Magna Charta

Leergang Contractenrecht

Redelijkheid en Billijkheid 30 oktober 2012 Mr. R.J.Q. Klomp

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave mr. R.J.Q. Klomp

Afgebroken onderhandelingen HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO)

p.

1

Relativering nietigheden HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 (Ruinemans/Heijmeijer)

p.

16

p.

37

p.

54

p.

59

p.

67

p.

73

p.

87

p.

91

Uitleg HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) Onredelijke bedingen HR 21 september 2012, LJN BW6135 (X/Y) Opschorting HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012, 43 (Van Mierlo Ingenieursbureau/Onder De Groene Pannen) Samenhangende rechtsverhoudingen HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (AgfaPhoto Finance/Foto Noort) Verandering van omstandigheden HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (Ver. Effectenhandel/CSM) Rechtsverwerking/Beperkende werking redelijkheid en billijkheid HR 29 september 2012, LJN BW9867 (X/Sappi Nijmegen) Opzegging HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 (De Ronde Venen/Stedin c.s.)

NJ 2005, 467: Afgebroken onderhandelingen; schadevergoedingsplicht?; maatstaf.

Essentie Afgebroken onderhandelingen; schadevergoedingsplicht?; maatstaf.

Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.

Samenvatting Het hof heeft geoordeeld dat thans eiseres tot cassatie onrechtmatig heeft gehandeld jegens thans verweerster in cassatie door de met haar gevoerde onderhandelingen af te breken en het heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door verweerster geleden en nog te lijden schade. Het cassatiemiddel klaagt erover dat het hof heeft miskend dat eiseres eerst tot schadevergoeding verplicht is indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats is voor vergoeding van positief contractsbelang indien door eiseres bij verweerster het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en voorts dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan, niet of ontoereikend heeft gemotiveerd.

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen door eiseres onaanvaardbaar was en of verweerster gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een

1

onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen — het arrest is in dit opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt — is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Partij(en) Centraal Bureau Bouwtoezicht BV, te Arnhem, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, Tegen JPO Projecten BV, te Elst (Gld.), verweerster in cassatie, niet verschenen.

Hof: 4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 In conventie vordert CBB schadevergoeding op grond van beweerdelijk onrechtmatig handelen van JPO. In reconventie heeft JPO — voorzover thans nog van belang — gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat CBB jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, alsmede veroordeling van CBB tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en de zojuist weergegeven vorderingen in reconventie toegewezen. Tegen beide beslissingen en tegen de aan die beslissingen door de rechtbank ten grondslag gelegde overwegingen, richt zich het hoger beroep van CBB. 4.2 Het debat in reconventie spitst toe op de vraag of het aan CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken. Het hof zal die vraag, en in dat verband de grieven VI, VII, VIII en IX, eerst bespreken.

4.3 CBB heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep JPO met nadruk verweten dat zij niet adequaat heeft gereageerd op haar brief van 20 maart 2000. In de memorie van grieven is dit verwijt hooguit impliciet te onderkennen. JPO is op bedoeld verwijt echter inhoudelijk en zonder enig voorbehoud ingegaan. In die gang van zaken ligt ondubbelzinnig besloten dat JPO bedoeld verwijt aanvaardt als onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.

4.4 CBB heeft met haar brief van 20 maart 2000 van JPO duidelijkheid verlangd wat betreft de termijn waarop het perceel Burg. Matsersingel aan CBB zou kunnen worden geleverd. JPO erkent dat haar van de aanvang af bekend was dat CBB haast had; die haast volgt ook uit de termijnen van 1 september 1999 en 1 oktober 1999, zoals die in de hiervoor onder 3.4 bedoelde concepten zijn opgenomen. Tegen de achtergrond van die haast en het als gevolg daarvan bij CBB ontstaan ongeduld, is bedoeld verlangen van CBB alleszins begrijpelijk. Van JPO mocht dan ook worden gevergd dat zij op de brief van CBB van 20 maart 2000 adequaat zou reageren, in die zin dat zij zo concreet mogelijk zou aangeven op welke termijn een definitieve grondaanbieding te verwachten viel en ook overigens zo nauwkeurig mogelijk het (waarschijnlijke) tijdspad zou beschrijven.

4.5 Het hof heeft zich de vraag gesteld of de brief van CBB van 24 maart 2000 — die werd verzonden en ontvangen vóórdat de in de brief van 20 maart 2000 door CBB aan JPO gestelde termijn was verstreken — aan de zojuist bedoelde gehoudenheid van JPO afdeed. Die brief betreft immers uitsluitend de voorwaarden waaronder en de vorm waarin CBB — ervan uitgaande dat er een grondaanbieding met betrekking tot de Burg.

2

Matsersingel zou komen — met JPO zou willen samenwerken; het verzoek om duidelijkheid wat betreft de termijn waarop het perceel Burg. Matsersingel zou kunnen worden geleverd, wordt in de brief niet herhaald. Het hof beantwoordt bedoelde vraag ontkennend. Omdat JPO van de aanvang af bekend was met de haast van CBB — en met de met die haast in verband staande belangen van CBB ter zake van de huisvesting van haar onderneming — heeft JPO de brief van 24 maart 2000 in redelijkheid niet zo kunnen opvatten, dat CBB van haar alleen nog een reactie verwachtte wat betreft de voorwaarden voor samenwerking en dat het verzoek om duidelijkheid over de bedoelde termijn was komen te vervallen.

4.6 Vervolgens staat ter beoordeling of JPO inderdaad op de brief van CBB van 20 maart 2000 adequaat heeft gereageerd in de onder 4.4 bedoelde zin. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. De faxbrief van 31 maart 2000 gaat uitvoerig in op de voorwaarden waaronder volgens JPO de samenwerking diende plaats te vinden, waarmee JPO reageerde op de brief van CBB van 24 maart 2000, maar wat betreft de termijn waarop een definitieve grondaanbieding te verwachten viel en ook overigens wat betreft het tijdspad is de brief onvoldoende concreet. In de brief is wel sprake van een toezegging van de gemeente Arnhem voor de definitieve grondaanbieding en de essentialia van die te verwachten aanbieding worden in de brief ook omschreven, maar wat betreft de termijn waarop die aanbieding viel te verwachten, houdt de brief niet meer in dan dat die kort zou zijn. In plaats van de vage aanduiding 'op korte termijn' had de brief nauwkeurig moeten omschrijven wat met betrekking tot het tijdspad tussen de gemeente en JPO was besproken. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van CBB aan JPO nadrukkelijk de vraag voorgelegd, waarom dit niet is geschied. (De raadsman van) JPO heeft daartegenover aangevoerd dat JPO werd geconfronteerd met een klant die zij steeds mondeling goed op de hoogte had gehouden maar die het niettemin 'beu' was; daarom wilde JPO CBB niet onnodig met details vermoeien. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat deze overwegingen JPO niet kunnen verontschuldigen.

4.7 Dat JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 niet adequaat heeft gereageerd, betekent niet zonder meer dat het aan CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken. Gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten grondaanbieding, had CBB rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek om duidelijkheid wat betreft de termijn waarop het perceel Burg. Matsersingel zou kunnen worden geleverd, moeten herhalen of meer geduld moeten betrachten. Dat heeft CBB niet gedaan, maar zij heeft de onderhandelingen met JPO op 31 maart 2000 afgebroken.

4.8 Het afbreken van de onderhandelingen werd niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat tussen partijen debat was ontstaan over de hoogte van het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking. Daargelaten of CBB zich terecht op het standpunt had gesteld dat aanleiding bestond voor een verlaging van het honorarium van JPO en terecht ook op andere punten wijzigingen in de opzet van de samenwerking tussen partijen had voorgesteld, mocht CBB — gelet op het lange traject dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan — niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking onbereikbaar was. Hieruit volgt dat grief VII niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

3

4.9 Met een beroep op een met name de getuigenverklaringen van onder meer Van der Wagen en Joosten, heeft CBB zich met grief VI op het standpunt gesteld dat eind maart 2000 niet op korte termijn een grondaanbieding viel te verwachten, in verband met een tussen de gemeente en JPO ontstane 'ernstige vertrouwenscrisis'. Uit de verklaring van Van der Wagen blijkt echter dat deze op 24 maart 2000 wel degelijk aan JPO een grondaanbieding in het vooruitzicht had gesteld, zij het ook dat hij — kennelijk in verband met wat CBB als een vertrouwenscrisis aanduidt — niet verwachtte dat hij die aanbieding 'met een handtekening erop' terug zou krijgen. Deze verwachting van de getuige is niet van belang, omdat zij niet wegneemt dat JPO, na overleg met CBB, de grondaanbieding wel zou hebben kunnen accepteren. Grief VI faalt derhalve.

4.10 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat het hof — met de rechtbank — het afbreken van de onderhandelingen door CBB als onrechtmatig beoordeelt. Inzoverre faalt grief VIII. In het verwijt van CBB aan JPO dat JPO niet adequaat op de brief van CBB van 20 maart 2000 heeft gereageerd, ligt — naar het hof begrijpt — echter tevens besloten dat CBB aan JPO tegenwerpt dat zij de escalatie zoals die eind maart 2000 tussen partijen is opgetreden, mede heeft veroorzaakt, wat neerkomt op een beroep op eigen schuld aan de zijde van JPO. Dit beroep op eigen schuld slaagt. De inadequate reactie van JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid, die bij heeft gedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de door JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt. Het hof stelt de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade van JPO hebben bijgedragen, op 1:1, zodat de helft van de door JPO geleden schade voor haar rekening moet blijven. In zoverre slaagt grief VIII. 4.11 Grief IX heeft betrekking op rechtsoverweging 14 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank CBB verwijt dat zij (1) buiten JPO om contact met de gemeente heeft gezocht en (2) aan de gemeente heeft bericht dat er geen overeenstemming was tussen haar en JPO (de brief van 3 april 2000). Wat betreft het eerste punt geldt dat CBB bij haar brief geen belang heeft, omdat het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat het afbreken van de onderhandelingen met JPO onrechtmatig was, geheel los van de vraag of het aan CBB vrijstond om buiten JPO om contact met de gemeente te zoeken. Wat betreft het tweede punt faalt de grief omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat CBB op 3 april 2000 niet aan de gemeente had mogen berichten dat er geen overeenstemming was tussen haar en JPO, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, met name onder 4.7 en 4.8.

4.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden vonnis, voorzover in reconventie gewezen, behoort te worden vernietigd, omdat CBB gehouden is tot vergoeding van niet meer dan de helft van de door JPO als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade.

4.13 De grieven I, II, III, IV en V hebben betrekking op hetgeen de rechtbank ter zake van de vordering in conventie heeft overwogen en beslist.

4.14 Met grief I beklaagt CBB zich over een onvolledigheid in de weergave van haar standpunt. Bij die grief heeft CBB slechts in zoverre belang, dat bij de beoordeling van de vordering in conventie mede behoort te worden betrokken het verwijt van CBB aan JPO dat JPO haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd over de problemen tussen haar en de gemeente over de zogenaamde 1:1 norm. Het hof zal dat hierna, naar aanleiding van grieven IV en V, doen.

4

4.15 Grief II heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5 heeft overwogen en beslist. De grief faalt. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat CBB uit de term 'gereserveerd' in de brief van JPO van 17 juni 1999 niet heeft mogen afleiden dat JPO op dat moment al een verregaande mate van overeenstemming met de gemeente had bereikt. Uit het vervolg van de brief, zoals hiervoor onder 3.3 geciteerd, volgt immers dat de uitkomst van de onderhandelingen met de gemeente nog onzeker was. De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat CBB zulks evenmin heeft kunnen afleiden uit de bewoordingen van de conceptovereenkomst van 1 september 1999. In het gebruik van het woordje 'principe' (hiervoor onder 3.4), ligt een afdoende voorbehoud besloten. Aanvullende feiten of omstandigheden die meebrengen dat CBB, niettegenstaande de bewoordingen van bedoelde brief en conceptovereenkomst, wel heeft mogen afleiden dat JPO reeds een verregaande mate van overeenstemming met de gemeente had bereikt, zijn door CBB niet gesteld en volgen ook niet uit de gedingstukken. Grief II faalt derhalve.

4.16 Ten overvloede overweegt het hof nog dat CBB niet aangeeft op welke wijze zij schade zou hebben geleden als gevolg van de — volgens haar standpunt — door JPO gegeven te gunstige voorstelling van zaken omtrent het stadium van de onderhandelingen met de gemeente. Ook om die reden kunnen de stellingen van CBB omtrent de bedoelde brief en conceptovereenkomst niet tot toewijzing van de vordering in conventie leiden.

4.17 Op hetgeen in de vorige alinea is overwogen, stuit ook grief III af. Voorzover CBB door JPO al op het verkeerde been zou zijn gezet door de toezending van de conceptovereenkomst van 7 september 1999, in verband met de in dat concept genoemde datum van 1 oktober 1999, is dat slechts van belang voorzover CBB als gevolg daarvan schade heeft geleden. Uit haar stellingen volgt dat niet.

4.18 Ten overvloede overweegt het hof dat door CBB ook onvoldoende is toegelicht waarom zij uit de opneming van een opschortende voorwaarde, namelijk dat de gemeente Arnhem het perceel Burg. Matsersingel aan het CBB vóór 1 oktober 1999 zou aanbieden, mocht afleiden dat er (naar kennelijk door CBB wordt bedoeld: met zekerheid) vóór 1 oktober 1999 een grondaanbieding zou komen. Uit de opneming van die voorwaarde volgt dat immers op zichzelf niet en daaruit laat zich zelfs het tegendeel afleiden. Ook om die reden faalt grief III. 4.19 Het hof zal de grieven IV en V gezamenlijk bespreken. Tegen de achtergrond van hetgeen de memorie van grieven overigens inhoudt (zie met name de alinea's 31 en 32 van die memorie), begrijpt het hof die grieven aldus dat CBB aan JPO de volgende verwijten maakt: a.

JPO had de grondaanbieding van 6 september 1999 moeten accepteren en had niet in plaats daarvan met de gemeente mogen onderhandelen over de condities van de verkoop. b.

JPO heeft CBB niet meegedeeld dat zij de grondaanbieding van 6 september 1999 niet had geaccepteerd in verband met het in die aanbieding vermelde maximum brutovloeroppervlak (resultaat van de zogenaamde 1:1 norm) en dat zij dit probleem wilde oplossen door een verwijzing naar het nieuwe bestemmingsplan. c.

JPO heeft, hoewel dit voor CBB zeer vertragend was, een koppeling met het nieuwe bestemmingsplan bevorderd.

5

d.

JPO heeft CBB ten onrechte voorgehouden dat er niet kon worden verkocht zolang er geen nieuw bestemmingsplan in procedure zou zijn gebracht en dat de grondaanbieding dáárdoor werd vertraagd. e.

JPO heeft het concept-voorstel van 11 oktober 1999 niet aan CBB doorgestuurd en heeft aan CBB ook niet gemeld dat zij daarna weer met de gemeente-ambtenaar Van Pommeren over die aanbieding is gaan praten.

4.20 Het hiervoor onder a bedoelde verwijt is ten onrechte. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 3.4 bedoelde concepten, was het van de aanvang af de bedoeling dat behalve CBB ook een andere partij ter plaatse van het perceel Burg. Matsersingel zou worden gevestigd. Met het oog op de mogelijkheden daarvoor en de daarmee verband houdende belangen van JPO als projectontwikkelaar, stond het JPO vrij om met de gemeente nader te onderhandelen over met name het maximum bruto vloeroppervlak.

4.21 Voorzover CBB aan JPO verwijt dat zij over het verloop van de besprekingen met de gemeente niet of onvoldoende is geïnformeerd, zoals hiervoor onder b en e weergegeven, geldt daarvoor — daargelaten de betwisting van de feitelijke juistheid van dat verwijt door JPO (JPO stelt dat zij CBB steeds telefonisch en mondeling op de hoogte heeft gehouden) — dat dit verwijt niet van belang is, omdat CBB niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

4.22 Wat betreft de hiervoor onder c en d bedoelde verwijten overweegt het hof als volgt.

4.23 CBB baseert bedoelde verwijten in eerste plaats op de getuigenverklaring van Van der Wagen. Op de vraag of er een koppeling was tussen het oplossen van bestemmingsplanperikelen en de verkoop van de grond, heeft deze getuige geantwoord dat dit niet het geval was, omdat er immers een ontbindende voorwaarde was voor het geval het bestemmingsplan niet zou toelaten om een bouwvergunning te verlenen.

4.24 CBB had uiteraard alleen belang bij de aankoop van het perceel Burg.

Matsersingel indien zekerheid bestond dat het plan waarvan de nieuwbouw ten behoeve van CBB deel uit zou maken, ook daadwerkelijk zou kunnen worden gerealiseerd, waarvoor onder meer een bouwvergunning benodigd was. Hieruit volgt dat uit de enkele mededeling van Van der Wagen dat er geen koppeling was tussen het oplossen van bestemmingsplanperikelen en de verkoop van de grond, niet kan worden afgeleid dat CBB er beter zou hebben voorgestaan wanneer JPO zo snel mogelijk op een definitieve grondaanbieding had aangestuurd. Dat de gemeente wat betreft de vraag of een bouwvergunning zou kunnen worden verkregen, geen uitsluitsel kon geven — ook niet in geval van een op het oude bestemmingsplan te baseren bouwvergunningaanvraag — volgt uit hetgeen Van der Wagen als getuige eerder had verklaard, namelijk dat de gemeente ervan uitging dat naar aanleiding van een door JPO in te dienen bouwplan een uitwerking van het bestemmingsplan nodig was, dat eind 1990 bleek dat de afdeling ruimtelijke ordening aankoerste op een nieuw bestemmingsplan voor het gehele gebied Elderveld en dat hij vermoedt dat zijn college Van Pommeren dat in de besprekingen met JPO heeft ingebracht. Ook de brief van de gemeente aan JPO van 28 april 2000 spreekt wat betreft 'de primaire gesprekken' over 'de nog op te lossen bestemmingsplanproblematiek'.

4.25 CBB baseert zich voor de hiervoor onder c en d bedoelde verwijten in de tweede plaats op de omstandigheid dat uiteindelijk een bouwvergunning is verleend op basis van

6

het oude bestemmingsplan, zonder dat een uitwerking van dat plan is gemaakt. Partijen zijn het niet eens over de vraag of het oude bestemmingsplan dit toeliet of niet. Volgens CBB is dit wel het geval en volgens JPO niet. Van onrechtmatig handelen van JPO is echter slechts dan sprake indien een eventuele vergissing van JPO omtrent de mogelijkheden van het bestaande bestemmingsplan, als een fout van JPO kan worden aangemerkt. CBB heeft in zoverre haar standpunt niet voldoende gemotiveerd. Uit de enkele omstandigheid dat uiteindelijk zonder uitwerking van het bestemmingsplan een bouwvergunning is verleend, volgt dat niet, mede in verband met het standpunt dat de gemeente eerder ten opzichte van JPO had ingenomen.

4.26

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat ook de grieven IV en V geen doel treffen.

4.27 Grief X bouwt voort op de overige grieven en mist ten opzichte van die grieven zelfstandige betekenis.

4.28 Partijen hebben elk slechts in algemene zin bewijs aangeboden. Mede in verband met de omstandigheid dat reeds een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, konden zij met een dergelijk ongespecificeerd bewijsaanbod niet volstaan. Het hof gaat aan beide bewijsaanbiedingen dan ook voorbij.

4.29 De slotsom is dat het bestreden vonnis in conventie dient te worden bekrachtigd en dat dit vonnis in reconventie dient te worden vernietigd als onder 4.12 aangegeven, met veroordeling van CBB tot vergoeding van de helft van de door JPO geleden schade.

Het hof zal de proceskosten wat betreft het geding in eerste aanleg in reconventie compenseren. Duidelijkheidshalve zal het hof het vonnis in reconventie niet slechts gedeeltelijk vernietigen maar een geheel nieuw dictum formuleren. Wat betreft de kosten van het hoger beroep zal het hof CBB veroordelen in de helft van de kosten van JPO, met compensatie van de proceskosten voor het overige. (enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen, redenen: Inleiding In r.o. 4.7 oordeelt het Hof dat CBB — ondanks (1e) de voor JPO van meet af aan bekende spoedeisendheid van CBB's huisvestingsbelang (zie o.a. r.o. 4.4) en (2e) de ontoereikendheid van JPO's reactie op het door CBB bij brief d.d. 20 maart 2000 gedane verzoek om vóór 1 april 2000 duidelijkheid te krijgen over de termijn waarop het betreffende perceel zou worden geleverd (zie o.a. r.o. 4.6) — de contractsonderhandelingen met JPO niet had mogen afbreken. Volgens het Hof had CBB — vanwege de concrete omschrijving in JPO's faxbrief d.d. 31 maart 2000 aan CBB van de voorwaarden van de volgens JPO te verwachten gemeentelijke grondaanbieding — rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was en daarom haar verzoek moeten herhalen of meer geduld moeten betrachten. In r.o. 4.8 oordeelt het Hof dat het afbreken van de onderhandelingen niet werd gerechtvaardigd door het tussen partijen ontstane debat over de hoogte van JPO's honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking, omdat CBB op 31 maart 2000 nog niet mocht aannemen dat overeenstemming daarover

7

onbereikbaar was. In r.o. 4.9 oordeelt het Hof dat niet van belang is de verwachting bij (de behandelaar en getuige zijdens) de Gemeente een (gemeentelijke) grondaanbieding niet met een handtekening (van JPO) terug te krijgen, omdat dit onverlet laat dat JPO een grondaanbieding, na overleg met CBB, wel zou hebben kunnen accepteren. In r.o.

4.10 concludeert het Hof dat CBB, door de onderhandelingen met JPO af te breken onrechtmatig heeft gehandeld en JPO's (gehele) door dat afbreken geleden schade moet vergoeden, behoudens een aftrek van 50% voor 'eigen schuld' vanwege JPO's inadequate reactie bij brief d.d. 31 maart op CBB's verzoek om duidelijkheid d.d. 20 maart 2000.

Klachten a.Algemene klachten 's Hofs oordelen in r.o. 4.7 t.m 4.10 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Immers, het afbreken van contractsonderhandelingen staat in beginsel vrij en kan slechts tot aansprakelijkheid van de afbrekende partij leiden, indien dat afbreken in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. Zodanige — uitzonderlijke — aansprakelijkheid is bovendien in beginsel beperkt tot het zgn. 'negatieve contractsbelang'. Voor een (ongeclausuleerde) verplichting tot vergoeding van (derhalve) de gehele schade, dus op basis van het zgn. 'positieve contractsbelang', is namelijk in de regel slechts plaats op grond van het door de afbrekende partij gewekte gerechtvaardigd vertrouwen van de wederparij in het in elk geval totstandkomen van de betreffende overeenkomst, terwijl ook dan met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij en met onvoorziene, in de loop van de onderhandelingen opgekomen omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het Hof heeft deze regels en/of maatstaven miskend.

Het Hof heeft immers niet — althans niet kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd — vastgesteld dat bij JPO door CBB gewekt gerechtvaardigd vertrouwen bestond in de totstandkoming van de overeenkomst tot (door)verkoop aan CBB van het — door JPO van de Gemeente te verwerven — perceel. Voorts heeft het Hof geen — althans niet kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd — andere in JPO's sfeer liggende omstandigheden vastgesteld op grond waarvan afbreking van de contractsonderhandelingen door CBB in dit geval onaanvaardbaar was. Het Hof heeft evenmin, laat staan toereikend, gemotiveerd waarom CBB — afgezien van de 50%-aftrek voor JPO's 'eigen schuld' — (tenminste) het zgn. 'negatieve contractsbelang' aan JPO zou moeten vergoeden, over de aard en omvang waarvan het Hof bovendien niets heeft overwogen. Het Hof heeft 'ten slotte' het beroep van CBB op in de loop van de overeenkomst opgekomen onvoorziene omstandigheden en/of op haar de afbreking (anderszins) rechtvaardigende belangen op onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde wijze afgedaan.

Deze algemene klachten worden hieronder nader uitgewerkt en toegelicht. b.Omstandigheden aan de zijde van JPO b.

Onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel in r.o.

4.7 dat het CBB op 31 maart 2000 niet vrijstond om de onderhandelingen met JPO af te breken, omdat zij gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens JPO's brief d.d. 31 maart 2000 te verwachten grondaanbieding, rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande

8

was, en daarom haar verzoek om duidelijkheid had moeten herhalen of meer geduld had moeten betrachten.

1.

Immers, uit de omstandigheid dat CBB rekening moest houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding eindelijk aanstaande was, volgt niet — althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt — dat JPO er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, laat staan dat CBB zulks had moeten begrijpen uit JPO's eigen weergave van de voorwaarden ervan, dat de volgens JPO te verwachten grondaanbieding van de Gemeente qua voorwaarden en termijn voor zowel JPO als CBB aanvaardbaar zou zijn.

2.

Bovendien heeft het Hof miskend (en klemt daarom bovenstaande klacht temeer) dat JPO's faxbrief d.d. 31 maart 2000 — naar JPO had moeten begrijpen — geen voor CBB genoegzame, tot doorverkoop aan haar leidende grondaanbieding in het vooruitzicht stelde. Immers, (i) twee voor de Gemeente wezenlijke 'voorwaarden' voor die grondaanbieding waren volgens die brief van JPO de toepasselijkheid van de zgn. '1:1norm' en onzeker verder uitstel voor de aanpassing van het bestemmingsplan, waarbij komt dat (ii) JPO in deze brief eiste dat CBB de nadelige financiële gevolgen van die norm zou dragen, terwijl (iii) blijkens o.a. CBB's brieven d.d. 20 en 24 maart 2004 aan JPO nog verder uitstel voor CBB onaanvaardbaar was en (iv) doorbelasting van die kosten aan CBB geheel onverenigbaar was met zowel de prijsvoorwaarden van het door CBB — via JPO — reeds bij brief d.d. 13 september 1999 aanvaarde bod van de Gemeente, als met de door CBB bij haar brief d.d. 24 maart 2000 aan JPO gestelde — maar door JPO in dezelfde brief van 31 maart 2000 afgewezen — eis dat die prijs zou blijven gelden en alle meerkosten in mindering zouden worden gebracht op JPO's honorarium. Kortom, JPO had al op voorhand moeten begrijpen dat haar eigen, op de aldus omschreven gemeentelijke aanbieding te baseren aanbod aan CBB nimmer door CBB zou zijn aanvaard.

3.

Daarom is tevens onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs verwerping van CBB's grief VI in r.o. 4.9 op de grond dat, ondanks Van der Wagens verwachting een grondaanbieding niet 'met een handtekening erop' (van JPO) terug te krijgen, JPO die aanbieding, indien gedaan, na overleg met CBB wel had kunnen accepteren. Aldus heeft het Hof ten onrechte niet (kenbaar), althans ontoereikend gerespondeerd op CBB's uitdrukkelijke en essentiële stellingen in onder meer haar toelichting op grief VI en MvG § 19 en Plta II § 6–10, dat JPO de grondaanbieding, indien gedaan, juist op grond van de daarin door de Gemeente toepasselijk verklaarde '1:1norm' niet zou accepteren. Aldus zijn — anders dan het Hof oordeelt — de t.a.p. door CBB weergegeven getuigenverklaringen wel degelijk relevant, nu zij de conclusie dragen — die bevestiging heeft gekregen in JPO's faxbrief d.d. 31 maart 2000 — dat JPO een door die '1:1-norm' beheerste grondaanbieding van de Gemeente niet zou accepteren, aangezien CBB — gelet op haar brieven d.d. 13 september 1999 en 24 maart 2000 — de daaruit voortvloeiende veel hogere ¿-prijs niet zou willen of moeten dragen.

4.

Gezien de in onderdeel a. weergegeven regels en maatstaven (i) dat schadeplichtigheid van de afbrekende partij uitsluitend ontstaat indien haar afbreking onaanvaardbaar is, (ii) dat voor een vergoeding op basis van het zgn. 'positief contractsbelang' vereist is door de afbrekende partij bij de wederpartij gewekt gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst en (iii) alle klachten vervat onder b (1 t/m 3) supra, kan ook 's Hofs oordeel in r.o. 4.8 dat partijen 'al een lang traject met elkaar waren gegaan' niet — althans niet zonder nadere

9

motivering, die echter ontbreekt — 's Hofs conclusie dragen dat CBB aansprakelijk is voor (de gehele) door JPO geleden schade. Immers, (ook) daaruit blijkt noch voldoende van door CBB bij JPO gewekt gerechtvaardigd vertrouwen op het totstandkomen van een overeenkomst tot (door)verkoop met CBB, noch van àndere omstandigheden aan de zijde van JPO, die het afbreken van de onderhandelingen door CBB in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zouden maken, zoals het door JPO — toerekenbaar aan CBB — opgeven van voordelige alternatieven of het doen van investeringen in verband met onderhandelingen.

5.

Voor de nadere uitwerking en onderbouwing van de bovenstaande klachten tegen 's Hofs oordeel in r.o. 4.7 e.v. dat CBB, alvorens te mogen afbreken, eerst een herhaald verzoek om uitsluitsel had moeten doen dan wel meer geduld had moeten betrachten, zij kortheidshalve verwezen naar onderdeel c. hierna. c.Omstandigheden aan de zijde van CBB c.

Door in r.o. 4.7 e.v. te oordelen dat CBB alvorens de onderhandelingen te mogen afbreken — ondanks (i) haar voor JPO van meet af aan bekende spoedbelang (zie o.a. r.o. 4.4), (ii) JPO's inadequate reactie op CBB's verzoek om spoedig uitsluitsel (zie o.a. rov. 4.6 en 4.10) en (iii) de onenigheid over JPO's honorarium en de overige samenwerkingsvoorwaarden (zie o.a. r.o. 4.8) — haar verzoek om spoedig uitsluitsel had moeten herhalen of meer geduld had moeten betrachten, heeft het Hof CBB's betoog miskend dat van haar, — op grond van verschillende, elkaar onderling aanvullende en versterkende, in de loop van de onderhandelingen opgekomen onvoorziene omstandigheden, voortzetting van de onderhandelingen van CBB in redelijkheid niet meer kon worden gevergd.

1.

Zo heeft het Hof ten onrechte, althans niet op toereikend gemotiveerde wijze, verdisconteerd dat CBB — behalve in haar brief d.d. 20 maart — óók al in de bouwvergaderingen van 24 februari en 23 maart en tevens in haar brieven d.d. 15, 22 en 24 maart 2000 op ondubbelzinnige wijze aan JPO te kennen had gegeven het wachten, na een jaar zonder concrete vooruitgang, beu te zijn, zulks mede in het licht van de door de vertraging voor haar oplopende bouw- en financieringskosten en van de — wegens CBB's spoedbelang — oorspronkelijk over en weer als fataal gepresenteerde data van 1 september (CBB) resp. 1 oktober 1999 (JPO); zie o.a. r.o. 3.4 en MvG § 10, 12, 17, 30 en 44; Plta II § 5. CBB's brief d.d. 24 maart 2000 en JPO gedane verzoek om duidelijkheid vóór 1 april betrof dus weer c.q. reeds een herhaling van die eerdere mondeling (24.02 en 23.03) en schriftelijke (15.03, 20.03 en 22.03) gedane verzoeken, waarop JPO in haar brief d.d. 31 maart 2000 andermaal geen adequate respons gaf.

2.

Bovendien heeft het Hof bij zijn oordeel dat het CBB niet vrijstond om de onderhandelingen af te breken ten onrechte niet, althans niet op toereikend gemotiveerde wijze, gerespondeerd op CBB's essentiële stellingen bij onder meer grief VIII (§ 4.4) — gericht tegen de kernoverweging van de Rechtbank in reconventie — en in haar toelichting op grief IX (m.n. § 45), in verbnd met de daarin (óók) aan haar verweer in reconventie ten grondslag gelegde (toelichting op) grieven I, V en VI (§ 34, 41 en 42), een en ander tegen de achtergrond van CBB's algemene feitelijke inleiding (MvG § 20 t/m 32); zie ook Plta II § 6–10 en 20–22. Daarin heeft CBB immers uitdrukkelijk gesteld: i. dat het afbreken van de onderhandelingen door CBB — behalve door JPO's achterwege laten van een voldoende concrete tijdindicatie — vooral werd

10

gerechtvaardigd door een aan JPO te wijten vertrouwensbreuk, zoals door CBB ook op 23 maart 2000 expliciet aan JPO meegedeeld; ii. dat deze vertrouwensbreuk ontstond doordat CBB van een derde (de architect Van Ede) moest vernemen dat JPO — ondanks de van meet af aan door CBB bij JPO benadrukte spoedeisendheid — uitsluitend in haar eigen belang met de Gemeente was gaan dooronderhandelen over méér realiseerbare BVO voor dezelfde ¿-prijs; iii. dat JPO CBB van dit tot vertraging leidende probleem niet op de hoogte heeft gesteld, terwijl CBB bovendien (na inzage van het Gemeente-dossier) bekend werd met het feit dat JPO haar onjuist en/of onvolledig had geïnformeerd door haar geen kopieën toe te zenden van JPO' brief d.d. 15 september 1999 aan de Gemeente en van de concept-koopovereenkomst van de Gemeente d.d. 11 oktober 1999; iv. dat JPO bovendien in maart 2000 (onder meer tijdens de bouwvergadering van 23 maart 2000) — contrair aan de werkelijke opstelling van de Gemeente — bleef volhouden dat de Gemeente een voor partijen aanvaardbare aanbieding zou doen (lees: geen '1:1norm'); v. dat JPO daarenboven onjuiste en/of onvolledige informatie aan CBB heeft verstrekt over het (beweerdelijk) niet realiseerbaar zijn van CBB's kantoorplan onder het vigerende bestemmingsplan, zodat daarom sowieso eerst de aanpassing c.q. wijziging daarvan zou moeten worden afgewacht.

3.

Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans is ontoereikend gemotiveerd, 's Hofs oordeel in r.o. 4.8 dat daar gelaten of CBB (tentatief bij brief d.d. 15 maart en uitdrukkelijk bij brief d.d. 24 maart 2000) zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er aanleiding was voor verlaging van JPO's honorarium en voor andere wijzigingen in de opzet van de samenwerking tussen partijen — CBB vanwege het lange traject dat partijen reeds met elkaar waren gegaan niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie mocht trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking onbereikbaar was. Immers, gegeven (i) het nog niet bestaan van een overeenkomst tussen partijen, (ii) CBB's al van meet af aan bij JPO bekende spoedbelang, (iii) CBB's (hypothetisch) vaststaande bevoegdheid om — conform haar brief d.d. 24 maart 2000 — op JPO's in september/oktober 1999 — onverbindend — voorgestelde honorarium een bedrag van ƒ 225 000 voor vertragingskosten in mindering te brengen en (iv) JPO's ondubbelzinnige en voorbehoudloze afwijzing hiervan bij haar brief van 31 maart 2000, lag hierin voor CBB reeds een rechtens zelfstandig toereikende, althans de bovenbedoelde redenen (een jaar wachten zonder concrete voortgang; geen adequaat tijdpad-uitsluitsel van JPO; vertrouwensbreuk vanwege onjuiste/onvolledige informatie zijdens JPO) completerende, rechtvaardiging om haar vrijheid te hernemen, zoals ook expliciet is vermeld in CBB's 'afbreek'-brief d.d. 31 maart 2000. 's Hofs anders luidende oordeel dat louter verwijst naar (a) 'het lange traject dat partijen al met elkaar waren gegaan' en (b) het niet 'onbereikbaar zijn van overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking', is daarom onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. De (a)-motivering miskent bovendien dat juist de onvoorziene lengte van dit traject (in combinatie met de vertrouwensbreuk en de nog voortdurende onzekerheid) de samenwerking voor CBB niet langer aanvaardbaar maakte, terwijl de (b)-motivering bovendien miskent dat gesteld noch gebleken is dat JPO bereid zou zijn geweest om alsnog (goeddeels) met de door CBB gewenste aanpassing van het honorarium en van de overige voorwaarden in te stemmen.

11

d.Aanvullende klachten bij de onderdelen a, b en c 1 De bovenstaande klachten klemmen temeer resp. althans, gelet op CBB's bij Akte d.d. 14 oktober 2003 en Plta II § 24 gedane bewijsaanbod. Het Hof heeft dit bewijsaanbod in r.o. 4.28, gezien al CBB's in onderdelen b en c weergegeven stellingen ten onrechte en/of zonder toereikende motivering als ongespecificeerd gepasseerd. Dit bewijsaanbod was immers, waar het JPO's vordering in reconventie betrof, gericht op het leveren van tegenbewijs door CBB, waarvoor niet de eis geldt dat het aanbod gespecificeerd moet zijn.

2 Het Hof had niet de vaststelling van de volgens r.o. 4.10 en het dictum door CBB aan JPO te vergoeden, ten gevolge van CBB's afbreken van de onderhandelingen door JPO geleden en nog te lijden schade aan de rechter in de schadestaatprocedure mogen overlaten, zonder eerst zelf te beslissen of die schade(vergoeding) bepaald zou moeten worden volgens de maatstaven van (kort gezegd) JPO's 'negatieve' dan wel 'positieve contractsbelang', nu dit onderscheid betrekking heeft op de vraag op welke punten en in hoeverre CBB (zoals door haar in de feitelijke instanties en hierboven weer bestreden) in de op haar jegens JPO rustende zorgvuldigheidsplicht tekort is geschoten, en dus niet slechts het causaal verband van bepaalde schadeposten of de begroting van de schadeomvang maar de — in de zgn. 'hoofdprocedure' vast te stellen — grondslag van de aansprakelijkheid betreft.

3 De hierboven geformuleerde klachten tasten ook de op 's Hofs daarbij bestreden beslissingen voortbouwende oordelen van r.oo. 4.11 en 4.12 alsmede het dictum in reconventie aan, zodat die bij het slagen van een of meer van de bovenstaande klachten evenmin in stand kunnen blijven.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: CBB — heeft bij exploot van 16 oktober 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: JPO — gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JPO te veroordelen aan CBB te voldoen primair ƒ 2 667 497, subsidiair ƒ 2 037 825, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding en de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand, tot heden begroot op ƒ 8699,48, met veroordeling van JPO in de kosten van deze procedure.

JPO heeft de vorderingen bestreden, zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet, en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: a. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst bestaat in het kader waarvan JPO jegens CBB op de condities zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomsten van 5 augustus 1999 en 7 september 1999 heeft verplicht tot het afnemen van de door haar voor de door haar beoogde ontwikkeling van kantoor/bedrijfsruimte benodigde bouwgrond, deel uitmakend van het perceel bouwgrond aan de Burgemeester Matsersingel te Arnhem; b.

CBB, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25 000 per dag dat zij in gebreke blijft na het door de rechtbank te wijzen vonnis aan haar verplichtingen jegens JPO te

12

voldoen, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met JPO gesloten overeenkomst; Subsidiair: c. indien en voor zover het gevorderde onder a/b zich niet voor toewijzing leent, CBB te veroordelen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25 000 per dag dat CBB in gebreke blijft aan de door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen, met JPO voort te onderhandelen teneinde te komen tot een perfecte overeenkomst inzake de verkoop en levering van het registergoed, staande en gelegen te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AC AC, nummer 6769, gedeeltelijk groot 6600 ¿ tegen een koopprijs van ƒ 440 per ¿.

CBB heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 februari 2002 in conventie de vorderingen van CBB afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit vonnis heeft CBB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders in reconventie gevorderde afgewezen.

2.Het geding in cassatie De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van CBB hebben bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de rov. 3.2–3.23 van het hof.

3.2 JPO heeft, voorzover thans nog van belang, in reconventie subsidiair gevorderd (a) een verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, terwijl bij JPO de gerechtvaardigde verwachting bestond dat tussen partijen overeenstemming zou worden bereikt inzake de verwerving van bouwgrond aan de Burgemeester Matsersingel te Arnhem van de gemeente Arnhem door JPO en de verkoop en doorlevering van een gedeelte daarvan door JPO aan CBB, en CBB aldus de belangen van JPO heeft geschaad, alsmede (b) veroordeling van CBB tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

3.3 De rechtbank heeft in reconventie de subsidiaire vorderingen van JPO toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis in reconventie vernietigd, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de

13

onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

3.4 Het hof heeft als kernvraag aangemerkt of het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken en heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

Bij brief van 20 maart 2000 heeft CBB van JPO duidelijkheid verlangd wat betreft de termijn waarop het ten processe bedoelde perceel aan CBB zou kunnen worden geleverd.

Van JPO mocht worden gevergd dat zij op deze brief adequaat zou reageren (rov. 4.4– 4.5). Dat heeft JPO niet gedaan (rov. 4.6), maar dat betekent niet dat het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen af te breken. Gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten grondaanbieding, had CBB rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek om duidelijkheid wat betreft de opleveringstermijn moeten herhalen of meer geduld moeten betrachten (rov. 4.7). Het afbreken van de onderhandelingen werd niet gerechtvaardigd door het debat tussen partijen omtrent de hoogte van het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking; CBB mocht — gelet op het lange traject dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan — niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking onbereikbaar was (rov. 4.8). Daargelaten de door CBB gestelde vertrouwenscrisis tussen de gemeente en JPO, is er, anders dan CBB heeft gesteld, wel een grondaanbieding aan JPO in het vooruitzicht gesteld, welke aanbieding JPO, na overleg met CBB, zou hebben kunnen accepteren (rov. 4.9). Het afbreken van de onderhandelingen door CBB is derhalve onrechtmatig. De inadequate reactie van JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid die heeft bijgedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de door JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt, waarbij de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, moet worden gesteld op 1:1 (rov. 4.10).

3.5 Het middel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.7–4.10 van de bestreden uitspraak. Het middel behelst onder meer rechtsklachten die erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat CBB eerst tot schadevergoeding verplicht is indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats is voor vergoeding van positief contractsbelang indien door CBB bij JPO het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en bevat voorts (subsidiaire) klachten dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan niet of ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in

14

de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).

3.7

De desbetreffende klachten treffen doel.

Het hof had, voor zover hier van belang, te oordelen over de vordering van JPO die — zakelijk weergegeven — strekte tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen, in het middel aangeduid als vergoeding van 'positief contractsbelang'.

De bestreden overwegingen maken er geen melding van dat het hof bij zijn beoordeling van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de in 3.6 vermelde — strenge en tot terughoudendheid nopende — maatstaf heeft aangelegd.

Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen door CBB onaanvaardbaar was en of JPO gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen — het arrest is in dit opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt — is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De door het hof gebezigde argumenten (hiervoor samengevat in 3.4) maken wel kenbaar dat CBB naar het oordeel van het hof de onderhandelingen toen niet heeft mogen afbreken — naar de kern genomen omdat CBB nog niet mocht aannemen dat overeenstemming met JPO niet meer op korte termijn te verwachten was — maar geven geen inzicht erin waarom het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de door haar gestelde overeenkomst zou zijn totstandgekomen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, zodat een voldoende redengeving ontbreekt voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat geen overeenkomst was totstandgekomen.

3.8 Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling meer.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 februari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt JPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CBB begroot op € 5820,58 aan verschotten en op € 2600 voor salaris.

15

NJ 2002, 106: Koop; bodemverontreiniging; wederzijdse dwaling; aanpassing van de overeenkomst. Wettelijke rente.

Essentie Koop; bodemverontreiniging; wederzijdse dwaling; aanpassing van de overeenkomst.

Wettelijke rente.

Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het Hof dat de overeenkomst heeft gewijzigd, heeft onderzocht welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten indien zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest. In haar algemeenheid vindt geen steun in het recht de opvatting dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. Het Hof heeft op de voet van de art. 3:35, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW de overeenkomst in dier voege aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen; gelet op deze artikelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. 's Hofs oordeel dat de verkoper de wettelijke rente over de door hem te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: gelet op het constitutieve karakter van het bestreden arrest ligt in 's Hofs arrest besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is.

Samenvatting Heijmeijer heeft van Ruinemans een terrein met daarop een garage/winkelpand gekocht.

Wanneer enkele jaren later aan het licht komt dat de bodem van het terrein is verontreinigd, vordert Heijmeijer — voor zover hier van belang — de koopovereenkomst te vernietigen wegens bedrog danwel dwaling, aan deze vernietiging met toepassing van art. 3:53 BW de werking te ontnemen en Ruinemans te veroordelen de door Heijmeijer als gevolg van de verontreiniging geleden schade te vergoeden. (Meer) subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op Ruinemans de verplichting komt te rusten genoemde schade te vergoeden. In hoger beroep heeft het Hof bij tussenarrest kort gezegd geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling en dat de overeenkomst in dier voege behoort te worden aangepast dat de nadelige gevolgen van de verontreiniging in een nader te bepalen verhouding voor rekening komen van beide partijen. Bij eindarrest heeft het Hof Ruinemans vervolgens veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum arrest, zulks als bijdrage ter gedeeltelijke dekking van het nadeel dat Heijmeijer lijdt bij instandhouding van de koopovereenkomst. Bij de bepaling van deze bijdrage heeft het Hof onder meer rekening gehouden met de aan de verontreininging verbonden risico's, de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw en de reeds door partijen gemaakte kosten.

De klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht dat is voldaan aan de — voor een geslaagd beroep op dwaling geldende — voorwaarde dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden

16

zou hebben gesloten, faalt. In zijn tussenarrest heeft het Hof kennelijk geoordeeld, dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten.

Het Hof heeft bij dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voorts zijn oordeel gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de stukken van het geding en het daaruit blijkende debat van partijen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

Het betoog dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld, gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht.

Uit het tussenarrest volgt dat het Hof op de voet van de art. 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW de overeenkomst tussen partijen in dier voege heeft aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen. Gelet op deze artikelen, gelezen in onderling verband en samenhang, (vgl. het ook door het Hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, NJ 1998, 659) heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk noch behoefde het nadere motivering.

De klacht dat het Hof in zijn eindarrest ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen bijdrage is verschuldigd vanaf de datum van het arrest, nu Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is, respectievelijk kan zijn met deze betaling, is tevergeefs voorgedragen. Gelet op het constitutieve karakter van het bestreden eindarrest ligt in het arrest van het Hof besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is.

Het Hof heeft bij het bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch is dit oordeel onbegrijpelijk.

Partij(en) Holding H. Ruinemans B.V., te Enschede, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, Tegen Bernardus Jozephus August Chretien Marie Heijmeijer, te Beekbergen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.D. Vermeulen.

Hof (tussenarrest van 7 juli 1998): 2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de arresten van 20 februari 1996 en 21 januari 1997.

2.2 Aan Heijmeijer is bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel.

17

2.3 Aan Ruinemans is bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat Heijmeijer wist, althans redelijkerwijze kon weten, dat het onderhavige perceel in enigerlei mate was verontreinigd.

2.4 De verklaring van de getuige Aiking — een van de opstellers van het rapport van 20 augustus 1996 dat door Heijmeijer in het geding is gebracht — houdt in dat de in de bewijsopdracht bedoelde wetenschap al twintig jaar eerder dan 1986 in de branche van Ruinemans aanwezig was. Het was in elk geval een beschikbare wetenschap, ook voor iemand die alleen een pompstation exploiteert.

2.5 De getuige Suters — destijds de makelaar die belast was met de bemiddeling bij de verkoop van het perceel — kan zich niet herinneren of bij deze transactie het aspect van de bodemverontreiniging besproken is, maar hij zou het gelet op de dagelijkse praktijk in de Zadelhoff-organisatie een 'volstrekt onlogische conclusie' vinden dat het aspect van bodemverontreiniging bij deze transactie onbesproken zou zijn gebleven. Hij heeft met de heer Heijmeijer twee keer — of meer — op het terrein rondgelopen. Hij is ook met hem in de toen nog bestaande garage geweest. Bij een risico-object als het onderhavige kwam milieuverontreiniging in 1986 wel al aan de orde.

2.6 De getuige Ruinemans was tot 1982 directeur van geïntimeerde. Hij zat tot 1986 nog als aandeelhouder in de zaak. Hij heeft aan Zadelhoff — namens zijn zoon die directeur van geïntimeerde was geworden — opdracht gegeven tot verkoop van het onderhavige pand (perceel). Suters heeft Heijmeijer benaderd die vanaf 1972 met een tapijtenhandel in een gehuurd pand naast dat perceel zat. Hij heeft met Suters niet over de mogelijkheid van bodemverontreiniging gesproken. Hij heeft die mogelijkheid ook niet onder ogen gezien, al wist iedereen toen dat bij een pompstation werd gemorst. Hij ontving het BOVAG-blad.

2.7 De getuige Heijmeijer verklaart dat hij niet wist dat het onderhavige perceel was verontreinigd en dat hij ook niet stil gestaan heeft bij de mogelijkheid dat dit het geval zou kunnen zijn. Daarover werd volgens hem in 1986 niet gesproken en het was (toen) ook niet gebruikelijk daarnaar onderzoek te laten doen. Hij weet dat de pompen in 1982 zijn weggehaald en dat er ondergrondse tanks waren. Hij heeft er nooit bij stil gestaan dat die zouden kunnen lekken. Hij is sedert 1972 buurman van Ruinemans als huurder van het filiaal ter plaatse. Hij verklaart voorts: 'In 1982 waren alle pompen verwijderd. Ik heb ze wel ooit gezien. In herinner me niet dat er iets over pompen of tanks stond in de notariële akte. Ik ken de factuur waarop onder meer een hbo-tank is vermeld. Ik herinner mij dat op verzoek van mijn bedrijfsleider kantoorinventaris, de airco en de nog aanwezige inhoud van de olietank werden overgenomen. Pas enkele weken later kreeg ik de faktuur daarvoor onder ogen op mijn kantoor in Apeldoorn. Toen zag ik tot mijn verbazing dat er ook de tanks op vermeld waren. Over die tanks waren helemaal geen afspraken gemaakt, maar omdat het al zoveel later was heb ik het maar laten zitten.'

2.8 De conclusie van het door Heijmeijer in het geding gebrachte rapport luidt (p.

16): 'Ruinemans had, op grond van hetgeen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (1986) in haar branche bekend was, kunnen weten en behoren te weten dat er een (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging bestond op het verkochte perceel.'

2.9 Ruinemans heeft een rapport van Geofox d.d. 10 juli 1997 in het geding gebracht waarin op basis van een bronnenonderzoek (zie p. 3/13: publicaties, branchegerichte

18

informatie, kennis aanwezig bij overheden, reeds verschenen publicaties omtrent het algemene bewustzijn van bodemverontreiniging in relatie tot bedrijfsactiviteiten) de volgende conclusies, voor zover van belang, zijn samengevat als volgt (p. 11/13): — Begin jaren tachtig bestond algemene bekendheid met (het fenomeen) bodemverontreiniging, ook in relatie tot bedrijfsactiviteiten.

— Begin jaren tachtig is in landelijke en regionale dagbladen uitgebreid aandacht besteed aan de risico's van bodemverontreiniging nabij ondergrondse huisbrandolietanks in het kader van de acties 'AntiTank' en 'Tankslag'.

— In 1982 en in 1985 hebben twee acties Tankslag plaatsgehad in de gemeente Apeldoorn, woongemeente van Heijmeijer. Hiervan is uitgebreid melding gemaakt in regionale dagbladen en huis-aan-huis bladen. In de artikelen en vooraankondigingen wordt gewezen op de risico's van ondergrondse opslag van brandstoffen.

— In de periode 1981 tot en met 1983 heeft in de gemeente Enschede een actie Tankslag plaatsgehad. Ook hier geldt dat uitgebreid ruchtbaarheid is gegeven aan risico's van ondergrondse brandstofopslag.

— Heijmeijer kocht in 1986 een voormalige garage, annex tankstation, inclusief ondergrondse tanks, leidingen en pompeiland.

Volgens Geofox had Heijmeijer ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst redelijkerwijs kunnen weten dat het door hem aan te kopen perceel in enigerlei mate verontreinigd was.

2.10 Uit het vorenstaande volgt dat beide partijen geslaagd zijn in hun bewijsvoering.

In de kern komt het schriftelijke bewijs erop neer dat in 1986 voldoende bekend was dat de aanwezigheid van opslagtanks voor olie/benzine en het morsen van brandstof bij een pomp het risico van bodemverontreiniging met zich brengen. Die bekendheid was al zo ruim verspreid dat deze niet beperkt was tot degenen die in de branche werkzaam waren. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat Heijmeijer bekend was met de aanwezigheid van het benzinestation tot 1982, dat in de transportakte melding wordt gemaakt van het gebruik van brandstoffen ter plaatse, dat in de gemeente Apeldoorn tweemaal een actie Tankslag heeft plaatsgevonden met alle publiciteit daarom heen en dat ook in Enschede een dergelijke actie is gehouden. Het schriftelijk materiaal wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen Aiking en Suters (voor zover deze bevestigt dat in 1986 bij een transactie als de onderhavige de kans op bodemverontreiniging aan de orde placht te komen).

2.11 Uit de verklaringen van de getuigen Ruinemans en Heijmeijer blijkt dat voormeld risico (kennelijk) aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van beide partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht. In 1986 was er — naar Ruinemans terecht aanvoert — geen sprake van dat de koper er zonder andersluidende informatie van de verkoper vanuit mocht gaan dat het ontbreken van bodemverontreiniging (impliciet of stilzwijgend) contractueel was bedongen. Naar het oordeel van het hof moet de vordering wegens wanprestatie daarop afstuiten.

2.12 Voor het aannemen van bedrog door de verkoper Ruinemans zijn onvoldoende feiten gesteld waaruit de toewijzing van een daarop gebaseerde vordering kan volgen.

2.13 Aannemelijk is dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het hiervóór overwogene moet tot de conclusie leiden dat beide partijen bij het sluiten van

19

de overeenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de bodem niet was verontreinigd. In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. De stellingen en vorderingen van Heijmeijer impliceren dat hij een dergelijke vorm van schadevergoeding — zij het niet als eerste keus — wenst. Nu het processueel debat daarover niet is gevoerd zal het hof beide partijen de gelegenheid geven zich over een en ander uit te laten. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden. '(enz.)

Hof (tussenarrest van 9 maart 1999): 2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1.

Bij voormelde akte heeft Ruinemans wederom betoogd dat aan het beroep op dwaling van Heijmeijer voorbijgegaan moet worden, doch dit in de punten 4 tot en met 18 van haar akte vervatte betoog moet reeds daarop afstuiten dat het hof bij voormeld tussenarrest in rechtsoverweging 2.13 onmiskenbaar en zonder voorbehoud heeft beslist dat aan de vereisten voor vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is voldaan. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden.

2.2.

Thans is nog slechts de vraag aan de orde op welke wijze de overeenkomst van partijen aangepast dient te worden in dier voege dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening van beide partijen komen.

2.3.

Heijmeijer heeft aangevoerd dat Ruinemans ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging op het perceel en dat derhalve 75% van de op ƒ 1 600 000 begrote saneringskosten te haren last moeten worden gebracht.

Ruinemans wijst erop dat zij ontbinding van de overeenkomst aan Heijmeijer heeft voorgesteld, doch Heijmeijer dit heeft geweigerd. Voorts voert zij aan dat de hoogte van de saneringskosten niet vaststaat, dat Heijmeijer uit het gebruik van het door hem van Ruinemans gekochte pand inmiddels aanzienlijke financiële voordelen, onder meer aan huur, heeft genoten, terwijl het gebruik op geen enkele wijze door de bodemverontreiniging werd belemmerd, en dat de redelijkheid en billijkheid onder die omstandigheden in de weg staan aan enige betaling van Ruinemans aan Heijmeijer.

2.4.

Alvorens omtrent de wijze van aanpassing van de overeenkomst te beslissen behoeft het hof nadere inlichtingen van partijen, ter verkrijging waarvan een comparitie van partijen zal worden gelast, die tevens benut zal worden voor een poging te verenigen. Het hof wenst in het bijzonder omtrent het volgende te worden geïnformeerd:

20

a.

Is het juist dat partij Ruinemans voorgesteld heeft de transactie ongedaan te maken en dat partij Heijmeijer geweigerd heeft hieraan mee te werken? Zo ja, wat waren de gronden voor die weigering? Wensen partijen alsnog ontbinding van de overeenkomst met wederzijds goedvinden, al dan niet met een geldelijke vergoeding? Zo neen, waarom niet? b.

Bestaat ook naar huidige, gewijzigde inzichten, volgens welke bodemverontreiniging niet behoeft te worden teruggebracht tot het niveau dat de grond geschikt is voor alle gebruiksmogelijkheden, ten aanzien van de sanering van bodemverontreiniging voor het betrokken perceel nog steeds een saneringsnoodzaak? c.

Is de bevoegde overheid met de onderhavige verontreiniging bekend? Zijn vanwege de bevoegde overheid stappen ondernomen tot sanering van de onderhavige verontreiniging of kunnen deze worden verwacht? Zo ja, welke urgentie heeft de sanering? d.

Zijn door Heijmeijer maatregelen genomen tot isolatie of vermindering van de onderhavige bodemverontreiniging tot een aanvaardbaar niveau? Zo ja, waaruit bestonden deze en welke kosten waren daarmee gemoeid? e.

Zijn er thans andere, minder kostbare methoden voor het terugbrengen van de onderhavige verontreiniging tot een aanvaardbaar niveau dan volledige ontgraving? Zo ja, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Zo neen, kunnen dan de kosten van ontgraving, die door Grontmij bij brief van 13 december 1994 slechts op basis van beperkte gegevens globaal doch zonder enige specificatie werden begroot op Ć’ 1 600 000 thans nauwkeurig worden begroot? Zo ja, hoe luidt deze begroting?

2.5.

Het hof verzoekt partijen, ter wille van een vlot verloop van de comparitie, vorenbedoelde gegevens — zo mogelijk — schriftelijk tevoren aan de raadsheercommissaris en de wederpartij te doen toekomen.

2.6.

In afwachting van de uitkomst van de comparitie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. (enz.)

Hof (eindarrest): 2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1.

Ter comparitie hebben beide partijen het hof verzocht over te gaan tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer zal moeten bijdragen. Deze verzoeken zijn kennelijk gedaan op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW hetgeen de rechter de mogelijkheid biedt op verlangen van een partij, de gevolgen van overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde, in dit geval Heijmeijer, lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. Voormeld wetsartikel is ingevolge art. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek ook op het onderhavige geval van dwaling met betrekking tot een voor 1 januari 1992 gesloten koopovereenkomst van toepassing (zie HR 28 november 1997 NJ 1998, 659).

Artikel 6:230 BW staat er niet aan in de weg dat dit nadeel ten dele ten laste van de tot vernietiging bevoegde partij blijft, omdat immers tevens de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW dient te worden gehanteerd. Aldus wordt een resultaat vermeden, dat onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

21

2.2.

Door de instandhouding van de koopovereenkomst blijft Heijmeijer eigenaar van een met een garage/winkelpand bebouwd perceel met voorterrein dat behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater. Hij heeft dit pand aanvankelijk zelf gebruikt en later verhuurd. Het normale gebruik van dit perceel dat sinds de levering voor detailhandel in gebruik is, wordt door de bodem- en grondwaterverontreiniging blijkbaar niet nadelig beĂŻnvloed.

2.3.

Het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van het instandhouden van de overeenkomst zou kunnen lijden bestaat, naast een belemmering van nieuwbouw ter plaatse waarvoor immers geen bouwvergunning zal kunnen worden verleend zonder alsdan passende sanering, hierin dat het bestaan van de verontreiniging risico's met zich brengt die hij anders niet zou hebben gehad. Het gaat dan om het risico dat de onroerende zaak moeilijker of slechts tegen een lagere koopprijs van de hand gedaan kan worden en om het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht gesaneerd zal moeten worden.

2.4.

Heijmeijer heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat een gedwongen sanering of het gedwongen nemen van beschermende maatregelen in de toekomst onvermijdelijk zullen zijn. Blijkbaar is de ernst van de verontreiniging niet van dien aard dat de overheid het in de afgelopen periode waarin de verontreiniging bekend is nodig heeft gevonden om daarop aan te dringen en ook Heijmeijer, hoewel sinds eind 1991 met de verontreiniging bekend, heeft het nemen van sanerings- of beschermende maatregelen kennelijk niet dusdanig nodig geoordeeld dat hij stappen daartoe heeft genomen. Bij het thans bekende, zeer terughoudende overheidsbeleid op dit punt, is een gedwongen sanering niet erg waarschijnlijk. Ook is de belemmering van nieuwbouw blijkbaar vooralsnog voor Heijmeijer geen werkelijk probleem, nu hij geen concreet voornemen tot vervanging van de bestaande bebouwing heeft geuit.

2.5.

Volledig wegnemen van dat nadeel zou alleen bereikt kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op Ć’ 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies van Grontmij bij brief van 13 april 1999.

2.6.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door hem betaalde koopsom ad Ć’ 515 670.

2.7.

Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer's nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd.

2.8.

In feite gaat het erom dat, naar huidige inschatting, de koopovereenkomst aldus wordt aangepast dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking van de waardevermindering die verbonden is aan voormelde nieuwbouwbelemmering en de onder 2.3 vermelde risico's. Bij de bepaling van de hoogte

22

van die bijdrage dient ook rekening gehouden te worden met de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening van de inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand in aanmerking.

2.9.

Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding de door Ruinemans te betalen bijdrage, met inbegrip van die kostenverevening, te stellen op de helft van de verkoopprijs, derhalve op een bedrag van ƒ 257 835. Tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening, zal Ruinemans worden veroordeeld, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.10. Het bestreden vonnis van 28 september 1994 zal niet in stand kunnen blijven. Bij voormelde uitkomst past, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, dat de proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd. (enz.)'

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen als in de na te noemen rechtsoverwegingen is geschied en op grond daarvan recht heeft recht gedaan, een en ander om de hierna uiteen te zetten, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1 In rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof overwogen dat de mate waarin de geleverde grond verontreinigd is met de in die overweging genoemde stoffen en in hoeverre sanering van de bodem noodzakelijk is, 'thans (nog) in het midden kan blijven'. Heijmeijer werd in dit arrest in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel.

In zijn tussenarrest van 21 januari 1997 heeft het Hof Ruinemans toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Heijmeijer wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat het door hem gekochte perceel 'in enigerlei mate verontreinigd was'.

In zijn tussenarrest van 7 juli 1998 oordeelde het Hof beide partijen in hun bewijsvoering geslaagd, in de zin dat beide partijen redelijkerwijs hadden kunnen weten dat het risico van verontreiniging bestond. Het Hof overwoog in rov. 2.11 dat dit risico destijds kennelijk aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht.

In rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 overwoog het Hof: 'Aannemelijk is dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het hiervóór overwogene moet tot de conclusie leiden dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de bodem niet was verontreinigd. In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling

23

geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. ...'

Klacht Rechtens onjuist althans niet gemotiveerd is 's Hofs oordeel in deze rov. 2.l3 dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het Hof heeft immers niet onderzocht de eerder bedoelde, in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996, genoemde vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering.

Het Hof had een en ander dienen te onderzoeken, gegeven dat Ruinemans heeft bestreden dat het niet verontreinigd zijn van de grond voor Heijmeijer essentieel was bij het aangaan van de koopovereenkomst, dat Ruinemans heeft bestreden dat de bodem in relevante mate verontreinigd is en dat zij heeft gesteld dat Heijmeijer geen enkele belemmering in het voorziene gebruik van het onroerend goed heeft ondervonden.

Deze klacht is tevens gericht tegen rov. 2.1 van 's Hofs tussenarrest van 9 maart 1999 waarin het Hof heeft overwogen dat het aldaar bedoelde betoog van Ruinemans dat aan het beroep op dwaling van Heijmeijer voorbij gegaan moet worden reeds daarop afstuit dat het Hof in eerdergenoemde rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 bij eindbeslissing heeft geoordeeld dat aan de vereisten voor vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is voldaan.

2 In rov. 2.2 van zijn eindarrest overweegt het Hof dat het perceel behept is met 'ernstige verontreiniging van bodem en grondwater'. Heijmeijer heeft dit gesteld doch Ruinemans heeft bestreden dat het om een ernstige verontreiniging gaat. Het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging als ernstig aanmerkt.

3 In rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 overwoog het Hof dat het voorshands van oordeel was dat de dwaling niet voor rekening van de koper diende te blijven doch dat het anderzijds eveneens tot een onbillijk resultaat zou leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening komt van de verkoper. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Het Hof kondigde aan de overeenkomst aldus te willen aanpassen dat de nadelige gevolgen van bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. Partijen werden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Heijmeijer betoogde vervolgens bij akte dat hij een vorm van schadevergoeding wenste en dat hij 75% van de schade ten laste van Ruinemans zou moeten komen. Deze schade stelde Heijmeijer op de door hem gestelde saneringskosten ten bedrage van ƒ 1 600 000 exclusief BTW. Heijmeijer verzocht subsidiair verwijzing naar een schadestaatprocedure.

Ruinemans betoogde dat het onredelijk was dat zij enig bedrag zou moeten betalen, Ruinemans heeft gewezen op de aanzienlijke verdiensten die het perceel aan Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert en zij heeft gesteld dat Heijmeijer de koopprijs van ƒ 515 000 reeds lang heeft terugverdiend. Ruinemans heeft gesteld (zie haar akte

24

van 24 november 1998 sub 34.) dat het niet tot een verkoop/aankoop door Heijmeijer was gekomen indien voor Heijmeijer het niet-verontreinigd zijn van de bodem essentieel was (met verwijzing naar het gestelde onder 62 tot en met 64 van de memorie van antwoord). Ruinemans heeft erop gewezen dat de vordering van Heijmeijer ten bedrage van 75% van de saneringskosten van beweerdelijk ƒ 1 600 000, hetgeen neerkomt op ƒ 1 200 000, ongerijmd is in het licht van de door Heijmeijer betaalde koopprijs van ƒ 515 000.

In zijn arrest van 9 maart 1999 heeft het Hof gepersisteerd in zijn oordeel dat de overeenkomst gewijzigd diende te worden in dier voege dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening van beide partijen komen. Deze beslissing vormt een eindbeslissing.

In zijn eindarrest heeft het Hof beslist omtrent de wijziging van de overeenkomst.

Klacht Ten onrechte heeft het Hof beslist de overeenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2 BW te wijzigen. Het Hof heeft niet onderzocht of voldaan is aan de prealabele voorwaarde voor bedoelde wijziging resp. voor de uitoefening van de desbetreffende rechterlijke bevoegdheid, namelijk dat aannemelijk is dat partijen destijds een overeenkomst tot verkoop/aankoop van dit onroerend goed hadden gesloten indien zij van de ware stand van zaken op de hoogte waren geweest, zij het dan op andere dan de destijds overeengekomen condities.

Dat het Hof inderdaad niet de toetssteen heeft aangelegd of aannemelijk is dat partijen destijds bij een juiste voorstelling van zaken wel gecontracteerd hadden blijkt eens te meer uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 2.5 van zijn eindarrest, waar het als voor de toepassing van art. 6:230 relevant nadeel de aldaar genoemde resp. bedoelde saneringskosten in aanmerking neemt. Het blijkt eveneens uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 2.7 van zijn eindarrest, namelijk dat een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijers nadeel die de koopprijs te boven zou gaan onder de in rov. 2.6 genoemde omstandigheden proportioneel zou zijn. Deze overweging impliceert dat het Hof in dit geval zodanige de koopprijs overstijgende bijdrage in het onderhavige geval op zich op grond van art. 6:230 BW denkbaar acht.

Gegeven hetgeen Heijmeijer heeft gesteld omtrent zowel de (mogelijke) financiële omvang als omtrent de onzekerheid van het risico in kwestie kan het niet anders dan onaannemelijk worden geoordeeld dat Heijmeijer dit onroerend goed destijds bij een juiste voorstelling van zaken op welke voorwaarden dan ook van Ruinemans zou hebben gekocht. Verwezen wordt in dit verband wederom naar hetgeen het Hof in rov. 2.5 van zijn eindarrest heeft overwogen, namelijk dat volledig wegnemen van het bedoelde nadeel alleen bereikt zou kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater (waaraan het Hof toevoegt dat de kosten daarvan in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op ƒ 1 600 000 zijn begroot, en dat een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt). Heijmeijer kan in redelijkheid niet volhouden dat hij de transactie, zij het tegen andere — maar toch voor Ruinemans nog aanvaardbare — condities was aangegaan, had hij destijds geweten dat — zoals hij zelf stelt — er onder omstandigheden een saneringsnoodzaak zou kunnen bestaan en de kosten van sanering aanzienlijk zouden zijn.

25

Al evenzeer onaannemelijk is, en dat reeds uit de aard der zaak doch eens temeer in het licht van haar desbetreffende stellingen, dat Ruinemans alsdan bereid zou zijn geweest het onroerend goed aan Heijmeijer te verkopen, gegeven immers dat Heijmeijer voor die aankoop, gezien zijn stellingen, niet bereid zou zijn geweest enige koopprijs — laat staan een koopprijs die recht zou hebben gedaan aan de substantiële waarde die het onroerend goed volgens de stellingen van Ruinemans vertegenwoordigde en nog steeds vertegenwoordigt — te betalen.

In de onderhavige casus gaat het om een — in de terminologie van Jac. Hijma — 'alomvattend nadeel', de dwaling en het door Heijmeijer gestelde daardoor ontstane nadeel betreffen het aangaan van de overeenkomst als zodanig, de dwaling betreft niet slechts de condities waarop de overeenkomst destijds is aangegaan.

Althans is 's Hofs oordeel dat de onderhavige transactie zich leent voor wijziging op de voet van art. 6:230 BW in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk resp. onvoldoende gemotiveerd. Het is onbegrijpelijk indien het Hof de bedoelde (implicaties van de) respectieve standpunten van partijen niet zou hebben onderkend. Ervan uitgaande dat het Hof de bedoelde stellingen van partijen in hun evidente betekenis en strekking wél onder ogen heeft gezien, is onbegrijpelijk waarom het Hof daaraan niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat de overeenkomst zich niet voor wijziging leent.

4 In het verlengde van de klacht van onderdeel 3, dat het Hof niet de vraag onder ogen heeft gezien of de overeenkomst zich voor aanpassing leent, ligt de navolgende klacht, dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het nadeel dat in aanmerking komt om door wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet van art. 6:230 opgeheven te worden, althans dat onduidelijk is of het Hof ter zake van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Blijkens rov. 2.5 van zijn eindarrest meent het Hof dat als wijziging ter opheffing van het nadeel van Heijmeijer in aanmerking zou kunnen komen vergoeding van de kosten van sanering van bodem en grondwater. Het Hof ziet er hiermee aan voorbij dat het onaannemelijk is dat Ruinemans de overeenkomst zou hebben gesloten als zij de in het kader van die overeenkomst bedoelde saneringskosten zou hebben moeten dragen. De onaannemelijkheid dat Ruinemans zodanige overeenkomst zou zijn aangegaan vloeit reeds voort uit de aard van de overeenkomst die partijen destijds zijn aangegaan: een koopovereenkomst. In het kader van zodanige overeenkomst is het niet de vervreemder van het goed die per saldo een betalingsverplichting op zich neemt, doch de verwerver.

Het nadeel van Heijmeijer dat voor opheffing op grond van art. 6:230 in aanmerking komt kan dan ook niet bestaan in resp. zo ver strekken als het bedrag van de bedoelde saneringskosten.

Weliswaar heeft het Hof de door Ruinemans te betalen bijdrage in het nadeel van Heijmeijer gebaseerd op de in rov. 2.8 genoemde waardevermindering, waarbij het Hof overweegt tevens rekening te houden met kosten van toekomstig nieuw bodemonderzoek en met de aldaar bedoelde kostenverevening, maar het ligt voor de hand dat 's Hofs opvatting omtrent het in casu maximaal voor verdeling in aanmerking komende nadeel mede van invloed is geweest op zijn oordeel omtrent de naar eisen van redelijkheid en billijkheid wél door Ruinemans te betalen bijdrage. Waar het Hof er vanuit gegaan is dat het Ruinemans, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, reeds heeft ontslagen uit een bijdrage(plicht) in een belangrijk deel van het nadeel van Heijmeijer, ligt het in de rede dat dit invloed gehad heeft op 's Hofs uiteindelijke

26

beslissing omtrent de hoogte van de door Ruinemans te betalen bijdrage. Eveneens zal 's Hofs bedoelde uitgangspunt debet zijn aan de (summiere) motivering van 's Hofs uiteindelijke berekening en beslissing, tegen welke motivering wordt opgekomen in de navolgende onderdelen 5 tot en met 8 en 10.

5 Onbegrijpelijk is 's Hofs gevolgtrekking in rov. 2.6 van zijn eindarrest, dat waar Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's (het risico dat de onroerende zaak moeilijker of slechts tegen een lagere koopprijs van de hand gedaan kan worden en het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht gesaneerd zal moeten worden), Heijmeijer deze risico's niet of niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670. Onbegrijpelijk is deze door het Hof gelegde relatie met de hoogte van de koopsom.

6 Rechtens onjuist is dat het Hof verzuimd heeft bij de bepaling van de door Ruinemans te betalen bijdrage de toetssteen aan te leggen of het aannemelijk is dat Ruinemans destijds een overeenkomst met Heijmeijer zou zijn aangegaan overeenkomstig de door het Hof gewijzigde condities, dat wil zeggen voor de door het Hof gewijzigde koopprijs. Subsidiair wordt erover geklaagd dat 's Hofs beslissing onvoldoende gemotiveerd is omdat niet blijkt of het Hof deze maatstaf heeft aangelegd, althans niet blijkt dat en op welke gronden het Hof voorbedoelde vraag in bevestigende zin heeft beantwoord.

7 Indien het Hof het naar zijn oordeel voor opheffing in aanmerking komende nadeel — de in rov. 2.8 bedoelde 'waardevermindering' waarbij de daar bedoelde onkosten zouden moeten worden betrokken — niet bij helfte over partijen heeft verdeeld is dat oordeel rechtens onjuist omdat deze verdeelsleutel geboden is in een geval van wederzijdse dwaling, althans daarbij uitgangspunt dient te zijn. Uit hetgeen het Hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest heeft overwogen, namelijk dat art. 6:230 BW er niet aan in de weg staat dat het in die wetsbepaling bedoelde nadeel ten dele ten laste van de tot vernietiging bevoegde partij blijft, omdat immers tevens de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW dient te worden gehanteerd, blijkt dat het Hof deze regel resp. dit richtsnoer niet voor ogen heeft gehad. Bedoelde regel, welke aan art. 6:230 BW inherent is, verlangt immers juist dat het nadeel mede — (in beginsel) derhalve voor de helft — ten laste van de tot vernietiging bevoegde partij blijft.

Subsidiair geldt dat 's Hofs oordeel omtrent deze verdeling ongenoegzaam is gemotiveerd omdat het Hof niet heeft aangegeven in welke verhouding het het naar zijn oordeel voor opheffing in aanmerking komende nadeel over partijen heeft verdeeld.

Meer subsidiair luidt de klacht dat het Hof, gegeven dat sprake is van wederzijdse dwaling en/of gegeven de gestelde en gebleken omstandigheden van het geval, het alsdan had moeten motiveren waarom het aan Ruinemans een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan het nadeel dat het Hof voor rekening van Heijmeijer laat.

8 Het Hof beslist in rov. 2.9 van zijn eindarrest dat de door Ruinemans te betalen bijdrage, met inbegrip van de kostenverevening (van de door beide partijen in verband met de bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand) gesteld dient te worden op de helft van de verkoopprijs, derhalve op ƒ 257 835.

Deze beslissing is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Veronderstellende dat het Hof de in rov. 2.8 bedoelde 'waardevermindering' bij helfte over partijen heeft verdeeld impliceert deze beslissing omtrent de door Ruinemans te betalen bijdrage immers dat het

27

onroerend goed ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen enkele of nauwelijks enige waarde vertegenwoordigde, hetgeen onbegrijpelijk is in het licht van de door Ruinemans gestelde (en door Heijmeijer niet bestreden) omvangrijke verdiensten die het onroerend goed voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert en eveneens onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het Hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest heeft overwogen omtrent de ernst van het risico (resp. de risico's) in kwestie alsmede in het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 2.6 van ditzelfde arrest omtrent Heijmeijers visie op bedoeld(e) risico('s), wiens inschatting dienomtrent het Hof bovendien mede bepalend acht voor de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan Ruinemans op te leggen bijdrageplicht.Althans is 's Hofs bedoelde oordeel onbegrijpelijk omdat het Hof niet heeft aangegeven welk deel van het bedrag van ƒ 257 835 aan de door hem in rov. 2.8 genoemde kosten van toekomstig bodemonderzoek toegerekend moet worden.

9 Rechtens onjuist is dat het Hof in zijn oordeel omtrent de vraag welke aanpassing aangewezen is de door elk van partijen gemaakte kosten van bodemonderzoek en/of de kosten van juridische bijstand in aanmerking heeft genomen. De kosten van bodemonderzoek en de kosten van juridische bijstand gemaakt door Heijmeijer, althans diens kosten van juridische bijstand, vormen geen nadeel dat voor opheffing op grond van art. 6:230 BW in aanmerking komt. Het gaat hier om nadeel dat is ontstaan na de totstandkoming van de overeenkomst. Zulk nadeel kan niet verdisconteerd worden in de wijziging ex art. 6:230 BW. Het gaar hier eventueel om schade geleden tengevolge van de transactie. Deze 'schade' staat los van de al of niet geldigheid van de overeenkomst.

Het Hof heeft niet geoordeeld dat Ruinemans jegens Heijmeijer schadeplichtig is ex art.

6:162 BW, zodat het Hof bedoelde posten niet op die grond in de wijziging kan hebben meegenomen. Althans is het onbegrijpelijk indien het Hof ter zake wel van schadeplichtigheid van Ruinemans ex art. 6:162 BW zou zijn uitgegaan, omdat het Hof dienomtrent niets heeft overwogen en dit ook strijdig zou zijn met 's Hofs opvatting dat Ruinemans eveneens heeft gedwaald resp. dit strijdig zou zijn met de feiten en omstandigheden waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.

10 Voorts is onduidelijk welke invloed de door het Hof toegepaste verevening heeft gehad op 's Hofs uiteindelijke beslissing dat Ruinemans de helft van de verkoopprijs als bijdrage in het nadeel van Heijmeijer moet betalen. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de hoogte van de respectieve bedragen waarvan het ten aanzien van deze door beide partijen gemaakte kosten is uitgegaan. Meer in het bijzonder heeft het Hof zich er niet over uitgelaten of het daarbij is uitgaan van de juistheid van de stelling van Heijmeijer bij gelegenheid van de comparitie op 26 mei 1999, namelijk dat zijn aan deze zaak bestede kosten ƒ 100 000 bedragen, zulks tegenover de stelling van Ruinemans dat zij ƒ 50 000 kosten heeft gemaakt.

11 Rechtens onjuist is 's Hofs beslissing dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest, nu Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is resp. kan zijn met deze betaling. Althans heeft het Hof niet gemotiveerd waarom Ruinemans, hoewel zij op bedoelde datum niet in verzuim is, de wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest is verschuldigd.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties

28

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Heijmeijer — heeft bij exploit van 23 december 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Ruinemans — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ruinemans te veroordelen: I. primair om aan Heijmeijer de schade, kosten en interessen op te maken bij staat te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 1992; II. subsidiair te vernietigen, althans nietig te verklaren de overeenkomst d.d. 7 oktober 1986, daarbij door vernietiging geheel haar werking te ontzeggen, met veroordeling van Ruinemans tot hetgeen primair is gevorderd; III. meer subsidiair de overeenkomst in dier voege (als in de exploit van dagvaarding gerelateerd) te wijzigen.

Ruinemans heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

Na een tussenvonnis van 24 februari 1993, waarbij de Rechtbank een inlichtingencomparitie van partijen heeft gelast, en na een tussenvonnis van 22 september 1993, waarbij de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen heeft teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over haar voornemen een deskundige te benoemen, heeft zij bij tussenvonnis van 22 december 1993 een deskundigenonderzoek gelast. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 28 september 1994 de vorderingen van Heijmeijer afgewezen.

Tegen de vonnissen van de Rechtbank van 22 september 1993, 22 december 1993 en van 28 september 1994 heeft Heijmeijer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof Heijmeijer bewijslevering opgedragen en bij tussenarrest van 21 januari 1997 beide partijen tot bewijslevering toegelaten. Na op 17 april 1997 en 31 oktober 1997 gehouden enquêtes en na een tussenarrest van 7 juli 1998, waarbij de zaak door het Hof naar de rol is verwezen voor een akteverzoek aan de zijde van Heijmeijer, heeft Heijmeijer een vordering bij het Hof ingediend tot veroordeling van Ruinemans tot vergoeding van 75% van onderzoeks- en saneringskosten van het onderhavige geval van bodemverontreiniging, nader vast te stellen in een schadestaatprocedure. Vervolgens heeft het Hof bij tussenarrest van 9 maart 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 9 november 1999 het vonnis van de Rechtbank te Almelo van 28 september 1994 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Ruinemans veroordeeld tot betaling aan Heijmeijer van een bedrag van ƒ 257 835, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 1999, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing van de zaak naar het Hof te Den Bosch en met veroordeling van Heijmeijer in de proceskosten.

3.Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

29

i.

Op grond van een koopovereenkomst tussen partijen heeft Ruinemans op 7 oktober 1986 aan Heijmeijer voor de prijs van ƒ 515 670 geleverd een garage/winkelpand met aanhorigheden, ondergrond en bijbehorend terrein aan de Hogelandsingel 49 te Enschede. ii.

Ruinemans had de onroerende zaak voordien in eigendom verkregen door overschrijving ten hypotheekkantore op 22 november 1972 van een notariële transportakte verleden tussen Esso Nederland BV als verkoopster en Ruinemans als koopster. Deze akte bevat het volgende kettingbeding: 'Koopster verplicht zich tegenover verkoopster, gedurende twintig jaar na heden, in het verkochte geen motorbrandstoffen tegen een lagere prijs, dan de algemeen geldende en door de grote maatschappijen gehanteerde prijzen, te verkopen.' iii.

In de ten overstaan van mr. Timmers, notaris ter standplaats Enschede, op 7 oktober 1986 tussen partijen opgemaakte transportakte betreffende voormelde onroerende zaak wordt aan Heijmeijer eveneens opgelegd voornoemd kettingbeding, waarvan de tekst letterlijk in de transportakte wordt opgenomen. iv.

In de transportakte van 7 oktober 1986 is tevens opgenomen dat ten behoeve van genoemde onroerende zaak en ten laste van belendende percelen, onder andere, de volgende erfdienstbaarheid is gevestigd: 'Die van weg, onder meer ten dienste van onderhoud, herstel en vullen van de sub 2 te noemen tanks, tevens omvattende de verplichting van de eigenaar van het lijdende erf om de nodige ruimte te laten voor het gemakkelijk manoeuvreren van de tot een en ander benodigde vervoermiddelen om te komen en te gaan van en naar het verkooppunt van Esso, gelegen op het heersend erf, voor tankwagens, vrachtwagens, alle soorten auto's, motoren, scooters, bromfietsen en personen, die van en naar dat verkooppunt willen komen en gaan.' v.

Uit een in het najaar van 1991 in opdracht van Heijmeijer ingesteld indicatief bodemonderzoek — uitgevoerd door Tauw Infra Consult BV — blijkt dat de bodem van het perceel aan de Hogelandsingel 49 is vervuild. vi.

Bij brief van 22 januari 1992 heeft Heijmeijer Ruinemans aansprakelijk gesteld voor de door hem te lijden schade ten gevolge van de verontreiniging, met aanzegging van de wettelijke rente.

3.2 Heijmeijer vordert primair Ruinemans te veroordelen de door Heijmeijer als gevolg van de verontreiniging van de bodem van het bedrijfspand geleden schade — nader op te maken bij staat — te vergoeden. Heijmeijer stelt daartoe dat Ruinemans door een pand met vervuilde grond te leveren bij de nakoming van de koopovereenkomst wanprestatie heeft gepleegd. Subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling te vernietigen, aan de vernietiging met toepassing van art. 3:53 BW haar werking te ontzeggen en Ruinemans te veroordelen te voldoen aan het primair gevorderde. Meer subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op Ruinemans de verplichting komt te rusten aan Heijmeijer de door deze als gevolg van de bodemvervuiling geleden schade — nader op te maken bij staat — te vergoeden.

3.3 Na twee tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de Rechtbank bij een derde tussenvonnis een deskundigenonderzoek gelast. Nadat het deskundigenrapport op 29 april 1994 was uitgebracht, heeft de Rechtbank in haar eindvonnis de vorderingen van Heijmeijer afgewezen.

30

3.4 Heijmeijer heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof Heijmeijer opgedragen te bewijzen dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel. Bij tussenarrest van 21 januari 1997 heeft het Hof overwogen dat Heijmeijer ter voldoening aan voormelde bewijsopdracht een onderzoek heeft doen instellen door het Instituut voor Milieuvraagstukken van de Vrije Universiteit te Amsterdam en dat het resultaat van dat onderzoek is neergelegd in een rapport van 20 augustus 1996 dat door Heijmeijer in het geding is gebracht. Het Hof heeft voorts overwogen dat een dergelijk rapport niet de bewijskracht van een door de rechter bevolen deskundigenbericht heeft en heeft Heijmeijer toegelaten tot het leveren van verder bewijs zoals aangegeven in het tussenarrest van 20 februari 1996 en op proceseconomische gronden Ruinemans reeds toegelaten tot het bewijs, dat Heijmeijer wist althans redelijkerwijze kon weten dat het onderhavige perceel in enigerlei mate was verontreinigd.

Bij tussenarrest van 7 juli 1998 heeft het Hof beide partijen geslaagd geacht in het hun opgedragen bewijs (rov. 2.10). Het Hof heeft in dit arrest voorts de primaire vordering van Heijmeijer wegens wanprestatie afgewezen omdat uit getuigenverklaringen blijkt dat het risico van bodemvervuiling aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van beide partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht, en de koper in 1986 zonder andersluidende informatie van de verkoper niet ervan mocht uitgaan dat het ontbreken van bodemverontreiniging (impliciet of stilzwijgend) contractueel was bedongen (rov. 2.11). Het Hof heeft eveneens de op bedrog gebaseerde vordering van Heijmeijer afgewezen, aangezien voor de toewijzing van deze vordering onvoldoende feiten zijn gesteld (rov. 2.12). Het Hof heeft ten slotte in rov. 2.13 geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling van Ruinemans en Heijmeijer, nu beide partijen zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de grond bij het bedrijfspand niet was verontreinigd. Het Hof vervolgt in rov. 2.13: 'In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. De stellingen en vorderingen van Heijmeijer impliceren dat hij een dergelijke vorm van schadevergoeding — zij het niet als eerste keus — wenst.

Nu het processueel debat daarover niet is gevoerd zal het hof beide partijen de gelegenheid geven zich over een en ander uit te laten.'

Bij tussenarrest van 9 maart 1999 heeft het Hof, na in rov. 2.1 te hebben geoordeeld dat het in de hiervoor geciteerde rov. 2.13 van het arrest van 7 juli 1998 onmiskenbaar en zonder voorbehoud heeft beslist dat aan de vereisten voor dwaling is voldaan, een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. Gelet op de ter voorbereiding van deze comparitie in rov. 2.4 gestelde vragen waren de inlichtingen, die het Hof wilde

31

verkrijgen, onder meer erop gericht om vast te stellen hoe groot het nadeel was dat Heijmeijer leed door de bodemverontreiniging.

Bij eindarrest van 9 november 1999 heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en Ruinemans veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs, te weten ƒ 257 835, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dit eindarrest. Het Hof heeft daartoe in rov. 2.1 overwogen dat beide partijen ter comparitie het Hof hebben verzocht — kennelijk op de voet van art. 6:230 lid 2 BW — over te gaan tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans zal moeten bijdragen in het nadeel dat Heijmeijer lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. In rov. 2.3 heeft het Hof overwogen dat het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van de instandhouding van de koopovereenkomst zou kunnen lijden, bestaat in een belemmering van nieuwbouw ter plaatse, het risico dat het bedrijfspand moeilijker van de hand kan worden gedaan en het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht zal moeten worden gesaneerd. In rov. 2.4 heeft het Hof geoordeeld dat bij het thans bekende, zeer terughoudende overheidsbeleid een gedwongen sanering niet erg waarschijnlijk is, alsmede dat de belemmering van nieuwbouw blijkbaar vooralsnog geen werkelijk probleem is, nu Heijmeijer geen concreet voornemen tot vervanging van de bestaande bebouwing heeft geuit. Het Hof vervolgt: '2.5. Volledig wegnemen van dat nadeel zou alleen bereikt kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op ƒ 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies van Grontmij bij brief van 13 april 1999.

2.6.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670.

2.7.

Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd.'

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de koopovereenkomst aldus moet worden aangepast dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking van de in 2.3 van hetzelfde arrest bedoelde waardevermindering en risico's. Bij de bepaling van de hoogte van de bijdrage dient voorts rekening te worden gehouden met de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening in aanmerking van de inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand (rov. 2.8).

3.5 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het Hof in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 en in rov. 2.1 van het tussenarrest van 9 maart 1999 ten

32

onrechte althans niet gemotiveerd heeft geoordeeld dat is voldaan aan de — voor een geslaagd beroep op dwaling geldende — voorwaarde dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het onderdeel voert daartoe aan dat het Hof niet de vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering heeft onderzocht, terwijl toch Ruinemans heeft bestreden dat het niet verontreinigd zijn van de grond voor Heijmeijer essentieel was bij het aangaan van de koopovereenkomst, dat Ruinemans heeft bestreden dat de bodem in relevante mate verontreinigd is en dat zij heeft gesteld dat Heijmeijer geen enkele belemmering in het voorziene gebruik van het onroerend goed heeft ondervonden.

Het Hof heeft in rov. 2.13 van het arrest van 7 juli 1998 kennelijk geoordeeld, dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten.

Het Hof heeft bij dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voorts zijn oordeel gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de stukken van het geding en het daaruit blijkende debat van partijen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 2.2 van zijn eindarrest, waarin het oordeelt dat het perceel 'behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater', heeft verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging als ernstig aanmerkt.

Het bestreden oordeel is in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard en is, gelet op de in het geding gebrachte rapporten, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.7 Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het Hof — in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998, in zijn tussenarrest van 9 maart 1999 en in zijn eindarrest — de koopovereenkomst heeft gewijzigd zonder te onderzoeken of partijen een koopovereenkomst, zij het onder andere voorwaarden zouden hebben gesloten als zij ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden gehad.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag nu het Hof in genoemde rov. 2.13 en genoemde arresten zulks wel heeft onderzocht. Het Hof heeft immers overwogen — zie hiervoor onder 3.4 — dat beide partijen het Hof hebben verzocht over te gaan tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer moet bijdragen en het heeft vervolgens onderzocht op welke voorwaarden partijen de koopovereenkomst zouden hebben gesloten, indien zij bij het aangaan van de koopovereenkomst een juiste voorstelling omtrent de bodemverontreiniging zouden hebben gehad. Daarbij heeft het Hof betrokken de hoogte van de saneringskosten, het nadeel van de sterke verontreiniging van de bodem voor Heijmeijer, de negatieve invloed van die verontreiniging op de verkoopbaarheid van het bedrijfspand en het op Heijmeijer drukkende risico dat hem in de toekomst van overheidswege saneringsverplichtingen kunnen worden opgelegd.

3.8 Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof, dat de koopovereenkomst zich leent voor wijziging op grond van art. 6:230 BW, onbegrijpelijk

33

is, nu de dwaling het aangaan van de overeenkomst zelf betreft en niet slechts de condities waarop deze is gesloten. Het is, aldus de klacht, hoogst onaannemelijk dat Heijmeijer, gezien zijn stellingen, bereid zou zijn geweest een prijs voor het bedrijfspand te betalen die overeenstemt met de (markt)waarde daarvan.

Deze klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu Heijmeijer, de tot vernietiging bevoegde partij, instandhouding van de overeenkomst wenste mét aanpassing van de koopprijs.

3.9 Onderdeel 4 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen rov. 2.5 van het eindarrest. Volgens het onderdeel is onaannemelijk dat Ruinemans de koopovereenkomst zou hebben gesloten als zij de kosten van sanering van bodem en grondwater zou hebben moeten dragen.

Het onderdeel faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof immers niet tot uitgangspunt heeft genomen dat het nadeel waarin Ruinemans zou moeten bijdragen bestaat in het bedrag van de begrote kosten van sanering van bodem en grondwater.

3.10 Onderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in rov. 2.6 van het eindarrest dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de in rov. 2.3 van dat arrest vermelde risico's niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom van ƒ 515 670.

In deze rov. 2.6 heeft het Hof in aanmerking genomen dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd doch vernietiging heeft gevraagd met ontzegging van de werking daaraan en voorts heeft geweigerd aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden medewerking te verlenen. Het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van de nieuwbouw alsook de onder 2.3 van het eindarrest vermelde risico's in ieder geval niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom van ƒ 515 670. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.11 Onderdeel 6 klaagt in de eerste plaats dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd te toetsen of aannemelijk is dat Ruinemans destijds een overeenkomst met Heijmeijer zou zijn aangegaan overeenkomstig de door het Hof gewijzigde condities, dat wil zeggen voor de door het Hof gewijzigde koopprijs. Subsidiair klaagt het onderdeel dat de beslissing van het Hof onvoldoende is gemotiveerd omdat niet blijkt of het Hof deze maatstaf heeft aangelegd, althans op welke gronden het voorbedoelde vraag in bevestigende zin heeft beantwoord.

Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag omdat het Hof in de rov. 2.1– 2.9 van het eindarrest heeft onderzocht welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest.

3.12 Onderdeel 7 strekt in de eerste plaats ten betoge dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het Hof onjuist is voor zover het deze rechtsregel niet heeft toegepast.

34

De klacht gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht en faalt derhalve. Nu de subsidiaire klacht van onderdeel 7 op de vorige klacht voortbouwt, deelt zij het lot daarvan.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het aan Ruinemans een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan het nadeel dat het Hof voor rekening van Heijmeijer laat.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof in rov. 2.8 van zijn eindarrest heeft uiteengezet op grond waarvan het tot de door Ruinemans te betalen bijdrage is gekomen.

3.13 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Het onderdeel klaagt dat de halvering van de koopprijs rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is gelet op de omvangrijke verdiensten die het onroerend goed voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert, gelet op de ernst van de risico's die Heijmeijer loopt en gelet op de visie van Heijmeijer zelf op die risico's.

Onderdeel 9 klaagt dat rechtens onjuist is dat het Hof bij zijn oordeel omtrent de vraag welke aanpassing aangewezen is, de door elk van partijen gemaakte kosten van bodemonderzoek en/of de kosten van juridische bijstand in aanmerking heeft genomen.

Uit rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 volgt dat het Hof op de voet van de art. 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW de overeenkomst tussen partijen in dier voege heeft aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen. Gelet op deze artikelen, gelezen in onderling verband en samenhang, (vgl. het ook door het Hof in zijn hiervoor in 3.4 aangehaalde rov. 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, nr. 16 437, NJ 1998, 659) heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk noch behoefde het nadere motivering. De klachten van onderdeel 8 en 9 falen derhalve.

3.14 Onderdeel 10 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft nagelaten te toetsen of Heijmeijer en Ruinemans inderdaad ƒ 100 000 respectievelijk ƒ 50 000 hebben uitgegeven aan juridische bijstand en/of bodemonderzoek.

Bij gelegenheid van de in het hoger beroep gehouden comparitie heeft Heijmeijer gesteld ƒ 100 000 aan kosten te hebben gemaakt en Ruinemans ƒ 50 000. Deze bedragen zijn door partijen over en weer niet betwist. Het Hof hoefde dus geen nader onderzoek te doen naar de juistheid van de bedragen. De klacht faalt derhalve.

3.15 Onderdeel 11 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.9 van het eindarrest dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest, nu, aldus de klacht, Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is, respectievelijk kan zijn met deze betaling.

Gelet op het constitutieve karakter van het bestreden arrest ligt in het arrest van het Hof besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is. Het Hof heeft bij het bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch is dit oordeel onbegrijpelijk. Het arrest behoefde op dit onderdeel ook geen nadere motivering.

35

4.Beslissing De Hoge Raad:verwerpt het beroep;veroordeelt Ruinemans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Heijmeijer begroot op â‚Ź 885,87 aan verschotten en â‚Ź 1365 voor salaris.

36

NJ 2005, 493: Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag.

Essentie Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAOnorm; gemeenschappelijke grondslag.

Tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar de toepassing van de CAO-norm is aangewezen in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer, die heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW) doch voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad.

Samenvatting In deze zaak strijden partijen, een pensioenfonds en een werknemer die deelnemer is in het pensioenfonds, over de uitleg van een anti-cumulatiebepaling in het pensioenreglement. De kantonrechter heeft de bepaling uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan, maar de rechtbank heeft voor een zuiver taalkundige uitleg gekozen. Hiertegen richt zich het middel met een rechtsklacht. De Hoge Raad oordeelt als volgt.

Het pensioenreglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan de werkgever ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij

37

aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is de hiervoor aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

De hiervoor weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklacht van het middel doel treft.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van

38

de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat ‘de grammaticale uitleg voorop dient te staan’, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten (de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel) van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.[1] Partij(en) De stichting Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, Tegen W. Chr. Fox, te Oirsbeek, Gemeente Schinnen, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Rechtbank: 3.Het geschil, de grieven en de vorderingen in appèl Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende.

Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% en is het dienstverband met DSM beëindigd met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband bij DSM passief lid geworden van het Pensioenfonds DSM-Chemie (PDC) hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband.

Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSWwerknemers tot 1 januari 1990 mogelijk om deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening werd niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waar de spaarder bij in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt.

Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarrekening de mogelijkheid om het saldo op de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met het hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het PDC, een maximaal pensioen opgebouwd.

39

Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot 31 maart 2006 ƒ 137,65 per maand welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. De stichting kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 op grond van de anti-cumulatie bepaling van art. 16, lid 5 van het Pensioenreglement. Fox is het met deze korting niet eens en heeft de kantonrechter onder meer verzocht, kort gezegd, om voor recht te verklaren dat de stichting het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling niet mag korten op het door de stichting aan hem uit te keren pensioen.

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

Fox kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daartegen bij deze rechtbank in appèl gekomen waarbij hij als grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het gevorderde heeft afgewezen. De grief is nader toegelicht in de appeldagvaarding.

Voor de betwisting van de grief wordt verwezen naar de memorie van antwoord.

4.De beoordeling De enige vraag die in het onderhavige geschil aan de rechtbank is voorgelegd is de vraag of de stichting het door haar aan Fox uit te keren pensioen op goede gronden kort met de uitkering op grond van de AOV-regeling, een individuele spaarregeling. De stichting stelt dat zij bevoegd is om te korten op grond van art. 16, lid 5 van het 'Pensioenreglement, Deel I: bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juli 1996 deelnemer zijn geworden'. Deze bepaling luidt als volgt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.' De stichting stelt vervolgens dat onder 'pensioen' in de zinsnede '...mindering het pensioen dat betrokkene'' tevens begrepen moet worden hetgeen Fox thans uitgekeerd krijgt op grond van de AOV-regeling. Deze stelling miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. De rechtbank verwijst voor dit oordeel onder meer naar de door Sagel in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht jaargang 2000, aflevering 1, artikelnr. 6 genoemde jurisprudentie. Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip (pensioen) geen sluitende materiële omschrijving is te vinden (aldus de stichting in haar conclusie van antwoord onder 10) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreegt om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van de stichting dat de anti cumulatiebepaling van toepassing is op de AOVuitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.

Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering zal toewijzen met veroordeling van de stichting in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. (enz.)

40

Cassatiemiddel: Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het beroepen vonnis onder 4. verwoord, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht op grond van het navolgende, voor zover nodig in samenhang te lezen.

Fox is jegens PDC gerechtigd tot een pensioenuitkering. In de verhouding tussen partijen geldt uit hoofde van het toepasselijke pensioenreglement een anti-cumulatie-bepaling.

Inzet van dit geding is of een aan Fox toekomende uitkering uit hoofde van de zogeheten Aanvullende Oudedagsvoorziening Sociale Werkvoorziening moet worden aangemerkt als pensioen in de zin van die in art. 16 lid 5 van het pensioenreglement neergelegde bepaling.

Door PDC is in de feitelijke instanties uitgebreid uiteengezet dat en waarom die uitkering in de zin van dat artikel pensioen vormt. De uitkering komt toe aan ex-werknemers van DSM die in WSW-verband werk vinden. De uitkering is de voorganger van het pensioen dat dergelijke medewerkers sinds 1990 in WSW-verband (kunnen) opbouwen. In dat verband heeft PDC bij voorbeeld bij antwoord in prima gewezen op het begrip 'pensioen' zoals dat in de Pensioen- en Spaarfondsenwet wordt gebruikt; zie het in die conclusie onder 10. gestelde. Ook is van haar kant benadrukt welke consequenties het niet in aanmerking nemen van die voorziening zou hebben; zie bij voorbeeld het in die conclusie van antwoord onder 12. gestelde. Tegen de achtergrond van een en ander is door PDC benadrukt dat het niet toepassing geven aan de anti-cumulatie-bepaling in kwestie in casu zal resulteren in een situatie waarin het totale pensioeninkomen van Fox zou uitkomen boven hetgeen voor hem gegolden zou hebben bij voortzetting van zijn dienstverband en ook zou uitgaan boven het pensioeninkomen van vergelijkbare oudcollega's die wèl bij DSM als werkgever zijn blijven werken.

Dat bij conclusie van antwoord reeds verwoorde standpunt heeft PDC uitgewerkt bij conclusie van dupliek in prima. In dat kader heeft PDC onder 5. aandacht gevraagd voor de terzake geldende reglementaire bepalingen. De discussie heeft zich door het zijdens Fox bij repliek aangevoerde mede toegespitst op het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen. Onder erkenning van die verschillen, bij dupliek onder 6. en 7., heeft PDC aangegeven in welke inkomenssituatie Fox mede ten gevolge van de voorziening na het bereiken van de 65-jarige leeftijd kwam; zie het bij dupliek onder 11. gestelde. In dat verband is nog benadrukt dat Fox de mogelijkheid had de betrokken voorziening aan te wenden voor aanpassing van het door hem vanaf 1990 opgebouwde ouderdomspensioen van de Stichting Pensioenfonds Sociale Werkvoorziening. Als kern van de zaak heeft PDC daarbij, bij dupliek onder 14., het volgende aangeduid: 'Uitkeringen die voortvloeien uit via een spaarfonds opgebouwde spaartegoeden of uitkeringen die voortvloeien uit een bij een pensioenfonds ondergebrachte pensioenregeling zijn beide pensioenen. Dit rechtvaardigt de concrete toepassing van de anti-cumulatie-bepaling op het AOV-pensioen van Fox op grond van artikel 16 lid 5 van het PDC-pensioenreglement als vermeld in de Overgangsbepaling 1993.

Door een louter taalkundig verschil op te merken in de bewoordingen, 'spaartegoed' en 'pensioen', meent Fox voldoende grondslag te hebben om een dubbele beloning te

41

verkrijgen. Voor zijn stelling worden geen steekhoudende inhoudelijke argumenten aangevoerd.'

De Kantonrechter te Heerlen heeft dat standpunt bij vonnis van 2 mei 2001 gehonoreerd door, met name, als volgt te overwegen: '...Waar enerzijds aan (Fox) het voordeel is gegund van een premievrije doorbouw van zijn pensioenrecht en gedurende de periode van zijn werkzaamheden in WSW-verband, staat het (PDC) — ook al is zij als sterkere partij te duiden — vrij het gedurende die periode daarnaast opgebouwde recht op uitkering uit een spaarfonds, als zijnde een met een pensioen gelijk te stellen oudedagsvoorziening, te korten op de (Fox) toekomende pensioenuitkering. De doelstelling van de regeling is immers te bewerken, dat (de) positie (van Fox) voor wat betreft de verzorging gedurende de tijd na het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd door zijn arbeidsongeschiktheid niet slechter zou worden, dan deze geweest zou zijn indien die arbeidsongeschiktheid niet zou zijn opgetreden en niet om voor hem daarboven enig extra voordeel te doen toekomen. Dat nu wordt door de toepassing van de litigieuze anti-cumulatiebepaling zoals deze door (PDC) gehanteerd wordt op een alleszins adequate, redelijke en billijke wijze bewerkt, waarbij het gerechtvaardigd is onder pensioen tevens te begrijpen uitkeringen uit een spaarfonds als hier aan de orde.'

Op het hoger beroep van Fox heeft PDC haar stellingen terzake bij memorie van antwoord herhaald en uitgewerkt. In die memorie heeft zij eerst, onder 5. tot en met 14., de relevante feiten geschetst. Daarna heeft zij, onder 15. tot en met 18., de bepaling van Artikel 16 lid 5 nader besproken. Na te hebben bezien wat 'pensioen' is, heeft zij onder 20., 21. en 22. (het belang van) het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen besproken. Tegen die achtergrond heeft zij onder 23. tot en met 31. aangegeven waarom de litigieuze uitkering pensioen in de zin van die bepaling oplevert.

De redelijkheid van haar standpunt in verband met de gevolgen daarvan heeft zij in die memorie onder 32. en 33. verwoord. Daarna heeft zij, onder 34. tot en met 38., aangegeven, kort samengevat, waarom in dit geval niet mag worden gekozen voor de door Fox verdedigde 'grammaticale interpretatie'.

In het vonnis waarvan beroep heeft de Rechtbank vervolgens desalniettemin voor die grammaticale interpretatie gekozen. De Rechtbank heeft dat als volgt gemotiveerd: '... Deze stelling (van PDC.RD.) miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. (…) Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip 'pensioen' geen sluitende materiele omschrijving is te vinden (…) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens temeer. Naar het oordeel van de Rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van (PDC) dat de anti-cumulatie van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.'

Aldus miskent de Rechtbank dat in een geval als dit niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling moet worden gelet, maar dat tevens aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet kenbare bedoeling van degene die de betrokken bepaling hebben geredigeerd, nu die bedoeling

42

voor een derde als Fox niet kenbaar is. Derhalve had de Rechtbank niet alleen acht mogen slaan op de letterlijke, in haar visie kennelijk: enge, betekenis van de gebruikte uitdrukking (pensioen) maar had zij rekening moeten houden met de omstandigheden van het geval en, met name, de ratio van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die PDC voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, als geheel, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt. Door aan die argumenten van PDC geen aandacht te schenken en zich te beperken tot een grammaticale uitleg als in haar vonnis neergelegd, heeft de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd, althans heeft zij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet aan die argumenten op kenbare wijze betekenis te hechten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Fox — heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: het pensioenfonds — gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; 2 het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500 verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten.

Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Fox hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht.

Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fox grotendeels toegewezen. (…)

2.Het geding in cassatie De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i.

Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978.

43

ii.

Fox is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. iii.

Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSWdienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. iv.

Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. v.

Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. vi.

Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. vii.

Het pensioenfonds kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (…) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.'

3.2 In dit geding heeft Fox gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anti-cumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

44

De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van Fox alsnog grotendeels toegewezen.

4.Inleidende opmerkingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, Fox, zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art.

6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht.

Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken.

4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad — daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten — overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt.

4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm).

De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001,

45

nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470).

4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.

Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5 De hiervoor in 4.2–4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

5.Beoordeling van het middel

46

5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen 'dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan,' heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel.

5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C01/007HR, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, v olgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat 'de grammaticale uitleg voorop dient te staan', mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.

De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking.

6.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002;verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fox in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op € 240,74 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Noot C.E. du Perron Inleiding ‘Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.’ ‘Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.’ Deze twee zinnen uit het hier geannoteerde Fox-arrest hebben het nodige stof doen opwaaien. Toch lijkt er voor de standaardgevallen van enerzijds een overeenkomst waarbij geen derden zijn betrokken en anderzijds een CAO en vergelijkbare regelingen, weinig veranderd, al is de Hoge Raad over de toe te passen maatstaf in latere uitspraken niet altijd duidelijk. Nieuw is in ieder

47

geval de erkenning dat de betrokkenheid van derden bij een overeenkomst kan leiden tot ‘objectivering’ van de uitleg binnen de Haviltex-maatstaf. Daarin schuilen ook de grootste problemen.

Alle omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid De Hoge Raad noemt zijn in het eerste citaat hiervoor gegeven stelregel ‘de gemeenschappelijke grondslag’ van zijn uitlegrechtspraak. De Haviltex-maatstaf, die het uitgangspunt is bij gewone overeenkomsten, en de CAO-maatstaf, die geldt voor overeenkomsten en andere regelingen die op uniforme wijze de positie van niet bij het opstellen betrokkenen willen regelen, zijn volgens de Raad uitwerkingen van deze grondslag ‘ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie.’

Dat de stelregel geen concrete uitlegnorm is, blijkt reeds hieruit, dat in de gevallen waarin de CAO-maatstaf moet worden toegepast juist niet alle omstandigheden van het geval beslissend zijn. Alleen wat voor de betrokken derden uit algemeen toegankelijke bronnen kenbaar is, mag bij de uitleg een rol spelen, zoals weer blijkt uit HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 (Royal/K). Kennelijk moet men het citaat zo opvatten, dat de omstandigheden die meebrengen dat toepassing van de CAO-maatstaf is aangewezen — in het bijzonder aard en strekking van de betrokken overeenkomst — de niet voor derden kenbare omstandigheden in het uitlegproces ‘uitschakelen’. De stelregel blijkt aldus een meta-regel te zijn, die niet direct iets zegt over de manier waarop de uitleg in een concreet geval moet geschieden. Voorafgaand aan de keuze van de uitlegmethode die in een concreet geval moet worden gevolgd, moeten alle omstandigheden in het licht van redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Op grond daarvan moeten het uitlegdoel en de uitlegmethode worden gekozen die voor het concrete geval het meest geëigend zijn, waarbij voor de meest voorkomende typen gevallen in de vorm van de zuivere Haviltexmaatstaf en de CAO-maatstaf standaardoplossingen bestaan.

Hartlief (TPR 2004, p. 1079–1080) noemt deze algemene grondslag gekunsteld en het aanwijzen daarvan onnodig. Die opvatting deel ik niet: zonder gemeenschappelijke grondslag komen de twee standaarduitlegmethoden (zuivere Haviltex-maatstaf en CAOmaatstaf) in de lucht te hangen, en is er voor de toepassing van een genuanceerde uitlegmethode (‘geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex’) in de gevallen waarvoor geen van deze beide uiteinden van het uitlegspectrum geëigend zijn, evenmin een fundament.

Wat wil men met uitleg?

Uitleg begint met de vraag wat men wil vaststellen. Komt het aan op de partijbedoeling, op de objectieve betekenis van de tekst of om iets anders? Het antwoord op die vraag gaat aan de keuze van de uitlegmethode vooraf. Zo kan men een CAO uitstekend uitleggen door de betekenis van de tekst vast te stellen voor de partijen die haar hebben opgesteld, en kan men bij een gewone overeenkomst partijen gebonden achten aan wat de woorden van de overeenkomst volgens het woordenboek betekenen. Dat het Nederlandse recht in beide gevallen voor een andere uitlegmethode kiest, komt doordat het een ander uitlegdoel vooropstelt: bij de CAO-maatstaf komt het primair aan op de betekenis die niet bij het opstellen van de tekst betrokken derden aan de tekst mogen geven, terwijl het bij de Haviltex-maatstaf primair gaat om de verwachtingen van de contracterende partijen.

48

Daarmee is niet gezegd dat met de keuze van het uitlegdoel de uitlegmethode geheel is bepaald. Zo kan men het erover eens zijn dat het bij de uitleg van een gewone schriftelijke overeenkomst aankomt op de betekenis die partijen eraan bij het opstellen toekenden, en toch van mening verschillen over de vraag welke waarde daarbij moet toekomen aan de tekst van het contract. Processuele overwegingen (de toelaatbaarheid van getuigenbewijs) kunnen hierin een rol spelen, alsmede principiële overwegingen over de relevantie van wat zich in de onderhandelingsfase en na de contractsluiting heeft afgespeeld. De gehanteerde uitlegmethode zal daarbij zelfs de verwachtingen van partijen mede kunnen bepalen: wie leeft in een stelsel waarin de tekst voorop staat, zal beseffen dat hij moet proberen al zijn verwachtingen in de tekst terecht te laten komen.

Zie over deze kwesties in rechtsvergelijkend perspectief uitvoerig Tjittes, RMThemis 2005, p. 2 e.v., die ook aandacht besteedt aan de invloed van interpretatieclausules, en voorts de special over de uitleg van contracten in het internationale handelsrecht van het Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht, 2005–3.

De vloeiende overgang Tussen de CAO-maatstaf en de Haviltex-maatstaf bestaat volgens de Hoge Raad een vloeiende overgang. Binnen de CAO-maatstaf mogen partijbedoelingen meewegen, mits deze naar objectieve maatstaven uit de openbare bronnen kenbaar zijn. Het uitgangspunt bij Haviltex zijn de verwachtingen van partijen, maar binnen de Haviltexmaatstaf winnen de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden. In mijn noot onder HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 (Buter/Besix) sneed ik dit thema reeds aan, en heb ik de bedoelde geobjectiveerde uitleg binnen de Haviltex-maatstaf, in navolging van Bakels, de ‘genuanceerde uitlegmethode’ genoemd.

Zie voor nadere beschouwingen de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het hier geannoteerde arrest. Van belang bij deze objectivering is volgens de Hoge Raad of de betrokken derden de bedoeling van de contracterende partijen uit de schriftelijke overeenkomst en een eventueel daarbij behorende toelichting kunnen kennen, hoe groot het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden is, en of het geschrift ertoe strekt de rechtspositie van de betrokken derden op uniforme wijze te regelen.

Bij een ‘vloeiende overgang’ passen geen scherpe grenzen. Toch zal in de typologie die de Hoge Raad ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk heeft aangebracht, duidelijk moeten zijn of een overeenkomst aan de ene zijde van het uitlegspectrum ligt (zuivere Haviltex), aan de andere zijde (CAO), of ergens ertussenin (geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex).

CAO-maatstaf of geobjectiveerde Haviltex?

Wat de CAO-maatstaf betreft, is de uitlegmethode redelijk helder. De Hoge Raad heeft wel verfijningen aangebracht (zoals in HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 en HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 en in het hier besproken arrest; zie ook HR 2 april 2004, NJ 2005, 495 en HR 22 oktober 2004, NJ 2005, 497 en zal dat ongetwijfeld nog wel eens doen, maar de algemene lijn is dat bij de uitleg slechts mee mag wegen wat voor derden kenbaar is en ziet wat zich in de beslotenheid van het partijdebat heeft afgespeeld. De Methode lijkt sterk op wetsuitleg. Minder helder is wanneer de CAO-maatstaf toepassing vindt.

49

Volgens de Hoge Raad is de CAO-maatstaf bedoeld voor gevallen waarin de betrokken overeenkomst of andere regeling naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is (zie HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 m.nt. Heerma van Voss; HR 16 mei 2003, NJ 2003, 470; HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 (Royal/K) en HR 9 juli 2004, NJ 2005, 496. Vergelijking met de hiervoor genoemde omstandigheden die relevant zijn voor de vraag of binnen Haviltex objectivering moet plaatsvinden, maakt duidelijk dat het lastig zal zijn de gevallen waarin de Haviltex-maatstaf moet worden ‘geobjectiveerd’ te onderscheiden van de gevallen waarin de CAO-maatstaf moet worden toegepast. De opening van de ruime tussencategorie ‘genuanceerde of geobjectiveerde Haviltex’ in het Fox-arrest biedt de mogelijkheid in gevallen waarin eerder de CAO-maatstaf werd toegepast nu voor die tussencategorie te kiezen. Ik verwacht niet dat dit zal gebeuren voor de gevallen CAO, sociaal plan, Bindend Besluit Regres en arbitragereglement. Het zal zeker niet gebeuren voor een pensioenreglement in de verhouding pensioenfondswerknemer, waarvoor de Hoge Raad immers in het hier besproken Fox-arrest nog tot toepassing van de CAO-maatstaf heeft besloten. Daarmee is tevens komen vast te staan dat in één driehoeksverhouding verschillende uitlegmethoden kunnen worden toegepast: tussen werkgever en pensioenfonds de Haviltex-maatstaf (HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258), tussen het pensioenfonds en de werknemer de CAO-maatstaf en tussen de werknemer en de werkgever vermoedelijk weer de Haviltex-maatstaf. Zie over deze kwestie verder Wissink, WPNR 6579 (2004), die opmerkt dat na het Fox-arrest voor geobjectiveerde Haviltex zou kunnen worden gekozen bij de uitleg van een trustakte bij een obligatielening, die de Hoge Raad in zijn uitspraak Ofasec/NTM (HR 23 maart 2001, NJ 2003, 715 m.nt. F.M.J. Verstijlen) onder de CAO-maatstaf bracht.

Voor nieuwe gevallen zal niet steeds duidelijk zijn of zij onder de CAO-maatstaf of onder ‘geobjectiveerde’ Haviltex thuishoren. Mijns inziens zal de op wetsuitleg lijkende CAOmaatstaf moeten worden toegepast bij overeenkomsten die het karakter hebben van een regeling voor een aanzienlijke groep derden. In dezelfde zin Wissink, WPNR 6579 (2004), die ‘een zekere massaliteit’ als voorwaarde voor toepassing van de CAO-maatstaf eist; zie ook Hartlief, TPR 2004, p. 1083, die de rol van de CAO-maatstaf voor nieuwe gevallen gering acht. Waar sprake is van contractueel betrokken derden zonder dat schaalvergroting een rol speelt, kan met een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf afdoende recht worden gedaan aan de omstandigheden van het geval. Dat de Hoge Raad in het Fox-arrest toch tot toepassing van de CAO-maatstaf komt, is volgens mij te verklaren door de noodzaak de betrokken pensioenregeling, met het oog op de andere werknemers, uniform uit te leggen. Het zou beter geweest als de Hoge Raad zijn keuze voor de CAO-maatstaf in dit opzicht nader had gemotiveerd.

Haviltex of geobjectiveerde Haviltex?

Hoe is de situatie aan het andere uiteinde van het spectrum? Uit het Fox-arrest kan men afleiden dat de Haviltex-maatstaf de geldende norm blijft voor de gewone overeenkomst, waarbij geen derden zijn betrokken. Dit vindt steun HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494, waarin het ging om een echtscheidingsconvenant, en HR 12 november 2004, NJ 2005, 500, waarin het ging om de uitleg van een overeenkomst totstandgekomen na een voorwaardelijk aanbod.

Niet duidelijk over de toe te passen maatstaf is HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS. Het ging in deze zaak om de vraag in welke omvang intellectuele

50

eigendomsrechten in een koopovereenkomst waren betrokken. Het cassatiemiddel klaagde dat het hof bij de uitleg de Haviltex-maatstaf had miskend. De Hoge Raad overweegt dat deze klacht ‘tevergeefs is voorgesteld’. Hij herhaalt vervolgens zijn aan het begin van deze noot besproken grondregel dat het bij de uitleg aankomt op alle omstandigheden gewaardeerd naar redelijkheid en billijkheid. Eveneens herhaalt hij zijn hierna te behandelen overweging uit het Fox-arrest over het belang van de taalkundige betekenis. Vervolgens bespreekt de Raad de omstandigheden van het geval. Hij sluit af met de conclusie dat het hof geen blijk heeft gegeven ‘van miskenning van de te dezen toe te passen maatstaf’ en vervolgt dat het hof daarmee ‘tevens tot uitdrukking heeft gebracht dat niet kan worden aangenomen dat partijen [aan de overeenkomst] redelijkerwijs een andere betekenis mochten onderscheidenlijk moesten toekennen’. Men kan in deze overwegingen lezen dat de ‘te dezen toe te passen maatstaf’ niet de Haviltex-maatstaf is, maar de ‘alle omstandigheden-maatstaf’. Waarom zou de Raad de Haviltex-maatstaf anders niet gewoon genoemd hebben, en waarom zou de Raad anders overwegen dat het hof het gestelde over de betekenis die partijen redelijkerwijs mochten toekennen ’tevens tot uitdrukking heeft gebracht’? De enige reden die ik kan bedenken waarom de Haviltex-maatstaf in de betrokken zaak niet van toepassing zou zijn, is dat aan de overdracht van IE-rechten een aspect van derdenwerking zit.

De ‘werkbaarheid voor de praktijk’ die de Hoge Raad met het onderscheiden van typen van gevallen in het uitlegspectrum heeft willen dienen, komt in het gedrang als de Raad in een geval dat zich aandient als de gewone uitleg van een koopovereenkomst niet voldoende duidelijk is over de vraag of de zuivere Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. De verwijzing naar de als grondslag bedoelde ‘alle omstandigheden-maatstaf’ is onvoldoende helder en kan aanleiding geven tot de gedachte dat de Hoge Raad ook voor gewone overeenkomsten van de Haviltex-maatstaf wil overstappen op een meer objectieve uitlegmethode. In het licht van de hiervoor genoemde arresten, acht ik het onwaarschijnlijk dat de Raad dit heeft bedoeld.

Eveneens onduidelijk over de toe te passen maatstaf is HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499. Het ging in die zaak om de vraag of een overeenkomst tussen een curator en een overnemende partij een derdenbeding bevatte ten gunste van de werknemers van de failliete onderneming. Uit HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 kan men opmaken dat in geval van een derdenbeding in beginsel gewoon de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest van 1 oktober 2004 evenwel niet naar Haviltex, maar noemt als uitlegnorm uitsluitend de hiervoor besproken algemene verwijzing naar alle omstandigheden en redelijkheid en billijkheid. Wellicht wil de Hoge Raad hiermee duidelijk maken dat wanneer een derdenbeding aan de orde is, niet de zuivere Haviltex-maatstaf moet worden toegepast, maar een geobjectiveerde of genuanceerde variant daarvan, waarin de verwachtingen van derden een grotere rol spelen. In zoverre zou het arrest dan, wat motivering betreft, een lichte maar terechte breuk betekenen met het genoemde arrest van 2002. Ik verwijs naar mijn noot onder dat arrest en naar de conclusie van A-G Huydecoper voor het arrest van 2004, onder 8 e.v., die voor een geobjectiveerde uitleg van een derdenbeding als het onderhavige pleit.

Huydecoper wijst daarbij op de aard van het betrokken derdenbeding, en het is niet uit te sluiten dat voor andere derdenbedingen de Haviltex-maatstaf van toepassing blijft. Het kan, in het licht van het onder het vorige kopje besproken arrest van 17 september, evenwel ook zijn dat de Hoge Raad over het al dan niet toepasselijk zijn van de zuivere Haviltex-maatstaf niets heeft willen zeggen, en dat de verwijzing naar de ‘alle omstandigheden-maatstaf’ in dit opzicht geen betekenis heeft. Latere rechtspraak zal

51

daarover duidelijkheid moeten bieden. De CAO-maatstaf was in ieder geval niet aan de orde, want de Hoge Raad verwijst uitdrukkelijk naar faxen die voor de betrokken derde niet kenbaar waren. Voor een nadere bespreking van de uitspraak verwijs ik naar mijn afzonderlijke noot.

In de literatuur wordt wel verdedigd dat ook bij standaardovereenkomsten in tweepartijenverhoudingen (zoals veelgebruikte algemene voorwaarden) een objectieve uitlegmethode moet worden gehanteerd, zodat een meer uniforme uitleg ontstaat en strengere toetsing door de Hoge Raad mogelijk wordt; zie Tjittes, RMThemis 2005, p. 12 e.v. en Wissink, WPNR 6579 (2004); zie ook de noot van H.J. Snijders onder HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219. Die kwestie gaat het bestek van deze noot te buiten, ik wijs er slechts op dat de aard van de betrokken rechtsverhoudingen in dergelijke gevallen niet tot een meer uniforme interpretatie noopt, al is er op andere gronden veel voor te zeggen.

Opwaardering van de taalkundige betekenis?

Noch bij de CAO-maatstaf, noch bij de Haviltex-maatstaf is de taalkundige betekenis van de tekst doorslaggevend. Andere relevante omstandigheden moeten bij de uitleg worden betrokken, waarbij het verschil is dat bij Haviltex alle omstandigheden mogen meewegen, en bij de CAO-maatstaf alleen de omstandigheden die voor derden kenbaar zijn. De Hoge Raad merkt evenwel op dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin de overeenkomst zijn gesteld, normaal gesproken hebben in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang zijn, waarbij de woorden moeten worden gelezen in de context van het geschrift als geheel. Hij heeft deze overweging herhaald in zijn arresten van 5 maart 2004, NJ 2005, 494 en van 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS. Een verandering in de lijn van de rechtspraak zie ik daarin niet, wel een onderstreping dat ‘er staat niet wat er staat’ geen beginsel van Nederlands uitlegrecht is. In de praktijk zal de tekst het uitgangspunt zijn bij de uitleg, maar altijd binnen zijn context (Asser-Vranken, Algemeen deel***, nr. 100; Tjittes RMThemis 2005, p. 14 e.v.). Er wordt wel voor gepleit de status van de tekst bij de uitleg van overeenkomsten nog verder op te waarderen. Mijns inziens moeten de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken partijen en — waar relevant — derden evenwel beslissend blijven, om te voorkomen dat een nutteloos streven naar tekstuele volledigheid tot vuistdikke contracten ‘à l'américaine’ gaat leiden.

Zie voor deze discussie Grosheide, WPNR 6248 (2001).

Slot Zolang de Hoge Raad voor gewone overeenkomsten de zuivere Haviltex-maatstaf blijft toepassen, en voor de CAO-gevallen de CAO-maatstaf, behoeft de rechtspraktijk niet te vrezen dat de aanvaarding van de ‘vloeiende overgang’ in het Fox-arrest tot grote onzekerheid zal leiden. In de gecompliceerde gevallen, waarin vanwege de betrokkenheid van derden bij een overeenkomst een genuanceerde of geobjectiveerde vorm van Haviltex moet worden toegepast, is er meer onzekerheid. Dat kan evenwel niet anders.

Rechtsverhoudingen tussen partijen en derden doen zich in oneindig veel variaties voor en wie daarvoor harde regels wil geven, geeft of onrechtzekerheid, of schijnrechtszekerheid. prof. mr. C.E. du Perron Voetnoten

52

[1] Zie ook Ondernemingsrecht 2004/062 (m.comm. F.B.J. Grapperhaus), JAR 2004/83, SMA 2004, p. 263, JOR 2004/157 (m.nt. prof.mr. S.C.J.J. Kortmann zie ook JOR 2004, 158), AV&S 2004/26, NbBW 2004, p. 78 (Mr. van den Brink).

53

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd.

54

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

55

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en nietuitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de

56

consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

57

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

58

LJN: BM6088, Hoge Raad , 08/04197 17 september 2010 Eerste Kamer 08/04197 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen STICHTING BETER SAMEN, h.o.d.n. ONDER DE GROENE PANNEN, gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en OGP. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 juli 2004; b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 'sHertogenbosch van 2 februari 2005; c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 januari 2006; d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

59

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. [Eiseres] is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. (ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: "de NoNo 2000", aangeboden, welk project door [eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: "project OGR01"). Uit de offerte blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van ƒ 25.000,-- betaald.

Volgens het door [eiseres] opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000,-- bedragen. (iii) Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: "project OGR02", op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000,-- wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt [eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000,-- excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000,- excl. BTW indien [eiseres] de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. (iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens [eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000,-- tot ƒ 100.000,-- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. (v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500,-- (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500,-- voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000,-- (excl. BTW). (vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]).

60

Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000,-- ligt en dat de facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. (vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan [eiseres]. (viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. (ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder meer de volgende afspraken gemaakt: - de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; - gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; - uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP. (x) [Eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. (xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. (xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan [eiseres]: "Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (...)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling

61

ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (...)" (xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met [eiseres] wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In reconventie vorderde [eiseres] betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] in stand gelaten. Het hof heeft in conventie [eiseres] alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 - 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 - 2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van [eiseres] verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: "4.7.3. [Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt

62

dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (...) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.

Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer."

3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat [eiseres], zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van [eiseres] in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat [eiseres] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van [eiseres] - daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) - kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde 'opschorting' door [eiseres] die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van [eiseres] tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

63

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van [eiseres] zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 - 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van [eiseres] verworpen, inhoudende dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: "4.7.1 Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen - en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven - op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beĂŤindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan [eiseres] aangegeven 'te overwegen' de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beĂŤindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk - als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking - terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan [eiseres] was betaald."

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar ([eiseres]) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op

64

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255-1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het [eiseres] niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 [Eiseres] heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan [eiseres] in dat geval als schade zijn aan te merken, nu [eiseres] niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van [eiseres] zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. [Eiseres] en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen - hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan [eiseres] was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van â‚Ź 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan [eiseres] betaalde bedrag van Ć’ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat [eiseres] niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende,

65

buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu [eiseres] blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5 De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op â‚Ź 821,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 september 2010.

66

LJN: BU3162, Hoge Raad , 10/04069 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/04069 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V., kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT, gevestigd te Bergen, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van 1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het bestreden arrest.

67

De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop

68

tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiĂŤle verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de

69

uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat ĂŠĂŠn van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.14.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de

70

tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiĂŤle verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov.

4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov.

4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald.

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

71

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op â‚Ź 4.149,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

72

NJ 1999, 602: CSM / VvE Essentie Verhouding tussen art. 6:248 en 6:258 BW. Toepassing van het eerste noch van het tweede lid van art. 6:248 is uitgesloten doordat de opzeggende partij bij een duurovereenkomst die niet in opzegging voorziet op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. Samenvatting Vereniging voor de Effectenhandel (VvE) zegt noteringsovereenkomst met vennootschap op omdat deze zich niet wil aanpassen aan het nieuwe beleid van de VvE om nietroyeerbare certificaten niet meer toe te laten tot de beursnotering. Vennootschap betwist geldigheid van de opzegging. Rechtbank en hof oordelen dat de opzegging rechtskracht mist. In cassatie bestrijdt de VvE 's hofs oordeel dat een duurovereenkomst die niet in een opzeggingsbevoegdheid voorziet, niet op grond van art. 6:248 kan worden opgezegd ingeval als grond daarvoor wordt aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht.

In dat geval zou volgens het hof uitsluitend een verzoek tot wijziging op grond van onvoorzienbare omstandigheden (art. 6:258) kunnen worden gedaan.

Ook indien op de voet van art. 6:258 wijziging van een duurovereenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze mogelijkheid niet eraan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in de gegeven omstandigheden wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid van dit artikel (een beroep op het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar) uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258.

Partij(en) Vereniging voor de Effectenhandel, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, Tegen C.S.M. N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Prof. mr. P. van Schilfgaarde.

Hof: CSM is als fonds genoteerd op de door de Vereniging in stand gehouden Amsterdamse Effectenbeurs. Daartoe is door partijen op 23 november 1984 een noteringsovereenkomst gesloten. De Vereniging wenste wijziging van deze noteringsovereenkomst ter beperking van beschermingsconstructies. Nadat CSM de gewenste wijziging bleef weigeren, heeft de Vereniging de noteringsovereenkomst opgezegd.

73

CSM is nog het enige genoteerde fonds met niet royeerbare certificaten. Hierop spitst het geschil van partijen zich toe. De Vereniging wil hooguit beperkt royeerbare certificaten met een overgangstermijn voor niet royeerbare certificaten, CSM wil per se aan haar niet royeerbare certificaten vasthouden.

4.2 Voor zover de grieven inhouden dat CSM onvoldoende bereid is gebleken tot overleg met de Vereniging over een wijziging van de noteringsovereenkomst, falen deze grieven. De standpunten van partijen met betrekking tot de niet royeerbare certificaten van CSM stonden diametraal tegenover elkaar. De Vereniging heeft niet aangegeven wat er dan verder te overleggen viel.

4.3 De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van CSM op het 'fixerend karakter' van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de Vereniging gewenste zin.

4.4 Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.5 Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt.

4.6 Partijen hebben ook gedebatteerd over artikel 6:258 lid 1 BW, in het bijzonder inhoudende dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorzienbare omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

4.7 Voorshands is het hof van oordeel dat dit artikellid in beginsel van toepassing kan zijn. Hierbij is van belang dat niet beslissend is of bedoelde omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren maar of partijen in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.

4.8 Desgevraagd heeft de Vereniging bij pleidooi in hoger beroep medegedeeld voor de grondslag van haar vordering bewust te hebben gekozen voor artikel 6:248 en niet voor 6:258 BW. Een bespreking van dit laatste artikel kan daarom verder achterwege blijven.

4.9 Nu de gekozen grondslag faalt heeft de rechtbank terecht voor recht verklaard dat de opzegging door de Vereniging van de noteringsovereenkomst geen rechtsgevolg heeft, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

74

(enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Klacht 's Hofs arrest geeft blijk van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 6:248 BW, en/of van een miskenning van de essentie van het verweer dat de VVE ter rechtvaardiging van haar litigieuze opzegging van haar noteringsovereenkomst met CSM heeft gevoerd.

Aanvulling en toelichting 1 Met een beroep op de sub 2 hierna genoemde omstandigheden a t/m f hield het — zowel in prima als in appèl gevoerde — verweer van de VVE, kort gezegd, in dat zij in april 1993 haar noteringsovereenkomst met CSM mocht opzeggen — met enerzijds de inachtneming van een alleszins redelijke termijn van ruim een jaar en anderzijds het aanbod om een vervangende overeenkomst te sluiten —, omdat van haar in redelijkheid geen ongewijzigde voortzetting van deze duurovereenkomst meer kon worden gevergd, aangezien — in onderling en onverbrekelijk verband te bezien —: (i) CSM gedurende zovele jaren nimmer bereid was gebleken tot een inhoudelijke toelichting/rechtvaardiging van haar weigering om het door de VVE nagestreefde totale verbod van niet royeerbare certificaten (nrc's) — zelfs niet op termijn — ook voor zichzelf te aanvaarden, ondanks de vele haar daartoe door de VVE geboden overleggelegenheden, ondanks het bepaalde in art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en in art. 6:248 BW, ondanks het reeds eerder over zo'n nrcverbod tot tweemaal toe bereikte akkoord met zowel de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) als alle overige effecten uitgevende instellingen, en ondanks de daartoe manifeste stimulans en aandrang van 'Den Haag'; (ii) CSM louter met een formeel beroep op het zgn. 'fixerende karakter' van art. 1 sub a van haar inmiddels bijna 9 jaar oude noteringsovereenkomst, in strijd met art. 6:248 BW, mede gelet op de uniformiteitseis van Richtlijn 79/279/EEG, voor alle overige bij het Fondsenreglement resp. de beursnotering betrokken, private en publieke partijen 'in haar eentje' de implementatie blokkeerde van de inmiddels ontwikkelde rechtsovertuiging resp. van de — door haar eigen toedoen buiten haar om — bereikte maatschappelijke consensus inzake de wenselijkheid van het nrc-verbod; (iii) een alsnog op art. 6:258 BW te baseren eis/verzoek van de VVE tot wijziging (opneming nrc-verbod) van (alleen nog) de individuele noteringsovereenkomst met CSM niet slechts een — gezien CSM's verzet — moeizame en tijdrovende aangelegenheid zou vormen, maar bovendien toch slechts het door de VVE beoogde, met die consensus/rechtsovertuiging sporende effect zou kunnen hebben, indien dit zou leiden tot de (dadelijke) rechterlijke oplegging aan CSM van (ook) het litigieuze nrc-verbod als

75

onderdeel van de overigens tussen partijen onomstreden Bijlage X bij het Fondsenreglement.

2 De zojuist in de aanhef van sub 1 bedoelde, door de VVE ingeroepen en in cassatie (althans veronderstellenderwijs) als vaststaand aan te merken omstandigheden zijn: a. het enige geschilpunt tussen partijen betrof het door de VVE gewenste, óók op CSM zelf — eventueel met een nadere overgangstermijn[1]— toepasselijk worden van het nrc-verbod, nu immers CSM zich — ook ten processe[2]— voor het overige bereid heeft verklaard om de gehele nieuwe Bijlage X als deel van haar eigen noteringsovereenkomst met de VVE te aanvaarden; b. de totstandkoming van dit nrc-verbod was het uitvloeisel van reeds in de 70-er jaren bestaande bezwaren en een rond 1985 zowel in de private als publieke sector ingezet intensief en collectief proces van advisering, overleg en besluitvorming, dat — na een overgangsregeling uit 1989 — in augustus 1992 (vooralsnog) werd afgesloten met de nieuwe Bijlage X, welke niet alleen de instemming had van de VVE zelf, maar ook van de VEUO[3] en van — op alleen CSM na — álle genoteerde, effecten uitgevende instellingen (met inbegrip van al die ondernemingen van wie voorheen ook nrc's genoteerd waren), alsmede van het Ministerie van Financiën, het Kabinet alsook (impliciet) de Tweede Kamer[4]; c. de zojuist sub b bedoelde consensus geeft uiting aan de in Nederland levende rechtsovertuiging — mede in de zin van art. 3:12 BW — terzake van de ontoelaatbaarheid van nrc's als beschermingsconstructie voor beursgenoteerde ondernemingen[5]; d. de VVE mocht zich op goede grond beschouwen als de hoedster van alle bij de beurs(notering) betrokken maatschappelijke belangen, waartoe zij echter haar regelgevende bevoegdheid — voor zover in casu relevant, gelet op EG-Richtlijn 79/279/EEG — slechts met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel mocht uitoefenen, hetgeen voor de implementie van Bijlage X met het litigieuze nrc-verbod impliceerde dat zij in beginsel daartoe de instemming behoefde van alle beursgenoteerde ondernemingen[6]; e.

CSM heeft zich, ondanks telkens herhaalde uitnodigingen tot overleg van/met de VVE, aan het gehele sub b bedoelde proces van consensus- en besluitvorming onttrokken door telkens te volstaan met in wezen de enkele mededeling dat zij onder geen enkele voorwaarde of termijn bereid was om met een ook op haarzelf toepasselijk nrc-verbod in te stemmen[7]; f.

CSM heeft die stellingname — ondanks het beroep van de VVE op het bepaalde in art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en art. 6:248 BW — nimmer inhoudelijk willen toelichten — ook niet in het licht van de overigens inmiddels alom bestaande publieke en private instemming met het nrc-verbod —, en heeft daartoe geen andere rechtvaardiging aangevoerd dan een beroep op het zgn. 'fixerende karakter' van art. 1 sub a van haar noteringsovereenkomst, dat verwijst naar 'de bepalingen van het (Fondsen)reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst' (= november 1984)[8].

76

3 Het Hof heeft het sub 1 bedoelde verweer (de rechtvaardiging van de opzegging door de VVE in het licht van de sub 2 bedoelde omstandigheden) miskend, want onvoldoende duidelijk/begrijpelijk verdisconteerd, en/of aldus art. 6:248 BW onjuist dan wel op onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde wijze toegepast.

Immers, het Hof heeft dit verweer c.q. deze opzegging beoordeeld, alsof het de VVE daarbij ging om het — met een beroep op alleen lid 2 van art. 6:248 BW — afdwingen van haar eenzijdige wens tot een — naar zij reeds lang wist — voor CSM onaanvaardbare, veelomvattende wijziging van de individuele, al sinds november 1984 tussen partijen bestaande noteringsovereenkomst, waartoe de VVE — in plaats van een voor haar in beginsel openstaand beroep te doen op art. 6:258 BW — op één welhaast willekeurig moment (14 april 1993) een ultimatum aan CSM heeft gesteld tot integrale aanvaarding (vóór 1 juni 1994) van het door de VVE voorgestane 'samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies' op straffe van beëindiging van deze noteringsovereenkomst (per 1 juni 1994), tenzij CSM alsnog akkoord zou gaan met een nieuwe noteringsovereenkomst, waarvan alsdan die 'nieuwe regels' evenzeer deel zouden moeten uitmaken.

Althans heeft het Hof onvoldoende (kenbaar) gewicht toegekend aan: (i) het bovenbedoelde collectieve, institutionele en zorgvuldige karakter van het langdurige proces van private en publieke consensus- en besluitvorming over het nrcverbod; (ii) de oncommunicatieve en blokkerende opstelling van CSM ten opzichte van dit proces, zonder dat CSM daartoe een inhoudelijke rechtvaardiging heeft willen geven (ánders dan een 'formeel' beroep op art. 1 sub a van haar oude noteringsovereenkomst); (iii) de impasse waarin de VVE door deze opstelling van CSM was geraakt bij haar, door deze consensus en rechtsovertuiging gerechtvaardigde voornemen tot zo spoedig mogelijke implementatie van het nrc-verbod als onderdeel van de overigens ook voor CSM niet omstreden Bijlage X; (iv) het slechts op implementatie van Bijlage X met het nrc-verbod gerichte streven van de VVE achter haar opzegging, welke aan het CSM overliet om de noteringsovereenkomst in die gewijzigde vorm voort te zetten.

4 Voor zover nodig worden naast de voorgaande, meer algemene klachten, nog de navolgende klachten tegen enkele deel-overwegingen van 's Hofs arrest gericht. a.

In r.o. 4.2 overweegt het Hof dat, nu de standpunten van partijen met betrekking tot de nrc's van CSM diametraal tegenover elkaar stonden, de VVE zich tevergeefs beroept op het gebrek aan overlegbereidheid bij CSM, temeer daar de VVE niet heeft aangegeven wat er dan verder te overleggen viel. Aldus heeft het Hof miskend dat de VVE herhaaldelijk en met klem erop heeft gewezen (i) dat CSM nimmer een inhoudelijke rechtvaardiging heeft willen geven voor haar bloot formele, blokkerende opstelling ten opzichte van de consensus- en besluitvorming inzake het nrc-verbod, en (ii) dat die oncommunicatieve en blokkerende opstelling van CSM in strijd was met zowel art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst als met hetgeen CSM ingevolge de leden 1 en 2 van art.

6:248 jo. art. 3:12 BW jegens de VVE en alle andere bij het Fondsenreglement betrokken partijen betaamt, en (iii) dat mede daarom een beroep van de VVE op art. 6:258 BW geen zinvolle, laat staan onmisbare uitweg meer bood uit de impasse waarin de

77

overigens alom gewenste, spoedige implementatie van Bijlage X, inclusief het nrcverbod, door toedoen van CSM was geraakt. b.

In r.o. 4.3 overweegt het Hof dat de noteringsovereenkomst niet voorziet in de door de VVE gedane opzegging en deze opzegging ook niet gedaan is op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. i.

Dit oordeel voldoet niet als een gemotiveerde weerlegging van het beroep van de VVE op de eerste twee vervalgronden van art. 65, lid 1 van het Fondsenreglement. ii.

Voor zover het Hof hiermee bedoelt dat de noteringsovereenkomst voor de VVE alleen opzegbaar is als deze dat bepaalt dan wel op een in het Fondsenreglement genoemde grond, is die beslissing onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Ter toelichting van deze klacht zij kortheidshalve — naast het door de VVE ingeroepen karakter van een reeds 9 jaar lopende duurovereenkomst die verwijst naar een inmiddels door de rechtsovertuiging/consensus achterhaalde visie op nrc's als toelaatbare beschermingsconstructie — gewezen op het gestelde sub 1 en 2 hierboven, alsmede op de in zoverre uitdrukkelijk ten processe door de VVE onderschreven visie van de Rechtbank in haar r.o. 5, slot, resp. van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (prod. 1 bij MvA, p. 20/21). c.

Onjuist althans ontoereikend gemotiveerd in 's Hofs beslissing in r.o. 4.3 dat de VVE de overeenkomst heeft opgezegd 'om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de VVE gewenste zin'. Immers, ook al gaf de VVE er de voorkeur aan de overeenkomst met CSM voort te zetten onder opneming van het nrc-verbod, voorop stond voor de VVE haar voornemen om — in overeenstemming met de door het Ministerie van Financiën uitgeoefende aandrang en met de ook overigens alom gedragen consensus/rechtsovertuiging, alsmede gelet op de uniformiteitseis van Richtlijn 79/279/EEG — Bijlage X met dit nrc-verbod — zo nodig ook zónder medewerking van CSM — zo spoedig mogelijk op integrale en rechtsgeldige wijze te implementeren. d.

Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 4.5, dat het beroep van de VVE op lid 2 van art. 6:248 BW faalt, omdat die bepaling slechts toelaat dat onder omstandigheden 'een bepaalde regel buiten toepassing wordt gelaten', en niet dat — het volgens het Hof door de VVE gewenste 'spiegelbeeld' hiervan — 'een samenstel van nieuwe regels (…) aan de overeenkomst wordt toegevoegd'. Ten eerste miskent het Hof aldus dat het geschil uitsluitend één regelingsaspect van Bijlage X betrof, nl. het ook op CSM zelf van toepassing kunnen worden van het nrc-verbod, waartegen CSM zich uitsluitend met een beroep op art. 1 sub a van de noteringsovereenkomst uit 1984 verzette. Tegen het blokkerende beroep van CSM op die regel was het beroep van de VVE op lid 2 van art. 6:248 BW gericht. Ten tweede miskent het Hof aldus dat de VVE zich niet slechts op lid 2, doch voortdurend ook op lid 1 (loyale medewerking aan de consensus van alle overige betrokkenen, resp. aan de implementatie van de ontwikkelde rechtsovertuiging) en de wisselwerking tussen beide leden van art. 6:248 BW heeft beroepen, in samenhang met art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en het overigens hierboven onder 1 en 2 reeds gestelde. e.

Voor zover het Hof in zijn r.oo 4.6–4.9 bedoelt dat het verweer van de VVE (c.q. haar rechtvaardiging van de opzegging) slechts zou kunnen slagen in het kader van een beroep op art. 6:258 BW, is die beslissing onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

78

Alsdan heeft het Hof immers miskend dat deze rechtvaardiging c.q. dit verweer en de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden (zoals weergegeven sub 1 en 2 hierboven) zeer wel aan de orde kunnen komen én slagen bij de toetsing van de litigieuze opzegging aan de criteria van art. 6:248 BW. Niet valt — zonder in het arrest ontbrekende nadere motivering — in te zien waarom de VVE — na het geschetste proces van consensus- en besluitvorming en CSM's negeren en blokkeren daarvan — per se gehouden was 'eerst' nog een beroep op art. 6:258 BW te doen om CSM's medewerking aan de wijziging van haar overeenkomst in rechte af te dwingen, aangezien de VVE het belang van de spoedige en uniforme implementatie van de intussen ontwikkelde consensus/overtuiging, zeker vanuit haar taak en doelstelling bezien, zwaarder mocht laten wegen.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: CSM — heeft bij exploit van 30 juni 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Vereniging — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd: 1 voor recht te verklaren dat de opzegging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM door de Vereniging rechtskracht mist; 2 de Vereniging te bevelen de notering van aandelen en niet-royeerbare certificaten CSM te handhaven totdat een door de Vereniging op de voet van artikel 65 van het Fondsenreglement genomen besluit rechtskracht zal hebben verkregen, zulks op straffe van een door de Vereniging aan CSM te betalen dwangsom groot ƒ 100 000 voor iedere dag dat de Vereniging in strijd met het te geven bevel de notering doet vervallen.

Bij conclusie van antwoord heeft de Vereniging met betrekking tot de tweede vordering de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van CSM in die vordering, en voor het overige de vordering bestreden.

Op haar beurt heeft CSM de vordering in het bevoegdheidsincident bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 1994 in het incident het gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Bij vonnis van 22 mei 1996 heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat de opzegging door de Vereniging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM geen rechtsgevolg heeft en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van 22 mei 1996 heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 30 oktober 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.Het geding in cassatie De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

79

3.Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i.

CSM is in 1919 opgericht. In 1920 werd het fonds CSM toegelaten tot de notering aan de Officiële Markt van de Amsterdamse Effectenbeurs, in stand gehouden door de Vereniging. ii.

Op 25 april 1961 is de NV Nederlands Administratiekantoor van Aandelen Centrale Suiker Maatschappij (hierna: het Administratiekantoor) opgericht, met als doel (onder meer) het uitgeven van niet-royeerbare certificaten aan toonder (hierna: nrc's) tegen aandelen CSM. Eveneens in 1961, is notering van de nrc's CSM bij de beurs verkregen.

Sinds 1984 is het Administratiekantoor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. iii.

Ter uitvoering van een drietal richtlijnen van de Europese Gemeenschappen, waaronder de richtlijn van 5 maart 1979 tot coördinatie van de voorwaarden voor de toelating van effecten tot de officiële notering van een effectenbeurs, 72/279/EEG (hierna: de Richtlijn 1979), is in 1983 in werking getreden de Beschikking Beursnotering 1983 en is het Fondsenreglement ingrijpend gewijzigd. In art. 3 lid 3 van het gewijzigde Fondsenreglement werd als voorwaarde voor de toelating van een fonds de totstandkoming van een zogenoemde noteringsovereenkomst gesteld. iv.

Naar aanleiding van het Fondsenreglement is, op verzoek van de Vereniging, op 23 november 1984 een noteringsovereenkomst tussen CSM en de Vereniging totstandgekomen. De considerans en art. 1 van deze overeenkomst luiden als volgt: 'OVERWEGENDE dat de aandelen der uitgevende instelling, hierna te noemen 'het fonds' zijn toegelaten tot de notering aan de officiële markt ter beurze van Amsterdam, dat partijen de voorwaarden voor toelating nader wensen vast te leggen in een overeenkomst als bedoeld in het Fondsenreglement, hierna te noemen 'het reglement'.

KOMEN HIERBIJ OVEREEN, dat in verband met de toelating van het fonds de hiernavolgende bepalingen van toepassing zijn: 1.

De Uitgevende Instelling en de Vereniging verplichten zich gedurende de periode waarin het fonds krachtens deze overeenkomst is toegelaten: a. de bepalingen van het reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst, te zullen naleven. b. indien één hunner het voornemen heeft wijzigingen aan te brengen in statuten en/of reglementen, die van wezenlijke invloed kunnen zijn op deze overeenkomst, en niet voortvloeien uit publiekrechtelijke voorschriften, vooraf overleg te doen plaatsvinden tussen partijen betreffende eventuele wijziging van deze overeenkomst, onverminderd het bepaalde in artikel 27, letter c van het reglement.' v.

In 1985 wijdde de Vereniging in haar jaarverslag aandacht aan de problematiek van de beschermingsconstructies, waaronder de nrc's. Vervolgens stelde de Vereniging in 1986 overeenkomstig haar aankondiging in het jaarverslag van 1985 een commissie in, de Commissie Van der Grinten, met de opdracht de Vereniging te adviseren op het

80

gebied van beschermingsconstructies. Het door deze commissie op 26 november 1987 uitgebrachte rapport bevat onder meer de volgende passages: 'Het beleid van de Vereniging is reeds geruime tijd, dat niet-royeerbare certificaten niet tot de beursnotering worden toegelaten. De Commissie onderschrijft dit beleid van de Vereniging.' en 'Voor zover de Vereniging in het verleden beschermingsconstructies van bepaalde ondernemingen heeft aanvaard die niet in overeenstemming zijn met het in de toekomst door de Vereniging te voeren beleid — men denke in het bijzonder aan niet-royeerbare certificaten — is de Commissie van oordeel dat de Vereniging, mede gelet op het bij betrokkenen opgewekte vertrouwen, niet kan terugkomen op eerder ingenomen standpunten ten aanzien van de statuten van tot de notering toegelaten vennootschappen.' vi.

Vervolgens stelde de Vereniging zelf een rapport op, waarin het standpunt van de Commissie Van der Grinten omtrent de ontoelaatbaarheid van de nrc's werd herhaald en waarin voorstellen voor, reeds eerder aangekondigde, regels op het gebied van beschermingsconstructies waren opgenomen. Over de inhoud van de voorgestelde regels voerde de Vereniging uitvoerig overleg met de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen (hierna: VEUO). Voorts organiseerde zij hoorzittingen, waarop de beursgenoteerde instellingen commentaar op voornoemde regels konden leveren. vii.

Op 29 april 1988 had ir. G.M.L. van Loon, voorzitter van de directie van CSM, een gesprek met drs. B.F. Baron van Ittersum, voorzitter van de Vereniging, waarbij Van Loon te kennen gaf dat CSM bezwaren had tegen de voorgestelde regeling en in elk geval aan haar nrc's wenste vast te houden. Tijdens een op 27 mei 1988 in de Koopmansbeurs te Amsterdam door de Vereniging gehouden hoorzitting herhaalde CSM, bij monde van haar bedrijfsjurist mr J.W.E. van der Klaauw, dat standpunt. viii.

Op 3 januari 1989 zijn de VEUO en de Vereniging tot overeenstemming gekomen omtrent een aanpassing van het Fondsenreglement in de vorm van Bijlage X. ix.

Bij brief van 6 juni 1989 nodigde de Vereniging vervolgens, ingevolge art. 1, aanhef en onder b., van de noteringsovereenkomst, alle beursgenoteerde ondernemingen uit tot het voeren van individueel overleg. Bij brief van 3 juli 1989 deelde CSM de Vereniging, voor zover hier van belang, mede: 'Wij hebben thans geen behoefte aan nader overleg met u over de inhoud van de ontwerp tekst van Bijlage X.' x.

Na afronding van het overleg is Bijlage X met ingang van 1 november 1989 opgenomen in het Fondsenreglement. Deze Bijlage X luidde, voor zover hier van belang, als volgt: 'B. Certificering 5.

Van de uitgevende instelling kunnen geen met haar medewerking uitgegeven certificaten van aandelen waarvan de royeerbaarheid onmogelijk of onredelijk bezwarend is tot de notering op de OfficiĂŤle Markt worden toegelaten. Voor wat betreft onredelijk bezwarende voorwaarden, zal gelden, dat beperkingen van de royeerbaarheid die in de statuten van de uitgevende instelling zijn opgenomen, niet voor onredelijk bezwarend zullen worden gehouden.

81

SLOTBEPALING 14.

De Vereniging kan dispensatie verlenen van de vorenstaande regels.

INVOERINGSBEPALINGEN A.

De voorschriften van deze bijlage treden in werking op de eerste beursdag (…)

B. In afwijking van en gedeeltelijk in aanvulling op het sub A bepaalde, geldt ten aanzien van een uitgevende instelling waarvan effecten met een aandelenkarakter op de in sub A bedoelde beursdag reeds tot de notering op de Officiële Markt zijn toegelaten ('reeds genoteerde uitgevende instellingen') de volgende regeling: i.

Onverminderd het bepaalde in de desbetreffende noteringsovereenkomst zullen de voorschriften van deze bijlage — daaronder mede begrepen de invoeringsbepalingen — ten aanzien van een reeds genoteerde uitgevende instelling eerst worden toegepast, zodra een reeds genoteerde uitgevende instelling ná bedoelde beursdag een wijziging in haar bestaande beschermingsmaatregelen zou aanbrengen welke zou resulteren in een met de bepalingen van deze bijlage strijdige situatie.' xi.

Bij brief van 27 november 1989 verzocht de Vereniging de op dat moment genoteerde uitgevende instellingen een verklaring tot aanpassing van de noteringsovereenkomst te ondertekenen. xii.

Na overleg met de VEUO stelde de Vereniging met ingang van 31 augustus 1992 een gewijzigde versie van Bijlage X vast die op 1 oktober 1992 in werking trad. Hierin ontbrak een overgangsregeling als art. B.i) in het hiervoor in (x) weergegeven gedeelte van Bijlage X 1989. CSM heeft geweigerd Bijlage X (1992) te aanvaarden. xiii.

Bij brief van 27 mei 1992 aan de voorzitter van de Vaste Commissie van Financiën, alsmede bij brieven van 26 oktober 1992 en 11 mei 1993 aan de Vereniging berichtte de Minister van Financiën dat hij het beschermingsconstructies-regime van Bijlage X voor de overeengekomen duur, te weten tot 1 april 1995, aanvaardbaar achtte, mits alle beursgenoteerde ondernemingen zich aan het nieuwe regime onderwierpen. xiv.

Bij brief van 14 april 1993 deelde de Vereniging, voor zover hier van belang, het volgende aan CSM mede: 'Betreft: Bijlage X/Fondsenreglement Conform hetgene wij u mededeelden tijdens de bespreking ter Beurze van 16 maart jl. met de heren Ir G.M.L. van Loon en Mr J.W.E. van der Klaauw, berichten wij u als volgt.

Wij verwijzen in dit kader tevens naar de eerdere communicaties tussen u en ons ter zake van de invoering van Bijlage X, welke tot onze spijt tot op heden niet tot overeenstemming tussen u en ons hebben geleid. (…)

Bij deze verzoeken wij u dan ook om voor 1 juni 1993 alsnog aan ons kenbaar te willen maken, dat uwerzijds de bepalingen van de nieuwe Bijlage X worden aanvaard. Bij gebreke van een desbetreffende aanvaarding uwerzijds voor 1 juni 1993, verklaren wij u reeds nu voor alsdan, dat wij de tussen u en ons bestaande noteringsovereenkomst opzeggen tegen 1 juni 1994 — waarbij wij gaarne bereid zijn om per 1 juni 1994 of

82

zoveel eerder als u daartoe bereid bent, met u een nieuwe noteringsovereenkomst te sluiten op basis van het huidige Fondsenreglement — en derhalve met inbegrip van de huidige 'Bijlage X. CSM voldeed niet aan de gestelde voorwaarde, waardoor de opzegging door de Vereniging van de noteringsovereenkomst per 1 juni 1994 in werking trad. xv.

Op 3 mei 1994 schreef de Vereniging aan CSM onder meer het volgende:

'Onder verwijzing naar onze brief van 4 mei 1993 berichten wij u dat de Vereniging voor de Effectenhandel (de 'Vereniging') overweegt het fonds CSM op de voet van artikel 65 van het Fondsenreglement uit de notering te doen vervallen. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 65 lid 4 van het Fondsenreglement stellen wij u hiermee in de gelegenheid uw oordeel terzake aan ons kenbaar te maken, zulks uiterlijk op 10 mei 1994.

Wij delen u reeds nu mede dat indien de Vereniging een besluit neemt tot het doen vervallen uit de notering van het fonds CSM, de Vereniging aan dat besluit geen uitvoering zal geven zolang dat besluit niet onherroepelijk is. Hieraan verbinden wij evenwel de voorwaarde dat u zich schriftelijk jegens de Vereniging zult verbinden de bepalingen van het Fondsenreglement en de Noteringsovereenkomst zoals die thans in onze relatie van toepassing zijn, te blijven naleven gedurende de periode waarin door de Vereniging aan bedoeld besluit geen uitvoering zal worden gegeven.' xvi.

Bij beschikking van 22 september 1994 besloot de Vereniging, op grond van art.

65 lid 1, eerste — en subsidiair vierde — gedachtestreepje van het Fondsenreglement, tot het doen vervallen uit de notering aan de Beurs van het fonds CSM, aandelen en certificaten. In die beschikking werd tevens bepaald dat aan het besluit geen uitvoering zou worden gegeven zolang het niet onherroepelijk was geworden. xvii. CSM is tegen die beschikking in beroep gegaan bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), die bij beslissing van 3 juli 1995 de beschikking van de Vereniging heeft vernietigd. Het door de Vereniging bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) tegen de beslissing van de STE ingestelde beroep is door het CBB ongegrond verklaard bij uitspraak van 21 januari 1997, AB 1997, 171. xviii. De hiervoor onder (xii) genoemde gewijzigde versie van Bijlage X gold tot 1 april 1995. Op 8 mei 1995 boden de VEUO en de Vereniging een door hen bereikt beginselakkoord aan de betrokken ministers aan. Dezen verzochten vervolgens om een nadere uitwerking. Uiteindelijk presenteerden de Vereniging en de VEUO een eindvoorstel, in de vorm van een concept-wetsvoorstel, aan de betrokken ministers.

3.2.1 CSM heeft in dit geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM door de Vereniging rechtskracht mist. De Vereniging heeft zich tegen de vordering verweerd, zich in het bijzonder beroepende op het bepaalde in art. 6:248 BW. De Rechtbank heeft de gevraagde verklaring voor recht gegeven. Zij heeft vooropgesteld (rov. 5) dat de omstandigheid dat de noteringsovereenkomst gesloten is voor de duur van de notering, op zichzelf nog niet meebrengt dat de overeenkomst in het geheel niet opzegbaar is, maar dat de verbondenheid van de noteringsovereenkomst met de notering wel meebrengt dat de instelling die een noteringsovereenkomst sluit in verband met haar toelating tot de notering of met het voortduren van die toelating, 'gezien de

83

aard van de overeenkomst een zodanig belang heeft bij voortduring van die rechtsbetrekking voor de duur der notering, dat opzegging door de andere partij, als zij al kan geschieden op andere gronden dan die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering, in elk geval slechts mogelijk is op grond van omstandigheden van zodanige aard dat van die partij in redelijkheid geen ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst kan worden gevergd'.

De Rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat omstandigheden als evenbedoeld zich in het onderhavige geval niet voordoen. Zij overwoog daartoe, samengevat weergegeven: — 7);

dat CSM niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot constructief overleg (rov.

— dat gezien het uitdrukkelijk overeengekomene en het feit dat tussen partijen vaststaat dat de toelaatbaarheid van nrc's reeds ten tijde van het totstandkomen van de noteringsovereenkomst omstreden was, niet kan worden gezegd dat de door de Vereniging aangevoerde maatschappelijke inzichten — nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat zij de heersende rechtsovertuiging weerspiegelen — meebrengen dat de weigering van CSM om Bijlage X te aanvaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 9.1); — dat de maatschappelijke inzichten evenmin zodanig gewijzigd zijn dat zij thans meebrengen dat Bijlage X op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid deel van het Fondsenreglement uitmaakt (rov. 9.1, slot); — dat niet valt in te zien waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat CSM gehouden is Bijlage X te aanvaarden teneinde de Vereniging in staat te stellen een haar niet toekomend recht, namelijk het opleggen van aanvullende regels ook zonder de instemming van de betrokken instellingen, uit te oefenen (rov. 9.2).

3.2.2 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Na in zijn rov. 4.1 enkele feiten te hebben vermeld welke het in hoger beroep in het bijzonder van belang achtte, heeft het Hof in rov. 4.3–4.5 het volgende overwogen: '4.3. De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van CSM op het 'fixerend karakter' van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de Vereniging gewenste zin.

4.4.

Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.5.

Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel

84

van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt.'

In rov. 4.6–4.8 is het Hof vervolgens ingegaan op het door partijen over art. 6:258 gevoerde debat. Het was voorshands van oordeel dat deze bepaling in beginsel van toepassing kan zijn (rov. 4.7), doch concludeerde op grond van de door de Vereniging gedane mededeling dat zij bewust had gekozen voor art. 6:248 en niet voor art. 6:258, dat een bespreking van art. 6:258 verder achterwege kon blijven (rov. 4.8).

3.3 Het middel klaagt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 6:248, en/of van miskenning van de essentie van het verweer dat de Vereniging ter rechtvaardiging van haar omstreden opzegging van de noteringsovereenkomst met CSM heeft gevoerd. Laatstvermelde klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De in rov. 4.1 van 's Hofs arrest vervatte vermelding van enkele feiten, welke het Hof in hoger beroep in het bijzonder van belang achtte, is kennelijk niet bedoeld als een uitputtende beschrijving van het geschil van partijen. Ook overigens geeft 's Hofs arrest geen aanleiding voor de veronderstelling dat het de essentie van het door de Vereniging aangevoerde uit het oog zou hebben verloren.

3.4 De algemene klacht met betrekking tot 's Hofs opvatting omtrent art. 6:248 en de motivering van 's Hofs afwijzing van het door de Vereniging op deze bepaling gedane beroep, is nader uitgewerkt in onderdeel 3, aanhef, en in onderdeel 4 onder b tot en met e. De klacht komt erop neer dat het Hof blijkens zijn rov. 4.5, gelezen in verband met rov. 4.3 en de rov. 4.6 e.v., ten onrechte heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst die niet in een bevoegdheid tot opzegging voorziet, niet op grond van het bepaalde in art. 6:248 kan worden opgezegd ingeval als grond voor de opzegging wordt aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht; in zulk een geval zou volgens het Hof uitsluitend de weg van art. 6:258— een verzoek tot wijziging van de overeenkomst door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden — kunnen worden gevolgd.

De klacht gaat uit van een juiste opvatting omtrent de verhouding tussen de art. 6:248 en 6:258. Ook indien in een geval als vorenbedoeld op de voet van art. 6:258 wijziging van een duurovereenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze mogelijkheid niet eraan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in de gegeven omstandigheden wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid van dit artikel (een beroep op het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar) uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258.

Dit heeft het Hof klaarblijkelijk miskend, zodat de klacht gegrond is.

3.5 Het Hof heeft in rov. 4.2 de grieven, inhoudende dat CSM onvoldoende bereid is gebleken tot overleg met de Vereniging over een wijziging van de noteringsovereenkomst, ongegrond bevonden op grond van zijn oordeel dat de

85

standpunten van partijen over de nrc's diametraal tegenover elkaar stonden en de Vereniging niet had aangegeven wat er dan verder te onderhandelen viel.

Onderdeel 4a klaagt dat het Hof aldus ten onrechte aan de in het onderdeel onder (i), (ii) en (iii) vermelde, door de Vereniging aangevoerde omstandigheden is voorbijgegaan. De klacht is tevergeefs voorgedragen, nu uit die omstandigheden niet volgt dat er nog reĂŤle mogelijkheden voor vruchtbaar overleg waren.

3.6 Onderdeel 4b faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 14.

3.7 Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek naar de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid op de door de Vereniging aangevoerde gronden meebrengen dat de opzegging van de noteringsovereenkomst rechtskracht heeft. Opmerking verdient hierbij dat voor de beoordeling van die vraag mede van belang is of de noteringsovereenkomst, gelet op de strekking ervan en in het bijzonder op het nauwe verband met de notering waarop zij betrekking heeft, door de Vereniging op andere gronden kan worden opgezegd dan de in art. 65 van het Fondsenreglement vermelde gronden voor het doen vervallen van de notering.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 oktober 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt CSM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op Ć’ 708,49 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

86

LJN: BW9867, Hoge Raad , 11/02655 28 september 2012 Eerste Kamer 11/02655 DV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen SAPPI NIJMEGEN B.V., gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. D.A. van der Kooij.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Sappi.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 459981\CV EXPL 06-5126\jt van de kantonrechter te Nijmegen van 3 november 2006 en 9 februari 2007; b. de arresten in de zaak 104.003.489 van het gerechtshof te Arnhem van 20 januari 2009, 23 maart 2010 en 22 februari 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 februari 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Sappi heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. A.B.W. Biesheuvel, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Sappi is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

87

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was van 8 september 1960 tot 1 januari 2007 in dienst van (rechtsvoorgangers van) Sappi, laatstelijk als administrateur. (ii) Vanaf 1975 nam [eiser] deel aan de consignatieregeling die onder meer inhield dat hij eens in de vijf weken werd ingeroosterd en verplicht was op zaterdag- en zondagochtend een voortgangsvergadering bij te wonen. De vaste consignatietoeslag voor [eiser] bedroeg in 2004 € 250,03 per maand. Daarnaast kreeg [eiser], indien hij daadwerkelijk tijdens een consignatiedienst werd opgeroepen, een (variabele) overwerkvergoeding op uurbasis. De op de arbeidsovereenkomst van [eiser] toepasselijke CAO bepaalt onder meer dat, ingeval de consignatiedienst door aan schuld van de werknemer te wijten omstandigheden wordt beëindigd, geen compensatie wordt gegeven. (iii) Sappi heeft bij brief van 28 mei 2003 aan [eiser] bevestigd dat zij hem op 26 mei 2003 een mondelinge berisping heeft gegeven, kort gezegd omdat hij op 13 en 14 mei 2003 niet conform de geldende regels heeft "ingebadged" en zich evenmin bij de portier heeft laten inschrijven. Daarbij heeft hij die dagen andere - te weten eerdere tijdstippen van binnenkomst ingevuld op zijn urenlijst dan dat hij daadwerkelijk binnen was gekomen. Uit de brief blijkt dat [eiser] zegt zich te hebben vergist bij het invullen van de tijden. (iv) Sappi heeft bij brief van 27 december 2004 aan [eiser] meegedeeld dat zij diens deelname aan de consignatieregeling per 15 december 2004 met onmiddellijke ingang heeft stopgezet. In de brief wordt onder meer verwezen naar de eerdere brief van 28 mei 2003 en de geconstateerde afwezigheid van [eiser] tijdens consignatiediensten begin april 2004 en op 21 en 22 augustus 2004. De vaste toeslag en de overuren die [eiser] als uitvloeisel van zijn deelname aan de consignatieregeling ontving, zijn met ingang van 15 december 2004 niet meer betaald. (v) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 januari 2007, omdat [eiser] gebruik heeft gemaakt van de vroegpensioenregeling.

3.2 [Eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, doorbetaling van de consignatietoeslag en het gemiddeld uitbetaalde bedrag aan overuren tijdens consignatiediensten vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007 en afdracht van (pre)pensioenpremies over dat bedrag. Hij voert daartoe aan dat Sappi geen gegronde reden heeft aangevoerd voor de beëindiging van zijn deelname aan de consignatieregeling. De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen, in de zin dat zij Sappi onder andere heeft veroordeeld tot betaling van € 417,03 per maand aan [eiser] vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007 en tot betaling van (pre)pensioenpremies over dat bedrag aan het desbetreffende pensioenfonds.

3.3 Het hof heeft Sappi toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [eiser] zich op 3 en/of 4 april 2004 niet aan de eisen van de consignatieregeling heeft gehouden. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Sappi niet geslaagd is in het leveren van het bewijs, dat onvoldoende grond bestond voor het stopzetten van de consignatiediensten per 15 december 2004 en dat op Sappi een verplichting tot doorbetaling rust. Wel heeft het hof het beroep van Sappi op matiging van de

88

loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW gehonoreerd. Hiertegen richt zich het middel.

3.4 Het hof heeft zijn oordeel over de matiging als volgt gemotiveerd (rov. 2.8): "(...) De consignatiedienst en de daarbij horende betaling zijn per 15 december 2004 stopgezet. Op 18 december 2004 maakt [eiser] daar schriftelijk bezwaar tegen (...). Op 27 december 2004 bericht Sappi aan [eiser] schriftelijk dat zij bij haar beslissing blijft (...). Op die dag stuurt [eiser] een e-mail aan onder meer [betrokkene 1] van Sappi, die enkele uren later door Sappi wordt beantwoord, waarbij beide partijen hun standpunten herhalen (...). Bij brief die verzonden is op 21 april 2005, derhalve ruim 4 1/2 maand later, stuurt FNV Bondgenoten namens [eiser] een brief aan Sappi (...), waarbij het standpunt van [eiser] herhaald wordt. Op deze brief reageert (de advocaat van) Sappi op 10 juni 2005, derhalve binnen 2 maanden, wederom afwijzend (...). Daarna volgt een stilte tot 17 februari 2006, derhalve van ruim 8 maanden, op welke datum (de advocaat van) [eiser] zich schriftelijk richt tot (de advocaat van) Sappi (...). Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep blijkt, (...) dat Sappi hier eerst op 21 juni 2006 inhoudelijk op heeft gereageerd. Vervolgens is de dagvaarding 2 maanden later, op 21 augustus 2006 uitgebracht. Op 1 januari 2007 gaat [eiser] met (pre-)pensioen. Dit tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot 17 februari 2006, is dusdanig lang dat - in samenhang met de overige omstandigheden - een beroep op matiging slaagt.

Gedurende die periode heeft Sappi betalingen dienen te verrichten aan andere werknemers voor deze diensten en na verloop van tijd was het, mede gezien de datum voor (pre-)pensioen van [eiser], niet meer opportuun om hem, bijvoorbeeld, alsnog in te roosteren voor de consignatiediensten.(...)"

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de mogelijkheden om een loonvordering op de voet van art. 6:248 lid 2 BW te matigen nu zijn oordeel niet inhoudt dat toewijzing van de gehele loonvordering een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat oplevert en het hof niet de terughoudendheid heeft betracht die met deze maatstaf - onaanvaardbaarheid strookt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof aan zijn oordeel het tijdsverloop tussen 15 december 2004 (de datum waarop de deelname van [eiser] aan de consignatiediensten is gestaakt) en met name 17 februari 2006 (de datum waarop de advocaat van [eiser] opnieuw aanspraak heeft gemaakt op betaling) ten grondslag heeft gelegd en aldus heeft miskend dat volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop voor het matigen van een loonvordering op de voet van art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende is.

3.6 Bij de beoordeling van deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is de rechter op grond van deze bepaling bevoegd om - buiten het (zich hier niet voordoende) geval van een loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor art. 7:680a BW aan de rechter een matigingsbevoegdheid toekent - een vordering tot doorbetaling van loon te matigen (vgl.

HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008/418).

89

Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art.

7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW - geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl.

HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496).

3.7 Het oordeel van het hof dat het tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot 17 februari 2006, dusdanig lang is dat - in samenhang met de overige omstandigheden het beroep op matiging slaagt, berust niet op de vaststelling dat integrale toewijzing van de vordering tot doorbetaling van de consignatietoeslag in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Waar voorts het (enkele) door het hof in rov.

2.8 van zijn arrest beschreven tijdsverloop aan de zijde van [eiser] niet de conclusie kan dragen dat integrale toewijzing van diens vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, getuigt het oordeel van het hof dat het beroep op matiging slaagt op een miskenning van de in acht te nemen terughoudendheid die strookt met de hier te hanteren maatstaf.

De onderdelen 1 en 2 slagen derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2011; verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Sappi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

90

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

91

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciĂŤle bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

92

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is

93

geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente

94

geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008;

95

veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

96