The interview bouwrecht 2 issue 021

THE

CHARTA

ISSUE 021 • juni 2016

MAGNA

INTERVIEWS E X C L U S I V E C H A N TA L L E VA N G O E T H E M , J A N N E K E C O L E N , M A A R T E N TAT E S , SUZ ANNE GEERTS & FRED WIJMA EEN GOED HUWELIJK OF E E N O V E R S C H AT T E T E R M ?

B O U W R E C H T PA R T T W O

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

page

4

MAGNA CHARTA THE INTERVIEWS FEATURES page

6&7

page

8&9

page

10 &11

page

12&13

page

14 &15

page

16 &17

page

20t /m29

EDITORS

LETTER

WHO IS CHA NTA LLE VA N GOETHEM WHO IS JANNEKE COLEN

WHO IS SUZANNE GEERTS WHO IS FRED WIJMA

THE

INTERVIEW:

EEN

GOED HUWELIJK OF EEN OVERSCHAT TE TERM? page

30t /m35

page

36t /m41

Q&A CHANTALLE VS JANNEKE VS SUZANNE Q&A MAARTEN FRED

VS

I S S U E 0 21 • J U N i 2 016

WHO IS M A ARTEN TATES

page

5

EDITOR’S LETTER

page

6

W AT K R I J G J E A L S J E 5 D O O R G E W I N T E R D E B O U W R E C H T E N VA S T G O E D R E C H T S P E C I A L I S T E N B I J E L K A A R Z E T O M T E P R AT E N OVER BOUWCONTRACTEN? E E N D I S C U S S I E D I E M E T E E N D E D I E P T E I N G A A T, W A A R B I J E L K A A R D I L E M M A’ S W O R D E N B L O O T G E L E G D . D I L E M M A’ S D I E R E C H T S T R E E K S VERBAND HOUDEN MET IEDERS POSITIE. ALS BEDRIJFSJURIST B L I J K E N A N D E R E B E P A L I N G E N G E L I E F D O F J U I S T G E H A A T, D A N D E B E PA L I N G E N W A A R T E G E N D E B O U W A D V O C AT E N A G E R E N .

MEER DAN INTERESSANT IS DIE VERANDERING IN KEUZE BIJ DE O V E R S T A P V A N A D V O C A A T N A A R I N H O U S E A D V O C A A T. B E I D E Z I J D E N V I N D E N E L K A A R I N H U N WA A R D E R I N G E N G E D E E L D E E R VA R I N G E N .

E E N B O E I E N D I N T E R V I E W M E T S C H E R P E A N A LY S E S V A N D E Z W A K K E P L E K K E N E N Z W A R T E G AT E N U I T D E M E E S T V O O R KO M E N D E V O O R W A A R D E N E N O V E R E E N K O M S T E N I S H E T R E S U L T A A T, G E L E I D D O O R P R I K K E L E N D E V R AG E N VA N I N T E R V I E W E R E T I E N N E VA N B L A D E L .

IK WENS U VEEL LEESPLEZIER! E T I E N N E VA N B L A D E L DIRECTEUR ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK

page

7

C H A N TA L L E VA N G O E T H E M

CHANTALLE VAN GOETHEM IS ALS ZEER SPECIALISTISCHE ADVOCAAT WERKZAAM IN HET (TECHNISCHE) BOUWRECHT EN HET OVEREENKOMSTENRECHT. ZIJ ADVISEERT BIJ DE TOTSTANDKOMING VAN OVEREENKOMSTEN ONDER UAV GC VOOR KOOP/AANNEMING, (VER)BOUW EN SAMENWERKING. ZE ADVISEERT OVER BOUWTIJDVERLENGING, MEER- EN MINDERWERK, KOSTENVERHOGENDE OMSTANDIGHEDEN, OPLEVERING EN WAARSCHUWINGSPLICHT. ZE HEEFT RUIME ERVARING IN BOUWRECHTZAKEN, OVER VERBORGEN GEBREKEN, CONSTRUCTIEPROBLEMEN, ONTWERPFOUTEN, UITVOERINGSFOUTEN, BOETE TE LATE OPLEVERING, RETENTIERECHT, GARANTIES EN SCHADE ALS GEVOLG VAN BOUWWERKZAAMHEDEN EN (CAR)-VERZEKERINGSGESCHILLEN. ZIJ BEHARTIGT DE BELANGEN VAN HAAR OPDRACHTGEVERS BIJ ONDERHANDELINGEN ÉN VOOR DE RECHTER. BIJ PROJECT- EN GEBIEDSONTWIKKELING BEGELEIDT ZIJ ZOWEL NIEUWBOUW ALS STEDELIJKE HERONTWIKKELING. ZIJ IS VASTE ADVISEUR VAN AANNEMERS, PROJECTONTWIKKELAARS, ARCHITECTEN, GEMEENTEN, EIGENAREN VAN VASTGOEDPORTEFEUILLES EN OPDRACHTGEVERS. OOK STAAT ZIJ VERHUURDERS BIJ MET HUURGESCHILLEN BIJ BEDRIJFSMATIG VASTGOED ZOALS OVER NAKOMING, ONTBINDING, ONTRUIMING, HUURACHTERSTANDEN. ZIJ IS BIJ EEN AANTAL GROTE GEBIEDSONTWIKKELINGEN EN BINNENSTEDELIJKE ONTWIKKELINGEN BETROKKEN (GEWEEST) EN IS ZEER ERVAREN IN HET VOEREN VAN HERONDERHANDELINGEN EN/OF OPENBREKEN VAN CONTRACTEN (WAARONDER BOUWCLAIMS), HET ONTVLECHTEN VAN SAMENWERKINGSVERBANDEN, HET PROCEDEREN OVER HET NIET-NAKOMEN VAN VERPLICHTINGEN. ZIJ IS BOVENDIEN REGELMATIG BETROKKEN BIJ EN DESKUNDIG IN ZORGVASTGOED DAT SPECIFIEKE KENNIS VRAAGT VOOR (HER)ONTWIKKELING IN RELATIE MET VERHUURDERS EN DE GEWIJZIGDE BEKOSTIGING VAN OVERHEIDSWEGE. DAARBIJ VALT HAAR TROUWE CLIËNTENSCHARE OP, VAAK MEER DAN 10 JAAR CLIËNT BIJ CHANTALLE. HAAR NUCHTERE KIJK EN HAAR GROTE BETROKKENHEID, VASTHOUDENDHEID EN KENNIS IS DAARBIJ DE KERN. ZIJ HEEFT DE GROTIUS ONROEREND GOED EN HEEFT DIVERSE PUBLICATIES OP HAAR NAAM. OOK IS SPREKER VOOR CURSUSSEN, DEBATTEN EN SYMPOSIA EN IS VERBONDEN AAN DE ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK. DAARNAAST HAD ZIJ JARENLANG ZITTING IN DE RAAD VAN TOEZICHT VAN HET RODE KRUIS ZIEKENHUIS BEVERWIJK EN IN DIVERSE ONDERWIJSFORA. ZIJ IS LID VAN O.A. DE VERENIGING VOOR BOUWRECHT EN DE VERENIGING VOOR BOUWRECHT-ADVOCATEN. CHANTALLE WERKT MET EEN TOEGEWIJD TEAM SLAGVAARDIG EN SNEL TEGEN VOORAF OVEREENGEKOMEN GUNSTIGE TARIEVEN.

page

8

page

9

JANNEKE COLEN

J A N N E K E (19 8 2 ) H E E F T A L S A D V O C A AT B I J N Y S I N G H A D V O C AT E N - N O TA R I S S E N E N D E K E M P E N A E R A DV O C AT E N C I R C A N E G E N J A R E N E R VA R I N G O P G E DA A N B I N N E N D E R E C H T S G E B I E D E N B O U W - E N A A N B E S T E D I N G S R E C H T, I N T E L L E C T U E E L E I G E N D O M , O N D E R N E M I N G S R E C H T E N FA I L L I S S E M E N T S R E C H T. H A A R A DV O C AT E N P R A K T I J K B E S T O N D M E T N A M E U I T H E T A DV I S E R E N VA N DE VERSCHILLENDE DISCIPLINES IN DE BOUW (OPDRACHTGEVER, A ANNEMER, ADVISEUR) EN HET PROCEDEREN OVER ALLE ASPECTEN DIE BOUWEN MET Z I C H B R E N G T, WA A R O N D E R O N T W E R P V E R A N T W O O R D E L I J K H E I D , M E E R - E N M I N D E R W E R K , O P L E V E R I N G , G E B R E K E N E N W A A R S C H U W I N G S P L I C H T. I N 2 0 15 M A A K T E Z I J D E O V E R S TA P N A A R A B T B .V. D A A R W E R K T Z I J A L S J U R I S T C O N T R A C T E N & B O U W R E C H T. A L S J U R I D I S C H D I E N S T V E R L E N E R B I N N E N H E T B O U W R E C H T H E E F T J A N N E K E D E TA A K D E V E R TA A L S L A G T E M A K E N VA N D E W E T- E N R EG E L G E V I N G E N R E C H T S P R A A K N A A R D E P R A K T I J K .

Z I J M O E T D A A R B I J D E TA A L E N D E G E B R U I K E N VA N D E B O U W D O O R G R O N D E N .

H A A R TA K E N B E S TA A N O N D E R M E E R U I T H E T A D V I S E R E N , O N D E R H A N D E L E N E N P R O C E D E R E N ( T O T 2 0 15 A L S A DV O C A AT ) B I N N E N V O O R M E L D E R E C H T S G E B I E D E N . V O O R T S S T E LT Z I J D I V E R S E ( J U R I D I S C H E ) D O C U M E N T E N O P E N G E E F T Z I J M E T E N I G E R E G E L M A AT L E Z I N G E N O V E R V O O R D E B O U W PR A K T I J K R E L E VA N T E O N D ERW ER PE N .

page

10

page

11

M A A R T E N TAT E S

M A A R T E N TAT E S B E G O N Z I J N L O O P B A A N A L S B E D R I J F S J U R I S T I N 2 0 0 0 B I J R I J K S WAT E R S TA AT, WA A R H I J I N A A N R A K I N G K WA M M E T D E I N D E B O U W G E B R U I K E L I J K E C O N T R A C T V O R M E N E N H E T G E L D E N D E A A N B E S T E D I N G S R E C H T. I N 2 0 0 5 M A A K T E M A A R T E N D E O V E R S TA P N A A R H E T B E D R I J F S L E V E N E N HEEFT HIJ ZICH BIJ GROTE BOUWBEDRIJVEN, ZOALS HEIJMANS EN BALLAST NEDAM, EN BIJ TECHNISCH DIENST VERLENER IMTECH TOEGELEGD OP DE V E L E FA C E T T E N VA N H E T B O U W - E N A A N B E S T E D I N G S R E C H T. D A A R B I J W A S H I J V E E LV U L D I G B E T R O K K E N B I J C O M P L E X E U T I L I TA I R E E N I N F R A ST R U C T U R E L E B O U W PR O J EC T E N O P B A SI S WA A RVA N M A A R T E N Z I C H I N H E T B I J Z O N D E R H E E F T G E S P E C I A L I S E E R D I N P U B L I E K- P R I VAT E SAMENWERKING (PPS). THANS IS MA ARTEN ALS BEDRIJFSJURIST I N D I E N ST VA N VO L K ERW ES S E L S M E T F O C U S O P D E B O U W - E N A ANBESTEDINGSPRAK TIJK IN DE RAILINFRA (SPOORWEGBOUW EN - ONDERHOUD).

(Maarten Tates heeft op persoonlijke titel bijgedragen aan de totstandkoming van het interview.)

page

12

page

13

SUZANNE GEERTS

S U Z A N N E I S A DV O C A AT I N D I E N S T B E T R E K K I N G E N M A N A G E R VA N D E JURIDISCHE AFDELING BIJ DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DRECHTSTEDEN (SERVICECENTRUM DRECHTSTEDEN). DIT IS EEN REGIONA AL S A M E N W E R K I N G S V E R B A N D VA N 6 G E M E E N T E N ( D O R D R E C H T, Z W I J N D R E C H T, PA P E N D R E C H T, H E N D R I K I D O A M B A C H T, S L I E D R E C H T E N A L B L A S S E R D A M ) .

S UZ A N N E B EG O N H A A R CA R R I ÈR E I N 19 9 8 B I J H O L L A N D VA N G I J Z E N A D V O C AT E N E N N O TA R I S S E N ( V O O R H E E N B A N N I N G VA N K E M E N A D E & H O L L A N D A D V O C AT E N E N N O TA R I S S E N ) E N M A A K T E I N 2 0 0 4 D E O V E R S TA P N A A R D E O V E R H E I D. E E R S T H E E F T Z E G E W E R K T A L S A DV O C A AT I N D I E N S T B E T R E K K I N G B I J D E G E M E E N T E D O R D R E C H T E N VA N A F 2 0 0 8 A L S A DV O C A AT E N TEAMLEIDER BIJ DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DRECHTSTEDEN (SERVICECENTRUM DRECHTSTEDEN).

SUZANNE IS GESPECIALISEERD IN HET ALGEMEEN VERBINTENISSENRECHT E N H E T B O U W - E N A A N B E S T E D I N G S R E C H T. I N 2 0 13 H E E F T S U Z A N N E D E S P E C I A L I S AT I E O P L E I D I N G G R O T I U S O N R O E R E N D G O E D R E C H T A F G E R O N D. H A A R P R A K T I J K B E S TA AT – N A A S T H A A R M A N A G E M E N T W E R K Z A A M H E D E N – UIT HET ADVISEREN EN PROCEDEREN (NAMENS DE 6 GEMEENTEN) OVER ( P R I VA AT R E C H T E L I J K ) VA S T G O E D K W E S T I E S ( C O N T R A C T E N , A A N B E S T E D I N G E N , A A NSPR A K ELI J K H EDEN , M EERW ER K K W ESTI ES, Z A K ELI J K E RECH T EN E .D.).

page

14

page

15

FRED WIJMA

F R E D (19 6 1) B E G O N Z I J N L O O P B A A N I N 19 8 8 A L S B E D R I J F S J U R I S T B I J W I L M A B O U W B .V. N A E N I G E T R A N S F E R S (1 9 9 2 : H I L L E N & R O O S S E N , 19 9 5: B O U W F O N D S E N 2 0 0 0 : A M ) M A A K T E H I J I N 2 0 0 7 D E O V E R S TA P N A A R D E A D V O C AT U U R . A A N VA N K E L I J K B I J L E X E N C E , D A A R N A ( 2 0 11) B I J W I N T E R TA L I N G A D V O C AT E N E N N O TA R I S S E N .

F R ED I S AC T I EF O P H E T G E B I ED VA N PR O J EC TO N T W I K K E L I N G , B O U W E N VA STG O ED. H O O F DZ A K E L I J K A L S A DV I S EU R . I N D I E H O EDA N I G H EI D S C H R I J F T H I J C O N T R A C T E N I N A L L E D E N K B A R E VA R I A N T E N , B E O O R D E E LT H I J C O N T R AC T E N VA N D ER D E N , A DV I S EER T H I J OV ER D E G E W E N S T E VO R M E N I N H O U D VA N C O N T R A C T E N E N S TA AT H I J C L I Ë N T E N B I J I N O N D E R H A N D E L I N G E N O P D AT P U N T. D A A R N A A S T T R E E D T H I J O P A L S P R O C E D E R E N D A D V O C A AT. F R ED I S L I D VA N D E V ER E N I G I N G VO O R B O U W R EC H T ( V B R).

page

16

page

17

page

18

page

19

page

20

THE

INTERVIEW EEN GOED HUWELIJK OF EEN O V E R S C H AT T E T E R M ?

De

bouwwereld heeft de mond vol van samenwerking: het zou problemen voorkomen en geschillen minimaliseren. Design & build en andere nieuwe modellen vervangen dan ook in vlot tempo het traditionele zoeken naar een aannemer die een werk conform bestek uitvoert. Maar juristen zien onder de nieuwe kleren van de samen-

werkingskeizer veel naakts schemeren.

Een goed doortimmerd en onderhandeld contract blijft meer dan ooit de kurk waarop elke samenwerking drijft.

Janneke Colen, er zijn diverse soorten algemene voorwaarden in het bouwrecht. Kun jij aangeven welke soort je voorkeur heeft en waarom?

“Als ingenieursbureau werken we graag met DNR 2011, omdat die

voorwaarden goed verzekerbaar zijn.

Er is heel duidelijk omschreven wat van een adviseur wordt verwacht. De UAV 2012 is gericht op uitvoering van het werk en dus slecht toepasbaar op de werkzaamheden van de adviseur.

Neem bijvoorbeeld de inlichtingenplicht. Daar waar de adviseur de taak heeft om opdrachtgever te adviseren over een bepaald ontwerp of een bepaalde aanpak, is het logisch dat eerder sprake zal zijn van een inlichtingenplicht, dan dat dit het geval zal zijn bij een aannemer op basis van de UAV 2012. Daarin is voorzien in DNR 2011.”

“Ik kan me voorstellen dat DNR 2011 een adviseur duidelijkheid geeft,” zegt Chantalle van Goethem.

page

21

zekerbaarheid, is er ook sprake van een duidelijke limitering van aansprakelijkheid. Als ik voor een opdrachtgever werk, wordt daar onmiddellijk aan gesleuteld, want het moet net weer iets langer en net iets meer gedekt zijn dan onder een standaardpolis.

Maar de spelregels onder DNR 2011 zijn wel heel helder. Je weet waar je aan toe bent en als iets je niet past, dan pas je dat aan.”

Suzanne Geerts geeft aan dat de DNR op dit punt door de opdrachtgever niet als prettig wordt ervaren. “Die aansprakelijkheidsbepaling is vaak een van de eerste punten waarover we in gesprek gaan, omdat ook de werkzaamheden van de adviseur en de architect heel belangrijk zijn voor wat je uiteindelijk wilt realiseren.

Gaat er daar iets mis, dan kan dat grote consequenties hebben. Bij de gemeenten waarvoor ik werk wordt meestal gebruik gemaakt van traditionele bouwcontracten. Design & build zie je ook wel, incidenteel een turnkey, maar de gemeente kiest vaak vanuit een vertrouwd gevoel. Er zou meer mogen worden gekozen vanuit de vraag: wat wil ik realiseren en wat zijn belangrijke factoren voor het project? Dan zou pas de vraag aan de orde moeten komen: hoe kunnen we het vastleggen?”

“Het verschil tussen de SR 1997 en DNR 2011 is dat de laatste een strakke scheiding geeft tussen de verschillende fases van het werk, waarbij gedetailleerd staat uitgeschreven wat er verwacht kan worden. De basis van de SR 1997 was de oude Architecten Regeling uit 1971. Daarin stond dat de architect de vertrouwenspersoon van de opdrachtgever was. Nou, dat woord is er met de snelheid van het licht uitgehaald. Eigenlijk geeft dat woord goed de sfeer van toen weer en hoe die sfeer later verzakelijkt is.”

page

22

Net iets meer gedekt “DNR 2011 geeft ook veel duidelijkheid voor een opdrachtgever,” vindt Fred Wijma. “En als je praat over ver-

Wat voor opdrachtgevers geldt, gaat volgens Maarten Tates ook op voor de bouwbedrijven. “Er worden tegenwoordig veel Design & Build-opdrachten verstrekt. In tegenstelling tot de adviseur krijgt het bouwbedrijf daarbij geen inspanningsverplichting, maar een resultaatsverplichting. Bovendien komt de adviseur aan de kant van het bouwbedrijf te zitten, waarbij de bouwer jegens de opdrachtgever aansprakelijk is voor eventuele ontwerpfouten van de adviseur. Als er sprake is van een ontwerpfout, ja, dan kan het bouwbedrijf de adviseur daarop wel aanspreken, maar dan biedt DNR 2011 slechts beperkt verhaal jegens de adviseur door de beperking van diens aansprakelijkheid.”

Peanuts en procenten Die limitering valt vaak onverhoeds en rauw op je dak, voegt Chantalle van Goethem er aan toe: “Je kunt vijf of acht ton schade hebben en dan mag je 24.000 bij de architect weghalen.

Ik zie heel vaak dat men zich dat niet vooraf realiseert, dat het maar om procenten, om peanuts gaat.” Fred Wijma haakt daar op aan door te stellen dat de partijen zich, in wederzijds overleg, zwaarder zouden moeten verzekeren. “Een adviseur krijgt een honorarium van, noem eens een gek bedrag, 50.000 euro, maakt een ontwerpfout en de schade bedraagt 5 miljoen. Dat staat niet tot elkaar in verhouding.”

gaan doorbuigen of andere ellende ontstaat,’ maar hij blijft afhankelijk van de input van een constructeur die weet wat hij doet en een architect die weet wat hij doet. Je moet het inderdaad samen oplossen. In een design & build-situatie draag jij als aannemer echter de eindverantwoordelijkheid en weet dat je voor een fout van een ander maar een beperkt verhaal op die ander hebt. Je moet maar zien wat je kunt verhalen op de schakels elders in het proces. Dat is inderdaad geen fijne positie.”

Suzanne Geerts denkt dat samenwerking van belang is om problemen te beperken. “ Voorkomen kun je ze niet altijd. Maar een goede samenwerking kan ook helpen elkaar wat meer te vinden en wat minder de verantwoordelijkheid meteen bij een ander neer te leggen en weg te zijn. Samen kun je zoeken naar oplossing voor problemen en al in het voortraject kijken naar de preventie van problemen.”

Bij ABT draait de discussie volgens Janneke Colen in eerste instantie vaak over de vraag tot welk bedrag een adviseur of aannemer kan worden aangesproken, maar uiteindelijk nog meer over de mate waarin er kan worden samengewerkt. “In de UAV-GC is de opdrachtnemer bij de uitvoering en zelfs al bij het ontwerp betrokken. Ieder zet zijn deskundigheid in. Je zorgt dus met elkaar dat het ontwerp goed is, zodat vervolgens ook de uitvoering goed is. Want een adviseur kan evengoed tijdens de uitvoering zijn expertise inzetten.”

Mag ik daar van iedereen even een reactie op. Die samenwerking, is dat een belangrijk aspect?

“Ieder brengt zijn eigen know how in,” antwoordt Fred Wijma, “soms met een beperkte maar nooit met een volledige overlap. Op een gegeven moment kan een aannemer wel op basis van ervaring zeggen: ‘ik denk dat hier wat meer wapening in moet om te voorkomen dat vloervelden

page

23

Een levensgevaarlijk model

Komt dat dan zo weinig voor, werkelijk samenwerken?

“Er wordt vaak langs elkaar heen gewerkt,” antwoordt Fred Wijma. Ieder doet zijn ding en vervolgens vergeet men te kijken of het allemaal wel bij elkaar past. Het mooie van een bouwteam is dat mensen niet alleen hun eigen werk inbrengen, maar ook dat van de ander moeten integreren en beoordelen. Als je zo een samenwerking optuigt, dan maak je er een goed huwelijk van.”

“Ik heb beide kanten gezien, de traditionele bestekken die in de markt worden gezet door een opdrachtgever en een architect, en de design & build projecten,” verduidelijkt Maarten Tates. “ Bij de eerste gaat de aannemer aan wie de opdracht is gegund aan de slag met de besteksuitwerking en de engineering. Als hij toch fouten tegenkomt, meldt hij dat aan de architect die vaak met de directievoering van het project is belast. Geregeld krijgt de aannemer onvoldoende gehoor van die architect, omdat de planning heilig is en er dus moet worden doorgegaan met de uitvoering.

Dat leidt op een bepaald moment toch tot problemen en hogere kosten, met alle geschillen die daaraan vast zitten. Ik ben van mening dat bij Design & Build-projecten de samenwerking tussen de adviseurs en de aannemer aanzienlijk beter is.”

Maar Chantalle van Goethem heeft helemaal niet zo’n positieve kijk op samenwerking. “Net als turn-key vind ik het een van de meest overschatte termen. Het bouwteam is eigenlijk een levensgevaarlijk model, omdat het partijen in slaap sust. Als iedereen fouten heeft gemaakt, heeft uiteindelijk niemand een fout gemaakt. De strakke scheiding van de disciplines is dan ver te zoeken en de partijen gaan toch altijd naar elkaar wijzen. Ik heb daar eigenlijk slechte ervaringen mee, ook omdat partijen in het voortraject wel kunnen en willen samenwerken maar vervolgens zeer slechte overeenkomsten sluiten. Het gevolg is dat ik met de ingenieur naar de Raad van Arbitrage moet, of met de architect naar de rechtbank.

Samenwerking wordt vooral met de mond beleden.”

Janneke Colen relativeert die stelling door te wijzen op het belang van herhaling. “Als je vaker met elkaar in hetzelfde treintje zit en elkaar vaker tegenkomt, ontstaat er vertrouwen en sluit je ook betere raamovereenkomsten.”

page

24

Bouwen én onderhouden

Als ik opdrachtgever ben, welk contract ga je me dan adviseren?

“DBM of DBFMO is erg in trek,” antwoordt Maarten Tates. “Daarbij wordt ook de onderhoudscomponent van een gebouw, snelweg of kunstwerk meegenomen en wordt dat onderhoud neergelegd bij de aannemer. Vanuit de optiek van het bouwbedrijf denk ik dat dit veel voordelen oplevert voor opdrachtgevers, omdat dan niet alleen wordt gekeken naar de bouwkosten, maar ook naar de onderhoudskosten van het gebouw of de snelweg, en dat gedurende tien tot dertig jaar. Zo krijgt de opdrachtgever niet langer een gebouw of snelweg met gunstige bouwkosten, maar waar vervolgens wel elk jaar relatief dure onderhoudskosten aan vast zitten, maar worden bouw en onderhoud dan optimaal op elkaar afgestemd. Het is bewezen dat de ‘lifecycle costs’ van een gebouw of snelweg dalen als je het ontwerpen en bouwen afstemt op het toekomstig gebruik. De ‘total cost of ownership’ is dan lager, en aannemers zijn tegenwoordig ook deskundig als het op die onderhoudscomponent aankomt.”

Chantalle van Goethem ziet vooral het voordeel voor de aannemer: “Het is een extra selling point en ook het onderhoud is extra.” Fred Wijma vult aan: “Het is als aannemer slim gezien, want je hebt het voordeel dat je het project kent en ook weet wat er aan onderhoud zoal zal komen. Maar bij sommige opdrachtgevers oogt het toch een beetje verdacht dat je ook dat onderhoud alvast meeneemt en nu al een prijs vastklikt daarvoor.

De ontwikkeling van kosten kan over de langere tijd ook zodanig zijn, dat losse uitvoering van het onderhoud goedkoper is.” Suzanne Geerts wijst op een extra complicatie voor een grote groep van opdrachtgevers: “Voor de overheid kan het een grote bestuurlijke uitdaging zijn om het budget voor dat toekomstig onderhoud nu al mee te krijgen.” Volgens Chantalle van Goethem is dit concept ook een uitdaging voor de juristen:

“Wij kijken niet alleen tegen de juridische werkelijkheid aan, de ideale wereld zoals wij die in elkaar zouden willen schroeven. Bedrijfsjuristen lopen tegen veel meer muren aan dan de adviseur die buiten het bedrijf of buiten de overheid staat.”

page

25

welke contractvorm het beste past bij jouw project. Natuurlijk werkt dat niet een-op-een en vergt het maatwerk en dus een beetje bijsturing, afhankelijk van welk aspect voor opdrachtgever het zwaarste weegt, bijvoorbeeld kwaliteit of prijs.”

Van beperkte naar onbeperkte aansprakelijkheid Hoe groot is de bereidheid van de partijen om standaardcontracten op onderdelen aan te passen?

Er is onderhoud, verzekeringen, aansprakelijkheden en nog veel meer. De ene bepaling is voor mijn project belangrijker dan de andere. Hoe kan ik een matrix maken met verschillende diagrammen om te bepalen welke contractvorm voor mij de beste is?

page

26

“Een dergelijke matrix bestaat al bij de UAV-GC. Als je dat boekje openklapt, dan zie je daar precies schematisch aangegeven wanneer wordt gekozen voor een traditioneel contract of een geïntegreerd contract en wat de verschillen zijn,” antwoordt Maarten Tates. Janneke Colen voegt daaraan toe dat zij zelf bezig is met zo’n keuzematrix: “Die werkt aan de hand van stellingen. Uiteindelijk, als je die stellingen allemaal hebt ingevuld, krijg je een resultaat, een soort spinnenweb. Dan zou je kunnen zien

“In principe kun je, met name bij de UAV, de aansprakelijkheid nog wel inkleuren,” meent Maarten Tates. “Er is natuurlijk wel een regeling voor aansprakelijkheid in de UAV, maar die ziet met name op tijd, verborgen gebreken na oplevering, of te wel paragraaf 12. Een algemene beperking van de aansprakelijkheid met een maximumbedrag is er echter niet. Gelukkig hebben we nu de Gids Proportionaliteit, waarin wordt voorgeschreven dat een proportionele beperking van de aansprakelijkheid wel onderdeel moet zijn van de contractuele voorwaarden. Dus dat is altijd mijn aanknopingspunt voor contractonderhandelingen, bij overheden tenminste die aan de Gids Proportionaliteit gebonden zijn, hetgeen helaas niet geldt voor particuliere aanbesteders.

Ik ben overigens van mening dat de UAV 2012 en de UAVGC 2015 sets evenwichtige algemene voorwaarden zijn, dus hoe minder daarvan wordt afgeweken, hoe beter.”

Wat zijn de belangrijkste bepalingen uit het contract? En welke bepaling is onbespreekbaar, mag er nooit uit?

“In principe halen we op ons eigen verzoek niets uit DNR 2011,” antwoordt Janneke Colen. “Op verzoek van een opdrachtgever doen we dat uiteraard wel, maar niet omdat we een bepaling zelf ongunstig vinden.

We kunnen echter nooit een onbeperkte aansprakelijkheid accepteren Voor Suzanne Geerts moeten, naast de aansprakelijkheidsbepaling, ook de financiële afspraken over de verdeling van risico’s, maar dan tevens in de zin van bestekswijzigingen en meerwerk, boetes en dergelijke duidelijk op papier staan.Chantalle van Goethem voegt er de niet-retentiebepaling aan toe. “Als ik voor een aannemer optreed, gruwel ik daarvan. Vaak staat in een contract, dat wat er ook gebeurt, de aannemer het retentierecht niet mag uitoefenen. Ik wil daar graag een kort geding over gaan voeren op het moment dat dat aan de orde zou zijn, want dat kan echt niet. Boete bij te late oplevering in uitvoeringsduur vind ik ook zo’n fijne waar ik altijd heel erg veel aandacht aan besteed.”

Niet ‘weg’ laten contracteren Fred Wijma heeft zijn eigen stokpaardje: “Als ik voor aannemers optreed, wil ik nooit dat een opdrachtgever zijn stukje verantwoordelijkheid ‘weg contracteert’ naar de aannemer.

Maar als ik voor een opdrachtgever optreed, probeer ik dat toch altijd wel, onder het motto, ‘je kunt het toetsen, dan kun je het ook aanvaarden.’ Het is puur een kwestie van verantwoordelijkheid. Daarbij maakt een opdrachtgever een aanvang met het ontwerp, en zoekt daar een aannemer bij die de realisatie voor zijn rekening neemt. Bij woningbouw verkoopt de aannemer de woningen met SWK of Woningborggarantie. Dat betekent dat de verkrijgers van zo’n woning automatisch met klachten bij die aannemer komen. In theorie heb je het achterdeurtje naar de opdrachtgever, die

misschien de ontwerpfout gemaakt heeft. Dat achterdeurtje probeer ik dan, als ik voor een opdrachtgever optreed, te sluiten door te zeggen: je draagt het volledige ontwerp- en constructierisico en als de verkrijger bij jou komt omdat er een probleem is met het ontwerp of de constructie, dan blijft het probleem bij jou hangen.

En dat is een beetje dubbel, want als ik aan de aannemerskant zit, zeg ik weer: nee, dat is niet bespreekbaar.

En uiteindelijk lost het zich op met geld, want in de bouw lost alles zich op met geld.”

Voor Maarten Tates moet alles in principe onderhandelbaar zijn, maar hij wijst op het gevaar van het afzien van een beperking van de aansprakelijkheid, zeker bij bouwprojecten waar de risico’s op gevolgschade groot zijn. “Als een aannemer werkzaamheden uitvoert in een gebouw, dat al in bedrijf is met personeel, of in een fabriek bijvoorbeeld, waar al productie wordt gedraaid, daar speelt dit. Je wil niet aansprakelijk zijn voor de gevolgschade als daar dan de stroom uitvalt en de productie komt stil te liggen. Dan moet daar koste wat kost een beperking van de aansprakelijkheid komen in het contract. Bij andere projecten zoals nieuwbouw kun je de risico’s beter beheersen of zijn ze minder pregnant aanwezig. In dat geval zou je kunnen afzien van een beperking van de aansprakelijkheid, maar alleen als de opdrachtgever daar écht niet in mee wil gaan én de operationele risico’s goed te beperken zijn.”

Het betere scharnierwerk

Dus als ik het mag samenvatten zeggen jullie dat de risico’s en aansprakelijkheden voor

alle partijen volstrekt helder zijn. Er zijn andere, zoals retentie en boetes, maar deze twee bepalingen zijn zonder meer de belangrijkste.

Chantalle van Goethem wijst op een discrepantie in de visies van verschillende partijen: “Wat ik heel grappig vind, is dat wij het met zijn allen niet over meerwerk hebben. Wij zien de risico’s op andere plekken liggen dan een aannemer. Die vraagt zich af: wanneer kan ik meer doen? Wanneer krijg ik meer betaald? Wat hoort er bij het project en wat niet?”

Suzanne Geerts zegt dat meerwerk bij gemeenten juist veel aandacht krijgt: “want daar ontstaan vaak discussies over. Als de inschrijfsom laag is dreigt alles meerwerk te worden.

Dus gaan we dat anderszins limiteren. “Geen betaling als je niet op voorhand een schriftelijke opdracht hebt gekregen.” Of je gebruikt de formulering ‘Het werk/ontwerp is ‘compleet’ en anders dient de aannemer opdrachtgever hierop vooraf schriftelijk te wijzen’. Of je werkt vanuit maximum budgetten, maar dan heb je als opdrachtgever pech als je van alles wilt gaan wijzigen.”

Budgetten hebben hun eigen nadeel, vindt Fred Wijma: “Omdat de aannemers dan gaan zeggen, dat je ergens anders moet bezuinigen. Je hebt het kozijn besteld, je hebt de deur besteld, maar de scharnieren zitten er niet in. En als er scharnieren in moeten, dan krijg jij een goedkopere deur.

Dan is het beter om aan de voorkant de zaak dicht te zetten en te zeggen: wat niet getekend of geschreven is, maar wel bij een normale uitvoering van het werk behoort, wordt geacht te zijn inbegrepen. Dat soort clausules.

Dan weet je gewoon dat er na ondertekening van de opdracht niet onmiddellijk wordt gezocht waar nog meerwerk te vinden is. Want dan komen de scharnieren. Die grappenmakerij ,die kun je dan de kop in drukken.”

page

27

Dat zoeken naar meerwerk staat haaks op het streven naar een perfecte samenwerking.

“Het is een aannemersreflex,” meent Fred Wijma. “Een samenwerking kan goed zijn, als je de kaders maar juist zet en een van die kaders kan dus een bepaling betreffende de compleetheid van het ontwerp zijn. Hoe je het ook wendt of keert, je hebt gecontracteerd voor een compleet ontwerp.

Als er wat ontbreekt nadat het contract getekend is en de stukken klaar zijn, is dat jouw probleem. Is het niet getekend of beschreven, het moet er toch in. Want een deur zonder scharnieren, om dat voorbeeld nog maar eens aan te halen, die werkt niet. Dus jij moet een werkend project opleveren en alles wat daar voor nodig is, zit begrepen in die prijs.”

En als ik nu advocaat van de duivel speel en zeg; dat scharnier wordt

page

28

een IKEA-scharnier. Het ziet er niet uit, maar het scharniert.

“Dan vraag je tien jaar garantie. En dan wordt die scharnier drie keer vervangen.”

Het retentierecht als ultimum remedium

Tenslotte gaan we nog even naar de wetgevende kant. Jullie hebben allemaal met verschillende bepalingen, contracten, algemene voorwaarden of zelfs ook het Burgerlijk Wetboek gewerkt. Wat is een bepaling die er in had

moeten staan?

Diverse deelnemers noemen het retentierecht. Het zou volgens Chantalle in Boek 7 moeten worden opgenomen, “omdat het niet zodanig geregeld als voor de consumentenaankopen en de consumentenopdrachtgever.” Maar Fred Wijma vindt die opname niet nodig, “omdat het inderdaad elders geregeld is als algemene opschorting. Ik denk ook dat de aannemer geen behoefte heeft om retentierecht uit te oefenen op het moment dat een opdrachtgever gewoon blijft betalen. Dus als ik optreed voor een aannemer en tegen een retentierecht aanloop, wil ik daar wel onmiddellijk voorwaarden voor het niet- uitoefenen van het retentierecht in hebben staan. Zoals dat de opdrachtgever wel gewoon blijft betalen, ook als er discussie is, of bedragen in depot zet als je een wat minder solvabele opdrachtgever hebt. Als je niet kan doorbouwen vergroot je in feite alleen maar de incassorisico’s.

Ongeacht voor wie ik optreed, ik vind dat retentierecht iets is waar je in principe van af moet blijven, maar dat je het wel mag reguleren. Je hoef het niet uit te oefenen. Het is een soort ultimum remedium. “ Maarten Tates vindt het retentierecht een life-saver voor de aannemer en wil deze bepaling dus altijd in het contract laten staan. “Ik doe als jurist niet graag afstand van het retentierecht, inderdaad om de aannemer te kunnen wapenen tegen het uitblijven van betaling voor reeds uitgevoerde werkzaamheden. Ik heb het al een paar keer uitgeoefend. Het retentierecht is het ultieme redmiddel voor de aannemer wanneer een opdrachtgever de rekening om een of andere reden niet meer betaalt en daarom vind ik het zo onverteerbaar dat partijen denken dat ze dat kunnen uitsluiten. Het is gebruikelijk om pas aan het eind van het werk het retentierecht uit te oefenen. Als je dan nog een geschil hebt met die opdracht-

gever over de oplevering en facturen ten onrechte niet worden betaald of als die opdrachtgever plotseling om een of andere reden geen geld meer heeft….. Daarom kijk ik ook altijd naar het type opdrachtgever als ons wordt verzocht het retentierecht op te geven. Als het een overheid is, dan zal het in de praktijk wel meevallen met het betalingsrisico, maar als het een particulier bedrijf is, dan is dit toch wel een hot issue.”

En stel dat het een bedrijf is waar je veel zaken mee doet dit verzoekt? Het commerciële oogpunt telt ook mee om dingen te laten vallen, niet?

“Ja, dat is een risico-inschatting hè,” antwoordt Fred Wijma, “Krijg ik die laatste termijn nog binnen? Je levert het werk op, je draagt de sleutels over, je bent weg en vervolgens heb je een betalingstermijn van - wat zal

het zijn, een maand, soms langer. En als je dan na die maand tot de ontdekking komt dat er niet wordt betaald en het object is stijf verhypothekeerd en de bank komt als eerste… Dan is het wel sneu als je geen retentierecht meer hebt, want zodra je de sleutels afdraagt en het project oplevert, is het einde retentierecht.”

“Het grappige is natuurlijk dat je het retentierecht niet opneemt in het contract, behalve als je het uit wilt sluiten,” besluit Fred Wijma. “Als je niks regelt, heb je gewoon retentierecht, dus retentierecht heb je totdat het wordt uitgesloten. Of totdat je je werk oplevert, want dan is het ook voorbij. En ja, het is een stukje techniek, maar dat is nu net waar wij juristen sterk in zijn.”

page

29

page

30

CHANTALLE VS JANNEKE VS SUZANNE page

31

QUESTION & ANSWER

page

32

VRAAG VAN JANNEKE AAN CHANTALLE: Q: Ik vind dat je als advocaat / jurist tijdens de onderhandelingsfase / (pre)contractuele fase juist van toegevoegde waarde kunt zijn. Deel je die mening en zo ja, hoe zorg je ervoor dat je al in die fase door je cliënt wordt geraadpleegd?

A: Ik denk dat een cliënte die zijn advocaat tijdig raadpleegt een enorme kennisvoorsprong heeft.

Niet alleen weet hij beter welke risico s een overeenkomst behelst, hij is in staat om die risico’s vooraf in kaart te brengen én aan damagecontrole te doen, door zijn aansprakelijkheid te beperken in tijd, in geld of qua verrichtingen. Het gezegde luidt niet voor niets: de cost gaat voor de baet uit.

Door vroegtijdig te investeren kun je grote schade voorkomen, bij voorbeeld doorzie je als advocaat welke overeenkomsten niet op elkaar aansluiten, qua voorwaarden en verrichtingen. Ik zeg niet dat er dan nooit meer iets gebeurt, dat is natuurlijk onzin. Maar je betreedt beter voorbereid de arena, je weet wanneer schademoment kan starten en hoe snel je dan moet handelen.

VRAAG VAN SUZANNE AAN CHANTALLE: Q: Mediation is al jaren in opkomst. Ook bij het bestuursrecht. De overheid wordt steeds meer gestimuleerd om gebruik te maken van mediation. Hoe denk je over de mogelijkheid van mediation voor de bouwpraktijk? Heb je al eens het toegepast in een geschil over bouwovereenkomsten?

Zo ja, wat was je ervaring?

A: Ik heb een aantal zaken meegemaakt waarin de procedure halverwege werd stopgezet vanwege de start van de mediation. Daarbij was ik als advocaat ook betrokken. Het verbaasde me wel dat er in een paar gevallen alsnog een redelijke regeling werd bereikt. Nooit zal ik de zaak vergeten waarin de mediation slecht liep, en de communicatie met rechtbank. In de slotfase van de mediation waarin aan een regeling werd getroffen, wees de rechtbank tot ieders verbijstering opeens een vonnis waarbij mijn cliënte geheel in het gelijk werd gesteld. Die mediation was daarna wel snel voorbij.

VRAAG VAN CHANTALLE AAN JANNEKE: Q: Welke zaak is je uit je advocatuurlijke bestaan voor je huidige baan bijgebleven omdat je er een belangrijke regel uit hebt geleerd die je nu nog vaak gebruikt, aan de andere kant?

A: Een concrete zaak kan ik niet noemen. Wat ik mij vooral realiseer door mijn ervaring in de advocatuur en nu in het bedrijfsleven is dat je moet zorgen dat je op de juiste momenten in beeld komt, dat je voortvarend en pragmatisch aan de slag gaat en dat je je juridische kennis op peil moet houden, zodat je (niet-juridische) collega’s kunnen vertrouwen op het advies.

>>>>> page

33

page

34

> >>

VRAAG VAN SUZANNE AAN JANNEKE: Q: Mediation is al jaren in opkomst. Ook bij het bestuursrecht. De overheid wordt steeds meer gestimuleerd om gebruik te maken van mediation. Hoe denk je over de mogelijkheid van mediation voor de bouwpraktijk? Heb je al eens het toegepast in een geschil over bouwovereenkomsten?

Zo ja, wat was je ervaring?

A: Ik heb geen ervaring met mediation in een bouwgeschil. Ik denk dat mediation van toegevoegde waarde kan zijn als de partijen ook ‘emotioneel’ bij het geschil zijn betrokken. Bij professionele partijen zullen vaak de direct betrokken collega’s wel op die manier betrokken zijn, maar mag van de bedrijfsjuristen, direct leidinggevenden en de betreffende directies de nodige ‘zakelijkheid’ worden verwacht. Daarmee zouden zij dus goed in staat moeten zijn om in onderling overleg een regeling te treffen waarmee alle partijen dan tevreden kunnen zijn. Lukt het niet om op dat niveau een minnelijke regeling te treffen, dan vermoed ik toch dat de gang naar de rechter /arbiter de enige resterende route is.

VRAAG VAN JANNEKE AAN SUZANNE: Q: Ik vind dat je als advocaat / jurist tijdens de onderhandelingsfase / (pre)contractuele fase juist van toegevoegde waarde kunt zijn. Deel je die mening en zo ja, hoe zorg je ervoor dat je al in die fase door je cliënt wordt geraadpleegd?

A: Ik ben het daar helemaal mee eens. Bouwen is een complex proces waarbij meerdere betrokkenen samenwerken aan het realiseren van werken. Het maken van duidelijke afspraken is daarbij van groot belang. Een jurist/advocaat kan van toegevoegde waarde zijn in de onderhandelingsfase/(pre) contractuele fase en helpen om duidelijke afspraken te maken en/of daarbij (integraal) te adviseren.

Als advocaat in dienstbetrekking zijn de lijntjes met cliënten kort en de drempels laag waardoor je al snel wordt geraadpleegd of betrokken. O.a. goede contacten en laten zien (in de advisering e.d.) dat het toegevoegde waarde heeft om een advocaat/jurist al in die fase er bij te betrekken stimuleren dat.

VRAAG VAN CHANTALLE AAN SUZANNE: Q: Welke zaak is je uit je advocatuurlijke bestaan voor je huidige baan bijgebleven omdat je er een belangrijke regel uit hebt geleerd die je nu nog vaak gebruikt, aan de andere kant?

A: Er schiet mij niet een specifieke zaak te binnen. Er zijn verschillende zaken waarin ik belangrijke dingen heb geleerd. Een belangrijk aspect dat mij is bijgebleven, is dat een zaak vaak verschillende kanten heeft en je daar rekening mee moet houden. En daarnaast heb ik in mijn zaken geleerd dat een praktische oplossingsgerichte benadering erg waardevol is. In mijn huidige praktijk zijn dit nog steeds belangrijke uitgangspunten.

page

35

page

36

MAARTEN VS FRED page

37

QUESTION & ANSWER

page

38

VRAAG VAN FRED AAN MAARTEN: Q: Een veel gehoorde klacht in de projectontwikkeling en bouw is dat de contracten waarmee wordt gewerkt (te) groot, (te) abstract en (daardoor) vrijwel onbegrijpelijk zijn. Om die reden verdwijnen contracten na ondertekening vaak “in de kast” om daar eerst weer uit te komen indien zich een discussie of geschil aandient. Vaak wordt dan een jurist gevraagd “hoe het zit”.

Denk jij dat het de inhoud en de naleving van contracten ten goede komt als de mensen die met een contract moeten werken bij de totstandkoming daarvan zijn betrokken, de inhoud daarvan kennen en deze ook begrijpen? Zou dat tot betere contracten met meer “draagkracht” kunnen leiden, met als gevolg meer “contract-conform” gedrag?

A: Ik zie inderdaad een tendens dat (ook) bouwcontracten steeds groter, abstracter en daardoor onbegrijpelijker worden, met name bij grote complexe projecten, zeker wanneer er dan voor wordt gekozen om niet de in de bouw gebruikelijke contractvoorwaarden zoals de UAV 2012 of de UAV-GC 2005 toe te passen (waarvan de inhoud toch redelijk bekend moet worden verondersteld bij opdrachtgevers en opdrachtnemers in de bouw).

Een contract hoort een spoorboekje te zijn met heldere afspraken en duidelijke kaders met betrekking tot de ontwikkeling en realisatie van een bouwproject. Het is zeer onwenselijk als de medewerkers van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer, die bij de ontwikkeling en realisatie van het project betrokken zijn, geen of onvoldoende kennis zouden hebben van de inhoud van het hiermee gemoeide contract. In mijn optiek is het dan ook van belang dat diverse medewerkers die vanuit de opdrachtgever en de opdrachtnemer betrokken zijn bij de totstandkoming van het contract en de daarmee gemoeide contractvoorwaarden en risicoverdeling, ook tijdens de uitvoering van het project betrokken blijven (bijv. tendermanagers, contractmanagers). Daarnaast is van belang dat ook de personen die straks tijdens de uitvoering van het project met het contract moeten werken ook al bij de totstandkoming van het contract betrokken zijn (bijv. projectleiders).

Indien contractvoorwaarden, eisen en risico’s tijdig vooraf kunnen worden besproken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, en deze ook vanuit de verschillende disciplines van hun projectorganisaties integraal worden bekeken, dan leidt dat in mijn optiek tot betere contracten met uiteindelijk meer draagkracht en duidelijke afspraken, waarbij iedereen weet waar hij aan toe is en waarvoor hij verantwoordelijk is. Uiteindelijk leidt dit tot meer contract-conform gedrag en heeft dit minder discussies tijdens de uitvoering van het project tot gevolg.

Bij de totstandkoming van het contract is daarbij uiteraard ook een belangrijke rol weggelegd voor de jurist om de voorwaarden van het contract zo helder mogelijk op te schrijven, met als doel een begrijpelijk, leesbaar en vooral werkbaar document.

Overigens draagt het er in het algehele proces zeker aan bij als de betrokken partijen aan opdrachtgeverszijde en opdrachtnemerszijde al vroeg tijdens de totstandkoming van het contract openstaan voor “samenwerking”. Dat beide partijen niet alleen kijken naar de eigen belangen, maar ook oog hebben voor de belangen van de andere partij, dat er sprake is van een evenwichtige en redelijke risicoverdeling en dat partijen hierbij op een open en constructieve wijze met elkaar wensen om te gaan ten behoeve van een succesvolle realisatie van het project naar tevredenheid van beide partijen. Want dat is toch waar het uiteindelijk om gaat.

>>>>> page

39

page

40

> >>

VRAAG VAN MAARTEN AAN FRED: Q: Hoe kijk jij aan tegen de wijze waarop er door opdrachtgevers in de bouw wordt omgegaan met bodemrisico’s in bestekken c.q. aanbestedingsdocumenten, alsmede met verstoringen als gevolg van onvoorziene bodemomstandigheden die tijdens de uitvoering van bouwprojecten optreden (bijv. te denken aan niet kenbare onvoorziene obstakels in de bodem, een afwijkende geotechnische bodemgesteldheid, aanwezigheid van verontreiniging, niet-gesprongen explosieven en/of archeologische vondsten)?

A: In zijn algemeenheid vind ik dat “bodemaspecten” voor risico van de initiatiefnemer van een project dienen te komen. Hij wil een project op een bepaalde plaats, en dient de consequenties van die keuze te dragen.

Bij aanbestedingen wil het nog wel eens voorkomen dat aanbesteders van de inschrijvers/aannemers verlangen dat zij het risico voor “bodemaspecten” overnemen. De gevolgen van de aanwezigheid van bodemverontreiniging, ongewenste zaken (obstakels, niet-gesprongen explosieven (“Nge’s”) e.d.) of belemmerende omstandigheden (archeologie, geotechnische belemmeringen e.d.) worden dan afgewenteld op de inschrijvers die dan voor de keuze staan ter zake van de aspecten in hun inschrijfsom een risico-opslag op te nemen of niet. Een te hoge risico-opslag verkleint echter de kans op gunning en een te kleine risico-opslag vergroot daarentegen de kans op eigen faillissement indien een bodemrisico als voornoemd zich daadwerkelijk aandient. Inschrijven verwordt zo tot een vorm van gokken.

Ik vind dan ook dat een initiatiefnemer in geval (en in het kader) van een aanbesteding alle relevante informatie zelf aan moet dragen. Dus een gedegen bodemonderzoek, een gedegen sonderingsrapport, een gedegen archeologieonderzoek (indien de beoogde bouwlocatie “archeologisch verdacht” is) en een gedegen Nge-inventarisatie (indien sprake is van een bombardementslocatie uit WO-2). Door het verstrekken van relevante informatie met betrekking tot de bodem kan de inschrijver/aannemer daarmee in zijn aanbieding op afgewogen wijze rekening houden en kan de inschrijver/aannemer tot op zekere hoogte het risico kan dragen voor die bodemaspecten, veronderstellende dat deze aan de inschrijver/aannemer kenbaar waren op basis van de verstrekte informatie.

Goede informatie leidt tot betere inschrijvingen en betere projecten voor beide partijen. Gokken op een lagere inschrijfsom leidt tot “prijsverbetering-strategieën” (“aannemer zoekt naarstig naar meerwerk”) en meerwerkge3schillen waar beide partijen gedurende de uitvoering en tot ver na de oplevering last van kunnen hebben.

Ik vind dat aanbesteders/opdrachtgevers/initiatiefnemers prudenter met voornoemde “bodemaspecten” moeten omgaan dan nu vaak het geval is, zowel tijdens de aanbestedingsfase als tijdens de uitvoering van projecten. Het is tenslotte hun bodem.

page

41

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie Contactgegevens

Mark Pollema Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

page

28

Etienne van Bladel 9789462286375

They think we do BAD THINGS but we do them very well

page

29

I wanted to see I wanted to see I wanted to see this for myself

Tom Smith

www.avdr.nl

this is magna charta