Magna Charta magazine RACE

#februari 2017 | LIMITED EDITION

magazine

R ACE

www.avdr.nl

# The Articles

• Sta of ik schiet!

• Werkgevers blijven worstelen met voldragen gronden!

• Tekortschietende executeur verliest haar hoofdprijs •N alatenschap benadeeld door onrechtmatige daad?

2

| februari 2017

februari 2017 |

3

magazine

Jetty Gerritse Marieke Morshuis

Marlijne Olthoff-Worst

4

| februari 2017

Mark Rietman Jeannette Stam

Romana Vrede

februari 2017 |

5

Content

9

Editor's Letter

11

Jetty Gerritse Senior-rechter bij rechtbank Midden-Nederland

12

The Article

by Jetty Gerritse

19 Jeannette Stam

Advocaat bij SmeetsGijbels

28

The Article

by Marlijne Olthoff-Worst

39

Advocaat bij JENS advocaten

Marieke Morshuis Advocaat bij GMW advocaten

20

40

The Article

by Jeannette Stam

6

27

Marlijne Olthoff-Worst

| februari 2017

The Article

by Marieke Morshuis

www.avdr.nl februari 2017 |

7

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

8

| februari 2017

Editors Letter

Voor u ligt een speciale editie van Magna Charta, naar aanleiding van het toneelstuk RACE. Het stuk gaat over de aanloop van een strafzaak, waarin de tegenstellingen tussen zwart en wit, rijk en arm, feit en fictie belangrijke factoren zijn. Samen met een drietal advocaten, mocht ik het toneelstuk bezoeken, observeren, en becommentariÍren aan de hand van de dagelijkse (straf) rechtspraktijk. Opvallend was dat keuzes die de advocaten in de strafzaak maakten, zowel werden ingegeven door het doel, dat alle middelen leek te heiligen, als door persoonlijke motieven. In hoeverre dat een weerspiegeling is van de dagelijkse praktijk leest u terug, vanuit verschillende invalshoeken, in het commentaar bij de foto’s in deze editie.

Opvallend waren de snelle en scherpe dialogen in het toneelstuk. Hieruit bleek ook de deskundigheid van de professionals, en ook het enthousiasme dat advocaten vaak hebben voor hun zaken. Dit geldt ook voor hun doelgerichtheid. Anderzijds word je je als toeschouwer steeds meer bewust van de emoties van de direct betrokkenen, en eventueel hun achterliggende motieven, als het gaat om de verdachte maar uiteraard ook als het gaat om het slachtoffer. Je ziet hoe belangrijk hun geloofwaardigheid binnen het geheel is, bij de uiteindelijke weging van de feiten en omstandigheden, om tot waarheidsvinding en een afgewogen oordeel te komen.

Ik wens u veel lees- en kijkplezier toe!

Jetty Gerritse

Uitgave:

Contactgegevens:

Academie voor de Rechtspraktijk

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7

Redactie:

(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

Etienne van Bladel en

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen

Sharon Olivier van Genderen

T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Manon van Roosmalen

Advertenties: Etienne van Bladel

en Eline van Roosmalen

ISBN: 9789462286375

februari 2017 |

9

www.avdr.nl 10

| november 2016

Jetty Gerritse

Jetty (1968) is vanuit haar rechtenstudie rechterlijk ambtenaar in opleiding geworden en heeft vervolgens haar opleiding in Roermond en Utrecht genoten. Onderdeel van de opleiding was onder meer werken als officier van justitie en stage lopen in de onroerend goedpraktijk van een advocatenkantoor. Tevens werkte zij toen bij de afdeling Juridische Zaken van de N.V. Nederlandse Spoorwegen. In 2000 is zij benoemd als rechter in de rechtbank Midden-Nederland, achtereenvolgens als strafrechter, rechter-commissaris in strafzaken, handelsrechter, familierechter en thans weer als strafrechter. In de afdeling familierecht was zij 8 jaar lang senior rechter inhoudelijk adviseur met de focus op kwaliteit van de rechtspraak. In de NPO-rechtbankserie “De Rechtbank” werd zij gefilmd tijdens diverse familierechtzittingen. Zij wordt thans ingezet als meervoudige kamer voorzitter, kinderrechter, politierechter en kantonrechter. Daarnaast is zij voorzitter van de meervoudige kamer. Zij is ook al jarenlang voorzitter van de Commissie van Toezicht van de Van der Hoevenkliniek in verband met klachtenbehandeling van TBS-ers en BOPZ-patiënten. Tenslotte is zij ook al jarenlang docente op verschillende rechtsgebieden bij diverse juridische onderwijsinstituten. Actueel is haar betrokkenheid bij de opleidingsvraagstukken naar aanleiding van de digitalisering van de rechtspraak (KEI).

februari 2017 |

11

Sta of ik schiet!

Annotatie bij ECLI:NL:HR:2016:2305.

Feit is dat bij gebruik van vuurwapens, getoetst moet worden aan artikel 7 van de ambtsinstructie. Daarin staat:

De casus

1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde

Op 4 april 2013 vond een straatroof plaats. Het

een vuurwapen waarmee automatisch vuur

slachtoffer had haar tas achter de bestuurdersstoel

of lange afstandsprecisievuur kan worden

van haar auto neergelegd. De minderjarige

afgegeven, is slechts geoorloofd:

verdachte pakte de handtas en rende ermee

a. om een persoon aan te houden ten aanzien

weg, waarbij de verdachte het slachtoffer

van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen

wegduwde waardoor zij viel. Verdachte vluchtte

dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd

in een bepaalde auto, waarvan de eigenaar als

vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen

vuurwapengevaarlijk bekend stond. Nadat de auto

zal gebruiken;

door de politie tot stilstand was gebracht, stapte de

b. om een persoon aan te houden die zich

verdachte uit en rende (zonder zichtbaar wapen)

aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere

weg. Hierop schoot een verbalisant meermalen

rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te

in de lucht en schoot een andere verbalisant

onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt

meermalen richting de verdachte. De verdachte

verdacht van of is veroordeeld wegens het

word, zonder wapen, enige tijd later aangehouden.

plegen van een misdrijf

De rechtsvragen

12

De ambtsinstructie

1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld,

De eerste vraag is of het openbaar ministerie

en

niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat er

2°. dat een ernstige aantasting vormt van

volgens de verdediging zonder enige aanleiding of

de lichamelijke integriteit of de persoonlijke

noodzaak viermaal gericht is geschoten door een

levenssfeer.

verbalisant op de wegrennende, onbewapende,

Het hof vond het vuurwapengebruik van

minderjarige verdachte.

verbalisant niet in overeenstemming met dit

Bovendien moet worden getoetst of dit

artikel 7, gezien de feiten en omstandigheden

vormverzuim een ernstige schending oplevert

van het delict. Ook werd niet voldaan aan de

van de lichamelijke integriteit van de verdachte

vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

en daarmee van de beginselen van een goede

Bovendien heeft de verbalisant aanzienlijke

procesorde. Er is geen openheid geweest over

risico’s genomen. De verdachte had door

de toedracht van het schietincident en essentiële

het gericht schieten dodelijk geraakt kunnen

informatie daarover is buiten het dossier gelaten.

worden. Er was risico voor omstanders. Het hof

Er is volgens de verdediging doelbewust tekort

concludeert dat er sprake was van onrechtmatig

gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling.

vuurwapengebruik, waardoor de lichamelijke

| februari 2017

The Article

by Jetty gerritse

februari 2017 |

13

integriteit van de verdachte is geschonden.

herstel van het verzuim ten aanzien van het ter

Ook al is de verdachte niet geraakt, het gevaar

beschikking stellen van het integriteitsonderzoek

en de psychische nasleep ervan vormen een

(met betrekking tot het schieten). Op deze wijze

serieuze inbreuk op zijn persoon, zeker omdat hij

kon invulling gegeven worden aan de vereisten

minderjarig was. Er is sprake van een ernstig en

van een eerlijk proces. Het interessante aan

onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel

deze uitspraak is daarom de verschuiving van

359a Wetboek van Strafvordering.

het accent van de weging van het vormverzuim

Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie?

binnen het proces van de berechting plaatsvindt.

Het is dan ook van belang om te zien hoe het

Een vormverzuim kan slechts tot niet-

hof straks gaat motiveren. Het lijkt erop dat

ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

de wijze waarop tijdens de procedure de toets

leiden indien doelbewust of met grove

van vormverzuimen plaatsvindt en de manier

veronachtzaming van de belangen van de

waarop hierover vervolgens openheid van zaken

verdachte aan diens recht op een eerlijke

wordt gegeven, een meer belangrijke rol gaat

behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.

spelen. De kans voor de verdediging om tot

Het hof ziet hierbij een belangrijke rol voor het

niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar

feit dat het integriteitsonderzoek eerst niet was

ministerie te komen lijkt hierdoor weer wat

toegevoegd aan het dossier, zodat de toedracht

kleiner geworden.

van de aanhouding niet duidelijk te toetsen was.

Het openbaar ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

De uitspraak van de Hoge Raad De Hoge Raad komt tot vernietiging en

terugwijzing vanwege een motiveringsgebrek, dat hij constateert in het arrest van het hof. Het hof heeft geconcludeerd dat het onrechtmatig bevonden vuurwapengebruik en het - uiteindelijk - herstelde verzuim met betrekking tot het gebrek aan openheid van zaken over dat vuurwapengebruik, toch tekort hebben gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak ex art. 6 EVRM. De Hoge Raad wijst er op dat deze openheid van zaken tijdens het proces wel is geboden, zodat er in die zin sprake is geweest van het

14

zelf naar het wijze waarop de discussie erover

| februari 2017

februari 2017 |

15

AVDR INCOMPANY

ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT

16

| februari 2017

T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN

februari 2017 |

17

www.avdr.nl 18

| november 2016

Jeannette Stam Jeannette Stam is in 1990 begonnen als bedrijfsjurist bij een accountantskantoor. Het was de overname- en arbeidsrechtpraktijk die haar het meest boeide. Het accountantskantoor stond niet toe dat zij zelf procedures opstartte. Dit was voor Jeannette de reden om de overstap te maken naar de advocatuur. Na haar stage bij een klein kantoor in Brabant is Jeannette gaan werken voor een middelgroot kantoor in Amersfoort. Zij werd in 2001 de eerste vrouwelijke partner van dat kantoor. In 2007 is Jeannette samen met een kantoorgenoot Sascha Janssen in Utrecht een eigen kantoor, JENS advocaten, begonnen. Een niche kantoor arbeidsrecht. Spoedig na de opstart sloot de tweelingzus van Jeannette, Renate Stam zich aan. Inmiddels werken er 6 advocaten.

Kenmerkend voor het kantoor is dat de medewerkers beschikken over een scherp analytisch vermogen, goede onderhandelingsvaardigheden, en veel humor. Dat laatste lijkt misschien niet belangrijk, maar aan humor zit het vermogen te relativeren gekoppeld. Voor Jeannette is dat onontbeerlijk om elke dag weer scherp en eigenzinnig de advocatuur te bedrijven.

februari 2017 |

19

WERKGEVERS BLIJVEN WORSTELEN MET VOLDRAGEN GRONDEN! Zelfs na 1,5 jaar WWZ blijft het een hele kluif: het zorgen voor een voldragen grond voor ontbinding.

Onlangs oordeelde de Kantonrechter over een ontbindingsverzoek waarbij in de betreffende onderneming kort voor indiening een wijziging in de organisatiestructuur had plaatsgevonden en de werknemer in kwestie een nieuwe leidinggevende had gekregen. Deze combinatie pakte niet fijn uit voor de werknemer. De werkgever besloot daarop een ontbindingsprocedure op te starten waarbij de werkgever zich baseerde op verwijtbaar handelen van de werknemer (e-grond) en een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond).

De feiten en omstandigheden

20

Deze waarschuwing ziet erop dat werknemer twee mensen een arbeidscontract heeft aangeboden en laten tekenen terwijl dat niet had gemogen. Er was namelijk een aannamestop aangekondigd.

Kort daarna krijgt werknemer wederom een waarschuwing, nu omdat hij zich te vaak uitroosterde.

Kort daarna valt werknemer uit. De arbo-arts concludeert dat gezien zijn aandoening werk met deadlines, hoge werkdruk dient te worden vermeden.

De arbo dienst adviseert om te focussen op de oplossing van het conflict. Omdat een onderling gesprek tussen partijen niet de oplossing biedt, verzoekt werknemer om mediation. Hij wil echter eerst 4 weken vakantie opnemen. Werkgever dient vervolgens een ontbindingsverzoek in.

Standpunt werkgever en werknemer De werkgever legt ten grondslag aan het verzoek dat

werknemer belangrijke regels binnen het bedrijf heeft veronachtzaamd en hij de afspraken volledig naar zijn inzicht invult en op grond daarvan sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Werkgever heeft getracht dit met gesprekken op te lossen maar dit is niet mogelijk gebleken. Werknemer schiet constant in de verdediging maar wijzigt zijn werkhouding niet.

Werknemer daartegenover is van mening dat

Werknemer is 49 jaar en werkt ruim 5 jaar in

werkgever te snel naar het middel van ontbinding

de functie van vestigingsmanager. Zijn salaris

heeft gegrepen. Er zijn geen voldragen gronden. Hij

bedraagt ruim € 4.000,-. Als gevolg van een

is van mening dat hij goede redenen had voor zijn

samenwerking die werkgever is aangegaan vindt

handelen en dat de werkgever hem onbehoorlijk

een herstructurering plaats. Werknemer krijgt

heeft behandeld onder andere door de scherpe toon

als gevolg van deze herstructurering een nieuwe

in de waarschuwingsbrieven. En voor het geval de

leidinggevende. En tussen die twee botert niet zo

rechter toch overweegt te ontbinden verzoekt de

goed. Kort na de doorvoering van de inhoudelijke,

werknemer een transitievergoeding toe te kennen

structurele wijzigingen krijgt werknemer van zijn

ter grootte van ongeveer € 9.000,- en een billijke

nieuwe leidinggevende direct een waarschuwing.

vergoeding ter grootte van € 50.000,-.

| februari 2017

The Article

by Jeannette Stam

februari 2017 |

21

Standpunt Rechtbank

22

werkgever wel degelijk op de hoogte had gesteld

De kantonrechter beoordeelt het in strijd handelen

van de zoektocht naar twee werknemers, had de

met de richtlijnen als volgt. Werknemer is in het

werknemer over mogen gaan tot het opstellen

verleden van onberispelijke statuur geweest. Hij had

van de arbeidscontracten. De werknemer had

daarbij als vestigingsmanager van zijn werkgever

hiervoor een goede reden omdat hij de werknemers

grote vrijheid gekregen in zijn handelen. Het gevolg

al had aangenomen met medeweten van zijn

daarvan was dat hij kosten wist te beperken en de

leidinggevende en omdat hij het onverantwoord

omzet wist te verhogen. Pas toen er wijzigingen in

vond om deze werknemers zonder arbeidscontract

de organisatie kwamen zijn er problemen gekomen.

te laten werken. Kortom, de kantonrechter vindt

In dat perspectief beoordeelt de kantonrechter

dit onvoldoende reden. Dat geldt ook voor de

ook de waarschuwingen. Vanwege het feit dat de

tweede waarschuwingsbrief met betrekking tot

werknemer altijd veel vrijheid heeft gehad, en de

de snipperuren. De reden voor het opnemen van

| februari 2017

snipperuren door werknemer was juist omdat de leidinggevende had aangegeven dat hij moest

Conclusie

Ik denk dat dit een logische uitkomst is op basis

werken aan een afbouw van snipperuren omdat er

van de nieuwe eisen die de WWZ stelt. Ik vraag

een stuwmeer was ontstaan. Vervolgens vindt de

mij echter ook steeds weer af in hoeverre de

kantonrechter het niet kies om de werknemer bij

werknemer gebaat is bij een dergelijke uitkomst.

het uitvoeren van een dergelijke verzoek daarop af

De “poppenkast” wordt er niet minder om. Die gaat

te rekenen. Natuurlijk had de werknemer rekening

gewoon door na de uitkomst. De werkgever zal

te houden met het belang de vestiging, doch,

zeggen, kom maar terug. Maar de setting is niet

zegt de kantonrechter, daarbij past niet een brief

vriendelijk. Of er wordt alsnog een mediation op

met een dergelijke toonzetting. En daarmee heeft

poten gezet met een uitkomst dat er uit elkaar moet

de werkgever de relatie onder druk gezet. Het

worden gegaan. De werknemer ziet echt wel in dat dit

verwijt met betrekking tot het niet meewerken aan

in de toekomst niet gaat werken, maar hem is onrecht

de re-integratie wordt ook door de kantonrechter

aangedaan wat niet wordt gecompenseerd met de

afgewezen. De werknemer heeft mediation niet

transitievergoeding. Het “leed” is dus niet opgelost.

geweigerd, wel heeft hij gevraagd om vakantie

De wet is allerminst flexibel op dit punt. Misschien

op te nemen. Anders dan de werkgever is de

kan ik gewoon niet goed tegen wijzigingen, ik word

kantonrechter van mening dat met het opnemen

ook al wat ouder, en dus inflexibeler, maar het aantal

van vakantie het re-integratie traject niet zou worden

afgewezen ontbindingen is absoluut niet in het

gestoord. En ook dit levert dus geen verwijtbaar

belang van een goede bedrijfsvoering. De ervaring

handelen op. Dit betekent dat de kantonrechter van

dat veel werkgevers en werknemers best een

mening is dat de werknemer niet verwijtbaar heeft

regeling willen treffen, maar dit is niet goed mogelijk

gehandeld.

omdat de werkgevers alleen de transitievergoeding

De verzochte ontbinding op basis van een

voor ogen hebben en de werknemers daarmee

verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) is op dezelfde

niet uit de voeten kunnen. Als de rechter iets meer

gronden is gebaseerd dan het verzoek op basis

mogelijkheden heeft zich daar tussen te bewegen,

van de e-grond (verwijtbaar handelen). In het

wordt het ontslagstelsel net zo flexibel als men voor

Ontslagbesluit is opgenomen dat toestemming voor

ogen had, wellicht een tikkeltje voordeliger voor

ontslag op die grondslag alleen mogelijk is indien de

werkgever, maar meer acceptabel en werkbaarder

verstoring ernstig en duurzaam is. Van een ernstige

voor de werknemer ook. Waarschijnlijk duurt het

en duurzame verstoring is de kantonrechter niet

nog enkele jaren voordat de uitspraken van de

gebleken omdat het mediationtraject nog niet in

kantonrechters zich ook in die richting bewegen. Ik

gang is gezet en om die reden is de indiening dan

heb er echter alle hoop en vertrouwen in dat dit gaat

ook prematuur. Verder vindt de kantonrechter, al zou

gebeuren. Het oude systeem heeft zich immers ook

de relatie al verstoord zijn, dat deze verstoring is te

volledig op basis van rechtspraak geëvalueerd. We

wijten aan de werkgever. En omdat de werkgever

houden derhalve de moed er maar in.

zelf het verwijt treft, kan het verzoek op verstoorde arbeidsrelatie in dit kader niet worden gehonoreerd.

februari 2017 |

23

24

| februari 2017

februari 2017 |

25

www.avdr.nl 26

| november februari 2017 2016

Marlijne Olthoff-Worst Marlijne Olthoff-Worst werkt als advocaat op de Amsterdamse vestiging van SmeetsGijbels. Haar focus ligt op het erfrecht en het personen- en familierecht. Haar kritische kijk op zaken zorgt dat Marlijne snel tot de kern van een zaak doordringt om deze vervolgens met evenveel toewijding als doorzettingsvermogen succesvol af te handelen.

Marlijne studeerde in 2007 met genoegen af aan de Nijmegen Law School (Duale Master Onderneming & Recht). Daarnaast studeerde Marlijne aan de University of Sheffield (UK). Marlijne liep stage bij Dundas&Wilson, een internationaal kantoor in Londen.

Marlijne begon haar loopbaan als advocaat bij NautaDutilh, op de Sectie Banking & Finance. Daarna is Marlijne werkzaam geweest bij een klein advocatenkantoor in Amsterdam, alwaar zij veel ervaring heeft opgedaan in het notariĂŤle tuchtrecht. In mei 2016 stapte Marlijne over naar SmeetsGijbels. Marlijne is actief lid van de Vereniging Jonge Ondernemende Advocaten Amsterdam.

februari 2017 |

27

Tekortschietende executeur verliest haar hoofdprijs Annotatie bij ECLI:NL:GHARL:2016:7938

aan dat zij geen ervaring had met werkzaamheden als executeur. GeĂŻntimeerde voert hiertegen (gemotiveerd) verweer.

Het hof overweegt als volgt. De gewezen executeur heeft geen omstandigheden aangevoerd noch haar stellingen onderbouwd met onderliggende

In onderhavige uitspraak rekent het hof Arnhem-

stukken die leiden tot een ander oordeel dan dat

Leeuwarden af met een tekortschietende

van de kantonrechter. Het hof oordeelt dat hiermee

executeur. Hoewel in het testament van erflater

vaststaat dat appellante is tekortgeschoten in haar

is bepaald dat de executeur voor een vergoeding

werkzaamheden als executeur. Volgens het hof

van de werkzaamheden het wettelijk loon toekomt,

heeft zij derhalve geen recht op een vergoeding voor

oordeelt het hof - evenals de rechtbank - dat zij

haar werkzaamheden als executeur. Hoewel het hof

geen recht heeft op een vergoeding voor haar

aanneemt dat appellante geen ervaring heeft met

werkzaamheden.

werkzaamheden als executeur, verwerpt het hof dit verweer. Naar het oordeel van het hof heeft de

De feiten in deze zaak, voor zover relevant,

executeur op geen enkele manier inzicht gegeven in

zijn als volgt. Erflaatster heeft appellante bij

de door haar gedane inspanningen, zodat dit niet tot

testament tot executeur benoemd. Voorts is

een ander oordeel kan leiden.

bepaald dat de executeur voor een vergoeding van de werkzaamheden het wettelijk loon toekomt. Vervolgens ontslaat de kantonrechter

Juridisch kader

De executeur wordt belast met het beheer van

de executeur en overweegt daarbij dat niet is

de nalatenschap van de erflater, tenzij erflater bij

gebleken dat de executeur de nalatenschap van

testament anders heeft bepaald. Kort gezegd bestaat

erflaatster op adequate wijze heeft bestierd, dat

de taak van een executeur uit het beheren van de

geen boedelbeschrijving is opgemaakt en dat de

goederen van de nalatenschap en het voldoen van

executeur geen informatie heeft verstrekt aan de

de schulden van de nalatenschap. Ter zake komt de

mogelijke erfgenamen. Op basis van het onderhavige

executeur bevoegdheden toe, zoals het aanwijzen

arrest wordt in de daaraan voorafgaande procedure

van een boedelnotaris. De executeur heeft bij de

bij de rechtbank geoordeeld dat de executeur

uitoefening van zijn taken niet enkel bevoegdheden,

dientengevolge geen loon toekomt.

maar ook verplichtingen. Zo heeft de executeur de verplichting een boedelbeschrijving op te (laten)

28

In hoger beroep voert appellante aan dat zij wel

stellen, de hem bekende schuldeisers op te roepen

recht heeft op loon, nu artikel 4:144 lid 2 BW - het

en de verplichting om de erfgenamen de benodigde

artikel waarin het loon van de executeur wordt

informatie te verschaffen. De executeur heeft in het

geregeld - geen voorwaarden stelt aan de wijze van

bijzonder een zorgplicht jegens de erfgenamen bij de

taakvervulling van een executeur. Zij voert daarnaast

uitoefening van zijn werkzaamheden als executeur.

| februari 2017

The Article

by Marlijne Olthoff-Worst

februari 2017 |

29

Artikel 4:144 lid 2 BW ziet op het wettelijk loon

‘nee’. Een overwinning voor iedere erfgenaam

van de executeur. Krachtens dit artikel komt de

die te dulden heeft met een tekortschietende

executeur een loon toe van één procent van

erfgenaam? Nee, dat lijkt te kort door de bocht.

de waarde van de nalatenschap ten tijde van het overlijden van de erflater. De erflater kan bij

Hoewel dit arrest erfgenamen in een vergelijkbaar

testament echter anders bepalen. Relevant is

geval handvatten geeft, betekent dit niet dat een

dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de

ontslagen executeur zonder meer geen loon

kosten van executele, die een executeur maakt

toekomt. In ieder geval dient de toets van de

in het kader van de uitoefening van zijn taken en

gewichtige redenen voor ontslag te zijn volbracht.

werkzaamheden volgens de wet of testament, en

Maar, dit betekent nog niet dat een wegens

het loon, dat een executeur krachtens artikel 4:144

gewichtige redenen ontslagen executeur geen loon

lid 2 BW of het testament al dan niet toekomt.

toekomt. Gewichtige redenen verschillen immers van geval tot geval. Derhalve dient aan de hand

Een executeur kan door de kantonrechter op grond

van alle relevante feiten en omstandigheden te

van artikel 4:149 lid 2 BW worden ontslagen. Een

worden getoetst of de ontslagen executeur geen

eigen ontslagverzoek van de executeur wordt in de

recht heeft op loon.

regel toegewezen, nu niemand is gebaat bij een onwillige executeur. Indien een derde dit verzoekt zal

In onderhavig geval speelde mee dat de executeur

een kantonrechter enkel tot ontslag van de executeur

kennelijk geen omstandigheden aanvoerde die

overgaan, indien er gewichtige redenen voor ontslag

leiden tot een ander oordeel van de kantonrechter,

zijn. Het hof Den Bosch heeft in de arresten van 21

zo valt te lezen in het arrest van het hof. Dat de

november 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4506)

executeur in onderhavige procedure nalaat om

en 25 april 2013 (Notamail 2013, 141) een nadere

inzichtelijk te maken welke werkzaamheden zij

invulling gegeven aan wat onder ‘gewichtige redenen’

zou hebben verricht en op grond waarvan zij recht

moet worden verstaan. Het hof overweegt dat sprake

zou hebben op loon, komt haar duur te staan.

moet zijn van een diepgaand, niet aanstonds weg te

Hier is een taak weggelegd voor advocaten die

nemen en langdurig wantrouwen van de erfgenamen

de executeur in dit verband bijstaan. Dat het hof

in de executeur. Dit betekent dan ook niet dat iedere

voorbij gaat aan het verweer van appellante dat zij

tekortschietende executeur wordt ontslagen, zo volgt

geen ervaring had met executeurswerkzaamheden

uit voornoemd arrest van 25 april 2013. Er moet

is terecht, nu dit kan worden ondervangen door de

méér aan de hand zijn dan simpelweg een subjectief

aanstelling van een boedelnotaris. De beslissing

wantrouwen.

van het of zal executeurs wakker schudden,

Op basis van wat uit het arrest blijkt is de

hetgeen de afwikkeling van nalatenschappen

executeur in casu wegens gewichtige redenen

hopelijk ten goede komt.

door de kantonrechter ontslagen. De vraag rijst of de gewezen executeur wettelijk loon toekomt.

In onderhavig arrest oordeelt het hof kort en goed

30

| februari 2017

februari 2017 |

31

www.avdr.nl 32

| november februari 2017 2016

Marieke Morshuis Marieke (1963) begon haar carrière in 1989 als advocaat in Hilversum. Vanaf 1992 was zij werkzaam bij het toenmalige Wladimiroff & Spong. In 2000 besloot zij over te stappen naar GMW advocaten in Den Haag.

Binnen GMW advocaten is zij werkzaam als associate-partner en advocaat gespecialiseerd in familie- & erfrecht. Binnen haar vakgebied adviseert en procedeert Marieke over juridisch complexe erfrechtelijke kwesties waarbij onderwerpen als de verdeling en afwikkeling van een nalatenschap, bevoegdheden en ontslag van de executeur maar ook de vereffening van een nalatenschap tot haar dagelijkse praktijk behoren. Tevens behandelt Marieke erfrechtzaken met een nationaal of internationaal karakter. Zij geeft regelmatig cursussen aan expats werkzaam bij grote internationale organisaties. Zij heeft de opleiding Estate Planning afgerond.

Marieke is lid van de Vereniging Erfrecht Advocaten Nederland (VEAN) en van de Nederlandse Organisatie Voor Executeurs (NOVEX).

februari 2017 |

33

Nalatenschap benadeeld door onrechtmatige daad?

Juridisch kader

Een ‘optierecht’ is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW en derhalve voor vererving vatbaar.

De waarde van het vermogensrecht kan worden vastgesteld op het verschil in waarde tussen de

Op 19 juli 2016 wees Hof Den Bosch arrest in een

bedongen koopprijs en de reële waarde van de volle

zaak waarbij de vraag aan de orde kwam hoe met

eigendom die de koper toevalt na koop en levering.

een optierecht in een nalatenschap moet worden omgegaan. Hoewel het optierecht door uitoefening

Door vererving is het aandeel van moeder in het

bij leven teniet is gegaan, is de waarde van het

optierecht overgegaan op haar erfgenamen. Moeder

optierecht vast te stellen en via de weg van de

heeft geen testament gemaakt, waardoor de regels

onrechtmatige daad toch ‘terug te halen’.

van de wettelijke vererving van toepassing zijn. Haar erfgenamen (kinderen en vader) verkregen dus ieder een aandeel in het aandeel van moeder in het

De feiten

Vader en moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hadden samen vier kinderen.

Tijdens het huwelijk dreigden vader en moeder in een faillissement te geraken. Met dat vooruitzicht hebben zij in 1981 hun echtelijke woning verkocht aan een broer van moeder, voor een koopsom van fl.

140.000,--. Bij de verkoop hebben vader en moeder een beding laten opnemen dat inhield dat zij het recht behielden de woning te blijven bewonen. Ook lieten zij optekenen dat zij te allen tijde de woning konden terugkopen voor de vaste prijs van fl. 215.000,--.

Na het overlijden van moeder – zij had geen testament laten maken – heeft vader de woning in 2009 teruggekocht van zijn schoonbroer voor een bedrag van € 124.905,--. Hetzelfde jaar nog verkoopt vader de woning aan een van zijn kinderen voor € 277.370,--. Een jaar later overlijdt vader. In zijn testament heeft hij het kind dat de woning van hem heeft gekocht benoemd tot enig en algeheel erfgenaam.

optierecht.

Had het optierecht vervolgens uitgeoefend mogen worden? Indien sprake is van meerdere rechthebbenden ten aanzien van een gemeenschappelijk goed kunnen enkel “handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden”, door een deelgenoot zelfstandig worden uitgeoefend op de voet van artikel 3:170 BW. Het terugkopen van de woning valt niet onder deze noemer waardoor vader niet bevoegd was tot koop (en verkoop) van de woning zonder de andere erfgenamen daarin te kennen. Door toch te (ver)kopen, heeft hij inbreuk gemaakt op de rechten van de andere erfgenamen.1 Vader heeft echter toch gekocht en vervolgens verkocht. Uitoefening van het optierecht is gericht geweest op verzilvering van dat recht als gevolg waarvan het vermogensrecht teniet gaat.

1 V gl. Rb. Amsterdam 21 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5983; Rb. Gelderland 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5695.

34

| februari 2017

The Article

by Marieke Morshuis

februari 2017 |

35

Het optierecht kan als zodanig dan ook niet meer

3:226), dat overigens niet voor vererving vatbaar

in de verdeling van de nalatenschap van moeder

is, wel degelijk een waarde vertegenwoordigt. Die

worden betrokken. De vraag is of de waarde van het

waarde zou zich dan gerealiseerd hebben bij verkoop

vermogensrecht nog wel een rol kan spelen.

aan de broer van de moeder c.q. terugkoop van deze

Overwegingen rechtbank en hof

Zowel de rechtbank als het hof hebben overwogen

broer, en is te herleiden uit het verschil in koop- en terugkoopprijs. Het debat in de procedure heeft zich daar echter niet op toegespitst.

dat het ‘wilsrecht tot terugkoop is tenietgegaan doordat vader van dat wilsrecht gebruik heeft

Een ander punt is de wijze waarop de vordering op

gemaakt’. Ook hebben zowel rechtbank als hof

grond van onrechtmatige daad is ingesteld – en

overwogen dat de waarde van het optierecht gelijk is

toegewezen. De zaak zou zich uitstekend hebben

aan het verschil tussen de bedongen koopprijs en de

geleend voor een debat over het inbreuk maken

reële waarde die de rechthebbenden zou toevallen.

op rechten ex artikel 3:170 BW: is het handelen van vader niet onrechtmatig jegens de gemeenschap en

Terwijl de rechtbank van oordeel was dat het

had een vordering tot schadevergoeding namens alle

optierecht niet meer in de verdeling kon worden

deelgenoten moeten worden ingesteld? 2

betrokken, heeft het hof een schadevergoedingsplicht aangenomen vanwege de onrechtmatige daad die

Al met al is het arrest van hof Den Bosch niet

vader heeft gepleegd jegens de andere erfgenamen.

onlogisch en bruikbaar voor de praktijk. Het hof

Vader had de woning niet mogen terugkopen buiten

geeft een praktisch handvat waarmee tenietgegane

de erfgenamen om. Het doorverkopen door vader

rechten (althans de waarde daarvan) via artikel 6:162

is daar een voortvloeisel van, nu de erfgenamen

BW toch een rol kunnen spelen in de afwikkeling van

deelgenoten hadden moeten worden in de woning

een nalatenschap.

als beoogd gemeenschappelijk goed.

Voor de hoogte van de schade van de gezamenlijke erfgenamen van moeder gaat het hof uit van de helft van de werkelijke waarde van de woning op het moment van terugkoop verminderd met de (bedongen) ‘terugkoopprijs’.

Opmerkingen

Hoewel de redenering van het hof logisch en niet onjuist lijkt, valt op dat de volledige koopsommen waarvan sprake is geweest in de berekening worden meegenomen. Ik zou mij kunnen voorstellen dat ook het recht op gebruik en bewoning (als in artikel

36

| februari 2017

2 Vgl. Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3715

.

februari 2017 |

37

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

38

| februari 2017

februari 2017 |

39

Slow your head, turn it off Fireworks are keeping you from sleep You're the whole world spinning, magnetized Just turn it off and find a way to dream

Tom Smith

40

| februari 2017

www.avdr.nl

februari 2017 |

41

this is magna charta