Van het bestaan van de door [X.] gestelde afspraak kan door het hof voorshands dan ook niet als vaststaand feit worden uitgegaan.

4.5.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat aan verbeurte van dwangsommen in de weg zou staan dat de betekening van het arbitraal vonnis met exequatur op 8 september 2009 geen aanzegging bevatte dat vanaf dat moment de dwangsombepaling of -termijn was aangevangen, doch dat het exploot de - onjuist gebleken - mededeling behelsde dat op dat moment het volledige bedrag aan dwangsommen was verbeurd. Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 611a lid 3 Rv (TK, zitting 1975-1976, 13 788 (R1015), nrs. 1-4, p. 18) is met enkele betekening aan de betekeningsvoorwaarde uit artikel 611a lid 3 Rv voldaan en is het niet nodig dat daarnaast een aanmaning of een bevel tot nakoming wordt gegeven. Het ontbreken van de aanmaning en het feit dat bij de betekening ten onrechte is vermeld dat dwangsommen reeds verbeurd waren, kunnen er naar het voorshands oordeel van het hof dan ook niet toe leiden dat verbeurte van dwangsommen niet heeft plaatsgevonden.

[X.] heeft zich in dit geding niet erop beroepen dat naleving van de hoofdveroordeling vanaf 8 september 2009 voor [X.] onmogelijk was als bedoeld in art. 611d Rv, in die zin dat naleving van de veroordeling in redelijkheid niet van haar mocht worden gevergd, omdat zij uit het betekeningsexploot had mogen opmaken dat na de betekening geen dwangsommen meer zouden worden verbeurd, nu volgens [Y.] het maximum reeds was bereikt.

40

Daarbij overweegt het hof - voorshands – overigens nog ten overvloede dat een beroep op art. 611d Rv als hiervoor bedoeld slechts betrekking zou kunnen hebben op de periode tussen 8 september en 22 september 2009, de datum van het pleidooi in eerste aanleg. Vanaf die datum heeft [Y.] zich immers - subsidiair - op het standpunt gesteld dat de voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen alsnog op 8 september 2009 werd vervuld.

4.6. Het hof begrijpt de stellingen van [X.] aldus, dat hetgeen zij met betrekking tot het verzuim van betekening van het exequatur heeft aangevoerd, tevens betrekking heeft op haar vordering tot terugbetaling van het door [X.] aan [Y.] betaalde rentebedrag, dat op basis van het vonnis in eerste aanleg is vastgesteld door 24 oktober 2005 als aanvangsdatum voor verbeurte van dwangsommen te nemen. In zoverre is de grief van [X.] naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aangevoerd en is de vordering van [X.] toewijsbaar. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat [X.] dit rentebedrag niet is verschuldigd, nu voor de berekening van verschuldigde rente er ten onrechte vanuit is gegaan dat reeds op 24 oktober 2005 op grond van het arbitraal vonnis voor het eerst een dwangsom is verbeurd. Toewijzing van de vordering tot terugbetaling van dit rentebedrag door de bodemrechter wordt derhalve voorshands door het hof aannemelijk geacht.

[Y.] heeft in dit geding niet subsidiair een specificatie gegeven van wettelijke rente over na 8 september 2009 verbeurde dwangsommen en heeft evenmin toewijzing van enig bedrag ter zake gevorderd. De terugbetalingsvordering van [X.] is derhalve waar het het bedrag aan wettelijke rente betreft, voor een bedrag ter hoogte van € 8.435,99 toewijsbaar. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [Y.] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de onderhavige geldvordering onvoldoende spoedeisend zou zijn, of het restitutierisico aan toewijzing in de weg zou staan.

4.7. Uit hetgeen hiervóór sub 4.5.1 is overwogen volgt naar het voorlopig oordeel van het hof voorts dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte geheel ten laste van [X.] zijn gebracht, gezien het feit dat op de datum waarop het vonnis in eerste aanleg is gewezen nog slechts een gedeelte van de dwangsommen was verbeurd. Gelet daarop acht het hof termen aanwezig om in plaats daarvan te bepalen dat deze kosten in eerste aanleg worden gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. Gezien het voorgaande zal de vordering voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, derhalve tot een bedrag van € 1.078,=, eveneens worden toegewezen.

Nu [X.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat grond bestaat voor terugbetaling van het bedrag van € 165,15 zal de vordering van [X.] wat dit onderdeel betreft worden afgewezen.

4.8. Conclusie uit het voorgaande luidt dat de grieven van [X.] gedeeltelijk, namelijk voor zover deze betrekking hebben op rente en proceskosten in eerste aanleg, slagen.

Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De grieven van [X.] falen voor het overige. [X.] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende:

41

veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag ad € 9.513,99, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de proceskosten in eerste aanleg; wijst af het meer of anders gevorderde; veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.185,= aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Beekhoven van den Boezem, Van Harinxma thoe Slooten en Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.

42

No. 1200-0562

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen: “de architect”, e i s e r in de hoofdzaak, v e r w e e r d e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. M. Teekens, advocaat te Leiden, en de besloten vennootschap B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident, gemachtigde: mr. R.F. Beijne, advocaat te Amsterdam.

Het Scheidsgerecht: 1.

De ondergetekende, IR. P.L.M. VAN HULTEN, lid van het college van arbiters van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk), is door de Voorzitter van het AIBk overeenkomstig het Arbitragereglement van het AIBk benoemd tot scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 december 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij de ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van het AIBk. Overeenkomstig het Arbitragereglement van het AIBk is ten behoeve

van

dit

incident

aan

het

scheidsgerecht

toegevoegd

mr. C. van der Niet, secretaris van het AIBk.

Het verloop van de procedure: 2.

De ondergetekende beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de hand van de navolgende ten processe ingediende stukken: - inleidend schrijven met memorie van eis van de kant van de architect d.d.

29 juli 2009, bij het AIBk binnengekomen op 30 juli 2009; - memorie van antwoord, tevens houdende een incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring

van

het

scheidsgerecht

van

de

kant

van

opdrachtgeefster; -

memorie

van

repliek

tevens

memorie

van

bevoegdheidsincident van de kant van de architect.

antwoord

in

het

-23.

De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident.

De beoordeling van het bevoegdheidsincident: 4.

De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil wordt door opdrachtgeefster betwist. Zij stelt daartoe dat er geen sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage. De overeenkomst tussen partijen kwam mondeling tot stand. Daarbij is niet vastgelegd dat de later door de architect op de facturen vermelde “Standaardvoorwaarden der BNA” van toepassing zijn. Opdrachtgeefster betwist dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen haar en de architect. De architect heeft zich eerder tot de burgerlijke rechter gewend.

Ook toen beriep hij zich op de toepasselijkheid van “algemene voorwaarden”.

Welke liet hij in het midden, doch uit productie 2 bij de dagvaarding zou kunnen

worden

afgeleid

dat

het

ging

om

“Algemene

voorwaarden

consument-architect”. Het is opdrachtgeefster niet bekend of deze dezelfde zijn als de “Standaardvoorwaarden der BNA”. In de conclusie van eis in het bevoegdheidsincident in die procedure heeft opdrachtgeefster verklaard: “Deze door A. ingeroepen voorwaarden zijn evenwel niet tussen partijen overeengekomen”.

5.

De architect stelt dat opdrachtgeefster een onaanvaardbaar standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de bevoegdheidsvraag. Op 25 maart 2009 nam opdrachtgeefster een conclusie van eis in een bevoegdheidsincident, waarin zij op grond van artikel 44 lid 1 van de algemene voorwaarden van de architect, de Standaardvoorwaarden 1997 van de BNA, stelt dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is, terwijl zij thans in haar memorie van antwoord stelt dat het scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren.

Opdrachtgeefster verwijst in het bevoegdheidsincident van maart 2009 in haar conclusie van eis zelf naar de Standaardvoorwaarden 1997 van de BNA. Zij baseert hier de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter op. Hiermee erkent opdrachtgeefster volgens de architect expliciet de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden.

-36.

De ondergetekende stelt vast dat opdrachtgeefster zich op het standpunt stelt dat het scheidsgerecht onbevoegd is, nu geen sprake is van een geldige overeenkomst

van arbitrage. Zij betwist de toepasselijkheid van de

“Standaardvoorwaarden 1997 der BNA” – nader aan te duiden als de SR 1997 – waarin opgenomen een arbitraal beding dat verwijst naar het arbitragereglement van het AIBk. Vast staat dat door de architect het geschil in hoofdzaak eerder aanhangig is gemaakt bij de burgerlijke rechter. Bij haar conclusie

van

eis

in

het

bevoegdheidsincident

in

dit

geding

heeft

opdrachtgeefster aangevoerd dat op grond van artikel 44 lid 1 van de SR 1997, waarnaar op de facturen van de architect wordt verwezen, geschillen - met uitsluiting van de gewone rechter - worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van het AIBk. Opdrachtgeefster concludeerde daarom tot onbevoegdheid van de rechtbank om van het geschil kennis te nemen. De procedure voor de rechtbank is daarna geroyeerd

zonder

dat

de

rechter

zich

over

de

bevoegdheid

heeft

uitgesproken. De ondergetekende is van oordeel dat het in strijd is met de beginselen van behoorlijke procesorde om, zoals opdrachtgeefster heeft gedaan, op basis van de toepasselijkheid van de SR 1997 bij de burgerlijke rechter,

verwijzend

naar

het

arbitragereglement

van

het

AIBk,

tot

onbevoegdheid van de burgerlijke rechter te concluderen om vervolgens voor het scheidsgerecht van het AIBk het verweer te voeren dat de SR 1997 niet van toepassing zijn. Door deze stelling in het bevoegdheidsincident bij de burgerlijke rechter moet opdrachtgeefster geacht worden de toepasselijkheid van de SR 1997 te hebben aanvaard.

7.

Dat, zoals opdrachtgeefster heeft aangevoerd, zij in haar incidentele conclusie in het bevoegdheidsincident in die procedure heeft verklaard dat de “Algemene voorwaarden consument-architect” niet zijn overeengekomen acht de ondergetekende in dit verband van geen belang.

De ondergetekende passeert op grond van bovenstaande overwegingen het bevoegdheidsverweer van opdrachtgeefster.

8.

Nu door opdrachtgeefster de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet op andere gronden is betwist, verklaart de ondergetekende zich bevoegd van het geschil in hoofdzaak kennis te nemen.

-4De kosten: 9.

Ter zake van de kosten van dit incident overweegt de ondergetekende dat opdrachtgeefster als de in het incident in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis € 1.396,13 (waarvan € 206,63 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door de architect betaalde waarborgsom. Opdrachtgeefster dient derhalve aan de architect te vergoeden een bedrag van € 1.396,13.

10.

De ondergetekende acht het voorts billijk om opdrachtgeefster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van de architect. De ondergetekende bepaalt de tegemoetkoming in deze kosten van de architect in billijkheid op € 400,00. Ter zake van deze kosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan de architect te worden voldaan € 400,00.

11.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefsters aan de architect te worden voldaan € 1.396,13 + € 400,00 = € 1.796,13.

12.

De ondergetekende houdt alle overige beslissingen aan.

DE BESLISSING: De ondergetekende, rechtdoende als goed man naar billijkheid,

VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de architect te betalen € 1.796,13 (eenduizend zevenhonderd zesennegentig euro en dertien cent);

HOUDT alle overige beslissingen AAN.

Aldus gewezen te Groningen, 16 februari 2010

P.L.M. van Hulten 12000562

Nr. 34.026

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. B.R. van Veen, advocaat te Rotterdam, en B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident, gemachtigde: mr. P.V. Kleijn, advocaat te Utrecht.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen voor de duur van het incident benoemd tot scheidsman in dit geschil. Ondergetekende, verder aan te duiden als arbiter, heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 8 oktober 2012 is van de benoeming en de aanvaarding mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel - van Zeeland, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Arbiter beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de hand van de volgende stukken: - de memorie van eis van 3 augustus 2012, binnengekomen in origineel op 6 augustus 2012, met producties 1 tot en met 19, waarbij productie 19 tevens 18 sub-producties bevat; - de

incidentele

memorie

houdende

een

exceptie

van

onbevoegdheid,

ingekomen in origineel op 5 september 2012, met één productie; - de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, zonder producties;

2

- de brieven van de Raad d.d. 6, 13 en 19 september 2012 met betrekking tot de samenstelling van het scheidsgerecht.

3.

Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident. Arbiter acht een mondelinge behandeling niet nodig, zodat er geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

DE BEOORDELING VAN HET BEVOEGDHEIDSINCIDENT 4.

Aanneemster beroept zich op artikel 13.2 van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst, productie 1 bij de memorie van eis.

5.

Artikel 13.2 van de overeenkomst luidt als volgt: De rechter in de vestigingsplaats van [opdrachtgeefster] is bij uitsluiting bevoegd van geschillen kennis te nemen. Nietemin heeft [opdrachtgeefster] het recht het geschil voor te leggen aan de volgens de wet bevoegde rechter. [Opdrachtgeefster] kan, indien zij dat wenst, in overleg met [aanneemster] ook kiezen voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage. Ook [aanneemster] heeft het recht het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage.

6.

Het geschil tussen partijen met betrekking tot de bevoegdheid laat zich ontleden in twee delen.

7.

Ten eerste betwist opdrachtgeefster dat aanneemster het recht heeft om zonder overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster voor arbitrage te kiezen.

8.

Ten tweede betwist opdrachtgeefster dat met de verwijzing naar de Raad van Arbitrage het voldoende duidelijk is, dat bedoeld is de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

9.

Ten aanzien van het eerste geschilpunt voert opdrachtgeefster aan dat aan opdrachtgeefster niet de mogelijkheid is gegeven om zelfstandig te kiezen voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage, maar dat dit slechts in overleg kan.

Aan aanneemster is, aldus opdrachtgeefster, hetzelfde recht gegeven. Namelijk om in overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster te kiezen voor arbitrage.

10.

Ten aanzien van deze stelling overweegt arbiter het volgende. In de laatste zin van 13.2 wordt aan aanneemster het recht gegeven om het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage. Hierbij is niet opgenomen dat aanneemster

3

dit recht slechts heeft, indien zij eerst in overleg treedt met opdrachtgeefster.

Dit verweer van opdrachtgeefster faalt. Aanneemster mocht zelfstandig kiezen voor arbitrage en aanneemster heeft zulks ook gedaan.

11.

Ten aanzien van het tweede verweer overweegt arbiter het volgende.

12.

Het instituut waar aanneemster het geschil aan heeft voorgelegd, van welk instituut arbiter lid-jurist van het College van Arbiters is, heeft als naam: “de Stichting Raad van Arbitrage voor de Bouw” en heeft tevens de handelsnaam: “Raad van Arbitrage voor de Bouw”.

13.

In artikel 13.2 van de overeenkomst ontbreken derhalve (minimaal) de woorden “voor de Bouw” alvorens gesproken kan worden van een eenduidige heldere verwijzing. Daarbij dient te worden aangetekend dat partijen het er over eens zijn dat de toevoeging “voor de bouw” er aanvankelijk wel stond, maar is geschrapt. Beide partijen geven daarvoor overigens een verschillende reden.

14.

Hierbij merkt arbiter op dat, buiten de diverse raden van arbitrage binnen verenigingen en besloten bedrijfsverbanden, ook de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -Handel en de Stichting Raad van Arbitrage voor het Schilders- en Afwerkingsbedrijf in Nederland bestaan of hebben bestaan. Het feit dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw het meest geëigende arbitrale instituut is om het technische geschil zoals dat leeft tussen partijen te beslechten, is daarbij niet relevant. Een arbitraal beding dient eenduidig en helder te zijn. De regeling zoals partijen die zijn overeengekomen, is dat niet.

15.

Arbiter dient derhalve tot de conclusie te komen dat de keuze voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw niet eenduidig en helder is gemaakt. Arbiter zal zich op die grond onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT 16.

Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat aanneemster als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te

4

Amsterdam â‚Ź 2.621,73 bedragen (waarvan â‚Ź 435,23 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting.

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende:

VERKLAART zich ONBEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis.

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 oktober 2012

w.g. K.E. Mollema 34026

Nr. 34.025

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van een ontvankelijkheids- en voorwaardelijk bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. F.W.K. Rameau, advocaat te Amsterdam en B., hierna te noemen “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r in de hoofdzaak, e i s e r in het incident, gemachtigde: mr. drs. G.C.M. Schipper, advocaat te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hierna te noemen “arbiter”, is door de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen voor de duur van het incident benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief d.d. 8 oktober 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C. van der Niet, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Arbiter beoordeelt het onderhavige incident aan de hand van de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 3 augustus 2012, met producties 1 - 23; - de incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid, althans van voorwaardelijk beroep op onbevoegdheid, met productie 24; - de incidentele memorie van antwoord; - de brieven van de Raad d.d. 14 september 2012, 26 september 2012 en 1 oktober 2012, de brief van mr. Rameau d.d. 21 september 2012 en de brief

2

van mr. drs. Schipper d.d. 25 september 2012 met betrekking tot de benoeming van arbiter.

3.

Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident.

DE BEOORDELING VAN HET ONTVANKELIJKHEIDSINCIDENT 4.

Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning in X.. In het geschil in hoofdzaak vordert aanneemster - kort samengevat - onder meer voor recht te verklaren dat zij gerechtigd was het werk overeenkomstig paragraaf 14 lid 8 UAV 1989 in onvoltooide staat te beĂŤindigen en veroordeling van opdrachtgever tot betaling aan haar van een bedrag van â‚Ź 314.205,02 vermeerderd met wettelijke handelsrente.

5.

Opdrachtgever is van mening dat aanneemster in ernstige en toerekenbare mate tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

Hij heeft op 15 mei 2012 pro forma bij de Raad een geschil met geschilnummer 33.866 tegen aanneemster aanhangig gemaakt.

6.

Volgens opdrachtgever zijn het onderwerp van dat geschil en het feitencomplex in dat geschil identiek aan het onderwerp van en het feitencomplex in het verzoek om arbitrage dat thans door aanneemster aanhangig is gemaakt. Hij stelt zich op het standpunt dat het thans inhoudelijk behandelen van de vordering van aanneemster, gegeven de reeds lopende procedure over hetzelfde geschil, zich niet zou verdragen met de eisen van een goede procesorde, althans dat zulks uit een oogpunt van proceseconomie en ter voorkoming van mogelijke tegenstrijdige uitspraken volstrekt niet wenselijk zou zijn. Om die reden kan aanneemster thans niet in haar vordering worden ontvangen, aldus opdrachtgever.

7.

Arbiter overweegt dat het feit dat een partij pro forma een geschil aanhangig heeft gemaakt er in beginsel niet toe kan leiden dat een wederpartij wordt beperkt in haar bevoegdheid om door aanhangigmaking van een geschil voor haar belangen op te komen. Daar komt in dit geval nog bij dat, zoals door aanneemster is aangevoerd, de memorie van eis in de procedure met geschilnummer 33.866 geen concrete vordering bevat doch slechts een aankondiging van een uitwerking van een vordering. Naar het oordeel van arbiter kan onder

3

deze omstandigheden niet worden gesteld dat een inhoudelijke behandeling van de vorderingen van aanneemster in strijd is met de goede procesorde of uit een oogpunt van proceseconomie onwenselijk is. Dat opdrachtgever heeft verklaard voornemens te zijn de pro forma procedure voort te zetten door te verzoeken deze van de parkeerrol af te halen doet hieraan niet af. Bovendien staat het opdrachtgever vrij om te verzoeken de gedingen samen te voegen.

Arbiter verwerpt daarom het niet-ontvankelijkheidsverweer.

DE BEOORDELING VAN HET VOORWAARDELIJK BEVOEGDHEIDSINCIDENT 8.

Voor het geval het scheidsgerecht het beroep op niet-ontvankelijkheid passeert, beroept opdrachtgever zich op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Hij voert aan dat hij aanneemster opdracht heeft verstrekt als natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het arbitraal beding in paragraaf 49 van de van toepassing zijnde UAV 1989 is een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Gelet op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn moet het beding volgens opdrachtgever worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW.

9.

Arbiter overweegt dat, zoals aanneemster heeft aangevoerd, de strekking van de Richtlijn blijkens haar considerans is om consumenten te beschermen tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverlener, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten. Verder komt het beroep op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW uitsluitend toe aan de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden.

10.

Niet is betwist dat in het bestek, dat deel uitmaakt van de contractstukken, de bepalingen van STABU Standaard 2007 van toepassing zijn verklaard. In deze bepalingen zijn vervolgens de UAV 1989 van toepassing verklaard. In paragraaf 49 van de UAV 1989 is een arbitraal beding opgenomen dat voor de beslechting van geschillen verwijst naar de Raad en zijn statuten. Nu het bestek door opdrachtgever is opgesteld is geen sprake van een situatie als waar de Richtlijn betrekking op heeft, wat er overigens van die Richtlijn ook zij. Bo-

4

vendien betekent het feit dat het bestek van opdrachtgever afkomstig is dat niet aanneemster maar opdrachtgever de gebruiker is van de algemene voorwaarden, waaronder het arbitraal beding, zodat hem geen beroep toekomt op vernietiging van dit beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. 11.

Op grond van het bovenstaande zal arbiter zich bevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgever en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT 12.

Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat opdrachtgever als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.224,18 bedragen (waarvan € 192,68 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting.

13.

Arbiter bepaalt de door aanneemster gevorderde tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand in billijkheid op € 1.500,00.

14.

Ter zake van de kosten van dit incident dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan € 1.224,18 + € 1.500,00 = € 2.724,18.

OVERIGE BESLISSINGEN 15.

Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek van opdrachtgever om uitstel voor het uitspreken van een voorkeur voor het te benoemen scheidsgerecht en voor verweer in conventie merkt arbiter op dat - zoals partijen bij brief van 10 augustus 2012 is meegedeeld - de termijn voor het kenbaar maken van een voorkeur is verlengd tot de datum van indiening van de memorie van antwoord in de hoofdzaak. Voor het indienen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak zal opdrachtgever opnieuw worden uitgenodigd waarbij een nieuwe termijn zal worden gesteld. Voor de verlening van uitstel bestaat derhalve geen aanleiding.

16.

Arbiter houdt alle overige beslissingen aan.

5

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:

VERWERPT het beroep van opdrachtgever op niet-ontvankelijkheid;

VERKLAART ZICH BEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident aan aanneemster te betalen â‚Ź 2.724,18 (tweeduizend zevenhonderdvierentwintig euro en achttien cent);

HOUDT alle overige beslissingen AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 24 oktober 2012

w.g. K.E. Mollema 34025

Nr. 71.644

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS in een bevoegdheidsincident in hoger beroep ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen: "aanneemster", a p p e l l a n t e in het incident, (in de eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie in de hoofdzaak, alsmede verweerster in het bevoegdheidsincident), gemachtigde: mr. G.J. van Westerveld, advocaat te Twello, en 1.

B., hierna te noemen: "opdrachtgeefster", (in de eerste aanleg: verweerster in conventie en eiseres in reconventie in de hoofdzaak),

2a. C., 2b. D., verder te noemen: “eigenaars”, (in de eerste aanleg: verweerders in de hoofdzaak en verzoekers in het bevoegdheidsincident), allen g e ï n t i m e e r d e n

in het incident,

gemachtigde: mr. A.G.A. van Rappard, advocaat te ‘s-Gravenhage.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. R.Ch. VERSCHUUR, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. M.S.M. DE BRUIN, en IR. G.M.F.J. HAMMER, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 26 mei 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. B.J. Broekema-Engelen, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven van 2 maart 2011, op diezelfde datum per fax ingekomen bij het secretariaat van de Raad en nadien per post, met producties, is aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk incidenteel vonnis,

op

2

2 december 2010 onder nummer 32.265 gewezen door ing. J. Bras, ir. P.L.M. van Hulten en M.G.H. Zeillemaker, bij hun benoeming allen lid van het College van Arbiters van de Raad. Aanneemster heeft het dossier in eerste aanleg (tot de datum van uitreiking van het incidentele vonnis) overgelegd.

3.

Voor de loop van het incident wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord in hoger beroep, met producties; - de brief van mr. Van Westerveld van 13 oktober 2011, met producties 9 – 16; - de pleitnota van mr. Van Westerveld; - de pleitnotities van mr. Van Rappard.

4.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op maandag 31 oktober 2011.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 5.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat aanneemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel.

6.

De bevoegdheid van de scheidslieden in eerste aanleg en de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door eigenaars betwist. In eerste aanleg zijn zij in het gelijk gesteld.

7.

Het dictum van het vonnis, waarvan beroep, luidt: “De beslissing: De ondergetekenden, rechtdoende, VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; HOUDEN alle overige beslissingen AAN”.

8.

De ondergetekenden merken allereerst op dat in dat dictum sprake is van een kennelijke verschrijving. Onder het begrip “partijen” diende in eerste aanleg immers ook opdrachtgeefster (de gebruiker van het te verbouwen pand) te worden begrepen. Deze heeft zich echter niet beroepen op onbevoegdheid van de Raad. In eerste aanleg zijn dan ook geen overwegingen gewijd aan de bevoegdheid ten opzichte van opdrachtgeefster en is uitsluitend de bevoegdheid ten opzichte van

3

eigenaars

(de

eigenaars

van

het

te

verbouwen

pand)

onderzocht.

De

onbevoegdverklaring had dan ook uitsluitend die eigenaars dienen te betreffen en niet mede opdrachtgeefster.

9.

Aanneemster verzoekt in haar memorie van grieven het incidenteel vonnis aan te passen. Nu zij niet (op grond van artikel 1060 Rv.) om herstel van het vonnis heeft verzocht binnen dertig dagen na depot van het incidentele vonnis zullen de ondergetekenden het verzoek van aanneemster beschouwen als een grief. Deze grief slaagt: het vonnis dient vernietigd te worden voor zover daarin de onbevoegdheid jegens opdrachtgeefster wordt uitgesproken.

10.

Overigens

heeft

aanneemster

geen

grieven

geformuleerd.

Zij

betwist

het

incidentele vonnis kennelijk integraal en meent dat de Raad ook bevoegd is om kennis te nemen van het geschil tussen opdrachtgeefster en eigenaars. Tegen de onbevoegdheid ten opzichte van eigenaar 2b heeft zij echter geen bezwaren geformuleerd. Desgevraagd heeft mr. Van Westerveld nadrukkelijk aangegeven dat het hoger beroep alleen betrekking heeft op de (on)bevoegdheid ten opzichte van eigenaar 2a, hoewel ook eigenaar 2b in de kop van de memorie van grieven als geïntimeerde wordt vermeld. Ten opzichte van eigenaar 2b dient aanneemster dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep.

11.

Door eigenaars is in eerste aanleg gesteld dat zij met aanneemster geen overeenkomst hebben gesloten, laat staan een overeenkomst tot arbitrage. Zij zijn geen partij bij de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster en als er al een contractuele relatie tussen hen en aanneemster zou bestaan dan zijn daarop de algemene voorwaarden met daarin een arbitraal beding dat verwijst naar de Raad en zijn statuten niet van toepassing geworden, althans zijn deze voorwaarden vernietigbaar.

12.

Aanneemster heeft daar in eerste aanleg tegenover gesteld dat zij uit een samenstel van – hierna nog te bepreken – feiten mocht afleiden dat eigenaars mede-opdrachtgevers waren: zij hebben de overeenkomst geaccordeerd.

13.

In eerste aanleg is – samengevat – geconcludeerd dat eigenaars niet de opzet hadden om tot de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster toe te treden en dat aanneemster daar ook niet op heeft mogen vertrouwen. Van een (arbitrage-)overeenkomst tussen eigenaars en aanneemster is dus geen sprake.

4

14.

In

hoger

beroep

wordt

aannemingsovereenkomst

namens tot

aanneemster

stand

is

betoogd

gekomen

tussen

dat

er

eigenaar

wel 2a

een en

aanneemster. Tijdens het pleidooi is de grondslag voor die stelling gewijzigd.

Primair

beroept

aanneemster

zich

erop

dat

uitsluitend

eigenaar

2a

de

aannemingsovereenkomst met aanneemster heeft gesloten. Desgevraagd zou dat het gevolg zijn van de middellijke vertegenwoordiging van eigenaar 2a door opdrachtgeefster. Subsidiair meent aanneemster dat zowel eigenaar 2a als opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst met aanneemster heeft gesloten.

Meer subsidiair wordt gesteld dat eigenaar 2a tot de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster is toegetreden.

15.

Ten aanzien van de primaire grondslag overwegen de ondergetekenden dat het kenmerkende van middellijke vertegenwoordiging – waarbij de tussenpersoon (in dit geval opdrachtgeefster) in eigen naam contracteert en niet in naam van de achterman (in dit geval eigenaar 2a) – nu juist is dat de overeenkomst niet tot stand komt met de achterman.

Van een overeenkomst tussen uitsluitend

aanneemster en eigenaar 2a is dan ook op die grond geen sprake. Ook een andere grondslag voor gebondenheid van eigenaar 2a dient zich – op grond van de aangevoerde feiten – niet aan.

16.

Wat betreft de subsidiaire grondslag – een overeenkomst met beiden - stellen de ondergetekenden vast dat die optie in strijd is met wat de gemachtigde van aanneemster, alsmede de aanwezigen van aanneemster zelf tijdens de mondelinge behandeling

naar

voren

hebben

gebracht.

Nadat

de

gemachtigde

van

geïntimeerden had aangegeven dat hij, in het licht van de stelling van aanneemster dat eigenaar 2a een doorslaggevende rol speelde bij alle bouwkundige beslissingen en vanaf het allereerste begin bij alle besprekingen betrokken was geweest, niet begreep waarom aanneemster niet ook eigenaar 2a de overeenkomst had laten tekenen, is verklaard dat dat bij het sluiten van de overeenkomst nog niet aan de orde was. Dat eigenaar 2a een dusdanig belangrijke rol speelde, is pas in de loop van de bouw duidelijk geworden, aldus aanneemster. Dat er vanaf het begin sprake was van twee opdrachtgevers strookt daar niet mee.

17.

Daarmee resteert de laatste grondslag: eigenaar 2a zou tot de overeenkomst van aanneemster en opdrachtgeefster zijn toegetreden.

5

18.

Uit de uitlatingen namens aanneemster tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat de overeenkomst aanvankelijk uitsluitend is gesloten met opdrachtgeefster.

Gevraagd naar productie 7 in hoger beroep, waarin eigenaar 2a op 25 september 2009 aan de uitvoerder van aanneemster – onder meer - bericht dat die laatste zelf heeft aangegeven dat de eerste geen contractspartij is, luidde de verklaring dat dat aanvankelijk ook zo was maar dat in de loop van het werk de betrokkenheid van eigenaar 2a zo doorslaggevend werd dat die laatste tot de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster zou zijn toegetreden.

19.

Dat die uitvoerder op 12 juni 2009 (productie 2) een e-mail heeft gestuurd aan “Beste opdrachtgevers, Frank [eigenaar 2a] en Han [opdrachtgeefster]” is geen reden om aan te nemen dat eigenaar 2a tot de overeenkomst is toegetreden. De veronderstelling dat ook eigenaar 2a als opdrachtgever diende te worden aangemerkt is, zo blijkt uit voornoemde productie 7, nadien recht gezet. Uit de reactie op productie 2 van diezelfde datum blijkt bovendien dat eigenaar 2a kennelijk niet voor een belangrijke bouwvergadering om tot een oplossing te komen ten aanzien van een door aanneemster toegepaste bouwstop is uitgenodigd. Dat duidt er op dat hij niet als opdrachtgever werd aangemerkt.

20.

Aanneemster beroept zich nog op een e-mailbericht van 26 januari 2010, afkomstig van opdrachtgeefster (productie 4), waarin wordt meegedeeld dat eigenaar 2a de feitelijke

opdrachtgever

is.

Ook

daaruit

valt

naar

het

oordeel

van

de

ondergetekenden niet af te leiden dat eigenaar 2a tot de overeenkomst is toegetreden. Integendeel blijkt daaruit dat hij weliswaar feitelijk maar geen contractueel opdrachtgever is.

21.

De ondergetekenden stellen voorop dat eigenaar 2a nooit te kennen heeft gegeven tot de overeenkomst toe te willen treden. In de onderhavige situatie ligt het niet voor de hand dat aanneemster er op grond van de omstandigheden op mocht vertrouwen dat eigenaar 2a zonder een dergelijke mededeling – zelfs na een mededeling dat hij geen contractspartij is - niettemin tot de overeenkomst is toegetreden. Dat de facturen op een zeker moment op zijn naam moesten worden gesteld, dat hij vrijwel dagelijks op de bouw aanwezig was en besliste wanneer facturen betaalbaar konden worden gesteld en dat hij (ook) meerwerkopdrachten verstrekte en overigens beslissingen nam over de uitvoering van het werk, maakt dat niet anders. Dat er een faillissementsaanvraag voor opdrachtgeefster voorligt,

6

die volgens de laatste zal worden ingetrokken omdat alle openstaande vorderingen betaald zijn of zullen worden, brengt daar – achteraf - evenmin verandering in.

22.

De

ondergetekenden

stellen

dan

ook

vast

dat

eigenaar

2a

niet

tot

de

aannemingsovereenkomst is toegetreden en dat aanneemster daar evenmin gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Het hoger beroep wordt in dit opzicht dan ook ten onrechte ingesteld. Het antwoord op de vraag of er ten aanzien van een mogelijke toetreding tot de arbitrageovereenkomst meer of strengere eisen gelden dan ten aanzien van een toetreding tot de aannemingsovereenkomst, zoals de gemachtigde van geïntimeerden stelt, kan dan ook verder in het midden blijven.

De kosten van het incident in appel 23.

Partijen achten de ondergetekenden kennelijk wel bevoegd bij scheidsrechterlijk vonnis een oordeel te geven over de kosten van de procedure en van processuele bijstand, nu zij daarover beiden een vordering hebben ingesteld.

24.

Gelet op de omstandigheden dat aanneemster in dit incidenteel hoger beroep ten opzichte van eigenaar 2a in het ongelijk wordt gesteld, ten opzichte van eigenaar 2b niet-ontvankelijk wordt verklaard en ten opzichte van opdrachtgeefster heeft nagelaten om – kosteloos – herstel van het vonnis in eerste aanleg te verzoeken, dient zij de proceskosten van dit incident in appel te dragen.

25.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 5.852,04 bedragen (waarvan € 916,64 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. In zoverre behoeft er dus niets tussen partijen verrekend te worden.

26.

De ondergetekenden bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van geïntimeerden in appel in het verlengde van het voorgaande op € 2.700,00.

DE BESLISSING De ondergetekenden, rechtdoende in hoger beroep:

7

VERKLAREN aanneemster niet-ontvankelijk in haar hoger beroep jegens eigenaar 2b;

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het scheidsgerecht in eerste aanleg zich in het dictum onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster;

BEKRACHTIGEN dat vonnis voor het overige;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan geĂŻntimeerden te betalen â‚Ź 2.700,00 (tweeduizend zevenhonderd euro).

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 november 2011

w.g. R.Ch. Verschuur 71644

w.g. M.S.M. de Bruin

w.g. G.M.F.J Hammer

Nr. 31.255

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen de besloten vennootschap W. B.V., hierna te noemen “aanneemster”,

e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. A.J. Traverso, advocaat te Leusden en de besloten vennootschap A. B.V., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident, gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers, advocaat te Oss.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekende, A.M.H. VANDENBERGH, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 8 september 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - inleidend schrijven met memorie van eis d.d. 2 april 2009, binnengekomen op 3 april 2009, met producties; - incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties; - memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties;

3.

De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het bevoegdheidsincident.

2

De beoordeling van het bevoegdheidsincident 4.

De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.

Opdrachtgeefster heeft daartoe aangevoerd dat de algemene voorwaarden van aanneemster, zijnde: de Algemene Voorwaarden voor het Metselbedrijf (AVM)

waarvan

onderdeel

uitmaken

de

Uniforme

Administratieve

Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), waarop aanneemster kennelijk de bevoegdheid van de Raad baseert, vernietigbaar zijn

op

grond

van

artikel

6:233

aanhef

en

onder

b

BW.

Volgens

opdrachtgeefster zijn deze voorwaarden namelijk niet v贸贸r of ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tussen partijen aan haar ter hand gesteld.

Aangezien

opdrachtgeefster

de

vernietiging

inroept

van

de

algemene

voorwaarden waarop aanneemster zich beroept, waaronder het arbitrale beding, is de Raad niet bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, aldus opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft zich voorts beroepen op artikel 6:248 BW. 5.

Aanneemster

heeft

verweer

gevoerd

tegen

de

door

opdrachtgeefster

opgeworpen exceptie van onbevoegdheid.

6.

Arbiter overweegt dat aanneemster haar vordering in eerste instantie ter berechting heeft voorgelegd aan de rechtbank Breda. Nadat opdrachtgeefster een bevoegdheidsincident had opgeworpen, heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 4 maart 2009 zich op grond van artikel 1022 lid 1 Rv. onbevoegd verklaard om van de vordering van aanneemster kennis te nemen. De rechtbank heeft daartoe overwogen (r.o. 3.7) dat partijen op grond van paragraaf 49 van de toepasselijke UAV 1989, in afwijking van artikel 18 van de eveneens toepasselijke AVM, afstand hebben gedaan van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Nu niet gesteld en evenmin gebleken is dat hoger beroep is ingesteld tegen dit vonnis, gaat arbiter ervan uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

7.

Nu de rechtbank onherroepelijk heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbitraal beding geldt en dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen (op grond waarvan zij zich niet bevoegd acht van de vordering van aanneemster kennis te nemen), is

3

arbiter aan dit oordeel gebonden. Reeds om die reden acht arbiter zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen en het geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

8.

Dat opdrachtgeefster zich naar eigen zeggen het recht heeft voorbehouden de vernietiging van één of meerdere bedingen in de toepasselijke algemene voorwaarden

in

te

roepen,

doet

daaraan

niet

af.

Het

beroep

van

opdrachtgeefster op vernietiging van het arbitraal beding in de onderhavige procedure is, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, tardief en dient te worden verworpen.

9.

Daarbij komt dat arbiter de handelwijze van opdrachtgeefster in strijd met de eisen van een goede procesorde acht. Immers in de procedure bij de rechtbank heeft opdrachtgeefster gesteld dat de rechtbank onbevoegd was om van de vordering van aanneemster kennis te nemen, zich daarbij beroepend op de toepasselijke algemene voorwaarden van aanneemster. De rechtbank heeft dit beroep van opdrachtgeefster gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard, waarna aanneemster haar vordering op grond van het toepasselijke

arbitrale

beding

heeft

voorgelegd

aan

de

Raad.

Opdrachtgeefster heeft echter – hoewel de rechtbank zich op haar vordering onbevoegd had verklaard – bij deze Raad wederom een bevoegdheidsincident opgeworpen. Het had op de weg van opdrachtgeefster gelegen om – nu zij kennelijk meent dat de rechtbank wel de bevoegde instantie is – in de oorspronkelijke procedure bij de rechtbank een exceptie van onbevoegdheid achterwege te laten. Door haar handelwijze heeft opdrachtgeefster een nodeloze vertraging van de procedure en nodeloze kosten veroorzaakt.

10.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat arbiter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis. De overige stellingen en weren van partijen ter zake behoeven daarom geen behandeling meer.

De proceskosten en overige vorderingen 11.

Nu opdrachtgeefster in het ongelijk is gesteld acht arbiter het billijk dat opdrachtgeefster de proceskosten draagt.

4

12.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.187,88 (waarvan € 173,38 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 1.187,88 met de door aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag aan te vullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de procedure in de hoofdzaak.

13.

Arbiter acht het voorts billijk om, gelet op haar ongelijk, opdrachtgeefster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster,

welke

tegemoetkoming

arbiters

in

billijkheid

vaststellen

op

€ 580,00.

14.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan € 1.187,88 + € 580,00 = € 1.767,88.

15.

Arbiter houdt iedere verdere beslissing aan.

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 1.767,88 (zegge: eenduizendzevenhonderdzevenenzestig euro en achtentachtig cent; HOUDT iedere verdere beslissing AAN. Aldus gewezen te Amsterdam, 29 oktober 2009

w.g. A.H.M. Vanderbergh

5

31255

No. 29.421

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A.E., H.D., hierna samen te noemen: “opdr acht gever s”, e i s e r s, gemachtigde: mr. J.A. Jacobs, thans advocaat te Breda,

en

de besloten vennootschap P. B.V., hierna te noemen: “pr oj ect ont wi kkel aar st er ”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. P.C.H. Jansen, advocaat te Roosendaal.

----------------------HET SCHEIDSGERECHT: 1.

De ondergetekende, R. WILKEN, lid van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, welke Raad voorheen genaamd was Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, is door de voorzitter overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief van 18 juni 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel, secretaris van de Raad.

2.

Door opdrachtgevers is het geschil aanvankelijk als kort geding aanhangig gemaakt. Voor behandeling als spoedgeschil is verlof verleend door de voorzitter van de Raad. Nadien is, met instemming, de procedure omgezet in een gewone procedure.

-2HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: 3.

Door partijen zijn voorafgaande aan de mondelinge behandeling de volgende stukken ingediend: - verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met producties, ingediend door opdrachtgevers op 14 juni 2007; -

akte tot wijziging van eis, met producties, ingediend door opdrachtgevers;

-

memorie van antwoord, met producties, ingediend door projectontwikkelaarster;

-

memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (tot referte), ingediend door opdrachtgevers;

-

de brief van opdrachtgevers waarin aangegeven wordt af te zien van schriftelijke repliek;

-

akte (hernieuwde) overlegging van productie 9, ingediend door opdrachtgevers;

-

akte tot vermindering van eis, ingediend door opdrachtgevers;

-

productie 27, ingediend door opdrachtgevers.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken overgelegd:

4.

-

pleitnota zijdens opdrachtgevers;

-

pleitnota zijdens projectontwikkelaarster.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op dinsdag 15 april 2008.

5.

Arbiter heeft het werk in geschil niet bezichtigd daar hiertoe geen aanleiding was.

Over l eggi ng st ukken 6.

Door partijen zijn kort voor de mondelinge behandeling nog andere stukken dan hiervoor opgenomen overgelegd. Door opdrachtgevers is per fax op 7 april 2008 een akte tot vermeerdering van eis ingediend. Deze akte is op 9 april 2008 binnengekomen. Per post zijn op 8 april 2008 door opdrachtgevers nadere producties overgelegd, namelijk de producties 20 tot en met 27.

Bij fax van 11 april 2008, ingekomen per post op 14 april 2008, zijn door opdrachtgevers nog nadere (ongenummerde) producties ingediend.

7.

Door projectontwikkelaarster zijn bij brieven van 8 en 10 april 2008, ingekomen per post op 9 respectievelijk 11 april 2008, enkele (ongenummerde) pro-

-3ducties ingediend. Door projectontwikkelaarster wordt in deze brieven (nogmaals) bezwaar gemaakt tegen de laattijdige overlegging, alsmede tegen de inhoudelijke aanvulling van de eis. Projectontwikkelaarster stelt dat zij hierdoor in haar processuele belang geschaad wordt.

8.

Arbiter is van oordeel, zeker nu opdrachtgevers hebben afgezien van het indienen van een schriftelijke memorie van repliek, dat het niet aangaat om de wederpartij –en arbiter- kort voor de mondelinge behandeling nog omvangrijke stukken toe te sturen. Dit des te meer nu de meeste, zo niet alle, nader ingediende producties uit 2005 of 2007 stammen. Daarbij is niet door opdrachtgevers aangegeven waarom zij niet eerder in staat waren om deze producties in het geding te brengen. Arbiter is dan ook van oordeel dat deze laattijdig ingediende producties niet aan het proces-dossier toegevoegd worden.

Dit zou de wederpartij onevenredig schaden.

9.

Een uitzondering hierop maakt arbiter voor productie 27. Na de voorgaande beslissing ter mondelinge behandeling aan partijen medegedeeld te hebben, hebben opdrachtgevers nadrukkelijk verzocht productie 27 wel als ingediend te beschouwen. Productie 27 is een weinig omvangrijke productie en is grotendeels inhoudelijk besproken tijdens de mondelinge behandeling. Het betreft de instructie van 13 april 2005 aan de kopers. Gelet op de beperkte omvang, alsmede dat het stuk ooit afkomstig was van projectontwikkelaarster, beschouwt arbiter dit stuk wel als overgelegd. Dit stuk is hiervoor bij de opsomming van overgelegde stukken opgenomen.

10.

Verder hebben opdrachtgevers laattijdig een vermindering van eis en een vermeerdering van eis ingediend. Een vermindering van eis is in principe altijd toegestaan, de wederpartij kan immers moeilijk hierdoor benadeeld worden.

Dit stuk is eveneens opgenomen bij de hiervoor opgesomde overgelegde stukken.

11.

De vermeerdering van eis ziet op diverse gebreken. Die vermeerdering van eis vergroot het geschil aanzienlijk. Daarbij zijn het geschilpunten die nog niet in de huidige procedure aan de orde geweest zijn en deels waarschijnlijk nader onderzoek vergen. Voorts is deze vermeerdering van eis enkele dagen voor de mondelinge behandeling ingediend. Arbiter acht een dergelijke gang van zaken in strijd met de goede procesorde en projectontwikkelaarster te

-4veel geschaad in haar verdediging. Arbiter heeft om deze reden de vermeerdering van eis niet toegestaan. Deze beslissing laat uiteraard onverlet dat opdrachtgevers een andere procedure kunnen starten om alsnog deze geschilpunten te laten beslechten.

Pr oj ect ont wi kkel aar st ernaderi n degel egenhei d gest el d 12.

Opdrachtgevers hebben afgezien van schriftelijke repliek. Voorts hebben zij zich gerefereerd in het incident. Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij omvangrijk stelling genomen. Daarbij deels nieuwe, dan wel anders geformuleerde en onderbouwde, standpunten ingenomen. Projectontwikkelaarster heeft desgevraagd aangegeven geen nadere termijn voor schriftelijke indiening van haar reactie te wensen. Dat zou de behandeling van het geschil enkel onnodig vertragen. Projectontwikkelaarster gaf aan dat deze wijze van procederen de keus is van opdrachtgevers en dat zij zich erin schikt.

13.

Daarop heeft arbiter besloten de behandeling van het geschil voort te laten gaan en is het geschil inhoudelijk behandeld.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING: De bevoegdheid 14.

De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door projectontwikkelaarster gedeeltelijk betwist.

15.

Projectontwikkelaarster beroept zich op de onbevoegdheid van arbiter voor de vorderingen in het petitum van opdrachtgevers geformuleerd onder 3, 4 en 5.

16.

Voor de overige vorderingen staat de bevoegdheid van de ondergetekende vast. Deze bevoegdheid berust op artikel 15 van de koop-/aannemingsovereenkomst, met daarin opgenomen een bepaling verwijzende naar de Raad en zijn statuten.

17.

Opdrachtgevers hebben een memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (tot referte) ingediend. Zij hebben zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van het scheidsgerecht. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers eerst verweer gevoerd tegen het beroep op de onbevoegdheid.

Arbiter laat thans in het midden in hoeverre een dergelijke wijziging in pro-

-5ceshouding toegestaan is. Om zoveel mogelijk recht te doen aan het geschil tussen partijen zal arbiter op dit onderdeel inhoudelijk een oordeel vormen.

18.

Arbiter dient dus een oordeel te vormen over zijn bevoegdheid betreffende hetgeen is geformuleerd onder 3, 4 en 5 van de ingestelde eis. De vorderingen luiden als volgt, waarbij arbiter de gebruikelijke aanhef niet citeert: 3. tot herstel van alle gebreken aan het werk, met name de op 8 en 26 juni 2007 vastgestelde gebreken alsmede nadien aan de dag getreden en aan [projectontwikkelaarster] gemelde gebreken, welk herstel dient aan te vangen binnen tien werkdagen na veroordeling daartoe en binnen één maand nadien dient te zijn afgerond, bij gebreke waarvan [projectontwikkelaarster] aan [opdrachtgevers] een dwangsom verbeurt van € 500,00 per kalenderdag, voor elke dag dat [projectontwikkelaarster] hetzij niet aanvangt met herstel, hetzij het herstel niet volledig heeft afgerond; 4. tot betaling aan [opdrachtgevers] van een door het Scheidsgerecht in goede justitie te begroten en passende schadeloosstelling, indien en voorzover het Scheidsgerecht ten aanzien van bepaalde gebreken, tot herstel waarvan [projectontwikkelaarster] ten opzichte van [opdrachtgevers] gehouden is, tot het oordeel komt dat een veroordeling tot het herstel van die gebreken niet wenselijk is en/of niet mogelijk is, dan wel tot onbillijk resultaat zal leiden en een financiële oplossing moet worden beoogd, vermeerderd met de wettelijke rente over die schadeloossteling vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening; 5. tot betaling aan [opdrachtgevers] van schadeloosstelling, wegens de in strijd met het Bouwbesluit gemaakte en opgeleverde toiletruimte, in redelijkheid en naar billijkheid door het Scheidsgerecht te begroten op € 3.500,00, althans op een bedrag dat het Scheidsgerecht vermeent dat behoort; vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van de schadeloosstelling vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening alsmede te bepalen dat [opdrachtgevers] zich in dit verband terecht heeft beroepen op de (tenzij-)clausule van art. 7:759 BW;

19.

Projectontwikkelaarster heeft gewezen op artikel 15 lid 2 sub b van de koop/aannemingsovereenkomst. Zij stelt dat in dit lid een uitzondering wordt geformuleerd op de algemene regel dat de Raad bevoegd is. Projectontwikkelaarster stelt dat deze uitzondering op de hiervoor geciteerde vorderingen van toepassing is.

20.

Artikel 15 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt als volgt: Dit lijdt uitzondering ingeval van geschillen tussen de verkrijger en de ondernemer die betrekking hebben op: a. de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw; b. bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering

-6van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna; c. het met sub b. verband houdende 5% opschortingsrecht van de verkrijger als bedoeld in artikel 14A van de Algemene Voorwaarden.

Deze geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw. Geldend is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil.

21.

Uit deze voorwaarden volgt dus dat geschillen over de bouwkundige gebreken zoals geconstateerd bij oplevering, of binnen drie maanden daarna, beslecht dienen te worden door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw, hierna: “GI W”, te noemen.

22.

Door opdrachtgevers wordt niet betwist dat de door hen onder 3, 4 en 5 ingestelde vorderingen onder de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b van de koop-/aannemingsovereenkomst vallen. Daar behoeft arbiter zich dus geen oordeel over te vormen, als zijnde een vaststaand gegeven tussen partijen.

23.

Opdrachtgevers hebben drie redenen aangevoerd waarom arbiter toch bevoegd is, ondanks dat de uitzondering van toepassing is. Arbiter zal deze thans bespreken.

Onr edel i j kbezwar end 24.

Opdrachtgevers stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 in de verhouding tussen partijen onredelijk bezwarend is. Zij beroepen zich op de vernietigbaarheid van dit artikellid. Zij stellen dat het onredelijk bezwarend is om met dezelfde contractpartij over dezelfde verbintenissen uit dezelfde overeenkomst te arbitreren bij twee verschillende arbiters, terwijl beslechting van de geschillen doelmatig en zonder bezwaar bij één scheidsgerecht afgedaan kan worden. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel 6:233 aanhef en onder a. Burgerlijk Wetboek, hierna: “BW”, juncto artikel 6:236 aanhef en onder n. BW.

25.

Arbiter overweegt ten eerste het volgende. Opdrachtgevers hebben zich gerefereerd nadat projectontwikkelaarster een beroep gedaan heeft op de onbevoegdheid. Projectontwikkelaarster heeft zich inhoudelijk niet uitgelaten over de gebreken en is daarvoor ook niet uitgenodigd door de Raad. Dit is logisch gelet op de referte. Ook heeft het scheidsgerecht zich niet voorbereid op een behandeling van de gebreken. Het gevolg hiervan, dus van de referte, is dat behandeling van de gebreken in ieder geval niet op de mondelinge behandeling zoals gehouden op 15 april 2008, had kunnen plaats vinden. Alsdan zou

-7er een tweede mondelinge behandeling belegd dienen te worden. De beslechting van het geschil tussen partijen zou dan in (minimaal) twee keer dienen te geschieden. Dit gelijk een mondelinge behandeling door arbiter en een arbiter van het GIW. Door de wijze van procederen van opdrachtgevers is hun argument op dit onderdeel vervallen.

26.

Doch arbiter overweegt voorts dat de door projectontwikkelaarster gehanteerde algemene voorwaarden, daar valt het arbitrale beding in dit geval ook onder, door het GIW zijn opgesteld. Het GIW is, zo is arbiter bekend, breed maatschappelijk samengesteld. Naast diverse bouwondernemingen is zowel de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis vertegenwoordigd in het bestuur van het GIW. Voorts is de Vereniging van Nederlandse Gemeenten lid van het bestuur. Het GIW heeft blijkbaar redenen gehad om de regeling omtrent de geschillenbeslechting op de hiervoor geciteerde wijze vorm te geven.

Daarbij dus de keus makende dat er twee fora zijn. Gelet op de samenstelling van het bestuur van het GIW, het orgaan dat beslist over de voorwaarden, is er een sterk vermoeden van redelijkheid. De enkele stelling dat er voor twee arbiters geprocedeerd dient te worden, op welke situatie gelet moet zijn door het GIW gezien de redactie van de voorwaarden, is daarvoor onvoldoende.

27.

Omtrent de verwijzing naar artikel 6:233 aanhef en onder a. BW juncto artikel 6:236 aanhef en onder n. BW het volgende. Artikel 6:236 is de zogenoemde zwarte lijst. Onredelijk bezwarend wordt geacht een bepaling die (sub n): dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

28.

De arbiters bij het GIW zijn evenals de arbiters bij de Raad arbiter. Deze bepaling (n) gaat dus niet op. De beslechting van het geschil geschiedt immers door een arbiter.

29.

Opdrachtgevers hebben ook een beroep gedaan op onderdeel q) van de bijlage behorende bij artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Nog daargelaten de vraag of deze Europese richtlijn directe dwingende horizontale werking heeft tussen partijen, overweegt arbiter het volgende. De aanhef en de bepaling luiden als

-8volgt: IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE BEDINGEN 1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.

30.

Opdrachtgevers hebben zich niet uitgelaten of zij zich belemmerd achten in het instellen van een rechtsvordering doordat zij zich tot een arbiter dienen te richten. Indien zulks namelijk het geval is, ziet arbiter geen verschil tussen een arbiter bij het GIW en een arbiter bij de Raad. Opdrachtgevers zouden dan ook een beroep moeten doen op de onbevoegdheid van ondergetekende.

31.

Arbiter overweegt evenwel dat arbitrage geregeld is in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en wel in boek 4. Aldus valt arbitrage onder een wettelijke regeling.

32.

Omtrent het belemmeren van de consument om zich in voorkomende gevallen tot twee scheidsgerechten te moeten wenden, verwijst arbiter ten eerste naar hetgeen daarover hiervoor bij de bespreking van de samenstelling van het GIW is overwogen.

33.

Daarbij overweegt arbiter dat arbitrage bij het GIW en bij de Raad verschillend is. Bij het GIW zijn de kosten voor de consument zeer laag. Die worden namelijk (grotendeels) gedragen door de bij het GIW aangesloten organisaties. De Raad ontvangt geen gelden van derden waardoor de door te berekenen kosten logischerwijs hoger zijn. Het GIW is verder (enkel) ingericht op de geschillen bij particuliere woningen en dan met name een snelle arbitrage na de oplevering van de woningen. De Raad is ingesteld om alle bouwgeschillen te behandelen. Van klein tot zeer groot. Daarbij kan slechts in beperkte mate onderscheid in de aard en omvang van de geschillen gemaakt worden. Mede gelet hierop acht arbiter het niet onlogisch van het GIW om (bewust) te kiezen voor twee fora.

34.

Arbiter concludeert dan ook dat de onderhavige bepaling niet onredelijk bezwarend is. Dit geeft geen grond voor vernietiging.

-9Naarmaat st avenvanr edel i j khei denbi l l i j khei donaanvaar dbaar 35.

Opdrachtgevers stellen dat het onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkrijger met dezelfde wederpartij over verbintenissen uit dezelfde overeenkomst bij verschillende arbiters moet procederen. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel 6:248 lid 2 BW. Zij stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b in dit geval niet van toepassing verklaard dient te worden dan wel buiten beschouwing gelaten moet worden.

36.

Opdrachtgevers hebben aangegeven dat dit beroep gedaan wordt op dezelfde gronden als bij de stelling dat de betreffende uitzondering onredelijk bezwarend is. Opdrachtgevers hebben verder geen andere redenen aangevoerd.

Evenmin hebben opdrachtgevers nader aangegeven welke omstandigheden er toe nopen dat de gewraakte uitzondering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Arbiter verwijst naar hetgeen is overwogen onder het kopje: “Onr edel i j kbezwar end”.

37.

Het beroep op de redelijkheid en billijkheid geeft dus geen reden om de betreffende bepaling buiten beschouwing te laten of deze regel niet toe te passen.

Mi sbr ui kvanbevoegdhei d 38.

Opdrachtgevers stellen dat projectontwikkelaarster misbruik van bevoegdheden, artikel 3:13 BW. Projectontwikkelaarster heeft namelijk, aldus opdrachtgevers, geen enkel rechtens te respecteren belang bij toepassing van de regel in artikel 15 lid 2. Projectontwikkelaarster heeft ook geen belang gesteld. Dit terwijl opdrachtgevers er juist belang bij hebben om alle geschillen tussen partijen in één arbitrage, althans in één procesgang, te laten beslechten.

39.

Arbiter overweegt dat projectontwikkelaarster inderdaad geen belang heeft gesteld. Arbiter is echter van oordeel dat zulks ook niet van projectontwikkelaarster gevergd kan worden nu opdrachtgevers pas eerst op de mondelinge behandeling deze stelling hebben ingenomen. Zij hebben zich aanvankelijk gerefereerd. Normaliter is de discussie op dat betreffende onderdeel dan ook voorbij.

- 10 40.

Gelet op de motivering van opdrachtgevers beroepen zij zich niet op de eerste twee onderdelen van artikel 3:13 BW, zijnde misbruik vanwege het enkel schade toebrengen aan de wederpartij en misbruik vanwege het verleend zijn van de bevoegdheid voor een ander doel.

41.

Arbiter dient een oordeel te vormen over de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Arbiter overweegt hierover dat ook deze stelling van opdrachtgevers gedragen wordt door hetgeen zij reeds bij het hiervoor besproken onderdeel: “Onr edel i j k bezwar end” hebben aangevoerd. Arbiter vermag niet in te zien dat die gronden aldaar niet tot de conclusie leiden van onredelijk bezwarendheid en dan vervolgens wel tot een misbruik van bevoegdheden.

42.

Daarbij overweegt arbiter dat projectontwikkelaarster in deze op de wijsheid van de opstellers van de modelovereenkomst mag afgaan. Die hebben blijkbaar, na overleg en met mogelijk deels tegenstrijdige belangen, geoordeeld dat beslechting door twee arbitrale colleges te prefereren is boven beslechting door één arbitraal college. Zoals hiervoor reeds overwogen is er een sterk vermoeden van redelijkheid bij de opstelling van die voorwaarden. Dat projectontwikkelaarster daaraan vasthoudt, is dan ook niet snel als onredelijk te beschouwen.

43.

Arbiter komt tot de conclusie dat projectontwikkelaarster geen misbruik van bevoegdheden maakt door zich te beroepen op de contractueel overeengekomen wijze van beslechting van de geschillen tussen partijen.

Concl usi ebevoegdhei dvor der i ngen3,4en5 44.

Arbiter concludeert dat de uitzondering zoals geformuleerd in artikel 15 lid 2 onder b van de koop-/aannemingsovereenkomst op de hoofdregel van artikel 15 van kracht is. Arbiter is onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen zoals ingesteld onder 3, 4 en 5.

Vermi nderi ng van ei s 45.

Door opdrachtgevers is bij akte van 8 april 2008 een vermindering van eis ingediend. Die vermindering van eis ziet op vorderingen zoals ingesteld onder sub 5 van hun petitum. Arbiter heeft zich omtrent die vorderingen onbevoegd verklaard. De vermindering van eis valt daar uiteraard ook onder.

- 11 Het geschil 46.

Door projectontwikkelaarster is in opdracht van opdrachtgevers hun appartement gebouwd.

47.

Zoals hiervoor geoordeeld is arbiter niet bevoegd om over diverse gebreken te oordelen. Voorts heeft arbiter geoordeeld dat de laattijdig ingediende vermeerdering van eis niet in de onderhavige procedure toegestaan wordt. Thans is daarom nog enkel aan de orde de vordering van opdrachtgevers betreffende de te late oplevering.

48.

Opdrachtgevers stellen dat het appartement te laat is opgeleverd, namelijk op 26 juni 2007 terwijl de oplevering op of omstreeks 10 december 2006 had moeten plaats vinden. Hierbij hebben opdrachtgevers gerekend vanaf 1 april 2005, terwijl 350 werkbare werkdagen is overeengekomen.

49.

Projectontwikkelaarster stelt dat de vordering van opdrachtgevers afgewezen dient te worden. Zij voert als verweer dat het aan opdrachtgevers is om aan te tonen dat de vaststellingen zoals gedaan in de bouwverslagen en het uitvoerdersdagboek onjuist zijn. Daarin zijn zij niet geslaagd, aldus projectontwikkelaarster.

50.

Projectontwikkelaarster stelt voorts dat de (voor-)oplevering was gepland in week 3 van 2007. Opdrachtgevers zijn simpelweg niet komen opdagen. Het is dus niet aan projectontwikkelaarster te wijten dat de oplevering niet kon doorgaan, aldus haar stelling.

51.

Projectontwikkelaarster stelt verder dat zij niet verantwoordelijk is voor het werk van nevenaannemers. De kwesties die spelen tussen de nevenaannemers en opdrachtgevers dienen opdrachtgevers zelf in rechtstreeks contact met de nevenaannemers op te lossen, aldus projectontwikkelaarster.

52.

Tot slot merkt projectontwikkelaarster op dat opdrachtgevers de enige kopers van de appartementen zijn waar enige discussie is geweest met betrekking tot de termijn van de oplevering.

53.

Arbiter zal de stellingen van partijen thans bespreken. Daarbij is het van belang om eerst duidelijkheid te krijgen over de kwestie omtrent de nevenaannemers. Vervolgens zal de datum van aanvang van het werk, de oplevering,

- 12 de bouwtijd inclusief onwerkbaarheid alsmede over de aanzegging van de oplevering aan de orde komen.

W er kzaamheden ander eaannemer s 54.

Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat er nevenaannemers op het werk actief zijn geweest. Projectontwikkelaarster is niet verantwoordelijk voor de uitloop veroorzaakt door deze derden, aldus projectontwikkelaarster. Projectontwikkelaarster noemt werkzaamheden van Bu. B.V., D., N. en B.. Projectontwikkelaarster verwijst onder andere naar de door haar overgelegde producties 13 tot en met 16.

55.

Opdrachtgevers betwisten dat er derden werkzaam zijn geweest. De door projectontwikkelaarster genoemde nevenaannemers zijn onderaannemers van projectontwikkelaarster, aldus opdrachtgevers.

56.

Kort voor de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers productie 27 overgelegd. Zoals eerder aangegeven heeft arbiter overlegging van dit stuk toegestaan. Deze productie is een informatief schrijven van de uitvoerend aannemer D. voor de kopers van het betreffende project. Uit dit schrijven volgt dat D. het gebouw realiseert. Er wordt een keer, zijdelings, verwezen naar projectontwikkelaarster, doch het schrijven geeft duidelijk aan dat D. verantwoordelijk is voor het gehele bouwwerk, inclusief aanmelding en toetsing door het GIW, en het aanspreekpunt voor kopers. Voorts is opgenomen met betrekking tot het meer- en minderwerk dat die schriftelijk bij D. ingediend dienen te worden, tenzij het gaat om wijzigingen in de elektra, sanitair, cv, schilderwerk, keukens en tegels. Daarvoor kan men zich rechtstreeks wenden tot de met name genoemde bedrijven. Bu. wordt genoemd voor wijzigingen in sanitair en cv. Voor wijzigingen in het schilderwerk wordt het bedrijf Di. genoemd en Bouwcenter N. is genoemd voor de keukens en tegels.

Bij de keukens en tegels wordt aangegeven dat de invulling van de stelpost uitgezocht kan worden bij N.. Daarbij wordt de offerte verzonden via D.. B. wordt genoemd voor de elektra. Arbiter begrijpt dat B. als afkorting gehanteerd wordt voor B..

57.

Voorts is opgenomen in dit schrijven onder punt 5: “Meer der eaannemer sper di sci pl i ne op de bouw i sni ett e managen en zalni etwor den t oegest aan.I n datgevaldi entudewer kzaamhedennadeopl ever i ngt edoenui t voer en.�.

- 13 58.

Arbiter stelt dus vast dat de uitvoerend aannemer, D., aan de kopers, waaronder opdrachtgevers, een schrijven heeft verzonden waarin zaken medegedeeld en geregeld worden die enkel door de contractuele wederpartij van opdrachtgevers bepaald kunnen worden. Daarbij heeft D. geschreven alsof zij de contractspartij is en het aanspreekpunt. Arbiter concludeert dan ook dat D. in deze als de vertegenwoordiger is opgetreden van projectontwikkelaarster.

Projectontwikkelaarster heeft dit ook toegestaan. De andere genoemde aannemers zijn hetzij nevenaannemers van D. hetzij onderaannemers van haar.

In ieder geval zijn het allen, ook D., aannemers die vallen onder projectontwikkelaarster.

59.

Daarbij heeft projectontwikkelaarster ook nog gewezen op de werkzaamheden die buiten haar verantwoordelijkheid zouden zijn uitgevoerd, namelijk het tegelwerk. Dit is, zo blijkt uit én haar stellingname én uit het schrijven van productie 27, een invulling van de stelpost. Invulling van een stelpost gebeurt binnen de overeenkomst.

60.

Verder overweegt arbiter dat in productie 8, overgelegd door projectontwikkelaarster, medegedeeld wordt dat er geen overdracht zal plaatsvinden indien de openstaande termijnfacturen én eventueel meerwerk van de aannemers niet zijn betaald. Projectontwikkelaarster koppelt aldus duidelijk haar verplichting tot overdracht aan betaling van het meerwerk. Dat is slechts mogelijk indien zij ook verantwoordelijk is voor dat werk.

61.

Voorts is als productie 11 een brief overgelegd van B., B., van 4 april 2007.

Daarin wordt, door B., geschreven dat op verzoek van haar opdrachtgever, zijnde projectontwikkelaarster, de bij die brief gaande verklaring door de bewoners van het werk ondertekend moet worden. Daarbij is opgenomen dat iedere leverancier of aannemer (D., Bu., N. en Di.) vanuit de projectontwikkelaar verplicht is om een handtekening te komen halen bij de bewoners. Uit deze brief volgt dat één van de door projectontwikkelaarster genoemde bedrijven zich niet als nevenaannemer beschouwt, maar zich expliciet als opdrachtnemer van projectontwikkelaarster beschouwt.

62.

Verder is bij productie 8 door opdrachtgevers een e-mail van Bu. overgelegd van 8 juni 2007. Daarin wordt aangegeven dat volgens eerdere afspraken alle facturen van meerwerken betaald moeten zijn voordat de sleutels van het ap-

- 14 partement overhandigd worden. Uit deze e-mail volgt dus dat de werkzaamheden van Bu. relevant zijn voor de overhandiging van de sleutels door projectontwikkelaarster. Indien deze werkzaamheden, zoals projectontwikkelaarster stelt, inderdaad niets met de overeenkomst tussen projectontwikkelaarster en opdrachtgevers te maken hebben dan is er uiteraard geen reden waarom projectontwikkelaarster, als buitenstaander, de overdracht van de sleutel aan haar contractspartij, opdrachtgevers, kan weigeren.

63.

Arbiter komt dan ook tot de conclusie dat meer dan afdoende vaststaat en gebleken is dat er van nevenaannemers op het onderhavige project geen sprake is. Voor opdrachtgevers is projectontwikkelaarster verantwoordelijk voor het gehele bouwproces. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ervoor gekozen om diverse contacten buiten haar om te laten gaan, en opdrachtgevers direct met een uitvoerend aannemer contact op te laten nemen. Dat maakt echter nog niet dat zij hierdoor niet meer verantwoordelijk is.

64.

Arbiter passeert dit verweer.

Dat um aanvang wer k 65.

Opdrachtgevers stellen dat het werk is aangevangen op 1 april 2005. Projectontwikkelaarster heeft zich hier verder niet over uitgelaten. Arbiter gaat dan ook uit van de juistheid van deze datum.

Opl ever i ng 66.

Opdrachtgevers stellen dat op 8 juni 2007 een opname ten behoeve van de oplevering heeft plaatsgevonden. Door projectontwikkelaarster zijn toen de sleutels niet afgegeven. Er is toen wel een rapport van tekortkomingen opgemaakt en ook door projectontwikkelaarster ondertekend. Dit opleveringsrapport is door opdrachtgevers overgelegd als productie 3.

67.

Projectontwikkelaarster stelt dat de oplevering in week 3 van 2007 was gepland, maar dat opdrachtgevers niet zijn gekomen. Het is aan opdrachtgevers te wijten dat toen niet is opgeleverd. Nadien zijn opdrachtgevers schriftelijk uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 februari 2007. Opdrachtgevers zijn op deze uitnodiging niet ingegaan. Projectontwikkelaarster concludeert dat het aan opdrachtgevers is te wijten dat zij niet tijdig heeft kunnen opleveren.

- 15 68.

Opdrachtgevers betwisten de vooroplevering in week 3 van 2007. Zij stellen dat ze zijn uitgenodigd voor de vooroplevering op maandag 29 januari 2007, productie 8 tabblad 6b. Zij geven daarbij aan dat deze vooroplevering voortijdig werd bee茂ndigd omdat het priv茅 gedeelte niet gereed bleek, aldus opdrachtgevers.

Voor opl ever i ngendef i ni t i eveopl ever i ng 69.

Arbiter overweegt dat door projectontwikkelaarster als productie 6 een informatief schrijven aan de diverse kopers van het betreffende appartementencomplex is overgelegd. Dit schrijven is van haar hand en dateert van september 2006. Onder andere is opgenomen dat er een onderscheid is tussen een voorlopige oplevering en de definitieve oplevering.

70.

Duidelijk omschreven wordt dat de voorlopige oplevering voorlopig is. De voorlopige oplevering is bedoeld om de kopers in de gelegenheid te stellen zelf werkzaamheden te verrichten. Voorts is opgenomen dat werkzaamheden alleen verricht mogen worden tijdens de werktijden van Bouwbedrijf D.. In de middag dient het appartement dan ook verlaten te worden. Voorts wordt aangegeven dat het appartement niet bewoond mag worden.

71.

Bij de definitieve oplevering wordt aangegeven dat de kopers tien werkbare dagen v贸贸r de oplevering niet meer in het gebouw mogen komen. Direct na de definitieve oplevering is het gebouw van de bewoners en mogen de kopers er gaan wonen.

72.

Aldus is er een duidelijk verschil in een voorlopige oplevering en een definitieve oplevering. De oplevering zoals bedoeld in de koop-/aannemingsovereenkomst, alsmede de algemene voorwaarden, is de hiervoor besproken definitieve oplevering. Pas op dat moment gaat immers het (volledige) gebruik en beheer over.

( Voor l opi ge)opl ever i ngop20f ebr uar i2007 73.

Als productie 10 is door projectontwikkelaarster een brief van haar aan opdrachtgevers overgelegd. Deze brief dateert van 31 januari 2007. In die brief worden opdrachtgevers uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 februari 2007. Zoals hiervoor vastgesteld is de voorlopige oplevering niet gelijk te stellen aan de oplevering conform de koop-/aannemingsovereenkomst.

- 16 74.

Daarbij komt nog dat door projectontwikkelaarster een e-mail is gezonden op 26 februari 2007 aan twee neven- of onderaannemers, bijlage 18 van productie 8. In die e-mail wordt door projectontwikkelaarster vermeld dat het appartement van opdrachtgevers nog niet is opgeleverd door alle problemen. Zelfs als de brief waarin projectontwikkelaarster opdrachtgevers uitnodigt voor de vooroplevering bedoeld was, en opdrachtgevers dat ook hadden moeten begrijpen, als de uitnodiging voor de definitieve oplevering dan volgt uit deze email dat er geen oplevering heeft plaats gehad.

75.

Voorts is door opdrachtgevers als bijlage 27 bij productie 8 een e-mail van projectontwikkelaarster overgelegd gedateerd 24 maart 2007. Daarin is onder andere opgenomen dat: “moet enweei genl i j kopl ever enom al l esgoedt econt r ol er en”. Daaruit volgt dat op het moment van het schrijven van deze e-mail projectontwikkelaarster er niet vanuit ging dat er inderdaad al opgeleverd was.

76.

De datum van 20 februari 2007 betreft dus niet de oplevering van het appartement, hoogstens de vooroplevering.

Ni etver schi j nenopdr acht gever sweek3 77.

Arbiter behoeft zich dan ook geen oordeel te vormen over de status van het wel/niet verschijnen van opdrachtgevers bij de (voor-)oplevering in week 3 van 2007. Deze datum is immers gelegen voor 20 februari 2007. Op 20 februari 2007 zijn opdrachtgevers uitgenodigd voor de vooroplevering. De vooroplevering gaat vooraf aan de oplevering conform de koop-/aannemingsovereenkomst. Week 3 van 2007 kan dan ook zeker niet als oplevering, of als beoogde oplevering, beschouwd worden. Arbiter kan dan eveneens in het midden laten in hoeverre er wel een opname / vooroplevering is geweest in week 3 van 2007. Opdrachtgevers betwisten dit namelijk onder stellingname dat dit week 5 is geweest, waarbij die opname voortijdig is afgebroken.

Ni etmeewer kenopl ever i ngi nver bandmett egenval l endever koop 78.

Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat de woning van opdrachtgevers verkocht is per 1 april 2007, waarbij voor de overdracht 1 augustus 2007 is overeengekomen. Opdrachtgevers hebben gedurende die periode dubbele lasten gehad ten bedrage van € 815.000,00. Projectontwikkelaarster geeft aan dat zij niet uitsluit dat door een gebrek aan financiële armslag bij opdrachtge-

- 17 vers hen ertoe heeft geleid om al het mogelijke te doen om de nakoming van de financiële verplichtingen “vooruit te schuiven”.

79.

Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling aangeboden hun financiële gegoedheid te bewijzen door middel van een verklaring van hun bankier. Zij betwisten dat de reden voor het niet opleveren gelegen lag in het niet kunnen betalen aan hun zijde. De reden, aldus opdrachtgevers, was gelegen in het feit dat projectontwikkelaarster niet in staat was om op te leveren.

80.

Arbiter overweegt omtrent deze stelling van projectontwikkelaarster dat het hebben van dubbele lasten gedurende een beperkte periode niet automatisch betekent dat kopers in financiële problemen zitten en/of zullen komen. Het is ook volstrekt normaal, waarmee geldverstrekkers ook rekening houden, dat de verkoop van een huis enige tijd kan duren. Daarbij is arbiter van oordeel dat niet gebleken is dat de verkoop tegen heeft gezeten. De woning is immers per 1 april 2007 verkocht. Die datum is slechts kort gelegen ná de vooroplevering van de nieuwe woning, op 20 februari 2007. De datum van 1 april 2007 is ook kort gelegen na de aangekondigde oplevering in week 3 van 2007.

81.

Dat opdrachtgevers in liquiditeitskrapte hebben verkeerd volgt dus niet uit deze gegevens. Dat zij om die reden de oplevering hebben vertraagd, waarvan niets is gebleken, is dan ook niet aannemelijk.

82.

Daarbij is ook niet gebleken dat opdrachtgevers een oplevering hebben geweigerd, of hun medewerking daaraan niet wilde geven. Projectontwikkelaarster heeft na 20 februari 2007 opdrachtgevers niet uitgenodigd voor een oplevering, zodat opdrachtgevers daar hun medewerking niet aan konden onthouden. Ook is niet gebleken van een aanmaning in de richting van opdrachtgevers tot medewerking aan de oplevering. Hieruit volgt dus niet van enige vertraging zijdens opdrachtgevers. Het is eerder projectontwikkelaarster die niet de juiste voortvarendheid bij de oplevering heeft betracht.

83.

Arbiter concludeert dan ook dat de stelling van projectontwikkelaarster dat opdrachtgevers vanwege liquiditeitsproblemen niet hebben meegewerkt aan de tijdigheid van de oplevering, faalt.

- 18 Opnamet enbehoevevandeopl ever i ng 84.

Op 8 juni 2007 heeft er een opname plaatsgevonden. Dit in het bijzijn van partijen alsmede een deskundige van Vereniging Eigen Huis. Het betreffende document, getiteld: “Opl ever i ngsr appor t �, is mede ondertekend door projectontwikkelaarster. Hieruit volgt dat op 8 juni de opname ten behoeve de oplevering heeft plaatsgehad.

85.

Projectontwikkelaarster heeft, buiten de hiervoor besproken datum van 20 februari 2007, niet aangegeven dat er een eerdere datum van opname ten behoeve van oplevering is geweest, of een uitnodiging daartoe. Projectontwikkelaarster heeft juist gesteld dat zij nog in mei 2007 aan opdrachtgevers heeft laten weten dat de oplevering reeds op 20 februari 2007 heeft plaatsgevonden, en opdrachtgevers dus geen uitnodiging daartoe meer zullen ontvangen. Deze stelling van projectontwikkelaarster wordt onderbouwd door productie 11 en 12. Aangezien 20 februari 2007 niet de datum van oplevering kan zijn, zoals hiervoor overwogen, volgt hieruit dat projectontwikkelaarster opdrachtgevers niet in de tussenliggende periode uitgenodigd heeft voor de oplevering.

86.

Arbiter komt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot de conclusie dat de opname ten behoeve van de oplevering op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden.

Sl eut el over dr acht 87.

Op het opleveringsrapport is opgenomen dat op deze datum de sleutels niet overhandigd zijn door projectontwikkelaarster aan opdrachtgevers. Uit de andere overgelegde stukken blijkt dat deze weigering het gevolg is van het onbetaald laten van facturen door opdrachtgevers.

88.

Opdrachtgevers hebben vervolgens ook een kort geding aangespannen bij de Raad, zijnde de huidige procedure welke nadien is omgezet in een bodemprocedure. Dit kort geding was onder andere om afgifte van de sleutels af te dwingen. Partijen hebben vervolgens blijkbaar een compromis bereikt. Opdrachtgevers hebben een depotstorting gedaan, projectontwikkelaarster heeft de sleutels overhandigd en het appartement overgedragen. De overhandiging van de sleutels is gebeurd op 26 juni 2007. Daarover verschillen partijen niet van mening.

- 19 Concl usi eopl ever i ng 89.

Aldus komt arbiter tot de conclusie dat de opname ten behoeve van de oplevering van het appartement op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden, waarbij de sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft plaats gehad.

Bouwt i j d 90.

Opdrachtgevers hebben in hun akte tot wijziging van eis gesteld dat op of omstreeks 10 december 2006 het overeengekomen aantal werkbare werkdagen van 350 verstreken waren.

91.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat zij uitgerekend hebben dat op 31 december 2006 projectontwikkelaarster 47 werkbare werkdagen te laat was. De oplevering had dus ergens in oktober 2006 moeten plaatsvinden.

92.

Projectontwikkelaarster heeft betwist dat zij het aantal werkbare dagen overschreden heeft.

93.

Projectontwikkelaarster heeft verwezen naar de bouwverslagen van de 22e en 23e bouwvergadering betreffende het project. In het 22e bouwverslag is opgenomen, zo stelt projectontwikkelaarster, dat er van de voor de aannemer geldende 340 werkbare werkdagen nog 7 resteren. Aangezien er met opdrachtgevers een termijn van 350 werkbare werkdagen is overeengekomen, voldoet projectontwikkelaarster aan de overeengekomen bouwtermijn.

94.

Bij de bouwvergaderingen zijn opdrachtgevers niet betrokken geweest. De bouwvergaderingen, zo blijkt uit de twee overgelegde bouwverslagen en de toelichting zijdens projectontwikkelaarster, is in de relatie van projectontwikkelaarster als opdrachtgever en de diverse uitvoerende aannemers.

95.

In het verslag van de 22e bouwvergadering, productie 4 door projectontwikkelaarster overgelegd, is onder 5.3 inderdaad opgenomen dat er nog 7 dagen resteren. Dat is tot en met 17 januari 2007, aldus dat verslag. Bij de opstelling is evenwel ook opgenomen dat er 84,5 vakantie en ATV dagen zijn geweest, alsmede 56,5 onwerkbare dagen. Blijkbaar heeft projectontwikkelaarster omtrent de werkbaarheid van dagen met haar aannemer een andere afspraak gemaakt dan met opdrachtgevers. In de bij de overeenkomst met opdrachtgevers behorende algemene voorwaarden, productie 1 door project-

- 20 ontwikkelaarster overgelegd, is in artikel 14 opgenomen dat slechts gehele dagen als onwerkbaar beschouwd kunnen worden. Halve dagen onwerkbaar zijn volgens deze voorwaarden niet mogelijk. Gelet op de definitie is een halve onwerkbare dag, volledig werkbaar. Arbiter kan derhalve weinig waarde hechten aan de optelling zoals gebeurd is in de verslaglegging.

96.

In beginsel is het aan projectontwikkelaarster om te stellen welke dagen geen werkdagen waren, alsmede om te stellen welke dagen onwerkbaar zijn. Na betwisting door opdrachtgevers is het dan aan projectontwikkelaarster om zulks te bewijzen.

Feest dagen,vakant i edagenenATV dagen 97.

Na met de voorgaande twee overwegingen geconfronteerd te zijn op de mondelinge behandeling heeft projectontwikkelaarster, na een schorsing, aangegeven de door opdrachtgevers overgelegde productie 13 te volgen voor de bepaling van de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen. In totaal geeft dat over de betreffende periode 95 dagen.

98.

Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat het overzicht zoals door hen gemaakt en door overlegd als productie 13 niet meer gevolgd wordt. Opdrachtgevers hebben een nieuwe berekening gemaakt en zij komen uit op in totaal 35 dagen voor de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen.

99.

Arbiter is van oordeel dat van projectontwikkelaarster niet gevergd kan worden dat, na erkenning van de door opdrachtgevers overgelegde en opgestelde productie 13, zij ter mondelinge behandeling exact dient aan te geven welke dagen tot de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen behoren. Daarbij is arbiter van oordeel dat over de periode van 1 april 2005 tot en met 20 februari 2007 het aantal dagen dat niet gewerkt is vanwege feestdagen, vakantie en ATV dagen eerder in de buurt van 95 zal liggen dan in de buurt van 35. Zo stelt arbiter vast dat er in deze periode twee maal een bouwvak van 4 weken gelegen is, alsmede twee maal een kerstvakantie van 2 weken. Voorts minimaal ĂŠĂŠn maal de carnavalsvakantie van 1 week. Dit is, zo op het eerste gezicht in totaal 2 x 4 + 2 x 2 + 1 = 13 weken Ă 5 dagen = 65 dagen. Hierbij dienen voorts verschillende andere vrije dagen betrokken te worden, zoals

- 21 hemelvaartsdag en Koninginnedag en mogelijk collectieve periodes hieromheen die gebruikelijk zijn. De door opdrachtgevers (eerst) tijdens de mondelinge behandeling genoemde 35 dagen in totaal zijn dus zeker niet correct. Nu projectontwikkelaarster de opstelling zoals aanvankelijk door opdrachtgevers ingenomen erkent, acht arbiter het redelijk om van die opstelling uit te gaan.

In totaal dus 95 dagen.

Onwer kbar edagen 100. Omtrent de onwerkbaarheid stelt projectontwikkelaarster dat zij is uitgegaan van de dagboeken van de uitvoerder. Daarbij komt projectontwikkelaarster uit op 33 volledig onwerkbare dagen. Dit terwijl opdrachtgevers uitkomen in hun productie 13 op in totaal 17 dagen.

101. Projectontwikkelaarster geeft daarbij aan dat ze een deel van de dagboeken tijdens de schorsing gedurende de mondelinge behandeling per fax heeft ontvangen. Het betreffen de nog niet overgelegde weken van 2006 en 2007, zijnde week 36 en verder van 2006. Hieruit volgt, aldus projectontwikkelaarster, nog ĂŠĂŠn dag onwerkbaar. Verder zijn diverse dagboeken door opdrachtgevers overgelegd als productie 15.

102. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat de aanvankelijk door hen opgenomen 17 dagen incorrect zijn. Het aantal van 17 dagen is te hoog. Opdrachtgevers zijn aanvankelijk uitgegaan van gegevens van een weerstation en zo op 17 dagen gekomen. Gebleken is voor opdrachtgevers dat op door hen als onwerkbaar gehanteerde dagen toch door projectontwikkelaarster is gewerkt. Opdrachtgevers hebben niet aangegeven op hoeveel dagen zij dan uitkomen, maar het is wel lager, aldus hun mededeling ter mondelinge behandeling.

103. Arbiter is van oordeel dat het uitgangspunt de situatie op het werk ter plaatse dient te zijn. De weergegevens van een meetstation kunnen daarop een aanvulling zijn, en onder omstandigheden de gegevens ter plaatse vervangen.

104. Uit het overgelegde uitvoerdersdagboek, productie 15 door opdrachtgevers, volgt dat de volgende dagen onwerkbaar zijn: 2005 week 26 2005 week 27 2005

1 dag 1 dag

- 22 week 37 week 39 week 43 week 46 week 47 week 49 week 50 week 51 Totaal

2005 2005 2005 2005 2005 2005 2005 2005

2006 week 2 2006 week 3 2006 week 4 2006 week 5 2006 week 6 2006 week 7 2006 week 8 2006 week 9 2006 week 10 2006 week 11 2006 week 12 2006 week 13 2006 week 20 2006 week 21 2006 week 22 2006 week 33 2006 week 34 2006 week 35 2006 Totaal

1 dag 1 dag 2 dag 1 dag 1 dag 1 dag 1 dag 1 dag + 11 dag 1 dag 1 dag 3 dag 2 dag 2 dag 3 dag 2 dag 3 dag 2 dag 4 dag 1 dag 1 dag 1 dag 1 dag 1 dag 1 dag 2 dag 2 dag + 33 dagen

105. Deze optellingen zijn gelijk aan hetgeen waartoe projectontwikkelaarster tijdens de mondelinge behandeling is gekomen.

106. Arbiter heeft tijdens de mondelinge behandeling het jaar 2005 samen met partijen doorgelopen. Projectontwikkelaarster heeft niet meer informatie kunnen geven dan wat is opgenomen in het uitvoerdersdagboek. Opdrachtgevers hebben zich telkens beroepen op de door hen overgelegde meetgegevens van het weerstation. Daarbij hebben zij het standpunt ingenomen dat indien het uit de meetgegevens volgt dat een dag onwerkbaar is, maar waarbij door projectontwikkelaarster wel is gewerkt, toch als werkbaar beschouwd dient te worden. Het spiegelbeeldige geval, namelijk werkbaar volgens de meetgegevens maar onwerkbaar volgens het dagboek, is door opdrachtgevers eveneens als werkbaar bestempeld. Arbiter is van oordeel dat deze methode te ver gaat daar deze opdrachtgevers te veel bevoordeeld en zeker geen recht doet aan de werkelijkheid.

- 23 107. Arbiter overweegt dat het uitvoerdersdagboek getrouw overkomt. Er zijn veel halve dagen opgenomen, welke thans buiten beschouwing blijven. Daarbij overweegt arbiter dat het aantal onwerkbare dagen, 11 in de tweede helft van 2005 en 33 dagen tot de herfst van 2006, niet als overdreven voorkomt. Arbiter gaat dan ook van dit aantal uit.

108. Projectontwikkelaarster heeft eveneens gesteld dat er daarnaast nog ĂŠĂŠn dag in het tweede deel van 2006 als onwerkbaar is te beschouwen. Projectontwikkelaarster heeft niet aangegeven welke dag dit is. Arbiter laat die dag dan ook buiten beschouwing, als zijnde onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd.

109. Arbiter komt tot de conclusie dat er 11 dagen onwerkbaar waren in 2005 en 33 dagen in 2006.

Over eengekomendat um vanopl ever i ng 110. Na het voorgaande vastgesteld te hebben komt arbiter tot de vaststelling van de datum waarop de oplevering had moeten plaats vinden volgens de overeenkomst. Arbiter kan hierbij de exacte data van de onwerkbare dagen, feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen negeren. Slechts het aantal is thans relevant. Dit betreffen 95 + 11 + 33 = 139 dagen.

111. De overeengekomen bouwtermijn is 350 werkbare werkdagen.

112. Derhalve had projectontwikkelaarster in totaal een periode van 139 + 350 = 489 dagen.

113. Aangezien zaterdagen en zondagen geen werkdagen zijn, dienen deze niet meegenomen te worden. Aldus zijn er vijf werkdagen in een week. Het hiervoor berekende aantal van 489 dagen geeft dan 97 weken en 4 dagen.

114. De startdatum is vrijdag 1 april 2005. Bij het doortellen van de weken en dagen met 97 weken en 4 dagen stelt arbiter vast dat de uiterste datum van oplevering volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst donderdag 15 februari 2007 is.

115. De stelling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster op (of omstreeks) 10 december 2006 had moeten opleveren is dus niet correct.

Aangekondi gdedat um vanopl ever i ng

- 24 116. Opdrachtgevers hebben, subsidiair, gesteld dat de oplevering is aangekondigd voor week 3 van 2007. Daarbij verwijzen ze naar productie 6 bij de memorie van eis. Gelet op de toepasselijke algemene voorwaarden is projectontwikkelaarster met ingang van het eind van deze week de vergoeding wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd, aldus opdrachtgevers.

117. Projectontwikkelaarster heeft in haar pleidooi aangegeven, bij de discussie omtrent de voor-oplevering en definitieve oplevering, dat opdrachtgevers op de hoogte waren dat de woning zou worden opgeleverd in week 3 van 2007.

Projectontwikkelaarster heeft daarbij ook verwezen naar productie 6 bij de memorie van eis.

118. Als productie 6 bij de eis is een brief van bouwbedrijf D. overgelegd. Het betreft een factuur ter zake meerwerk en is gedateerd 22 december 2006.

Voorts is opgenomen op deze factuur: Uw woning wordt opgeleverd in week 3 2007.

Alle betalingen dienen bij ons te zijn bijgeschreven uiterlijk 12 januari 2007.

119. Arbiter stelt dus vast dat partijen het met elkaar eens zijn dat de oplevering van het appartement is aangezegd per week 3 van 2007. Voorts stelt arbiter vast dat dit ook nog onderbouwd wordt door productie 6. Arbiter gaat dan ook uit van de laatste dag van week 3 van het jaar 2007 als zijnde de aangezegde datum van oplevering. Dit is vrijdag 19 januari 2007.

120. Nu de aangezegde datum van oplevering gelegen is voor de hiervoor uitgerekende datum van oplevering volgens de verstreken werkbare werkdagen heeft de datum van 19 januari 2007 te gelden als de datum waarop projectontwikkelaarster had moeten opleveren.

Gef i xeerdeschadevergoedi ng 121. Zoals arbiter hiervoor reeds geconcludeerd heeft, is door projectontwikkelaarster niet op de aangezegde dag vrijdag 19 januari 2007 opgeleverd. De opname ten behoeve van de oplevering van het appartement heeft op 8 juni 2007 plaatsgevonden, waarbij de sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft plaats gehad.

- 25 122. Op basis van artikel 14 van de toepasselijke voorwaarden is projectontwikkelaarster 0,5 ‰ van de koop-/aanneemsom aan opdrachtgevers verschuldigd voor iedere kalenderdag dat zij na de aangezegde opleverdatum heeft opgeleverd.

123. De hoogte van de door projectontwikkelaarster verschuldigde gefixeerde schadevergoeding is derhalve afhankelijk van de datum van de oplevering. De opname heeft op 8 juni 2007 plaats gehad. Toen heeft projectontwikkelaarster de sleutel niet overhandigd vanwege een betalingsachterstand bij opdrachtgevers, zo stelt zij. Nadien is de sleutel pas overgedragen op 26 juni 2007. Arbiter dient derhalve te beoordelen of opdrachtgevers inderdaad in gebreke waren met hun verplichtingen. Indien dat zo is dan is projectontwikkelaarster de gefixeerde schadevergoeding slechts verschuldigd tot en met 8 juni 2007, tenzij opdrachtgevers een (goede) reden hadden om niet volledig te betalen. In het andere geval loopt deze periode, op basis van artikel 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden, door tot 26 juni 2007.

124. De periode 19 januari 2007 tot en met 8 juni 2007 betreft 140 kalenderdagen.

125. De koop-/aanneemsom is € 425.500,00. Per dag is de gefixeerde schadevergoeding € 212,75. Over de periode tot en met 8 juni 2007 is de gefixeerde schadevergoeding dan 140 * € 212,75 = € 29.785,00.

126. Door partijen is niet op eenduidige wijze gesteld welk bedrag door opdrachtgevers niet betaald was op 8 juni 2007. In beginsel is het uiteraard aan projectontwikkelaarster om duidelijk te stellen, en desnodig te onderbouwen, welk bedrag opdrachtgevers op 8 juni 2007 aan haar verschuldigd waren. Dit heeft zij niet gedaan.

127. Opdrachtgevers hebben in de brief van 7 juni 2007, productie 5, opgenomen dat bij doorgang van de oplevering op 8 juni 2007 zij een bedrag van € 30.050,00 verschuldigd zijn. Opdrachtgevers hebben verder aangegeven dat zij een bedrag van € 29.572,25 (139 kalenderdagen) verrekenen in verband met de te late oplevering. Het overige, zijnde € 477,75, wordt in depot bij de notaris gestort conform de wettelijke 5% regeling.

- 26 128. Mede gelet op het ontbreken van enige andere concrete stellingname op dit onderdeel dient arbiter er dus vanuit te gaan dat ten tijde van de oplevering door opdrachtgevers er een bedrag van € 29.572,25 niet betaald is, alsmede een bedrag van € 477,75 in depot is gestort bij de notaris.

129. Aangezien arbiter hiervoor heeft berekend dat projectontwikkelaarster op 8 juni 2007 een gefixeerde schadevergoeding van € 29.785,00 verschuldigd was, is de inhouding door opdrachtgevers van € 29.572,25 in totaal € 29.785,00 -/- € 29.572,25 = € 212,75 lager. Opdrachtgevers waren op 8 juni 2007 aan projectontwikkelaarster geen geld schuldig. Projectontwikkelaarster heeft zich ten onrechte beroepen op het recht van opschorting en ze had op 8 juni 2007 dienen over te gaan tot het overhandigen van de sleutel.

130. Aangezien pas op 26 juni 2007 de sleutel is overhandigd in plaats van op 8 juni 2007, hebben opdrachtgevers pas op 26 juni 2007 de beschikking gekregen over hun appartement. Deze datum heeft dan ook te gelden als de datum van oplevering. Door projectontwikkelaarster is dan ook de gefixeerde schadevergoeding tot en met deze dag verschuldigd. De periode 19 januari 2007 tot en met 26 juni 2007 betreffen 158 kalenderdagen. Projectontwikkelaarster is dan ook 158 * € 212,75 = € 33.614,50 wegens gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

131. Zoals gevorderd, waartegen geen andere weren zijn ingebracht, zal arbiter dit bedrag aan opdrachtgevers toewijzen.

Rent eoverdegef i xeer deschadever goedi ng.

132. Opdrachtgevers vorderen dat de schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schadevergoeding verschuldigd werd.

133. Geen der partijen heeft nadere aandacht geschonken aan de datum waarop de verschuldigdheid van de rente ontstaat. Arbiter acht de datum van oplevering, 26 juni 2007, een net aanknopingspunt. Volgens artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden is de schadevergoeding immers zonder ingebrekestelling verschuldigd bij overschrijding. Daarbij is aan de verkrijger de bevoegdheid gegeven doch niet de verplichting om de schadevergoeding te verreke-

- 27 nen met de nog verschuldigde termijnen. Rente met ingang van deze datum wordt toegewezen.

Eni gekoper smetdi scussi eoverdet er mi j n van opl ever i ng 134. Projectontwikkelaarster stelt dat opdrachtgevers de enige kopers zijn waar discussie is geweest met betrekking tot de termijn van oplevering. Arbiter overweegt hierover dat de contractuele relatie tussen andere kopers en projectontwikkelaarster in de relatie opdrachtgevers en projectontwikkelaarster niet relevant is. Dat mogelijk projectontwikkelaarster ten opzichte van de eventuele andere kopers niet te laat heeft opgeleverd doet aan de te late oplevering met opdrachtgevers niets af. Evenmin is het van enig belang dat eventuele andere kopers mogelijk reden hebben gezien om af te zien van een schadevergoeding wegens te late oplevering die hen misschien toe zou komen. Dat is een eigen keus van die kopers en daaraan zijn opdrachtgevers op geen enkele wijze gebonden.

Ser vi cekost en 135. Opdrachtgevers vorderen voorts betaling van € 654,00 aan servicekosten. Zij stellen daarbij dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat projectontwikkelaarster de aan de VvE afgedragen servicekosten draagt. Opdrachtgevers verwijzen naar de door opdrachtgevers overgelegde productie 12.

136. Projectontwikkelaarster betwist dat zij heeft beloofd de servicekosten te vergoeden.

137. Arbiter overweegt het volgende. Productie 12 is een brief van de VvE aan opdrachtgevers en één bladzijde van de notulen van een vergadering van de VvE. Deze stukken zijn niet van de hand van projectontwikkelaarster. De stelling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat projectontwikkelaarster de servicekosten draagt wordt dus niet gedragen door deze productie.

138. Mogelijk bedoelen opdrachtgevers een beroep te doen op de laatste alinea van de brief van de VvE aan opdrachtgevers. Aldaar is namelijk opgenomen dat de voorzitter van de VvE een bespreking heeft gehad met de directeur van projectontwikkelaarster. Daarbij heeft, zo staat te lezen in de brief, projectontwikkelaarster aangegeven bereid te zijn om de eigenaren waarvan het ap-

- 28 partement nog niet is opgeleverd tegemoet te komen in de verenigingsbijdragen. De VvE raadt de betreffende eigenaren aan om contact op te nemen met de directeur van projectontwikkelaarster.

139. Uit deze alinea van de brief van de VvE aan opdrachtgevers volgt dus niet dat projectontwikkelaarster heeft toegezegd de servicekosten te vergoeden. Nog daargelaten in hoeverre projectontwikkelaarster aan een verklaring van de VvE gebonden zou zijn.

140. Inhoudelijk overweegt arbiter dat opdrachtgevers ook geen recht hebben op de vergoeding van de servicekosten gedurende de periode dat zij wel eigenaar waren en deze servicekosten hebben moeten afdragen maar het appartement nog niet aan hen was overgedragen. Dit is immers schade voor hen wegens de te late oplevering. Partijen zijn een gefixeerde schadevergoeding overeengekomen. In die vergoeding wordt geacht alle schade door opdrachtgevers geleden inbegrepen te zijn. Naast deze gefixeerde schadevergoeding is er geen ruimte om nog andere schadevergoeding wegens te late oplevering toe te wijzen.

141. Afwijzing volgt.

Vermogensschadeen ander eschade 142. Opdrachtgevers vorderen als vordering sub 6 betaling van de vermogenschade en andere schade veroorzaakt door tekortkomingen in de nakoming, respectievelijk het onrechtmatige gedrag van projectontwikkelaarster en personen voor wie projectontwikkelaarster verantwoordelijk is en aansprakelijk is jegens opdrachtgevers. Deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

143. Opdrachtgevers hebben ter onderbouwing van de geleden schade een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW aangevoerd.

Arbiter zal de buitengerechtelijke kosten separaat verderop bespreken bij de kosten.

144. Voor het overige hebben opdrachtgevers in het geheel niet aangegeven waar hun schade uit bestaat. Niet gesteld, zelfs niet vermeld, is welke tekortkomingen, welk onrechtmatig gedrag van projectontwikkelaarster of van welke personen tot welke schade of soort schade heeft geleid. De door opdrachtgevers

- 29 ingestelde vordering is derhalve dermate vaag, generiek en niet concreet dat deze niet tot enige toewijzing kan leiden. Afwijzing volgt.

Rent eoverdepot 145. Opdrachtgevers vorderen, als vordering sub 8, betaling van de samengestelde rente ad 4,4 % per jaar over het door opdrachtgevers bij de notaris in depot gestorte bedrag vanaf de datum respectievelijk de data waarop dit bedrag of delen daarvan aan de notaris in depot werden gegeven, tot de datum waarop de notaris dit bedrag vrij geeft en aan opdrachtgevers heeft teruggegeven.

146. Arbiter overweegt ten eerste dat projectontwikkelaarster géén beroep op de onbevoegdheid heeft gedaan van arbiter om over dit onderdeel te beslissen.

Dit ondanks de bepaling in artikel 15 lid 2 sub c van de koop-/aannemingsovereenkomst. Projectontwikkelaarster heeft daarentegen juist gesteld dat arbiter bevoegd is om over dit geschilpunt te oordelen.

147. Arbiter acht het zeer waarschijnlijk dat deze vordering sterk is verweven met het 5% opschortingsrecht van opdrachtgevers als bedoeld in artikel 14A in de algemene voorwaarden. Dit (wettelijke) recht tot opschorting wordt vormgegeven in de vorm van hetzij een depotstorting bij de notaris hetzij door middel van een door de ondernemer gestelde bankgarantie. Op basis van artikel 15 lid 2 onder c van de koop-/aannemingsovereenkomst is arbiter niet bevoegd om over dat opschortingsrecht te oordelen. Dat (eventuele) geschil hebben partijen niet aan arbiter voorgelegd en evenmin is aangegeven dat partijen daar geen geschil over hebben. Dit terwijl partijen wel een geschil hebben over bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna. Arbiter heeft zich voor deze gebreken onbevoegd verklaard. De bevoegdheid van het GIW, en dus ook van arbiter, betreffende het 5% opschortingsrecht is ook verbonden met deze gebreken. In artikel 15 lid 2 sub c wordt duidelijk verwezen naar artikel 15 lid 2 sub b.

148. Arbiter is dan ook van oordeel dat hij thans geen oordeel over de vergoeding van de rente kan vormen. Voor dat oordeel is namelijk nodig om over het opschortingsrecht én over de gebreken te oordelen. De beslissing daarover is voorbehouden aan het GIW en niet gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen.

- 30 149. Aangezien projectontwikkelaarster géén beroep op de onbevoegdheid van arbiter heeft gedaan, hetgeen wel logisch was geweest, is arbiter wel bevoegd en dient arbiter een oordeel te geven. Gelet op het voorgaande is arbiter daar op dit moment rechtens niet toe in staat. Arbiter zal daarom opdrachtgevers thans niet ontvankelijk verklaren in hun vordering.

Ver kl ar i ngen voorrecht 150. Opdrachtgevers hebben diverse verklaringen voor recht gevraagd. De gevraagde verklaringen liggen evenwel in lijn van gevorderde veroordelingen.

Arbiter ziet geen reden om daarnaast nog separaat verklaringen voor recht uit te spreken. Voorzover toewijsbaar zijn die onderdeel van de toegewezen vorderingen en blijken de toewijzingen daaruit.

Over i gevor deri ngen 151. Ter zake de kosten van arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgevers ten aanzien van de gedeeltelijke onbevoegdheid van arbiter in het ongelijk zijn gesteld. Daarbij hebben opdrachtgevers uitvoerig verweer gevoerd, na een referte, waardoor de beoordeling omvangrijk is geweest. Projectontwikkelaarster is met betrekking tot de geschilpunten omtrent de status van de onderaannemers/nevenaannemers in het ongelijk gesteld alsmede omtrent de datum van oplevering en de kwestie omtrent de vooroplevering. Bij het onderdeel van de bouwtijd zijn beide partijen in het gelijk en ongelijk gesteld. In het verlengde hiervan is projectontwikkelaarster veroordeeld om een gefixeerde schadevergoeding te betalen. Het geschil over de servicekosten is in het nadeel van opdrachtgevers geëindigd. Tot slot is de vordering betreffende de vermogensschade en andere schade op te maken bij staat afgewezen wegens te weinig concreetheid en is de vordering van de rente over het depot niet-ontvankelijk verklaard. Gelet hierop is arbiter van oordeel dat beide partijen in gelijke mate in de kosten veroordeeld dienen te worden. De kosten van arbitrage hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 10.748,91, inclusief € 1.700,41 BTW, bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen. Uit dien hoofde dient € 5.374,46 verrekend te worden. Projectontwikkelaarster zal hiertoe veroordeeld worden.

152. In het verlengde van het voorgaande dient iedere partij zijn eigen kosten van rechtsbijstand, ook buiten rechte, te dragen.

- 31 153. Zoals door partijen gevorderd zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden, uiteraard enkel voor dat deel dat zich daartoe leent.

154. Hetgeen meer of anders wordt gevorderd dient te worden afgewezen.

- 32 DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid, VERKLAART zich ONBEVOEGD ter zake de vorderingen zoals geformuleerd door opdrachtgevers in hun petitum onder 3, 4 en 5 en hiervoor geciteerd onder rechtsoverweging 18; VERKLAART opdrachtgevers thans NIET ONTVANKELIJK in hun vordering tot betaling van 4,4% rente over het bedrag onder de notaris in depot gestort; VEROORDEELT projectontwikkelaarster om ter zake de te late oplevering tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgevers te betalen € 33.614,50 (zegge: drieëndertigduizend zeshonderdveertien euro en vijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 26 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDEELT projectontwikkelaarster om ter verrekening van de kosten van arbitrage tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgevers te betalen € 5.374,46 (zegge: vijfduizend driehonderdvierenzeventig euro en zesenveertig cent); VERKLAART de veroordelingen zoals hiervoor uitgesproken UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD; WIJST AF hetgeen anders of meer is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 7 augustus 2008 w.g. R. Wilken 29421

Nr. 30.227

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS IN VRIJWARING ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil in vrijwaring tussen: 1. de vennootschap onder firma H., 2a.H. H., 2b.F. H. hierna gezamenlijk te noemen “H.”, e i s e r s in de vrijwaring, v e r w e e r s t e r s in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. T. van der Meeren, advocaat te Nijmegen, en de besloten vennootschap S. B.V., hierna te noemen “S.”, v e r w e e r s t e r in de vrijwaring, e i s e r e s in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. J.G.J. Spiekker, jurist bij DAS Rechtsbijstand te Arnhem.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, IR. W.M. FAAS, IR. P. BOT en IR. E.J.M. DE GROOT, allen lid- deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 6 oktober 2008 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. J.M.G. Leferink, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis in vrijwaring d.d. 20 oktober 2008, binnengekomen op 20 oktober 2008, met producties; - de

incidentele

producties;

memorie

houdende

exceptie van

onbevoegdheid, met

2 - de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident in vrijwaring, met productie.

Per brief van de Raad van 8 januari 2009 is partijen meegedeeld, dat arbiters zich beraden op het vonnis in het bevoegdheidsincident. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling in het incident.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 3.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige bevoegdheidsincident bij scheidsrechterlijk vonnis berust op artikel 1052 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daarin is bepaald, dat arbiters bevoegd zijn om over hun eigen bevoegdheid te oordelen.

de feiten 4.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

door H. L., verder te noemen “L.”, is op 8 april 2008 onder geschilnummer 30.227 bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw een geschil aanhangig gemaakt tegen H.;

b.

dit geschil in arbitrage heeft betrekking op de aannemingsovereenkomst die tussen L. en H. is gesloten en op grond waarvan H. zich – kort gezegd – heeft verbonden tot de bouw van een woning voor L.;

c.

als basis voor deze aannemingsovereenkomst is (onder meer) een technische omschrijving gemaakt, verder te noemen T.O., die door H. als productie in het geding is gebracht;

d.

ten behoeve van de bouw van de woning heeft H. een deel van de werkzaamheden aan het dak, onderdeel van de voormelde T.O., aan S. uitbesteed;

e.

in het kader van het door L. tegen H. aanhangig gemaakte geschil wordt laatstgenoemde (mede) aangesproken voor gebreken of tekortkomingen aan het door S. in onderaanneming verrichte werk;

f.

op grond hiervan heeft H. bij incidentele memorie tot vrijwaring d.d.

15 september 2008 de Raad verzocht S. in de bodemprocedure in vrijwaring te mogen oproepen. L. heeft zich bij brief d.d. 23 september 2008 gerefereerd aan het oordeel van de Raad, waarna de Raad bij brief d.d.

3 29 september 2008 aan H. kenbaar heeft gemaakt toestemming te geven om S. in vrijwaring op te roepen. de vordering in vrijwaring 5.

H. baseert de door haar gestelde bevoegdheid van de Raad om het geschil in vrijwaring te beslechten en daarin vonnis te wijzen op artikel 20 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (1992), hierna te noemen: “AVA 1992” met daarin een arbitraal beding, verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

5.

In dit verband stelt H. dat zij aan S. heeft verzocht om een prijsopgave uit te brengen en dat zij daartoe aan S. persoonlijk heeft afgegeven: o

een ongedateerd begeleidend schrijven met het verzoek “ gr aagpr i j sopgave voor20090`vol gensbest ekent ekeni ng”met onderaan een verbindingsclausule verwijzend – kort gezegd - naar de AVA 1992;

o

de T.O., waarin als toepasselijke bepalingen worden vermeld de eerdergenoemde AVA 1992;

o 6.

een tekening.

Op basis van onder andere de T.O. heeft S. een offerte d.d. 25 oktober 2001 opgesteld, waarna tussen partijen op basis van die offerte een overeenkomst tot stand is gekomen.

7.

Nu de T.O., aldus H., uitgangspunt en onderdeel is van de overeenkomst tussen partijen, in die T.O. is bepaald dat de AVA 1992 van toepassing zijn en in de AVA 1992 de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage is geregeld, is de Raad bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

8.

Voorts stelt H. – al dan niet ten overvloede – dat de heer B. S. in een telefoongesprek met de gemachtigde van H. heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Raad.

9.

H. verzoekt de Raad om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1.t ever kl ar envoorr echtdatS.gehoudeni sH.t evr i j war ent egendi evor der i ngenvanL.di ebet r ekki nghebbenopdewer kzaamhedendi eS.voorH.heef t

4 ver r i cht ,al t hansdatS.gehoudeni sH.t evr i j war ent egenal l evor der i ngenvan L.di ear bi t er si ngoedej ust i t i ezul l enbepal en; 2.S.t e ver oor del en om aan H.t e bet al en alhet geen H.ui thoof de van de hoof dzaak op eni g momentaan L.ver schul di gd mochtzi j n,al t hansom S.t e ver oor del en t otver goedi ng aan H.van alhet geen ar bi t er si n goede j ust i t i e zul l enmenent ebehor en; 3.S.t e ver oor del en om aan H.t e bet al en € 4.

000, ;al t hansom S.t e ver oor del ent otver goedi ngaanH.vanalhet geenar bi t er si ngoedej ust i t i ezul l en menent ebehor en; 4.S.t ever oor del eni ndekost envandezepr ocedur e” . het verweer 10.

S. betwist dat – als door H. gesteld – de heer B. S. in een telefonisch onderhoud met de gemachtigde van H. heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Raad.

11.

Voorts betwist S., dat bij de aan haar door H. overhandigde T.O. en tekening een begeleidend schrijven aanwezig is geweest als door H. gesteld en als productie overgelegd.

12.

Aan S. is – zo stelt zij - slechts mondeling door H. verzocht om prijsopgave voor onderdelen van de technische omschrijving en tekening.

13.

Ten slotte stelt S. (subsidiair), dat – indien en voor zover sprake zou zijn van een deugdelijke verwijzing naar de AVA 1992 - deze voorwaarden nimmer aan haar door H. zijn ter hand gesteld, reden waarom zij de vernietiging hiervan inroept en meer in het bijzonder van artikel 20 (de arbitrageclausule) van deze voorwaarden.

14.

Onder verwijzing naar onder meer een uitspraak van het Hof van Justitie d.d.

27 juni 2000, NJ 2000, nr. 730 (Océano) stelt S. dat nimmer sprake is geweest van een bewuste keuze en/of uitdrukkelijke wilsovereenstemming ter zake van de bevoegdheid van de Raad. Ook om deze reden roept S. de vernietigbaarheid van artikel 20 van de AVA 1992 in.

5 15.

S. concludeert tot het door de Raad: “zi chonbevoegdt ever kl ar enom vanhet doorH.aanhangi ggemaakt egeschi lkenni st enemen,metver oor del i ngvanH. i n de kost en van heti nci dent ,al smede i n de kost en van hetsal ar i s van de gemacht i gdevanS. � .

de beoordeling van het geschil 16.

Ondergetekenden overwegen dat - gelet op artikel 1021 Rv – bij betwisting de overeenkomst tot arbitrage dient te worden bewezen door middel van een geschrift.

17.

De door H. gestelde telefonische instemming met beslechting van het geschil in vrijwaring door middel van arbitrage is door S. betwist, zodat ondergetekenden op basis van die gestelde instemming hun bevoegdheid niet bewezen achten.

18.

Voorts overwegen ondergetekenden dat het systeem van de wet een snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich brengt, bijvoorbeeld door verwijzing daarnaar in een verbindingsclausule op briefpapier, alsmede een ruime mogelijkheid tot vernietiging van dergelijke voorwaarden.

19.

H. heeft gesteld dat de AVA 1992 op de overeenkomst tussen H. en S. van toepassing zijn omdat hiernaar is verwezen in de T.O., maar daarin volgen ondergetekenden H. evenmin. De T.O. maakt primair onderdeel uit van de aannemingsovereenkomst tussen H. en L..

De AVA 1992 zien bovendien op de rechtsverhouding tussen een opdrachtgever en aannemer en in beginsel niet op de rechtsverhouding tussen een aannemer en een onderaannemer.

20.

Met S. en anders dan H. zijn ondergetekenden dan ook van oordeel dat uitsluitend het

overhandigen van de T.O. ten behoeve van het doen van een

prijsopgave ter zake van enkele onderdelen van die T.O. niet automatisch tot gevolg heeft dat daarmee die volledige T.O., inclusief de verwijzing naar de AVA 1992, onderdeel gaat uitmaken van de rechtsverhouding tussen H. en S..

21.

Het door H. gestelde begeleidende schrijven met een verbindingsclausule, verwijzende naar de AVA 1992, zou toepasselijkheid van die voorwaarden tussen H. en S. niettemin met zich kunnen brengen, doch ontvangst van een dergelijk schrijven is door S. uitdrukkelijk betwist.

6 22.

Nu van de zijde van H. op geen enkele wijze bewijs is geleverd dat het begeleidende schrijven met een verbindingsclausule wel degelijk door S. is ontvangen, kunnen ondergetekenden tot geen andere conclusie komen dan dat in het onderhavige geval de AVA 1992 niet van toepassing zijn. Aan de Raad komt derhalve in casu geen bevoegdheid toe om in dit geschil een oordeel te geven.

23.

De stelling van H. dat partijen vaker op dezelfde basis zaken hebben gedaan, waarbij gebruikelijk was dat een technische omschrijving die van toepassing was tussen opdrachtgever en aannemer eveneens van toepassing was tussen aannemer en onderaannemer, is naar het oordeel van ondergetekenden niet voldoende onderbouwd.

24.

Nu niet is gesteld of gebleken, dat tussen partijen op een andere wijze een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zijn ondergetekenden dan ook niet bevoegd tot beslechting van het geschil in vrijwaring tussen partijen en tot beslechting daarvan door middel van een scheidsrechterlijk vonnis.

de proceskosten en overige vorderingen 25.

Nu H. in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten draagt.

26.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 2.246,98 (waarvan € 342,48 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door H. gedane storting.

Ondergetekenden bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van S., nu H. in het ongelijk is gesteld, in billijkheid op € 580,00.

27.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door H. aan S. te worden voldaan € 580,00.

28.

Ondergetekenden zullen dit vonnis, nu dat strekt tot onbevoegdverklaring, niet - zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

29.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

7

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van de vorderingen van H. jegens S. en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDELEN H. ter verrekening van de proceskosten aan S. te betalen â‚Ź 580,00 (zegge vijfhonderd en tachtig euro); WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 4 maart 2009

w.g. W.M. Faas 30227

w.g. P. Bot

w.g. E.J.M. de Groot

Nr. 71.498

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A, hierna te noemen “opdrachtgever”, a p p e l l a n t in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in incidenteel appel, v e r w e e r s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. M.R. Oranje, advocaat te Amsterdam, en 1. B, hierna te noemen: aanneemster, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.H. Knegtering, advocaat te Leeuwarden, 2. C, hierna te noemen “architecte”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, v e r z o e k s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. J.J. Hengst, advocaat te Joure.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.M. FAAS en ING. J. VAN DIJK, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 20 mei 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis d.d. 30 november 2009 met producties 1 tot en met 12 ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 1 december 2009, is opdrachtgever in hoger beroep gekomen van het

2

scheidsrechterlijk

vonnis

d.d.

1

september

2009,

nummer

29.733

(aanneemster) en 1200-0498 (architecte), gewezen door ir. A. Eden, ir. J.G. Hulsbergen en M.H. Krul, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in de geschillen tussen opdrachtgever en aanneemster en architecte.

Opdrachtgever heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel van de kant van aanneemster, zonder producties; - de memorie van antwoord tevens incidentele vordering strekkende tot onbevoegdheid van de kant van architecte met productie 1; - de memorie van antwoord in incidenteel appel; - de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident met producties 1 tot en met 4; - de pleitnotities van mr. Oranje; - de pleitnotities van mr. Knegtering; - de pleitnotities van mr. Hengst.

4.

De

mondelinge

behandeling

van

het

onderhavige

geschil

heeft

plaatsgevonden op vrijdag 12 november 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen opdrachtgever en aanneemster vast. Zij berust op hetgeen daaromtrent in het vonnis in eerste aanleg is overwogen, waartegen geen grieven zijn gericht.

6.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep wordt door architecte betwist.

Zij

stelt

daartoe

dat

zij

weliswaar

met

opdrachtgever

is

overeengekomen dat hoger beroep van het vonnis in eerste aanleg open staat, maar dat ook dit hoger beroep, net als de eerste aanleg, dient te worden beslecht door een scheidsgerecht

van het

Arbitrage Instituut

3

Bouwkunst (het AIBk). De samenvoeging van de beide geschillen in eerste aanleg waarbij de behandeling zou geschieden overeenkomstig de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (de Raad) heeft slechts betrekking op die eerste aanleg en doet niet af aan het oorspronkelijke arbitragebeding verwijzend naar het AIBk en zijn statuten.

7.

Opdrachtgever meent dat de samenvoeging van de geschillen met van toepassingverklaring van de statuten van de Raad op de samengevoegde behandeling betekent dat ook het hoger beroep wordt behandeld onder toepasselijkheid van de statuten van de Raad. Dit zou ook niet anders kunnen nu alleen die statuten hoger beroep kennen en de toenmalige statuten van het AIBk niet.

8.

Uit het vonnis in eerste aanleg onder overweging 3 blijkt dat bij brief van 23 november 2007 aan partijen is meegedeeld dat de voorzitters van de Raad en het AIBk hebben besloten de geschillen samen te voegen met van toepassing verklaring van de statuten van de Raad op de behandeling van beide geschillen. Tevens deelde de raad in die brief mee dat het recht op hoger beroep in het geschil voor de Raad vervalt, tenzij alle partijen overeenkomen dat het recht op hoger beroep in beide geschillen mogelijk is.

9.

Daaruit blijkt dat op de samengevoegde behandeling de statuten van de Raad van toepassing zijn inclusief, indien partijen dat overeenkomen, het recht op hoger beroep, zoals dat is opgenomen in de statuten van de Raad. In het destijds van toepassing zijnde arbitragereglement van het AIBk was niet voorzien in de mogelijkheid van een hoger beroep. Dat neemt weliswaar niet weg dat partijen zulks alsnog kunnen overeenkomen, maar voor die afwijking/aanvulling van het arbitragereglement is dan wel weer toestemming nodig van de voorzitter van het AIBk, welke toestemming niet is gevraagd. Ook daaruit is op te maken dat partijen bij het overeenkomen van de mogelijkheid van hoger beroep bedoeld hebben op de samengevoegde behandeling van het geschil de statuten van de Raad van toepassing te laten zijn inclusief de behandeling in hoger beroep. Derhalve zijn appelarbiters van oordeel dat bij het overeenkomen van de mogelijkheid van hoger beroep de bedoeling heeft voorgezeten het hoger beroep te laten behandelen door een scheidsgerecht van de Raad overeenkomstig de van toepassing verklaarde statuten van de

4

Raad. Het hoger beroep ook tegen architecte is derhalve terecht bij de Raad ingesteld en appelarbiters verklaren zich bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen opdrachtgever en architecte in hoger beroep en dit geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep.

10.

De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het incidenteel appel van de kant van aanneemster is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.

het geschil in eerste aanleg 11.

Tussen partijen zijn geschillen ontstaan enerzijds naar aanleiding van de tussen opdrachtgever en architecte gesloten architectenovereenkomst en anderzijds naar aanleiding van de tussen opdrachtgever en aanneemster gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot het ontwerp en de realisatie van een vestigingskantoor voor opdrachtgever te X. Het geschil spitst zich toe op de hardglazen gevelbekleding en de vraag wie de schade moet dragen vanwege het feit dat enkele van de gevelplaten zijn gesprongen en uit de gevel zijn gevallen.

12.

Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, in het geschil tegen aanneemster (RvA no. 29.733): veroordelen aanneemster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgever te betalen â‚Ź 18.340,58 (zegge: achttienduizend driehonderdveertig euro en 58 cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 3 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordelen opdrachtgever om ter zake van de arbitragekosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen â‚Ź 10.000,00 (zegge: tienduizend euro); in het geschil tegen architecte (AIBk no. 1200-0498): veroordelen opdrachtgever om ter zake van de arbitragekosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan architecte te betalen â‚Ź 10.000,00 (zegge: tienduizend euro); in beide geschillen: verklaren dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijzen af datgene wat meer of anders is gevorderd.

5

de vordering en het verweer in principaal appel 13.

Tegen dit vonnis heeft opdrachtgever bij memorie van grieven tevens wijziging van eis één algemene grief gericht met het doel alsnog na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg een gewijzigde eis toegewezen te krijgen betrekking hebbend op een definitieve voorziening ter bescherming tegen vallende glaspanelen. Hij concludeert mitsdien: bij vonnis in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, 1. te vernietigen het vonnis d.d. 1 september 2009 tussen opdrachtgever als eiser en aanneemster en architecte als verweersters gewezen onder nummer 29.733 respectievelijk 1200-0498, althans voor zover daarbij de vorderingen van opdrachtgever zijn afgewezen; 2. aanneemster en/of architecte te veroordelen om aan opdrachtgever te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting: a. een bedrag van € 136.850,00 inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de memorie van eis in eerste instantie; b. een bedrag van € 10.441,06 inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de memorie van grieven; c. een bedrag van € 10.859,35 inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de memorie van eis in eerste instantie; 3. aanneemster en/of architecte te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgever gevallen.

14.

Aanneemster meent dat zij niet aansprakelijk is voor het uit de gevel vallen van de hardglazen platen, omdat sprake is van een voorgeschreven bouwstof waarvan niet is aangetoond dat exemplaren daarvan ongeschikt zouden zijn dan wel dat de glasbreuk zou zijn veroorzaakt door onjuiste montage. Zij acht zich derhalve ook niet aansprakelijk voor de door die glasbreuk veroorzaakte of dreigende schade, zodat zij meent dat de vordering van opdrachtgever ook in de gewijzigde vorm moet worden afgewezen met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van de procedure.

15.

Architecte meent dat niet bewezen is dat de glaspanelen generiek ongeschikt zouden zijn en dat de door opdrachtgever genomen maatregel van een definitieve luifel boven de ingang buiten proportie is gezien de afwezigheid van gevaar. Architecte meent voorts dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu de gewijzigde eis een gewijzigde grondslag met zich brengt. Zij concludeert, voor zover de Raad zich bevoegd acht in het appel:

6

bij vonnis in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, opdrachtgever in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van architecte gevallen. de vordering en het verweer in incidenteel appel 16.

Voor zover aanneemster door arbiters in eerste aanleg is veroordeeld, kan zij zich niet met dit vonnis verenigen en heeft zij daar vier grieven tegen ontwikkeld. Zij concludeert in incidenteel appel: om het arbitrale vonnis van 1 september 2009 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van opdrachtgever in eerste aanleg en in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand aan de zijde van aanneemster, met bepaling dat opdrachtgever het reeds door aanneemster betaalde naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg, aan aanneemster terug dient te betalen vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele voldoening.

17.

Opdrachtgever voert algemeen en per grief verweer tegen de stellingen van aanneemster en concludeert tot afwijzing van de grieven met veroordeling van aanneemster in de kosten van het incidenteel appel.

de feiten 18.

Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

de beoordeling van het geschil 19.

Appelarbiters zien aanleiding eerst de grieven in incidenteel appel te behandelen en eerst daarna de grief in principaal appel.

Incidenteel appel: Grief I Ten onrechte overwegen arbiters in eerste aanleg in overweging 27 van hun vonnis dat opdrachtgever aannemelijk zou hebben gemaakt dat de glasbreuk in juli 2006 met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering.

20.

Aanneemster meent dat opdrachtgever de gebrekkige uitvoering in ieder geval niet heeft aangetoond en evenmin de minder goede hoedanigheid van de glasplaten. Aanneemster meent dat voor een dergelijke beslissing een

7

vergelijking mogelijk zou moeten zijn met wel goede glasplaten. Nu alle hardglazen platen hetzelfde risico van vervuiling met nitrosulfide in zich dragen, is een dergelijke vergelijking niet mogelijk.

21.

Appelarbiters

achten

dit

een

onjuiste

maatstaf.

Wat

als

een

goede

hoedanigheid van een bouwstof moet worden aangemerkt, dient per geval te worden beoordeeld. In ieder geval moet de bouwstof voldoen aan de daaraan te stellen eisen voor een normaal gebruik voor het gestelde doel. In dit geval moet aan de glasplaten in ieder geval de eis kunnen worden gesteld dat zij niet spontaan breken en uit de gevel vallen met alle gevolgen van dien.

22.

Een aantal glasplaten is gebroken en uit de gevel gevallen. Voor de glasplaat die in juli 2006 is gebroken hebben arbiters in eerste aanleg aannemelijk geacht dat dit gebeurd is door vervuiling met nikkelsulfide. Arbiters in eerste aanleg hebben zulks aangenomen op basis van het breukpatroon: een vlinderpatroon van de breukvlakken. Nu dit kenmerkend is voor breuk door nitrosulfide-insluiting hebben arbiters in eerste aanleg die oorzaak met grote waarschijnlijkheid aangenomen voor deze specifieke breuk.

23.

Een dergelijk vlindervleugelpatroon is kenmerkend voor een glasbreuk die uit een puntspanning ontstaat, zo heeft ook de deskundige van opdrachtgever ter zitting in appel verklaard. Een puntspanning kan meerdere oorzaken hebben en hoeft niet uitsluitend te ontstaan door nitrosulfide-insluiting. Onder die meerdere oorzaken zijn ook oorzaken die voor risico van opdrachtgever komen zoals een te grote belasting op ĂŠĂŠn punt door mechanische oorzaak.

Nu

overeenkomstig

het

bepaalde

in

paragraaf

22

lid

2

UAV

1989

opdrachtgever aannemelijk dient te maken dat de glasplaat van minder goede hoedanigheid is, en opdrachtgever slechts aannemelijk heeft gemaakt dat een mogelijke oorzaak van de glasbreuk in een minder goede hoedanigheid van de glasplaat kan zijn gelegen, maar dat er ook andere mogelijke oorzaken kunnen

zijn,

zijn

appelarbiters

van

oordeel

dat

opdrachtgever

niet

aannemelijk heeft gemaakt dat de glasbreuk is veroorzaakt door de minder goede hoedanigheid van de glasplaat. De grief slaagt derhalve en het vonnis dient in eerste aanleg op dit punt te worden vernietigd.

8

Grief 2 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overwegingen 29 tot en met 31 overwogen dat er geen sprake zou zijn van een voorgeschreven bouwstof.

24.

Dat sprake was van een 12 mm gehard glas als voorgeschreven bouwstof heeft aanneemster in eerste aanleg op twee gronden gesteld. In de eerste plaats

staat

deze

bouwstof

in

het

bestek,

paragraaf

31.31.90-a.1,

voorgeschreven, in de tweede plaats heeft opdrachtgever zulks met zoveel woorden in de procedure jegens architecte erkend. Arbiters in eerste aanleg hebben daarop overwogen dat aanneemster geen gebruik mag maken van een stelling van opdrachtgever in een andere procedure, waar aanneemster geen partij is. Het andere argument, het voorschrift in het bestek, wordt door arbiters in eerste aanleg niet beoordeeld.

25.

Appelarbiters constateren dat het bestek op de genoemde plaats voorschrijft dat 12 mm gehard glas van een fabrikaat en type ter goedkeuring van de directie moet worden toegepast voor de gevelbekleding. Derhalve is 12 mm gehard glas voorgeschreven. Een eigenschap van 12 mm gehard glas van ieder

type

en

fabrikaat

is

dat

er

nitrosulfide-insluitingen

in

kunnen

voorkomen. Derhalve is voor de onderhavige discussie slechts van belang dat 12

mm

gehard glas is toegepast en niet welk type of fabrikaat. Voor die discussie dient 12 mm gehard glas derhalve te worden beschouwd als voorgeschreven 26.

bouwstof. De grief slaagt derhalve en het vonnis wordt op dit punt vernietigd.

Voor de uitslag doet dat echter niet ter zake: niet gegriefd is tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg dat geen sprake is van functionele ongeschiktheid van de voorgeschreven bouwstof omdat slechts enkele panelen zijn gebroken op een groot aantal en slechts bij ĂŠĂŠn paneel de gestelde ongeschiktheid werd aangenomen. Paragraaf 5 lid 4 UAV 1989 mist derhalve toepassing.

Grief 3 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 34 overwogen dat aanneemster de kosten voor het plaatsen van en het huren van de noodvoorziening dient te vergoeden als ware de noodvoorziening begin september 2006 aangebracht.

27.

Nu appelarbiters in het voorgaande hebben overwogen dat aanneemster niet aansprakelijk is voor de glasbreuk nu daarvan niet aannemelijk is gemaakt

9

dat deze is veroorzaakt door de minder goede hoedanigheid van de glasplaten (garantie), terwijl evenmin de schuld van aanneemster voor het optreden van het gebrek is bewezen (verborgen gebrek, paragraaf 12 lid 2b UAV 1989), is aanneemster ook niet aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, zodat het vonnis dient te worden vernietigd voor zover aanneemster is veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de tijdelijke noodvoorziening. De grief slaagt derhalve.

Grief 4 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 39 overwogen dat aanneemster de wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn.

28.

In eerste aanleg wordt onder overweging 32 bepaald dat aanneemster de kosten voor de vervanging van één glasplaat dient te dragen. Deze veroordeling dient op grond van de overwegingen ten aanzien van de voorgaande grieven te worden vernietigd. Ook de veroordeling in overweging 34

tot

vergoeding

van

de

kosten

van

huur

en

plaatsing

van

een

noodvoorziening zal worden vernietigd zoals appelarbiters onder grief 3 hebben overwogen. Dat betekent dat de veroordeling van aanneemster tot betaling van de hoofdsom dient te worden vernietigd. Nu de hoofdsom alsnog niet verschuldigd blijkt, is daarover ook geen rente verschuldigd, laat staan de wettelijke handelsrente. Appelarbiters gaan derhalve op de inhoud van de grief niet verder in, nu aanneemster daar geen belang bij heeft.

Grief in principaal appel Het is op al de in de memorie van grieven vermelde gronden dat het bestreden vonnis deels niet in stand kan blijven en dat zonodig met verbetering van gronden de in het petitum genoemde gewijzigde vorderingen dienen te worden toegewezen.

29.

Opdrachtgever is van mening dat aanneemster te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de garantie die zij heeft gegeven op de hardglazen gevelbeplating. In eerste aanleg heeft zij, nadat zeven platen waren gebroken en uit de gevel waren gevallen, gevorderd dat aanneemster alle platen met een heatsocktest zou beproeven teneinde te controleren in hoeverre de glasplaten een vervuiling met nitrosulfide zouden bevatten en daarmee een extra risico op breuk zouden lopen. Deze vordering is in eerste aanleg afgewezen, omdat arbiters in eerste aanleg van slechts één

10

plaat aannemelijk hebben geacht dat die door de bedoelde vervuiling gebroken is en derhalve niet op aanneemster een bewijslast gelegd kon worden om tegen hoge kosten aan te tonen dat de overige 559 platen deugdelijk zouden zijn.

30.

Opdrachtgever heeft berust in het vonnis in zoverre dat van aanneemster in redelijkheid deze kostbare bewijsopdracht niet gevraagd kon worden. Daarom heeft opdrachtgever zijn vordering gewijzigd en vordert zij thans dat in de plaats van de beproeving van alle gevelplaten de kosten van een permanente luifel boven de ingangspartij betaald worden, waardoor de eventuele voor bezoekers/medewerkers van opdrachtgever gevaarlijke gevolgen van breuk worden opgevangen. Kennelijk accepteert opdrachtgever verder dat de herstelkosten bij breuk voor haar rekening zullen blijven.

31.

Architecte meent dat het hier om een nieuwe vordering gaat die niet eerder aan de orde is geweest en stelt dat die vordering inmiddels is verjaard.

Architecte wijst daarbij specifiek op de thans in hoger beroep ingestelde vordering ter zake van een nieuwe permanente luifel. In hoeverre de in eerste aanleg in 2007 ingestelde vordering reeds verjaard of vervallen was stelt architecte niet aan de orde.

32.

Appelarbiters zijn van oordeel dat de thans door opdrachtgever ingestelde vordering in zoverre niet als een nieuwe vordering kan worden beschouwd, dat deze op dezelfde feitelijke en juridische grondslag berust en beschouwd moet worden als een vermindering van de aanvankelijke vordering. Waar aanvankelijk vervanging van gevaarlijke platen was gevorderd, wordt thans nog slechts bescherming tegen de risico’s van die gevaarlijke platen gevorderd. Nu geen sprake is van een nieuwe vordering ontvalt de grondslag aan het door architecte gedane beroep op verjaring.

33.

De grondslag van de vordering is de tekortkoming van aanneemster ter zake van

haar

garantieverplichtingen.

Tussen

partijen

staat

vast

dat

die

garantieverplichting moet worden beoordeeld aan de hand van de vereisten van paragraaf 22 UAV 1989. Dat betekent dat opdrachtgever aannemelijk had dienen te maken dat het gebrek een gevolg is van de minder goede hoedanigheid van de glasplaten. Opdrachtgever meent daaraan te voldoen

11

door te stellen dat aannemelijk is dat de platen met nitrosulfide zijn vervuild.

Arbiters in eerste aanleg hebben zulks voor één glasplaat aangenomen.

34.

Bij de beoordeling van de grief 1 in het incidenteel appel hebben appelarbiters reeds overwogen dat die aanname niet op voldoende grond berust en derhalve niet als vaststaand mag worden aangenomen. Dat betekent dat opdrachtgever thans een maatregel wenst tegen een gebrek, waarvan niet aannemelijk is gemaakt dat deze is veroorzaakt door de minder goede hoedanigheid van de glasplaten. Ook van de later gebroken glasplaat is zulks niet aangetoond. Opdrachtgever heeft ook geen bewijs aangeboden.

35.

Evenmin is er reden aan te nemen dat sprake is van het voorschrijven door architecte van een functioneel ongeschikte bouwstof. Immers, zelfs van de twee glasplaten waarvan opdrachtgever heeft gesteld dat deze zijn gebroken door nitrosulfide-insluiting, is zulks niet komen vast te staan. Architecte is dus niet aansprakelijk voor de breuk in de glasplaten.

36.

Dat brengt mee dat de vordering met betrekking tot de kosten van de maatregelen ter bescherming tegen eventuele nieuwe breuk juridische grondslag ontbeert en moet worden afgewezen.

37.

Opdrachtgever vordert voorts de kosten van de deskundigen die haar hebben bijgestaan in het opsporen van de oorzaken van de glasbreuk. Nu die oorzaak niet is komen vast te staan, kunnen aanneemster en architecte niet met die kosten worden belast.

38.

Appelarbiters tekenen hierbij nog aan dat het eventueel vóórkomen van vervuiling met nitrosulfide in één glasplaat op 560 platen niet met zich brengt dat aannemelijk is dat deze vervuiling ook in zodanige mate in andere glasplaten zal kunnen voorkomen dat daar speciale maatregelen voor geïndiceerd zijn. Bovendien is van belang dat arbiters in eerste aanleg hebben overwogen dat platen die na tien jaar nog niet zijn gebroken in beginsel ook niet meer door deze vervuiling zullen breken. Die periode van tien jaar is thans verlopen. Weliswaar heeft de deskundige van opdrachtgever ter zitting betwijfeld of deze aanname van arbiters in eerste aanleg juist was, maar nu daar geen grief tegen is gericht, moet van de juistheid daarvan tussen partijen worden uitgegaan.

12

39.

De grief faalt derhalve en de gewijzigde vordering van opdrachtgever dient te worden afgewezen in al haar onderdelen. Appelarbiters zien in een en ander geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste instantie te wijzigen.

40.

Onder 6 van haar memorie van antwoord lijkt architecte een grief op te werpen tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg in hun vonnis onder 8, waar arbiters in eerste aanleg aangeven dat de glaspanelen bekleding functioneerde als een tweede huidgevel. Architecte verbindt daar echter geen gevolgen aan en appelarbiters zijn van oordeel dat zij bij een dergelijke grief ook geen belang zou hebben, zodat zij deze overweging

passeren. de proceskosten in principaal en incidenteel appel en overige vorderingen 41.

Nu opdrachtgever in overwegende mate in appel in het ongelijk is gesteld, achten appelarbiters het billijk dat opdrachtgever de proceskosten in appel draagt. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 9.570,19 (waarvan € 1.510,29 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgever gedane storting. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster en van architecte in appel in billijkheid op € 6.750,00 voor ieder van hen. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan € 6.750,00 en aan architecte eveneens € 6.750,00.

42.

Architecte vordert nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis in appel. Aangezien tegen een appelvonnis van de Raad geen gewoon, de executie schorsend rechtsmiddel openstaat, heeft architecte geen belang bij haar vordering, zodat die wordt afgewezen.

43.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

in principaal en in incidenteel appel

13

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep; WIJZEN de vorderingen van opdrachtgever AF;

VEROORDELEN

opdrachtgever

het

reeds

door

aanneemster

betaalde

naar

aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan aanneemster terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten in appel aan aanneemster te betalen â‚Ź 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro);

VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten in appel aan architecte te betalen â‚Ź 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 18 februari 2011

w.g. K.E. Mollema hb 71498 ea 29733

w.g. W.M. Faas

w.g. J. van Dijk

Nr. 31.023

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in kort geding (provisionele voorziening) tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. J.O. Berlage, advocaat te Utrecht, en B., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigden: mr. T.M. Huisman en mevrouw mr. A.F.N. van de Laar, advocaten te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J.TH. BEGHEYN, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. B.G.J.J. SNELDER en ING. J. BRAS, beiden lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het scheidsrechterlijk tussenvonnis d.d. 16 juni 2011 en de daarin genoemde stukken; - het concept proces-verbaal van bevindingen aan partijen voor commentaar toegezonden op 23 maart 2012; - de aktes uitlatingen op het proces-verbaal van partijen d.d. 20 april 2012; - de

aktes

vermeerdering

van

eis

in

reconventie

van

de

kant

van

opdrachtgeefster d.d. 17 februari en 3 augustus 2012; - de incidentele memorie houdende provisionele vordering d.d. 2 juli 2012, binnengekomen per fax op 2 juli 2012 en in origineel op 4 juli 2012; - de brief van mrs. Huisman en Van de Laar d.d. 11 september 2012 met producties 161 tot en met 166; - de pleitnotities van mr. Berlage;

2

- de pleitnotities van mr. Huisman, houdende de memorie van antwoord in conventie en eis in voorwaardelijke reconventie.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op donderdag 13 september 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid en ontvankelijkheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op een uitdrukkelijke partijafspraak ter zake.

5.

Aanneemster heeft haar vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ingericht als een incident in de lopende bodemprocedure tussen partijen tot het treffen van een provisionele voorziening, zoals geregeld in artikel 223 Rv. Deze bepaling heeft op zich geen tegenhanger in boek IV Rv; artikel 1051 Rv verwijst naar artikel 254 Rv en betreft derhalve alleen het reguliere kort geding, los van de bodemprocedure. Ook het arbitragereglement van de Raad kent op zich geen incident tot het treffen van een provisionele voorziening lopende de bodemprocedure; artikel 14 lid 1 sub a verwijst naar artikel 1051 Rv en derhalve naar het reguliere kort geding.

6.

Partijen verklaarden ter zitting echter akkoord te zijn met de behandeling van de onderhavige vordering als provisionele voorziening naar analogie van artikel 223 Rv, waarbij de mondelinge behandeling wordt geleid door uitsluitend ing. Bras als arbiter-commissaris, mits het vonnis wordt gewezen door het voltallige scheidsgerecht. Arbiters achten zich daarom, mede gelet op artikel 1036 en 1051 Rv, bevoegd over deze provisionele vordering te oordelen.

de feiten en de eerdere oordelen 7.

Arbiters verwijzen naar de feiten, zoals die zijn opgenomen in het tussenvonnis d.d. 16 juni 2011. Uit dat tussenvonnis blijkt dat aanneemster in de bodemprocedure een vordering tot een bedrag van â‚Ź 2.254.535,20 exclusief btw heeft ingesteld ter zake van de afrekening van de tussen partijen overeengekomen werken. Bij pleidooi maakt aanneemster het scheidsgerecht erop attent dat daarbij een dubbeltelling is ontstaan: het minderwerk ad â‚Ź 20.000,00 is hetzelfde bedrag exclusief 8% opslag als het minderwerk ad

3

€ 21.600,00 inclusief 8% opslag. Verder verminderde aanneemster haar vordering naar aanleiding van het tussenvonnis bij pleidooi tot € 2.164.341,00 exclusief btw. In reconventie heeft opdrachtgeefster diverse vorderingen ingesteld die sommeren tot € 138.511,00 + € 403.927,00 + € 100.000,00 + € 25.500,00 + € 33.387,36 + € 59.365,00 + € 494.577,00 + € 89.189,00 = € 1.344.456,36 exclusief btw. Bij aktes vermeerdering van eis heeft opdrachtgeefster haar vorderingen vermeerderd met € 6.900,00 + € 2.970,00 + € 17.937,50 + € 235.740,00 + € 152.080,00 + € 425.198,59 = € 840.826,09 exclusief opslagen en btw (15 februari 2012) en € 97.193,00 + € 82.667,00 + € 32.115,00 = € 211.975,00 exclusief btw (3 augustus 2012) tot in totaal € 1.344.456,36 + € 840.826,09 + € 211.975,00 = € 2.397.257,45. Van deze vordering is bij tussenvonnis reeds overwogen dat € 494.577,00 wordt afgewezen, zodat resteert € 2.397.257,45 -/- € 494.577,00 = € 1.902.680,45.

Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de respectieve vorderingen.

8.

In het tussenvonnis hebben arbiters beslist dat zij zullen rechtspreken naar de regelen des rechts.

9.

Voorts hebben arbiters vastgesteld dat de tussen partijen overeengekomen bouwprijs berustte op een raming, zodat opdrachtgeefster moest (en mocht) verwachten dat die aanneemsom met (niet meer dan) 10% zou kunnen worden overschreden voor het bestekwerk, naast de verschuldigde bijbetaling voor

bestekwijzigingen

(overweging

20).

De

post

onvoorzien

van

€ 100.000,00 was daarbij te beschouwen als een stelpost voor bestekwerk in het algemeen en valt derhalve binnen de genoemde 10%. Voor wat betreft het meerwerk op basis van bestekwijzigingen, hebben arbiters een richtlijn bepaald voor de beoordeling ervan (overweging 23).

10.

In overweging 24 komen arbiters tot afwijzing van de reconventionele vordering sub C ad € 494.577,00 exclusief btw. In overweging 28 wordt de meerwerkvordering van aanneemster ter zake van X. ad € 49.068,00 exclusief btw afgewezen. De hier genoemde beslissingen zijn nog niet in het dictum verwoord, het scheidsgerecht heeft alle beslissingen aangehouden totdat in klein comité onder leiding van arbiter alle onderscheiden posten zijn behandeld. Die behandeling heeft inmiddels plaatsgevonden en heeft geleid tot het opstellen

4

van een concept proces-verbaal van bevindingen dat door partijen op feitelijke

onjuistheden

is

gecontroleerd.

Uitreiking

van

het

definitieve

proces-verbaal wacht op de daarvoor gevraagde aanvulling op de waarborgsom door opdrachtgeefster. Na uitreiking ervan worden partijen over en weer in de gelegenheid gesteld het proces-verbaal inhoudelijk van commentaar te voorzien, waarna het scheidsgerecht in de bodemprocedure hopen te komen tot een eindvonnis. de vordering en het verweer in kort geding/provisioneel incident 11.

Aanneemster stelt dat de duur van de procedure haar in liquiditeitsproblemen brengt. Zij verwacht dat het scheidsgerecht per saldo tot een substantiĂŤle toewijzing op haar vordering zal komen, maar heeft geen tijd meer dat eindvonnis af te wachten, mede gezien de slechte economische markt voor aannemers op dit moment. Zij verzoekt derhalve een voorschot op haar vordering toe te wijzen als volgt: bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opdrachtgeefster bij wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van een bedrag van â‚Ź 2.254.535,20 te vermeerderen met btw en vermeerderd met de rente over dit bedrag tegen het wettelijk percentage ex artikel 6:119a BW vanaf 5 november 2008 tot 20 februari 2009 deze rentevoet verhoogd met twee procentpunten vanaf 20 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot een door arbiters als redelijke mannen naar billijkheid te bepalen bedrag en opdrachtgeefster te veroordelen in de werkelijke kosten van dit incident, althans een redelijke bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van aanneemster.

12.

Bij de genoemde brief van opdrachtgeefster d.d. 11 september 2012 kondigt opdrachtgeefster aan dat zij bij pleidooi/memorie van antwoord zal concluderen tot afwijzing van de vordering van aanneemster, maar dat voor zover arbiter zal komen tot toewijzing van enig deel daarvan opdrachtgeefster op de uitvoerbaarheid bij voorraad als voorwaarde genoegzame zekerheid stelt in verband met het restitutierisico. Zij acht voorts het geschil nog niet rijp voor een voorlopige toewijzing en de vorderingen nog te complex. Zij concludeert derhalve voor antwoord in conventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie in het incident: aanneemster in haar provisionele vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen; bij onverhoopte toewijzing van een voorschot verzoekt opdrachtgeefster arbiters niet over te gaan tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans daaraan de voorwaarde van voldoende zekerheid door aanneemster te stellen, een en ander met veroordeling van aanneemster in de kosten van dit geding in conventie en in voorwaardelijke reconventie.

5

de beoordeling van het geschil 13.

Aanneemster meent dat arbiters thans, nu de onderscheiden posten zijn behandeld en vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen, beter in staat zijn te komen tot de beoordeling welk deel van de vordering van aanneemster per saldo met zo grote mate van waarschijnlijkheid bij eindvonnis zal worden toegewezen dat toewijzing van een voorschot daarop nu redelijkerwijs mogelijk moet worden geacht.

14.

Naar het oordeel van arbiters ziet aanneemster daarbij in ieder geval over het hoofd dat het genoemde proces-verbaal nog geen processtuk is geworden en dus aan beide partijen nog niet in zijn definitieve vorm bekend is. Na uitreiking

ervan

volgt

nog

de

inhoudelijke

becommentariĂŤring

van

het

proces-verbaal. Arbiters kunnen niet vooruitlopen op dat inhoudelijke commentaar. Het is niet onmogelijk dat dat commentaar leidt tot aanpassingen in de beoordeling van de in het proces-verbaal genoemde posten.

15.

De gerechtelijke erkenningen van opdrachtgeefster bij de behandeling van de posten tot een totaal van ongeveer â‚Ź 222.000,00, staan tegenover vorderingen van opdrachtgeefster ter zake van tekortkomingen in het werk. Alleen reeds de laatste eisvermeerdering ter zake van gebreken in de vloer betreft een vordering van â‚Ź 211.000,00. Weliswaar heeft aanneemster daar ter zitting haar commentaar op geleverd, maar arbiters zijn voorlopig van oordeel dat daarmee die vordering nog niet van tafel is en nog verdere behandeling behoeft.

16.

Nu partijen derhalve zelf niet kunnen komen tot de vaststelling van een gerechtvaardigd voorschot ten gunste van aanneemster en opdrachtgeefster integendeel eraan vasthoudt dat er eerder sprake is van een aan haar toekomend saldo, kunnen arbiters in dit stadium evenmin vaststellen welk deel van de vordering naar grote mate van waarschijnlijkheid per saldo aan aanneemster zal worden toegewezen en derhalve thans als voorschot aan aanneemster kan worden toegewezen. Arbiters kunnen er slechts op toezien dat partijen met voldoende voortvarendheid doorprocederen en zullen de eindbeoordeling hunnerzijds niet onnodig vertragen. De provisionele vordering van aanneemster dient echter te worden afgewezen.

6

17.

Nu de vordering van aanneemster in conventie wordt afgewezen, behoeft de vordering van opdrachtgeefster in reconventie geen behandeling.

de proceskosten en overige vorderingen 18.

Nu aanneemster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat aanneemster de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 6.875,70 (waarvan € 1.079,60 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster op € 6.250,00. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan € 6.250,00.

19.

Arbiters houden alle overige beslissingen in de bodemprocedure aan.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:

WIJZEN de provisionele vorderingen van aanneemster AF;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen € 6.250,00 (zesduizend tweehonderdvijftig euro);

HOUDEN alle overige beslissingen in de bodemprocedure AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 2 oktober 2012

w.g. J.Th. Begheyn 31023

w.g. B.G.J.J. Snelder

w.g. J. Bras

No. 29.671

SCHEIDSRECHTERLIJK TUSSENVONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen de besloten vennootschap K. B.V., hierna te noemen: "aanneemster", e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mevrouw mr. E.W. Flinterman, juridisch adviseur te Baarn, en G. K., hierna te noemen: "opdrachtgever", v e r w e e r d e r in de hoofdzaak, v e r z o e k e r in het incident, gemachtigde: mr. Ch.M. van Beuningen, advocaat te ‘s-Gravenhage.

Het verloop van de procedure: 1.

De ondergetekende, IR. G.F.J. SIMONETTI, lid van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, heeft, na daartoe door de Voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad te zijn benoemd tot scheidsman in het tussen partijen gerezen geschil, d.d. 18 december 2007 een scheidsrechterlijk incidenteel vonnis gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt: "Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid, VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 1.222,43 (éénduizend tweehonderdtweeëntwintig euro en drieënveertig cent); HOUDT alle overige beslissingen AAN."

2.

Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis verwijst arbiter naar dat vonnis. Nadien heeft opdrachtgever bij brief van 7 januari 2008 om verschillende in die brief genoemde redenen verzocht tussentijds hoger beroep van dat vonnis open te stellen. Daartoe uitgenodigd heeft aanneemster bij brief van 22 januari 2008 op dit verzoek gereageerd.

De beoordeling van het verzoek: 3.

Opdrachtgever voert vier redenen aan waarom zijns inziens het incidenteel vonnis niet in stand kan blijven: 1. op het bevoegdheidsincident is beslist “als goed man naar billijkheid” in plaats van naar de regelen des rechts;

2 2. opdrachtgever heeft zich op goede gronden beroepen op de vernietiging van het arbitragebeding; 3. aanneemsters beroep op het arbitragebeding is onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; 4. arbiter weigerde kennis te nemen van de repliek van opdrachtgever.

4.

Nu het tweede en derde argument betrekking heeft op de inhoud van het vonnis en derhalve onderwerp zal zijn van de behandeling in hoger beroep, laat arbiter die argumenten ter zijde. Het onder 4 genoemde argument laat arbiter onder verwijzing naar artikel 16 lid 2 van de statuten van de Raad ter zijde nu er zijnerzijds geen verplichting bestond een tweede schriftelijke ronde in het incident toe te staan en er ook geen rechtsregel is die tot een ander oordeel leidt.

5.

Resteert het argument dat het vonnis is gewezen als goed man naar billijkheid in plaats van naar de regelen des rechts. Opdrachtgever verwijst naar een appelvonnis van de Raad, waarbij werd bepaald dat een bevoegdheidsvonnis moet worden gewezen naar de regelen des rechts, hetgeen wordt ondersteund door een idee van prof. Snijders. Arbiter constateert dat dit vonnis is gevolgd door meerdere appelvonnissen in bevoegdheidsincidenten, die alle steeds als goede mannen naar billijkheid werden gewezen. Arbiter verwijst als voorbeelden naar de nummers 70.645 d.d. 18 januari 2005, 71.031 d.d. 17 augustus 2006 en 71.141 d.d. 24 juli 2007. Het door opdrachtgever aangehaalde appelvonnis staat derhalve alleen.

6.

Arbiter is van oordeel dat bij een bevoegdverklaring, in tegenstelling tot een onbevoegdverklaring, wordt overwogen dat de statuten van de Raad van toepassing zijn. Die statuten hebben alsdan steeds tussen partijen gegolden. De overwegingen van arbiter gaan aan de bevoegdverklaring vooraf, maar dat neemt niet weg dat die overwegingen moeten worden gedaan onder de toepasselijkheid van de statuten van de Raad. Het kan niet zo zijn dat in het ene vonnis die statuten niet gelden en in het volgende wel. Aangezien de statuten van de Raad in artikel 18 lid 1 (arbitragereglement artikel 12 lid 1) bepalen dat arbiter dient te beslissen als goed man naar billijkheid, dient ook de bevoegdverklaring op die wijze te worden gemotiveerd. Het moge zo zijn dat een rechtsgeleerde daar anders over denkt, overigens met geringe motivering, en dat diens gedachte ĂŠĂŠnmaal door een appelscheidsgerecht is gevolgd, dat betekent naar het oordeel van arbiter nog niet dat de algemene regel dat van een tussenvonnis, wat een bevoegdverklaring is, geen beroep moet worden opengesteld tenzij partijen dat overeenkomen of de bijzondere omstandigheden van het concrete geval tussentijds appel doelmatiger maken (zie HR 7 april 2006, JOL 2006,221). Die bijzondere omstandigheden zijn in dit geval naar het oordeel van arbiter niet aanwezig. Opdrachtgever voert inhoudelijk immers geen andere argumenten aan dan die reeds aan de orde zijn geweest, zodat arbiter

3 niet reeds op voorhand aarzelt over de juistheid van zijn uitspraak.

7.

Arbiter wijst het verzoek tot openstelling van tussentijds hoger beroep ter zake van het bevoegdheidsincident derhalve af en beveelt partijen om met de nodige voortvarendheid door te procederen in de hoofdzaak in eerste aanleg.

De overige vorderingen: 8.

Ter zake van de kosten van de arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgever bij dit tussenvonnis in het ongelijk is gesteld, zodat hij de kosten van dit tussenvonnis dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam € 526,40 bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag weer op de rekening van de Raad te storten ten behoeve vaan de voortzetting van de behandeling in de hoofdzaak.

9.

Arbiter acht het voorts billijk om opdrachtgever te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster. Arbiter stelt deze tegemoetkoming ex aequo et bono vast op € 290,00.

10.

Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan € 816,40 (= € 526,40 + € 290,00).

11.

Arbiter houdt alle overige beslissingen aan.

De beslissing: Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid, WIJST het verzoek van opdrachtgever tot het openstellen van tussentijds hoger beroep in het bevoegdheidsincident AF; VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit tussenvonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 816,40 (achthonderd zestien euro en veertig cent); HOUDT alle overige beslissingen AAN. Aldus gewezen te Amsterdam, 6 februari 2008

w.g. G.F.J. Simonetti 29671

Nr. 71.614

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, a p p e l l a n t e; gemachtigde: mr. J.A. Dullaart, advocaat te ’s-Gravenhage, en B., hierna te noemen “aanneemster”, g e ï n t i m e e r d e;

gemachtigden: J. Ph. van der Veen en mr. B.D. Bos, beiden advocaat te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. P. DE JONG, en IR. J. ROSSING, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze

Raad

overeenkomstig

de

statuten

van

de

Raad

benoemd

tot

scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 10 mei 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven d.d. 15 november 2010, met producties, genummerd 1 t/m 5, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 18 november 2010, is opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van de scheidsrechterlijke vonnissen

met

nummer

32.505,

d.d.

9

september

2010

(in

het

bevoegdheidsincident) en d.d. 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil), beide gewezen door ir. R.P. Moritz, A. Voogt en ir. L. Kroon, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

2

- de memorie van antwoord, met producties, genummerd 1 t/m 21; - de brief van mr. Bos d.d. 9 september 2011, met producties, genummerd 22 t/m 24; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 14 september 2011; - de brief van mr. Dullaart d.d. 19 september 2011; - de brief van mr. Bos d.d. 20 september 2011, met één bijlage; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 20 september 2011; - de brief van mr. Dullaart d.d. 21 september 2011; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 22 september 2011; - de pleitnotities van mr. Dullaart; - de pleitnotities van mr. Bos. 4.

De

mondelinge

behandeling

van

het

onderhavige

geschil

heeft

plaatsgevonden op vrijdag 23 september 2011.

In

het

kader

van

de

mondelinge

behandeling

hebben

partijen

hun

standpunten toegelicht. Het appelscheidsgerecht heeft mondeling uitspraak gedaan over de bevoegdheid van de Raad.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 5.

De memorie van grieven is binnen een maand na datum van het beroepen vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010 ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is haar appel, zowel voor zover dat zich richt tegen het vonnis van 9 september 2010 (in het bevoegdheidsincident) als voor zover zich dat richt tegen het vonnis van 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil).

het geschil in eerste aanleg 6.

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst, welke ziet op – kort gezegd - de restauratie en renovatie (door aanneemster) van een voormalige stal.

7.

Het dictum van het in dat geschil gewezen incidenteel vonnis d.d. 9 september 2010, waarvan beroep, luidt: “DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

3

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 2.066,38 (zegge:….etc.); HOUDEN alle overige beslissingen AAN.” 8.

Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010, waarvan eveneens beroep, luidt: “DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen een bedrag van € 74.536,40 (zegge: ….etc.) vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 16.015,77 (zegge: …etc.) vanaf 8 november 2009 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke handelsrente over € 58.520,63 (zegge:….etc.) exclusief BTW vanaf 17 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 13.366,39 (…etc.); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”

de vordering in hoger beroep 9.

Opdrachtgeefster concludeert in dit hoger beroep: “REDENEN WAAROM: A. uw College verzoekt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen dat de uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 9 september en 19 oktober 2010, gewezen onder nummer 32.505 dienen te worden vernietigd c.q. deze beide vonnissen te vernietigen, met veroordeling van B. in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als de onderhavige appelprocedure, een nader te specificeren bedrag aan salaris gemachtigde daaronder begrepen.”

10.

Aanneemster concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van het geding.

de beoordeling van het geschil het scheidsrechterlijk vonnis in het bevoegdheidsincident d.d. 9 september 2010 11.

Arbiters in eerste aanleg hebben zich bevoegd verklaard met – zakelijk samengevat – als motivering: o

Onderaan het briefpapier van aanneemster, waarop haar offerte voor het onderhavige werk d.d. 29 juli 2008 - gericht aan opdrachtgeefster - is afgedrukt, staat een verbindingsclausule, die verwijst naar de algemene voorwaarden van aanneemster. In die algemene voorwaarden is een arbitrageclausule opgenomen, verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

Nu op grond van deze voormelde offerte op 4 augustus 2008 de

4

overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zijn de algemene voorwaarden van aanneemster – en daarmede ook de arbitrageclausule van toepassing op de overeenkomst en op de (vervolg-)overeenkomsten, die zien op hetzelfde werk. De stelling van opdrachtgeefster dat zij niet akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden, doch slechts met de bedragen in de offerte, verwerpen arbiters, evenals de stelling dat de gebreken waarop het (subsidiaire) verweer van opdrachtgeefster ziet, betrekking hebben op een levering uit hoofde van een afzonderlijke overeenkomst, waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard; o

Opdrachtgeefster heeft – zich daarbij beroepend op vernietiging van de algemene voorwaarden – bestreden dat deze algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld, zodat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij heeft echter niet specifiek de uitdrukkelijke stelling van aanneemster, dat deze voorwaarden staan afgedrukt op de achterzijde van haar briefpapier, bestreden. Daarom gaan arbiters in eerste aanleg uit van het - voor of bij het tot stand komen van de overeenkomst - ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden. Het beroep op vernietiging wordt op die grond verworpen.

grief 12.

De grief van opdrachtgeefster tegen het incidenteel vonnis richt zich – kort gezegd - tegen de vaststelling van de feiten. Dit zowel tegen de vaststelling dat onderaan het briefpapier, waarop de aan opdrachtgeefster gerichte offerte van 29 juli 2008 is afgedrukt, een verbindingsclausule aanwezig is, als tegen de vaststelling dat aan de achterzijde van dat briefpapier de algemene voorwaarden van aanneemster staan afgedrukt.

feiten 13.

Ten tijde van de procedure in eerste aanleg beschikte opdrachtgeefster, zo licht zij toe, niet over de originele van aanneemster afkomstige offerte. Dat origineel was aanvankelijk niet terug te vinden in de administratie. Het is thans gedeponeerd bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage in verband met een daar

door

opdrachtgeefster

bodemprocedure.

tegen

aanneemster

aanhangig

gemaakte

5

14.

Daarom ging opdrachtgeefster in het door haar opgeworpen incident in eerste aanleg voorshands uit van de door aanneemster bij inleidend verzoekschrift overgelegde kopie van de offerte, waarop de verbindingsclausule was te lezen. Evenmin kon opdrachtgeefster – bij gebreke van de mogelijkheid tot verificatie aan het origineel - expliciet het afgedrukt zijn van de algemene voorwaarden op de achterzijde weerspreken.

15.

Echter: latere raadpleging van de bij de rechtbank gedeponeerde originele offerte levert de vaststelling op dat daarop geen verbindingsclausule is afgedrukt en dat de achterzijde van alle bladen van die offerte blanco is.

16.

Daarom is – zo stelt opdrachtgeefster – als gevolg van deze feiten, die anders zijn dan in eerste aanleg door aanneemster voorgesteld, reeds geen sprake van het toepasselijk geworden zijn van de algemene voorwaarden op de aannemingsovereenkomst. Voor zover dat overigens wel het geval zou zijn, dan slaagt in ieder geval het door opdrachtgeefster gedane beroep op vernietiging.

17.

Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling in het hoger beroep erkend dat de originele offerte d.d. 29 juli 2008 - in de vorm zoals zij die in eerste aanleg als productie heeft overgelegd – geen verbindingsclausule bevat en evenmin een afdruk van algemene voorwaarden op de achterzijde. Die offerte is volledig afgedrukt op vervolgpapier, doch – zo stelt aanneemster voor het eerst in hoger beroep - bij de offerte behoort als voorblad een in eerste aanleg

niet

overgelegd

begeleidend

schrijven,

waarop

wel

een

verbindingsclausule staat en waarop de algemene voorwaarden wel op de achterzijde

staan

afgedrukt.

Aanneemster

heeft

een

kopie

van

dat

begeleidend schrijven in hoger beroep als productie in het geding gebracht.

18.

Aanneemster heeft voorts, zoals opdrachtgeefster heeft gesteld, erkend dat alle “kopieën” die zij in eerste aanleg heeft overgelegd feitelijk geen fotokopieën waren van originele stukken, doch afdrukken van bestanden uit haar digitale archief.

19.

Opdrachtgeefster heeft op haar beurt bestreden dat zij bij de offerte van 29 juli 2008 een begeleidende brief heeft ontvangen. Dat bij de offerte een

6

begeleidende brief behoort is uit de inhoud van de offerte – die een eigen adressering heeft – niet af te leiden. goede procesorde 20.

Appelarbiters overwegen dat beide partijen in hoger beroep ten aanzien van de feiten een ander standpunt innemen dan in eerste aanleg.

21.

Opdrachtgeefster bestrijdt immers in hoger beroep alsnog dat op de offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde ervan algemene voorwaarden waren afgedrukt. Noch voor, noch na 29 juli 2008 dan wel 4 augustus 2008 heeft opdrachtgeefster dergelijk briefpapier van aanneemster ontvangen, zo stelt zij.

22.

Aanneemster op haar beurt verlaat haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat op haar offerte van 29 juli 2008 (zoals zij die had overgelegd) een

verbindingsclausule

voorwaarden

waren

stond

afgedrukt

en en

dat zij

op

de

achterzijde

bevestigt

de

algemene

stelling

van

opdrachtgeefster, dat zij geen kopieën maar nieuwe afdrukken in het geding heeft gebracht, waar zij dat in eerste aanleg niet heeft vermeld.

23.

Appelarbiters verwerpen de stelling van aanneemster dat het in strijd met een goede procesorde is, dat opdrachtgeefster pas in hoger beroep gemotiveerd verweer voert tegen de stelling van aanneemster in eerste aanleg dat op haar offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt.

24.

Mogelijk had onder bijzondere omstandigheden van opdrachtgeefster kunnen worden

verwacht

dat

zij

haar bevoegdheidsverweer

in

eerste

aanleg

uitputtend zou hebben gevoerd om te voorkomen dat in meerdere instanties over de bevoegdheidsvraag moet worden gedebatteerd (HR 27 maart 2009; NJ 2010,

169).

Die

bijzondere

omstandigheden

–

aanneemster

heeft

dienaangaande ook niets specifiek gesteld - doen zich hier naar het oordeel van appelarbiters niet voor.

25.

Bovendien heeft aanneemster in eerste aanleg aan het stellen van de bevoegdheid, naar voor appelarbiters onomstotelijk is gebleken, zelf evident onjuiste feiten ten grondslag gelegd. Dat geeft opdrachtgeefster eens te meer

7

het recht om in hoger beroep de feitelijke grondslag van het in eerste aanleg door haar opgeworpen bevoegdheidsincident te herzien. toepasselijkheid algemene voorwaarden 26.

Nu opdrachtgeefster heeft bestreden dat aanneemster bij haar offerte van 29 juli 2008 een begeleidende brief heeft meegezonden en aanneemster dat niet heeft aangetoond, zijn – door acceptatie van die offerte op 4 augustus 2008

–

de

algemene

voorwaarden

van

aanneemster

(waarin

de

arbitrageclausule) bij het tot stand komen van de overeenkomst geen onderdeel van de overeenkomst geworden.

27.

De

door

aanneemster

in

hoger

beroep

ingenomen

stelling

dat

de

overeenkomst pas door haar brief van 5 september 2008, houdende een opdrachtbevestiging

(met

verbindingsclausule

en

afdruk

van

algemene

voorwaarden) tot stand is gekomen verwerpen appelarbiters, nu aanneemster niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van arbiters in eerste aanleg dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding op 4 augustus 2008 – met een aantal opmerkingen van opdrachtgeefster – van de offerte van aanneemster d.d. 29 juli 2008.

28.

Het verweer van opdrachtgeefster dat zij ook op de brief van 5 september 2008 geen verbindingsclausule of op de achterzijde afgedrukte voorwaarden heeft aangetroffen, kan hier dan ook onbesproken blijven.

29.

Ook de juistheid van de stelling van aanneemster dat zij voorafgaand aan 29 juli 2008 of 4 augustus 2008 offertes en brieven (met verbindingsclausule en bedrukte achterzijde) aan opdrachtgeefster heeft gestuurd, dan wel deze aan de directeur van de beheersmaatschappij van opdrachtgeefster ter hand heeft gesteld, is voor appelarbiters niet komen vast te staan.

30.

Tegenover het verweer van opdrachtgeefster dat zij voorafgaand aan 29 juli dan wel 4 augustus 2008 alleen bescheiden van aanneemster per fax en zonder verbindingsclausule – en uiteraard zonder afdruk op de achterzijde – heeft ontvangen en geen bescheiden overhandigd heeft gekregen, heeft aanneemster geen bewijs van het tegendeel geleverd.

8

31.

Nu reeds de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van aanneemster voor appelarbiters niet is komen vast te staan, vernietigen appelarbiters het incidenteel vonnis in eerste aanleg.

32.

Appelarbiters zullen – kort gezegd - de Raad onbevoegd verklaren.

het scheidsrechterlijk vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010 33.

Nu het incidenteel vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd vloeit daar automatisch uit voort dat datzelfde lot het vonnis in dit spoedbodemgeschil treft.

de proceskosten 34.

Gezien de vorderingen van beide partijen in hoger beroep achten zij het appelscheidsgerecht beide wel bevoegd om te oordelen over de proceskosten in beide instanties. in appel

35.

Nu aanneemster in appel, waarvan de inhoudelijke behandeling zich heeft beperkt tot de bevoegdheidskwestie, in principiële zin in het ongelijk is gesteld achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten in appel draagt.

36.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.761,75 (waarvan € 1.221,55

aan

btw)

bedragen

en

zijn

verrekend

met

de

door

opdrachtgeefster gedane stortingen.

37.

Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel op € 3.150,00.

38.

Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan € 7.761,75 + € 3.150,00 = € 10.911,75. in eerste aanleg

39.

In het incidenteel vonnis van 9 september 2010 is opdrachtgeefster veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 1.486,00 inclusief btw), welke kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting, en tot betaling

van

een

vergoeding

aanneemster (€ 580,00).

van

de

kosten

van

rechtsbijstand

aan

9

40.

In

het

vonnis

in

het

spoedbodemgeschil

van

19

oktober

2010

is

opdrachtgeefster veroordeeld in de kosten van de Raad (â‚Ź 10.666,39 inclusief btw), welke kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane stortingen,

en

tot

betaling

van

een

vergoeding

van

de

kosten

van

rechtsbijstand aan aanneemster (â‚Ź 2.700,00).

41.

Appelarbiters zijn van oordeel dat, gezien de vernietiging van deze beide vonnissen, ook de proceskostenveroordelingen in die beide vonnissen niet in stand kunnen blijven.

42.

Nu beide partijen hun feitelijke stellingen ten aanzien van de bevoegdheid van de Raad pas in hoger beroep ten volle hebben ontwikkeld en deze feitelijk volledig hebben herzien en er zo toe hebben bijgedragen, dat de Raad zich in eerste aanleg bevoegd heeft verklaard, achten appelarbiters het billijk dat aanneemster en opdrachtgeefster de kosten van zowel het incidenteel vonnis als van het vonnis in het spoedbodemgeschil bij helfte dragen en dat zij elk hun eigen kosten van rechtsbijstand dragen.

43.

Appelarbiters zullen opnieuw recht doen in voormelde zin. Het (eventueel) door opdrachtgeefster op grond van de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg als gevolg van deze nieuwe beslissing onverschuldigd betaalde, dient door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden terugbetaald.

de overige vorderingen 44.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevraagde uitvoerbaar verklaring bij voorraad, nu tegen dit vonnis in hoger beroep geen de uitvoerbaarheid schorsend rechtsmiddel openstaat.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

10

VERNIETIGEN de beide vonnissen waarvan beroep, gewezen onder geschilnummer 32.505 op 9 september 2010 en op 19 oktober 2010;

en, opnieuw rechtdoende:

VERKLAREN de Raad ONBEVOEGD om kennis te nemen van het eigenlijke geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van het incidenteel vonnis van 9 september 2010 aan aanneemster te betalen een bedrag van € 743,00 inclusief btw;

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van het vonnis in het spoedbodemgeschil van 9 september 2010 aan aanneemster te betalen een bedrag van € 5.333,20 inclusief btw;

VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen € 10.911,75 (tienduizend negenhonderdelf euro en vijfenzeventig cent);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 30 november 2011

w.g. K.E. Mollema hb 71614 ea 32505

w.g. P. de Jong

w.g. J. Rossing

Nr. 71.729

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, a p p e l l a n t e in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in (voorwaardelijk) incidenteel appel, gemachtigde: mr. M.R. Lim, advocaat te Den Haag, en 1. de vennootschap onder firma B., 2. C., 3. D., hierna gezamenlijk te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e n in principaal appel, a p p e l l a n t e n in (voorwaardelijk) incidenteel appel, gemachtigden: mrs. G.J. Huith en J.W. Riedijk, advocaten te Den Haag.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J.P. FOKKER, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.J.M. SCHEFFERS, en P.M. VAN BAALEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 april 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven d.d. 10 november 2011, met producties A t/m F, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 11 november 2011, is aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d.

12 augustus 2011, nummer 32.277, gewezen door mr. J.Th. Begheyn, lidjurist van het College van Arbiters van de Raad, ing. J.A.G. van Oostrum, en

2

ing. A.H. Rath, beiden lid-deskundige van dit College, in het geschil tussen aanneemster als eiseres en opdrachtgeefster als verweerster. Aanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel; - de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel; - de pleitaantekeningen van mr. Lim; - de pleitnota van mr. Riedijk.

4.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 21 augustus 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6.

De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het incidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.

het geschil in eerste aanleg 7.

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst. Aanneemster vorderde in eerste aanleg betaling van het restant van de aanneemsom, te weten â‚Ź 152.750,00.

Opdrachtgeefster was niet tot betaling van dat bedrag over gegaan, omdat zij meende recht te hebben op een bedrag aan korting wegens te late oplevering van het werk.

8.

Arbiters in eerste aanleg oordeelden – kort gezegd - dat de overeengekomen kortingsregeling onverkort gold, dat voldoende aannemelijk is dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingsschade had geleden en dat voor matiging van de boete geen reden was. Zij stelden

3

de hoogte van de korting vast op € 115.500,00 en wezen het restant van de aanneemsom aan aanneemster toe. de vordering in hoger beroep 9.

Onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, concludeert aanneemster: “Dat het Uw Raad behage om bij scheidsrechterlijk appelvonnis: I.

Het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 12 augustus 2011 met geschilnummer 32.277, gewezen tussen [aanneemster] als eiseres en [opdrachtgeefster] als verweerster, te vernietigen voor zover hiertegen door [aanneemster] grieven zijn opgeworpen, en opnieuw rechtdoende, 1)

2)

II.

Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan appellante tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 152.750,00 (excl. BTW), te vermeerderen met de BTW, -

voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW over het bedrag van € 162.750,00 vanaf 13 juli 2009, voorts te vermeerderen met de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over laatstgenoemd bedrag vanaf 18 maart 2010, tot en met 13 juli 2010,

-

voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW en de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over het bedrag van € 152.750,00 vanaf 13 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de door appellante gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.500,00;

Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gemaakt in beide instanties aan de zijde van [aanneemster].”

het verweer in hoger beroep en de vordering in (voorwaardelijk) incidenteel appel 10.

Opdrachtgeefster heeft op haar beurt acht grieven tegen het vonnis in eerste aanleg aangevoerd.

11.

Zij concludeert:

4

“in principaal appel: tot ongegrondverklaring van de grieven van [aanneemster]; in (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot gegrondverklaring van de grieven van [opdrachtgeefster], tot vernietiging van het vonnis van 12 augustus 2011 met nr. 32.277 voor zover in (voorwaardelijk) incidenteel appel bestreden en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van het door [aanneemster] in principaal appel gevorderde; in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot veroordeling van [aanneemster] in de kosten van het geding in beide instanties, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van de aan [opdrachtgeefster] verleende rechtsbijstand, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest.” de feiten 12.

De in eerste aanleg als vaststaand aangemerkte feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Die feiten luidden aldus: a.

opdrachtgeeftster sub 1 en aanneemster hebben op 11 september 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een appartementencomplex met 47 appartementen en een parkeerkelder aan de E. te X. tegen een aanneemsom van € 7.650.000,00 exclusief BTW;

b.

tot de contractstukken behoort het STABU-bestek F. met bijlagen d.d. 31 mei 2006 met besteknummer WZI1.06.P#.1002 van F. (hierna: het bestek);

c.

artikel 01.02.08 van het bestek luidt als volgt: “UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING 01. OPLEVERINGSTERMIJN De termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd bedraagt in werkbare werkdagen: 280.”;

d.

artikel 01.02.42 van het bestek luidt als volgt: “01. KORTINGSBEDRAG De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag: € 100,00 per woning per dag per niet opgeleverde woning.”;

e.

in een e-mail d.d. 31 augustus 2007, gericht aan “G. – H.” en “F. J.” bericht I. van opdrachtgeefster onder meer als volgt: “(…) *Gehele gebouw dient gereed te zijn voor er opgeleverd kan worden, inclusief het atrium. *Algemene ruimten zullen als eerst worden opgeleverd aan [opdrachtgeefster] en afvaardiging VvE, alvorens de appartementen aan de beurt zijn.

5

(…)”; f.

in het verslag van de bouwvergadering van 6 maart 2009 is onder “21.02.

Planning” onder meer het volgende opgenomen: “(…)

5. Oplevering volgens gemaakte afspraak volgens gespreksnotitie 31 augustus 2007. (…);

g.

bij brief d.d. 14 april 2008 heeft aanneemster aan K., de directievoerder van het werk (hierna: de directie) onder meer het volgende bericht: “(…)

Wij stellen voor de discussie inzake bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging parkeren tot de oplevering (in de verwachting er geen beroep gedaan wordt op par. 01.02.42 mits wij binnen aan de kopers gestelde 350 werkbare dagen blijven) (…);

h. in het verslag van de elfde bouwvergadering van 25 april 2008 is onder “11.10. Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen: “(…)

3. De brief [aanneemster] d.d. 14 april geeft nog 2 uitgangspunten aan: (…) punt 5 Vertraging wordt niet veroorzaakt door discussie isokorven.

[Aanneemster] stelt voor de discussie van bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren tot oplevering.

[De directie] is het in principe hier niet mee eens. Het kan geen vrijbrief worden voor allerlei vertraging. [Aanneemster] onderschrijft dit en stelt tevens dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 door gezet kunnen worden naar [aanneemster]. Met in achtneming hiervan wordt de discussie geparkeerd. (…)”; i.

in het verslag van de bouwvergadering van 3 april 2009 is onder “22.10.

Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen: “(…)

3. [opdrachtgeefster] houd het recht voor om de boeteclausule te hanteren voor het te laat opleveren. (…)”;

j.

in zijn e-mail d.d. 21 april 2009 bericht de architect aan aanneemster onder meer: “(…)

Bij geen tijdige energie kan geen tijdige oplevering plaatsvinden en zullen betreffende claims/boetes in werking treden. (…)”;

k.

bij brief d.d. 24 april 2009 heeft opdrachtgeefster aanneemster onder meer bericht: “(…)

6

Inmiddels is duidelijk geworden dat voormeld bouwwerk niet door u binnen het daarvoor contractueel overeengekomen aantal werkbare dagen (280) opgeleverd zal worden.

Derhalve stellen wij u hierbij in gebreke en houden wij u aansprakelijk voor alle eventuele schade en gevolgschade dienaangaande. Bovendien behouden wij ons het recht voor om de contractueel vastgelegde boete (kortingsbedrag) te claimen, een en ander conform bestek. (…)”; l.

in haar e-mail d.d. 11 september 2009 aan aanneemster bericht opdrachtgeefster als volgt: “(...)

Wij blijven van mening verschillen. Jouw toezegging om eventuele claims van de kopers te vergoeden is correct. Deze toezegging staat echter volledig los van door [aanneemster] overschreden werkbare dagen en de daaruit voortvloeiende eventuele inhoudingen door ons op de laatste termijn. (...)”.

de beoordeling van het geschil in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel Grief I (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 38 tot en met 40 van het vonnis het volgende overwogen: 38.

Naar het oordeel van arbiters blijkt uit het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008 echter niet dat, zoals door aanneemster gesteld, partijen in die vergadering nader zijn overeengekomen dat aanneemster de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnoverschrijding. Volgens dit verslag hebben partijen afgesproken de discussie “te parkeren”. Hieruit moet naar het oordeel van arbiters worden opgemaakt dat partijen op dat moment niet tot overeenstemming zijn gekomen.

39.

Nu beide partijen hierover een andere uitleg geven kan het bestaan van een nadere afspraak over de kortingsregeling evenmin worden aangenomen op grond van het feit dat, zoals door aanneemster gesteld, het onwaarschijnlijk is dat aanneemster ermee zou hebben ingestemd de claims van kopers voor haar rekening te nemen als die bovenop de korting volgens de kortingsregeling van het bestek zouden komen.

40.

Naar het oordeel van arbiters is ook anderszins door aanneemster niet aangetoond, dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar aanspraken uit de kortingsregeling zoals neergelegd in het bestek en dat partijen met betrekking tot de korting tot andere, van het bestek afwijkende afspraken als bovenbedoeld zijn gekomen. Arbiters verwerpen daarom de stellingen van aanneemster van die strekking en stellen vast

7

dat de kortingsregeling, zoals opgenomen is het bestek, onveranderd tussen partijen van toepassing is.�

13.

Aanneemster stelt dat alleen de discussie over bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging is geparkeerd, en wel onder de voorwaarde dat - mits aanneemster binnen de tussen opdrachtgeefster en haar kopers overeengekomen bouwtermijn van 350 werkbare werkdagen zou opleveren - opdrachtgeefster geen beroep zou doen op de kortingsregeling uit het bestek. Over die voorwaarde bestond tussen partijen overeenstemming en dit punt is dus niet geparkeerd, aldus aanneemster. Opdrachtgeefster betwist dit. Zij stelt dat zij haar aanspraken op de overeengekomen kortingsregeling nooit heeft prijsgegeven.

14.

Appelarbiters lezen in de bouwverslagen en de correspondentie tussen partijen geen afspraak over het prijsgeven door opdrachtgeefster van haar recht op korting. In de brief van 14 april 2008 (feiten sub g) stelt aanneemster voor de discussie over de bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren. Uit de tekst van de brief blijkt dat zij daarbij de verwachting uitspreekt dat opdrachtgeefster geen beroep zal doen op de kortingsbepaling wanneer zij binnen de met de kopers overeengekomen bouwtijd oplevert. Uit het bouwverslag van 25 april 2008 (feiten sub h) blijkt dat opdrachtgeefster hiermee niet akkoord gaat. Zij maakt zich zorgen over het parkeren van de discussie, omdat dit een vrijbrief voor allerlei vertraging zou inhouden. Zij gaat echter akkoord met het parkeren van de discussie omtrent bouwtijdverlenging en bouwplaatskosten, omdat aanneemster toezegt claims van bewoners op zich te zullen nemen. Het verslag vermeldt niet dat opdrachtgeefster daarmee afstand doet van haar recht op korting.

15.

Evenmin heeft aanneemster uit de gedragingen van opdrachtgeefster mogen afleiden dat zij afstand wenste te doen van haar recht op korting. In de opvolgende bouwverslagen is consequent de tussen aanneemster en opdrachtgeefster overeengekomen oplevertermijn van 280 werkbare werkdagen genoemd en in april 2009, toen de overeengekomen bouwtermijn van 280 dagen dreigde te verstrijken, heeft opdrachtgeefster zich expliciet het recht op korting voorbehouden.

8

16.

Niet is derhalve komen vast te staan dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar rechten uit de in het bestek opgenomen kortingsregeling. Dit betekent dat de grief faalt.

Grief II (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 41 tot en met 43 van het vonnis het volgende overwogen: 41. Anders dan aanneemster heeft gesteld achten arbiters voldoende aannemelijk dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingschade lijdt, onder meer bestaande uit de kosten van het langer in stand houden van de projectorganisatie en uit extra financieringskosten. Arbiters verwerpen daarom de stelling van aanneemster, dat de aanspraak van opdrachtgeefster op korting moet worden afgewezen wegens het ontbreken van enige - meer dan verwaarloosbare schade.

17.

42.

Met betrekking tot het beroep van aanneemster op matiging van de boete c.q. korting overwegen arbiters dat ingevolge artikel 6:94 BW voor matiging van een overeengekomen boete slechts reden is indien de billijkheid dat klaarblijkelijk vereist. Mede gelet op de door opdrachtgeefster aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad is voor toepassing van de matigingsbevoegdheid pas aanleiding als het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Een verschil tussen het bedrag van de boete en de hoogte van de schade alleen is hiertoe onvoldoende.

43.

Zoals hiervoor overwogen is het bestaan van andere afspraken in plaats van de kortingsregeling in het bestek niet aangetoond. Gelet op haar belang hierbij had het op de weg van aanneemster gelegen om eventuele nadere afspraken ook goed vast te leggen. De door aanneemster gestelde onduidelijkheid over nadere afspraken dient dan ook voor haar rekening te komen. Naar het oordeel van arbiters zijn door aanneemster ook overigens geen omstandigheden aangevoerd welke de conclusie rechtvaardigen dat toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Arbiters wijzen het beroep op matiging daarom af.�

Aanneemster stelt dat de boete gematigd dient te worden, omdat opdrachtgeefster geen enkele schade leidt en dat de omstandigheden waaronder opdrachtgeefster een beroep doet op de kortingsregeling onduidelijk zijn. Zij stelt dat door toedoen van opdrachtgeefster bij haar verwachtingen zijn gewekt dat opdrachtgeefster de korting niet zou toepassen.

18.

Dat opdrachtgeefster in het geheel geen schade geleden heeft achten appelarbiters niet aannemelijk. Van enig renteverlies of extra kosten als gevolg van het later kunnen beschikken over de appartementen is in beginsel altijd

9

sprake. Bovendien is de kortingsregeling bedoeld als een prikkel tot nakoming en is daarnaast sprake van een gefixeerde schadevergoeding, ter voorkoming van discussies over de hoogte van de werkelijk geleden schade. Alleen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot matiging van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Daarbij moet worden gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, naar de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

19.

Aanneemster meent dat – wanneer appelarbiters oordelen dat geen afspraak is gemaakt over het buiten toepassing laten van de kortingsregeling – door toedoen van opdrachtgeefster bij aanneemster verwachtingen zijn gewekt dat opdrachtgeefster de kortingsregeling niet zou toepassen. Zoals appelarbiters al overwogen is dit niet aannemelijk geworden. Voor zover sprake was van onduidelijkheid over gemaakte afspraken, dient die onduidelijkheid voor rekening van aanneemster te blijven.

20.

Andere omstandigheden waarom toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, heeft aanneemster niet gesteld. Ten overvloede overwegen appelarbiters nog dat sprake is van twee professionele partijen die willens en wetens een contract hebben gesloten met de betreffende bouwtermijn met kortingsbepaling. De grief faalt dan ook.

Grief I (incidenteel appel) 21.

Partijen hebben beide grieven gericht tegen de door arbiters in eerste aanleg aangenomen data waarop de appartementen zijn opgeleverd. De meest verstrekkende grief ter zake is grief I in het incidenteel appel. Die grief luidt:

“Arbiters hebben in r.o. 44, onder verwijzing naar r.o. 45, ten onrechte de stellingen van [opdrachtgeefster] verworpen dat partijen zijn overeengekomen dat de woningen eerst konden worden opgeleverd na de oplevering van de algemene ruimten en dat het bestek niet voorziet in deelopleveringen. Arbiters hebben ten onrechte aangenomen dat [opdrachtgeefster] heeft ingestemd met oplevering van de 37 reeds verkochte woningen vóór de oplevering van de algemene ruimten.”

10

22.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat het bestek voorziet in deelopleveringen en dat partijen nadien (in een bespreking op 31 augustus 2007) hebben afgesproken dat het gehele gebouw gereed diende te zijn voordat er opgeleverd kon worden. Echter, partijen hebben feitelijk anders gehandeld. Appelarbiters is gebleken dat zowel opdrachtgeefster als aanneemster aanwezig waren bij de oplevering aan de kopers van de appartementen. Die opnames vonden plaats op afzonderlijke dagen. Daarbij zijn opnamelijsten opgesteld, waarop is genoteerd dat het betreffende appartement “heden is opgeleverd”.

Appelarbiters achten het niet goed mogelijk dat opdrachtgeefster de appartementen heeft overgedragen aan de kopers, terwijl zij zelf daarover nog niet de beschikking had, omdat aanneemster nog niet zou hebben opgeleverd.

Naar het oordeel van appelarbiters zijn arbiters in eerste aanleg er dan ook terecht van uitgegaan dat de data van oplevering aan de kopers tevens de data van oplevering zijn van de desbetreffende appartementen door aanneemster aan opdrachtgeefster. De incidentele grief faalt derhalve.

23.

Dit betekent dat grief II in incidenteel appel eveneens faalt. Die grief luidt:

“Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 45 geoordeeld dat met de oplevering van 37 woningen door [opdrachtgeefster] aan de kopers in redelijkheid op diezelfde data ook de oplevering van de woningen door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] heeft plaatsgevonden.”

Grief III (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 46 tot en met 49 van het vonnis het volgende overwogen: 46.

Blijkens het daarvan opgemaakte formulier van “vooropname” heeft op 15 mei 2008 een opname plaatsgevonden van de woning met bouwnummer 35. Door aanneemster is onweersproken gesteld dat deze woning daarna door opdrachtgeefster als modelwoning in gebruik is genomen. Zoals door aanneemster is aangevoerd is niet gebleken dat opdrachtgeefster hieraan voorafgaand overeenkomstig paragraaf 10 lid 3 UAV 1989 schriftelijk aan aanneemster heeft meegedeeld dat zij de woning in onvoltooide staat in gebruik zal nemen. Gelet hierop zijn arbiters met aanneemster van oordeel, dat de onderhavige woning is opgeleverd op 15 mei 2009.

47.

Voor de 9 woningen welke nog niet waren verkocht, te weten de woningen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 heeft blijkens de als productie 22 door aanneemster in het geding gebrachte formulieren een vooropname plaatsgevonden op 18 mei 2009. Tegenover de ontkenning door opdrachtgeefster is door aanneemster evenwel niet

11

aangetoond, dat deze woningen apart aan opdrachtgeefster zijn opgeleverd. Arbiters gaan er daarom van uit dat de oplevering van deze woningen niet heeft plaatsgevonden op 18 mei 2009 maar - zoals door opdrachtgeefster gesteld - op 16 juni 2009.

24.

48.

Op grond van het bovenstaande stellen arbiters vast dat opdrachtgeefster recht heeft op een korting op de aanneemsom wegens te late oplevering van de woningen zoals berekend in het overzicht van aanneemster overgelegd als productie 20 bij memorie van repliek tevens houdende wijziging van eis, met dien verstande dat het daarin genoemde aantal dagen, waarmee het aantal overeengekomen werkbare werkdagen voor de woningen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 is overschreden, met 18 dagen dient te worden verhoogd. De overschrijding van het aantal dagen bedraagt voor elk van deze woningen derhalve 30 werkbare werkdagen. Met inachtneming hiervan bedraagt de korting op de aanneemsom welke aanneemster aan opdrachtgeefster verschuldigd is in totaal (€ 99.300,00 + (9 x 18 x € 100,00)) = € 115.500,00. Op grond van paragraaf 42 lid UAV 1989 is opdrachtgeefster gerechtigd dit bedrag te verrekenen met de verschuldigde betalingstermijnen.

49.

Arbiters wijzen de door aanneemster gevorderde betaling van de hoofdsom derhalve slechts toe tot een bedrag van (€ 152.750,00 € 115.500,00 =) € 37.250,00 exclusief BTW.”

De grief is gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg over het moment van oplevering van de negen onverkochte woningen, te weten 16 juni 2009. Aanneemster stelt dat er maar één opname van de betreffende appartementen heeft plaatsgevonden (op 18 mei 2009) en dat de opnamelijsten slechts kleine gebreken bevatten, die een oplevering niet in de weg kunnen staan. De appartementen werden dan ook ten tijde van de opname door beide partijen opleveringsgereed bevonden, aldus aanneemster.

25.

Appelarbiters overwegen dat alleen al uit het gehanteerde formulier (“vooropname”) blijkt dat partijen zelf ook niet uitgingen van een oplevering van de woningen op 18 mei 2009. Bovendien blijkt uit de overgelegde opnameformulieren dat in enkele appartementen nog substantiële werkzaamheden verricht dienden te worden. Niet gebleken is dat na 18 mei 2009 nog een formele oplevering heeft plaatsgevonden. Echter, in het door de directie opgestelde verslag van de 25ste bouwvergadering van 11 juni 2009 is opgenomen dat de laatste woning zal worden opgeleverd op 12 juni 2009. Ook uit het door aanneemster in het geding gebrachte kopersbulletin (productie F bij memorie van grieven) blijkt dit. Appelarbiters zullen dan ook in redelijkheid uitgaan van een oplevering van de onverkochte woningen per in ieder geval 12 juni 2009.

12

26.

Arbiters in eerste aanleg kwamen tot een oplevering van de 9 onverkochte woningen op 16 juni 2009. Dit betekent dat de korting verminderd dient te worden met 9 (woningen) x 4 (dagen) x € 100,00 = € 3.600,00. De grief slaagt in zoverre.

27.

Uit het bovenstaande volgt dat de voorwaardelijke grief IV in incidenteel appel faalt:

(Voorwaardelijke) grief IV (incidenteel appel) “Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [opdrachtgeefster] hierbij tegen r.o 47 en 48 van het bestreden vonnis tevens de incidentele grief op dat ten aanzien van de negen niet verkochte woningen niet 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”

Grief III (incidenteel appel) “Arbiters oordelen in r.o. 46 ten onrechte dat de modelwoning met nummer 35 op 15 mei 2009 door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] is opgeleverd.”

28.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster de woning niet schriftelijk ter opneming en goedkeuring heeft aangeboden, dat er geen proces-verbaal van oplevering is en dat opdrachtgeefster de woning niet heeft goedgekeurd.

29.

Appelarbiters achten het aannemelijk dat aanneemster de opname van bouwnummer 35 voorrang heeft gegeven, omdat dit de modelwoning betrof. Uit het verslag van bouwvergadering 23 van 8 mei 2009 blijkt ook dat bouwnummer 35 snel diende te worden opgeleverd vanwege het inrichten van de modelwoning. In het verslag van 20 mei 2009 staat vervolgens dat bouwnummer 35 beschikbaar is voor inrichting. Gelet op die gang van zaken zijn appelarbiters met arbiters in eerste aanleg in redelijkheid van oordeel dat bouwnummer 35 op het moment van de opname op 15 mei 2009 als opgeleverd beschouwd kan worden. De grief faalt dan ook.

30.

Hieruit volgt dat de voorwaardelijke grief V in incidenteel appel eveneens faalt:

13

(Voorwaardelijke) grief V (incidenteel appel) “Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [opdrachtgeefster] hierbij de incidentele grief op dat ten aanzien van de modelwoning met bouwnummer 35 noch 15 mei 2009, noch 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”

Grief IV (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 51 van het vonnis het volgende overwogen: 51.

31.

Arbiters overwegen voorts dat door aanneemster niet is weersproken dat opdrachtgeefster gerechtigd was de betaling van het aanvankelijk ingehouden bedrag van € 10.000,00 op te schorten omdat aanneemster niet alle garantiewerkzaamheden naar behoren had uitgevoerd. Zij was ter zake daarom niet in verzuim en is hierover geen rente verschuldigd.

Arbiters wijzen de gevorderde rente over dit bedrag af.”

Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster niet gerechtigd was dit bedrag op te schorten, omdat sprake was van een “gelegenheidsargument” en dat op grond van de overeenkomst geen grond bestaat voor een dergelijke inhouding voor garantiewerkzaamheden.

32.

Appelarbiters is ter zitting gebleken dat na oplevering van het werk nog wel wat werkzaamheden uitgevoerd moesten worden. Tussen partijen is bijvoorbeeld niet in geschil dat aanneemster had verzuimd bevestigingspunten ten behoeve van de zonwering aan te brengen. Dit rechtvaardigt al de opschorting van het betreffende bedrag van € 10.000,00, welke opschortingsbevoegdheid volgt uit de wet. Nu opdrachtgeefster gerechtigd was dit bedrag op te schorten, is zij daarover geen rente verschuldigd. De grief faalt.

Grief V (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 53 van het vonnis het volgende overwogen: 53.

Arbiters overwegen dat door aanneemster tegenover de betwisting door opdrachtgeefster niet is aangetoond dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt welke voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Arbiters wijzen de gevorderde buitengerechtelijke kosten af.”

14

33.

Ook in appel heeft aanneemster niet meer gesteld dan dat haar raadsman het dossier heeft bestudeerd, met haar overleg heeft gevoerd en meerdere sommatiebrieven aan opdrachtgeefster heeft gestuurd. Verrichtingen voorafgaand aan het geding worden in beginsel gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak, die onder het regime van artikel 241 Rv (proceskosten) vallen. Ook in appel heeft aanneemster niet gespecificeerd of onderbouwd dat de werkzaamheden van haar raadsman meer hebben omvat dan enkele herhaalde aanmaningen. De grief faalt dan ook.

Grief VI (incidenteel appel) 34.

“Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 48, 49 en 50 geoordeeld dat [opdrachtgeefster] € 37.250,= exclusief BTW vermeerderd met rente aan [aanneemster] dient te betalen.”

35.

De grief heeft geen zelfstandige betekenis. Nu haar overige grieven falen, faalt deze grief eveneens.

Grief VI (principaal appel) en grief VII (incidenteel appel) 36.

Beide partijen hebben grieven gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg.

37.

Arbiters zien in de geringe aanpassing van het vonnis geen aanleiding de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te wijzigen.

Grief VI (principaal appel) en grief VIII (incidenteel appel).

38.

Deze grieven zijn gericht tegen het dictum van het vonnis in eerste aanleg en hebben dus geen zelfstandige betekenis.

slotsom 39.

Het (gedeeltelijk) slagen van grief III in principaal appel heeft tot gevolg dat de beslissing in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Arbiters in eerste aanleg wezen een bedrag toe van € 37.250,00 exclusief btw. Dit dient te worden vermeerderd met € 3.600,00 (zie overweging 26). Aan aanneemster kan derhalve worden toegewezen een bedrag van € 40.850,00 exclusief btw.

15

de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen 40.

Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten appelarbiters het billijk dat aanneemster 75% en opdrachtgeefster 25% van de proceskosten in appel draagt.

41.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensysteem van de Raad € 15.820,53 (waarvan € 2.725,93 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 11.547,02 met de door aanneemster gedane stortingen en tot een beloop van € 4.273,51 met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel naar de meerdere mate van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op € 3.375,00.

42.

Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan ¾ x € 15.820,53 - € 11.547,02 + € 3.375,00 = € 3.693,38. Aanneemster heeft zich niet verzet tegen de vordering van opdrachtgeefster te bepalen dat over deze veroordeling wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, zodat appelarbiters dit zullen toewijzen.

43.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep, voor zover opdrachtgeefster (verweerders) daarbij is veroordeeld tot betaling van € 37.250,00 exclusief btw met rente daarover, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

VEROORDELEN verweerders hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan aanneemster te betalen € 40.850,00 (veertigduizend achthonderdvijftig euro) exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 juli 2009 tot 18 maart 2010, voorts te vermeerderen met de wet-

16

telijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten vanaf 18 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen â‚Ź 3.693,38 (drieduizend zeshonderddrieĂŤnnegentig euro en achtendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, tot de dag der algehele voldoening;

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 19 oktober 2012

w.g. J.P. Fokker hb 71729 ea 32277

w.g. W.J.M. Scheffers

w.g. P.M. van Baalen

Nr. 71.578

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A., ook h.o.d.n. B., hierna te noemen “onderaanneemster”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. G.E. Star Busmann, advocaat te Amsterdam, en C., hierna te noemen “hoofdaanneemster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. D. Timmerman, advocaat te Nieuwegein.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. H.J. DE KONING, en IR. P.L.M. VAN HULTEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 januari 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven d.d. 28 juli 2010, op dezelfde datum ingekomen bij het secretariaat van de Raad, is onderaanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 29 april 2010, nummer 31.431, gewezen door ir. W.M. Faas, ir. M.A.M. Beljaars en ir. J. Rossing, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen onderaanneemster als eiseres en hoofdaanneemster als verweerster. Onderaanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken:

2

- de memorie van antwoord; - de brief van mr. Star Busmann van 14 juni 2012 met producties 14 en 15 (proces-verbaal van getuigenverhoren d.d. 13 december 2010 en 8 maart 2011); - de brief van mr. Timmerman van 20 juni 2012 met productie 16 (procesverbaal van getuigenverhoor 14 juli 2011); - de pleitnotities van de beide raadslieden.

4.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 26 juni 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat onderaanneemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel.

het geschil in eerste aanleg 7.

Onderaanneemster vorderde in eerste aanleg vergoeding van de sterk gestegen prijs van betonstaal in de periode juli 2007 tot juni 2008. Zij beriep zich daartoe op artikel 7:753 van het Burgerlijk Wetboek (kostenverhogende omstandigheden). Arbiters in eerste aanleg hebben – kort weergegeven - geoordeeld dat onderaanneemster geen beroep toekwam op artikel 7:753 BW, nu zij op het moment dat zij de aannemingsovereenkomst tekende wist dat de prijzen van betonstaal gestegen waren en zij ter zake geen voorbehoud heeft gemaakt. Arbiters in eerste aanleg hebben voorts geoordeeld dat niet is gebleken dat onderaanneemster onder druk is gezet de overeenkomst te ondertekenen. De vordering van onderaanneemster is afgewezen.

de vordering in hoger beroep 8.

Onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis in eerste aanleg concludeert onderaanneemster:

3

“REDENEN, waarom [onderaanneemster] uw raad verzoekt te vernietigen het arbitraal vonnis zoals door de raad gewezen op 29 mei 2010 (bedoeld zal zijn 29 april 2010, arbs), en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van gronden, [hoofdaanneemster] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [onderaanneemster] te voldoen de somma van Euro 89.262,-, althans een bedrag als uw raad in goede justitie meent vast te moeten stellen, te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 25 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening en [hoofdaanneemster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [onderaanneemster] daaronder begrepen.” het verweer in hoger beroep 9.

Hoofdaanneemster concludeert tot afwijzing van de grieven, met veroordeling van onderaanneemster in de kosten in beide instanties, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.

de feiten 10.

Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Voor de leesbaarheid van dit appelvonnis worden de feiten hier nogmaals weergegeven: a.

Partijen hebben in mei/juni 2008 een overeenkomst van onderaanneming (verder: overeenkomst) gesloten, waarin onderaanneemster zich jegens hoofdaanneemster heeft verbonden tot de uitvoering van de complete ruwbouw van het project 76 appartementen D. te X., conform bestek en tekeningen (productie 1).

b.

Onderaanneemster heeft hoofdaanneemster daartoe op 11 juli 2007 een aanbieding gedaan (productie 2). Daarin wordt een prijs genoemd van € 2.790.000,00.

c.

Vervolgens hebben onderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden, die hebben geresulteerd in een prijs van € 2.655.000,00 exclusief btw.

d.

In december 2007 heeft hoofdaanneemster onderaanneemster mondeling opdracht gegeven tot uitvoering van de werkzaamheden.

e.

In april 2008 is onderaanneemster met de (voorbereidende) werkzaamheden begonnen.

4

f.

Op 29 mei 2008 heeft hoofdaanneemster de door haar opgestelde overeenkomst ondertekend en aan onderaanneemster toegezonden (productie 1). Met betrekking tot de aanneemsom is in de overeenkomst onder meer het volgende – onder verwijzing naar inkoopbesprekingen in december 2007 en januari 2008 - opgenomen: “De aanneemsom is € 2.655.000,00 (…)

Deze overeenkomst is als volgt opgebouwd: Aanbieding 11 juli 2007

€

Correctie hoeveelheden

-/-

2.790.000,00 70.000,00

Meerprijzen: a. Waterdicht maken kelder/verticale naden

€

b. Afwerken betonvloeren met curring

€

c. Monolithische afwerken parkeerlaag

€

13.500,00

d. Aanpassing wapeningshoeveelheid

€

15.000,00

Afkoop risicoregeling 3%

6.250,00 `

7.680,00

inclusief

Totaalprijs bedraagt

€

Projectkorting

-/-

Totale aanneemsom

€

2.732.430,00 77.430,00 2.655.000,00

(…)

Deze aanneemsom is vast tot en met het einde van de uit te voeren werkzaamheden. Er vindt vóór deze datum geen verrekening van wijzigingen in loonkosten, materiaalprijzen en/of andere kosten plaats.”

g.

Op 20 juni 2008 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden op het project.

h.

Op 21 juni 2008 heeft onderaanneemster de overeenkomst medeondertekend en aan hoofdaanneemster geretourneerd met een begeleidende brief van diezelfde datum (productie 3). In deze brief staat onder meer vermeld dat onderaanneemster niet akkoord is met vier onderdelen, te weten de planning (2x), de bouwplaatsvoorziening en de veiligheid. De brief eindigt met de navolgende passages: “Voorts hebben wij de situatie rondom de extreme prijsverhoging van het wapeningsstaal met u besproken. Op dit project is door ons de wapening ingekocht voor een “vaste prijs” van € 1,60 per kilogram. Dit is € 0,38 hoger dan de verrekenprijs waarover een akkoord is.

5

Omtrent deze verhoging zal, net als de planning, binnenkort nader overleg volgen. Vertrouwend u hiermee correct en volledig te hebben ingelicht verblijven wij (…).”

i.

Bij brief van 16 maart 2009 (productie 6) aan hoofdaanneemster heeft (de raadsman van) onderaanneemster aanspraak gemaakt op een compensatie van € 89.262,00 en om een reactie gevraagd voor 25 maart 2009.

de beoordeling van het geschil 11.

Hoofdaanneemster heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de late overlegging van de processen-verbaal van getuigenverhoor, nu deze één tot anderhalf jaar oud zijn en dus al eerder dan circa 12 dagen vóór de mondelinge behandeling in het geding gebracht hadden kunnen worden. Appelarbiters verwerpen dat bezwaar. Hoofdaanneemster kende de stukken en kan daarom niet verrast zijn door de inhoud ervan. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is zij voldoende in de gelegenheid geweest op de inhoud ervan te reageren, hetgeen zij ook gedaan heeft. Hoofdaanneemster is daarom niet in haar verdediging geschaad.

Grief 1 “Ten onrechte overweegt de raad onder punt 13: Op 21 juni 2008 wist de onderaanneemster dat de prijzen waren gestegen. Desalniettemin heeft zij de overeenkomst getekend, zonder daarbij een voorbehoud te maken ten aanzien van de staalprijzen. Daarmee heeft de onderaanneemster naar billijk oordeel van arbiters willens en wetens de aanneemsom geaccepteerd en de risicoregeling afgekocht. Dit klemt te meer nu onderaanneemster in haar begeleidende brief wel een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van vier (andere) met name genoemde punten. Dat er over de staalprijzen nog gesproken zou worden, laat de mogelijkheid open dat terzake geen voor de onderaanneemster gunstige regeling zou worden bereikt. Indien onderaanneemster anders had gewild, had zij bij het ondertekenen van de overeenkomst een voorbehoud moeten maken. Thans kan zij daarop niet meer terugkomen” 12.

Onderaanneemster stelt allereerst dat zij in haar brief van 21 juni 2008 (zie feiten sub h) wel degelijk een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de prijs van het wapeningsstaal. Voorts stelt zij dat het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat ten aanzien van vier punten (betreffende de planning, bouwplaatsvoorziening en de veiligheid) wel een voorbehoud zou zijn gemaakt onjuist is. Dit zijn volgens onderaanneemster juist géén voorbehouden,

6

doch een bevestiging van tussen partijen overeengekomen afwijkingen van de schriftelijke overeenkomst.

13.

Appelarbiters lezen echter in de brief van 21 juni 2008 geen bevestiging van tussen partijen gemaakte afspraken over de vier punten betreffende planning, bouwplaatsvoorziening en veiligheid. In de brief schrijft onderaanneemster: “De inhoud van de overeenkomst is helder en duidelijk en op onderstaande uitzonderingen na kunnen wij ons vinden in de intentie en inhoud van deze overeenkomst. Met de volgende onderdelen kunnen wij niet akkoord gaan:” Daaronder zijn in een schema in de eerste kolom de vier onderdelen weergegeven, in de tweede kolom de zinsnede uit de overeenkomst waarmee onderaanneemster niet akkoord wenst te gaan en in de laatste kolom de reden daarvan. Dat over deze punten op dat moment al overeenstemming bestond is – gelet op de hierboven weergegeven redactie van de brief – niet aannemelijk.

14.

De prijs van het wapeningsstaal is niet opgenomen in het schema met onderdelen waarmee onderaanneemster niet akkoord kon gaan. Aan het eind van de brief merkt onderaanneemster op dat partijen over de extreme prijsverhoging van het wapeningsstaal hebben gesproken en dat daarover binnenkort nader overleg zal volgen. Appelarbiters zijn daarom met arbiters in eerste aanleg van oordeel dat ten aanzien van de hoogte van de overeengekomen prijs van het wapeningsstaal geen (voldoende duidelijk) voorbehoud is gemaakt. Daarbij komt nog dat onderaanneemster geen bezwaar heeft gemaakt tegen de in de overeenkomst opgenomen afkoop van de risicoregeling en tegen artikel 3 van de overeenkomst, waarin is bepaald: “Deze aanneemsom is vast tot en met het einde van de uit te voeren werkzaamheden. Er vindt vóór deze datum geen verrekening van wijzigingen in loonkosten, materiaalprijzen en/of andere kosten plaats”. Dat over de prijsstijging nog tussen partijen gesproken zou worden, doet daar niet aan af. Arbiters in eerste aanleg hebben terecht overwogen dat dat de mogelijkheid open laat dat ter zake geen voor de onderaanneemster gunstiger regeling zou worden bereikt. Gelet op het desondanks ondertekenen van de overeenkomst, heeft onderaanneemster dat risico voor lief genomen.

7

15.

Onderaanneemster stelt dat haar in één of meerdere besprekingen zou zijn voorgespiegeld dat “het wel goed zou komen” met de prijsstijging, zodat zij erop heeft mogen vertrouwen dat zij gecompenseerd zou worden voor de gestegen staalprijzen. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft onderaanneemster meerdere, ten overstaan van de rechtbank X. afgelegde, getuigenverklaringen in het geding gebracht van een aantal medewerkers van zowel onderaanneemster als hoofdaanneemster. Hoofdaanneemster heeft op haar beurt getuigenverklaringen van twee medewerkers van hoofdaanneemster in het geding gebracht.

16.

Deze verklaringen geven echter geen consistent beeld. Dat over de staalprijs is gesproken blijkt uit de verklaringen wel, echter niet dat afspraken zijn gemaakt over enige vorm van compensatie voor onderaanneemster. De opmerking van een van de medewerkers van hoofdaanneemster “dat het wel goed zou komen” kan naar het oordeel van appelarbiters duiden op meerdere mogelijkheden, niet noodzakelijkerwijs van financiële aard. Dat onderaanneemster daaruit heeft afgeleid dat de prijs zou worden verhoogd dient voor haar eigen rekening te blijven: de opmerking is daartoe immers te vrijblijvend en te weinig concreet.

17.

Op basis van deze verklaringen zijn appelarbiters dan ook niet tot de overtuiging gekomen dat onderaanneemster er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat over de verhoogde staalprijzen alsnog een redelijke – financiële compensatieregeling zou worden overeengekomen.

18.

Voor zover onderaanneemster bij pleidooi nog heeft bedoeld te stellen dat de overeenkomst niet in juni 2008, maar al eerder mondeling, namelijk in december 2007, tot stand was gekomen, maakt dit de beslissing niet anders.

Onderaanneemster stelt immers zelf (pleitnota, derde alinea) dat de inhoud van de overeenkomst van mei 2008 de eerder gemaakte afspraken weergeeft.

Deze overeenkomst heeft onderaanneemster vervolgens, zonder een (duidelijk) voorbehoud ten aanzien van de staalprijs, getekend.

19.

Nu in juni 2008 al sprake was van een sterk gestegen staalprijs, komt onderaanneemster geen vergoeding toe op grond van artikel 7:753 BW. Dit artikel spreekt immers over het ontstaan van kostenverhogende omstandigheden ná het sluiten van de overeenkomst. De grief faalt dan ook.

8

Grief 2 “Ten onrechte overweegt de raad onder punt 14 dat haar niet is gebleken van de door onderaanneemster gestelde door hoofdaanneemster uitgeoefende druk de overeenkomst te ondertekenen waarna het volgens de hoofdaanneemster wel in orde zou komen.”

20.

Onderaanneemster stelt dat zij tijdens de bespreking(en) met hoofdaanneemster heeft gedreigd het werk stil te zullen leggen als over de gestegen staalprijzen geen overeenstemming zou worden bereikt. Hoofdaanneemster zou haar daarop schadeclaims in het vooruitzicht hebben gesteld. Onderaanneemster voelde zich daardoor onder druk gezet om tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan.

21.

Uit de overgelegde getuigenverklaringen ontstaat wellicht het beeld dat tussen partijen stevig onderhandeld is, doch van het uitoefenen van ongeoorloofde druk is niet gebleken. Bovendien verklaart een aantal getuigen dat de stevige discussie voornamelijk de planning van de werkzaamheden betrof. Dat gewezen is op het belang van spoedige voortgang van het project ter voorkoming van schade impliceert nog geen onoorbare druk. Ook deze grief faalt.

Grief 3 “Ten onrechte overweegt de raad tenslotte onder punt 15 dat er geen aanleiding bestaat de overeengekomen prijs met de kostenverhoging aan te passen en de vordering derhalve dient te worden afgewezen.”

22.

Deze grief is een “veeggrief” die geen zelfstandige betekenis heeft. In het licht van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de grief niet kan slagen.

slotsom 23.

Nu geen van de grieven slaagt, zullen appelarbiters het vonnis in eerste aanleg bekrachtigen.

de proceskosten en overige vorderingen 24.

Onderaanneemster dient als de in appel in het ongelijk gestelde partij belast te worden met de proceskosten in appel.

25.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.001,36 (waarvan € 1.099,66 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door onderaanneemster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kos-

9

ten van rechtsbijstand van hoofdaanneemster in appel in billijkheid op € 2.250,00.

26.

Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door onderaanneemster aan hoofdaanneemster te worden voldaan € 2.250,00.

27.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep;

VEROORDELEN onderaanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan hoofdaanneemster te betalen € 2.250,00 (tweeduizend tweehonderdvijftig euro);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 21 augustus 2012

w.g. W. ten Cate hb 71578 ea 31431

w.g. H.J. de Koning

w.g. P.L.M. van Hulten

Nr. 71.527

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS (tweede tussenvonnis) ter zake van een geschil in hoger beroep tussen

1. A., 2. B., in hun hoedanigheid van curators in het faillissement van C., hierna in vrouwelijk enkelvoud te noemen: “C.”, a p p e l l a n t e n in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e n in incidenteel appel, deels ieder in persoon procederend en deels vertegenwoordigd door gemachtigden: mr. R.G.T. Bleeker en mr. M. van Stigt Thans, advocaten te Amsterdam, en D., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap E., hierna in vrouwelijk enkelvoud te noemen: “E.”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, in persoon procederend.

HET SCHEIDSGERECHT EN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1.

Op 28 januari 2011 is door de ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. E.W. VAN BAARSEL, en IR. C.A.M. BOS, beiden lid-deskundige van dit College, en benoemd door de voorzitter van deze Raad, een scheidsrechterlijk vonnis (tussenvonnis) gewezen, waarin bepaald is dat C. wordt toegelaten tot het bijbrengen van bewijs van haar stelling: -

2.

dat de brief van 10 februari 2006 alleen maar bevestigde wat partijen begrepen en mochten begrijpen omtrent hetgeen in oktober 2004 werd afgesproken.

Thans is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel - van Zeeland, secretaris van de Raad.

3.

Op 14 februari 2011 is door mr. Bleeker aan de Raad bericht dat C. in staat van faillissement verkeert. Bij brief van 14 april 2011 is door de curators van C. bericht dat zij de procedure overnemen.

2

4.

C. heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bewijs van haar stelling bij te brengen. Op 12 december 2011 zijn getuigen gehoord ten kantore van de Raad te Utrecht. De contra-enquête heeft tegelijkertijd plaats gevonden.

5.

Als getuigen zijn gehoord: G., destijds accountant van F. en E.; H., destijds projectleider bij C.; I., (destijds) bestuurder van E..

6.

Tijdens deze mondelinge behandeling waren, buiten ondergetekenden en de secretaris voornoemd, personen van beide partijen aanwezig.

7.

Aan partijen is het proces-verbaal van getuigenverhoor uitgereikt.

8.

Nadien zijn door partijen de volgende stukken ingediend: -

akte na getuigenverhoor, ingekomen in origineel op 24 januari 2012, ingediend door C., zonder producties; antwoordakte zijdens geïntimeerde na getuigenverhoor, ingekomen in origineel op 6 februari 2012, ingediend door E., zonder producties.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN HOGER BEROEP de bevoegdheid, de ontvankelijkheid, de feiten, de vorderingen en stellingen in hoger beroep 9.

De bevoegdheid van de ondergetekenden, de ontvankelijkheid van partijen, de feiten, de vorderingen en stellingen van partijen in hoger beroep zijn reeds besproken in het tussenvonnis van 28 januari 2011.

de beoordeling

Rechtshandeling 10 februari 2006

10.

Door C. wordt in haar akte na getuigenverhoor subsidiair aangevoerd dat indien en voor zover de garantie pas op of omstreeks februari 2006 zou zijn overgegaan, het een rechtshandeling anders dan om niet betreft.

11.

Appel-arbiters overwegen het volgende. In eerste aanleg is door arbiters in het vonnis in rechtsoverweging 37 overwogen dat met het overnemen van de productgaranties op 10 februari 2006 er sprake is van een onverplichte rechtshandeling “om niet”.

3

12.

Door C. is tegen deze beslissing van arbiters in eerste aanleg enkel grief E gericht. Grief E luidt: Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de productgaranties van F. door E. “om niet” was.

13.

Blijkens de toelichting van C. op deze grief, ziet haar grief evenwel op het (gestelde) overnemen van de productgaranties in 2004. Zij tast met haar grief E derhalve niet de beslissing van arbiters in eerste aanleg aan betreffende het oordeel dat de overname van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 “om niet” is gebeurd.

14.

Dit gegeven dat de overname van de garanties in februari 2006 om niet is gebeurd, staat derhalve in hoger beroep vast daar het ongegriefd is. Er is geen ruimte om die beslissing in dit stadium van het hoger beroep nog te bestrijden, respectievelijk te beoordelen. Het thans subsidiair ingenomen standpunt is derhalve tardief.

15.

Thans is derhalve enkel relevant hetgeen waar C. toe in de gelegenheid is gesteld om te bewijzen: dat de brief van 10 februari 2006 alleen maar bevestigde wat partijen begrepen en mochten begrijpen omtrent hetgeen in oktober 2004 werd afgesproken.

Waardering van het bewijs

16.

De getuigen hebben ten aanzien van waar C. toe in de gelegenheid was gesteld om te bewijzen voor zover relevant het volgende verklaard.

17.

G., destijds accountant van F. en E., heeft verklaard: We hebben aan H. uitgelegd wat de bedoeling was dat wil zeggen, dat alle toekomstige projecten door E. in uitvoering genomen zouden worden. Er zou een scheiding plaatsvinden zodat als F. omviel de schade beperkt zou blijven. Ik kan mij niet herinneren dat er gesproken is over oude projecten van F., behalve dan die schadeclaim waar C. ook bij betrokken was.

Het gesprek is in goede sfeer verlopen.

U vraagt mij of er bij dat gesprek nog is gesproken over garanties. Ik kan mij dat niet herinneren.

18.

H., destijds projectleider bij C., heeft verklaard: I. heeft mij uitgelegd dat zij een sluimerende B.V., E., tot leven zouden gaan wekken en dat die rechtspersoon alle onderhanden projecten en

4

nieuwe projecten zou gaan uitvoeren. Ik heb gevraagd wat dat voor ons zou betekenen en er werd op geantwoord dat er niets zou veranderen voor C.. Alleen de facturen en offertes zouden voortaan door E. worden gezonden. ‌ Ik kan mij niet herinneren dat er tijdens het gesprek gesproken is over garanties.

19.

I., destijds bestuurder van E. heeft verklaard: Er is niet gesproken over projecten die al waren opgeleverd en ik kan mij niet herinneren dat er over garanties is gesproken.

Volgens mij is er ook niet gesproken over concernaansprakelijkheid.

20.

Alle drie de getuigen hebben verklaard dat zij zich niet kunnen herinneren dat er gesproken is over de garanties.

21.

Derhalve is niet bewezen dat tijdens het gesprek op 20 oktober 2004 is gesproken over de garanties.

22.

Appel-arbiters stellen verder vast dat tussen de gesprekspartners in het gesprek van 20 oktober 2004 het verleden geen issue was. Er is niet gesproken over aansprakelijkheden in oude, opgeleverde projecten, behalve over het project J. dat tot de grote problemen bij F. heeft geleid en welk project de aanleiding was om voortaan de zaken te laten doen door E., waarbij dat project niets van doen heeft met de onderhavige garanties. Dat partijen uit hetgeen werd afgesproken in oktober 2004 hebben begrepen of mochten begrijpen dat de garanties zoals afgegeven door F. werden of waren overgenomen door E. volgt derhalve evenmin uit de verklaringen van de drie getuigen.

23.

Door C. is in haar akte na getuigenverhoor aangegeven dat H. na het gesprek van 20 oktober 2004 gerust gesteld was. Hij verkeerde immers in de veronderstelling dat de integrale positie van C., derhalve inclusief de garanties, was overgegaan, aldus C. in haar akte na getuigenverhoor. Appel-arbiters delen deze analyse van C. niet. H. heeft verklaard dat alle onderhanden projecten en nieuwe projecten door E. uitgevoerd zouden gaan worden. H. heeft niet verklaard dat de integrale positie van C. over zou gaan naar E.. Integendeel zelfs, H. heeft enkel verklaard dat de onderhanden projecten en nieuwe projecten door E. uitgevoerd zouden gaan worden. Opgeleverde projecten bleven buiten beschouwing. De omstandigheid dat E. eind 2005 herstelwerkzaamhe-

5

den verrichtte inzake de schade bij K. en daar geen facturen voor zond, kan geen invloed hebben gehad op hetgeen C. in 2004 mocht begrijpen over hetgeen toen werd afgesproken. Ook levert die omstandigheid geen aanwijzing op voor de inhoud van de afspraken, aangezien E. een voldoende plausibele andersluidende verklaring gaf voor haar werkzaamheden.

24.

Appel-arbiters concluderen derhalve dat C. niet geslaagd is in haar bewijs.

Gevolgen van het niet slagen van het bewijs

25.

Het toelaten van C. tot bewijslevering is gebeurd in het kader van grief A. Gelet op het niet slagen in de levering van het bewijs, faalt grief A.

26.

De overige grieven B tot en met K dienen thans nog separaat inhoudelijk beoordeeld te worden, met inachtneming van het voorgaande.

Grief B Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 28 overwogen dat C. willens en wetens heeft ingestemd met beëindiging van de concernaansprakelijkheid voor F.

27.

De brief van de zijde van C. aan E. van 20 december 2004 is, voor zover van belang, geciteerd in het tussenvonnis van 28 januari 2011 in rechtsoverweging 5.e. Deze brief is een bevestiging van de bespreking van 20 oktober 2004.

28.

Opgenomen in die brief is de zin: “Ten aanzien van F. deelde u ons mee dat de concern-aansprakelijkheid is beëindigd en de activiteiten door E. zijn overgenomen”.

29.

Deze zin bevat een weergave van een mededeling van E. aan C., zoals C. die heeft opgevat. Niet in te zien valt dat C. actief heeft ingestemd met deze beëindiging. Dat volgt niet uit deze brief.

30.

Grief B slaagt in zoverre.

31.

Appel-arbiters overwegen evenwel het volgende. De brief van 20 december 2004, met daarin de vermelding dat de concernaansprakelijkheid is vervallen, heeft de strekking van een mededeling van een ontvlechting van de diverse F.

6

bedrijven vanwege schade ontstaan door de brand aan het gebouw J. te X..

Uit deze brief blijkt niet dat er overneming van productgaranties van F. door E. plaats vindt, of moet plaats vinden, zoals ook reeds besproken in het kader van grief A. 32.

Uit deze brief van 20 december 2004 blijkt evenwel ook niet van een weerstand tegen, respectievelijk niet-aanvaarding zijdens C. van deze ontvlechting. C. wenst enkele extra zekerheden, van relatief beperkte omvang, en krijgt ook extra zekerheden, gespecificeerd door E..

33.

Appel-arbiters concluderen dat grief B slaagt, maar dat dit slagen van de grief geen verdere gevolgen heeft.

Grief C Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 39 het standpunt van C. dat het pauliana beroep van de Curator is verjaard, verworpen.

34.

Deze grief is gebouwd op de stelling dat uitgegaan dient te worden van 20 oktober 2004 voor de datum van de overname van de garanties. Dit is een onjuist uitgangspunt. Uitgegaan dient te worden van 10 februari 2006, zodat de curator tijdig de vernietigingsactie heeft ingesteld.

35.

Grief C faalt.

Grief D Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 36 geoordeeld dat de processuele uitlating van de Curator dat de rechtsfiguur van de pauliana “in het geheel niet aan de orde is” niet met zich meebrengt dat de curator zijn recht om zich later alsnog op de pauliana te beroepen “verloren heeft laten gaan.”

36.

Door E. is in haar memorie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie, en memorie van antwoord in reconventie in eerste aanleg, in § 23 ingegaan op de stelling van C. dat de door E. ingeroepen ontbinding wegens actio Pauliana geen werking heeft. E. heeft daarbij aangegeven dat zij geen actio Pauliana heeft ingesteld. E. heeft niet aangegeven dat zij geen actio Pauliana instelt of zal instellen. Evenmin heeft E. in haar memorie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie,

7

en memorie van antwoord in reconventie in eerste aanleg, erkend dat zij de pauliana niet kan instellen. Appel-arbiters zien hierin dan ook geen gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv. Appel-arbiters vermogen dan ook niet in te zien waarom E. niet op enig later moment alsnog een beroep op de actio Pauliana zou kunnen doen.

37.

Grief D faalt.

Grief E Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de productgaranties van F. door E. “om niet” was.

38.

Blijkens de toelichting van C. op deze grief, ziet deze grief op het overnemen van de productgaranties in 2004. Zij tast met haar grief E derhalve niet de beslissing van arbiters in eerste aanleg aan betreffende het oordeel dat de overname van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 “om niet” is gebeurd.

39.

Nu hiervoor geoordeeld is dat C. niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en de garanties niet in 2004 zijn overgenomen, maar pas op (of omstreeks) 10 februari 2006, mist deze grief doel daar de grief enkel ziet op de beslissing aangaande de gestelde overname in 2004.

40.

Grief E faalt.

Grief F Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de productgaranties van F. door E. “benadelend voor haar en haar crediteuren” was, althans daarbij de verkeerde maatstaf voor het begrip “benadeling” gehanteerd.

Grief G Ten onrechte hebben de arbiters de relatieve werking van een vernietiging ex artikel 42 Fw buiten beschouwing gelaten.

41.

Evenals C. zullen appel-arbiters de grieven F en G gezamenlijk bespreken.

8

42.

In de toelichting bij deze twee grieven verwijst C. naar hetgeen zij eerder in haar memorie van grieven onder § 4.11 - § 4.17 heeft geschreven. In de paragrafen 4.11 tot en met 4.17 gaat C. in op het gebeuren in 2004. Uit de toelichting van de grieven volgt derhalve dat C. haar grief richt op de beslissing van arbiters in eerste aanleg dat de overname van de garanties niet in 2004 heeft plaatsgevonden, en C. borduurt voort op het onjuiste uitgangspunt dat die overname in 2004 plaatsvond. De grieven F en G zien niet op de overname van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 en/of de gevolgen daarvan.

43.

De grieven F en G falen.

Grief H Ten onrechte hebben de arbiters nagelaten om te toetsen of er sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van E., F. en C. in de zin van artikel 42 Fw, althans impliciet aangenomen dat van een dergelijke wetenschap bij die partijen sprake was.

44.

Zoals in het tussenvonnis van 28 januari 2011 in rechtsoverweging 13.2 is gemotiveerd, faalt grief H, waaraan - ter verduidelijking - het navolgende kan worden toegevoegd. Voor toepassing van artikel 42 Fw is slechts nodig dat E. de garanties onverplicht jegens C. overnam en daarbij behoorde te weten dat benadeling van haar crediteuren het gevolg zou zijn. De onverplichtheid volgt uit het gegeven dat er geen rechtens afdwingbare verplichting bestond tot overname. Van het sluiten van een nadere overeenkomst, zoals C. stelt, is niets, althans onvoldoende gebleken. De benadeling van haar schuldeisers kon, althans behoorde E. te begrijpen nu die overname van garanties twee concrete schadegevallen - J. en K. – omvatte, waardoor die overname tot bevoordeling van C. zou leiden ten nadele van overige crediteuren.

Grief I Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 43 geoordeeld dat het pauliana beroep van de Curator slaagt en in het dictum voor recht verklaard dat de overneming van de productgaranties van F. door E. rechtsgeldig door de Curator is vernietigd.

9

Grief J Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 45 geoordeeld dat C. “in beginsel ten onrechte het voldoen aan haar opeisbare betalingsverplichtingen aan E. heeft opgeschort.�

Grief K Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 45 de reconventionele vorderingen van C., dan wel het daar gedane beroep op verrekening, ter zake van de schade die het gevolg is van de inzakkingen van het dak van de bouwmarkt te Y., afgewezen.

45.

Deze grieven zijn een samenvatting van de voorgaande grieven van C. en hebben geen zelfstandig betekenis.

46.

De grieven I, J en K falen.

Vervolg procedure

47.

De grieven A en C tot en met K falen, grief B slaagt maar dat leidt niet tot vernietiging van het vonnis. Overgegaan dient te worden tot bespreking van de overige grieven.

48.

De grieven I tot en met XXIV betreffen de omvang van de vorderingen. Over deze grieven, evenals de incidentele grieven, dient voort geprocedeerd te worden nu dit nog onvoldoende is gebeurd.

49.

De grieven I tot en met XXIV en de incidentele grieven worden nauwelijks inhoudelijk geraakt door de beoordeling van de grieven A tot en met K. Appelarbiters achten het daarom niet nodig dat partijen eerst nog een akte nemen.

Overgegaan zal worden tot het beleggen van een mondelinge behandeling.

Partijen worden over deze voortgang bericht door het secretariaat van de Raad.

de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen 50.

Appel-arbiters achten het thans aan de orde om te oordelen over de proceskosten zoals die tot op heden in hoger beroep zijn gemaakt. Gelet op de beslissing in dit tussenvonnis dient geconcludeerd te worden dat C. in het ongelijk is gesteld, ook voor wat betreft het eerste tussenvonnis. C. dient derhalve deze kosten te dragen.

10

51.

De kosten van het onderhavige tussenvonnis hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 22.159,94, inclusief € 3.519,94 btw, bedragen en zijn verrekend met de door C. gedane stortingen.

52.

De kosten van het eerste tussenvonnis in hoger beroep, zo blijkt uit rechtsoverweging 19 van het tussenvonnis, hebben € 23.580,18 bedragen en zijn verrekend met de door C. gedane stortingen.

53.

Ter tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand in hoger beroep overwegen appel-arbiters dat thans niet bekend is in hoeverre aan C. of aan E. een tegemoetkoming toegekend dient te worden voor de memorie van grieven, memorie van antwoord (tevens incidenteel appel) en de memorie van antwoord in incidenteel appel. De beslissing daaromtrent wordt aangehouden.

Vanwege de intrekking van het incident, dient zij een tegemoetkoming aan E. voor die memorie te betalen.

54.

Thans kan aan E. toegewezen worden voor de tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand in hoger beroep: memorie van antwoord in het incident (1 punt); mondelinge behandeling 23 november 2010 (3 punten); mondelinge behandeling 12 december 2011 (3 punten); antwoordakte zijdens geïntimeerde (1 punt); nakosten (½ punt); totaal: 8½ punt.

55.

Gelet op de hoogte van de vordering, valt het geschil in tarief VII, zijnde € 2.500,00 per punt. In totaal dient, op dit moment, aan E. als tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand toegewezen te worden 8½ x € 2.500,00 = € 21.250,00.

56.

C. dient ook de kosten te dragen die E. heeft gemaakt vanwege het laten horen van de getuigen. Door G. is € 400,00 aan kosten opgegeven en door I. is € 350,00 opgegeven. In totaal dient C. € 400,00 + € 350,00 = € 750,00 te betalen aan E..

57.

De overige beslissingen dienen aangehouden te worden, nu er nog verder wordt geprocedeerd.

11

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

in principaal en incidenteel appel

VEROORDELEN C. ter tegemoetkoming op de tot dusver gevallen kosten van processuele bijstand aan E. te betalen € 21.250,00 (zegge: éénentwintigduizend tweehonderdvijftig euro);

VEROORDELEN C. ter verrekening van de kosten van de gehoorde getuigen aan E. te betalen € 750,00 (zegge: zevenhonderdvijftig euro);

BEPALEN dat er voort geprocedeerd wordt, als door het secretariaat van de Raad aan partijen aan te geven;

HOUDEN ieder verder oordeel AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 23 mei 2012

w.g. W. ten Cate hb 71527 ea 28743

w.g. E.W. van Baarsel

w.g. C.A.M. Bos