magazine JA AR 4 | maar t 2018 | no.75 | www.avdr.nl
Tijd is geld
Bespiegelingen over stagnatieschade in de bouw et huurrecht H voor woonruimte – never a dull moment Jeroen Groenewoud
ebiedsontwikkeling G rondom natuur; aandachtspunten bij
planontwikkeling Marieke Kaajan
De doelgroepwoning planologisch geregeld Floris van Galen
Peter Verstegen
Nestor naar FIDIC Van
Bas van Schouwenburg
Verkoop van grond en vastgoed versus het aanbestedingsrecht Anke Stellingwerff Beintema
VvE-Recht:
nieuwe wet, nieuw modelreglement Richard de Laat
OUT
magazine
with the old
2
Magna Charta | maart 2018
IN
with the new
MAGNA
CH
magazine
MAGNA
CHARTA
we like to welcome you... maart 2018 | Magna Charta
3
COLOFON Uitgave Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk
Jaargang 4
Citeerwijze: MagnaCM, 2018-75
Redactie: Etienne van Bladel en Sharon Olivier van Genderen
Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Melanie Hament, Eline van Roosmalen,
Met dank aan: Het Spoorwegmuseum, Utrecht
Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Advertenties: Etienne van Bladel
ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
www.avdr.nl
maart 2018 | Magna Charta
5
Zakelijke bijeenkomsten in het Spoorwegmuseum. Spoorwegmuseum is niet alleen het leukste station van het land, het is ook de mooiste locatie. Ons authentieke stationsgebouw biedt een en al sfeer. Van ruimtes met .. ko n ink l i j ke a l l ur e to t sto er e, in du st r iel e zal en of e e n monumentale stationshal. U kunt zelfs het hele museum afhuren. Dus heeft u plannen voor een congres, borrel, dagje uit, feest, heidedag, presentatie of vergadering? .. We barsten van de ervaring en ideeen en helpen uw evenement graag op het juiste spoor. Bel 030-230 6289 of mail naar Sales@spoorwegmuseum.nl
6
Magna Charta | maart 2018
INHOUDSOPGAVE
10 Het huurrecht voor woonruimte – never a dull moment Jeroen Groenewoud
16 Gebiedsontwikkeling rondom natuur; aandachtspunten bij planontwikkeling
Marieke Kaajan
22 De doelgroepwoning planologisch geregeld Floris van Galen
30 Tijd is geld Bespiegelingen over stagnatieschade in de bouw Peter Verstegen
36 Van Nestor naar FIDIC
42 Verkoop van grond en vastgoed versus het aanbestedingsrecht
Anke Stellingwerff Beintema
50 VvE-Recht: nieuwe wet, nieuw modelreglement Richard de Laat
Bas van Schouwenburg
maart 2018 | Magna Charta
7
8
Magna Charta | maart 2018
maart 2018 | Magna Charta
9
0125
JEROEN GROENEWOUD Advocaat Hielkema en CO Jeroen Groenewoud is partner
bij Hielkema & co advocaten in
Amsterdam. Hij is het kantoor samen met Huib Hielkema per 1 januari 2015 gestart. Hielkema & co is
gespecialiseerd in het vastgoedrecht, met de nadruk op het huurrecht voor woon- en bedrijfsruimte.
De zes advocaten staan beleggers
bij (zowel insitutionele als particuliere beleggers), woningcorporaties
maar ook andere verhuurders.
Voordat Jeroen advocaat werd, in 2007, werkte hij vier jaar als jurist bij Vastgoed Belang, de
belangenvereniging voor particuliere beleggers. Ook daar hield hij
zich bezig met het huur- en het vastgoedrecht. Dat heeft hem daarna niet meer losgelaten. Jeroen is in augustus 2003
afgestudeerd aan de UvA en
zijn scriptie ging over het toen net nieuwe artikel 7:220 BW
over het gedogen van dringende
werkzaamheden door huurders en renovatie van verhuurde percelen. Direct na zijn studie is Jeroen
begonnen bij Vastgoed Belang en na vier jaar werd hij advocaat bij Unger Hielkema advocaten. Daar heeft
hij van 2007 gewerkt tot hij samen met Huib Hielkema hun kantoor Hielkema & co heeft opgericht.
0150
HET HUURRECHT VOOR WOONRUIMTE – NEVER A DULL MOMENT Er wordt mij regelmatig gevraagd wat ik leuk vind aan mijn vak. En dan komt ook vaak de vraag: wat is er nu zo leuk aan het huurrecht? Je huurt een woning en daar blijf je wonen tot je daar weer weg wilt. Je zegt op en dan ga je of kopen of je huurt wat anders. Niks aan. In sommige gevallen gaat het inderdaad zo. Daar zal ik in mijn praktijk niet mee te maken hebben, want cliënten komen meestal pas bij mij als er een probleem is. De gevallen waarin alles goed gaat, zie ik meestal niet. Ik houd er erg van om problemen op te lossen, maar het is ook leuk om op een andere manier bezig te zijn met de inhoudelijke kant van het vak, met alle ontwikkelingen die er zijn. Los van de individuele problemen, de ‘zaken’. In het huurrecht voor woonruimte is de laatste jaren zeer veel veranderd, onder druk van de politiek. In dit artikel zal ik een aantal van de wijzigingen van de afgelopen jaren bespreken, waarbij ik me beperk tot de afgelopen vijf jaar, dus vanaf 2013.
Inkomensafhankelijke huurverhoging
In 2013 is de inkomens afhankelijke huurverhoging ingevoerd. Dat is een extra huurverhoging in de sociale sector, voor huurders met een bepaald minimum huishoud inkomen (bij elkaar verdiend door alle op het adres ingeschreven personen). Huurders die in een bepaalde inkomenscategorie zitten, krijgen een extra hoog percentage huurverhoging, bovenop de normale huur verhoging. Deze maatregel is bedoeld om het zogenaamde scheefwonen tegen te gaan. Scheefwonen is het fenomeen waarbij een huurder in een sociale huurwoning woont, een hoger inkomen heeft gekregen in de loop van de huurovereenkomst, maar nog steeds in de goedkope(re) woning blijft wonen. Er wordt dan wel maatschappelijk carrière gemaakt, maar geen wooncarrière. Dat kan, omdat een huurder alleen bij aanvang van de huur wordt getoetst op zijn of haar inkomen. Als de woning eenmaal is toegewezen, blijft de huurprijs op hetzelfde niveau, met uitzon dering van de jaarlijkse huur
maart 2018 | Magna Charta
11
verhoging. Om deze ‘scheefheid’ een beetje recht te trekken, is er een extra huurverhoging ingevoerd. Er bestaat ook een andere variant van scheefwonen, het zogen aamde dure scheefwonen. Dat is de omgekeerde versie, waarbij een huurder in een (te) dure woning woont in vergelijking met zijn inkomen. Ook deze huurder heeft een probleem, want er zijn niet zomaar andere, goedkopere, woningen beschikbaar om naar toe te verhuizen. De markt zit in sommige delen van het land op slot en er zijn lange wachtlijsten. Toch heeft de Woonbond daarna nog, in 2016, een procedure gestart tegen de Nederlandse staat en enkele verhuurders (organisaties) omdat zij meende dat het delen van gegevens door de Belastingdienst nog steeds niet mocht. De inkomensafhankelijke huurverhoging heeft geleid tot veel commotie. Huurdersorganisaties waren het er niet mee eens en noemden de huurverhoging zelfs de ‘gluur verhoging’, omdat de gegevens over het huishoudinkomen van de huurder door de Belastingdienst werden afgegeven. Die verstrekt de verhuurder op verzoek (via een speciaal portaal) de benodigde informatie om te kunnen beoordelen of de huurder in aanmerking komt voor de extra huurverhoging. Er bleek echter iets mis te zijn met het aanleveren van de gegevens door de Belastingdienst.
12
Magna Charta | maart 2018
Daar was namelijk (nog) geen wettelijke basis voor, terwijl er al wel enkele jaren extra huur verhogingen werden aangezegd aan huurders. In een bestuursrechtelijke procedure bij de Raad van State in 2015 werd duidelijk dat de wettelijke basis voor gegevens verstrekking (over het huishoud inkomen van de huurder) ontbrak en uiteindelijk heeft toenmalig minister Blok een reparatie verricht aan de wetgeving en daarmee was het gat gedicht. Toch heeft de Woonbond daarna nog, in 2016, een procedure gestart tegen de Nederlandse staat en enkele verhuurders (organisaties) omdat zij meende dat het delen van gegevens door de Belastingdienst nog steeds niet mocht. De huurders waren de dupe en moesten hun (onterecht betaalde) huur verhoging terugkrijgen, zo was de insteek. De rechtbank heeft de eis van de Woonbond echter afgewezen; volgens de rechter was het afgeven van inkomens verklaringen niet in strijd met privacyregels en verhuurders konden tot de uitspraak van de Raad van State niet weten dat het verstrekken niet mocht, en dus mochten zij de inkomens afhankelijke huurverhoging aanzeggen. Die moest de huurder alsnog gewoon betalen.
Wijziging woningwaarderingsstelsel Minister Blok had nog meer instrumenten bedacht om het scheefwonen tegen te gaan. Per 1 oktober 2015 is het
woningwaarderingsstelsel, de ‘puntentelling’ (weer) gewijzigd. Op basis van het totaal aantal punten dat een woning heeft, wordt een maximale huurprijs bepaald. De kwaliteit van de woning wordt uitgedrukt in punten en dat komt weer tot uiting in de
Per oktober 2015 maakt de WOZ-waarde deel uit van de puntentelling. Daarmee wordt de marktprijs onderdeel van de uiteindelijke huurprijs. Een woning in Amsterdam zal – door de relatief hoge WOZ-waardes daar, meer punten opleveren en (dus) duurder zijn dan in gebieden waar de WOZ-waarde lager ligt. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat de WOZ-punten in de plaats zijn gekomen van een oudere maatregel die minister Donner had ingevoerd; woningen in bepaalde schaarstegebieden (door de minister aangewezen) kregen afhankelijk van de WOZwaarde per vierkante meter van de woning, 15 of zelfs 25 extra punten. Deze zogenaamde Donnerpunten, bedoeld om schaarste te belonen met een hogere huurprijs (marktwerking), is dus vanaf 1 oktober 2015 vervangen door de WOZ-punten. Ook dit was een maatregel die heeft geleid tot huurverhogingen, zeker bij nieuwe verhuringen. Sommige woningen waren in één klap veel meer waard. Dat kan pas worden rechtgetrokken bij een nieuwe huurder; voor zittende huurders was het niet mogelijk de huurprijs ineens op te trekken naar het nieuwe niveau.
Wet doorstroming huurmarkt huurprijs. Woningen die boven een bepaalde prijs komen (per 2018 € 710,68), hoeven zich niet meer te houden aan de puntenprijs, deze huurprijs ligt dan in de vrije sector. Er zijn punten te verdienen voor bijvoorbeeld de oppervlakte, het
sanitair en de keuken. Hoe groter en luxueuzer de woning, hoe hoger de huurprijs. Een woning van 100 punten in het centrum van Amsterdam is niet zoveel waard (in huurprijs) als een woning van 100 punten in OostGroningen.
Nog was minister Blok niet klaar. Onder zijn bewind zijn veel maatregelen getroffen, waarbij de Wet Doorstroming Huurmarkt per 1 juli 2016 ook de aandacht verdient. Deze wet maakt het mogelijk om (zelfstandige) woningen voor maximaal twee jaar te verhuren, waarbij de
maart 2018 | Magna Charta
13
huurder geen huurbescherming geniet. Na afloop van de overeengekomen periode moet de huurder vertrekken. Enige voorwaarde is dat de verhuurder de huurder tijdig (tussen de 1 en 3 maanden voor de einddatum) meldt dat de huurovereenkomst eindigt. Doet de verhuurder dat niet, of te laat, dan zit hij alsnog aan de huurder vast. Voor de huurder is er de mogelijkheid tussentijds op te zeggen als hij of zij wil verhuizen. De verhuurder moet de overeengekomen periode afwachten. De wet doorstroming heeft – de naam zegt het al – als doel om de doorstroming te bevorderen. In deze wet is niet alleen de tijdelijke huurovereenkomst opgenomen, maar ook zijn er mogelijkheden geschapen om woningen tijdelijk te verhuren aan jongeren (voor ten minste vijf jaar), grote gezinnen (8 of meer leden) en promovendi. De markt had behoefte aan dergelijke varianten, zo was gebleken uit onderzoek. Nu zijn deze mogelijkheden er en er wordt, zo merk ik in de praktijk, ook gebruik van gemaakt. Vooral de tweejaarscontracten worden regelmatig gebruikt.
Ontwikkelingen zorgen voor kansen
Dit zijn slechts drie van de vele wijzigingen die de afgelopen vijf jaar in het huurrecht voor woon ruimte zijn doorgevoerd. En dan heb ik het alleen maar gehad over landelijke regelgeving. Ik kan nog lang doorgaan, zeker als ook lokale regelgeving wordt mee genomen. Het leuke is dat al deze nieuwe ontwikkelingen hebben
14
Magna Charta | maart 2018
gezorgd voor leuke nieuwe klussen: het maken van contracten voor maximaal twee jaar. Het aanpassen van huurverhogings voorstellen. Het geven van cursussen aan marktpartijen en het geven van advies over alle wijzigingen. Iedereen kan zich iets voorstellen bij het huren van een woning. De verhuurder zal moeten anticiperen op alle ontwikkelingen en zal bij moeten blijven, want anders loopt hij het risico een verkeerd huurcontract af te sluiten of een verkeerde huurprijs overeen te komen. Voorkomen is beter dan genezen, ik wil mijn klanten tijdig informeren over belangrijke wetswijzigingen. Het leuke is dat al deze nieuwe ontwikkelingen hebben gezorgd voor leuke nieuwe klussen. Er is politiek steeds meer draagvlak voor op maat verhuren. Waarom is het nog steeds niet wettelijk zo geregeld dat er niet alleen een eenmalige inkomens toets is bij aanvang van de huur, maar ook nog een aantal keren gedurende de loop van de huurovereenkomst. Bijvoorbeeld elke twee of drie jaar. Als de huurder in die periode meer is gaan verdienen, kan hij ook meer huur betalen. Er zijn in het verleden wel projecten geweest die hier op inspeelden (bijvoorbeeld Huur op maat), maar een wettelijke basis is er nog niet. Het wordt tijd dat dit gebeurt. Tegenwoordig is ‘het middensegment’ een actuele term. Die scoort in de politiek. Voor deze mensen, met een
inkomen te hoog voor een sociale huurwoning maar te laag voor een dure woning (boven circa 1.000,- per maand) is onvoldoende woningaanbod. Hoe zouden zij door kunnen stromen? Een directe oplossing is er nog niet, wel zijn er al verschillende maatregelen getroffen die zouden moeten helpen.
Bijblijven
De taak van een advocaat ligt niet alleen bij het behandelen van dossiers, althans dat vind ik. Het gaat verder dan dat. Met het voeren van (principiële) procedures kan het recht worden gevormd. Dat is een groot goed. Het is dus van groot belang op de hoogte te blijven van alle ontwikkelingen in mijn eigen vakgebied. Als je me vraagt wat daar zo leuk aan is, zeg ik: aan het huurrecht woonruimte? Never a dull moment!
maart 2018 | Magna Charta
15
MARIEKE KAAJAN
0125
Partner ENVIR Marieke is advocaat en een van de oprichters van ENVIR Advocaten,
dĂŠ specialist in het bestuursrecht en het omgevingsrecht. Marieke heeft
binnen dit rechtsgebied een bijzondere focus op het omgevingsrecht en het natuurbeschermingsrecht.
Als advocaat kenmerkt Marieke zich door haar praktische insteek, waar-
door zij mede vanwege haar ervaring met complexe projecten en kennis
van processen binnen de overheid, snel kan schakelen en snel kan
doorgronden welke aanpak een zaak echter verder zal brengen.
Marieke staat met name (private)
ontwikkelaars en overheidsorganen bij.
Marieke is sinds 2001 advocaat en is tevens, sinds 2009, rech-
ter-plaatsvervanger bij de rechtbank Noord-Holland. Verder is zij au-
teur van de Tekst en Commentaar
Milieurecht voor de Wet natuurbescherming, vaste annotator bij het tijdschrift Milieu en Recht en de
Nieuwsbrief StAB. Zij geeft voorts
regelmatig cursussen op het gebied van het natuurbeschermingsrecht en andere omgevingsrechtelijke onderwerpen.
16
| februari 2018
0151
GEBIEDSONTWIKKELING RONDOM NATUUR; AANDACHTSPUNTEN BIJ PLANONTWIKKELING De, vooral vanuit Europese richtlijnen ingegeven, bescherming van natuur wordt door projectontwikkelaars veelvuldig beschouwd als een noodzakelijk kwaad c.q. een belemmering die de stedelijke (her)ontwikkeling van gebieden voornamelijk in de weg kan staan, of in ieder geval risico’s op het kunnen ontwikkelen kan vergroten. Maar als op tijd in het ont wikkelingsproces rekening wordt gehouden met de natuurwaarden van en rondom het gebied dat ontwikkeld gaat worden, hoeven deze natuurwaarden de ontan. Sterker nog; deze natuuraarden kunnen dan juist de kwaliteit van het gebied vergroten. Hierna wordt daarom een aantal tips gegeven over de wijze waarop de natuur op een goede manier verankerd kan worden in het planproces en hoe hiermee verbonden risico’s zoveel mogelijk kunnen worden voorkomen.
Aandachtspunten bij een voorgenomen stedelijke ontwikkeling
Karakteristieken van de gebiedsen soortenbescherming in Nederland Het Nederlandse natuurbeschermingsrecht kent een onderscheid tussen de bescherming van gebieden en de bescherming van soorten. Er zijn echter belangrijke verschillen tussen de diverse gebieden en soorten, die van invloed kunnen zijn op het onderzoek dat nodig is om de impact van een voorgenomen ontwikkeling op de natuur goed inzichtelijk te maken. Let daarom op de volgende verschillen: Qua beschermde gebieden is het onderscheid tussen Natura 2000-gebieden en zogeheten “NNN-gebieden” van belang: • Natura 2000-gebieden zijn beschermd op grond van de Europese Habitatrichtlijn, voor zover de bescherming blijkt uit het aanwijzingsbesluit dat deze gebieden aanmerkt als Natura
maart 2018 | Magna Charta
17
2000-gebied. Ook activiteiten buiten een Natura 2000-gebied kunnen leiden tot een impact (in wettelijke termen “een significant negatief effect�) op het Natura 2000-gebieden. Dit wordt de externe werking van de gebiedsbescherming genoemd. Er kunnen echter geen generieke afstanden worden
18
Magna Charta | maart 2018
gehanteerd om te bepalen welke Natura 2000-gebieden in de omgeving relevant zijn; laat een ecoloog, aan de hand van de plannen voor de stedelijke ontwikkeling, bepalen welke gebieden relevant kunnen zijn en welke (maximale) effecten kunnen optreden. Als significant negatieve effecten niet kunnen
worden uitgesloten, moet een passende beoordeling worden gemaakt. Als voor de ontwikkeling een wijziging van het bestem mingsplan nodig is en door een
ecoloog is vastgesteld dat een passende beoordeling nodig is om de effecten op Natura 2000-gebieden inzichtelijk te maken, leidt dit automatisch tot de verplichting om een plan-milieueffectrapportage (‘plan-mer’) op te stellen. Hiermee kan veel tijd gemoeid zijn. Een plan-mer is echter niet nodig als de ontwikkeling in dat geval via een omgevings vergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan mogelijk kan worden gemaakt en uiteraard ook niet indien de voorgenomen ontwikkeling in het bestemmingsplan past. Een plan-mer kan ook voorkomen worden indien voor de voorgenomen ontwikkeling eerst los een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming wordt verkregen. Een plan-mer kan ook voorkomen worden indien voor de voorgenomen ontwikkeling eerst los een vergunning op grond van de Wet natuur bescherming wordt verkregen. Inzicht in de mogelijke impact op een Natura 2000-gebied in een vroegtijdig stadium van de planontwikkeling is dus van belang. Dit inzicht kan bepalen welke procedure gevolgd wordt, en welke tijd hiermee gemoeid kan zijn. • NNN-gebieden zijn gebieden die deel uitmaken van het Natuur Netwerk Nederland – voorheen Ecologische Hoofdstructuur genoemd. Deze gebieden zijn
door de Provincie aangewezen en zijn opgenomen in de provinciale ruimtelijke verordening. Anders dan bij Natura 2000-gebieden zijn NNNgebieden alleen relevant indien een voorgenomen stedelijke ontwikkeling plaatsvinden in NNN-gebied. Er is dus, anders dan bij Natura 2000-gebieden, geen externe werking. Dat betekent dat zelf nagegaan kan worden of de voorgenomen ontwikkeling een impact kan hebben op een NNN-gebied; Wat betreft beschermde soorten is het volgende van belang: •S oorten zijn overal in Nederland beschermd. Eerst en vooral is dus van belang om na te gaan welke soorten in en in de omgeving van het plangebied aanwezig zijn. Bij sommige soorten – bijv. vleermuizen die veelvuldig in bebouwd gebied aanwezig zijn – is gedurende een jaar onderzoek nodig om goed te kunnen vaststellen welke soorten aanwezig zijn. Voor soorten geldt dus: begin op tijd met het onderzoek, om te voorkomen dat de ontwikkeling hierdoor vertraging oploopt; •V oor verschillende soorten gelden verschillende verbods bepalingen. Een voorbeeld is het verbod op het verstoren van dieren of het verbod op het wegnemen van nesten. Als de voorgenomen ontwikkeling leidt tot de overtreding van een verbodsbepaling, is een ontheffing van deze verbodsbepaling nodig. Een ontheffing wordt dan alleen verleend als er geen alternatieven zijn voor de voorgenomen
ontwikkeling, zogeheten dwingende redenen van groot openbaar belang rechtvaardigen en compenserende maatregelen worden getroffen. Voor een privaat initiatief is het veelal niet eenvoudig om aan deze criteria te voldoen. Daarom verdient het aanbeveling om in de planont wikkeling aandacht te besteden aan maatregelen die getroffen kunnen worden om overtreding van deze verbodsbepaling te voorkomen. Een voorbeeld van een gebruikelijke maatregel op dat punt is het werken buiten het broedseizoen. Een andere veel voorkomende maatregel is het plaatsen van nestkasten, zodat vogels of vleermuizen een bestaand nest (gelegen in het gebied waar de ontwikkeling plaats moet vinden) kunnen verlaten, waarna de ontwikkeling gerealiseerd kan worden. Begin hiermee ook op tijd om te voorkomen dat de planont wikkeling vertraging oploopt; • Soorten zijn ten eerste beschermd op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn. Deze bescherming verschilt niet per provincie. Er zijn echter ook zogeheten ‘nationale soorten’ beschermd op grond van de Wet natuurbescherming. Het in de Wet natuurbescherming opgenomen beschermingsregime kan door provincies, in hun provinciale verordening, zijn beperkt. Deze verordeningen kunnen voor deze nationale soorten aangeven dat de verbodsbepalingen uit de Wet natuurbescherming in het geheel niet van toepassing zijn binnen de provincie, of slechts bij bepaalde activiteiten niet van
maart 2018 | Magna Charta
19
toepassing zijn. Let dus op provinciale verschillen. Aandachtspunten bij de beoordeling van de effecten op de natuur • De effecten van een voorgenomen ontwikkeling moeten worden afgezet tegen de huidige situatie. Dit wordt de referentiesituatie genoemd. Let er op dat de referentiesituatie bij de beoordeling van effecten van een bestemmingsplan waarmee de ontwikkeling mogelijk wordt gemaakt, anders is dan bij de beoordeling van effecten indien een vergunning of een ontheffing nodig. Bij de beoordeling van de gevolgen van een bestemmingsplan bestaat de referentiesituatie uit de feitelijke situatie, voor zover deze legaal is, dat wilt zeggen toegestaan op grond van het voorheen geldende bestemmingsplan. De effecten van een voorgenomen ontwikkeling moeten worden afgezet tegen de huidige situatie. Bij de beoordeling van de gevolgen ten behoeve van een vergunning (vanwege effecten op een Natura 2000-gebied) of een ontheffing (vanwege de overtreding van verbods bepalingen voor soorten) bestaat de referentiesituatie uit de feitelijke situatie – los van de vraag of deze situatie legaal of illegaal tot stand is gekomen; • Ga bij de beoordeling van effecten uit van de maximale effecten die de voorgenomen
20
Magna Charta | maart 2018
ontwikkeling kan hebben. Is de ontwikkeling van bijvoorbeeld een woonwijk niet in verschillende fasen begrensd, ga er dan vanuit dat de hele woonwijk in theorie tegelijkertijd zal kunnen plaatsvinden. Leidt dit tot onaanvaardbare effecten op de natuur, past de plannen dan aan zodat de plannen uitgaan van een fasering van de ontwikkeling. Let in dat geval op dat deze aanpassing niet wordt aangeduid als een mitigerende maatregel, want mitigerende maatregelen moet, voor de bepaling van effect op Natura 2000-gebieden, alleen meegenomen worden in de passende beoordeling – en die zou je in dit geval juist willen voorkomen; • Als ten behoeve van de nieuwe ontwikkeling een nieuw bestemmingsplan nodig is, let er dan goed op wat dit nieuwe bestemmingsplan mogelijk maakt. Is het nieuwe bestemmingsplan ruimer dan de beoogde feitelijke ontwikkeling, ga bij effectbeoordeling dan uit van de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan en niet van de feitelijke ontwikkeling. Of, beter nog, pas de reikwijdte van het bestemmingsplan aan zodat het plan niet méér mogelijk maakt dan de voorgenomen ontwikkeling. • Houd niet alleen rekening met de effecten van de ontwikkeling op het moment dat deze is gerealiseerd (bijv. in de vorm van verkeersbewegingen van en naar de locatie) maar ook met effecten van de aanleg van de ontwikkeling. Ga ook
daar uit van de maximale mogelijkheden en niet van realistische verwachtingen.
Ter afronding
Het natuurbeschermingsrecht wordt veelal gezien als struikelblok bij stedelijke en andere ontwik kelingen. Het kan niet worden ontkend dat veel voorgenomen ontwikkelingen sneuvelen dan wel vertraging oplopen vanwege beroepsgronden op het gebied van de natuurbescherming bij een procedure bij de Afdeling bestuurs rechtspraak van de Raad van State. Maar veelal slagen deze beroepsgronden niet zozeer omdat de inhoudelijke beoordeling naar de impact van een voor genomen ontwikkeling op de beschermde natuur onjuist zou zijn, maar vanwege procedurele gebreken, zoals dat (i) in onderzoek niet uitgegaan is van een maximale invulling van de plannen; (ii) niet alle relevante effecten zijn onder zocht en bijvoorbeeld (iii) in de effectbeoordeling niet is be schreven waarom bepaalde effecten wel zijn onderzocht en andere effecten niet. Feitelijk aspecten die voorkomen kunnen worden door tijdig, en op de juiste wijze, bij een voorgenomen ontwikkeling aandacht te schenken aan de natuur. Hiervoor is een eerste overzicht gegeven van de relevante aandachtspunten. Wilt u meer weten? Kijk dan op https://envir-advocaten.com/nl/ category/publicaties/ bestemmingsplan/mariekekaajan/
'BIJ (STEDELIJKE) ONTWIKKELINGEN BIEDT NATUUR JUIST KANSEN!' maart 2018 | Magna Charta
21
FLORIS VAN GALEN
0125
Senior advocaat TeekensKarsten advocaten notarissen Floris van Galen is gespecialiseerd in het omgevingsrecht, nadeelcom-
pensatierecht en staatssteunrecht en werkt met zijn team aan zaken die
liggen op het snijvlak tussen publiek-
en privaatrecht, zoals het vormgeven
van PPS-constructies, onteigeningen
en overheidsaansprakelijkheidsrecht. Hij treedt op voor overheden,
waaronder gemeenten en gemeenschappelijke regelingen, alsmede
projectontwikkelaars, bouwbedrij-
ven, woningcorporaties en zorg- en onderwijsinstellingen.
Naast zijn werk als advocaat doceert Floris sinds 2011 aan de Universiteit Leiden bij de vakgroep Staats- en bestuursrecht. Floris is lid van de
Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) en de Vereniging voor Bouwrechtadvocaten (VBR-A).
De vastgoedsectie van TK advo-
catuur bestaat uit acht advocaten
en twee ervaren legal counsels. Zij werken in gespecialiseerde teams, waaronder de teams omgevingsrecht, bouwrecht, huurrecht en
aanbestedingsrecht- en staatssteun. De advocaten van TK werken nauw
samen met de (kandidaat)notarissen
van TK notariaat om de klant de best mogelijke service te bieden.
22
| februari 2018
0152
DE DOELGROEPWONING PLANOLOGISCH GEREGELD Grenzen aan de mogelijkheid om het gebruik van woningen voor een specifieke doelgroep planologisch te borgen
derende markt, de gerealiseerde woningen alsnog aan een andere doelgroep te verhuren of te verkopen.
De transformatieopgave van de afgelopen jaren heeft er, veelal in combinatie met de laddertoets en de vastgestelde provinciale woonvisies, toe geleid dat veelvuldig omgevingsvergunningen zijn verleend en bestemmings plannen zijn vastgesteld voor woningen bedoeld voor een specifieke doelgroep. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om studen tenhuisvesting, jongeren- of starterswoningen, senioren woningen of - als gevolg van het scheiden van wonen en zorg - zorgwoningen.
Uitgangspunt is dat vooralsnog ingevolge artikel 3.1 Wro in een bestemmingsplan slechts regels kunnen worden gegeven voor zover die met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk zijn. Met andere woorden, de betreffende regel moet ruimtelijk relevant zijn (vgl. o.a. ABRvS 16 augustus2017, ECLI:NL:RVS:2017:2193). Met betrekking tot aan een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik te verbinden voorschriften geldt in beginsel hetzelfde (vgl. artikel 2.22 lid 2 Wabo juncto artikel 2.12 Wabo).
Gemeenten worstelen met de vraag hoe in een omgevings vergunning of een bestemmingsplan kan worden geborgd dat de betreffende woningen ook daadwerkelijk door de doelgroep gebruikt (blijven) worden. Dat is bijvoorbeeld relevant in het kader van de toetsing aan de toepasselijke parkeernormen. Andersom vragen ontwikkelaars en eigenaren zich af in hoeverre het hen vrij staat om, bijvoorbeeld bij een veran
In een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:369, werd met verwijzing naar een uitspraak van 15 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO7313, geoordeeld dat een beperking in een bestemmingsplan, inhoudende een verbod op het gebruik van de woningen voor niet-senioren, niet mogelijk is.
maart 2018 | Magna Charta
23
Uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening is immers als zodanig niet van belang wie de woningen bewoont, terwijl voorts de vraag is of en zo ja, op welke wijze een dergelijke bepaling kan worden gehandhaafd. Dezelfde lijn werd, onder verwijzing naar de uitspraak van 17 februari 2016, gehanteerd in de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:704. Het betrof in die zaak een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik op grond van artikel 2.12 lid 1 aanhef en onder a sub 3 Wabo voor het oprichten van een woongebouw met 217 woningen voor huisvesting voor jongeren in de leeftijdscategorie van 18 tot 23 jaar met een uitloop naar 26 jaar. De aan de omge vingsvergunning te verbinden voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op ruimtelijke aspecten die het bouwen betreffen. De Afdeling ziet enkel ruimte voor een dergelijk voorschrift in bijzondere gevallen om redenen van situering van woningen (vgl. met betrekking tot het begrip situeringskenmerken AB 2016/448, noot van A.G.A. Nijmeijer). Dat in het kader van het onderzoek naar de actuele regionale behoefte betekenis is toegekend aan de bouw voor de specifieke doelgroep doet aan het voorgaande niet af. Relevant was in dit verband dat de woningen waarin de omgevingsvergunning voorziet, aansluiten bij de in dat onderzoek genoemde soort woningen waaraan met het oog op de toenemende druk op starterswoningen behoefte bestaat omdat deze volgens
24
Magna Charta | maart 2018
dit onderzoek in het algemeen aantrekkelijk zijn voor de beoogde doelgroep. Met betrekking tot studenten woningen lijkt de Afdeling echter een andere lijn te volgen. In een uitspraak van 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:206:1943 oordeelde de Afdeling, met betrekking tot een bestemmings plan ten behoeve van een studentencomplex, dat de raad in redelijkheid een parkeernorm van 0,2 parkeerplaats per studentenwooneenheid heeft kunnen hanteren, gelet op het feit dat in het algemeen weinig studenten over een auto beschikken en in de planregels geregeld was dat alleen studenten die vallen onder de definitiebepaling in artikel 1, onder 1.37, van de planregels van de studentenwooneenheden gebruik mogen maken. Daar kwam nog bij dat dit tevens was geborgd in een met de ontwikkelaar gesloten campus contract. Kennelijk is het wel mogelijk om woningen in een bestemmingsplan specifiek voor gebruik door studenten te bestemmen. In een uitspraak van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2755 oordeelde de Afdeling over een omgevingsvergunning voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik van 15 studio’s. Aan de omgevingsvergunning was het voorschrift verbonden dat bewoning enkel mocht plaatsvinden door studenten. De rechtbank had in het kader van de borging van de toe passelijke parkeernorm voor
studentenwoningen, zelf in de zaak voorziend, nog een voorschrift aan de omgevingsvergunning verbonden inhoudende dat de wooneenheden door vergunning houder alleen mogen worden verhuurd aan een student in het bezit van een campuscontact. De Afdeling liet dit voorschrift in stand. Een zelfde wijze van borging van het gebruik door
studenten werd in stand gelaten door de Rechtbank MiddenNederland in de uitspraak van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7717. De ruimtelijke relevantie van een bestemming tot zorgwoningen voor bewoning door personen die niet zelfstandig kunnen wonen en geestelijke en/of lichamelijke
verzorging behoeven, is in de jurisprudentie, gezien de onzelfstandige aard van deze woonvorm, eveneens aanvaard (vgl. o.a. ABRvS 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9539). Daarbij acht de Afdeling in feite ruimtelijk relevant dat de woningen nabij de aan de zorg verbonden voorzieningen gesitueerd moeten zijn.
Regels met betrekking tot categorieĂŤn woningen in het bestemmingsplan
De gedachte dat het opnemen van specifieke woningbouwcategorieĂŤn (bijvoorbeeld sociaal, huur of koop) in een bestemmingsplan niet strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening is al lange tijd algemeen aanvaard (vgl. o.a. ABRvS 24 november 2010,
maart 2018 | Magna Charta
25
bestemmingsplan ten behoeve van de uitvoerbaarheid regels kan bevatten met betrekking tot sociale huurwoningen, geliberaliseerde woningen voor middenhuur, sociale koopwoningen of particulier opdrachtgeverschap. In artikel 1.1.1 Bro zijn de betreffende woningbouwcategorieën gedefinieerd. Met betrekking tot de categorieën sociale huur- en koopwoningen is daarbij bepaald dat de betreffende doelgroep in een gemeentelijke verordening (“Doelgroepenverordening”) moet worden beschreven, waarin tevens de instandhoudingstermijn wordt opgenomen. Ingevolge artikel 5.20 Bor is o.a. artikel 3.1.2. lid 1 Bro van overeenkomstige toepassing voor zover een omgevingsvergunning wordt verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3° Wabo.
ECLI:NL:RVS:2010:BO4870, BR 2011/35 m.n.v. Breeman en Bäcker). De oplossing daarvoor werd gevonden in het koppelen van de regeling over woning bouwcategorieën aan de, wel ruimtelijk relevante, (financiële) uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Met het oog daarop is met de invoering van de Wro per 1 juli 2008 (Kamerstukken 30 218) in artikel
26
Magna Charta | maart 2018
3.1 Wro bepaald, dat een bestemmingsplan regels kan bevatten die strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouw categorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied. Artikel 3.1.2 lid 1 Bro bepaalt vervolgens dat een
De vraag rijst in hoeverre deze regeling een beperking opwerpt ten aanzien van het opnemen van een specifieke doelgroep voor woningen in een bestemmingsplan of het verbinden van een voorschrift daartoe aan een omgevings vergunning. Ik constateer dat in de jurisprudentie een dergelijke uitleg aan artikel 3.1.2 lid 1 Bro en 5.20 Bor niet wordt gegeven. Dat is begrijpelijk. Artikel 3.1.2 lid 1 Bro is immers niet limitatief geformuleerd.
Handhaving
De discussie eindigt niet met een regeling in het bestemmingsplan of de omgevingsvergunning. Zodra het gebruik afwijkt van hetgeen is toegestaan, zal handhaving moeten plaatsvinden.
De Afdeling bestuursrechtspraak vroeg zich in de uitspraak van 17 februari 2016 al af of handhaving wel mogelijk zou zijn. Indien het gaat om een beperking in een bestemmingsplan, dan zal handhaving van het bestem mingsplan plaats kunnen vinden. De vraag of een bepaald gebruik in strijd is met de bestemming, dient volgens vaste jurisprudentie te worden beoordeeld aan de hand van de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. Toch kan men vraagtekens plaatsen bij de ruimtelijke relevantie van de beperking tot de doelgroep studenten in een bestemmingsplan op grond van de invloed van dat gebruik op de parkeerbehoefte. Bepalend is of deze uitstraling van dien aard is, dat deze niet meer valt te rijmen met de in het bestemmingsplan toegekende functie van het perceel (vgl. o.a. ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:427). De betrokken student zou de vraag kunnen opwerpen of het uitmaakt dat hij niet meer studeert. De 50-jarige die woont in de seniorenwoning kan eveneens opwerpen dat zijn leeftijd op de ruimtelijke uitstraling geen effect heeft. In het verlengde daarvan zou de betrokkene zich op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen,
dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien. Bovendien zou de bestuursrechter de bestem mingsplanregeling zelf exceptief kunnen toetsen en deze onver bindend kunnen achten op het moment dat wordt geoordeeld dat de beperking geen ruimtelijke relevantie heeft. Als een voorschrift aan de omgevingsvergunning is verbonden en de omgevings vergunning onaantastbaar is geworden, dan kan handhaving van dat voorschrift plaatsvinden. Aan de overtreder zal de onaantastbaarheid van de vergunning worden tegen geworpen, indien hij het voorschrift in de handhavingszaak alsnog aanvecht (vgl. Vz. ABRvS 14 december 1998, ECLI:NL:RVS:1998:AP6247). Is geen voorschrift aan de omgevingsvergunning verbonden, dan zal de vraag moeten worden beantwoord in hoeverre het gebruik van de gronden afwijkt van hetgeen is vergund. Daartoe dient te worden uitgegaan van hetgeen in de vergunning en de bijbehorende aanvraag is opgenomen. De ervaring leert dat omgevingsvergunning niet altijd ondubbelzinnig zijn geformuleerd.
Conclusie
De aanvaardbaarheid van een regeling of een voorschrift dat het gebruik tot een bepaalde doelgroep beperkt hangt af van de vraag of die beperking al dan niet ruimtelijk relevant is. Daarbij speelt een rol dat de raad beleidsvrijheid heeft om bestemmingen aan te wijzen
en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. In de zaken die betrekking hadden op de studentenwoningen werd telkens in de beroepsgronden uitdrukkelijk het parkeren aan de orde gesteld. Deze parkeerbehoefte was voor de raad aanleiding om het gebruik door studenten te borgen. In de zaken die betrekking hadden op de seniorenwoningen en de jongerenwoningen was dat niet het geval. Daarin speelde de doelgroep uitsluitend een rol in het kader van de behoefte. In de jurisprudentie met betrekking tot (onzelfstandige) zorgwoningen wordt ruimtelijk relevant geacht dat de woningen gelet op de te leveren zorg in elkaars nabijheid moeten zijn gelegen. Zo bezien lijkt de jurisprudentie van de Afdeling op het eerst gezicht begrijpelijk. Toch kan men vraagtekens plaatsen bij de ruimtelijke relevantie van de beperking tot de doelgroep studenten in een bestemmingsplan op grond van de invloed van dat gebruik op de parkeerbehoefte. Aan de norm dat op eigen terrein moet worden voorzien in voldoende parkeer gelegenheid wordt immers pas getoetst op het moment dat een omgevingsvergunning voor bouwen of het wijzigen van het gebruik wordt aangevraagd. Uit de voormelde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2016 blijkt dat, net als in de veel gehanteerde CROW-kencijfers, krachtens het betreffende bestemmingsplan een specifieke parkeernorm voor studentenwoningen geldt. Dat
maart 2018 | Magna Charta
27
betekent dat, ongeacht door welke doelgroep de te realiseren woningen gebruikt zouden gaan worden, moet worden voorzien in voldoende parkeergelegenheid. Met andere woorden, het feit dat de woningen door studenten gebruikt zullen worden is pas relevant op het moment dat een omgevingsvergunning voor bouwen of een wijziging van het gebruik wordt aangevraagd. Als de aanvrager later dit gebruik wil uitbreiden naar andere doelgroepen, dan zou dat vanuit ruimtelijk oogpunt niet bezwaarlijk moeten zijn, mits wordt voorzien in de grotere parkeerbehoefte. Het beperken van het gebruik van woningen tot studenten zou naar mijn mening wel ruimtelijk relevant kunnen zijn als het gaat om een campus in de directe nabijheid van een onderwijsinstelling of andere specifiek op die studenten gerichte voorzieningen. In dat geval is immers de situering van die studentenwoningen nabij die voorzieningen vereist en daarmee ruimtelijk relevant. Men kan zich daarnaast afvragen in hoeverre artikel 4 lid 9 van bijlage II bij het Bor met betrekking tot de tijdelijke huisvesting van werknemers past in het systeem van de Wro. Ruimtelijk gezien maakt het immers niet uit of het gaat om tijdelijke huisvesting van werknemers of van anderen met een behoefte aan tijdelijk onderdak. Al met al zullen de planwetgever en de vergunningverlener zich
28
Magna Charta | maart 2018
goed bewust moeten zijn van de (on)mogelijkheden en de valkuilen van het planologisch reguleren van het gebruik van woningen voor een specifieke doelgroep. Ruimtelijk gezien maakt het immers niet uit of het gaat om tijdelijke huisvesting van werknemers of van anderen met een behoefte aan tijdelijk onderdak. Een regeling in een bestemmingsplan, waarbij het gebruik van een woning tot een bepaalde doelgroep is beperkt, kan later in een procedure tegen het weigeren van een omgevingsvergunning of in een handhavingszaak exceptief worden getoetst. Indien de rechter tot het oordeel komt dat de betreffende regeling niet is gegeven uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, dan zal deze onverbindend zijn.
Tot slot een doorkijk naar de Omgevingswet.
In de Omgevingswet wordt het begrip ‘goede ruimtelijke ordening’ vervangen door het begrip ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt uitdrukkelijk dat daarmee is beoogd om los te komen van het beperkte toepassingsbereik van de huidige Wro. (TK 33 962, 3, p. 139). Bij de toedeling van functies aan locaties kunnen
beide in artikel 1.3 Omgevingswet beschreven maatschappelijke doelen een rol spelen. Het gaat daarbij om a. het bereiken en in stand houden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit, en b. het doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke leefomgeving ter vervulling van maatschappelijke behoeften. Met name dit laatste doel lijkt ruimte te bieden aan het toekennen van specifieke functies, zoals studentenwoningen of starterswoningen, aan locaties als aan die specifieke woningen een maatschappelijke behoefte bestaat. Artikel 3.1 lid 1 laatste volzin Wro en artikel 3.1.2 lid 1 Bro komen in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit niet terug. Kennelijk acht de wetgever dat gelet op de verbrede reikwijdte van de Omgevingswet niet nodig. De mogelijkheid om regels met betrekking tot woningbouw categorieën te stellen in het kader van het kostenverhaal komt wel terug in artikel 12.1 lid 4 Omgevingswet en artikel 6.8 (ontwerp)Omgevingsbesluit. Het voorgaande betekent dat bij de omzetting van bestemmings plannen naar omgevingsplannen beoordeeld zal moeten worden in hoeverre het huidige bestem mingsplan of een omgevings vergunning daadwerkelijk het gebruik tot een bepaalde doelgroep beperkt. Het laatste woord is hierover nog niet gezegd.
'IN ELKE ZAAK KAN EEN CONCREET ADVIES WORDEN GEGEVEN. DE CLIËNT MOET DAAROP BLIND KUNNEN VERTROUWEN'
0125
PETER VERSTEGEN Advocaat Heijltjes advocaten Peter is sinds 1997 advocaat en partner bij Heijltjes Advocaten,
een high end nichekantoor op het gebied van bouwrecht. Hij heeft zich al vanaf het begin van zijn
loopbaan gespecialiseerd in dit
rechtsgebied. Daartoe heeft Peter de specialisatieopleiding Grotius Academie Onroerend Goed met
succes afgerond en is hij lid van de
specialisatieverenigingen Vereniging voor Bouwrecht (VBR), Vereniging voor Bouwrechtadvocaten
(VBR-A) en de Vereniging voor Vastgoedjuristen (VVJ).
Peter houdt zich vooral bezig
met het adviseren en procederen over aanbestedingsgeschillen,
exploitatieovereenkomsten, opstellen en beoordelen van (geïntegreerde) bouwcontracten en het bijstaan
van partijen in geschillen over het sluiten, uitvoeren en afrekenen
van aannemingsovereenkomsten. Daarnaast treedt Peter op als mediator in bouwgeschillen. Peter als advocaat:
Als advocaat ben je er om de
zorgen van je cliënt weg te nemen. Dat betekent dat het contact met mijn cliënt en de aanpak van de
zaak steeds variëren. Ik vind het
uitdagend om telkens de juiste toon en het juiste middel te vinden om een zaak tot een goed einde te
brengen. Dat vergt ook creativiteit. Het geeft veel voldoening om een oplossing te vinden die niet voor
de hand ligt. Dat geeft mij echt het
gevoel dat ik iets heb toegevoegd.
0153
TIJD IS GELD BESPIEGELINGEN OVER STAGNATIESCHADE IN DE BOUW Inleiding
Voor het tot stand brengen van een bouwwerk is niet alleen materiaal en arbeid nodig maar ook tijd. Opdrachtgever en aannemer hebben beiden een bepaalde verwachting over de hoeveelheid tijd die nodig is en het moment van oplevering. Als die verwachting niet uitkomt omdat de uitvoering van het werk vertraging oploopt, levert dat teleurstelling op. Die teleurstelling vertaalt zich niet zelden in een vordering op de partij die verantwoordelijk wordt gehouden voor de vertraging. Dit artikel betreft enkel de vordering tot vergoeding van stagnatieschade van de aannemer op de opdrachtgever. Ik ga met name in op de verschillende grondslagen voor een dergelijke vordering en doe enkele suggesties voor een praktische contractuele regeling van dit punt. De bouwtijd wordt in het algemeen bepaald in de aannemingsovereenkomst. Om de een of andere reden is de bouwtijd meestal aan de krappe kant. De fase van planontwikkeling, inclusief bestuursrechtelijke procedures, diverse onderzoeken en het opstellen van bestek
stukken, al dan niet gevolgd door een aanbesteding, duurt vaak lang en het lijkt wel of het geduld van opdrachtgever op is als de daadwerkelijke uitvoering begint. De opdrachtgever dringt dus vaak aan op een korte bouwtijd. Maar ook de aannemer heeft daar belang bij. De kostprijs (en daarmee ook de marge) is immers gebaseerd op de aanname dat het werk efficiënt kan worden uitgevoerd en dat kapitaal en bedrijfsmiddelen gedurende een zo kort mogelijke periode hoeven te worden ingezet. Als die aanname niet blijkt te kloppen gaan de kosten uit de pas lopen. Als de verstoring en vertraging van het bouwproces in de visie van de aannemer door de opdrachtgever wordt veroorzaakt zal hij proberen zijn schade op de opdrachtgever te verhalen.
Specifieke grondslagen
De UAV 2012 voorzien in de gevolgen van bepaalde vertraging veroorzakende factoren. De belangrijkste daarvan is het opdragen van meerwerk. In § 34 UAV is bepaald dat indien de directie wijzigingen aanbrengt in de uitvoering van het werk waardoor van de aannemer meer wordt verlangd dan redelijkerwijs
maart 2018 | Magna Charta
31
van hem kan worden gevergd, hij recht heeft op bijbetaling. De meest duidelijke specifieke grondslag vormt § 26 UAV waarin is vastgelegd dat de aannemer een algemeen tijdschema opstelt waarin tevens wordt aangegeven “op welke tijdstippen de aannemer ten behoeve van de voortgang van het werk en de volgorde van de onderdelen ervan zal dienen te beschikken over datgene waarvoor de opdrachtgever of de directie volgens de overeenkomst dient te zorgen”. Hoewel de bepaling is geformuleerd als een verplichting van de aannemer – het opstellen van een algemeen tijdschema –vloeit daar toch ook een verplichting voor de opdrachtgever uit voort. Dat blijkt wel uit lid 7 van § 26 dat bepaalt “wijzigingen door de directie in het goedgekeurde algemene tijdschema of gedetailleerde werkplan aangebracht geven de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien van hem meer wordt gevergd dan redelijkerwijs van hem kan worden verlangd” Een derde specifieke regeling is de vinden in § 29 UAV dat gaat over de verschillen in afmetingen of in de toestand van bestaande werken en terreinen. De opdrachtgever draagt het risico van verschillen tussen de in het bestek beschreven en de werkelijke toestand van bestaande werken en terreinen en is verant woordelijk voor de juistheid van door of namens hem verstrekte gegevens, waaronder de af metingen. Indien sprake is zulke verschillen heeft de aannemer ingevolge lid 4 aanspraak op
32
Magna Charta | maart 2018
bijbetaling indien de verschillen van zodanig aard zijn dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. Minder duidelijk is de regeling over de coördinatie van in elkaar grijpende werken (nevenaanneming) in § 31 UAV. Ook dan kan de aannemer aanspraak maken op bijbetaling indien van hem meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd maar dat is beperkt tot de situatie dat derden gebruik maken van reeds gemaakt werk en gemaakte hulpwerken. Die regeling lijkt niet geschreven voor het geval een nevenaannemer voor vertraging zorgt. De praktijk voorziet in die lacune door het sluiten van coördinatie-overeenkomsten. Ook de coördinatie-overeenkomst kan een grondslag bieden voor een vordering tot vergoeding van stagnatieschade. De opdrachtgever probeert meestal buiten schot te blijven door in de coördinatieovereenkomst te bepalen dat de nevenaannemers primair elkaar aansprakelijk moeten houden voor stagnaties. Niettemin kan het werk van de nevenaannemers beschouwd worden als verplichting van de opdrachtgever.
Algemene grondslag
Voor veruit de meeste situaties die zich in de dagelijks de praktijk voordoen bestaat geen specifieke regeling die voorziet in de gevolgen van aan te opdracht gever toe te rekenen vertraging. Voor een verplichting tot schadevergoeding die niet is
gebaseerd op een specifieke regeling is vereist dat de opdrachtgever in verzuim is. Dat betekent dat er sprake moet zijn van een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting. Over welke verplichting hebben we het dan eigenlijk? De planning is een belangrijk hulpmiddel bij de uitvoering van een werk. In veel gevallen is de planning ook een contractstuk en in dat geval kunnen er – afhankelijk van de wijze waarop er naar is verwezen – verplichtingen uit voortvloeien. Steeds vaker, onder andere in UAVgc contracten, wordt in de planning gewerkt met milestones, tussentijdse peildata waarop het werk een bepaalde stand moet hebben bereikt. Die uit de planning voortvloeiende verplichtingen richten zich echter steeds tot de aannemer en niet tot de opdrachtgever, met uitzondering van de hiervoor genoemde impliciete verplichting die is genoemd is in § 26 UAV. De vordering tot vergoeding van stagnatieschade is vaak gebaseerd op de stelling dat de opdrachtgever tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende plicht tot medewerking. Die verplichting is echter zelden of nooit expliciet vastgelegd. Natuurlijk valt te denken aan de algemene regeling voor schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW) maar die regeling voorziet maar zeer beperkt in een aanspraak tot schadevergoeding (bijvoorbeeld bewaarloon). In de UAV 2012 worden enkele medewerkingsplichten genoemd,
met name de plicht om te zorgen voor tijdige beschikbaarheid van publiekrechtelijke en privaat rechtelijke toestemmingen, het werkterrein en de benodigde gegevens en tekeningen (§ 5 lid 1 sub a, b en c) en ook de verplichting tot coördinatie van nevenaannemers (§ 31 lid 2). Een algemene verplichting voor de opdrachtgever om mee te werken aan een efficiënte en vlotte uitvoering plicht is in de UAV en soortgelijke voorwaarden is echter niet expliciet geregeld en ook titel 12 van boek 7 BW zwijgt daarover. Veel discussies gaan over het niet tijdig beschikbaar zijn van de gegevens en tekeningen, of het niet tijdig goedkeuren daarvan door de opdrachtgever. Als de benodigdheid van deze gegevens blijkt uit een tekeningen- en gegevensbehoefteschema levert dat de verdedigbare stelling op dat daaruit impliciet de verplichting voor de opdrachtgever voortvloeit de in het schema genoemde data in acht te nemen. Het niet tijdig beschikbaar zijn van tekeningen en gegevens is echter maar een van de vele omstandig heden aan de zijde van de opdrachtgever die voor stagnatie kunnen zorgen. In de praktijk gaat het vaak ook om het uitblijven van beslissingen of formele opdrachten voor wijzigingen en meerwerk, of om een stapeling van kleinere wijzigingen of andere oorzaken, die ieder op zich niet of nauwelijks vertraging met zich meebrengen maar tezamen zorgen voor een significante verstoring van het bouwproces. Bij dat tekortschieten
maart 2018 | Magna Charta
33
speelt geregeld een gebrekkige communicatie met opdrachtgever of directie een rol. Dat maakt het nog lastiger voor de aannemer omdat dergelijke discussies vaak een hoog “pot verwijt de ketel karakter” hebben.
Suggesties
Slepende en moeizame discussies zouden deels kunnen worden voorkomen door voor het sluiten van de aannemings overeenkomst na te gaan welke medewerking nodig is van de opdrachtgever en zo concreet mogelijk op te nemen in de overeenkomst waar die medewerking uit bestaat en op welk moment deze nodig is. Een voordeel daarvan is dat partijen zich er beter van bewust zijn dat het voor het intreden van verzuim van de opdrachtgever nodig is dat deze in gebreke wordt gesteld. Dat blijft in de praktijk vaak achterwege. Dan wordt volstaan met het melden van de aanspraak op vergoeding van stagnatieschade, in gunstige gevallen aangevuld met een vermelding van de grondslag en een indicatie van de hoogte van de claim. Het tijdig melding van een aanspraak tot bijbetaling (§ 6 lid 15 UAV) hoort echter strikt genomen bij een aanspraak tot vergoeding van stagnatieschade op een specifieke grondslag. Voor een vordering die gebaseerd is op de algemene grondslag dat de opdrachtgever tekort schiet hoort echter een ingebrekestelling, al wordt daar in de rechtspraak, vooral van de Raad van Arbitrage voor de bouw soepel mee omgegaan. Wellicht zijn vele vertragende
34
Magna Charta | maart 2018
omstandigheden vooraf niet voorzienbaar. Voor die gevallen kan in ieder geval een procedureafspraak worden gemaakt, bijvoorbeeld over een bepaalde termijn waarbinnen wordt gereageerd op verzoeken van de aannemer om informatie of beslissingen. Zoals het gebruikelijk is om vooraf de gevolgen van aan de aannemer toe te rekenen gevolgen van bouwtijdoverschrijding te regelen, in de vorm van een korting of gefixeerde boete of schade vergoeding, is dat ook omgekeerd aan te raden. In procedures wordt vaak heftig gedebatteerd over de hoogte van de stagnatieschade. Vele mogelijke soorten stagnatie schade (bijvoorbeeld leegloop, efficiëntieverlies, versnellings smaatregelen) lenen zich daar uitstekend voor. In veel gevallen zal ook vooraf best een inschatting gemaakt kunnen worden van de kosten van vertraging. Ook als de boeteclausule wordt aangevuld met de bekende frase: “onverminderd het recht op vergoeding van de werkelijke schade” heeft een gefixeerd bedrag toch vaak een sterk remmende werking op de lust tot procederen. Bespreking en vaststelling van de stand van het werk in relatie tot planning en oplevering is in de regel een vast onderdeel van de bouwvergadering. Ook hier geldt dat dit steeds gebeurt vanuit het perspectief van de opdrachtgever. Het is logisch ook de vertragingen die wordt veroorzaakt door de opdrachtgever te registreren. Te meer omdat het verloop van de bouwtijd in de praktijk vaak het
resultaat blijkt van vertragingen die zowel door opdrachtgever als door de aannemer zijn veroorzaakt. Dat beeld wordt nog verder vertroebeld door het effect van versnellingsmaatregelen en meevallers, waardoor mening opdrachtgever die meent dat het wel los zal lopen met vorderingen tot vergoeding van stagnatie schade, op het verkeerde been wordt gezet en hoewel het werk tijdig wordt opgeleverd toch nog met een claim tot vergoeding van stagnatieschade wordt geconfronteerd.
Conclusie
De vordering tot vergoeding van stagnatieschade kan worden gebaseerd op meerdere grond slagen. Voor een aantal grond slagen geldt een specifieke regeling maar vaak wordt de vordering gebaseerd op een tekortkoming van de opdrachtgever in de nakoming van diens ver plichting de aannemer in staat te stellen het werk vlot en efficiënt uit te voeren. Die verplichting is in de regel niet concreet geformuleerd in de overeenkomst en toepasselijke voorwaarden. Het verdient daarom aanbeveling die verplichting zo concreet mogelijk te maken. Zelfs als het niet mogelijk blijkt vooraf afspraken te maken over de gevallen en de mate waarin aanspraak op schadevergoeding kan worden gemaakt heeft het voeren van een gesprek daarover – bijvoorbeeld door een in te vullen standaardbepaling in een modelcontract- toch nut omdat het partijen helpt hun verwachtingen concreet te maken en die van hun contractpartij te managen.
'WIE STAGNATIE WIL VOORKOMEN MOET VOORAL OP TIJD COMMUNICEREN'
0125 BAS VAN
SCHOUWENBURG Advocaat Dentons Boekel Bas van Schouwenburg is partner bij Dentons. Bas geeft leiding aan
de bouw- en projectenpraktijk van Dentons Amsterdam. Zijn praktijk betreft het begeleiden van veelal grootschalige en complexe
bouw- en ontwikkelprojecten. Bas heeft een voorliefde
voor bouwprojecten die technisch ingewikkeld zijn. Zodoende heeft
hij bijzondere expertise
opgebouwd rond de
bouw van industriĂŤle en
infrastructurele projecten.
Hij heeft ervaring met alle veel
voorkomende bouwcontracten
zoals EPC, DB(F)M, en is bekend met alle relevante bouwmodellen
zoals UAV, UAV GC, FIDIC, NEC, Orgalime, IChem, et cetera. Bas studeerde Nederlands,
Europees en Internationaal recht
aan de Universiteiten van Maastricht, Exeter, Salamanca en Turijn. Na
zijn afstuderen werkte hij de eerste tien jaar bij een groot kantoor in
Rotterdam en later bij verschillende niche kantoren. Per 1 april 2017 trad hij toe tot de internationale
maatschap van Dentons Europe LLP.
0154
VAN NESTOR NAAR FIDIC De imposante stoomlocomotief Nestor van het Nederlands Spoorwegmuseum straalt technisch vernuft van weleer uit. Ze vormt een mooie opstap naar bouwprojecten met technisch vernuft van de huidige tijd. Een tijd waarin internationa lisering ook in bouwprojecten zichtbaar is, met buitenlandse bedrijven als opdrachtgever of aannemer en waarin de toepassing van de klassieke UAV of de wat geavanceerder UAV-GC 2005 achterwege blijft. Dan wordt vaker gebruik gemaakt van een maatwerk contract, of van bijvoorbeeld de FIDIC-modellen.
Wat is FIDIC
FIDIC staat voor ‘Federation Internationale Des IngenieursConseils’, dus de internationale verenging van raadgevend ingenieurs. FIDIC werd opgericht in Gent in 1913. Aanvankelijk sloten Europese landen zich aan. Pas in de jaren vijftig werd het een echt internationale organisatie, toen onder meer Australie, de VS, Canada en Zuid-Afrika ook lid werden. In de loop der jaren is FIDIC uitgegroeid tot een
organisatie waaraan beroeps verenigingen uit 104 landen deelnemen.1 FIDIC heeft verschillende model contracten en algemene voor waarden ontwikkeld voor toepassing in bouwprojecten met een internationale dimensie. Op de website van FIDIC is te lezen dat van de acht strategische doelen van FIDIC, er eentje is het gebruik van die modellen te promoten en de leidende positie van die FIDIC-modellen te vergroten. De meest toegepaste FIDICmodellen zijn het Red Book (Conditions of Contract for Construction), het Yellow Book (Conditions of Contract for Plant and Design-Build) en het Silver Book (Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects), uit 1999. In 2017 heeft FIDIC deze modellen herzien en sinds het begin van dit jaar kunnen deze modellen ook worden gedownload van de website van FIDIC (tegen betaling). FIDIC heeft ook nog andere modelcontracten ontwikkeld,
1 F IDIC Contracts, Law and Practice, Ellis Baker e.a., London, 2009, onder 1.4, tevens www.fidic.org.
maart 2018 | Magna Charta
37
onder meer de Gold Book (Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects) uit 2008, de Green Book (een versimpelde versie van het Red Book, voor projecten met een lage opdrachtsom), de Blue Book (voor baggerwerkzaamheden) en de White Book (Client/ Consultant Model Services Agreement).
Kenmerkend voor FIDIC
De FIDIC-modellen zijn geschreven in het Engels, zodat zij kunnen worden toegepast in verschillende landen en jurisdicties. Er zijn officiële vertalingen in vele talen van de wereld, maar niet het Nederlands. Het Red Book, Yellow Book en Silver Book omvat 20 artikelen (1999 edities) respectievelijk 21 artikelen (2017 edities). Ze zijn opgesteld vanuit de Angelsaksische traditie en zijn zodoende sterk procedureel georiënteerd en geschreven met veel oog voor detail. Met de 2017 edities is dat alleen maar toegenomen. Zo telt het nieuwe Red Book alleen al zeven bladzijden met 88 definities. Ter vergelijking: de UAV doet het met amper een halve bladzijde met slechts 11 (korte) definities. FIDIC Red Book In het Red Book draagt de opdrachtgever verantwoordelijkheid voor het ontwerp dat hij door de aannemer laat realiseren. De opdrachtgever stelt een ‘Engineer’ aan, een professioneel opgeleide ingenieur. In Nederland zou de rol van de Engineer doen denken aan die van de directievoerder. De Engineer mag de
38
Magna Charta | maart 2018
aannemer instructies geven, ziet toe op de juiste uitvoering van de overeenkomst, stelt de voortgang en gerealiseerde waarde van het werk vast en vormt zich een oordeel over aanspraken van bijvoorbeeld de aannemer op bouwtijdverlenging of bijbetaling. Paper Trail Het Red Book dwingt de partijen tot het aanleggen van een ‘paper trail’ door het sturen van ‘Notices’. Zo informeert de Engineer de aannemer over de aanvangsdatum van het werk door het verzenden van een Notice. Daarop stelt de aannemer een planning op voor de uitvoering van het werk. Het Red Book beschrijft in 16 punten nauwkeurig aan welke eisen die planning moet voldoen. De Engineer toetst de ontvangen planning daarop. Als hij meent dat niet alle eisen zijn verwerkt, stuurt hij de aannemer een volgende Notice en moet de aannemer het plan aanpassen. Dat wordt herhaald net zolang tot de planning wel voldoet en de Engineer daarom de 'Notice of No-Objection' verzendt. Zo gaat het met alles. Wordt het werk geschorst en wil de aannemer na verloop van tijd weer verder, dan stuurt hij de Engineer een Notice waarin hij toestemming vraagt om door te gaan. Dat doet hij vervolgens pas als hij ook daadwerkelijk een ‘Notice to proceed’ heeft ontvangen. Op deze manier worden alle belangrijke gebeurtenissen maar ook alle afwijkingen die zich tijdens het bouwproces voordoen door middel van Notices vastgelegd.
Claim Procedure Voor het indienen van een claim geldt een bijzondere procedure. Als een partij een claim op de andere partij denkt te hebben, dan moet hij een ‘Notice of Claim’ aan de Engineer versturen. En dat binnen 28 dagen nadat hij bekend werd met het bestaan van de claim, of nadat hij ermee bekend had behoren te zijn. Doet hij dat niet, dan vervalt het claimrecht. In de 2017 versie geldt vervolgens dat als de Engineer vindt dat de claim te laat is ingediend, hij dat binnen 14 dagen na de Notice of Claim aan de aannemer moet berichten. Gebeurt dat niet, dan wordt de Notice of Claim toch geacht tijdig te zijn ingediend. Vervolgens moet de aannemer binnen 84 dagen (1999 versie: 42 dagen) nadat hij bekend werd met het bestaan van de claim, of nadat hij ermee bekend had behoren te zijn, een volledig gedetailleerde claim indienen. In de 2017 versie is nauwkeurig beschreven wat de volledige claim omvat, namelijk de omstandigheden die de aanleiding voor de claim vormen, de contractuele of andere juridische grondslag voor de claim, onderbouwende documenten en andere bijzonderheden. Als de contractuele of andere juridische basis niet binnen de bedoelde 84 dagen wordt vermeld, vervalt het claimrecht (1999: geen sanctie). De Engineer moet daar natuurlijk wel een Notice over zenden en doet hij dat niet binnen 14 dagen na het verstrijken van de 84 dagen termijn, dan wordt de claim toch geacht tijdig te zijn ingediend.
Conflicten voorkomen en oplossen Er zijn meer opvallende punten. In de 2017 versie zet FIDIC zwaar in op het vroegtijdig oplossen van opkomende conflicten. Een voorbeeld is natuurlijk al de hiervoor beschreven korte termijn voor het melden en indienen van claims. Na ontvangst van de volledige claim zal de Engineer trachten partijen tot overeenstemming te bewegen en anders zelf een vaststelling doen omtrent de claim. Is een partij het met die
vaststelling niet mee eens, dan kan een beroep worden gedaan op de Dispute Avoidance / Adjudication Board (‘DAAB’). Deze raad van wijze personen kan op verzoek van partijen gezamenlijk door middel van informeel overleg en bemiddeling trachten partijen tot een oplossing te bewegen. Lukt dat niet, dan kan de DAAB als adjudicator een advies afgeven. Dat advies is bindend, tenzij een partij binnen 28 dagen
na de beslissing van de DAAB een 'Notice of Dissatisfaction' aan de andere partij verzendt. Dan ligt de weg open naar een oplossing door middel van arbitrage op basis van de arbitrageregels van de International Chamber of Commerce. Maar voor het zover is moeten partijen eerst nog proberen te schikken. Waarschuwingsplicht Het Red Book kent daarnaast een contractuele waarschuwingsplicht
maart 2018 | Magna Charta
39
die een beetje anders is dan we in Nederland gewend zijn. Onder het Nederlandse recht is de aannemer verplicht bij het aangaan of het uitvoeren van de opdracht de opdrachtgever te waarschuwen tegen onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of behoorde te kennen. Red Book doet van die regel geen afstand, maar legt een waarschuwingsplicht op aan beide partijen, om de ander te waarschuwen tegen bekende of toekomstige omstandigheden die het werk van het personeel van de aannemer of het werk zelf na oplevering negatief beïnvloedt, dan wel die de aanneemsom verhogen of het werk vertragen. De Engineer mag vervolgens van de aannemer een voorstel verlangen hoe die gevolgen kunnen worden vermeden of geminimaliseerd. Aansprakelijkheid Een ander opvallend punt speelt rond de oplevering, en de aansprakelijkheid voor gebreken na de oplevering. Het Nederlandse recht bevat de hoofdregel dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdracht gever op het tijdstip van ontdek king redelijkerwijs had moeten ontdekken. De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken wordt in de gebruikelijke voorwaarden van de UAV en UAV-GC beperkt tot vijf jaar na oplevering en tien jaar voor ernstige gebreken. Is er sprake van een gebrek, dan moet de opdrachtgever in beginsel aan de aannemer de gelegenheid bieden dat te herstellen.
40
Magna Charta | maart 2018
Red Book maakt geen onderscheid tussen gebreken die bij de oplevering hadden moeten worden gezien of gebreken die pas daarna worden ontdekt. Ook als ze bij de oplevering niet waren gezien, moeten zij worden hersteld mits de gebreken maar voor afloop van de Defects Notification Period (‘DNP’) zijn gemeld (normaliter een periode van 1 à 2 jaar na de oplevering). Maar ook na afloop van de DNP blijft ieder van partijen aansprakelijk voor de op dat moment nog niet vervulde verplichtingen. Uit de formulering van Red Book lijkt voort te vloeien dat er dan echter geen herstel verplichting meer is, maar wel een verplichting tot het vergoeden van schade. Die aansprakelijkheid na afloop van de DNP is in het Red Book verder niet beperkt in tijd. Verondersteld mag worden dat bij toepassing van FIDIC onder Nederlands recht de normale verjaringstermijn van twee jaar na protest bij de aannemer omtrent een gebrek, en twintig jaar na oplevering, dan van toepassing zijn.2 Tenslotte is van belang dat FIDIC in het algemeen een uitsluiting van aansprakelijkheid van de aannemer kent voor indirecte of gevolgschade. Ook wordt uitgegaan van een verdere beperking in hoogte, welke per project tussen partijen moet worden overeengekomen. 2 Dat geldt dan weer niet voor gebreken aan de ‘Plant’, te weten de geleverde apparaten, equipment e.d., voor zover die gebreken optreden meer dan twee jaar na afloop van de DNP, zie artikel 11.10 Red Book.
Yellow en Silver Book In dit artikel ontbreekt de gelegenheid dieper in te gaan op de verschillen tussen het Red Book, het Yellow Book en het Silver Book. Hieronder een hele korte oriëntatie. Het Yellow Book (waarbij de aannemer wordt belast met het ontwerp en de bouw) besteedt aandacht aan de ontwerpverant woordelijkheid van de aannemer en enkele samenhangende verplichtingen. Ook wordt standaard uitgegaan van een lump sum aanneemsom en is er een procedure opgenomen voor het doen van testen van de gerealiseerde installaties na de Completion, die het Red Book niet kent. Maar in grote lijnen is de opzet van het document en de procedurele aard daarvan zeer herkenbaar van het Red Book. Zo lijkt het Silver Book (voor turnkey projecten, waarbij de aannemer de fabriek ontwerpt en turnkey bouwt op basis van een programma van eisen), in hoofd lijnen op het Yellow Book, met het belangrijke verschil dat deze niet de figuur van de Engineer kent.
Toepassing van FIDIC in Nederland
FIDIC-modellen werden in Nederland aanvankelijk vooral toegepast in industriële projecten, in de petrochemie of de procesindustrie, zoals de bouw van raffinaderijen, tank terminals, chemische fabrieken, waterzuiveringsinstallaties. In 2010 rapporteerde de Cobouw dat in circa 5 tot 10% van de Nederlandse bouwproductie
FIDIC zou worden toegepast. Uit het artikel wordt niet duidelijk waar deze cijfers vandaan komen. Met name nu de gangbare overheidspraktijk is de UAV en UAV-GC toe te passen, lijkt het percentage wat uit de lucht gegrepen en aan de hoge kant.3 3 Cobouw 14 mei 2010, ‘FIDIC voorziet in behoefte met uitbrengen serie contractvormen’.
In hetzelfde artikel werd ook voorspeld dat de toepassing van FIDIC een grote vlucht zou nemen. Er zijn geen actuele cijfers voorhanden om uitspraken te doen over de frequentie van de toepassing van FIDIC in Nederland. Maar onmiskenbaar wordt FIDIC in Nederland steeds
breder toegepast. Aansprekende voorbeelden zijn de bouw van diverse datacenters (Microsoft, Equinix) en de nieuwe terminal op Schiphol. Ook bij sommige windfarms en solar parken wordt FIDIC toegepast. De Nederlandse bouwjurist zal zich daarop moeten voorbereiden!
februari 2018 |
41
0125
ANKE STELLINGWERFF BEINTEMA Advocaat Maasdam Broers Fischer advocaten Anke is partner bij Maasdam Broers Fischer advocaten.
Zij is gespecialiseerd in het
(Europese) aanbestedingsrecht
en staatssteunrecht.
Anke adviseert zowel (semi-)
overheden als ondernemingen op
dit gebied. Zo nodig staat zij hen in rechte bij. Sinds 2013 is Anke elk jaar aangemerkt als één van de
‘leading’ aanbestedingsadvocaten van Nederland. Daarnaast is
zij docent aan de postdoctorale
Leergang Aanbestedingsrecht van
de VU en aan de UvA. Tevens is zij
hoofdredacteur van een groot aantal uitgaven op het gebied van het aanbestedingsrecht.
Anke is in 1999 afgestudeerd aan de Universiteit Utrecht in twee
afstudeerrichtingen: privaatrecht en Europees recht. Tijdens haar
studie studeerde zij een semester Europees recht in Regensburg
(Duitsland). Na haar afstuderen
werkte zij onder meer als griffier
bij de Rechtbank Utrecht. In 2001
stapte zij over naar de advocatuur (Loyens&Loeff). In 2012 trad zij
toe tot Maasdam Broers Fischer advocaten als partner.
42
| februari 2018
0155
VERKOOP VAN GROND EN VASTGOED VERSUS HET AANBESTEDINGSRECHT Er kunnen allerlei redenen zijn waarom een gemeente over wil gaan tot de verkoop van onroerend goed (grond en vastgoed) aan een ontwikkelaar. De gemeente heeft door fusies of nieuwbouw gemeentekantoren die leeg staan. De gemeente wenst (al dan niet op initiatief van een marktpartij) de woningbouw te stimuleren. Of de gemeente wil eenvoudigweg extra inkomsten vergaren. In alle gevallen moet de gemeente rekening houden met het aanbestedingsrecht. Op welke wijze zal hierna stapsgewijs uiteen worden gezet.
Moet er een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd?
De eerste vraag die de gemeente zich moet stellen bij de verkoop van onroerend goed is: “Moet ik een Europese aanbesteding procedure volgen?”. Of dit het geval is hangt af van twee cumulatieve voorwaarden: 1. De overeenkomst is aan te merken als een ‘overheidsopdracht voor werken’;
2. De waarde van de overeenkomst overschrijdt de toepasselijke Europese drempelwaarde. Een verkoopovereenkomst tussen een gemeente en een ontwikkelaar is aan te merken als een ‘overheidsopdracht voor werken’ als voldaan wordt aan de volgende drie cumulatieve criteria: (i) Het/de door de ontwikkelaar te realiseren werk(en) wordt/ worden in het rechtstreeks economisch belang van de gemeente uitgevoerd; (ii) De gemeente kan direct of indirect in rechte afdwingen dat het/de werk(en) worden gerealiseerd; (iii) De gemeente stelt eisen aan het soort te realiseren werk(en) of het ontwerp. Deze eisen gaan verder dan de eisen die de gemeente op grond van haar publieke bevoegdheden kan stellen. Voorwaarde (i) Het enkele feit dat de gemeente een verkoopprijs ontvangt voor
maart 2018 | Magna Charta
43
het te verkopen onroerend goed is niet voldoende om onder de eerste voorwaarde te vallen. Er is pas sprake van ‘rechtstreeks economisch belang’ als zich één van de volgende omstandigheden voordoet. Het enkele feit dat de gemeente een verkoop prijs ontvangt voor het te verkopen onroerend goed is niet voldoende om onder de eerste voorwaarde te vallen. - De gemeente wordt eigenaar van het te realiseren werk. Denk aan verkrijging van de openbare ruimte. - De gemeente kan krachtens een rechtstitel over het te realiseren werk beschikken. Denk aan de huur van een gemeentehuis. - De gemeente kan economische voordelen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het te realiseren werk. Denk aan inkomsten uit de verkoop van woningen die op de verkochte grond gerealiseerd zijn. - De gemeente heeft financieel aan de verwezenlijking van het te realiseren werk deelgenomen. Denk aan een bijdrage in de onrendabele top. - De gemeente loopt risico’s bij de economische mislukking van het te realiseren werk. Denk aan een garantstelling. De hoogte van de vergoeding die de gemeente moet betalen c.q. inkomsten die de gemeente krijgt is bij het bepalen of aan de eerste voorwaarde wordt voldaan niet relevant
44
Magna Charta | maart 2018
Voorwaarde (ii) De tweede voorwaarde wordt ook wel bouwplicht of realisatieplicht genoemd. Aangezien de considerans van de aanbestedingsrichtlijn uitdrukkelijk spreekt over ‘indirect’ is bij gebreke van recente jurisprudentie op dit punt onzeker of de verplichting om het onroerend goed terug te verkopen aan de gemeente als de te realiseren werken niet binnen een bepaalde termijn uitgevoerd zijn of als niet binnen een bepaalde termijn gestart is met de realisatie valt onder de tweede voorwaarde. Voorwaarde (iii) Aan de derde voorwaarde wordt niet voldaan als de bemoeienis van de gemeente beperkt blijft tot het toetsen van de bouwplannen aan het Bouwbesluit, het bestemmingsplan, stedenbouwkundige plannen, structuurvisies en dergelijke. Is de overeenkomst aan te merken als een overheidsopdracht, dan moet worden bepaald wat de waarde van de overeenkomst is. Is de overeenkomst aan te merken als een overheidsopdracht, dan moet worden bepaald wat de waarde van de overeenkomst is. De waarde wordt gevormd door de inkomsten die de ontwikkelaar ontvangt van (a) de gemeente en (b) derden (kopers of gebruikers van de gerealiseerde werken). Is de waarde van de overeenkomst
hoger dan de Europese drempel waarde van € 5.548.000 exclusief BTW (2018,2019), dan is de gemeente verplicht om een Europese aanbestedingsprocedure te volgen conform de regels in de Aanbestedingswet 2012.
Er is geen Europese aanbestedingsplicht. Buitenlandse partijen hebben interesse. Aan welke regels moet de verkoopprocedure voldoen?
Is de overeenkomst niet Europees aanbestedingsplichtig, dan betekent dit niet dat de gemeente haar verkoopprocedure naar eigen believen kan inrichten. Allereerst moet de gemeente beoordelen of in het buitenland gevestigde ondernemingen interesse zouden kunnen hebben in het verkrijgen van het onroerend goed. De EU-verdragen zijn immers op iedere overheids handeling waarbij voorwaarden voor een economische prestatie worden vastgelegd van toepassing, mits deze van ‘duidelijk grens overschrijdend belang’ is. Niet relevant is of de ‘overheids handeling’ het sluiten van een verkoop- of verhuurovereen komst is, of het verstrekken van een schaarse vergunning. Is sprake van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, dan geldt op grond van de EU-verdragen een verplichting tot voorafgaande transparantie. Uit het transparantiebeginsel volgt, dat een gemeente in feite een verkoopprocedure moet houden waarvoor iedereen (al dan niet in het buitenland
maart 2018 | Magna Charta
45
gevestigd) zich kan aanmelden. Het onderhandelen met één partij is niet toegestaan. Ook het houden van een verkoop procedure waartoe de gemeente enkel een beperkt aantal ontwikkelaars uitnodigt is niet toegestaan. De gemeente kan de verkoop procedure inrichten zoals zij zelf wenst. Zij kan dus ook fasering in de procedure toepassen. Het belangrijkste is dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling (op grond van de EU-verdragen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) worden nageleefd.
Er is geen Europese aanbestedingsplicht. Buitenlandse partijen hebben geen interesse. Aan welke regels moet de verkoopprocedure voldoen? Is er geen sprake van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, dan geldt geen verplichting tot voorafgaande transparantie op grond van de EU-Verdragen. Echter, ook dit betekent niet dat de gemeente vrij is in de wijze waarop zij de verkoop overeenkomst sluit.
In het Nederlandse recht geldt volgens de Raad van State (de bestuursrechter) een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door de gemeente op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheids beginsel dat in deze context
46
Magna Charta | maart 2018
strekt tot het bieden van gelijke kansen. Als deze lijn door getrokken wordt naar de verkoop van onroerend goed, dan betekent dit dat ook als géén sprake is van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ de gemeente een verkoopprocedure moet organi seren waarvoor een ieder zich kan aanmelden. De gemeente mag de verkoop procedure vervolgens inrichten zoals zij dit goed acht. Tijdens de verkoopprocedure moet de gemeente zich houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het transparantie beginsel geldt niet in de volle omvang, maar vereist wel dat de gemeente de voorwaarden die zij heeft opgenomen in de verkoopprocedure nauwgezet moet naleven. Het gelijkheidsbeginsel geldt wel in volle omvang.
Tot slot
Volgt de gemeente boven genoemde instructies, dan is de verkoopprocedure in overeenstemming met het aanbestedingsrecht in de brede zin van het woord. Het is niet automatisch gezegd dat in dat geval ook sprake is van overeenstemming met het staatssteunrecht en de Dienstenrichtlijn. Dit verdient een afzonderlijke check.
'HET AANBESTEDINGSRECHT STREKT HAAR TENTAKELS UIT'
48
Magna Charta | maart 2018
maart 2018 | Magna Charta
49
0125
RICHARD DE LAAT Advocaat De Advocaten Van van Riet Richard de Laat (1972) is als partner verbonden aan de vastgoedsectie
van De Advocaten van Van Riet te
Utrecht. Binnen de vastgoedpraktijk richt hij zich op projectontwikkeling, gebiedsontwikkeling, zorgvastgoed en gemeenschappelijke eigendomsvormen.
Richard verzorgt de volledige juridische begeleiding
van projectontwikkeling
en gebiedsontwikkeling.
Daarnaast heeft hij binnen de vastgoedpraktijk een sterke
focus op gemeenschappelijke
eigendomsvormen – waaronder
het VvE recht – en zorgvastgoed. In het VvE recht geldt hij als een
van de vooraanstaande, landelijk opererende specialisten. Hij
adviseerde het Ministerie van
BZK in de aanloop naar de Wet
Verbetering Functioneren VvE's en nam deel aan de klankbordgroep,
die de KNB commissie adviseerde bij het opstellen met het nieuwe Modelreglement bij Splitsing in Appartementsrechten
2017. Tot de cliëntenkring van Richard behoren gemeentes,
beleggers, projectontwikkelaars,
woningcorporaties, zorginstellingen, vastgoedbeheerders en
eindgebruikers van (commercieel) vastgoed.
Richard heeft de Grotius opleiding ‘onroerend goed’ afgerond. Hij
publiceert veel en is regelmatig spreker tijdens seminars en
congressen. Ook geeft hij les en
is hij een ervaren procesadvocaat. Naast zijn werk als advocaat is
Richard onbezoldigd actief in diverse maatschappelijke bestuursfuncties.
50
| februari 2018
0156
VVE-RECHT: NIEUWE WET, NIEUW MODELREGLEMENT Op 1 januari 2018 is de Wet Verbetering Functioneren Verenigingen van Eigenaars (de Wet) in werking getreden. De Wet voorziet in een aantal wijzigingen in boek 5 titel 9 BW. In de Wet wordt kort gezegd verplicht gesteld dat in splitsingen met een woonbestemming een meerjaren onderhoudsplanning (MJOP) wordt vastgesteld of jaarlijks 0,5 % van de herbouwwaarde wordt gereserveerd. Verder wordt voor alle VvE’s de mogelijkheid om geldleningen aan te gaan bij wet geregeld. Daarnaast is op 19 december 2017 een nieuw modelreglement verschenen. Het VvE- recht is dus volop in beweging. Een korte update.
MJOP verplicht
Artikel 5:126 BW is aangevuld met een tweede lid dat als volgt luidt: De jaarlijkse reservering ten behoeve van het reservefonds, bedoeld in het vorige lid, bedraagt ten aanzien van een voor bewoning bestemd gebouw, met inbegrip van een gebouw dat gedeeltelijk voor bewoning is bestemd: a. ten minste het bedrag dat is vastgesteld door de vergadering
van eigenaars ter uitvoering van een door de vergadering van eigenaars vastgesteld onderhoudsplan van ten hoogste vijf jaren oud ten aanzien van de gedeelten die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, dat betrekking heeft op een periode van ten minste tien jaar en waarin de benodigde onderhouds- en herstelwerkzaamheden alsmede de geplande vernieuwingen zijn opgenomen daaronder mede begrepen een berekening van de aan die werkzaamheden en vernieuwingen verbonden kosten en een gelijkmatige toerekening van die kosten aan de onderscheiden jaren; of b. ten minste 0,5% procent van de herbouwwaarde van het gebouw.
‘Voor bewoning bestemd gebouw’
Waar het gaat om een voor bewoning bestemd gebouw, wordt geduid op de omschrijving van de bestemming van de appartementen in de akte van splitsing. De publiekrechtelijke bestemming van het gebouw zoals die op enig
maart 2018 | Magna Charta
51
moment geldt is niet relevant voor de toepassing van het artikel. Gedeeltelijk voor bewoning bestemd houdt in, dat op het moment dat één van de appartementen de bestemming wonen heeft, de hele VvE moet voldoen aan de eisen van 5:126 lid 2 BW. Dat geldt ook bij hoofden ondersplitsing, waarbij één van de ondersplitsingen de woonappartementen betreft. In dat geval is het artikel van toerpassing op de hoofdsplitsing en de ondersplitsing wonen. De regeling niet van toepassing op gebouwen die volgens de akte geen appartementen met een woonbestemming kennen, maar waar deze feitelijk wel zo worden gebruikt, al dan niet met toestemming van de algemene ledenvergadering.
Eisen aan MJOP
De eisen aan het MJOP die in de Wet zijn opgenomen, gaan verder dan hetgeen in de bestaande modelreglementen is opgenomen. Zo schrijft artikel 10.2 van modelreglement 2006 een MJOP voor met een looptijd van tenminste 5 jaar, waar de wet een termijn van 10 jaar voorschrift. Om die reden bepaalt artikel 172 lid 7 Overgangswet dat voor VvE’s die nog niet voldoen aan de eisen van 5:126 lid 2 BW, die bepaling gedurende drie jaren na dat tijdstip niet van toepassing is. VvE’s hebben dus 3 jaar de tijd om de looptijd van het MJOP in overeenstemming met de wet te brengen. Het is niet vereist het splitsingsreglement aan te passen door de akte te wijzigen op de voet van artikel 5:139 lid 2.
52
Magna Charta | maart 2018
Geld lenen door de VvE mogelijk
De tweede materiële wijziging die de Wet meebrengt is opgenomen in artikel 5:126 lid 4 BW: Tenzij het reglement uitdrukkelijk anders bepaalt, is de vereniging bevoegd een overeenkomst van geldlening aan te gaan. Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet heeft ‘de discussie over de vraag of het VvE’s is toegestaan om leningen aan te gaan mede als gevolg dat financiers maar in zeer beperkte mate leningen verstrekken aan VvE’s. Duidelijkheid over de mogelijkheden die een VvE heeft om leningen aan te gaan, is van belang voor een succesvol gebruik van de leningsmo gelijkheden die het NEF vanaf medio 2015 aan VvE’s biedt en voor het verstrekken van leningen aan VvE’s door banken.’
Na ommekomst van de overgangstermijn zijn bepalingen uit eerder reglementen nietig wegens strijd met de wet, zie artikel 5:129 jo 2:14 BW. Ook is het niet verplicht en MJOP vast te stellen. Bij gebreke daarvan bepaalt artikel 5:126 lid 2 BW dat 0,5% van de herbouwwaarde van het gebouw jaarlijks gereserveerd dient te worden. Met ‘gebouw’ wordt geduid op het gebouw voor zover dat gemeenschappelijk is in de splitsing. De herbouwwaarde kan ontleend worden aan de opstalverzekering, die elke VvE afsluit.
De vraag hoe en waarvoor de VvE geld mag lenen is niet in de Wet geregeld. Daarvoor dienen de modelreglementen te worden geraadpleegd. Probleem is echter, dat de bestaande modelreglementen nu juist niet voorzien in die mogelijkheid. Op 19 december 2017 is een nieuw Modelreglement vastgesteld door de KNB (MR 2017), dat wel nadere voorwaarden verbindt aan het aangaan van een lening door de VvE. Artikel 47.7 MR 2017 bepaalt in aanvulling op de Wet, dat de lening wordt aangegaan in het kader van het beheer van de Gemeenschappelijke Gedeelten en Gemeenschappelijke Zaken, dat het besluit tot het aangaan van een geldlening dient te
worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen en bij het besluit geld te lenen gelijktijdig moet worden vastgesteld voor welk doel de VvE geldlening aangaat. De bestaande reglementen kennen als gesteld geen regels over besluitvorming bij het aangaan van een geldlening. Wel bepaalt 52.5 sub c MR 2006 in algemene zin, dat besluiten tot het aangaan van verplichtingen met een financieel belang die boven een door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaan, met gekwalificeerde meerderheid genomen worden. Eerdere modelreglementen kennen vergelijkbare bepalingen, zie artikelen 38.5 MR 1992, 1983, 37.5 MR 1973. Op grond daarvan is het aannemelijk, dat voor elke VvE het besluit tot het aangaan van een geldlening slechts met gekwalificeerde meerderheid van stemmen genomen kan worden.
MR 2017
MR 2017 is afgestemd op de Wet. Het bevat naast bepalingen over het MJOP en geld lenen tal van nieuwe regelingen die mede ontleend zijn aan rechtspraak, zoals bepalingen over de uitleg van de akte van splitsing en het reglement zelf, digitaal stemmen, oplaadpunten voor elektrische voertuigen en aanpassingen aan het gebouw ingevolge onder meer de WMO en Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten. Het MR 2017 is te raadplegen op vverecht.nl, net als een aantal bijdragen die verder ingaan op de gevolgen van de Wet en MR 2017.
maart 2018 | Magna Charta
53
februari 2018 |
55
56
Magna Charta | maart 2018
MAGNA CHARTA NEVER FOLLOWS
www.avdr.nl
maart 2018 | Magna Charta
57
LEERGANG CONTRACTENRECHT • EDITIE VII • START 13 SE 58
Magna Charta | maart 2018
ALL THE
KINGS ARE COMING WWW.AVDR.NL
EPTEMBER 2018 • 68 PO PUNTEN • EURO 3.500,- EXCL. BTW maart 2018 | Magna Charta
59
C THIS IS MAGNA CHARTA 60
Magna Charta | maart 2018