#februari 2017 | LIMITED EDITION
magazine
R ACE
www.avdr.nl
# The Articles
• Sta of ik schiet! • Werkgevers blijven worstelen met voldragen gronden! • Tekortschietende executeur verliest haar hoofdprijs •N alatenschap benadeeld door onrechtmatige daad?
2
| februari 2017
februari 2017 |
3
magazine
Jetty Gerritse Marieke Morshuis
Marlijne Olthoff-Worst
4
| februari 2017
Mark Rietman Jeannette Stam
Romana Vrede
februari 2017 |
5
Content
9
Editor's Letter
11
Jetty Gerritse Senior-rechter bij rechtbank Midden-Nederland
12
The Article by Jetty Gerritse
19 Jeannette Stam
Advocaat bij SmeetsGijbels
28
The Article by Marlijne Olthoff-Worst
39
Advocaat bij JENS advocaten
Marieke Morshuis Advocaat bij GMW advocaten
20
40
The Article by Jeannette Stam
6
27
Marlijne Olthoff-Worst
| februari 2017
The Article by Marieke Morshuis
www.avdr.nl februari 2017 |
7
WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON
www.avdr.nl
8
| februari 2017
Editors Letter
Voor u ligt een speciale editie van Magna Charta, naar aanleiding van het toneelstuk RACE. Het stuk gaat over de aanloop van een strafzaak, waarin de tegenstellingen tussen zwart en wit, rijk en arm, feit en fictie belangrijke factoren zijn. Samen met een drietal advocaten, mocht ik het toneelstuk bezoeken, observeren, en becommentariÍren aan de hand van de dagelijkse (straf) rechtspraktijk. Opvallend was dat keuzes die de advocaten in de strafzaak maakten, zowel werden ingegeven door het doel, dat alle middelen leek te heiligen, als door persoonlijke motieven. In hoeverre dat een weerspiegeling is van de dagelijkse praktijk leest u terug, vanuit verschillende invalshoeken, in het commentaar bij de foto’s in deze editie. Opvallend waren de snelle en scherpe dialogen in het toneelstuk. Hieruit bleek ook de deskundigheid van de professionals, en ook het enthousiasme dat advocaten vaak hebben voor hun zaken. Dit geldt ook voor hun doelgerichtheid. Anderzijds word je je als toeschouwer steeds meer bewust van de emoties van de direct betrokkenen, en eventueel hun achterliggende motieven, als het gaat om de verdachte maar uiteraard ook als het gaat om het slachtoffer. Je ziet hoe belangrijk hun geloofwaardigheid binnen het geheel is, bij de uiteindelijke weging van de feiten en omstandigheden, om tot waarheidsvinding en een afgewogen oordeel te komen. Ik wens u veel lees- en kijkplezier toe! Jetty Gerritse
Uitgave:
Contactgegevens:
Academie voor de Rechtspraktijk
Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7
Redactie:
(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
Etienne van Bladel en
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen
Sharon Olivier van Genderen
T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Manon van Roosmalen
Advertenties: Etienne van Bladel
en Eline van Roosmalen
ISBN: 9789462286375
februari 2017 |
9
www.avdr.nl 10
| november 2016
Jetty Gerritse
Jetty (1968) is vanuit haar rechtenstudie rechterlijk ambtenaar in opleiding geworden en heeft vervolgens haar opleiding in Roermond en Utrecht genoten. Onderdeel van de opleiding was onder meer werken als officier van justitie en stage lopen in de onroerend goedpraktijk van een advocatenkantoor. Tevens werkte zij toen bij de afdeling Juridische Zaken van de N.V. Nederlandse Spoorwegen. In 2000 is zij benoemd als rechter in de rechtbank Midden-Nederland, achtereenvolgens als strafrechter, rechter-commissaris in strafzaken, handelsrechter, familierechter en thans weer als strafrechter. In de afdeling familierecht was zij 8 jaar lang senior rechter inhoudelijk adviseur met de focus op kwaliteit van de rechtspraak. In de NPO-rechtbankserie “De Rechtbank” werd zij gefilmd tijdens diverse familierechtzittingen. Zij wordt thans ingezet als meervoudige kamer voorzitter, kinderrechter, politierechter en kantonrechter. Daarnaast is zij voorzitter van de meervoudige kamer. Zij is ook al jarenlang voorzitter van de Commissie van Toezicht van de Van der Hoevenkliniek in verband met klachtenbehandeling van TBS-ers en BOPZ-patiënten. Tenslotte is zij ook al jarenlang docente op verschillende rechtsgebieden bij diverse juridische onderwijsinstituten. Actueel is haar betrokkenheid bij de opleidingsvraagstukken naar aanleiding van de digitalisering van de rechtspraak (KEI).
februari 2017 |
11
Sta of ik schiet! Annotatie bij ECLI:NL:HR:2016:2305.
Feit is dat bij gebruik van vuurwapens, getoetst moet worden aan artikel 7 van de ambtsinstructie. Daarin staat:
De casus
1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde
Op 4 april 2013 vond een straatroof plaats. Het
een vuurwapen waarmee automatisch vuur
slachtoffer had haar tas achter de bestuurdersstoel
of lange afstandsprecisievuur kan worden
van haar auto neergelegd. De minderjarige
afgegeven, is slechts geoorloofd:
verdachte pakte de handtas en rende ermee
a. om een persoon aan te houden ten aanzien
weg, waarbij de verdachte het slachtoffer
van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen
wegduwde waardoor zij viel. Verdachte vluchtte
dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd
in een bepaalde auto, waarvan de eigenaar als
vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen
vuurwapengevaarlijk bekend stond. Nadat de auto
zal gebruiken;
door de politie tot stilstand was gebracht, stapte de
b. om een persoon aan te houden die zich
verdachte uit en rende (zonder zichtbaar wapen)
aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere
weg. Hierop schoot een verbalisant meermalen
rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te
in de lucht en schoot een andere verbalisant
onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt
meermalen richting de verdachte. De verdachte
verdacht van of is veroordeeld wegens het
word, zonder wapen, enige tijd later aangehouden.
plegen van een misdrijf
De rechtsvragen
12
De ambtsinstructie
1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld,
De eerste vraag is of het openbaar ministerie
en
niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat er
2°. dat een ernstige aantasting vormt van
volgens de verdediging zonder enige aanleiding of
de lichamelijke integriteit of de persoonlijke
noodzaak viermaal gericht is geschoten door een
levenssfeer.
verbalisant op de wegrennende, onbewapende,
Het hof vond het vuurwapengebruik van
minderjarige verdachte.
verbalisant niet in overeenstemming met dit
Bovendien moet worden getoetst of dit
artikel 7, gezien de feiten en omstandigheden
vormverzuim een ernstige schending oplevert
van het delict. Ook werd niet voldaan aan de
van de lichamelijke integriteit van de verdachte
vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.
en daarmee van de beginselen van een goede
Bovendien heeft de verbalisant aanzienlijke
procesorde. Er is geen openheid geweest over
risico’s genomen. De verdachte had door
de toedracht van het schietincident en essentiële
het gericht schieten dodelijk geraakt kunnen
informatie daarover is buiten het dossier gelaten.
worden. Er was risico voor omstanders. Het hof
Er is volgens de verdediging doelbewust tekort
concludeert dat er sprake was van onrechtmatig
gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling.
vuurwapengebruik, waardoor de lichamelijke
| februari 2017
The Article by Jetty gerritse
februari 2017 |
13
integriteit van de verdachte is geschonden.
herstel van het verzuim ten aanzien van het ter
Ook al is de verdachte niet geraakt, het gevaar
beschikking stellen van het integriteitsonderzoek
en de psychische nasleep ervan vormen een
(met betrekking tot het schieten). Op deze wijze
serieuze inbreuk op zijn persoon, zeker omdat hij
kon invulling gegeven worden aan de vereisten
minderjarig was. Er is sprake van een ernstig en
van een eerlijk proces. Het interessante aan
onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel
deze uitspraak is daarom de verschuiving van
359a Wetboek van Strafvordering.
het accent van de weging van het vormverzuim
Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie?
binnen het proces van de berechting plaatsvindt. Het is dan ook van belang om te zien hoe het
Een vormverzuim kan slechts tot niet-
hof straks gaat motiveren. Het lijkt erop dat
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
de wijze waarop tijdens de procedure de toets
leiden indien doelbewust of met grove
van vormverzuimen plaatsvindt en de manier
veronachtzaming van de belangen van de
waarop hierover vervolgens openheid van zaken
verdachte aan diens recht op een eerlijke
wordt gegeven, een meer belangrijke rol gaat
behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.
spelen. De kans voor de verdediging om tot
Het hof ziet hierbij een belangrijke rol voor het
niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar
feit dat het integriteitsonderzoek eerst niet was
ministerie te komen lijkt hierdoor weer wat
toegevoegd aan het dossier, zodat de toedracht
kleiner geworden.
van de aanhouding niet duidelijk te toetsen was. Het openbaar ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
De uitspraak van de Hoge Raad De Hoge Raad komt tot vernietiging en
terugwijzing vanwege een motiveringsgebrek, dat hij constateert in het arrest van het hof. Het hof heeft geconcludeerd dat het onrechtmatig bevonden vuurwapengebruik en het - uiteindelijk - herstelde verzuim met betrekking tot het gebrek aan openheid van zaken over dat vuurwapengebruik, toch tekort hebben gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak ex art. 6 EVRM. De Hoge Raad wijst er op dat deze openheid van zaken tijdens het proces wel is geboden, zodat er in die zin sprake is geweest van het
14
zelf naar het wijze waarop de discussie erover
| februari 2017
februari 2017 |
15
AVDR INCOMPANY
ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT
16
| februari 2017
T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN
februari 2017 |
17
www.avdr.nl 18
| november 2016
Jeannette Stam Jeannette Stam is in 1990 begonnen als bedrijfsjurist bij een accountantskantoor. Het was de overname- en arbeidsrechtpraktijk die haar het meest boeide. Het accountantskantoor stond niet toe dat zij zelf procedures opstartte. Dit was voor Jeannette de reden om de overstap te maken naar de advocatuur. Na haar stage bij een klein kantoor in Brabant is Jeannette gaan werken voor een middelgroot kantoor in Amersfoort. Zij werd in 2001 de eerste vrouwelijke partner van dat kantoor. In 2007 is Jeannette samen met een kantoorgenoot Sascha Janssen in Utrecht een eigen kantoor, JENS advocaten, begonnen. Een niche kantoor arbeidsrecht. Spoedig na de opstart sloot de tweelingzus van Jeannette, Renate Stam zich aan. Inmiddels werken er 6 advocaten. Kenmerkend voor het kantoor is dat de medewerkers beschikken over een scherp analytisch vermogen, goede onderhandelingsvaardigheden, en veel humor. Dat laatste lijkt misschien niet belangrijk, maar aan humor zit het vermogen te relativeren gekoppeld. Voor Jeannette is dat onontbeerlijk om elke dag weer scherp en eigenzinnig de advocatuur te bedrijven.
februari 2017 |
19
WERKGEVERS BLIJVEN WORSTELEN MET VOLDRAGEN GRONDEN! Zelfs na 1,5 jaar WWZ blijft het een hele kluif: het zorgen voor een voldragen grond voor ontbinding. Onlangs oordeelde de Kantonrechter over een ontbindingsverzoek waarbij in de betreffende onderneming kort voor indiening een wijziging in de organisatiestructuur had plaatsgevonden en de werknemer in kwestie een nieuwe leidinggevende had gekregen. Deze combinatie pakte niet fijn uit voor de werknemer. De werkgever besloot daarop een ontbindingsprocedure op te starten waarbij de werkgever zich baseerde op verwijtbaar handelen van de werknemer (e-grond) en een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond).
De feiten en omstandigheden
20
Deze waarschuwing ziet erop dat werknemer twee mensen een arbeidscontract heeft aangeboden en laten tekenen terwijl dat niet had gemogen. Er was namelijk een aannamestop aangekondigd. Kort daarna krijgt werknemer wederom een waarschuwing, nu omdat hij zich te vaak uitroosterde. Kort daarna valt werknemer uit. De arbo-arts concludeert dat gezien zijn aandoening werk met deadlines, hoge werkdruk dient te worden vermeden. De arbo dienst adviseert om te focussen op de oplossing van het conflict. Omdat een onderling gesprek tussen partijen niet de oplossing biedt, verzoekt werknemer om mediation. Hij wil echter eerst 4 weken vakantie opnemen. Werkgever dient vervolgens een ontbindingsverzoek in.
Standpunt werkgever en werknemer De werkgever legt ten grondslag aan het verzoek dat
werknemer belangrijke regels binnen het bedrijf heeft veronachtzaamd en hij de afspraken volledig naar zijn inzicht invult en op grond daarvan sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Werkgever heeft getracht dit met gesprekken op te lossen maar dit is niet mogelijk gebleken. Werknemer schiet constant in de verdediging maar wijzigt zijn werkhouding niet. Werknemer daartegenover is van mening dat
Werknemer is 49 jaar en werkt ruim 5 jaar in
werkgever te snel naar het middel van ontbinding
de functie van vestigingsmanager. Zijn salaris
heeft gegrepen. Er zijn geen voldragen gronden. Hij
bedraagt ruim € 4.000,-. Als gevolg van een
is van mening dat hij goede redenen had voor zijn
samenwerking die werkgever is aangegaan vindt
handelen en dat de werkgever hem onbehoorlijk
een herstructurering plaats. Werknemer krijgt
heeft behandeld onder andere door de scherpe toon
als gevolg van deze herstructurering een nieuwe
in de waarschuwingsbrieven. En voor het geval de
leidinggevende. En tussen die twee botert niet zo
rechter toch overweegt te ontbinden verzoekt de
goed. Kort na de doorvoering van de inhoudelijke,
werknemer een transitievergoeding toe te kennen
structurele wijzigingen krijgt werknemer van zijn
ter grootte van ongeveer € 9.000,- en een billijke
nieuwe leidinggevende direct een waarschuwing.
vergoeding ter grootte van € 50.000,-.
| februari 2017
The Article by Jeannette Stam
februari 2017 |
21
Standpunt Rechtbank
22
werkgever wel degelijk op de hoogte had gesteld
De kantonrechter beoordeelt het in strijd handelen
van de zoektocht naar twee werknemers, had de
met de richtlijnen als volgt. Werknemer is in het
werknemer over mogen gaan tot het opstellen
verleden van onberispelijke statuur geweest. Hij had
van de arbeidscontracten. De werknemer had
daarbij als vestigingsmanager van zijn werkgever
hiervoor een goede reden omdat hij de werknemers
grote vrijheid gekregen in zijn handelen. Het gevolg
al had aangenomen met medeweten van zijn
daarvan was dat hij kosten wist te beperken en de
leidinggevende en omdat hij het onverantwoord
omzet wist te verhogen. Pas toen er wijzigingen in
vond om deze werknemers zonder arbeidscontract
de organisatie kwamen zijn er problemen gekomen.
te laten werken. Kortom, de kantonrechter vindt
In dat perspectief beoordeelt de kantonrechter
dit onvoldoende reden. Dat geldt ook voor de
ook de waarschuwingen. Vanwege het feit dat de
tweede waarschuwingsbrief met betrekking tot
werknemer altijd veel vrijheid heeft gehad, en de
de snipperuren. De reden voor het opnemen van
| februari 2017
snipperuren door werknemer was juist omdat de leidinggevende had aangegeven dat hij moest
Conclusie
Ik denk dat dit een logische uitkomst is op basis
werken aan een afbouw van snipperuren omdat er
van de nieuwe eisen die de WWZ stelt. Ik vraag
een stuwmeer was ontstaan. Vervolgens vindt de
mij echter ook steeds weer af in hoeverre de
kantonrechter het niet kies om de werknemer bij
werknemer gebaat is bij een dergelijke uitkomst.
het uitvoeren van een dergelijke verzoek daarop af
De “poppenkast” wordt er niet minder om. Die gaat
te rekenen. Natuurlijk had de werknemer rekening
gewoon door na de uitkomst. De werkgever zal
te houden met het belang de vestiging, doch,
zeggen, kom maar terug. Maar de setting is niet
zegt de kantonrechter, daarbij past niet een brief
vriendelijk. Of er wordt alsnog een mediation op
met een dergelijke toonzetting. En daarmee heeft
poten gezet met een uitkomst dat er uit elkaar moet
de werkgever de relatie onder druk gezet. Het
worden gegaan. De werknemer ziet echt wel in dat dit
verwijt met betrekking tot het niet meewerken aan
in de toekomst niet gaat werken, maar hem is onrecht
de re-integratie wordt ook door de kantonrechter
aangedaan wat niet wordt gecompenseerd met de
afgewezen. De werknemer heeft mediation niet
transitievergoeding. Het “leed” is dus niet opgelost.
geweigerd, wel heeft hij gevraagd om vakantie
De wet is allerminst flexibel op dit punt. Misschien
op te nemen. Anders dan de werkgever is de
kan ik gewoon niet goed tegen wijzigingen, ik word
kantonrechter van mening dat met het opnemen
ook al wat ouder, en dus inflexibeler, maar het aantal
van vakantie het re-integratie traject niet zou worden
afgewezen ontbindingen is absoluut niet in het
gestoord. En ook dit levert dus geen verwijtbaar
belang van een goede bedrijfsvoering. De ervaring
handelen op. Dit betekent dat de kantonrechter van
dat veel werkgevers en werknemers best een
mening is dat de werknemer niet verwijtbaar heeft
regeling willen treffen, maar dit is niet goed mogelijk
gehandeld.
omdat de werkgevers alleen de transitievergoeding
De verzochte ontbinding op basis van een
voor ogen hebben en de werknemers daarmee
verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) is op dezelfde
niet uit de voeten kunnen. Als de rechter iets meer
gronden is gebaseerd dan het verzoek op basis
mogelijkheden heeft zich daar tussen te bewegen,
van de e-grond (verwijtbaar handelen). In het
wordt het ontslagstelsel net zo flexibel als men voor
Ontslagbesluit is opgenomen dat toestemming voor
ogen had, wellicht een tikkeltje voordeliger voor
ontslag op die grondslag alleen mogelijk is indien de
werkgever, maar meer acceptabel en werkbaarder
verstoring ernstig en duurzaam is. Van een ernstige
voor de werknemer ook. Waarschijnlijk duurt het
en duurzame verstoring is de kantonrechter niet
nog enkele jaren voordat de uitspraken van de
gebleken omdat het mediationtraject nog niet in
kantonrechters zich ook in die richting bewegen. Ik
gang is gezet en om die reden is de indiening dan
heb er echter alle hoop en vertrouwen in dat dit gaat
ook prematuur. Verder vindt de kantonrechter, al zou
gebeuren. Het oude systeem heeft zich immers ook
de relatie al verstoord zijn, dat deze verstoring is te
volledig op basis van rechtspraak geëvalueerd. We
wijten aan de werkgever. En omdat de werkgever
houden derhalve de moed er maar in.
zelf het verwijt treft, kan het verzoek op verstoorde arbeidsrelatie in dit kader niet worden gehonoreerd.
februari 2017 |
23
24
| februari 2017
februari 2017 |
25
www.avdr.nl 26
| november februari 2017 2016
Marlijne Olthoff-Worst Marlijne Olthoff-Worst werkt als advocaat op de Amsterdamse vestiging van SmeetsGijbels. Haar focus ligt op het erfrecht en het personen- en familierecht. Haar kritische kijk op zaken zorgt dat Marlijne snel tot de kern van een zaak doordringt om deze vervolgens met evenveel toewijding als doorzettingsvermogen succesvol af te handelen. Marlijne studeerde in 2007 met genoegen af aan de Nijmegen Law School (Duale Master Onderneming & Recht). Daarnaast studeerde Marlijne aan de University of Sheffield (UK). Marlijne liep stage bij Dundas&Wilson, een internationaal kantoor in Londen. Marlijne begon haar loopbaan als advocaat bij NautaDutilh, op de Sectie Banking & Finance. Daarna is Marlijne werkzaam geweest bij een klein advocatenkantoor in Amsterdam, alwaar zij veel ervaring heeft opgedaan in het notariĂŤle tuchtrecht. In mei 2016 stapte Marlijne over naar SmeetsGijbels. Marlijne is actief lid van de Vereniging Jonge Ondernemende Advocaten Amsterdam.
februari 2017 |
27
Tekortschietende executeur verliest haar hoofdprijs Annotatie bij ECLI:NL:GHARL:2016:7938
aan dat zij geen ervaring had met werkzaamheden als executeur. GeĂŻntimeerde voert hiertegen (gemotiveerd) verweer. Het hof overweegt als volgt. De gewezen executeur heeft geen omstandigheden aangevoerd noch haar stellingen onderbouwd met onderliggende
In onderhavige uitspraak rekent het hof Arnhem-
stukken die leiden tot een ander oordeel dan dat
Leeuwarden af met een tekortschietende
van de kantonrechter. Het hof oordeelt dat hiermee
executeur. Hoewel in het testament van erflater
vaststaat dat appellante is tekortgeschoten in haar
is bepaald dat de executeur voor een vergoeding
werkzaamheden als executeur. Volgens het hof
van de werkzaamheden het wettelijk loon toekomt,
heeft zij derhalve geen recht op een vergoeding voor
oordeelt het hof - evenals de rechtbank - dat zij
haar werkzaamheden als executeur. Hoewel het hof
geen recht heeft op een vergoeding voor haar
aanneemt dat appellante geen ervaring heeft met
werkzaamheden.
werkzaamheden als executeur, verwerpt het hof dit verweer. Naar het oordeel van het hof heeft de
De feiten in deze zaak, voor zover relevant,
executeur op geen enkele manier inzicht gegeven in
zijn als volgt. Erflaatster heeft appellante bij
de door haar gedane inspanningen, zodat dit niet tot
testament tot executeur benoemd. Voorts is
een ander oordeel kan leiden.
bepaald dat de executeur voor een vergoeding van de werkzaamheden het wettelijk loon toekomt. Vervolgens ontslaat de kantonrechter
Juridisch kader
De executeur wordt belast met het beheer van
de executeur en overweegt daarbij dat niet is
de nalatenschap van de erflater, tenzij erflater bij
gebleken dat de executeur de nalatenschap van
testament anders heeft bepaald. Kort gezegd bestaat
erflaatster op adequate wijze heeft bestierd, dat
de taak van een executeur uit het beheren van de
geen boedelbeschrijving is opgemaakt en dat de
goederen van de nalatenschap en het voldoen van
executeur geen informatie heeft verstrekt aan de
de schulden van de nalatenschap. Ter zake komt de
mogelijke erfgenamen. Op basis van het onderhavige
executeur bevoegdheden toe, zoals het aanwijzen
arrest wordt in de daaraan voorafgaande procedure
van een boedelnotaris. De executeur heeft bij de
bij de rechtbank geoordeeld dat de executeur
uitoefening van zijn taken niet enkel bevoegdheden,
dientengevolge geen loon toekomt.
maar ook verplichtingen. Zo heeft de executeur de verplichting een boedelbeschrijving op te (laten)
28
In hoger beroep voert appellante aan dat zij wel
stellen, de hem bekende schuldeisers op te roepen
recht heeft op loon, nu artikel 4:144 lid 2 BW - het
en de verplichting om de erfgenamen de benodigde
artikel waarin het loon van de executeur wordt
informatie te verschaffen. De executeur heeft in het
geregeld - geen voorwaarden stelt aan de wijze van
bijzonder een zorgplicht jegens de erfgenamen bij de
taakvervulling van een executeur. Zij voert daarnaast
uitoefening van zijn werkzaamheden als executeur.
| februari 2017
The Article by Marlijne Olthoff-Worst
februari 2017 |
29
Artikel 4:144 lid 2 BW ziet op het wettelijk loon
‘nee’. Een overwinning voor iedere erfgenaam
van de executeur. Krachtens dit artikel komt de
die te dulden heeft met een tekortschietende
executeur een loon toe van één procent van
erfgenaam? Nee, dat lijkt te kort door de bocht.
de waarde van de nalatenschap ten tijde van het overlijden van de erflater. De erflater kan bij
Hoewel dit arrest erfgenamen in een vergelijkbaar
testament echter anders bepalen. Relevant is
geval handvatten geeft, betekent dit niet dat een
dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de
ontslagen executeur zonder meer geen loon
kosten van executele, die een executeur maakt
toekomt. In ieder geval dient de toets van de
in het kader van de uitoefening van zijn taken en
gewichtige redenen voor ontslag te zijn volbracht.
werkzaamheden volgens de wet of testament, en
Maar, dit betekent nog niet dat een wegens
het loon, dat een executeur krachtens artikel 4:144
gewichtige redenen ontslagen executeur geen loon
lid 2 BW of het testament al dan niet toekomt.
toekomt. Gewichtige redenen verschillen immers van geval tot geval. Derhalve dient aan de hand
Een executeur kan door de kantonrechter op grond
van alle relevante feiten en omstandigheden te
van artikel 4:149 lid 2 BW worden ontslagen. Een
worden getoetst of de ontslagen executeur geen
eigen ontslagverzoek van de executeur wordt in de
recht heeft op loon.
regel toegewezen, nu niemand is gebaat bij een onwillige executeur. Indien een derde dit verzoekt zal
In onderhavig geval speelde mee dat de executeur
een kantonrechter enkel tot ontslag van de executeur
kennelijk geen omstandigheden aanvoerde die
overgaan, indien er gewichtige redenen voor ontslag
leiden tot een ander oordeel van de kantonrechter,
zijn. Het hof Den Bosch heeft in de arresten van 21
zo valt te lezen in het arrest van het hof. Dat de
november 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4506)
executeur in onderhavige procedure nalaat om
en 25 april 2013 (Notamail 2013, 141) een nadere
inzichtelijk te maken welke werkzaamheden zij
invulling gegeven aan wat onder ‘gewichtige redenen’
zou hebben verricht en op grond waarvan zij recht
moet worden verstaan. Het hof overweegt dat sprake
zou hebben op loon, komt haar duur te staan.
moet zijn van een diepgaand, niet aanstonds weg te
Hier is een taak weggelegd voor advocaten die
nemen en langdurig wantrouwen van de erfgenamen
de executeur in dit verband bijstaan. Dat het hof
in de executeur. Dit betekent dan ook niet dat iedere
voorbij gaat aan het verweer van appellante dat zij
tekortschietende executeur wordt ontslagen, zo volgt
geen ervaring had met executeurswerkzaamheden
uit voornoemd arrest van 25 april 2013. Er moet
is terecht, nu dit kan worden ondervangen door de
méér aan de hand zijn dan simpelweg een subjectief
aanstelling van een boedelnotaris. De beslissing
wantrouwen.
van het of zal executeurs wakker schudden,
Op basis van wat uit het arrest blijkt is de
hetgeen de afwikkeling van nalatenschappen
executeur in casu wegens gewichtige redenen
hopelijk ten goede komt.
door de kantonrechter ontslagen. De vraag rijst of de gewezen executeur wettelijk loon toekomt. In onderhavig arrest oordeelt het hof kort en goed
30
| februari 2017
februari 2017 |
31
www.avdr.nl 32
| november februari 2017 2016
Marieke Morshuis Marieke (1963) begon haar carrière in 1989 als advocaat in Hilversum. Vanaf 1992 was zij werkzaam bij het toenmalige Wladimiroff & Spong. In 2000 besloot zij over te stappen naar GMW advocaten in Den Haag. Binnen GMW advocaten is zij werkzaam als associate-partner en advocaat gespecialiseerd in familie- & erfrecht. Binnen haar vakgebied adviseert en procedeert Marieke over juridisch complexe erfrechtelijke kwesties waarbij onderwerpen als de verdeling en afwikkeling van een nalatenschap, bevoegdheden en ontslag van de executeur maar ook de vereffening van een nalatenschap tot haar dagelijkse praktijk behoren. Tevens behandelt Marieke erfrechtzaken met een nationaal of internationaal karakter. Zij geeft regelmatig cursussen aan expats werkzaam bij grote internationale organisaties. Zij heeft de opleiding Estate Planning afgerond. Marieke is lid van de Vereniging Erfrecht Advocaten Nederland (VEAN) en van de Nederlandse Organisatie Voor Executeurs (NOVEX).
februari 2017 |
33
Nalatenschap benadeeld door onrechtmatige daad?
Juridisch kader
Een ‘optierecht’ is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW en derhalve voor vererving vatbaar. De waarde van het vermogensrecht kan worden vastgesteld op het verschil in waarde tussen de
Op 19 juli 2016 wees Hof Den Bosch arrest in een
bedongen koopprijs en de reële waarde van de volle
zaak waarbij de vraag aan de orde kwam hoe met
eigendom die de koper toevalt na koop en levering.
een optierecht in een nalatenschap moet worden omgegaan. Hoewel het optierecht door uitoefening
Door vererving is het aandeel van moeder in het
bij leven teniet is gegaan, is de waarde van het
optierecht overgegaan op haar erfgenamen. Moeder
optierecht vast te stellen en via de weg van de
heeft geen testament gemaakt, waardoor de regels
onrechtmatige daad toch ‘terug te halen’.
van de wettelijke vererving van toepassing zijn. Haar erfgenamen (kinderen en vader) verkregen dus ieder een aandeel in het aandeel van moeder in het
De feiten
Vader en moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hadden samen vier kinderen. Tijdens het huwelijk dreigden vader en moeder in een faillissement te geraken. Met dat vooruitzicht hebben zij in 1981 hun echtelijke woning verkocht aan een broer van moeder, voor een koopsom van fl. 140.000,--. Bij de verkoop hebben vader en moeder een beding laten opnemen dat inhield dat zij het recht behielden de woning te blijven bewonen. Ook lieten zij optekenen dat zij te allen tijde de woning konden terugkopen voor de vaste prijs van fl. 215.000,--. Na het overlijden van moeder – zij had geen testament laten maken – heeft vader de woning in 2009 teruggekocht van zijn schoonbroer voor een bedrag van € 124.905,--. Hetzelfde jaar nog verkoopt vader de woning aan een van zijn kinderen voor € 277.370,--. Een jaar later overlijdt vader. In zijn testament heeft hij het kind dat de woning van hem heeft gekocht benoemd tot enig en algeheel erfgenaam.
optierecht. Had het optierecht vervolgens uitgeoefend mogen worden? Indien sprake is van meerdere rechthebbenden ten aanzien van een gemeenschappelijk goed kunnen enkel “handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden”, door een deelgenoot zelfstandig worden uitgeoefend op de voet van artikel 3:170 BW. Het terugkopen van de woning valt niet onder deze noemer waardoor vader niet bevoegd was tot koop (en verkoop) van de woning zonder de andere erfgenamen daarin te kennen. Door toch te (ver)kopen, heeft hij inbreuk gemaakt op de rechten van de andere erfgenamen.1 Vader heeft echter toch gekocht en vervolgens verkocht. Uitoefening van het optierecht is gericht geweest op verzilvering van dat recht als gevolg waarvan het vermogensrecht teniet gaat.
1 V gl. Rb. Amsterdam 21 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5983; Rb. Gelderland 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5695.
34
| februari 2017
The Article by Marieke Morshuis
februari 2017 |
35
Het optierecht kan als zodanig dan ook niet meer
3:226), dat overigens niet voor vererving vatbaar
in de verdeling van de nalatenschap van moeder
is, wel degelijk een waarde vertegenwoordigt. Die
worden betrokken. De vraag is of de waarde van het
waarde zou zich dan gerealiseerd hebben bij verkoop
vermogensrecht nog wel een rol kan spelen.
aan de broer van de moeder c.q. terugkoop van deze
Overwegingen rechtbank en hof
Zowel de rechtbank als het hof hebben overwogen
broer, en is te herleiden uit het verschil in koop- en terugkoopprijs. Het debat in de procedure heeft zich daar echter niet op toegespitst.
dat het ‘wilsrecht tot terugkoop is tenietgegaan doordat vader van dat wilsrecht gebruik heeft
Een ander punt is de wijze waarop de vordering op
gemaakt’. Ook hebben zowel rechtbank als hof
grond van onrechtmatige daad is ingesteld – en
overwogen dat de waarde van het optierecht gelijk is
toegewezen. De zaak zou zich uitstekend hebben
aan het verschil tussen de bedongen koopprijs en de
geleend voor een debat over het inbreuk maken
reële waarde die de rechthebbenden zou toevallen.
op rechten ex artikel 3:170 BW: is het handelen van vader niet onrechtmatig jegens de gemeenschap en
Terwijl de rechtbank van oordeel was dat het
had een vordering tot schadevergoeding namens alle
optierecht niet meer in de verdeling kon worden
deelgenoten moeten worden ingesteld? 2
betrokken, heeft het hof een schadevergoedingsplicht aangenomen vanwege de onrechtmatige daad die
Al met al is het arrest van hof Den Bosch niet
vader heeft gepleegd jegens de andere erfgenamen.
onlogisch en bruikbaar voor de praktijk. Het hof
Vader had de woning niet mogen terugkopen buiten
geeft een praktisch handvat waarmee tenietgegane
de erfgenamen om. Het doorverkopen door vader
rechten (althans de waarde daarvan) via artikel 6:162
is daar een voortvloeisel van, nu de erfgenamen
BW toch een rol kunnen spelen in de afwikkeling van
deelgenoten hadden moeten worden in de woning
een nalatenschap.
als beoogd gemeenschappelijk goed. Voor de hoogte van de schade van de gezamenlijke erfgenamen van moeder gaat het hof uit van de helft van de werkelijke waarde van de woning op het moment van terugkoop verminderd met de (bedongen) ‘terugkoopprijs’.
Opmerkingen
Hoewel de redenering van het hof logisch en niet onjuist lijkt, valt op dat de volledige koopsommen waarvan sprake is geweest in de berekening worden meegenomen. Ik zou mij kunnen voorstellen dat ook het recht op gebruik en bewoning (als in artikel
36
| februari 2017
2 Vgl. Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3715
.
februari 2017 |
37
I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl
38
| februari 2017
februari 2017 |
39
Slow your head, turn it off Fireworks are keeping you from sleep You're the whole world spinning, magnetized Just turn it off and find a way to dream
Tom Smith
40
| februari 2017
www.avdr.nl
februari 2017 |
41
this is magna charta