Magna Charta

Magna Charta Digital Law Review Schadeberekening mr. L. Reurich raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | info@avdr.nl Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Leergang 01 002

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Inhoudsopgave Hoge raad, 24 december 2010, LJN BO1799

p. 4

Hoge raad, 18 juni 2010, LJN BM0893

p. 41

mr. L. Reurich, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

LJN: BO1799, Hoge Raad , 09/01275 Print uitspraak Datum uitspraak: 24-12-2010 Datum publicatie: 24-12-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Beheerovereenkomst. Zorgplicht vermogensbeheerder. Causaliteitsonzekerheid. Op de vermogensbeheerder, als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij, rust naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat de vermogensbeheerder de cliÍnt, ondanks diens eigenzinnigheid en betrokkenheid bij de onderneming waarin is belegd, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de door deze m.b.t. de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s.

Ter beantwoording van de vragen of de waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, Nefalit/Keramus, geformuleerde rechtsregel dient - gelet op het daaraan verbonden bezwaar dat iemand mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt - met terughoudendheid te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast dient, om deze reden, bovendien in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel is niet alleen van toepassing op een situatie als zich voordeed in Nefalit/Keramus. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat, en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing rechtvaardigen.

Vindplaats(en): JOR 2011, 54 m. nt. mr. drs. A.C.W. Pijls NJ 2011, 251 m. nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai NJB 2011, 110 ONDR 2011, 33 m. nt. A.A. Ettema Rechtspraak.nl RvdW 2011, 35

Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 4

FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming.

Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privĂŠ. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan 5

Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze geld- en effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 040%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 0-30%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen ĂŠĂŠn en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag.

Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom 6

besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)"

3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van â‚Ź 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding.

Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken.

Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelen- Predictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelenPredictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd.

Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliĂŤnt.

Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiĂŤle 7

dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld.

Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen.

Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd.

Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4).

3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd.

In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan. Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen.

Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de 8

waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel.

3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen.

3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

De overwegingen van het arrest Nefalit/[...] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condiciosine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor 9

toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condiciosine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.

3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.

De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).

De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade.

3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling.

3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren.

Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

10

Conclusie 09/01275 Mr. M.H. Wissink 22 oktober 2010 Conclusie inzake: Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] (hierna: [verweerder] c.s.)

In deze zaak is aan de orde of de bank haar cli毛nt op een bepaald moment indringend had moeten adviseren een omvangrijk pakket aandelen te verkopen en, nu zij dit niet heeft gedaan, in hoeverre daardoor schade is veroorzaakt. Bij de laatste vraag heeft het hof de regel van het arrest Nefalit/[...] gehanteerd.

1. Feiten 1.1 Ik geef hieronder de feiten weer, zoals het hof die heeft vastgesteld in rov. 2.2 t/m 2.2.9 van zijn tussenarrest van 4 november 2008.(1) 1.2 [Verweerder 1] (hierna: [verweerder 1]) heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. De koopprijs heeft Predictive Systems geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] zodoende in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 priv茅. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. 1.3 In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruik makend van een zogenaamde "secondary offering", een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen v贸贸r 11 augustus 2000 te verkopen.(2) 1.4 Op 20 april 2000 is tussen [verweerders] (hierna: [verweerder] c.s.) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis, een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. De besprekingen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgingen zijn medio november 1999 begonnen. In het hiernavolgende wordt met "Fortis" mede gedoeld op MeesPierson N.V. 1.5 In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst van vermogensbeheer met bijlagen is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] c.s. zullen aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verlenen [verweerder] c.s. aan Fortis volmacht over deze gelden effectenrekeningen te beschikken.

11

c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat er zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 040%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 0-30%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden, terwijl "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems {...} geen beheerfee [wordt] berekend."

1.6 Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive tenminste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen beliepen toen ongeveer 10 miljoen gulden.

1.7 Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder 1] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen.

1.8 Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerders]. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder 1] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.).

1.9 De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 US dollar. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 koersten de aandelen rond de 20 US dollar, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen ĂŠĂŠn en twee dollar.

1.10 Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis [verweerder] c.s. medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag.

Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)"

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 11 september 2001 hebben [verweerder] c.s. - na wijziging van eis(3) - gevorderd voor de rechtbank Amsterdam Fortis te veroordelen tot betaling van â‚Ź 12.866.677,-- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Fortis heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Bij vonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat niet is 12

komen vast te staan dat de aandelen Predictive onder de vermogensbeheerovereenkomst vielen.

2.2 Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld. Fortis heeft zich daartegen verweerd. In het tussenarrest van 4 november 2008 heeft het hof, voor zover thans in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld. De aandelen Predictive vielen niet onder de beheerovereenkomst (rov. 3.3-3.3.12). De overeenkomst van vermogensbeheer bracht wel een verplichting tot advisering mee ten aanzien van deze buiten het beheer gehouden aandelen; het advies kon slechts zijn het aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen; en dit advies behoorde in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen te worden gegeven (rov. 3.43.4.5). Fortis heeft niet aan deze adviseringsplicht voldaan (rov. 3.4.6-3.4.7). Ter zake van het causaal verband neemt het hof aan dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies van Fortis [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang te verkopen na afloop van de lock-up periode, zodat Fortis de helft moet vergoeden van het nadeel dat Brougonje c.s. hebben geleden (rov. 3.5.1-3.5.4, 3.5.6). Tenslotte heeft het hof bij dit tussenarrest partijen gelegenheid gegeven zich nader uit te laten over de uitgangspunten voor de begroting van de schadevergoeding. Het arrest van het hof is gepubliceerd als LJN: BG4370, JA 2009, 2, JOR 2009, 15 m.nt. J.A. Voerman.

2.3 [verweerder] c.s. zijn tijdig in beroep gekomen van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 4 november 2008. Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Fortis bij brief d.d. 30 januari 2009 van Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk aan het hof Amsterdam verzocht tussentijds cassatieberoep van dit tussenarrest open te stellen en heeft Fortis bij dagvaarding d.d. 4 februari 2009 cassatieberoep ingesteld tegen dat tussenarrest. Het hof heeft bij arrest van 17 februari 2009 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn tussenarrest van 4 november 2008.(4) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Fortis van repliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit vijf onderdelen, deels met subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat uit de vermogensbeheerovereenkomst voor Fortis de door het hof aangenomen adviesplicht voortvloeide ter zake van het buiten beheer gehouden pakket Predictive. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat Fortis niet aan deze adviesplicht heeft voldaan. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel over het causale verband. Onderdeel 4 verbindt daaraan ook de klacht, dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep op eigen schuld dat Fortis heeft gedaan. Onderdeel 5 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op het beroep van Fortis op haar exoneratieclausule.

Onderdeel 1: adviesplicht 3.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5. Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken geef ik weer wat het hof m.i. heeft geoordeeld en schets ik het juridische kader om te beoordelen of de bank een adviesplicht heeft.

3.3 Het hof heeft over de adviesplicht de volgende oordelen gegeven. (i) Over het bestaan van een adviesplicht: de overeenkomst van vermogensbeheer bracht voor Fortis een verplichting tot advisering mee ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket (rov. 3.4.4, eerste volzin, eerste deel). (ii) Over de inhoud: het advies kon slechts zijn dit aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen (rov. 3.4.4, eerste volzin, tweede deel; vgl. ook de slotzin van rov. 3.4.3, waarin het hof de woorden "zo spoedig mogelijk" gebruikt). Dit advies had uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven behoren te worden (rov. 3.4.4, laatste volzin; vgl. ook de slotzin van rov. 3.4.3 waar 13

het hof het woord "indringend" gebruikt).

3.4.1 (Ad i) Het bestaan van een adviesplicht wordt door het hof gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en voorts op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1].

3.4.2 Wat het eerste punt betreft, refereert het hof in rov. 3.4.4 aan de overeenkomst van vermogensbeheer en de daarbij vastgestelde uitgangspunten. Hiermee verwijst het hof naar rov. 3.4.2 waarin werd vastgesteld: - De aandelen Predictive waren, als overheersend deel van het vermogen [verweerder] c.s., van bijzondere betekenis voor de uitvoering van het vermogensbeheer (rov. 3.4.2).

- In het feit dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen Predictive zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen, ligt besloten dat partijen er toen van uitgingen dat [verweerder] c.s. die aandelen, althans een aanmerkelijk deel ervan, binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen (rov. 3.4.2).

- Als uitgangspunten voor het vermogensbeheer hebben partijen vastgesteld dat gemiddeld 30% van het vermogen liquide zou worden gehouden dan wel belegd in vastrentende waarden, terwijl ter vermijding van (te grote) risico's zou worden gestreefd naar wereldwijde beleggingen (rov. 3.4.2). Dit punt komt ook terug in de passage in rov. 3.4.3, dat [verweerder] c.s. hun gehele vermogen bleven blootstellen aan een koersrisico dat ten aanzien van het in beheer gegeven, veel kleinere, deel van dit vermogen onwenselijk werd geacht.

3.4.3 Voorts verwijst het hof in rov. 3.4.5 naar het feit dat Fortis [verweerder 1] regelmatige heeft voorzien van de (laatste) koersen van Predictive systems, en dat met grote regelmaat aan de orde is geweest of het moment gekomen was om te verkopen. Het geven van deze koersinformatie, respectievelijk de bereidheid dit onderwerp te bespreken, kon bij [verweerder] c.s. redelijkerwijs het vertrouwen wekken dat Fortis zich ten aanzien van aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg en ook zou blijven gedragen.

3.5.1 (Ad ii) Wat betreft het te geven advies zelf baseert het hof zijn oordelen voorts nog op het aan Fortis kenbare gedrag van [verweerder] c.s.

- In rov. 3.4.3 overweegt het hof immers: "Fortis kon waarnemen dat [verweerder] c.s., door de verkoop van (althans een groot deel van) de aandelen Predictive ook na het einde van de lock-up periode uit te stellen, feitelijk verhinderden dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgestelde uitgangspunten werd uitgevoerd, en zij dusdoende bovendien hun gehele vermogen bleven blootstellen aan een koersrisico dat ten aanzien van het in beheer gegeven, veel kleinere, deel van dit vermogen onwenselijk werd geacht."

- In rov. 3.4.4 overweegt het hof: "Daar Fortis ook kon waarnemen dat [verweerder 1] bleef vasthouden aan overwegingen en verwachtingen die voortkwamen uit (een gevoel van) persoonlijke betrokkenheid bij het bedrijf, waardoor [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop, had dit advies uitdrukkelijk in niet mis te verstane bewoordingen gegeven behoren te worden."

3.5.2 Hoe het advies er volgens het hof meer precies had kúnnen uitzien (vgl. rov. 3.4.7, waarin het woordje "dit" m.i. verwijst naar rov. 3.4.4), blijkt uit rov. 3.4.6. Daar toetst het hof of: - een medewerker van Fortis [verweerder 1] duidelijk en uitdrukkelijk voorhoudt dat hij door het uitstellen van de verkoop van de aandelen Predictive een hindernis opwerpt voor uitvoering van het vermogensbeheer zoals dat is overeengekomen; respectievelijk of - de medewerker van Fortis zijn - gebleken eigenzinnige - cliënt indringend voorhield dat hij als belegger afstand diende te nemen van het bedrijf waarmee hij als ondernemer een grote betrokkenheid voelde, en na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk een einde diende te maken aan de situatie waarin een zeer groot deel van zijn vermogen werd blootgesteld aan het koersrisico van één enkel fonds.

14

3.6 Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om de civielrechtelijke beoordeling van de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte. De publiekrechtelijke (toezichts)wetgeving kan op het punt van advisering ook eisen stellen aan het gedrag van een financiële instelling (hierna spreek ik verder alleen van: bank), maar die eisen spelen in deze zaak geen rol.

3.7 Zoals bekend, wordt de relatie tussen cliënt en de bank ter zake van effecten veelal geduid aan de hand van de typologie volgens welke de relatie er een is van 'execution only' (het uitvoeren van transacties), van advies respectievelijk van vermogensbeheer. Deze drie vormen van dienstverlening zullen in de praktijk niet altijd strikt te scheiden zijn.(5) Bovendien is de relatie vaak nog niet voldoende nauwkeurig geduid, door haar slechts in te delen in één van deze drie categorieën.(6) Dit betekent dat in concreto moet worden vastgesteld wat de relatie tussen partijen precies inhoudt. Daarbij is een scala van mogelijkheden denkbaar binnen de bandbreedte van de eenvoudigste execution only-variant tot de meest vergaande variant van vermogensbeheer.(7) 3.8 Dat de aandelen Predictive niet onder het vermogenbeheer vielen, liet dus nog de vraag open hoe de verhouding tussen partijen ten aanzien van die aandelen dan wel getypeerd zou moeten worden. In casu heeft het hof, in aansluiting op zijn uitleg van de beheerovereenkomst om te bepalen of de aandelen Predictive daaronder vallen, ook deze vraag beantwoord door middel van een uitleg van de overeenkomst tussen partijen (zie hierboven 3.4.2; vgl. bijvoorbeeld de passage in rov. 3.4.5, slot).(8) 3.9 Het hof concludeert dat sprake is van een adviesrelatie. Dat is (overigens evenals execution only en beheer) een variant van de opdrachtovereenkomst. Volgens artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Wat betreft de aansprakelijkheid in een professionele setting, wordt deze zorgplicht gebruikelijkerwijs vertaald in de vraag of de betreffende opdrachtnemer zich heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend professional (arts, advocaat, vermogensadviseur etc). Ook het hof heeft zich in het onderhavige geval hierop geörienteerd, zoals blijkt uit rov. 3.4.4.

3.10 Bij het concretiseren van wat de zorgplicht van de bank in dit geval inhield, heeft het hof mede het oog gehad op de in de rechtspraak aanvaarde "bijzondere zorgplicht" van banken.

Deze bijzondere zorgplicht berust op de maatschappelijke positie van de bank.(9) Waar het gaat om effecten en beleggingen kan worden gewezen op het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de financiële instelling en de belegger en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van het bankwezen behoort te kunnen stellen.(10) Juridisch kan deze zorgplicht worden gefundeerd op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.(11) 3.11 Op het terrein van de optiehandel door particuliere cliënten is aanvaard dat de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.(12) De bijzondere zorgplicht kan in deze context zelfs zo ver gaan, dat de bank de client tegen zich zelf in bescherming moet nemen - met name hem moet behoeden voor de gevaren van loss aversion -(13) door te weigeren bepaalde opdrachten uit te voeren.(14) 3.12 Op het terrein van de effectenlease zijn meer algemene lijnen uitgezet in de bekende arresten van 5 juni 2009. Kort gezegd, houden deze in dat de bijzondere zorgplicht kan 15

meebrengen dat de bank de client adviseert af te zien van de voorgenomen transactie. Maar ten aanzien van deze financiële producten is geen plicht aangenomen om het aangaan van een transactie te weigeren.(15) 3.13 De bijzondere zorgplicht strekt zich niet alleen uit tot pre-contractele relaties, maar ook (uiteraard) tot contractuele.(16) In een pre-contractuele setting kunnen bijvoordeeld waarschuwingsplichten bestaan ten aanzien van de risico's van bepaalde financiële producten, zoals opties of aandelenlease.(17) In een contractuele relatie kan zij ook meebrengen dat de bank moet waarschuwen voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een voorgenomen belegging; hoe ver de waarschuwingsplicht van de bank dan gaat, is afhankelijk van het type relatie.(18) 3.14 Wat de bijzondere zorgplicht in concreto inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval.(19) De rechtspraak van Uw Raad over opties en effectenlease noemt daarbij o.m. de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij van de financiële instelling als relevante omstandigheden. Zij geeft ook aan dat de bijzondere zorgplicht er dan toe strekt de particuliere client te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.(20) Het oordeel over wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.(21) 3.15 Volgens de stellingen van [verweerder] c.s. had Fortis indringend moeten waarschuwen en aandringen tot verkoop van de aandelen Predictive, omdat (i) Fortis wist dat [verweerder] c.s. een te groot belang in één fonds (Predictive) hielden, (ii) [verweerder 1] wel een ervaren ondernemer maar geen ervaren belegger was, en (iii) Fortis wist dat [verweerder 1] geen afstand kon nemen van Predictive Systems en daarom als belegger geen rationeel oordeel kon geven.(22) Fortis stelde daarentegen dat de informatiestroom van [verweerder 1] kwam.

Hij was nauw betrokken bij het bedrijf Predictive Systems en de ICT-sector en had dus beter zicht op de koersontwikkelingen. [verweerder 1] wílde niet verkopen en er was een reden waarom hij dit niet wilde: hij zinspeelde volgens Fortis op voorkennis.(23) 3.16 De adviesplicht die het hof in casu heeft aangenomen, is een waarschuwingsplicht.(24) Het advies c.q. de waarschuwing betrof niet, zoals in de bovengenoemde rechtspraak, de risico's die verbonden zijn aan specifieke beleggingsvormen zoals opties en effectenlease, maar het risico van het aanhouden van een te groot pakket aandelen Predictive, anders gezegd van een te eenzijdig samengestelde portefeuille. Het hof heeft daarbij kennelijk ook voor ogen gehad dat deze plicht ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

3.17 Ik keer thans terug naar de bespreking van onderdeel 1. De middelonderdelen a t/m c hebben betrekking op het door mij in 3.3 onderscheiden oordeel (i) over het bestaan van een adviesplicht. Middelonderdelen d t/m f zien op het daar bedoelde oordeel (ii) over de inhoud van deze plicht.

3.18 Onderdeel 1.a richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 van het bestreden arrest, dat de vermogensbeheerovereenkomst een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket Predictive. Het hof zou hebben miskend dat ook bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de overeenkomst op zijn minst mede van belang is. De s.t. zijdens Fortis wijst erop dat in de vermogensbeheerovereenkomst geen bepaling valt aan te wijzen ten aanzien van aandelen die niet onder het beheer vallen.(25) Bovendien zou onbegrijpelijk zijn dat het hof relevant acht de omstandigheid dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive (waarvan de opbrengst ten goede moest komen aan het beheersvermogen) de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast.(26) 16

3.19 De klacht dat het hof bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de vermogensbeheerovereenkomst heeft veronachtzaamd, is ongegrond. Het hof heeft de tekst van de beheerovereenkomst niet miskend, maar kennelijk geoordeeld dat deze niet bepalend is voor de vraag of een adviesplicht bestond nu het hof immers in het licht van alle omstandigheden van het geval heeft bezien of advisering was overeengekomen. Zoals hierboven in 3.4.1-3.4.3 is aangegeven, heeft het hof de adviesplicht gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1]. Dit lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk nu de Haviltexnorm moet worden toegepast met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(27) Ook in het licht van het feit, dat de relatie tussen bank en cliënt niet reeds volledig is geduid doordat daarin ten aanzien van een deel van het vermogen sprake is van een beheersovereenkomst (zie hierboven bij 3.7), is het oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

3.20.1 De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 1.a treft evenmin doel. Dat het hof de in rov. 3.4.3 bedoelde omstandigheid (nl. dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast) relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat in casu op Fortis een adviesplicht ter zake van die aandelen rustte, is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de in rov. 3.4.2 vastgestelde omstandigheden. Daaruit blijkt dat de aandelen Predictive, als overheersend deel van het vermogen, van bijzondere betekenis waren voor de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst omdat de opbrengst ervan te zijner tijd aan het onder beheer gestelde vermogen zou worden toegevoegd en partijen ervan uitgingen dat [verweerder] c.s. (een aanzienlijk deel van) deze aandelen binnen afzienbare tijd van de hand wilden doen. Beheer en advisering kunnen in elkaar overlopen (hierboven 3.7). Het heeft hof m.i. daarom kunnen oordelen dat de gesloten overeenkomst niet alleen beheer inhield ten aanzien van het ene deel van het vermogen, maar ook een adviesrelatie ten aanzien van het aanzienlijke belang van [verweerder] c.s. in Predictive Systems; het overeengekomen beheer wierp volgens het hof in zoverre haar schaduw reeds vooruit.

3.20.2 Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk dat een verband wordt gelegd tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive: als [verweerder] c.s. een bepaald beleggingsbeleid wensen, zoals neergelegd in (de uitgangspunten van) de beheerovereenkomst, dienden zij volgens het hof gewaarschuwd te worden dat hun handelwijze ten aanzien van de aandelen Predictive waarvan de opbrengst te zijner tijd zou worden toegevoegd aan het onder beheer gegeven vermogen (rov. 3.4.2) - daarmee niet strookte. Zoals in 3.13 werd aangegeven, hangt de waarschuwingsplicht van de bank voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een belegging mede af van de aard van de relatie.

3.20.3 Het middel wijst erop dat [verweerder] c.s. er voor hadden gekozen om de beslissing de aandelen Predictive al dan niet te verkopen aan zich zelf te houden. Dat staat aan een adviesplicht - uiteraard, zou ik menen - niet in de weg. Het middel verbindt aan deze omstandigheid echter de conclusie dat de in het kader van het beheer gekozen uitgangspunten in zoverre nog niet op hun vermogen zouden (kunnen) worden toegepast.

Dat lijkt mij een evidentie áls aangenomen kan worden dat de aandelen Predictive niets te maken hebben met de beheerovereenkomst. Maar het oordeel van het hof berust juist op de gedachte dat er wél een verband bestaat tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive. Dat oordeel komt om de boven genoemde redenen niet onbegrijpelijk voor.

3.21 Onderdeel 1.b stelt dat de rechtsoverwegingen van het hof in rov. 3.3.4 (dat [verweerder] c.s. de beslissingen aangaande het al dan niet aanhouden van zijn belang in Predictive Systems aan zichzelf wilden houden) innerlijk tegenstrijdig is met het door het hof 17

gekozen uitgangspunt in rov. 3.4.2 (dat partijen er van meet af aan van uitgingen dat [verweerder] c.s. de aandelen Predictive binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen).

3.22 De motiveringsklacht faalt naar mijn mening. De ene overweging ziet namelijk op het feit dat de uiteindelijke beslissing om tot verkoop over te gaan - en daarmee ook de timing van de verkoopbeslissing, zoals in de s.t van Fortis onder nr. 22 wordt opgemerkt - bij [verweerder] c.s. lag; een en ander past bij een adviesrelatie.(28) De andere overweging ziet op het besef dat de portefeuille Predictive te eenzijdig (en daarom te risicovol) was.

3.23 Onderdeel 1.c klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging dat [verweerder] c.s. aan het doorgeven van het koersverloop en het bespreken van de vraag of het juiste moment was gekomen om te verkopen het vertrouwen kon ontlenen dat de bank zich ten aanzien van de aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg (rov. 3.4.5; in de cassatiedagvaarding staat per abuis rov. 3.4.3). Immers Fortis heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij zich op dit punt d.w.z. het geven van een aanbeveling om het aandeel Predictive al dan niet te verkopen terughoudend opstelde in het licht van het feit dat zij Predictive zelf niet volgde en de kennis die [verweerder] over Predictive had. Bovendien heeft het hof niet (kenbaar) meegewogen dat in het merendeel van de telefoongesprekken Predictive door [verweerder 1] ter sprake werd gebracht.

3.24 Het hof vangt rov. 3.4.5 aan met de woorden "Dit klemt temeer". Voor zover daarmee wordt terugverwezen naar het eerste in rov. 3.4.4 gegeven oordeel, namelijk dat de overeenkomst van vermogensbeheer voor Fortis een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het pakket Predictive, kan worden aangenomen dat rov. 3.4.5 ten overvloede is gegeven omdat rov. 3.4.2.-3.4.4 het oordeel van het hof, dat de overeenkomst tot vermogensbeheer een adviesplicht meebrengt, zelfstandig dragen. Zo bezien zou de in middelonderdeel 1.c aangevoerde motiveringsklacht bij gebrek aan belang falen.

3.25.1 Zou hierover anders moeten worden gedacht, dan kan de motiveringsklacht m.i. om de volgende redenen niet slagen. Het middel (onderdeel 1.c) verstaat namelijk onder een advies een beleggingsadvies, dat wil zeggen "een beredeneerde aanbeveling aan de cliënt om, in dit geval, de aandelen Predictive al dan niet te verkopen." Het middel wijst er in dit verband onder meer op, dat Fortis zich terughoudend opstelde omdat zij Predictive niet volgde. Het onderdeel berust dus op de gedachte, dat Fortis volgens het hof aan [verweerder] c.s. een beredeneerde aanbeveling had dienen te geven om de aandelen Predictive al dan niet te verkopen. Het onderdeel heeft het dus over het advies ten aanzien van een concrete transactie. Een dergelijk advies geeft de bank (op basis van een daartoe strekkende adviesrelatie met haar cliënt) vanuit, enerzijds, de kennis die de bank heeft over beleggingsportefeuille, -doelstelling en -strategie van de cliënt en, anderzijds, vanuit de kennis die de bank heeft over het bedrijf, de relevante sector etc. Het hof heeft echter niet bedoeld te zeggen dat Fortis [verweerder] c.s. moesten adviseren over de opportuniteit van het aanhouden of verkopen van de aandelen Predictive in het licht van de vooruitzichten over (het aandeel) Predictive. Het hof heeft het oog op een meer algemeen strategisch advies over het risico van het aanhouden van het pakket Predictive als zodanig.(29) Het hof verstaat onder het advies immers een waarschuwing de aandelen te verkopen omdat de portefeuille te eenzijdig is samengesteld zodat deze niet voldoet aan de beleggingsdoelstelling en sprake is van een onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds (rov. 3.4.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.25.2 Voorts is niet onbegrijpelijk, dat het hof het feit dat door Fortis koersinformatie werd gegeven en het feit dat zij bereid was het verkoopmoment te bespreken, heeft geduid als indicaties van een adviesrelatie. Weliswaar kan het geven van koersinformatie ook duiden op een execution only-relatie, en weliswaar kan bij een (normaaltypische) adviesrelatie het advies op verzoek van de cliënt (en niet spontaan) worden gegeven,(30) maar het 18

samenspel van beide door het hof vastgestelde feiten kan 贸贸k bijdragen aan een indruk bij [verweerder] c.s. dat Fortis hen in het verlengde van de beheerovereenkomst wel adviseerde over het risico van het aanhouden van het pakket aandelen Predictive.

3.26 De onderdelen 1.d t/m 1.f richten zich op het oordeel dat Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk had moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een groot deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up periode te verkopen. Het gaat hier dus niet meer om de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte, maar om de vraag wat Fortis in casu uit dien hoofde had moeten doen.

3.27 Zoals hierboven bij 3.14 werd aangeven, hangt de concrete inhoud van de zorgplicht af van de omstandigheden van het geval. Dat betwist het middel niet. Het klaagt er wel over dat het oordeel van het hof, dat het advies van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur slechts kon zijn (een indringend advies om)(31) zo snel mogelijk verkopen, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wijst het middel op de volgende omstandigheden die het hof niet zou hebben verdisconteerd: - de kennis van [verweerder 1] omtrent het aandeel Predictive (onderdeel 1.d); - dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was (onderdeel 1.e); - dat Fortis een eigen belang had bij de verkoop (onderdeel 1.f).

3.28 In onderdeel 1.d voert het middel aan dat Fortis onbetwist heeft gesteld dat [verweerder 1] in de relatie met Fortis degene was die het meest van de aandelen Predictive wist. Het subonderdeel werkt dat uit door er o.m. op te wijzen dat [verweerder 1] de onderneming volgde, in contact stond met de top en bekend was met potenti毛le strategische beslissingen van de onderneming,(32) terwijl [verweerder 1] wist dat de analisten en researchers van Fortis geen onderzoek naar het aandeel Predictive deden.(33) Volgens het onderdeel heeft het hof de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive niet, althans niet kenbaar, meegewogen. Volgens de rechtsklacht op p. 7 van het middel is de kennis van [verweerder 1] een relevante omstandigheid om de omvang van de zorgplicht van de bank te bepalen.

Die kennis maakt dat [verweerder 1] bekend was met de risico's van het aanhouden van een groot pakket aandelen Predictive. Volgens de motiveringsklacht op p. 8 van het middel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat, ondanks de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive, Fortis [verweerders] uitdrukkelijk hadden moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een aanzienlijk deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up te verkopen.

3.29 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s. wordt in nr. 43 (overigens in het kader van de bespreking van onderdeel 1.c) betoogd dat de betreffende stellingen van Fortis onvoldoende ontwikkeld en geadstrueerd zijn, zodat het hof er om die reden geen acht op hoefde te slaan.

Mij dunkt, dat de betreffende stellingen die kwalificatie niet verdienen.

3.30 Voor zover onderdeel 1.d uitgaat van de gedachte dat het hof Fortis verwijt dat zij heeft nagelaten een advies te hebben gegeven over een concrete transactie, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft Fortis immers niet verweten geen concreet transactie-advies te hebben gegeven. Het hof heeft Fortis verweten geen strategisch spreidingsadvies te hebben gegeven; zie hierboven bij 3.25.1.

3.31.1 Onderdeel 1.d stelt echter in de kern aan de orde, dat bij de beoordeling van de vraag of de bank het (indringende) advies had moeten geven om de aandelen te verkopen in verband met de eenzijdigheid van de portefeuille, de kennis van [verweerder 1] ten aanzien van (het aandeel) Predictive een rol speelt.

3.31.2 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s wordt in nrs. 56-57 aangevoerd dat de kennis van [verweerder 1] niet af doet aan de door het hof aangenomen verplichting van Fortis om 19

[verweerder] c.s. indringend te wijzen op de noodzaak de beleggingen in overeenstemming te brengen met de voor het beheer vastgestelde uitgangspunten en in verband daarmee te adviseren om (een groot deel van) dit pakket zo spoedig mogelijk te verkopen.

3.31.3 Nu gaat het hier inderdaad, zoals eerder aangegeven, om twee verschillende kwesties: (i) wat gaat het aandeel Predictive mogelijk doen en is het met het oog daarop verstandig verkoop uit te stellen (een concreet transactie-advies), en (ii) is er een te groot belang in Predictive en is het met het oog op de gewenste spreiding van de portefeuille nodig dit af te bouwen (een strategisch spreidingsadvies)? Het door het hof aan Fortis gemaakte verwijt ziet op de tweede kwestie. De door Fortis gestelde kennis van [verweerder 1] en haar eigen gebrek aan kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ziet - in ieder geval - op de eerste kwestie.

3.31.4 De te beantwoorden vraag is of de stellingen van Fortis over de kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ook relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de tweede kwestie. Ik meen dat dit het geval is, omdat het uiteindelijke advies - of dit nu wordt gegeven als concreet transactie-advies dan wel als strategisch spreidingsadvies - zich in casu steeds zou vertalen in termen van verkopen of wachten met de verkoop van (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive en daarom beide kwesties in de beleving van partijen met elkaar verweven kunnen raken. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de hypotethische situatie dat een bank verantwoordelijk zou zijn voor zowel een concreet transactie-advies als voor een strategisch spreidingsadvies. In zo'n geval zouden beide verantwoordelijkheden zich kunnen uiten in een "enerzijds-anderzijds"-advies waarin de cliënt op beide aspecten van het probleem was gewezen (type: enerzijds moet u uw grote belang terugbrengen, maar anderzijds noopt de koersontwikkeling niet tot onmiddellijke actie o.i.d.). Volgens de stellingen van Fortis hield de rolverdeling van partijen in casu in dat zij zich niet bezig hield met een concreet transactie-advies (maar was juist [verweerder 1] op dat punt het best geïnformeerd) en was zij om die reden terughoudend. Gegeven de verwevenheid van beide kwesties is dat een relevante stelling, die m.i. in de beoordeling had moeten worden betrokken.

3.32 Mocht Uw Raad deze lijn volgen, dan zou de inhoud van de adviesplicht opnieuw moeten worden beoordeeld, waarbij zou moeten worden bezien of de bank, omdat zij niet verantwoordelijk was voor een concreet transactie-advies, zich al dan niet terughoudendheid behoefde op te stellen ten aanzien een strategisch spreidingadvies. Een dergelijk oordeel lees ik niet in het onderhavige arrest. Rov. 3.4.3 spreekt van de onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds en ziet daarmee alleen op de eenzijdigheid van de portefeuille. Rov. 3.4.4 verwijst naar het feit dat [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop.

Dit ziet m.i. alleen op de attitude van [verweerder 1], niet op eventuele kennis van [verweerder 1] over Predictive die relevant zou kunnen zijn voor de koersontwikkeling van de aandelen Predictive.(34) 3.33 De op het bovenstaande gerichte klachten van onderdeel 1.d treffen m.i. doel. Het hof heeft niet laten blijken dat het zich rekenschap heeft gegeven van de aangevoerde "kennis"omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of Fortis als professionele dienstverlener een zorgplicht heeft geschonden door na te laten indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te adviseren tot verkoop van de aandelen Predictive direct na de lock-up periode. Daardoor geeft 's hofs oordeel hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel was dat deze omstandigheden niet relevant konden zijn bij de concretisering van de zorgplicht van de bank, hetzij van een onvoldoende motivering nu het oordeel van het hof niet duidelijk maakt dat, en zo ja, op welke wijze met deze omstandigheden rekening is gehouden. Voor zover onderdeel 1.d op p. 8 van de cassatiedagvaarding veronderstelt, dat het hof wel rekening zou hebben gehouden met de kennis bij [verweerder 1] omtrent Predictive, mist het feitelijke grondslag.

20

3.34 Onderdeel 1.d stelt voorts (i) dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen; (ii) dat het in dit verband onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen van die beslissing voor rekening van de bank te brengen; (iii) dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is; en (iv) dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd. Ik heb deze aspecten tot nu toe buiten beschouwing gelaten, omdat zij m.i. niet bijdragen aan de conclusie dat dit onderdeel kan slagen.

3.35 (Ad i) Dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen, heeft het hof niet vastgesteld.(35) Wel heeft het hof vastgesteld dat [verweerder 1] vertrouwen in het bedrijf had (rov. 3.3.3), zelf wilde blijven beslissen over de verkoop van de aandelen Predictive (rov. 3.4.3), maar ook dat het ging om een eigenzinnige cliënt die afstand diende te nemen van het bedrijf (rov. 3.4.6). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.36 (Ad ii) Dat het onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen voor rekening van de bank te brengen, mist als argument zelfstandige betekenis nu deze gevolgen alleen voor rekening van de bank worden gebracht voor zover zij daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

3.37 (Ad iii) Dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is, zinspeelt op mogelijke strafbare voorwetenschap bij [verweerder 1]. Daarover heeft het hof niets vastgesteld. Voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 1.d is voldoende de omstandigheid dat [verweerder 1] volgens de stellingen van Fortis in een bepaalde positie ten opzichte van Predictive stond, welke positie bepaalde kennis en informatie met zich meebracht die relevant (kunnen) zijn voor de verwachtingen over het koersverloop en die van invloed kunnen zijn geweest op de vraag of de bank zich terughoudend mocht opstellen.

3.38.1 (Ad iv) De vraag of aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, heeft het hof in de door het onderdeel bestreden overwegingen nog niet beantwoord (zie de discussie over de causaliteit bij onderdeel 3). De stelling van het middel, dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, mist overigens feitelijke grondslag. Het hof is er bij zijn beoordeling van het causale verband namelijk van uitgegaan dat de waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren: in rov. 3.5.3 acht het hof het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk dat [verweerders] ontvankelijk zouden zijn geweest voor een waarschuwing.

3.38.2 Ik veroorloof mij een korte opmerking terzijde. Hoewel waarschuwingen idealiter effectief en efficiënt zijn,(36) wil dat niet zeggen dat geen waarschuwing kan worden gevergd omdat aan de effectiviteit daarvan getwijfeld kan worden.(37) De zorgplicht van de bank strekt er immers mede toe de cliënt te beschermen tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Een waarschuwing dient er dan toe om de cliënt op een risico te wijzen en hem met diens eventuele eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te confronteren. Het is vervolgens (in beginsel; vgl. de in 3.11 bedoelde rechtspraak over weigering van opdrachten) aan de cliënt om een (eventueel onverstandige) beslissing te nemen.(38) In dit opzicht lijkt een verschil te bestaan met mededelingsplichten zoals die bij het dwalingsleerstuk bestaan.(39) Ook deze mededelingsplichten strekken ertoe om (tot op zekere hoogte) de wederpartij te beschermen tegen eigen onvoorzichtigheid.(40) Maar dergelijke plichten dienen ertoe informatie te verschaffen welke voor de wederpartij relevant kan zijn bij diens beslissing om al dan niet te contracteren. Indien vast staat dat bepaalde informatie op die beslissing niet van invloed zou zijn geweest - met andere woorden: (de kenbaarheid van) het causale karakter van de informatie ontbreekt - ontvalt de ratio om te verlangen dat zij door de ene partij aan de andere wordt gegeven.(41) In het kader van dwaling is dus aanvaard dat het zinloos kan zijn bepaalde informatie te geven, omdat die al 21

bij de wederpartij bekend is of verondersteld mag worden, en dat die informatie gezien de strekking van de mededelingsplicht (bescherming tegen een informatietekort) daarom niet gegeven hoeft te worden.

3.39 In onderdeel 1.e beroept Fortis zich (uitvoeriger) op de omstandigheid dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was. Ook hier is de klacht dat het hof heeft nagelaten bij de beantwoording van de vraag naar de inhoud van de zorgplicht van Fortis alle omstandigheden van het geval mee te wegen.

3.40 Nu de deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij factoren zijn bij het concretiseren van de zorgplicht van de bank, dienen deze te worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag waartoe Fortis is gehouden. Het hof is in zoverre op het betoog van Fortis bij MvA nr. 73 (met verwijzing naar de CvD nrs 1-12) ingegaan, dat het in rov. 3.4.2 aandacht heeft besteed aan het feit dat Fortis bij de voorafgaande verwerving van de aandelen Predictive geen enkele rol heeft gespeeld. Voorts heeft het hof in rov. 3.4.6 aangenomen dat [verweerder 1] afstand diende te nemen van het bedrijf. Voor het overige heeft het hof niets gezegd over de kennis en ervaring van [verweerder 1]. Nu onderdeel 1.d m.i. slaagt, meen ik dat ook onderdeel 1.e dient te slagen omdat de aangevoerde deskundigheid en relevante ervaringen mede van invloed kunnen zijn op de bij onderdeel 1.d bedoelde "kennis"-omstandigheden.

3.41 Onderdeel 1.f komt er in de kern op neer dat Fortis gehouden was tot terughoudendheid omdat zij zelf een belang had bij verkoop van de aandelen Predictive. De opbrengst daarvan kwam immers ten goede aan het te beheren vermogen waarover [verweerder 1] een beheerfee verschuldigd was.

3.42 Deze klacht faalt, omdat het gestelde belang van Fortis in geen verhouding staat met het belang van [verweerder] c.s. bij naleving door Fortis van de uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende adviesplicht. Bovendien geeft het middel niet specifiek aan waarom het feit dat de bank in de toekomst zou worden beloond voor haar beheersactiviteiten zou hebben kunnen interfereren met de plicht van de bank om een bepaald advies te geven. Daarom valt niet in te zien dat het hof op deze omstandigheid afzonderlijk had dienen te responderen.

Onderdeel 2: niet voldaan aan adviesplicht?

3.43 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.4.6 en 3.4.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat Fortis niet aan haar adviesplicht heeft voldaan.

3.44 Bij de bespreking ervan stel ik voorop, dat deze klachten geen behandeling hoeven voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat onderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt. In dat geval zal namelijk opnieuw moeten worden bezien waartoe Fortis precies gehouden was en moeten worden beoordeeld of zij daaraan heeft voldaan. Voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, diene het volgende.

3.45 Onderdeel 2.a richt met drie motiveringsklachten tegen deze overwegingen.

- Eerste klacht: het oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het midden zou hebben gelaten op welk moment het indringende advies om de aandelen Predictive te verkopen gegeven had moeten worden.

- Tweede klacht: als volgens het hof niet van belang is op welk moment het vereiste advies zou zijn gegeven, dan is het oordeel onbegrijpelijk omdat Fortis wel aan haar adviseringsplicht heeft voldaan met haar advies van november 1999, haar brief van 10 december 1999, een telefoongesprek van 15 februari 2000 en een brief van 31 maart 2000 alsmede omdat [verweerder 1] in een telefoongesprek van 23 februari 2001 zou hebben erkend dat Fortis hem had gewaarschuwd.

- Derde klacht: als volgens het hof het advies na het einde van de lock-up periode gegeven 22

c.q. herhaald had moeten worden, is dat ongebrijpelijk in het licht van door Fortis voor het einde van de lock-up periode gegeven adviezen.

3.46 Wat betreft het moment waarop het advies gegeven had moeten worden, zou enerzijds uit rov. 3.4.3 kunnen worden afgeleid dat het gaat om een advies dat na afloop van de lockup periode gegeven had moeten worden. Daarna bleven [verweerder] c.s. volgens het hof immers de verkoop van de aandelen Predictive uitstellen waarmee zij feitelijk verhinderden dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd; Fortis nam die houding waar en had daarop moeten reageren, aldus het hof in rov. 3.4.3.

Anderzijds spreekt het hof in rov. 3.4.4 van een advies om na het einde van de lock-up periode te verkopen, zonder te specificeren wanneer dit advies gegeven had moeten worden. Nu zou men rov. 3.4.4 in het licht van rov. 3.4.3 kunnen lezen en aannemen dat ook in rov. 3.4.4 wordt bedoeld dat het advies na afloop van de lock-up periode had moeten worden gegeven.

In meen dat het arrest niet zo gelezen moet worden. Beziet men namelijk vervolgens de toets die het hof in de rov. 3.4.6 uitvoert, dan gaat deze niet uit van een bepaald tijdstip van advisering. Het hof stelt zich in rov. 3.4.6 onder meer de vraag of [verweerder 1] is voorgehouden dat hij "door het uitstellen van de verkoop" een hindernis opwerpt voor de uitvoering van het vermogensbeheer en toetst dat aan de vele telefoongesprekken die zijn gevoerd; de gesprekken werden ook gevoerd vóór 11 augustus 2000, de laatste dag van de lock-up periode. Voorts toetst het hof in rov. 3.4.6 of Fortis haar cliënt heeft voorgehouden dat hij na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk een einde diende te maken aan de situatie, maar specificeert niet wanneer dat diende te gebeuren. Ook bij de beoordeling van het causale verband in rov. 3.5.2 en 3.5.3 ontbreekt een dergelijke specificatie.

Wellicht hangt dit samen met de stellingname van [verweerder] c.s. Zij stelden primair dat uit de beheersovereenkomst volgde dat Fortis de aandelen Predictive zo spoedig mogelijk na de lock-up periode per 11 augustus 2000 had dienen te verkopen. In het subsidiaire standpunt, dat Fortis hen had moeten waarschuwen, hebben zij - als ik het goed zie - geen periode gespecificeerd, maar betoogd dat een adequate waarschuwing achterwege is gebleven.(42) 3.47 Ik meen daarom dat de tweede klacht van de onderdeel 2.a van een juiste veronderstelling uitgaat: het advies mocht voor of na het einde van de lock-up periode worden gegeven. De derde klacht van onderdeel 2.a faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. De eerste klacht faalt, omdat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het indringende advies voor of na het einde van de lock-up periode mocht worden gegeven.

3.48 Dan resteert de tweede klacht van onderdeel 2.a. Het betreft de vraag of het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door dat onderdeel aangevoerde omstandigheden. Het gaat om een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Weliswaar zou uit de in het middel aangevoerde omstandigheden kunnen worden afgeleid dat ([verweerder 1] heeft erkend dat) Fortis heeft gewezen op het risico om te veel aandelen Predictive aan te houden respectievelijk dat Fortis heeft geadviseerd tot spreiding, maar dat is nog niet wat volgens het hof van Fortis mocht worden verwacht. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Fortis - ook vóór het einde van de lock-up periode - niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop. Onderdeel 2.a faalt dus.

3.49 Onderdeel 2.b bevat rechts- en motiveringsklachten omtrent het passeren van de bewijsaanbiedingen van Fortis.

3.50 Fortis heeft bij CvD nr. 124 een algemeen bewijsaanbod gedaan en bij MvA nr. 99, voor zover hier van belang, bewijs aangeboden van haar stelling "dat zij [verweerder 1] heeft gewezen op het risico van het aanhouden van een groot gedeelte van diens vermogen in één fonds." Het hof heeft echter geoordeeld dat Fortis tot méér gehouden was: in verband met de onevenredige blootstelling van het vermogen aan het koersrisico van een enkel fonds 23

(rov. 3.4.3), moest Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen adviseren zo snel mogelijk na de afloop van de lock-up periode (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive te verkopen (rov. 3.4.4). Volgens het hof heeft Fortis dat niet gedaan in de telefoongesprekken (rov. 3.4.6) en blijkt evenmin dat Fortis dit advies op andere wijze, uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gegeven (rov. 3.4.7). Het hof heeft aldus op basis van het door partijen aangedragen bewijsmateriaal geoordeeld dat Fortis niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop. Onder die omstandigheden heeft het hof geen rechtsregel geschonden door Fortis niet de gelegenheid te bieden het bij MvA nr. 99 gespecificeerde tegenbewijs te leveren, nu dat bewijsaanbod gezien de door het hof aan de advisering gestelde eisen niet bepalend was voor de uitkomst van het geding.(43) 3.51 De overige in onderdeel 2.b geformuleerde klachten - over de verdeling van de bewijslast, de noodzaak een aanbod tot tegenbewijs te specificeren en de duiding van het bewijsaanbod - missen feitelijke grondslag en dienen om die reden te falen.

Onderdeel 3: causaal verband 3.52 Dit onderdeel valt rov. 3.5.1-3.5.4 aan. Hierin heeft het hof de regel HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 (Nefalit/[...]) toegepast.(44) 3.53 In het arrest Nefalit/[...] is overwogen in rov. 3.13: "Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof - door onderdeel 2 tevergeefs bestreden - geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [...] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [...] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [...] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof.

Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

24

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of ĂŠĂŠn daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen."

Zoals uit het slot van de geciteerde passage blijkt, is het mogelijk niet geheel zuiver hier te spreken van "proportionele aansprakelijkheid".(45) In aansluiting op de meeste literatuur zal ik dat hierna gemakshalve wel doen.

3.54 In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak is het hof in rov. 3.5.1 op de regel van het arrest Nefalit/[...] teruggevallen. Volgens deze overweging kan "[h]et in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en dit nadeel (...) niet met zekerheid worden vastgesteld omdat niet zonder meer kan worden aangenomen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als zojuist omschreven ook zou hebben gevolgd. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen (...) hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder 1] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist zou hebben genegeerd. Indien niet gezegd kan worden dat de kans zeer groot of juist zeer klein is dat [verweerder 1] het advies zou hebben opgevolgd zal, mede gelet op de in art. 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, een waardering van relevante factoren moeten uitwijzen in welke mate het nadeel aan de tekortkoming van Fortis is toe te rekenen, en in hoeverre dat nadeel is veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van [verweerder] c.s. moeten blijven."

Enerzijds oordeelt het hof in rov. 3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is.

Anderzijds acht het hof in rov. 3.5.3 het "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" dat [verweerder] c.s. ontvankelijk zouden zijn geweest voor een duidelijke, ondubbelzinnige en indringende (herhaalde) waarschuwing. Het een tegen het ander afwegend, oordeelt het hof in rov. 3.5.4 naar redelijkheid dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang in Predictive na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen.

3.55.1 Onderdeel 3.a stelt in de eerste plaats, dat het hof aan zijn overweging in rov. 3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is, de conclusie had moeten verbinden dat de vordering moet worden afgewezen omdat het c.s.q.n.-verband niet is komen vast te staan.

Voorts stelt het onderdeel dat het hof in rov. 3.5.1 heeft miskend dat noodzakelijke voorwaarde voor toerekening van (enig deel van) de schade van [verweerder] c.s. op grond van artikel 6:98 BW is dat het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.55.2 Volgens onderdeel 3.b heeft het hof in rov. 3.5.1 miskend dat de regel van het arrest Nefalit/[...] slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich voor in situaties waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, niet wanneer bewijsproblemen met betrekking tot het causaal verband met name voortvloeien uit de omstandigheden van het individuele geval.

25

3.55.3 Onderdeel 3.c stelt dat de regel van het arrest Nefalit/[...] door het hof ten onrecht is toegepast in het licht van de strekking van de in het onderhavige geval geschonden norm (te weten: [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade) en de aard van de normschending (te weten: dat Fortis geen voldoende uitdrukkelijk verkoopadvies heeft gegeven, althans niet op het juiste moment). Een en ander rechtvaardigt niet een deel van de schade aan Fortis toe te rekenen terwijl het c.s.q.n.-verband tussen de tekortkoming en de schade niet is komen vast te staan.

3.55.4 Onderdeel 3.d valt de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4 aan met een aantal motiveringsklachten.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien: - waarom het in de (door het onderdeel nader genoemde) omstandigheden van het geval uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over het causaal verband voor rekening van een van beide partijen te laten; - dat de door Fortis geschonden norm een andere strekking heeft dan [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade; - dat de normschending van dien aard is dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over het causaal verband voor rekening van [verweerder] c.s. te laten.

Voorts verwijt het onderdeel het hof geen aandacht te hebben besteed aan de in subonderdeel 2.a genoemde adviezen die Fortis wĂŠl heeft verstrekt, omdat deze van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de aard van de normschending toepassing van de regel van Nefalit/[...] rechtvaardigt.

3.56 Ik bespreek eerst gezamenlijk de rechtsklachten van de onderdelen 3.a t/m 3.c.

3.57 Het middel neemt tot uitgangspunt dat waar het hof in rov. 3.5.1 spreekt van het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband het hof kennelijk het c.s.q.n.-verband bedoelt.

Nu heeft het hof zich inderdaad de vraag gesteld, die normaliter wat betreft de vestiging van de aansprakelijkheid wordt beoordeeld aan de hand van het c.s.q.n.-vereiste:(46) wat zou er zijn gebeurd als Fortis [verweerder] c.s. wel de door het hof vereiste waarschuwing had gegeven? Causaliteit impliceert immers een vergelijking tussen de actuele situatie nĂ de normschending en de (of beter: een meest waarschijnlijke geachte) hypothetische situatie die zonder de verweten normschending zou zijn ingetreden. De verwijzing door het hof naar artikel 6:98 BW ziet m.i. niet op de toerekeningsvragen die ter zake omvang van de aansprakelijkheid aan de hand van artikel 6:98 BW worden beoordeeld. In zoverre onderschrijf ik het uitgangspunt van het middel: het gaat om de vestiging van aansprakelijkheid.

Ik teken daarbij nog aan, dat het hof de status van het c.s.q.n.-vereiste in het midden heeft gelaten. Enerzijds zou het hof, met zijn verwijzing naar het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband, tevens de eis van c.s.q.n.-verband als bedoeld in (in casu) artikel 6:74 BW op het oog kunnen hebben gehad (vgl. de hieronder bij 3.66 geciteerde rov. 5.5.1 uit Uw arrest van 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683). Anderzijds is denkbaar dat het hof van oordeel is dat het c.s.q.n.-vereiste in het onderhavige geval strikt genomen niet gehanteerd kan worden zodat voor wat betreft (ook) de vestiging van aansprakelijkheid wordt teruggevallen op (alleen) het verband als bedoeld in artikel 6:98 BW. Voor de beoordeling van het middel maakt dat overigens niet uit, omdat de vraag is of het hof terecht de regel van Nefalit/[...], die ziet op onzekerheid over het c.s.q.n.-verband, heeft toegepast in een geval als het onderhavige.

3.58 Het hof heeft in de rov. 3.5.1-3.5.4 als hypothetische situatie beoordeeld: zouden [verweerder] c.s. na waarschuwing tot verkoop zijn overgegaan? Dat zij dat zouden hebben gedaan is volgens het hof niet met zekerheid positief vast te stellen (rov. 3.5.1). De kans daarop is "niet bijzonder groot" (rov. 3.5.2), maar wel "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" (rov. 3.5.3), zo vat ik het oordeel samen.

26

3.59 Op zichzelf beschouwd verbindt het hof aan zijn constatering in rov. 3.5.1, dat niet zeker is wat er zou zijn gebeurd, terecht de conclusie dat het een (in)schatting moet maken van wat waarschijnlijk zou zijn gebeurd. Het hof verbindt daaraan echter in ĂŠĂŠn adem de conclusie dat de regel van het arrest Nefalit/[...] kan worden toegepast, dus dat de schade moet worden verdeeld als de kans dat de waarschuwing zou zijn opgevolgd zeer groot noch zeer klein is.

3.60 Dat roept inderdaad vragen op, omdat als hoofdregel geldt dat er c.s.q.n.-verband aanwezig moet zijn. Volgens dezelfde hoofdregel moet dit verband, bij betwisting, door de eiser worden bewezen. Eiser draagt in dit opzicht het bewijsrisico. Slaagt hij niet in het bewijs van het c.s.q.n.-verband, dat dient de vordering te worden afgewezen.(47) 3.61 Er zijn verschillende manieren om de eiser tegemoet te komen indien het c.s.q.n.verband onzeker is, zoals het werken met een bewijsvermoeden, de omkeringsregel,(48) een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij die het c.s.q.n.-verband betwist, of proportionele aansprakelijkheid.(49) 3.62 De door het hof gekozen benadering gaat ervan uit dat de onzekerheid over het c.s.q.n.-verband zich niet steeds zou behoren te vertalen in een "alles of niets"-benadering, maar in een "proportionele" benadering waarbij wordt gewerkt met een kans. Ik teken daarbij aan dat een "proportioneel" resultaat ook wordt bereikt, indien wel de eis van c.s.q.n.verband wordt gesteld (waarmee eventueel soepel kan worden omgegaan) en, wanneer aan die eis is voldaan, vervolgens artikel 6:101 BW wordt toegepast. Deze benaderingen zijn echter niet volledig inwisselbaar, omdat het verschil in techniek ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt.

3.63 Immers, de route via c.s.q.n. plus 6:101 veronderstelt dat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en de schade mag worden aangenomen en dat vervolgens het resultaat wordt gecorrigeerd aan de hand van artikel 6:101 BW.(50) Dit vergt dus dat een drempel wordt genomen: de rechter moet voldoende aanemelijk achten dat er een c.s.q.n.-verband is tussen de fout van de gedaagde en de schade. Het "voldoende aannemelijk" hoeft daarbij door de rechter niet gespecificeerd te worden in percentages. Voorts kan, als gezegd, in bepaalde gevallen op basis van een vermoeden of een van de andere in 3.61 bedoelde technieken het c.s.q.n.-verband worden aangenomen.

3.64.1 Wanneer wordt gewerkt met een kansbenadering kan men denken aan de kans dat de fout causaal is geweest voor de schade of aan het verlies van een kans als schadefactor.

Daartussen bestaat weer in zoverre een verschil in constructie, dat bij de benadering van het verlies van een kans als schadefactor er wel c.s.q.n.-verband dient te bestaan tussen de fout en de schade. Maar omdat de schade wordt opgevat als het verlies van een kans volstaat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en het verlies van die kans (wat in de regel makkelijker is aan te nemen dan het c.s.q.n.-verband tussen de fout en de "werkelijke" of "definitieve" schade).(51) Een bekend voorbeeld hiervan is de situatie dat een advocaat verzuimt hoger beroep in te stellen en de kans op succes in appel moet worden geschat.(52) 3.64.2 Bij de kansbenadering die het hof heeft gevolgd, wordt genoegen genomen met een bepaalde kans dat de fout causaal is geweest voor de ("werkelijke" of "definitieve") schade.

Een voldoende zekerheid dat dit inderdaad het geval is geweest, wordt daarbij niet vereist.

Daar staat tegenover dat, in de benadering van het hof, niet de gehele schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar slechts een deel van de schade - i.c. dat deel dat overeenstemt met de kans dat de waarschuwing van de bank effect had gesorteerd.

3.64.3 Na deze kansbenadering resteert m.i. nog de mogelijkheid (zoals hierna bij 3.65.1 en de bespreking van onderdeel 4 nog aan de orde zal komen) dat een beroep wordt gedaan op 27

"eigen schuld" van de benadeelde, waarmee het schadebedrag (verder) kan dalen.

3.65.1 Het arrest Nefalit/[...] betrof een geval waarin de definitieve schade bekend was, maar onduidelijk bleef of deze was veroorzaakt door een fout van de gedaagde dan wel door een aan de eiser toe te rekenen oorzaak. Vast stond echter, dat beide mogelijke oorzaken (de blootstelling aan asbest op het werk respectievelijk het roken door eiser) als zodanig geschikt waren (zelfstandig of in combinatie met elkaar) de schade te doen intreden.(53) Dat verklaart de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:99 BW in dat arrest. Artikel 6:99 BW was als zodanig niet van toepassing in die zaak, omdat dit artikel veronderstelt dat de schade kan zijn veroorzaakt door meerdere, mogelijk causale gebeurtenissen voor welke verschillende personen jegens het slachtoffer aansprakelijk zijn.(54) Van dat laatste was geen sprake, omdat een van beide mogelijk causale factoren volgens het arrest in de risicosfeer van de benadeelde zelf lag. Dit gegeven verklaart op zijn beurt de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:101 BW in het arrest. Artikel 6:101 BW was als zodanig ook nog niet van toepassing, omdat de regel van Nefalit/[...] gaat over de initiĂŤle vaststelling van aansprakelijkheid (en niet, zoals artikel 6:101 BW, over de correctie die kan plaatsvinden nadat de aansprakelijkheid van de gedaagde is vastgesteld).

3.65.2 Tegen die achtergrond is de Nefalit/[...]-benadering ontwikkeld wanneer over het c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade van de eiser onvoldoende zekerheid kon worden verkregen. De inhoudelijke argumenten om dat te doen zijn, blijkens het arrest, dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de causale onzekerheid in zijn geheel voor risico van een van partijen te laten komen, mede gelet op de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer) en de aard van de normschending (tekortgeschieten in de nakoming van de uit hoofde van artikel 7:658 BW op de werkgever rustende zorgplicht).

3.65.3 Het c.s.q.n.-vereiste wordt normaliter losgelaten (eventueel behoudens tegenbewijs) indien het gaat om twee (of meer) jegens de benadeelde aansprakelijke personen, hetzij omdat sprake is van alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW, hetzij omdat sprake is van meerdere samenlopende oorzaken. Men constateert dan dat de fouten van de aangesproken personen, afzonderlijk of tezamen, als zodanig geschikt waren om de schade te veroorzaken. In zo'n situatie werkt de c.s.q.n.-test niet goed. Dat staat echter niet in de weg aan aansprakelijkheid van de voor ĂŠĂŠn (mogelijke) oorzaak verantwoordelijke personen jegens de benadeelde.(55) Het wordt dan immers redelijker geacht de eventuele onduidelijkheid over het exacte c.s.q.n.-verband voor rekening van de personen te brengen die een fout hebben begaan, dan voor rekening van de benadeelde. Zoals uit het voorgaande moge blijken, bevat het arrest Nefalit/[...] een variant op dergelijke situaties. Het vereiste van een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade wordt in die zin losgelaten, dat niet behoeft te komen vast te staan dat de schade door die fout was veroorzaakt, terwijl aangenomen kan worden dat de schade wel is veroorzaakt door hetzij de fout van de gedaagde hetzij een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.(56) Ook dan wordt (evenals in de zojuist bedoelde gevallen van multicausaliteit) gezocht naar een inhoudelijke rechtvaardiging voor de gekozen oplossing.

3.66 De benadering via het c.s.q.n.-vereiste aangevuld met toepassing van artikel 6:101 BW, heeft Uw Raad gevolgd in de effectenleasearresten van 5 juni 2009. In de conclusie van de plv. P-G voor HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, wordt onder 2.18-2.19 en 3.38-3.43 ingegaan op de destijds door de rechtbank Amsterdam in haar categoriemodelvonnissen gevolgde benadering waarbij aansluiting werd gezocht bij de regel van Nefalit/[...], en op de benadering van het hof Amsterdam in het hoger beroep van dergelijke vonnissen waarbij het hof het c.s.q.n.-vereiste (soepel) hanteerde en vervolgens het resultaat corrigeerde aan de hand van artikel 6:101 BW. Uw Raad heeft zich bij die laatste benadering aangesloten door te overwegen: 28

"5.4.2 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten. (...)

5.5.1 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.

5.5.2 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.5.3 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.6.1 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.

5.6.2 (...) Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten."(57) 3.67 Rov. 5.5.1 vereist een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de bank en de schade. In de rov. 5.5.2 en 5.5.3 worden uitgangspunten voor de beoordeling van het c.s.q.n.-verband geformuleerd en aangegeven wanneer (in het algemeen de kans daarop zo groot is dat) dit aanwezig kan worden geacht.(58) In rov. 5.6.1-5.6.2 gaat het over de waardering van een beroep op "eigen schuld" in de zin van artikel 6:101 BW. Ik denk dat Uw Raad hiermee de Nefalit/[...]-benadering (voorlopig) in de ban heeft gedaan wat betreft de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd.(59) In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak, dat werd gewezen vóórdat Uw Raad bovenstaande uitspraak deed, is het hof daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.68 Omdat in financiële zaken de Nefalit/[...]-benadering, althans in het verleden,(60) door meer rechters is gevolgd en dus kennelijk ook in dit verband in een behoefte voorzag (en ook thans nog in de doctrine aandacht krijgt) en omdat de onderhavige zaak een andere situatie betreft dan die aan de orde was in de arresten over effectenlease, sta ik er nog nader bij stil.

29

3.69.1 Ik stel dan voorop dat vóór en tegen een proportionele benadering argumenten bestaan. Deze zijn onlangs door Giessen nog eens op een rij gezet en besproken.(61) Ik zal ze daarom niet in extenso behandelen.

3.69.2 De argumenten pro houden, kort gezegd, het volgende in: (i) alles of nietsoplossingen kunnen onrechtvaardig zijn; (ii) de grens tussen alles of niets is zo flinterdun, en dus willekeurig, omdat een procentpunt het verschil kan uitmaken tussen alles of niets; (iii) de proportionele benadering houdt het beste rekening met alle omstandigheden van het geval; (iv) de proportionele benadering zou het meeste recht doen aan de onzekerheid waarmee de rechter wordt geconfronteerd; (v) wat de compensatiegedachte betreft, kan de proportionele benadering op macroniveau mogelijk over- of ondercompensatie voorkomen; (vi) wat de preventiegedachte betreft, kan de proportionele benadering een prikkel op maat opleveren; (vii) een proportionele benadering komt de verwezenlijking van de materiële norm te goede, omdat zij vaker wordt gehandhaafd.

3.69.3 Tegen een proportionele benadering wordt ingebracht:(62) (i) het is onaanvaardbaar de gedaagde te veroordelen tot vergoeding van schade die waarschijnlijk niet door hem veroorzaakt is; (ii) het aansprakelijkheidsrecht stelt niet voor niets harde voorwaarden, kansconstructies dienen daarom behoedzaam te worden toegepast;(63) (iii) proportionele aansprakelijkheid heeft een aanzuigende werking; (iv) het kan leiden tot reductie van schadevergoedingen; (v) het beginsel van volledige schadevergoeding wordt, bezien op individueel niveau, geschonden; (vi) de hoegrootheid van kansen is niet goed te bepalen. Uit het rechtsvergelijkende overzicht leidt Giessen op p. 75-77 geen voor de hand liggende koers (pro of contra) af.

3.70.1 Ik merk op dat deze argumenten een proportionele- of kansbenadering (zoals van Nefalit/[...] of van verlies van een kans als schadefactor) stellen tegenover de benadering waarbij (bewijs van) c.s.q.n.-verband tussen de fout en de (werkelijke) schade wordt vereist, welke dan een "alles of niets"-benadering wordt genoemd. Deze argumenten verdisconteren daarom niet (althans niet automatisch) dat een "alles of niets"-benadering aangevuld met artikel 6:101 BW óók tot een verdeling van de schade leidt. Daarmee dreigt het gevaar, dat de tegenstelling tussen de proportionele benadering en de zogenaamde "alles of niets"benadering oneigenlijk scherp wordt aangezet.

3.70.2 Uiteraard werpt de benadering die vereist dat een c.s.q.n.-verband aannemelijk wordt gemaakt, een drempel op die in de proportionele- of kansbenadering ontbreekt (ik verwijs naar 3.62-3.64.2). Tegelijkertijd kan men constateren dat de hoogte van deze drempel kan variëren en dat daarom in eerste instantie de gekozen hoogte ervan bepalend is voor de vraag of realiter gesproken kan worden van een "alles of niets"-benadering. Wordt deze drempel niet te hoog gemaakt, zodat men in zoverre aansprakelijkheid kan aannemen en toekomt aan toepassing van artikel 6:101 BW, dan is het m.i. niet juist nog van een "alles of niets"-benadering te spreken.

3.71 Het blijkt moeilijk te zijn om aan de hand van bepaalde categorieën aan te geven wanneer het werken met een kansbenadering aangewezen is.

3.72.1 Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen, enerzijds, gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven (type: zou het hoger beroep zijn gewonnen als de advocaat tijdig had gedagvaard?) en, anderzijds gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat in het verleden is gebeurd en het gaat om de kans dat de schade door die gebeurtenis uit het verleden is veroorzaakt (type: Nefalit/[...]). In het eerste soort geval wordt in de Nederlandse praktijk wel gewerkt met verlies van een kans als schadefactor, in het tweede soort geval wordt de kans meer als een causaliteitsprobleem benaderd.(64) Het onderscheid wordt ook wel zo geduid, dat in het eerste soort geval onzekerheid bestaat over 30

een kans met betrekking tot de toekomst ofwel een "future fact" (een hypothetisch element) en in het tweede soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot het verleden ofwel een "past fact" (dus een historisch gegeven).

3.72.2 In de literatuur wordt echter beargumenteerd dat er per saldo geen wezenlijk verschil bestaat tussen deze gevallen. Akkermans merkt op dat het verschil tussen gebeurtenissen in de toekomst en in het verleden alleen hout snijdt met betrekking tot niet-hypothetische gebeurtenissen; bij het verlies van een kans gaat het echter onvermijdelijk om hypotheses.(65) In dezelfde zin wijzen Hartkamp en Sieburgh naar aanleiding van de casus Nefalit/[...] erop, dat ook in het tweede soort gevallen onzekerheid verborgen zit over wat de situatie zou zijn geweest zonder de fout. (66) In de literatuur worden bepaalde situaties soms bij het ene type geval en soms bij het tweede type geval besproken. De indeling is kennelijk ook in dit opzicht niet steeds helder.(67) 3.72.3 Dit neemt overigens niet weg dat het met het oog op het vinden van een oplossing nuttig en nodig kan zijn te proberen vast te stellen waarin de onzekerheid precies schuilt. Als de advocaat een client adviseert appel in te stellen, daartoe opdracht krijgt en vervolgens verzuimt te appelleren, gaat het om de kans dat het appel succes zou hebben gehad. Als de advocaat verzuimt zijn client te adviseren over een eventueel appel, gaat het (ook) om de vraag of de client opdracht zou hebben gegeven in hoger beroep te gaan.

3.73 Een andere mogelijke afbakening geschiedt aan de hand van de vraag of de bewijsnood structureel is dan wel (toevallig) wordt bepaald door de omstandigheden van het individuele geval. Hierop wijst onderdeel 3.b. Deze afbakening heeft m.i. het bezwaar dat dit onderscheid niet duidelijk is. Immers, ook bij schending van informatie- of waarschuwingpslichten zou kunnen worden betoogd dat eisers vaak (structureel?) worden geconfronteerd met het probleem dat er weinig gegevens voorhanden zijn om vast te stellen wat er zou zijn gebeurd als wel voldoende was geïnformeerd of gewaarschuwd.(68) Er bestaat naar mijn mening geen evident onderscheid tussen een vaak voorkomend probleem in individuele gevallen en een structureel probleem. Zo men een dergelijk onderscheid wel zou wensen te maken, is moeilijk te zien op grond van welke kenmerken van het geval dan wel nadere overwegingen een geval al dan niet in de categorie "structurele onzekerheid" zou moeten worden geplaatst. Het werken met een dergelijk onderscheid werkt daarom naar mijn mening niet verhelderend en zou achterwege dienen te blijven.

3.74 Bij gebreke van een duidelijke categorale afbakening,(69) ligt het te meer voor de hand te zoeken naar typen gevallen waarin het werken met een bepaalde kansbenadering op grond van inhoudelijke overwegingen aangewezen is. De keuze om over te gaan tot een dergelijke benadering berust uiteindelijk op normatieve overwegingen.(70) Daarbij is m.i. voor de rechter de vraag of er redenen zijn te aanvaarden dat de kansbenadering in een bepaald type geval beter is dan de "traditionele" benadering waarbij c.s.q.n.-verband wordt vereist en vervolgens artikel 6:101 BW kan worden toegepast.(71) Het ligt voor de hand aan te nemen dat de afweging kan verschillen per type geval.

3.75 Het onderhavige geval verschilt in een aantal opzichten van het in Nefalit/[...] berechte geval. In hoeverre de causale onzekerheid in beide gevallen zich met elkaar laat vergelijken, vind ik lastig te zeggen gezien hetgeen ik zojuist heb opgemerkt. Het niet-waarschuwen door Fortis en het niet ontvankelijk zijn voor een waarschuwing van [verweerder 1] (voor zover daarvan gesproken kan worden) zou men immers kúnnen duiden als twee potentiële oorzaken van de geleden schade, zodat in zoverre een parallel met Nefalit/[...] getrokken zou kunnen worden. Er zijn in het onderhavige geval echter geen op een deskundigerapportage gebaseerde gegevens waaruit blijkt dat de kans dat de schade is veroorzaakt door een fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden geschat. Het gaat voorts niet om letselschade, maar om zuivere vermogensschade. Het gaat ook niet om werkgeversaansprakelijkheid in verband met de veiligheid en gezondheid van werknemers, maar om de zorgplicht van een bank die ertoe strekt de cliënt tegen eigen lichtvaardigheid en 31

gebrek aan inzicht te beschermen. De normatieve overwegingen om in Nefalit/[...] over te gaan tot een kansbenadering zijn in het onderhavige geval dus afwezig. Voor het onderhavige geval dienen zij, indien aanwezig, nog te worden vastgesteld.

3.76 Nu staan dergelijke verschillen wellicht niet in de weg aan de conclusie, dat een proportionele (kans)benadering wenselijk zou kunnen zijn. Hoewel bijvoorbeeld auteurs als Nieuwenhuis, Hartkamp en Sieburgh pleiten voor behoedzaamheid,(72) wordt deze bendaring in de literatuur door een aantal auteurs positief beoordeeld ook voor het geval van schending van informatie- of waarschuwingsplichten door financiële dienstverleners. Giessen kiest voor een proportionele oplossing in aandelenlease-zaken om te bepalen of de belegger een waarschuwing ter harte zou hebben genomen.(73) Pijls verdedigt een oplossing via een eigen benadering van de verloren kans als schade.(74) Barendrecht en Van den Akker lijken (echter) de oplossing te zoeken in de combinatie van het soepel omgaan met het (bewijs van het) c.s.q.n.-verband en toepassing van artikel 6:101 BW.(75) 3.77 Toepassing van de regel van Nefalit/[...] op de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd, lijkt mij geen aantrekkelijke weg. Dan volstaat als toegang tot een kansbenadering reeds twijfel over de vraag of de cliënt zou hebben geluisterd naar waarschuwingen van de bank. Dat betekent, praktisch gesproken, dat in welhaast elke zaak drempelloos op een kansbenadering kan worden overgeschakeld. Tegelijkertijd is over de vraag wat de kans is - anders dan in het geval Nefalit/[...] - weinig zinnigs te zeggen zolang de partijen op dit punt niet veel meer (zullen kunnen) aandragen dan de stelling dat de cliënt wel respectievelijk niet naar de waarschuwing geluisterd zou hebben.(76) Het risico bestaat dat men dan al gauw tot een kans van (ongeveer) 50% concludeert.(77) De strekking van de geschonden norm (de cliënt beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht) noch de aard van de schade (zuivere vermogensschade) rechtvaardigen m.i. een dergelijke bescherming van de cliënt ten koste van de bank. Ik erken dat toepassing van de c.s.q.n.-leer in combinatie, na een daartoe gedaan beroep, met artikel 6:101 BW evenmin makkelijk is als er weinig feiten voorhanden zijn. Maar ik zie niet dat de beantwoording van de vraag via de regel van Nefalit/[...], toegepast zoals hierboven beschreven, in concrete gevallen tot betere resultaten leidt dan een benadering via c.s.q.n. plus 6:101 BW, waarbij de rechter zonodig soepel kan omgaan bij zijn beoordeling of in voldoende mate het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.78 Hiertegen is wel ingebracht, dat het oneigenlijk is te suggereren dat er twee zekerheden zijn (namelijk dat de gedaagde door niet te informeren of waarschuwen de schade heeft veroorzaakt in de zin dat een c.s.q.n.-verband aanwezig is, en dat de benadeelde de schade heeft veroorzaakt in de zin van artikel 6:101 BW omdat hij niet geluisterd zou hebben). Het zou eerlijker zijn te erkennen dat sprake is van onzekerheid.(78) Dit argument overtuigt mij niet. Het oordeel van de rechter, dat hij iets voldoende aannemelijk acht, kan m.i. niet gelijk gesteld worden met het oordeel dat ergens zekerheid over bestaat. Bovendien, ook in de kansbenadering vertaalt onzekerheid over de feiten zich uiteindelijk in een concreet percentage, waarvan gezegd zou kunnen worden dat het een zekerheid over de kans suggereert, die in werkelijk niet bestaat. Ook voor de kans volstaat, dat zij aannemelijk wordt geacht.

3.79 Tevens is door Pijls aangevoerd dat de belegger overgecompenseerd zou worden als de zaak wordt beoordeeld aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW in plaats van aan de hand van een kansbenadering. Het argument is dan, als ik het goed zie,(79) dat de kans dat de belegger zou hebben geluisterd naar de waarschuwing afhankelijk is van (i) de vraag of hij zich de risico's zelf al heeft gerealiseerd en (ii), zo niet, de mate waarin hij bereid is risico's te lopen (risicoaversie). De gedachte is dat in het eerste geval een waarschuwing geen zin zou hebben (en dus het uitblijven daarvan niet causaal voor de schade kan zijn geweest). Dit leidt Pijls ertoe de kans aanvankelijk alleen te bepalen aan de hand van de mate van risicoaversie van de betrokken belegger en vervolgens de uitkomst te 32

corrigeren aan de hand van het (op basis van opleiding en ervaring veronderstelde) kennisniveau van de belegger. Zou men die correctie niet toepassen, zo begrijp ik het betoog, dat zou de belegger worden overgecompenseerd. Ik vind dit een intrigerende modelmatige benadering, maar ik heb daarin niet het argument kunnen ontwaren waarom bij een beoordeling aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW overcompensatie zou plaatsvinden. Immers ook dan kan worden verdisconteerd in hoeverre de belegger zich de risico's al zonder waarschuwing heeft gerealiseerd.(80) 3.80 Om de in 3.66-3.67 en 3.77 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklachten van de onderdelen 3.a en 3.c slagen. Om de in 3.73 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt.

3.81 Aan een bespreking ten gronde van de motiveringsklachten van onderdeel 3.d kom ik dus niet toe. Ik merk er wel over op dat de regel van Nefalit/[...], zoals elke rechtsregel, een bepaald toepassingsgebied heeft (alhoewel de grenzen daarvan thans nog verre van duidelijk zijn). Als de rechter een rechtsregel van toepassing acht op een bepaald geval, dan dient uit de beslissing voldoende duidelijk te blijken waarom dat zo is voor zover de kwalificatie van de feiten, die nodig is om de regel van toepassing te laten zijn, mede afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.(81) Zo bezien, meen ik dat, als de rechtsregel inhoudt dat de regel van Nefalit/[...] van toepassing is op de vraag wat een cliĂŤnt zou hebben gedaan als hij door de bank gewaarschuwd was, uit 's hofs arrest voldoende duidelijk blijkt waarom die rechtsregel dan ook in dit geval van toepassing zou zijn.

3.82.1 Onderdeel 3.e klaagt dat het hof artikel 149 Rv heeft geschonden door in rov. 3.5.3 te overwegen dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk is dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies. Het hof had als vaststaand moeten beschouwen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk verkoopadvies zou hebben genegeerd althans dat de kans zeer klein is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd, nu Fortis gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies niet zou hebben opgevolgd en [verweerder] c.s. slechts ongemotiveerd hebben gesteld dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben gevolgd.

3.82.2 Onderdeel 3.f stelt dat het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s. heeft aangevuld door in r.ov. 3.5.3 aan de overweging, dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk zou zijn dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies, ten grondslag te leggen dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive. Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] c.s. hun stelling dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd, niet hebben gemotiveerd.

3.83 Deze klachten kunnen tezamen behandeld worden. Onderdeel 3.f faalt. Immers, [verweerder] c.s. hebben zich in feitelijke instantie op het standpunt gesteld dat de verwerving van de aandelen Predictive aanleiding was om zich te wenden tot (de rechtsvoorganger van) Fortis als ter zake deskundige partij.(82) Het hof heeft dit kennelijk in verband gebracht met de stelling van [verweerder] c.s., dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd. Deze, overigens niet onbegrijpelijke, uitleg van de gedingstukken is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Van schending van artikel 24 Rv. is daarom geen sprake.

Nu het hof rekening kon houden met de omstandigheid dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat 33

moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive, faalt ook onderdeel 3.e. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet gezegd kan worden, zoals onderdeel 3.e. aanneemt, dat het hof zijn oordeel over de kans dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies alleen kon baseren op de in het onderdeel aangevoerde stelling van [verweerder] c.s.

3.84 Onderdeel 3.g stelt dat 's hofs oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing behelst.

Geen van beide partijen heeft gesteld dat er aanleiding zou zijn om de regel uit het arrest Nefalit/[...] toe te passen. Het hof had partijen in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over de vraag of er in het onderhavige geval ruimte is het causaal verband schattenderwijs te bepalen en zo ja, hoe waarschijnlijk of onwaarschijnlijk is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd dan wel genegeerd.

3.85 Bij de behandeling van dit onderdeel heeft Fortis alleen belang indien het hof, anders dan ik hierboven heb aangenomen, de benadering van Nefalit/[...] aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Voor dat geval, diene het volgende.

3.86.1 De keuze van het hof voor een benadering op de voet van het arrest Nefalit/[...] als maatstaf ter bepaling van het causaal verband tussen de fout van Fortis en de door [verweerder] c.s. gevorderde schade vormt, hoewel zij betrekking heeft op de tussen partijen in discussie zijnde causaliteit, in zoverre een verrassing dat over die maatstaf zelf door partijen niet is gedebatteerd. Maar daarmee is nog niet gezegd dat er sprake is van een ontoelaatbare verrassing. Daarvoor is vereist dat de keuze niet aansluit op het tussen partijen gevoerde debat op dit punt en dat bij die keuze wezenlijke elementen een rol spelen, waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.(83) Aangezien de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden beantwoord aan de hand van (uitleg van) het processuele debat in feitelijke aanleg, is de beantwoording ervan een casu誰stische aangelegenheid.(84) 3.86.2 Voor zover de eerste door het middel aangevoerde omstandigheid de vraag aan de orde stelt of het opportuun is om de regel van Nefalit/[...] toe te passen in het onderhavige (type) geval,(85) zijn de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid de relevante parameters.(86) Dit zijn geen elementen van het rechterlijk oordeel waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich daarover uit te laten.

3.86.3 Verder gaat het om de hoegrootheid van de kans dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd. Dit wordt aan de orde gesteld door het onderdeel in de eerste aangevoerde omstandigheid (voor zover dat ziet op de vraag of de kans waarom het hier gaat (zeer) groot noch (zeer) klein is, zodat aan de regel van Nefalit/[...] kan worden toegekomen) en in de tweede aangevoerde omstandigheid. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verweerder 1] zou hebben geluisterd naar een waarschuwing, terwijl Fortis ook een (nog niet door het hof beoordeeld; zie bij onderdeel 4) beroep heeft gedaan op artikel 6:101 BW. Er zijn in het onderhavige geval geen gegevens aangedragen waaruit zou blijken dat de kans dat de schade is veroorzaakt door de fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden vastgesteld (zoals in letselzaken soms gebeurt aan de hand van een deskundigenbericht). Aan de orde was dus een evaluatief, in globale termen uit te drukken oordeel over de hoegrootheid van die kans. Het oordeel dat het hof daarover in dergelijke termen heeft gegeven (zie hierboven bij 3.58) sluit aan bij het partijdebat. Nieuw ten opzichte van dat debat is alleen de concretisering ervan tot een percentage 50%, maar dat gebeurde in het kader van de toepassing van de regel van Nefalit/[...] en dus als uitvloeisel van 's hofs oordeel dat die regel in het onderhavige geval kan worden toegepast.

3.86.4 Het verrassende element zit dus alleen in de keuze voor toepassing van de regel van 34

Nefalit/[...], welke berust op een rechtsoordeel, maar niet in de discussie over de hoegrootheid van de kans. Deze keuze ligt daarom in het verlengde van het tussen partijen gevoerde debat en bevat in casu geen elementen waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.

Onderdeel 3.g faalt naar mijn mening.

Onderdeel 4: eigen schuld 3.87 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel in ro. 3.5.4 en 3.5.6, dat Fortis de helft zal moeten vergoeden van het nadeel dat [verweerder] c.s. hebben geleden, onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s. Dit beroep hield in dat de omstandigheid dat [verweerder 1] vanaf 12 augustus 2000 (tot 26 januari 2001) consequent de wens heeft geuit om de aandelen Predictive niet te verkopen, rechtvaardigen dat de schade voor 100% aan hem wordt toegerekend.

3.88 Het is denkbaar, dat de omstandigheden die leiden tot toepassing van de regel van het arrest Nefalit/[...] dezelfde zijn als de omstandigheden die bij een eventueel beroep op artikel 6:101 BW aan de orde zouden kunnen komen en dat beide kaders tot een zelfde afweging en uitkomst leiden. Maar dat lijkt mij geenzins een automatisme.

Zoals hierboven al werd opgemerkt, is de regel van het arrest Nefalit/[...] niet gebaseerd op artikel 6:99 en artikel 6:101 BW, maar mede op de uitgangspunten die aan die artikelen ten grondslag liggen. Artikel 6:101 BW is als zodanig niet van toepassing zolang niet vast staat dat de normschending causaal is voor de schade en dat de schade mede een gevolg is van een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid.(87) Overigens zou de regel van proportionele aansprakelijkheid ook op artikel 6:98 BW gegrond kunnen worden,(88) hetgeen te meer erop wijst dat met toepassing van een dergelijke regel nog geen oordeel over een eventueel beroep op artikel 6:101 BW is gegeven.

Voorts schrijft artikel 6:101 BW een eigen afwegingskader voor, dat maar gedeeltelijk samenvalt met dat van de regel van her arrest Nefalit/[...]; men denke bijvoorbeeld aan de billijkheidscorrectie. Ook kan het beroep op artikel 6:101 BW zien op schending van een schadebeperkingsplicht, waarmee het terrein van de verantwoordelijkheid voor het ontstaan van de schade is verlaten (waarop ook de regel van het arrest Nefali/[...] ziet) en het terrein van de verantwoordelijkheid voor de verergering van de eenmaal ontstane schade wordt betreden.

3.89 Hoe dit ook zij, het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk in rov. 3.5.4 en in rov. 3.5.6, dat naar die eerdere overweging terugverwijst, alleen een oordeel gegeven over de causaliteit. Dat oordeel was nodig om vast te stellen of aansprakelijkheid bestaat van Fortis. Of die aansprakelijkheid vervolgens eventueel nog wordt verminderd door toepassing van artikel 6:101 BW is een vraag die eerst nadien aan de orde komt. Weliswaar verwijst het hof bij zijn oordeel over de causaliteit ook naar artikel 6:101 BW, namelijk in rov. 3.5.1, maar dat gebeurt in het kader van de verwijzing naar de regel van het arrest Nefalit/[...] die blijkens dat arrest mede is geformuleerd gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten. Het arrest van het hof bevat in casu geen aanwijzing dat het hof mede een oordeel heeft willen geven over het beroep door Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s.

Onderdeel 5: exoneratie 3.90 Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel dat Fortis aansprakelijk is voor de helft van het door [verweerder] c.s. geleden nadeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het beroep van Fortis op de exoneratieclausule in artikel 8.3 van de vermogensbeheerovereenkomst.

3.91 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof nog niet is toegekomen aan het geven van een oordeel over het beroep van Fortis op de exoneratieclausule.

35

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feitelijke toedracht vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst ter zake van de "lock-up" en "secondary offering" vertoont overigens veel gelijkenissen met de feitelijke toedracht in HR 11 juli 2008, LJN: BC8967, RvdW 2008, 749, JOR 2008, 272, m.nt J.A. Voerman. Het betrof een zelfde soort geschil tussen Fortis en de zakenpartner van [verweerder 1]. Uw Raad oordeelde in die zaak dat het op de weg van cliënt lag om te bewijzen dat Fortis niet aan haar zorgplicht had voldaan (in plaats dat Fortis diende te bewijzen dat zij dat wel had gedaan). Thans in cassatie zijn echter andere vragen aan de orde dan in die zaak.

2 Zie over deze zogenaamde lock-up en de secondary offering nader: nrs. 4-8 CvE; nrs. 3, 4 en 15 CvA. De lock-up periode waarom het in deze zaak gaat, is de verlengde (tweede) lockup die vlak vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst (20 april 2000) ontstond en duurde tot en met 11 augustus 2000. [verweerder 1] had namelijk besloten in het voorjaar van 2000 te participeren in de zgn. secondary offering en 10 % van de aandelen Predictive verkocht aan het beleggende publiek op de NASDAQ. 3 Zie de CvR tevens akte vermindering eis.

4 Waarmee is voldaan aan de eisen gesteld in HR 23 januari 2004, LJN: AL7051, NJ 2005, 510, rov. 3.4.

5 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004, p. 3.

6 Zie bijvoorbeeld Van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 60-63 t.a.v. verschillende adviesvarianten.

7 Zo verdedigde Fortis de uitleg (zie rov. 3.4.1) dat de relatie ten aanzien van de aandelen Predictive dicht aanlag tegen execution only.

8 In cassatie is niet in discussie, dat het om een uitlegkwestie gaat. Het middel neemt dit blijkens onderdeel 1.a (waar o.m. wordt geklaagd over schending van de Haviltexmaatstaf) ook tot uitgangspunt. Zie ook de s.t. van mr. De Bie Leuveling Tjeenk nrs. 19-20 en de s.t. van mrs. Grabandt en Van den Eshof nr. 20.

9 HR 9 januari 1998, LJN: ZC2536, NJ 1999, 285 m.nt. WMK. 10 Zie bijv. K. Frielink en G.T.J. Hoff, 'De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer', in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom (red.), Bank & aansprakelijkheid, 1996, par. 2.3, p. 43-44; Van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, p.

110-112.

11 K.J.O. Jansen, De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument, WPNR 6853 (2010), p. 624, merkt m.i. terecht op dat het bij de bijzondere zorgplicht gaat om een ongeschreven privaatrechtelijke norm die niet exclusief tot een bepaald wettelijk kader kan worden herleid.

12 Zie HR 23 mei 1997, LJN: ZC2376, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben, rov. 3.3; HR 26 juni 1998, LJN: ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben, rov. 3.6 Zie over de verankering van deze zorgplicht nader de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.1 voor HR 4 december 2009, LJN: BJ7320, NJ 2010, 67 m.nt. Mok. 13 Hierop wijst Du Perron in zijn noot onder HR 11 juli 2003, LJN: AF7419, NJ 2005, 103.

14 HR 11 juli 2003, LJN: AF7419, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 m.nt.

Frielink.

15 HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, rov. 4.8.4 resp. 4.12.2. In deze zin ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811 en HR 5 juni 2009, LJN: BH2822.

16 En onder omstandigheden tot derden, zie HR 9 januari 1998, LJN: ZC2536, NJ 1999, 285 36

m.nt. WMK, waarin werd verwezen naar de betamelijkheidsnormen van artikel 6:162 BW. 17 Vgl. Van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, p. 222-224, die in dit verband spreekt van een "belegger onafhankelijke waarschuwingsplicht", dat wil zeggen een pre-contractuele plicht die verder los staat van de aard en van de voorgenomen relatie (execution only, advies etc.).

18 Vgl. Van Baalen, a.w., p. 229-230 die ten aanzien van een mogelijke wanverhouding tussen de wensen van de belegger en de voorgenomen beleggingen spreekt van een "belegger afhankelijke waarschuwingsplicht". Deze pre-contractuele en contractuele plicht wordt intensiever naar mate de relatie intensiever is (execution only, advies etc.).

19 Zie, naast de bij nrs. 3.11-3.12 genoemde arresten ook: HR 9 januari 1998, LJN: ZC2536, NJ 1999, 285 m.nt. WMK; HR 24 januari 1997, LJN: ZC2256, NJ 1997, 260, rov. 2.1; HR 23 maart 2007, LJN: AZ7619, NJ 2007, 333, m.nt. Mok, rov. 4.4.

20 O.m. HR 11 juli 2003, LJN: AF7419, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 m.nt.

Frielink (t.a.v. optiehandel); HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, rov. 4.8.4 (t.a.v. effectenlease).

21 HR 9 januari 1998, LJN: ZC2536, NJ 1999, 285 m.nt. WMK; HR 24 januari 1997, LJN: ZC2256, NJ 1997, 260, rov. 2.1.

22 Zie bijv. MvG nrs. 51-55; Pleitnota in appel d.d. 28 februari 2007 van mr. Cornegoor nrs.

2-10.

23 Zie bijv. CvA nr 20, MvA nr. 78 en de Akte uitlating producties in appel d.d 27 april 2006 nrs. 36-41.

24 Onder een "advies" wordt een op de cliënt gerichte (gepersonaliseerde) aanbeveling tot handelen verstaan. Zie Van Baalen, a.w., p. 70-72; F.M.A. 't Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument (preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht), 2006, p. 57-58.

25 Zie nrs. 19 en 20 van de Schriftelijke toelichting van Fortis, waar wordt verwezen naar HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493, nt. Du Perron (Pensioenfonds DSMChemie/Fox).

26 Ibid., nr. 21 s.t.

27 Asser/Hartkamp &Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 363 (slot) en 372.

28 Zie bijv. C.E. Du Perron, in: Hesselink/Du Perron/Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, 2003, p. 189.

29 Vgl. Van Baalen, a.w., p. 60: een belegginsgadvies "zal doorgaans bestaan uit een advies aangaande concrete transacties, maar kan ook zien op de beleggingstrategie in meer algemene zin."

30 Van Baalen, a.w., p. 54 resp. 59-60.

31 Dat het middel zich ook tegen dit element richt, leid ik af uit de zin "Fortis heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij niet in de positie was een stellig advies te geven" op p. 6-7 en uit de formulering van de motiveringsklacht ("Zonder nadere motivering ... valt niet in te zien dat... Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk had moeten adviseren ...") op p. 8 van onderdeel 1.d.

32 Onder verwijzing naar CvA nrs. 20-21 en 24-30, CvD nr. 94, pleitnota mr Blaak in appel nrs. 24-25.

33 Onder verwijzing naar CvA nrs. 20-21 en 24-30, CvD nrs. 59, 82-84 en 95, pleitnota mr Polak in eerste aanleg nr. 47.

34 Zoals [verweerder] c.s. hebben gesteld, fluctueerde de koers na afloop van de lock-up periode en steeg zij een gedurende een deel van die periode (zie MvG nr. 62).

35 De s.t. zijdens [verweerder] c.s. nr. 58 betwist dat daarvan sprake is, omdat Fortis niet heeft gewaarschuwd voor de eenzijdigheid van de portefeuille. Fortis baseert de stelling echter op de informatie die [verweerder 1] over (het aandeel) Predictive zou hebben gehad.

36 F.M.A. 't Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument (preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht), 2006, p. 103-104, 110-111.

37 Voor publiekrechtelijke zorgplichten, indien eenmaal in regelgeving verankerd, behoeft dit geen betoog. De bank moet zoch aan die regels houden.

38 Vgl. Du Perron, in: Hesselink/Du Perron/Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, 2003, p 197. Zie voorts J.H. Nieuwenhuis, NJB 2009, p. 2254 e.v. die (o.m. op 37

p. 2257 en 2263) het belang benadrukt dat de zorgplicht van de een is gericht op de autonomie van de ander; O.O. Cherednychenko, NTBR 2010, p. 71.

39 Vgl. HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 6.8.3, rov. 4.4.5 en 4.10.3 waarin eveneens een onderscheid werd gemaakt tussen de mededlingsplicht bij dwaling (waaraan was voldaan) en de waarschuwingsplicht van de bank (waaraan niet was voldaan). Dit onderscheid is in de literatuur bekritiseerd en wel opgevat als een doelredenering; zie bijvoorbeeld W.H. van Boom, TvC 2009, p. 238-239.

40 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010, nr. 230 41 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010, nr. 232.

42 Vgl. CvE nrs. 25, 29 en 31; MvG nr, 53 en de pleitnota van Mr Cornegoor in hoger beroep nrs. 5-7.

43 Zie bijv. H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Maklu 2009, blz. 131-132; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, blz. 93.

44 Het arrest is o.m. gepubliceerd als RvdW 2006, 328, JA 2006, 81, m.nt. W.H. Bouman.

Zie voor vindplaatsen van besprekingen van het arrest voorts noot 23 van de s.t. zijdens Fortis.

45 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 81.

46 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 50 (en voor uitzonderingen nrs. 83, 86 e.v.).

47 Mon. BW B35 (Klaassen), 2007, nr. 47; Asser/Hartkamp & Sieburg 6-II*, 2009, nr. 76.

48 Afwijzing van toepassing van de omkeringsregel bij schending van informatieplichten is al een aantal malen door Uw Raad aangenomen; zie met name HR 29 november 2002, LJN: AE7345, NJ 2004, 304 en HR 29 november 2002, LJN: AE7351, NJ 2004, 305, m.nt. Asser, JBPr 2003, 24, m.nt. Klaassen (medische aansprakelijkheid), waarover M.J.J. de Ridder in: Hartlief/Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Sdu 2009, blz. 84 en C. Sieburgh in: Hartlief/Lindenberg (red.), Tien pennenstreken over personenschade, Sdu 2009, blz. 82-84; HR 2 februari 2007, LJN: AZ4564, NJ 2007, 92 (aansprakelijkheid advocaat). Ook voor aansprakelijkheid in de financiĂŤle sfeer wordt dat aangenomen. Zie A-G Spier voor HR 30 november 2007, LJN: BB7713, RvdW 2007, 1042 (art 81); plv .P-G conclusie 3.36 voor HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683; A.C.W. Pijls, NTBR 2009, p. 173-174, met een klein voorbehoud voor waarschuwingsplichten; A.J.P. Schild, RMThemis 2009, p. 258.

49 Deze en enige andere technieken worden besproken door A.J.P. Schild, RMThemis 2009, p. 256 e.v. mede in het licht van het verzuim te waarschuwen tegen de risico's van een effectenleaseproduct.

50 De aangesproken partij zal zich in beginsel op artikel 6:101 BW moeten beroepen. Zie HR 26 september 2003, LJN: AF9414, JBPr 2004, 15, m.nt. K. Teuben.

51 Mon. BW 35 (Klaassen), nr. 57.

52 HR 24 oktober 1997, LJN: ZC2467, NJ 1998, 257, m.nt. PAS (Baijings/Mr. H) Zie voor een overzicht van de rechtspraak Schadevergoeding (Lindenbergh), art. 96, aant. 135.

53 Vgl. de formulering bij Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 15.3.

54 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 81.

55 Zie daarover Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 18 e.v.

56 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 81, formuleren dit wat ruimer, nl. dat het vereiste van causaal verband wordt losgelaten..

57 Deze benadering is nadien door het Hof Amsterdam in een viertal arresten van 1 december 2009 gevolgd en uitgewerkt. Hof Amsterdam 1 december 2009, LJN: BK 4978, NJF 2010, 12 alsmede LJN: BK4981, BK 4982, BK 4983, waarover Y.A. Wehrmeijer, MvV 2010/2 , p. 1-10.

58 Een eveneens abstraherende benadering ten aanzien van het (in beginsel mogen aannemen van een) c.s.q.n.-verband is te vinden in HR 27 november 2009, LJN: BH2162, JOR 2010, 43, m.nt. K. Frielink (World Online), rov. 4.11.1-4.11.3. Vgl. de conclusie van A-G Timmerman sub 4.7.5.10 voor deze uitspraak, alsmede B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt (diss. RU), 2010, p. 276-278 en 297-298.

59 Zo ook Schild, RMThemis 2009, p. 260, die op p. 263 stelt dat zou kunnen worden gewerkt met een ad hoc-vermoeden van causaliteit.

38

60 Pijls, NTBR 2009, p. 175.

61 I. Giessen, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, preadvies VBR 2008, p.

61-77.

62 Zie met name J.H. Nieuwenhuis, Onrechtmatige daden, Kluwer: Deventer 2008, p. 56-57 (zo ook Preadvies Ver. voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland 2002, p. 18-23). De tegenargumenten worden besproken en verworpen door Chr.H. van Dijk in: Hartlief/Kastelein, Medische aansprakelijkheid, Sdu 2009, blz. 115-118.

63 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 80.

64 Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 15.3.

65 A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss.

Tilburg) 1997, p. 197- 203 (toegespitst op medische zaken). Zie ook de bijdrage van deze auteur in Tien pennenstreken over personenschade, Sdu 2009, blz. 95.

66 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 80.

67 Zo bespreekt Akkermans, dissertatie p. 197-203, (die het onderscheid bestrijdt) medische fouten als betrekking hebbend op het verleden of als een "past fact". Boonekamp, t.a.p., bespreekt medische fouten als onderdeel van de eerste categorie.

68 Vgl. ook HR 27 november 2009, LJN: BH2162 (World Online), rov. 4.11.2: "In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed."

69 Vgl. Akkermans, dissertatie, p. 205-206.

70 Giessen, a.w., p. 78-79; Mon. Privaatrecht 4 (Verheij), 2005, p. 65.

71 In de literatuur wordt wel opgemerkt dat proportionele aansprakelijkheid een uitzondering dient te blijven. Zie C.J.M. Klaassen, NJB 2007, 1353 alsmede Akkermans, dissertatie, p.

254. Als dat zo is, vertaalt zich dat n.m.m. in de in de hoofdtekst bedoelde vraagstelling.

72 Zie noten 62-63, hierboven.

73 Giessen, a.w., p. 97-98.

74 Pijls, NTBR 2009, p. 178-180.

75 J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, 1999, p. 184 e.v., 195.

76 Schild, RMThemis 2009, p. 260 (en nt. 56), spreekt in dit verband van natte vinger-werk, en vreest daarvoor ook bij toepassing van de leer van de verloren kans als schade. Ook De Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt, 2010, p. 297-298, doet dat t.a.v. de door hem besproken gevallen van misleiding. Pijls, NTBR 2009, p. 179-180, poogt nochtans handvatten te formuleren om verschillende situaties te onderscheiden. Zie over de moeilijkheid om de kans te schatten ook de conclusie sub 3.4.3 van A-G Wuisman voor HR 19 januari 2007, LJN: AZ6541, NJ 2007, 63; Chr.H. van Dijk in: Hartlief/Kastelein, Medische aansprakelijkheid, Sdu 2009, blz. 115-118, die (t.a.v. medische aansprakelijkheid) het intuïtieve karakter van de kansschatting geen reden acht een proportionele benadering van de hand te wijzen; en D. Peeperkorn in: Akkermans/Faure/Hartlief (red.), Porportionele aansprakelijkheid, Bju 2000, blz. 77.

77 Qua resultaat - qua constructie ligt het anders - heeft men dan een beschermingsregel zoals de 50%-regel voor ongemotoriseerde verkeersslachtoffer bij de toepassing van artikel 6:101 BW. Vgl. ook Jansen, WPNR 6853 (2010), p. 633 die de bescherming van bankcliënten contrasteert met de bescherming van slachtoffers van alledaagse onvoorzichtigheid.

78 Pijls, NTBR 2009, p. 172.

79 Pijls, NTBR 2009, p. 172 volstaat daarbij met een verwijzing naar zijn bespreking op p.

178-180 dat gaat over de kans als schadefactor. Ik heb dat betoog in de tekst verkort weergegeven.

80 Om de in 3.38.2 bedoelde reden, meen ik overigens dat niet uitgesloten kan worden dat een waarchuwing ook van invloed kan zijn op het gedrag van een belegger die zich de 39

risico's al heeft gerealiseerd.

81 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 99.

82 MvG nr. 2.

83 Zie met verdere verwijzingen de conclusie sub 2.8 van A-G Wuisman voor HR 25 juni 2010, LJN: BM2409, RvdW 2010, 817 (beslist met toepassing van art. 81 RO).

84 Om deze reden lijkt mij te algemeen de stelling van C.J.M. Klaassen, NJB 2007, p. 1361, dat de rechter partijen vooraf in de gelegenheid dient te stellen zich over proportionele aansprakelijkheid uit te laten, indien zij nog niet hebben gedaan. Dat dit wenselijk zou kunnen zijn, onderschrijf ik.

85 De s.t. van mrs. Grabandt en Van den Eshof wijst er sub 106 terecht op dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het bereiken van het in artikel 6:98 BW bedoelde rechtsoordeel. Ik zou de vraag echter scherper willen stellen.

86 Over eventuele andere relevante parameters (bijvoorbeeld over nader te beoordelen implicaties voor de praktijk) wordt in de stukken niet gerept.

87 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 81. In dit licht moet ook het betoog van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bb 2006, p. 98, worden gezien. Dit strekt ertoe aan te geven dat de regel van het arrest Nefalit/[...] niet rechtstreeks uit artikel 6:101 BW kan worden afgeleid. Ik heb in dit betoog (anders dan de s.t. zijdens [verweerder] c.s. nr. 109 lijkt te doen) geen steun kunnen vinden voor de stelling dat de klacht zou moeten falen omdat art. 6:101 BW niet van toepassing is in een situatie als de onderhavige, waarin het c.s.q.n.-verband onzeker is.

88 Zie voor een kort overzicht: Mon. BW B35 (Klaassen), 2007, nr. 61.

40

LJN: BM0893, Hoge Raad , 08/04766 Print uitspraak Datum uitspraak: 18-06-2010 Datum publicatie: 18-06-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Vordering woningcorporatie wegens illegale onderverhuur. Schadebegroting op bedrag van de winst (art. 6:104 BW).

Art. 6:104 BW geeft geen vordering tot winstafdracht, maar verleent de rechter een discretionaire bevoegdheid om de gevorderde schadevergoeding te begroten op de door het onrechtmatig handelen of de wanprestatie genoten winst, of een deel daarvan. Enige schade moet aannemelijk zijn; concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond.

Vanwege het niet-punitieve karakter van art. 6:104 BW past de rechter in zoverre terughoudendheid dat waar het behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat de schade in beginsel wordt begroot op een gedeelte van de winst. Voor toewijzing van de vordering tot winstafdracht gelden niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding (vgl. HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585). Het schadetoebrengend handelen moet bijvoorbeeld op de voet van art. 6:162 lid 3 BW of art. 6:75 BW aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend. Art. 6:104 BW eist geen bijzondere mate van verwijtbaarheid. De in art. 6:104 BW bedoelde winst hoeft geen betrekking te hebben op de winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. In het algemeen kan niet de eis worden gesteld dat de op te leggen schadevergoeding in een reĂŤle verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade.

Vindplaats(en): NJB 2010, 1407 PRG 2010, 159 m. nt. Prof. mr. P. Abas Rechtspraak.nl RvdW 2010, 771 WR 2010, 74 m. nt. Kluwer

Uitspraak 18 juni 2010 Eerste Kamer 08/04766 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 41

STICHTING YMERE, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Ymere.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak KK 07-551 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 juli 2007, b. het arrest in de zaak 106.007.209/01 KG (rolnummer 1117/07) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor Ymere door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.K. Meijer, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 23 april 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] huurt sedert 1 mei 1990 van (de rechtsvoorgangster van) Ymere een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen een netto huurprijs van laatstelijk € 419,01 per maand. (ii) In artikel 5 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald: "1. Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden.

2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder, de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan." (iii) [Eiseres] heeft de woning vanaf 1 januari 2003 geheel onderverhuurd aan studenten.

Daarmee behaalde zij, na aftrek van door haar te betalen huur, water, gas en elektra, een voordeel van € 345,-- per maand.

3.2.1 Ymere heeft in dit kort geding op grond van wanprestatie de ontruiming van de woning door [eiseres] gevorderd, alsmede een schadevergoeding op grond van art. 6:104 BW (winstafdracht) ten bedrage van € 13.800,--.

De vordering tot ontruiming is in eerste aanleg en in hoger beroep toegewezen en speelt in cassatie geen rol meer.

3.2.2 Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding was de kantonrechter van oordeel dat de in art. 6:104 BW neergelegde mogelijkheid van schadebegroting zich niet leent voor toepassing in een geval als het onderhavige. Maar nu [eiseres] de huurovereenkomst op basis van goed huurderschap had moeten opzeggen vanaf het moment dat zij zelf niet meer in het gehuurde woonde, en zulks heeft nagelaten, is zij wel gehouden Ymere de gederfde huur te vergoeden; deze bedraagt het verschil tussen de door Ymere ontvangen huur en de 42

hogere huur die Ymere van een opvolgende huurder had kunnen vragen. Op die grond heeft de kantonrechter een bedrag van â‚Ź 5.697,60 aan schadevergoeding toegewezen.

3.2.3 In hoger beroep heeft het hof de gevorderde schadevergoeding alsnog geheel toegewezen, en daartoe als volgt overwogen.

Nu [eiseres] geen grieven heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, kan ook in hoger beroep hiervan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [eiseres], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld. (rov. 4.7) Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen.

Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door grootschalige onderverhuur kan en ook vaak zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van deze schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan "het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder" (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [eiseres] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [eiseres] deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau, is gelet op het voorgaande niet van betekenis. (rov. 4.8) Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. (rov.

4.10) Het hof heeft op deze gronden het gevorderde bedrag van â‚Ź 13.800,-- (het maandelijkse voordeel van â‚Ź 345,-- gedurende in ieder geval 40 maanden) toegewezen.

Het middel is tegen deze toewijzing gericht.

3.3 Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.10 heeft overwogen omtrent het spoedeisend belang van Ymere bij toewijzing van de geldvordering. De in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 2.2.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat [eiseres] in hoger beroep 43

niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Volgens het onderdeel is dat oordeel door de grieven 1 en 2 aangevallen.

Het onderdeel kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof op de in het begin van rov. 4.8 vermelde gronden ook zelfstandig tot het oordeel is gekomen dat Ymere schade lijdt zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaande in de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen, en dat deze schade (ten dele) wordt veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] die daarvoor dan ook mede aansprakelijk is te houden.

3.5 Onderdeel 2.2.2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de toepassing door het hof van art. 6:104 BW in een geval als het onderhavige. Het klaagt, zakelijk weergegeven, onder meer dat het hof bij zijn toewijzing van het bedrag van â‚Ź 13.800,-- aan schadevergoeding, miskend heeft: - dat de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reĂŤle verhouding moet staan tot de daadwerkelijk geleden schade; - dat het in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:104 vermelde 'onbevoegde uitbaten' zoals door het hof in rov. 4.8 weergegeven, in beginsel ziet op winst die anders door de rechthebbende zou zijn gemaakt; - dat kosten die een woningbouwvereniging moet maken om te komen tot een zo goed mogelijke naleving van de in de huurovereenkomst opgenomen bepalingen, alsmede een huurprijs die de woningbouwvereniging zelf nooit zou vragen, niet kunnen worden beschouwd als schade die in het kader van art. 6:104 kan worden gevorderd; - dat art. 6:104 geen punitief karakter heeft; - dat slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die in rechtstreeks en voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.6 Art. 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een "vordering tot winstafdracht", doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 en HR 16 juni 2006, nr.

C04/327, LJN AU8940, NJ 2006, 585.)

Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel - zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006, 442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE - behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudend-heid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiĂŤle voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor 44

aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen.

3.7 Mede gelet op het voorgaande kunnen de hiervoor in 3.5 vermelde klachten van onderdeel 2.2.2 niet tot cassatie leiden.

Onjuist is de opvatting dat de in art. 6:104 bedoelde winst betrekking moet hebben op winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. Deze bepaling behelst immers, ook in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het 'onbevoegd uitbaten van een zaak door een houder', een begroting van schade van de benadeelde die mede kan bestaan in ander nadeel dan gederfde winst.

Voorts kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat (de rechter motiveert dat) de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. Deze bepaling leent zich immers juist voor toepassing in gevallen waarin niet vastgesteld kan worden wat de omvang van de daadwerkelijk geleden schade is, gelijk ook het hof in dit geval (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de door de contractueel verboden onderverhuur aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Dit neemt overigens niet weg dat de rechter, zoals hiervoor in 3.6 overwogen, bij de toepassing van art. 6:104 vanwege het niet-punitieve karakter daarvan in zoverre terughoudendheid in acht behoort te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de rechter de schade in beginsel begroot op een door hem te bepalen gedeelte van de winst. Het hof heeft evenwel niet blijk gegeven dat te hebben miskend.

Ten slotte heeft het hof evenmin miskend dat de schade waarvoor [eiseres] op de voet van art. 6:104 vergoeding moet betalen, in causaal verband dient te staan met haar toerekenbare tekortkoming; het hof heeft immers vastgesteld dat de schade van Ymere (ten dele) is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres].

3.8 Ook de overige klachten van onderdeel 2.2.2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ymere begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.

Conclusie 08/04766 45

Mr. M.H. Wissink Zitting, 9 april 2010 Conclusie inzake: [Eiseres] tegen Stichting Ymere Inleiding In deze kortgedingprocedure gaat het om de vraag of een woningcorporatie de winst uit illegale onderverhuur kan afromen door van haar huurder schadevergoeding op basis van artikel 6:104 BW te vorderen, en of de corporatie voldoende spoedeisend belang heeft bij die vordering.

1. De feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:(1) 1.2 [Eiseres] (hierna: de huurder) huurt sedert 1 mei 1990 van Ymere (hierna ook: de woningcorporatie) een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen een netto huurprijs van laatstelijk â‚Ź 419,01 per maand.

1.3 In artikel 5 van de op 27 april 1990 met de rechtsvoorgangster van Ymere, Levasu B.V., gesloten huurovereenkomst is onder meer bepaald: "1. Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden.

2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan."

1.4 De woning is vanaf 1 januari 2003 door de huurder geheel onderverhuurd aan studenten.(2) 2. Het procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 6 juli 2007(3) heeft Ymere bij de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) in kort geding gevorderd, na vermindering van eis, de huurder te veroordelen het gehuurde te ontruimen en â‚Ź 13.800,-- te betalen aan de woningbouwvereniging, vermeerderd met wettelijke rente. Als grondslag voor de vordering voert Ymere aan, dat de huurder het gehuurde al voor 1 januari 2003 in strijd met de bepalingen van de huurovereenkomst heeft verbouwd en geheel aan studenten heeft onderverhuurd. Als gevolg van die illegale onderverhuur heeft zij schade heeft geleden, zo voldoet zij in mindere mate aan haar sociale doelstelling en moet zij een apart team in stand houden om illegale onderverhuurpraktijken tegen te gaan. De winst van de huurder uit de onderverhuur, â‚Ź 13.800,--, vordert zij op grond van winstafdracht (art. 6:104 BW). De huurder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2 Bij vonnis van 23 juli 2007 heeft de kantonrechter bepaald dat voldoende aannemelijk is dat de huurder toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, zodat de huurder wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde.

46

Voorts is van het gevorderde bedrag € 5.697,60 bij wijze van voorschot toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de huurder de huurovereenkomst op basis van goed huurderschap had moeten opzeggen vanaf het moment dat zij zelf niet meer in het gehuurde woonde. Daar de huurder dat heeft nagelaten, is zij gehouden Ymere de gederfde huur te vergoeden; deze bedraagt het verschil tussen de ontvangen huur en de hogere huur die Ymere van een opvolgende huurder had kunnen vragen.

2.3 Van dit vonnis is de huurder in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.

Ymere heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van een deel van de vordering. Het incidenteel beroep is door de huurder bestreden.

2.4 Bij arrest van 9 september 2008 heeft het hof geoordeeld dat het principaal beroep heeft gefaald en dat het incidenteel beroep is geslaagd. Het hof heeft het vonnis vernietigd, voor zover het de veroordeling tot betaling betrof, en opnieuw rechtdoende, de huurder veroordeeld tot betaling van € 13.800,--, vermeerderd met wettelijke rente, en voor het overige het vonnis bekrachtigd.(4) Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: "4.7. De kantonrechter heeft overwogen dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep hiervan kan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [de huurder], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld.

4.8. Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen, waarvan ook in dit geval sprake is, in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie, in dit geval Ymere, zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede met het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door (grootschalige) onderverhuur kan en vaak ook zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [de huurder] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van de aldus aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [de huurder] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 BW in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan "het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder" (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [de huurder] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [de huurder] deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau is gelet op het voorgaande niet van betekenis.

4.9 Ymere heeft de door [de huurder] uit de onderverhuur genoten winst berekend op basis van de door [de huurder] met de huidige onderhuurders overeengekomen huurprijzen, tezamen (ruim) € 1.000,- per maand. Na aftrek van de aan Ymere verschuldigde huur van € 455,- (inclusief watergeld) en € 200,- als kosten van gas en elektra resteert een winstbedrag van € 345,- per maand. Met de overgelegde schriftelijke verklaringen van de onderhuurders en verslaglegging van eigen onderzoek heeft Ymere voldoende aannemelijk gemaakt dat [de 47

huurder] deze winst sedert begin 2003, derhalve over tenminste 40 maanden heeft genoten.

[De huurder] heeft de uitgangspunten van deze berekening niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het door Ymere als voorschot op schadevergoeding gevorderde bedrag van (40 x € 345,- is) € 13.800,- is derhalve toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg.

4.10. Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen."

2.5 Namens de huurder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld.(5) Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna is gerepliceerd door de huurder.

3. Bespreking van het middel Inleiding 3.1 Een woning(bouw)corporatie of woningbouwvereniging is een organisatie die zich richt op het bouwen, beheren en verhuren van betaalbare woonruimte. Doordat de Nederlandse overheid het bouwen van goede en goedkope woningen grotendeels aan deze organisaties heeft overgelaten, heeft de woningbouwcorporatie in Nederland een centrale rol in de volkshuisvestingssector gekregen. De taken van de corporaties, d.w.z. toegelaten instellingen krachtens artikel 70 Woningwet, zijn door het Ministerie van VROM neergelegd in het Besluit beheer sociale-huursector.(6) De overheid beperkt zich tot het geven van regels en het houden van toezicht op de corporaties.

3.2 De verboden onderhuur van woningen die bestemd zijn voor minder draagkrachtigen brengt de verwezenlijking van de doelstellingen van de woningbouwcorporaties in het gedrang, zo blijkt bijvoorbeeld uit het Handboek aanpak woonfraude voor corporaties en gemeenten van het Ministerie van VROM.(7) De woningbouwcorporaties kunnen de woningen niet eerlijk verdelen, hebben lagere inkomsten als gevolg van het niet vrijkomen van de woningen, en krijgen te maken met extra uitgaven voor de leefbaarheid van de omgeving; de onderhuur wordt inmiddels krachtig bestreden door corporaties en gemeenten gezamenlijk.(8) 3.3 Illegale onderhuur van sociale huurwoningen komt in Amsterdam veel voor. Het hof beschouwt dit blijkens rov. 4.8 (in cassatie in zoverre onbestreden) als een feit van algemene bekendheid. De literatuur noemt percentages tot 20%. Ymere heeft verwezen naar een voorzichtige schatting van 10%.(9) 3.4 Woningbouwcorporaties kunnen verschillende privaatrechtelijke middelen inzetten om illegale onderhuur tegen te gaan. Naast ontruiming van de woning, kan schadevergoeding worden gevorderd van de huurder wegens tekortschieten in de nakoming van de huurovereenkomst.(10) De schadevergoeding kan op verschillende manieren worden begroot. Zo heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak als schade toegewezen het verschil tussen de door de onderverhurende huurder aan de woningbouwvereniging betaalde huur ad € 419,01 per maand en de hogere huur ad € 524,88 per maand die de woningbouwvereniging had kunnen vragen van een nieuwe huurder. Deze hogere huur is het bedrag dat de woningbouwvereniging volgens het puntensysteem maximaal in rekening zou hebben mogen brengen.(11) Bij deze wijze van schadebegroting bestaat de mogelijkheid dat de illegaal onderverhurende huurder nog voordeel behoudt bij de illegale onderhuur, namelijk wanneer de onderhuur meer oplevert dan de maximale huur volgens het puntensysteem. Dat laatste ligt voor de hand nu de onderhuur wordt bepaald aan de hand van vraag een aanbod; 48

in ieder geval was daarvan sprake in de onderhavige casus waarin de inkomsten uit de onderhuur (ruim) € 1.000 per maand beliepen.(12) 3.5 Woningcorporaties zijn daarom op zoek gegaan naar manieren om illegale onderhuur ook financieel onaantrekkelijk te maken. Eén manier is om winstafdracht te vorderen op basis van artikel 6:104 BW. Een andere manier is om in de huurovereenkomst dan wel de daarbij behorende algemene voorwaarden een voorziening te treffen, zoals een boetebeding of een contractuele verplichting tot winstafdracht.(13) Deze tweede methode is, als ik het goed zie, van wat recentere datum. In ieder geval kan zij alleen worden toegepast wanneer de huurovereenkomst een dergelijke voorziening bevat.

3.6 Met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 6:104 BW in het geval van onderhuur is de onderhavige uitspraak van het hof betiteld als een "doorbraak" en als "van zeer groot belang in de strijd tegen illegale onderhuur".(14) Zij is inmiddels door hetzelfde hof herhaald in een bodemprocedure tussen Ymere en een andere huurder.(15) Ymere spreekt in haar schriftelijke toelichting sub 5 van een principiële vraag.

3.7 Zoals uit het bovenstaande al blijkt, speelt de onderhavige zaak zich af in het kader van de effectieve bestrijding van illegale onderhuur in de sociale huursector. Dit aspect komt ook in het bestreden arrest tot uitdrukking in rov. 4.8 (over de winstafdracht) en in rov. 4.10 (over het spoedeisend belang). Ik wijs ook hierom op dit aspect, omdat m.i. niet op voorhand gezegd kan worden dat een afweging die de rechter in dit kader maakt, ook zonder meer zal gelden in alle andere gevallen, zoals bijvoorbeeld die van particuliere verhuur van woningen.(16) Voorts gaat het hier om onderhuur waarbij de huurder zelf de woning niet meer bewoont, maar deze geheel aan een of meer anderen heeft onderverhuurd.

3.8 Het middel opent met een algemeen geformuleerde klacht tegen rov. 4.6-4.11 en het dictum. Daarna valt het middel uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich op het ontbreken van spoedeisend belang, het tweede onderdeel bestrijdt grotendeels de toewijzing van de vordering op grond van art. 6:104 BW. Onderdeel 1: spoedeisend belang 3.9.1 Alinea 2.1 van het middel valt rov. 4.10 aan.(17) Daarin gaat het hof, volgens het middel, uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf van spoedeisendheid als bedoeld in art. 254 Rv, meer in het bijzonder ten aanzien van een geldvordering in kort geding. Het middel stelt op pagina 3 t/m 6 van de cassatiedagvaarding m.i. de hieronder genoemde vier klachten aan de orde.

3.9.2 Eerste klacht: het hof had de vraag of er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening was, moeten afwegen aan de hand van de belangen van beide partijen, waarbij het gaat om het spoedeisend belang tot betaling van een geldsom ten opzichte van het belang van de huurder (p. 3 cassatiedagvaarding).(18) 3.9.3 Tweede klacht: ook voldoet het hof niet aan de op hem in het kader van een geldvordering in kort geding rustende verzwaarde motiveringsplicht. Op de gerechtvaardigde belangen van de huurder is het hof niet ingegaan, zodat van een afweging van belangen hetzij geen sprake is geweest, hetzij het hof daarvan onvoldoende blijk heeft gegeven (p. 3 cassatiedagvaarding).(19) Dit wordt als volgt nader uitgewerkt in: - nr. ii op p. 4-5 van de cassatiedagvaarding:(20) het hof had alle belangen van partijen moeten afwegen daaronder zelfs het restitutierisico begrepen dat het hof volledig onbesproken laat; - nr. iii op p. 5 van de cassatiedagvaarding:(21) in elk geval had het hof in die afweging kenbaar moeten betrekken, zakelijk weergegeven, dat de huurder het verweer voert dat zij geen middelen heeft om € 13.800,- te betalen (MvA in het inc. appel op p. 9, 3e en 4e al. en p. 10 1e al.). Het hof had dit verweer niet mogen passeren, gelet op de verhoogde 49

motiveringseis zoals die geldt voor een geldvordering in kort geding. Het hof heeft dat miskend, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

3.9.4 Derde klacht: dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst en daarbij een krachtig signaal wenst uit te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, is niet een spoedeisend belang in de zin van art. 254 Rv (p. 3 cassatiedagvaarding).

Dit punt wordt ook aan de orde gesteld in nr. i op p. 4 van de cassatiedagvaarding.(22) Daar wordt het volgende gesteld. Een spoedeisend belang kan en mag niet gelegen zijn in een 'zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur' en evenmin zijn vervat in het geven van een 'krachtig signaal dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is', nu een kort geding bedoeld is als een voorlopige procedure waarin een noodvoorziening en/of een noodverband wordt getroffen in een rechtsrelatie tussen partijen. Dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst ter afschrikking van derden - die bovendien een punitatief karakter zou moeten hebben - is niet een (spoedeisend) belang in de zin van art. 254 Rv, het hof heeft dit miskend dan wel onvoldoende gemotiveerd.

3.9.5 Vierde klacht: bij nr. iv op p. 5-6 van de cassatiedagvaarding wordt ten slotte geklaagd,(23) dat het hof miskent dat de woningbouwvereniging niet heeft voldaan aan haar stelplicht voor het vereiste van spoedeisend belang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Uit het aangevoerde probleem van onderhuur volgt niet waarom het signaal zo spoedeisend is, dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Uit de uitspraak van 17 december 2007 in een bodemprocedure (prod. 2 bij MvA/MvE) blijkt dat die signaalfunctie al is bereikt met die uitspraak, en dat evenzeer tegen de huurder een bodemprocedure kan worden opgestart, aldus het middel.

3.10.1 Ik begin met de achtergrond te schetsen, waartegen de klachten moeten worden beoordeeld.

3.10.2 Art. 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter bevoegd is een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven, in alle spoedeisende zaken waarin deze, gelet op de belangen van partijen, is vereist. De aard van het kort geding brengt met zich mee dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden. De uitspraak dient echter tenminste zodanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(24) 3.10.3 Voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden volgens vaste rechtspraak de volgende drie voorwaarden:(25) 1. Er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening.

2. Het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn.

3. In de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken. De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot het recht dat hij pretendeert is een belangrijke factor in het proces van afweging van die belangen.(26) 3.10.4 Daarbij geldt dat, mede met het oog op het restitutierisico, terughoudendheid op zijn plaats is bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding en dat van een partij die een zodanige voorziening vraagt - en van de rechter die haar toewijst - mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.(27) In verband hiermee worden aan de motivering van het oordeel van de kortgedingrechter over de aanwezigheid van een spoedeisend belang verzwaarde motiveringseisen gesteld. Voor het overige gelden voor de motivering geen zwaardere eisen dan in het algemeen aan de motivering van een 50

uitspraak in kort geding moeten worden gesteld.(28) Wanneer in één kortgedingprocedure verschillende vorderingen zijn ingesteld (zoals in het onderhavige geval: ontruiming en schadevergoeding met wettelijke rente), zal in beginsel het spoedeisend belang voor alle vorderingen afzonderlijk moeten worden vastgesteld.(29) Of een zaak werkelijk spoedeisend is, is een feitelijke vraag welke in cassatie niet kan worden getoetst.(30) 3.10.5 Veelal zal degene die een geldvordering in kort geding instelt gedreven worden door financiële motieven. Het kan de eiser dan te doen zijn om (i) zekerheid van betaling te verkrijgen doordat het geld wordt ontrokken aan de beschikkingsmacht van de gedaagde of om (ii) een geval waarin de eisende partij het geld zelf nodig heeft.(31) De eis van een spoedeisend belang bij een geldvordering gaat overigens niet zo ver dat aan de zijde van eiser een financiële noodsituatie wordt vereist.(32) Maar niet lijkt vereist te zijn dat het belang bij een geldvordering in kort geding uitsluitend moet zijn gelegen in het louter financiële aspect van het verkrijgen van betaling. Het belang bij een geldvordering in kort geding kan bijvoorbeeld ook (mede) gelegen zijn in bevrediging van geschokte gevoelens van de gelaedeerde, waarbij een snelle reactie in de vorm van toewijzing van een geldvordering in kort geding tot beperking van de (immateriële) schade kan leiden.(33) Meer in het algemeen geldt, dat naast een materieel belang in een vordering in kort geding ook een immaterieel of ideëel belang besloten kan liggen.(34) 3.10.6 In de lagere rechtspraak lijkt het kort geding ter incasso van de geldvordering zich te hebben ontwikkeld tot een vlotte en informele manier van in redelijkheid niet te betwisten geldvorderingen. Over deze ontwikkeling schreef A-G Bakels reeds uitgebreid in zijn conclusie voor uw uitspraak van 14 april 2000.(35) Deze praktijk hoeft niet in tegenspraak te zijn met de bovenstaande voorwaarden die in de jurisprudentie zijn verbonden aan de toewijzing van een geldvordering in kort geding. In gevallen waarin het waarschijnlijk is dat het gevorderde bedrag in kort geding ook in een bodemprocedure toewijsbaar is, zullen bijvoorbeeld minder zware eisen worden gesteld aan het spoedeisend belang. De voorwaarden zijn in die zin communicerend.(36) 3.11.1 De eerste klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.2, stelt dat het hof de vraag of er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening was, had moeten afwegen aan de hand van de belangen van beide partijen, waarbij het gaat om het spoedeisend belang tot betaling van een geldsom ten opzichte van het belang van de huurder.

3.11.2 Zoals vermeld, gelden voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding drie voorwaarden. Daarbij wordt, mede gezien de verschillende motiveringseisen die daarvoor gelden, de vraag of er een spoedeisend belang is (voorwaarde 1) onderscheiden van de vraag of de belangenafweging tussen partijen noopt tot toewijzing van de vordering (voorwaarde 3). Zo bezien, slaat de eerste klacht de plank mis, omdat het de spoedeisendheid en de belangenafweging verwart.

De eerste klacht haakt echter aan bij HR 29 november 2002, LJN AE4553, NJ 2003, 78 (overigens géén kort geding over een geldvordering) waarin werd overwogen dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Als ik het goed zie, wordt in het arrest van 29 november 2002 een integraal afwegingskader voorgeschreven.

Het middel lijkt nu te betogen dat het arrest van 29 november 2002 bij een geldvordering in kort geding meebrengt, dat sprake is van een belangenafweging van partijen ook bij de toepassing van voorwaarde 1. Dat zou, letterlijk genomen, impliceren dat bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding tweemaal een belangenafwegingen moet worden gemaakt. Ik denk dat een dergelijke dubbele belangenafweging wat veel van het goede is, mede gezien de verzwaarde motiveringseisen die bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding worden gesteld aan de vaststelling van het spoedeisend belang (maar ook alléén ten aanzien van die vaststelling). Ook de constante rechtspraak van uw Raad ten aanzien 51

van eisen voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, geven geen aanleiding tot de veronderstelling van het middel.

Wel kan bijvoorbeeld worden gezegd (variërend op het bekende beeld van de communicerende vaten) dat het spoedeisend belang eerder kan worden aangenomen (en dat dus eerder aan de daaraan te stellen verzwaarde motiveringseisen zal zijn voldaan) naarmate de aannemelijkheid van de vordering groter is en het resititutierisico kleiner is. Ook bij de toe- of afwijzing van een geldvordering in kort geding is uiteindelijk sprake van een integrale afweging van alle relevante factoren.

3.11.3 Hoe dit ook zij, de eerste klacht kan niet slagen reeds omdat in feitelijke instanties géén beroep is gedaan op enig bijzonder belang van de huurder noch het spoedeisend belang door de huurder is betwist. De rechter slechts kan overgaan tot enige belangenafweging indien hij beschikt over de daarvoor benodigde informatie.(37) Het ligt daarom voor de hand dat het hof in zijn oordeel in rov. 4.10 over de spoedeisendheid heeft betrokken wat door de eiser is aangevoerd. Dat het hof een pas in cassatie gesteld belang van de gedaagde niet heeft afgezet tegen het belang van Ymere bij betaling van de geldsom in het kader van de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.12.1 Volgens de tweede klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.3, voldoet het hof niet aan de op hem rustende in het kader van een geldvordering in kort geding, verzwaarde motiveringsplicht. Het middel werkt dit met een aantal stellingen nader uit.

3.12.2 Ook deze klacht moet falen. Het hof is in rov. 4.10 ingegaan op het spoedeisend belang bij de door Ymere gevraagde veroordeling tot betaling van een geldsom en heeft daarmee voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het spoedeisend belang. Het spoedeisend belang is door de huurder in feitelijke intanties niet betwist. Zoals bij de bespreking van de eerste klacht is aangegeven, kan het hof niet worden verweten, dat het geen overweging heeft gewijd aan de belangen van de huurder, nu daaromtrent door de huurder niets te berde is gebracht.

3.12.3 Het verwijt in nr. ii op p. 4-5 van de cassatiedagvaarding, dat het hof het restitutierisico volledig onbesproken laat, miskent dat de verzwaarde motiveringsplicht waarnaar het middel verwijst, slechts ziet op het spoedeisend belang - niet op het restitutierisico. Dat hier een restitutierisico voor de terugbetaling door de woningbouwvereniging zou bestaan, in het geval een bodemprocedure wordt aangespannen en deze tot een andere uitkomst leidt, is niet aangevoerd in hoger beroep. Het hof was dan ook niet gehouden het restitutierisico te bespreken.(38) Evenmin heeft de huurder enig ander belang gesteld, dat door het hof had moeten worden meegewogen. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

3.12.4 Het verwijt in nr. iii op p. 5 van de cassatiedagvaarding - dat het hof in elk geval in de afweging kenbaar had moeten betrekken, zakelijk weergegeven, dat de huurder het verweer voert dat zij geen middelen heeft om € 13.800,- te betalen (MvA in het inc. appel op p. 9, 3e en 4e al. en p. 10 1e al.) - miskent eveneens dat een verhoogde motiveringseis slechts geldt voor het spoedeisend belang van de geldvordering in kort geding. Voor de andere vereisten gelden de gebruikelijke eisen die aan de motivering in kort geding worden gesteld. Dat het hof de omstandigheid dat de huurder heeft gesteld geen middelen te hebben om € 13.800,te betalen kennelijk niet van zodanig gewicht heeft geacht dat de belangenafweging tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding zou moeten leiden, is een afweging die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(39) De uitkomst van de afweging door het hof is niet onbegrijpelijk, en behoefde geen nadere motivering. Ook in dit opzicht faalt het middel.

3.13.1 Volgens de derde klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.4, heeft het hof ten 52

onrechte in rov. 4.10 een spoedeisend belang aangenomen. Het middel stelt, kort gezegd, dat geen sprake is van een spoedeisend belang indien een partij een precedentscheppende uitspraak wenst, een krachtig signaal wenst uit te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, of zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument wil verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Immers het kort geding is bedoeld als een voorlopige procedure waarin een noodvoorziening en/of een noodverband wordt getroffen in een rechtsrelatie tussen partijen. Dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst ter afschrikking van derden - die bovendien een punitatief karakter zou moeten hebben - is niet een (spoedeisend) belang in de zin van art. 254 Rv, aldus het middel.

3.13.2 Van een punitief element is geen sprake zoals hieronder in punt 3.35 nog ter sprake komt.

3.13.3 In de onderhavige zaak is de gevorderde veroordeling tot betaling van een geldsom (ten titel van schadevergoeding) niet het enige doel van de woningbouwcorporatie, maar mede een middel om een ander - en naar mag worden aangenomen voor haar groter - doel te bereiken, namelijk het effectief bestrijden van illegale onderhuur van sociale huurwoningen.(40) Ik gebruik de woorden "enige" en "mede" om misverstanden te voorkomen. Het is Ymere uiteraard ook te doen om de veroordeling tot schadevergoeding en dat is (aanvankelijk: met de ontruiming) de inzet van deze procedure.

3.13.4 Het hof heeft zich intussen terecht de vraag gesteld of Ymere voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. Immers, dat is de vordering waartegen de huurder zich moet verdedigen.

3.13.5 Het middel gaat ervan uit dat met het spoedeisend belang slechts de belangen kunnen zijn gemoeid die de rechtsrelatie tussen partijen rechtstreeks betreffen. Nu zou men zonder veel moeite kunnen zeggen, dat aan die eis (al dan niet terecht gesteld) in dit geval is voldaan. Immers, het valt moeilijk vol te houden dat de huurder, die in contractuele en dus door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding staat tot de verhuurder, zich niets zou hoeven aan te trekken van de problemen die (contractueel verboden en) illegale onderhuur voor haar wederpartij oplevert. Redelijkheid en billijkheid vereisen immers dat men zich, binnen zekere grenzen, ook wat aantrekt van de belangen van de ander. Zo beschouwd, maakt het middel een niet bestaand onderscheid tussen de bestrijding van illegale onderhuur in het algemeen en in dit concrete geval. Dit concrete geval maakt deel uit van het algemene probleem.

3.13.6 Mocht het middel bedoelen dat het spoedeisend belang van de woningcorporatie slechts gelegen mag zijn in het louter financiĂŤle aspect van het verkrijgen van betaling, dan faalt het eveneens. Het belang bij een geldvordering in kort geding kan ook (mede) gelegen zijn in andere dan louter financiĂŤle belangen (zie hierboven punt 3.10.5). Wanneer een partij een uitspraak wenst en een krachtig signaal wenst te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, is dat op zichzelf een belang waarmee rekening gehouden mag worden bij beoordeling van het spoedeisend karakter van een in kort geding gevraagde voorziening. Ook een meer algemeen belang dat door een partij wordt behartigd, kan worden beschouwd als een in kort geding te respecteren en mee te wegen belang.(41) Voor de woningcorporatie is dat gelegen in het verhuren van sociale woningen aan de doelgroep en, in het verlengde daarvan, in het ontmoedigen van het onderverhuren van de sociale woningen. Voorzover het middel anders betoogt gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.14 De vierde klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.5, deelt het lot van de eerdere klachten. De vraag of een bepaald belang een voldoende spoedeisend belang is, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is het spoedeisend belang betwist door de huurder. Dat er ten tijde van 53

de uitspraak in hoger beroep reeds een uitspraak in een bodemprocedure was in een andere zaak, is ook niet aangevoerd als argument om deze signaalfunctie te bestrijden.(42) Het oordeel van het hof had geen verdere motivering nodig om begrijpelijk te zijn.

3.15 Hierop stuiten ook af de klachten sub iii en iv op pagina 13 van de cassatiedagvaarding inzake de bij toewijzing van een geldvordering in kort geding te betrachten terughoudendheid respectievelijk de daarbij te maken prognose. Dat het hof te weinig terughoudend is geweest kan m.i. in het licht van het voorgaande niet worden volgehouden. Dat het hof geen prognose over de uitkomst in een bodemprocedure heeft verwoord, is waar maar kan in casu niet tot cassatie leiden. Dit punt is geen voorwerp van debat geweest en gezien de wijze waarop de zaak feitelijk en juridisch in hoger beroep voorlag, biedt het dossier geen aanknopingspunt om te veronderstellen dat de afweging van het hof anders zou zijn uitgevallen indien het hof een afzondelijke overweging had gewijd aan de prognose.

Onderdeel 2: winstafdracht 3.16 Alinea 2.2 van het middel valt rov. 4.16 tot en met 5 aan. Daarin gaat het hof volgens het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 6:104 BW althans is het arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in alinea 2.2.2 op p. 9 tot en met 13 van de cassatiedagvaarding.

3.17.1 Eerst wordt echter in alinea 2.2.1 van het middel betoogd dat het hof in rov. 4.7 een onbegrijpelijk uitleg geeft aan de grieven 1 en 2 en de toelichting daarop van de huurder.

Volgens het hof is de huurder in appel niet opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter (in rov. 8 van diens vonnis) dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door illegale onderhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderhuur in het bijzonder, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Volgens het middel worden de afzonderlijke schadeposten die de kantonrechter aanneemt in de grieven 1 en 2 aangevallen door de huurder en daarmee ook de som der delen. Het hof heeft dat volgens het middel miskend.

3.17.2 De kantonrechter heeft in rov. 8 overwogen dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderhuur in het bijzonder. De kantonrechter wees schadevergoeding op de voet van artikel 6:104 BW echter af, omdat (i) onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze schade - het in stand houden van een apart team om illegale onderverhuurpraktijken op te sporen - in direct verband staat met de tekortkoming van de huurder en (ii) uit het sociale karakter van de door Ymere gedereven onderneming volgt dat zij de winst die de huurder heeft behaald, niet zelf zou hebben willen behalen. In rov. 9 begroot de kantonrechter vervolgens de schade op het verschil tussen de door Ymere ontvangen huur, en de hogere huur die zij volgens het puntensysteem zou hebben kunnen ontvangen van een opvolgende huurder.

3.17.3 Grief 1 van de huurder stelde dat de kantonrechter te onrechte de schade op grond van winstderving heeft berekend over de periode 1 maart 2003 tot en met augustus 2007, omdat - kort gezegd - de datum van 1 januari 2003 uit de lucht lijkt te zijn gegrepen en Ymere in april 2007 met de onderhuur akkoord zou zijn gegaan. Grief 2 bestreed het oordeel (overigens vervat in rov. 9, niet in rov. 8) dat Ymere de hogere huur die zij volgens het puntensysteem zou hebben kunnen ontvangen, daadwerkelijk zou hebben gevraagd.(43) 3.17.4 Hieruit blijkt m.i. al dat de grieven alleen zagen op de schadevergoeding zoals die door de kantonrechter was berekend, en niet op de daaraan voorafgaande overweging dat Ymere schade lijdt door illegale onderhuur. Ymere heeft dit ook zo opgevat.(44) Zij stelt bij antwoord vast: "... dat de Kantonrechter in zijn vonnis in punt 8 expliciet overweegt dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen. Tegen deze overweging heeft [de huurder] als zodanig geen grief gericht."(45) 54

De schade van Ymere kon op verschillende manieren worden benaderd. Daarom stelt het middel ten onrechte, dat door de schadebegroting aan te vallen ook de "som der delen" wordt aangevallen. De optelsom van de door de grieven aangevallen schadeposten ziet dan ook helemaal niet op de schade die het hof aanneemt (namelijk: aanzienlijke extra kosten, onder meer kosten door het sneller realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien en kosten in verband met het waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving (rov.

4.8)).

Het oordeel van het hof, dat tegen de door het middel bedoelde overweging van de kantonrechter geen grieven zijn gericht, is bepaald niet onbegrijpelijk.

3.18 Het middel stelt in nr. 2.2.2, dat het hof in rov. 4.7-4.10 heeft miskend dat art. 6:104 BW slechts kan worden toegepast voor zover (een deel van) de winst van de aansprakelijke partij een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (i) tot en met (iv), waarvan (iii) en (iv) hiervoor al zijn behandeld in punt 3.15.

Ik bespreek thans nog klachten in subonderdelen (i) en (ii), waarbij het zwaartepunt ligt bij de klachten van subonderdeel (i).

3.19 Onder nummer (i) op p. 10-11 van de cassatiedagvaarding wordt het volgende betoogd: - Subklacht (i)a. Er moeten voldoende sterke aanwijzingen zijn dat de op te leggen schadevergoeding reëel te noemen is in verhouding tot de daadwerkelijk geleden schade.

Het is de rechter niet toegestaan meer schade toe te wijzen dan, gelet op het causaal verband, bij benadering reëel is.

- Subklacht (i)b. Bovendien moet die schade in direct en voldoende causaal verband staan met de tekortkoming. Daaronder valt naar de aard niet die schade die de woningbouwvereniging lijdt om het fenomeen van onderhuur in sociale woningbouw tegen te gaan, zoals het hof doet in rov. 4.8 en 4.9. Uitgaande van dat grote aantal had de toerekenbare tekortkoming van de huurder weggedacht, de woningbouwvereniging die kosten evengoed gemaakt.

- Subklacht (i)c. Het door het hof in rov. 4.8 aangehaalde onbevoegde uitbaten van zaken door een houder uit de wetsgeschiedenis ziet op de winst die anders de rechthebbende zou hebben gemaakt. In een dergelijk geval komt de rechthebbende grosso modo datgene tekort wat de onrechtmatige uitbater in zijn plaats heeft verdiend. Daarvan is hier geen sprake, nu de huurder de overeengekomen huur heeft betaald.

3.20 Alvorens de klachten van subonderdeel (i) te bespreken, zet ik de achtergrond uiteen waartegen zij beoordeeld moeten worden. Ik moge in dit verband ook verwijzen naar de op 26 maart 2010 door A-G Spier in zaak 08/04918 genomen conclusie, waarin onder nr. 4.4 e.v. artikel 6:104 BW wordt besproken in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad. Hieronder verwijs ik op enige punten meer specifiek naar onderdelen van deze conclusie.

3.21 Art. 6:104 BW bepaalt: "Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan."

3.22 De achterliggende gedachte is blijkens de Parlementaire Geschiedenis dat het onredelijk werd geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is.(46) De bepaling kan zowel worden toegepast in geval van een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als in geval van een tekortkoming in de nakoming.(47) Als voorbeeld wordt de houder genoemd van de zaak van een ander die deze onbevoegd aan een derde verhuurt.(48) 55

3.23 De vraag of de wetgever in artikel 6:104 BW een zuivere winstafdracht heeft willen bewerkstelligen dan wel alleen een (bijkomende) mogelijkheid tot schadebegroting heeft willen bieden, werd beantwoord in het arrest Maatschap Wayen-Scheers/Naus van 24 december 1993:(49) "Art. 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een 'vordering tot winstafdracht', doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Het artikel vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97.

De in het artikel bedoelde wijze van begroting komt neer op een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond. Dit neemt echter niet weg dat, zo de rechter vaststelt dat in het gegeven geval in het geheel geen schade is geleden, daarmee de weg naar toepassing van art. 6:104 is afgesneden. In een en ander ligt tevens besloten dat de rechter niet tot toepassing van art.

6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene bewijst dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade ontstaan kan zijn."

In overeenstemming hiermee overwoog uw Raad over artikel 27a Aw:(50) "Art. 27a Aw, waaraan mede dezelfde gedachte ten grondslag ligt als aan art. 6:104 BW, biedt de auteursrechthebbende de mogelijkheid in geval van inbreuk schadevergoeding te verkrijgen, begroot op het bedrag van de door de inbreukmaker met de inbreuk behaalde winst, juist teneinde de rechthebbende tegemoet te komen indien zijn schade moeilijk aantoonbaar is, maar de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is."

3.24.1 Hieruit volgt dat de wijze van schadebegroting, vervat in artikel 6:104 BW kan worden toegepast indien (i) er aansprakelijkheid is op grond van onrechtmatige daad of tekortkoming (ii) daardoor winst genoten is, (iii) de benadeelde afdracht van deze winst vordert, (iv) en schade door de benadeelde is geleden, waarbij niet nodig is dat concreet nadeel is komen vast te staan. De bepaling kan echter niet worden toegepast indien vast staat dat geen schade is geleden dan wel geen schade kan zijn ontstaan.

3.24.2 De beslissing of artikel 6:104 wordt toegepast, indien toepassing mogelijk is, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter heeft op dit punt een discretionaire bevoegdheid. Omstandigheden die bepalen of toepassing 6:104 redelijk is, zijn bijvoorbeeld de verwijtbaarheid van het gedrag van de dader,(51) de aard van de schade en de graad van waarschijnlijkheid dat de door de gedaagde behaalde winst correspondeert met eisers schade c.q. of de winst van de aangesproken partij een goede maatstaf vormt voor de reĂŤel geleden schade.(52) Voor doeloverwegingen - wordt met toepassing van deze bepaling onwenselijk gedrag tegengegaan? - biedt deze bevoegdheid m.i. ook de ruimte.(53) In de parlementaire geschiedenis is de ruimte gelaten dat zolang geen ervaring is opgedaan met artikel 6:104 BW, de toepassing beperkt blijft tot sprekende gevallen.(54) Dat belemmert de rechter niet - wat evenmin de bedoeling van de wetgever zal zijn geweest - om de bepaling toe te passen in de gevallen waarin dat gerechtvaardigd wordt geacht.

3.25.1 Artikel 6:104 BW vormt technisch-juridisch een uitwerking van de algemene regel van artikel 6:97 BW.(55) 3.25.2 Artikel 6:97 BW geeft de rechter vrijheid geeft ten aanzien van de begroting van schade, de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en de schatting indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.(56) De rechter begroot de schade op de wijze die 56

het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Ook wanneer de schade wordt geschat, geldt het uitgangspunt van volledige schadevergoeding; de rechter bepaalt dan door middel van een schatting het bedrag van de volledige schade.(57) Vanwege de vrijheid van de rechter bij de begroting van de schade is een oordeel dat ziet op schadebegroting sterk met de feiten verweven en slechts in beperkte mate te toetsen in cassatie.(58) Aan de motivering kunnen op dit punt geen strenge eisen worden gesteld. De rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten.(59) 3.26.1 In het arrest Maatschap Wayen-Scheers/Naus uit 1993 is overwogen dat de in artikel 6:104 BW bedoelde wijze van begroting neer komt op "een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond".

Brunner, in zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest, concludeerde dat voor gevallen waarin aannemelijk is dat schade is ontstaan, maar de omvang daarvan moeilijk kan worden aangetoond, terwijl de dader door zijn handelwijze winst heeft gemaakt, artikel 6:104 BW een dubbel vermoeden geeft. Deze vermoedens zijn (i) dat door de onrechtmatige daad of wanprestatie schade is veroorzaakt(60) en (ii) dat die schade gelijk is aan de door de dader behaalde winst. Wanneer de dader bewijst dat de schade lager is dan de door de dader behaalde winst, is er slechts ruimte voor toewijzing van een gedeelte van de winst, aldus Brunner.

3.26.2 In verband met het tweede vermoeden dat Brunner formuleerde, kan de vraag worden gesteld of het vermoeden weerlegbaar is anders dan doordat de gedaagde aantoont dat hij geen schade heeft veroorzaakt c.q. dat er geen schade is geleden. Brunner leek dit aan te nemen, omdat hij denkbaar achtte dat de schade zou worden bepaald op een gedeelte van de winst. Welke maatstaf hier moet worden gehanteerd is overigens niet duidelijk.(61) Wellicht denke men aan de situatie dat de gelaedeerde bijvoorbeeld slechts de helft zou hebben kunnen behalen van de winst die de dader heeft gerealiseerd. Veelal wordt aangenomen, dat in een dergelijk geval artikel 6:104 niet (volledig) kan worden toegepast.(62) Anderzijds wordt ook wel betwijfeld of dit volgt uit het arrest van 1993, omdat immers van het nadeel van de gelaedeerde wordt geabstraheerd.(63) Klaassen meent dat zelfs als de schade geringer is dan de genoten winst, toepassing van artikel 6:104 BW niet is uitgesloten.

Wel verwacht zij, dat de rechter in zo'n geval zal overgaan tot begroting van de schade op een gedeelte van de winst. Immers, stelt zij, "winstafdracht is bij een kennelijke, aanmerkelijke discrepantie tussen de geleden schade enerzijds en de genoten winst anderzijds geen passende vorm van schadeberekening." (64) 3.26.3 Men kan de in de vorige alinea opgeworpen vraag ook wat anders benaderen en wel door de vraag te stellen in hoeverre bij artikel 6:104 BW sprake is van een abstracte schadeberekening. Scholman meent dat de rechter naar huidig recht een zo concreet mogelijke schatting van de schade dient te maken, waarbij de behaalde winst slechts als handvat mag worden gebruikt (hoewel hij een ruimere opvatting wenselijker vindt).(65) Linssen bepleit dat volledig wordt geabstraheerd van de schade die de benadeelde heeft geleden en dat daarom de dader in beginsel niet wordt toegelaten tot het bewijs dat de benadeelde niet in staat zou zijn geweest een even omvangrijke winst te behalen.(66) Wel meent hij dat de rechter in het kader van diens discretionaire bevoegdheid rekening kan houden met "een belangrijke discrepantie (...) tussen de door gedaagde behaalde winst en de door eiser geleden schade".(67) 3.26.4 Men ziet dus dat de vraag - die in deze zaak speelt en eveneens wordt behandeld 57

door A-G Spier in diens conclusie in zaak 08/04198, met name sub 4.9, 4.12 en 5.10 - in de literatuur verschillend wordt beantwoord, ongeacht of zij nu wordt gesteld als een kwestie van een bewijsvermoeden dan wel wordt gegoten in de vorm van een schadeberekeningsprobleem. Toch lijkt mij die tweede benadering het meest verhelderend.

In die termen gegoten, kan zij het scherpst worden geformuleerd. Immers, per saldo is de vraag of de rechter is beperkt in zijn vrijheid om krachtens artikel 6:104 BW de schade te bepalen aan de hand van de winst van de dader, wanneer er reden is om aan te nemen dat de schade, indien deze op andere wijze wordt bepaald, lager is dan het bedrag van de door de dader behaalde winst.

3.26.5 Zo beschouwd is tegen de constructie van het bewijsvermoeden in te brengen dat deze de ene vorm schadeberekening (die kennelijk dan de `echte' schade van de gelaedeerde aangeeft) wil plaatsen boven de andere vorm (de winstafdracht van artikel 6:104 BW). Er is m.i. echter geen rechtsregel die daartoe dwingt. Het aannemen van een dergelijke regel zou de rechter beperken in zijn vrijheid de schade te begroten op een wijze die het meest aansluit bij de aard ervan.

Dit neemt niet weg dat de rechter baat kan hebben bij verschillende visies, gebaseerd op andere uitgangspunten voor de berekening, op de hoogte van de geleden schade. Aldus geïnformeerd, kan de rechter beter beoordelen - in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid - of toepassing van artikel 6:104 BW in het gegeven geval redelijk zou zijn.

Mocht blijken dat toepassing van artikel 6:104 BW leidt tot toewijzing van een geheel ander (groter) bedrag dan schadeberekening op een andere manier, dan kan dat een reden zijn artikel 6:104 BW niet (volledig) toe te passen - maar misschien ook niet, gezien de overige omstandigheden van het geval. Zo'n oordeel is gezien de veelheid van gevallen waarop artikel 6:104 BW zou kunnen zien, moeilijk in abstracto en ex ante te geven.

3.27 Volgens het hof heeft Ymere aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en door de onderhavige onderhuur in het bijzonder, heeft de huurder winst gemaakt met de illegale onderhuur en is daarom in beginsel voldaan aan de eisen van artikel 6:104 BW (rov. 4.7). Deze schade, zoals de woningbouwvereniging nader toegelicht en aannemelijk heeft gemaakt, aldus het hof in rov. 4.8, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller realiseren van de beschikbaarheid van woningen en met het waarborgen van de leefbaarheid. Deze kosten worden ten dele veroorzaakt door de huurder en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Het hof heeft overwogen, dat de omvang van de toegebrachte schade niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin de huurder aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Het hof was om die reden van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 BW passend was. Het hof heeft vervolgens de door de huurder genoten winst berekend (rov. 4.9). Tegen die berekening is geen klacht gericht.

3.28.1 Subklacht (i)a veronderstelt dat artikel 6:104 BW als voorwaarde stelt dat de winst van de aansprakelijke partij een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade (hierboven punt 3.19). De klacht vindt, zoals hierboven bleek, m.i. geen grondslag in het recht en faalt om die reden.

3.28.2 Het middel heeft mogelijk het oog op een passage in uw arrest van 24 december 1993, waarin is overwogen met betrekking tot het vóór 1 januari 1992 geldende recht dat artikel 6:104 BW al kan worden toegepast "(...), voor zover dit artikel ook naar dat recht een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade, zodat aan deze bepaling in zoverre onmiddellijke werking toekomt".(68) Onder het oude recht was namelijk geen bepaling voor winstafdracht opgenomen.

3.28.3 Voor het huidige recht is in het arrest noch elders een extra voorwaarde te lezen, 58

zoals het middel doet. Wel kan de rechter, zoals ik boven betoogde, in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid rekening houden met verschillen in de hoogte van de schade al naar gelang de schade wordt berekend op de voet van artikel 6:104 BW of niet. Voor zover het middel klaagt over de wijze waarop het hof in dit verband zijn discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend, moet het ook falen. Nog daargelaten dan een dergelijk oordeel in cassatie in beginsel als feitelijk heeft te gelden,(69) maakt de huurder de discrepantie tussen de zogenaamd reĂŤel geleden schade en de winstafdracht ook niet inzichtelijk. Het enige wat de huurder in dit verband doet, is het causaal verband betwisten tussen haar gedrag en de schadeposten van Ymere.

3.29.1 Subklacht (i)b stelt dat het condicio sine qua non-verband tussen de schade en de tekortkoming ontbreekt (hierboven punt 3.19).

3.29.2 Voordat van schadevergoeding (begroot op de winstafdracht) sprake kan zijn, zal aan de vereisten voor schadevergoeding moeten zijn voldaan, in de zin van artikel 6:162 BW, of zoals hier, artikel 6:74 BW. In dat kader is een condicio sine qua non-verband tussen de schade en de tekortkoming in beginsel noodzakelijk. Door het hof is niet miskend, dat condicio sine qua non-verband dient te bestaan tussen schade en tekortkoming. In rov. 4.8 overweegt het hof uitdrukkelijk: "Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [de huurder] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden."

3.29.3 Niet valt in te zien dat de schade die Ymere lijdt door de wanprestatie van al haar huurders die onderverhuren naar haar aard niet voor vergoeding in aanmerking komt, zoals het middel stelt. Een individuele huurder kan niet aansprakelijk worden gesteld voor alle kosten die de corporatie maakt in verband met grootschalige illegale onderhuur, omdat een individuele huurder alleen niet al die kosten veroorzaakt.(70) Omgekeerd, kan een individuele huurder zich ook niet onttrekken aan zijn verantwoordelijkheid voor een deel van die kosten die mede door zijn gedrag moeten worden gemaakt. De redenering gevolgd in het middel klopt daarom niet. Uitgaande van het grote aantal illegale onderverhuringen had, deze huurder weggedacht, de woningcorporatie die kosten niet voor hetzelfde, maar een lager bedrag hoeven maken. Onzeker is hier niet Ăłf een deel van die schade op het conto van de huurder moet worden geschreven, zo bedoelt het hof, maar wĂŠlk deel van die schade veroorzaakt door alle onderverhuurders voor rekening komt van deze specifieke onderverhuurder. Subklacht (i)b treft geen doel.

3.29.4 Anders dan het middel veronderstelt,(71) heeft het hof in rov. 4.8 niet het oog op de kosten van de dienst van Ymere die illegale onderhuur moet opsporen (de dienst TOBY).

Over de kosten van TOBY is aanvankelijk een debat gevoerd, met als inzet de vraag of zij (gedeeltelijk) als schade konden worden aangemerkt op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder a BW (inzake kosten ter beperking of voorkoming van schade).(72) Daarbij was de gedachte dat de kosten voor het oprichten en instandhouden van een dergelijk team worden veroorzaakt door grootschalige illegale onderhuur. Een deel van die kosten zou kunnen worden toegerekend aan het onderhavige geval van illegale onderhuur. Welk deel dat was zou niet hoeven worden vastgesteld, omdat artikel 6:104 BW zou moeten worden toegepast, aldus Ymere.

Nadat de kantonrechter toepassing van artikel 6:104 BW had afgewezen, heeft Ymere in hoger beroep de kosten in verband met TOBY uitsluitend gevorderd in het kader van haar subsidiaire grondslag, waarbij de schade concreet werd berekend. De kosten van de inzet van TOBY in dit geval werden gevorderd op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b en c (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte).(73) Het hof is aan de beoordeling van deze grondslag niet toegekomen, omdat het de schadevergoedingsvordering op de voet van artikel 6:104 BW toewijsbaar achtte.

De vraag of de kosten van het instandhouden van een dergelijk team als schadepost kunnen 59

worden aangemerkt, die (niet nader behoeft te worden gekwantificeerd of toegerekend aan een concreet geval, maar wel mede) toepassing van artikel 6:104 BW kan rechtvaardigen, is door het hof in het onderhavige geval dus niet beantwoord.

3.30.1 Het hof heeft voor de toepasselijkheid van de winstafdracht bij onderhuur aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis van art. 6:104 BW, waarin als voorbeeld het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder is genoemd, en de parallel getrokken met de onderhuur van sociale woningbouw.(74) Subklacht (i)c bestrijdt dit met de gedachte, dat hieruit blijkt van een beperking in die zin dat artikel 6:104 BW slechts kan worden toegepast indien het gaat om de winst die anders de rechthebbende had gemaakt (hierboven punt 3.19).

3.30.2 Een beperking als bedoeld door het middel, kan niet worden aanvaard.(75) Zij ligt niet besloten in artikel 6:104 BW noch in de rechtspraak van uw Raad. Vereist is dat aan de zijde van de benadeelde schade is geleden (waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan). Als schade is geleden, is in zoverre voldaan aan de eisen van artikel 6:104 BW.(76) 3.30.3 Hoewel artikel 6:104 BW zeker kan worden toegepast in het geval de dader de winst heeft genoten, die anders door de benadeelde zou zijn genoten, is er m.i. geen reden de toepassing van artikel 6:104 BW tot dat geval te beperken. Anders gezegd, er is geen reden nader te eisen dat de schade bestaat uit het voordeel dat de dader heeft genoten. Nog anders gezegd,(77) er is geen causaal verband vereist tussen de winst en de schade (uiteraard wel tussen de daad en de schade van de benadeelde op grond van artikel 6:162 of 6:74 jo 6:98 BW; alsmede tussen de daad en de door de dader genoten winst op grond van artikel 6:104 BW).

3.30.4 Als vaststaat dat de benadeelde zelf geen winst zou hebben behaald met de exploitatie van het goed en ook overigens geen schade heeft geleden dan is er geen schade indien een ander het goed wel winstgevend exploiteert.(78) Dan is er dus ook geen (op de voet van artikel 6:104 BW berekende) schadevergoeding verschuldigd.

3.30.5 De situatie dat Ymere de huurwinst zou hebben genoten in de omvang die de dader in het onderhavige geval door de illegale onderhuur van de woning in werkelijkheid heeft genoten, doet zich uiteraard niet voor. Ymere mag dergelijke huren niet vragen. Het punt is echter, dat de woningcorporatie wel degelijk schade lijdt door de illegale onderhuur. De door het hof aangenomen schade-elementen zijn hogere kosten in verband met onder meer extra bouw van sociale huurwoningen en leefbaarheid. Ter compensatie van (een deel van) die kosten, heeft het hof schadevergoeding ter hoogte van de door de huurder behaalde winst toegekend.

3.30.6 Ook het argument dat de huurder de huur is blijven betalen, zodat de woningcorporatie geen schade heeft geleden, legt geen gewicht in de schaal. Het hof heeft de kosten voor het realiseren van extra woningen, en voor het waarborgen van de leefbaarheid als schade van de woningcorporatie aangemerkt. Dat de huurder de huur heeft betaald, doet niet af aan die schade. Subklacht (i)c faalt.

3.31 Subonderdeel (ii) op p. 11 van de cassatiedagvaarding heeft eveneens rov. 4.8 als mikpunt en is als volgt uitgewerkt: - subklacht (ii)a. Het hof miskent dat kosten die een woningbouwvereniging moet maken om te komen tot een zo goed mogelijke naleving van de in een huurovereenkomst opgenomen bepalingen, alsmede een huurprijs die de woningbouwvereniging zelf nooit zou vragen niet zou kunnen worden beschouwd als schade die in het kader van art. 6:104 BW kunnen worden gevorderd. Bij de vaststelling van de schade op grond van art. 6:104 BW is die beperkt tot 1) de schade die de woningbouwvereniging daadwerkelijk heeft geleden 2) als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de huurder. De huurprijs die de 60

woningbouwvereniging nooit had gevraagd is dus geen schade die de woningbouwvereniging heeft geleden. Kosten die de woningbouwvereniging in het kader van haar organisatie terzake van het tegengaan van illegale onderhuur toch maakt onafhankelijk van de illegale onderhuur van de huurder - is dus evenmin schade die onder de vigeur van art. 6:104 BW kan worden gevorderd. Het hof heeft dit alles miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

- subklacht (ii)b. Voor zover de uitspraak zo moet worden begrepen dat van art. 6:104 BW ook een punitatief karakter moet uitgaan, en de partij die toerekenbaar tekortschiet een wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.32 Voor zover het middel in subonderdeel (ii) de klachten van subonderdeel (i) herhaalt, faalt het om de boven gegeven redenen. Overigens geldt het volgende.

3.33.1 Met de kosten die de woningbouwvereniging moet maken voortvloeiend uit de bepalingen in de huurovereenkomst als gevolg van de tekortkoming van de huurder, lijkt het middel te doelen op de kosten die Ymere maakt in verband met de inzet van haar team om illegale onderverhuurpraktijken op te sporen (TOBY). Zoals hierboven in punt 3.29.4 is aangegeven, ziet het oordeel van het hof niet op deze kosten. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.33.2 Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel dat de huurprijs die de woningbouwvereniging niet zelf zou vragen,(79) niet kan worden beschouwd als schade gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft de hogere huur die de huurder van de studenten heeft ontvangen niet als schade van Ymere aangemerkt die voor vergoeding in aanmerking kwam. Subklacht (ii)a kan daarom niet slagen.

3.34.1 Voor zover het middel de opportuniteit van de toepassing van artikel 6:104 BW in gevallen als het onderhavige aan de orde stelt, diene nog het volgende.

3.34.2 Het hof overweegt m.i. terecht, dat niet van betekenis is dat Ymere als sociale woningcorporatie de door de huurder gemaakte winst niet zelf zou hebben willen behalen.

3.34.3 Voor die gedachte zou wellicht wat te zeggen zijn als het enige nadeel van Ymere zou zijn, dat zij de kans mist om van een opvolgende huurder een hogere huur te vragen. Dan zou men haar wellicht kunnen tegenwerpen, dat die huur voor haar als sociale verhuurder niet zo hoog zou hebben kunnen zijn als het bedrag van de illegale onderhuur. Maar feit is, dat Ymere juist andere schade lijdt door de illegale onderhuur, namelijk de extra kosten die zij als sociale verhuurder moet maken om haar doelstellingen te kunnen verwezenlijken.

3.34.4 De gedachte, dat de woningcorporatie in feite illegale huurprijzen incasseert door een beroep te doen op artikel 6:104 BW, gaat niet op.(80) Het lijkt mij passend, dat de kosten die de woningcorporatie moet maken als gevolg van (grootschalige) illegale onderhuur, mede worden bestreden met de afgeroomde winst uit illegale onderhuur. Dat resultaat is allicht bevredigender dan het alternatief, namelijk de winst laten liggen bij de illegaal onderverhurende huurder. Overigens is met toewijzing van een vordering op de voet van artikel 6:104 BW nog niet gezegd, dat de woningcoproratie het bedrag ook steeds daadwerkelijk zal kunnen incasseren.

3.34.5 Als artikel 6:104 BW een effectief middel is om (grootschalige) illegale onderhuur te helpen bestrijden, dan heeft dat mogelijk effect op de woonruimteverdeling omdat daardoor (meer dan anders) woningzoekenden die voldoen aan de daarvoor geldende criteria worden geholpen bij het vinden van woonruimte. Dat gaat (niet alleen ten koste van de winsten uit illegale onderhuur, maar ook) ten koste van die woningzoekenden die nu - vermoedelijk noodgedwongen - door middel van illegale onderhuur woonruimte vinden.(81) Daarin kan 61

echter geen reden worden gevonden toepassing van artikel 6:104 BW niet opportuun te vinden. Immers, de schaarse middelen gemoeid met sociale woningbouw dienen zoveel mogelijk te worden aangewend voor het doel waarvoor zij bestemd zijn.

3.35 Subklacht (ii)b faalt, omdat in het oordeel van het hof niet besloten ligt dat art. 6:104 BW een punitatief karakter heeft. Het hof heeft op de voet van art. 6:104 BW de schade begroot op de winst. In zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest van 24 december 1993 wees Brunner er al op, dat artikel 6:104 BW geen punitief karaker heeft, juist omdat het de aanwezigheid van schade veronderstelt (en zich uitsluitend richt op de begroting daarvan) en dus niet een zuivere vordering tot winstafdracht inhoudt (dat wil zeggen ook als geen schade is geleden).(82) Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Zie rov. 3-4.1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1.1-1.3 van het vonnis van de rechtbank, sector kanton, van 23 juli 2007.

2 Dit blijkt uit rov. 4.3 van het arrest; deze wordt in cassatie niet bestreden.

3 De dagvaarding is abusievelijk gedateerd 6 juli 2006.

4 LJN: BF1347.

5 Ingevolge art. 339 lid 2 jo. art. 402 lid 2 Rv. geldt een termijn van acht weken voor het cassatieberoep.

6 Stb. 1992, 555.

7 Zie bijvoorbeeld: Vrom-inspectie, Handboek aanpak woonfraude voor corporaties en gemeenten, Den Haag: [s.n.] 2007.

8 A.w., p. 51.

9 E.G. Veldhuizen, 'Voordeelsontneming bij illegale onderhuur', JHV 2009, p. 3-8, in de inleiding, respectievelijk MvA nr. 24.

10 Gegrond op artikel 7:244 BW en/of een contractueel onderverhuurverbod.

11 Rov. 4.6 van het arrest.

12 Rov. 4.9 van het arrest.

13 E.G. Veldhuizen, 'Voordeelsontneming bij illegale onderhuur', JHV 2009, p. 3-8, onder boetebeding. Vgl. het voorbeeld in het Handboek aanpak woonfraude voor corporaties en gemeenten, Den Haag: [s.n.] 2007, Bijlage 4, artikel 9, leden 17 en 18.

14 E.G. Veldhuizen, 'Voordeelsontneming bij illegale onderhuur', JHV 2009, p. 3-8, in de conclusie respectievelijk onder het kopje winstafdracht.

15 Gerechtshof Amsterdam 18 november 2008, LJN BH4150, rov. 4.4. De lagere rechtspraak lijkt verdeeld, zie hierover bijvoorbeeld: D.F. BriedĂŠ, 'Winst uit onderhuur. Wie gaat dat betalen?', JHV 2007, p. 80-82; J. de Koning, 'Schadebegroting bij verboden onderhuur (1)', Vastgoedrecht 2008, p. 86-89; J. de Koning, 'Schadebegroting bij verboden onderhuur (2)', Vastgoedrecht 2009, p. 18-20; E.G. Veldhuizen, 'Voordeelsontneming bij illegale onderhuur', JHV 2009, p. 3-8.

16 Vgl. E.G. Veldhuizen, 'Voordeelsontneming bij illegale onderhuur', JHV 2009, p. 3-8, in de conclusie respectievelijk onder het kopje particuliere (grote) verhuurders; J. de Koning, `Schadebegroting bij verboden onderhuur (2)', Vastgoedrecht 2009, p. 20. Een dergelijk geval is overigens al wel uit de rechtspraak bekend: Pres. Rb. Amsterdam 22 juni 1995, LJN AH5277, KG 1995, 285.

17 Volledigheidshalve: volgens het middel ziet de klacht op een onjuiste rechtsopvatting "in r.o. 4.6 t/m 5 (...) meer speciaal in r.o. 4.10".

62

18 Klacht 1 volgens verweerder.

19 Klacht 4 volgens verweerder.

20 Klacht 5 volgens verweerder.

21 Klacht 6 volgens verweerder.

22 Verweerder heeft dit opgevat als klacht 2.

23 Klacht 3 volgens verweerder.

24 HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993, 659 m. nt. DWFV; Asser procesrecht/VeegensKorthals Altes-Groen (2005), nr. 125.

25 Zie HR 29 maart 1985, LJN AG4992, NJ 1986, 84 en nadien bijv. HR 14 juni 2002, LJN AE0660, NJ 2002, 395. Vergelijk ook: Losbl. Rechtsvordering, Art. 254, aant. 3-5 en 17.2 (E. Tjong Tjin Tai); J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer: Kluwer 2002, p.

9-11.

26 Zo J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 13.

27 Zo bleek in HR 22 januari 1982, LJN AG4317, NJ 1982, 505; HR 14 april 2000, LJN AA5519, NJ 2000, 489.

28 Zie HR 19 februari 1993, LJN ZC0875, NJ 1995, 704.

29Zie HR 14 april 2000, LJN AA5519, NJ 2000, 489 m. nt. DWFV; Losbl. Rechtsvordering, Art. 254, aant. 3 (E. Tjong Tjin Tai). In het geval een vordering uiteenvalt in een hoofdvordering en een daarmee verwante nevenvordering, kan dat anders zijn. Indien de hoofdvordering dan voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee verwante nevenvordering zoals van buitengerechtelijke kosten kan worden beslist.

Zie HR 15 juni 2007, LJN BA1522, NJ 2008, 153 m. nt. HJS. 30 HR 1 december 1972, LJN AB6720, NJ 1973, 111 m. nt. LWH. Hierover ook Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103; J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 8.

31 Ik ontleen dit aan de conclusie sub 2.5 van A-G Langemeijer voor HR 28 mei 2004, LJNAP0263, NJ 2004, 602.

32 Zie HR 29 maart 1985, LJN AG4992, NJ 1986, 24 m. nt. WLH. Een financiĂŤle noodsitiuatie staat evenmin i.v.m. het restitutierisico aan toewijzing in de weg: HR 14 juni 2002, LJN AE0660, NJ 2002, 395.

33 HR 30 oktober 1987, LJN AD0034, NJ 1988, 277.

34 Vgl. J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 14 die verwijst naar Hof Amsterdam 1 december 1970, LJN AB6716, NJ 1971, 205.

35 LJN AA5519, NJ 2000, 489 m. nt. DWFV, al. 2.3-2.11.

36 D.w.z. dat aan de ene kant de mate van waarschijnlijkheid van de vordering staat en aan de andere kant het spoedeisend belang en het restitutierisico. Zo bijvoorbeeld R.C. Gisolf, Kort geding en rechter, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 77; A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 14 april 2000, LJN AA5519, NJ 2000, 489 m. nt. DWFV, al. 2.6; Vgl. T & C Rv. art. 254, aant. 1. De aannemelijkheid van de vordering hoeft in de afweging echter niet steeds tegenover het restitutierisico worden geplaatst wanneer restitutierisico wordt opgevat als een resultante van (1) de kans dat het voorschot moet worden terugbetaald (deze kans neemt af naarmate de vordering aannemelijker is en in zoverre wijzen een grote mate van aannemelijkheid en een gering restitutierisico in de belangenafweging dezelfde kant op) en van (2) de kans dat het voorschot, indien het moet worden terugbetaald, niet zal (kunnen) worden terugbetaald (in dit opzicht kunnen beide aspecten in de belangenafweging verschillende kanten opwijzen).

37 Vgl. J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 7.

38 HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602, rov. 3.5.2.

39 Vergelijk ook: Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 103.

40 Zie de MvA, tevens MvG in het incidentele appel, nr. 25.

41 Vergelijk HR 6 december 1974, LJN AB3987, NJ 1975, 325 (k.g. rechter mag rekening houden met het belang van de gemeente, dat een situatie waardoor het uitbreidingsplan wordt ondergraven, zo snel mogelijk wordt beĂŤindigd).

42 Maar door Ymere, als productie 2 gevoegd bij Memorie van antwoord/Memorie van eis.

63

Het gaat hier niet om het in noot 15 bedoelde arrest, maar om een vonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam d.d. 17 december 2007, gewezen tussen de corporatie "Het Oosten" en een van haar huurders.

43 MvG p. 3-5.

44 Zoals blijkt uit MvA in principaal appel, MvG in incidenteel appel, t.a.v grief 1 op p. 34-35, nrs. 74-77 en t.a.v. grief 2 op p. p. 36-37, nrs. 80-81.

45 Zie MvA in principaal appel, MvG in incidenteel appel, p. 11, al. 27.

46 Parl. Gesch. Inv.W. Boek 6, p. 1269 (LvAntw II); Schadevergoeding (Losbl.), art.104 (Deurvorst), aant. 2. Zie ook G.J. Scholman, 'Actie tot winstafdracht blijkt slechts wijze van schadebegroting', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 301-302, alwaar verdere rechtvaardigingen worden genoemd.

47 Parl. Gesch. Inv.W. Boek 6, p. 1266 (MvA II).

48 Parl. Gesch. Inv.W. Boek 6, p. 1266-1267 (MvA II).

49 HR 24 december 1993, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 m. nt. CJHB. 50 HR 16 juni 2006, LJN AU8940 NJ 2006, 585 m. nt. JHS. 51 Hoewel dit niet onproblematisch is. Zie J. Spier, Schadevergoeding, algemeen, deel 3, Deventer: Kluwer 1992, p. 60-61 alsmede diens conclusie sub 5.21 in zaak 08/04918.

52 Schadevergoeding (Losbl.), art.104 (Deurvorst), aant. 15; J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking (diss. UvT), Den Haag: Bju 2001, p. 390; ; J.P. Jordaans en H.B. Krans, 'Winstafdracht', NJB 1994, p. 847-848.

53 Vgl. H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1999, p. 111, die wijst op het tegengaan van concurrentievervalsing.

54 Parl. Gesch. Inv.W. Boek 6, p. 1269.

55 G.J. Scholman, 'Actie tot winstafdracht blijkt slechts wijze van schadebegroting', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 300.

56 Zie bijvoorbeeld T & C BW, art. 6:97 (Oosterveen).

57 Zie T & C BW, art. 6:97 (Oosterveen), aant. 3.

58 HR 15 november 1996, LJN ZC2195, NJ 1998, 314 m. nt FWG; Asser procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 104.

59 HR 15 november 1996, LJN ZC2195, NJ 1998, 314 m. nt FWG. 60 Dit wordt bestreden door Klaassen. Zij stelt dat de eiser schade moet stellen, althans feiten waaruit dat valt af te leiden. Zie C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Kluwer: Deventer 1997, p. 16 (sub b).

61 Schadevergoeding (Losbl.), art.104 (Deurvorst), aant. 16, verwijst naar de mogelijkheid bij inbreuk op IE-rechten een gebruiksvergoeding toe te wijzen.

62 Nader J. Spier, 'Opkomst en ondergang van de vordering tot winstafdracht', NTBR 1994, p. 91, alsmede diens conclusie sub 4.9.1 e.v. in zaak 08/04918.

63 J.M. Barendrecht en J. Stekelenburg, 'Gederfde winst en winstafdracht', in: J.M. Barendrecht e.a. (red.), Berekening van schadevergoeding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 134.

64 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Kluwer: Deventer 1997, p. 17, met verdere verwijzingen.

65 G.J. Scholman, 'Actie tot winstafdracht blijkt slechts wijze van schadebegroting', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 299, 303.

66 J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking (diss. UvT), Den Haag: Bju 2001, p. 387-388.

67 J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking (diss. UvT), Den Haag: Bju 2001, p. 390. Vgl. ook H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1999, p. 111.

68 HR 24 december 1993, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 m. nt. CJHB, rov. 3.5. Zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense sub 10-11. Vgl. de samenvatting van het arrest van 23 december 1994 bij Schadevergoeding (Losbl.), art.104 (Deurvorst), aant. 3.

64

69 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 104.

70 Voor de goede orde: Ymere heeft dat ook niet betoogd. Zie bijv. MvA in het principale appel, MvE in het incidentele appel, nrs. 42-43 op p. 18.

71 Vide noot 5 op p. 10 alsmede p. 12 van de cassatiedagvaarding.

72 Dagvaarding in eerste aanleg sub 29; MvA in het incidenteel appel p. 4.

73 Dagvaarding in eerste aanleg sub 29 in verbinding met MvA in het principeel appel, MvE in het incidenteel appel, nrs. 78-79 op p. 35-36. De kosten voor dit geval werden begroot op 10 uur Ă â‚Ź 80 per uur.

74 Parl. Gesch. Inv.W. Boek 6, p. 1266 (MvA II).

75 Een vergelijkbaar punt is aan de orde in zaak 08/04918, zie de conclusie van A-G Spier sub 5.9(vi) e.v., i.h.b. sub 5.10 en 5.12.2.

76 Tot deze conclusie komt ook J. de koning, Schadebegroting bij verboden onderhuur, Vastgoedrecht 2008, p. 88..

77 Vgl. de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer sub 82 op p. 20.

78 Zo begrijp ik althans de voorbeelden genoemd bij Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 105.

79 Vgl. de schriftelijke repliek sub 8, slot.

80 Vgl. de MvA in incidenteel appel, p. 7.

81 Voor zover deze woningzoekenden ook in aanmerking komen voor een sociale huurwoning, treedt uiteindelijk geen verdringing op, maar zullen zij hun plaats op de wachtlijst moeten innemen en afwachten (wat zij mogelijk al doen).

82 Zo ook Mon. BW B35 (Klaassen), 2007, nr. 12 onder a.

65

AvdR Lawschool