THE
CHARTA
ISSUE 020 • juni 2016
MAGNA
INTERVIEWS
E XCLUS IVE JETSKE L ANDMAN, LEENDERT VA N D E N B E R G , H E R M A N BOSMA & HANS HAMBERG P R E V E N T I E F B I J P R AT E N I N P L A AT S VA N P R O C E D E R E N (ARBITRAGE ALS AANTREKKELIJK B O U W R E C H T PA R T O N E A LT E R N AT I E F )
page
2
MAGNA CHARTA THE INTERVIEWS FEATURES
page
4&5
page
6&7
page
8&9
page
10 &11
page
12&13
page
16t /m27
EDITORS
LETTER
WHO IS JETSKE LANDMAN WHO IS LEENDERT VAN DEN BERG
WHO IS HANS HAMBERG
THE
INTERVIEW:
PREVENTIEF BIJPRATEN IN PL A ATS VAN PROCEDEREN ARBITRAGE ALS A ANTREKKELIJK ALTERNATIEF
I S S U E 0 2 0 • J U N i 2 016
WHO IS HERMAN BOSMA
page
3
EDITOR’S LETTER
page
4
SAMENWERKING IN DE BOUW IS NIET ALLEEN NUTTIG, H E T I S VA A K B I T T E R E N O O DZ A A K . D E B I J E E N B O U W P R O J E C T B E T R O K K E N PA R T I J E N H E B B E N E L K A A R D O O R G A A N S H A R D N O D I G O M O P T I J D T O T E E N G O E D R E S U LTA AT T E KO M E N . TO C H W O R DT D E P R A K T I J K VA N A L L E DAG G E K E N M E R K T D O O R V U I S T D I K K E E N VA A K A B S T R AC T E C O N T R AC T E N E N S O M S O O K D O O R H E T N O DIG E WA N T ROU W EN OV ER EN W EER T U S S EN B E T R O K K E N PA R T I J E N . V O O R D E Z E U I T G AV E VA N M A G N A C H A R TA G I N G E N V I E R S P E C I A L I S T E N O P H E T G E B I E D VA N B O U W E N E N BOUWRECHT MET ELK A AR IN GESPREK OVER DE SAMENWERKING I N D E B O U W E N A L L E S W A T D A A R U I T V O O R T V L O E I T. A R B I T E R S , DIKKE CONTR ACTEN, JURIDISERING, GESCHILLENCL AUSULES E N A L L E R L E I A N D E R E O N D E R W E R P E N W O R D E N D A A R B I J B E L I C H T, W A A R B I J Z A L B L I J K E N D AT D E P R A K T I J K A LT I J D W E E R WEERBARSTIGER MA AR OOK KLEURRIJKER IS DAN DE THEORIE. IK WENS U VEEL LEESPLEZIER! E T I E N N E VA N B L A D E L DIRECTEUR ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK
page
5
JETSKE LANDMAN
J E TSK E (19 8 2) IS WER K Z A A M BIJ ARCA DIS O P DE A FDELI N G STEDELIJ K WAT E R & WAT E R T E C H N O L O G I E , WA A R I N Z I J O P T R E E D T A L S A DV I S E U R AANBESTEDINGEN EN CONTRACTEN. ZIJ IS GESPECIALISEERD IN G EÏ N T EG R EER D E C O N T R AC T E N O P B A SI S VA N D E UAV- G C 2 0 0 5 E N H E T U I T VO ER E N VA N SYS T EE M G ER I C H T E C O N T R AC T B E H EER S I N G . I N D I E H O E D A N I G H E I D W E R K T Z I J A A N M U LT I D I S C I P L I N A I R E W AT E R P R O J E C T E N V O O R H A A R K L A N T E N , V E E L A L WAT E R S C H A P P E N , WA A R I N Z I J A DV I S E E R T O V E R D E T E V O L G E N A A N B E S T E D I N G S S T R AT E G I E E N D E B E S T PA S S E N D E CONTRACT VORM. DA ARBIJ IS ZIJ ALS CONTRACTMANAGER V ER A N T W O O R D E L I J K VO O R H E T O P S T E L L E N VA N H E T C O N T R AC T E N A ANBESTEDINGSLEIDRA AD EN BEGELEIDT ZE DE A ANBESTEDING TOT EN MET G U N N I N G . I N D E R E A L I S AT I E VA N D E B O U W P R O J E C T E N V E R V U LT Z I J D E R O L VA N C O N T R AC T M A N AG ER O P B A SI S VA N SYS T EE M G ER I C H T E CONTRACTBEHEERSING.
page
6
page
7
L E E N D E R T VA N D E N B E R G
L E E N D E R T (19 7 0 ) W E R D I N 19 9 5 A DV O C A AT B I J D E S E C T I E VA S T G O E D VA N H E T H A AG S E K A N TO O R B U R U M A M A R I S . A A N VA N K E L I J K L EG D E H I J Z I C H Z O W E L T O E O P H E T B E S T U U R S R E C H T A L S H E T C I V I E L E B O U W R E C H T. N A D E F U S I E T O T H O U T H O F F B U R U M A V E R P L A AT S T E L E E N D E R T Z I J N WERK Z A AMHEDEN NA AR ROT TERDAM EN CONCENTREERDE HIJ ZICH VOLLEDIG O P H E T C I V I E L E B O U W - E N A A N B E S T E D I N G S R E C H T. I N 2 0 0 4 M A A K T E H I J D E O V E R S TA P N A A R H E T N I C H E K A N T O O R S E V E R I J N H U L S H O F, W A A R H I J I N 2 0 0 6 TO E T R A D A L S PA R T N E R . VA N A F 2 0 0 9 L EI D D E H I J D E H A AG S E V E S T I G I N G V A N S E V E R I J N H U L S H O F, W A A R B I J H E T K A N T O O R I N 2 0 14 GEHEEL NA AR DEN HA AG VERHUISDE. LEENDERT ADVISEERT EN P R O C E D E E R T V E E LV U L D I G O V E R B O U W R E C H T E L I J K E E N A ANBESTEDINGSRECHTELIJKE K WESTIES. HIJ WAS EN IS BETROKKEN BIJ VEEL GROTE EN TOONAANGEVENDE BOUWPROJECTEN EN DOCEERT EN PUBLICEERT OVER BOUWRECHTELIJKE ONDERWERPEN VOOR ONDER MEER H E T I N S T I T U U T V O O R B O U W R E C H T. L E E N D E R T I S B E S T U U R S L I D VA N D E V E R E N I G I N G V O O R B O U W R E C H T E N , A C T I E F L I D VA N H E T I N T E R N AT I O N A L C O N S T R U C T I O N PR O J EC T S C O M M I T T EE VA N D E I B A . A L JA R E N O P R I J W O R DT H I J G E N O E M D I N D E W H O ’ S W H O L EG A L A L S ÉÉ N VA N D E T O O N A A N G E V E N D E B O U W R E C H TA D V O C AT E N VA N N E D E R L A N D .
page
8
page
9
HERMAN BOSMA
H ER M A N B O S M A (19 6 5) I S S I N D S 2 014 A L S C O N T R AC T M A N AG ER V E R B O N D E N A A N D U R A V E R M E E R B E T O N E N W AT E R B O U W B .V. . HIJ BEGON ZIJN LOOPBA AN ALS VLIEGTUIGBOUWKUNDIG INGENIEUR OP D E S T E R K T E A F D E L I N G VA N F O K K E R A I R C R A F T. D A A R H I E L D H I J Z I C H B E Z I G M E T “ M E TA A L M O E H E I D ” VA N D E F O K K E R 10 0 . N A H E T FA I L L I S S E M E N T VA N F O K K ER M A A K T E H I J B E W U S T D E T R A N SI T I E VA N S PEC I A L I ST N A A R GENERALIST EN WERD PROJECTMANAGER. IN 2003 BEGON HIJ BIJ VIALIS ALS PROJECTMANAGER VOOR HET OV-CHIPK A ART PROJECT EN MA AK TE IN 2 0 0 5 B I N N E N D I T B E D R I J F D E O V E R S TA P N A A R H E T G R E N S V L A K VA N D E T E C H N I E K E N J U R I S T E R I J : H E T C O N T R A C T M A N A G E M E N T. H I E R H I E L D H I J Z I C H MET NAME BEZIG MET DE TECHNISCH/CONTRACTUELE ZAKEN BINNEN HET C O N S O R T I U M DAT V E R A N T W O O R D E L I J K WA S U I T R O L VA N D E O V - C H I P K A A R T B I N N E N N E D E R L A N D E N L AT E R M E T D E V E R KO O P VA N H E T A A N D E E L VA N VIALIS IN HET CONSORTIUM. SINDSDIEN IS HERMAN CONTRACTMANAGER I N D E I N F R A E N B EG E L EI D VA N U I T D I E R O L V E L E PR O J EC T E N E N T E N D ER S . T E V E N S I S H I J B I N N E N D U R A V ER M EER T E A M L EI D ER VA N D E C O N T R AC T M A N AG ER S B I N N E N D E D I V I S I E I N F R A VA N D U R A V ER M EER .
page
10
page
11
HANS HAMBERG
H A NS (1976) B EGO N ZIJ N LO O PBA A N A LS WER K VO O R B EREI DER I N D E W E G E N B O U W I N 1 9 9 7. I N 2 0 0 1 M A A K T E H I J D E O V E R S TA P V A N D E WEGENBOUW NAAR DE CIVIELE BETONBOUW BIJ BAM CIVIEL. OP HET P R O J E C T H S L B R A B A N T- Z U I D K WA M H I J I N A A N R A K I N G M E T D E S P E C I A L I S AT I E C O N T R A C T M A N A G E M E N T WAT H A N S S T I M U L E E R D E O M N A Z I J N O P L E I D I N G H T S C I V I E L E T E C H N I E K E E N R E C H T E N S T U D I E O P T E PA K K E N E N D E O V E R S TA P T E M A K E N N A A R H E T VA K G E B I E D C O N T R A C T M A N A G E M E N T. D E R O L VA N CONTR ACTMANAGER HEEF T HANS VERVULD TOT 20 0 9, WA ARNA HANS VIA E E N K O R T E T U S S E N S TA P A L S P R O J E C T L E I D E R I S G E S TA R T A L S S E N I O R C O N T R AC T M A N AG ER B I J B A L L A S T N E DA M . I N JA N UA R I 2 014 I S H A N S W EER I N D I E N ST G E T R ED E N VA N B A M I N F R A , WA A R H I J A L S H O O F D CONTRACTMANAGEMENT MEDE VORM MAG GEVEN AAN DE AFDELING CONTRACTMANAGEMENT EN LEGAL VOOR GEHEEL BAM INFRA NEDERL AND. DE AFDELING ONDERSTEUNT DE TENDER- EN PROJECTTEAMS MET RAAD E N DA A D B I J A L L E C O N T R A C T U E L E I S S U E S D I E S P E L E N B I J D E R E A L I S AT I E VA N B O U W PR O J EC T E N I N D E I N F R A S T R U C T U U R .
page
12
page
13
page
14
page
15
page
16
THE
INTERVIEW
P R E V E N T I E F B I J P R AT E N I N P L A AT S VA N PROCEDEREN ARBITRAGE ALS AANTREKKELIJK ALTERNATIEF
80
tot 90% van de bouwprojecten verloopt zonder noemenswaardige problemen, maar tegelijk is het inherent aan elk project dat er wel iets misgaat. Ook discussies daarover zijn dus inherent aan het bouwen. Vier juridische specialisten bouwrecht pleiten ervoor beter daarop te anticiperen en de mogelijkheden tot
overleg en bemiddeling zoveel mogelijk in de contractuele afspraken vast te leggen. Stilstand kost immers geld en communicatie brengt de bouwmotor weer op gang.
Design & Construct, Engineering & Construct, DBFM, UAV, UAV-GC 2005 – de bouw lijkt niet met één standaardcontract te werken, of als dat er is, dan een met veel wijzigingen en aanvullingen. Hoe lastig maakt dit jullie werk?
Herman Bosma, contractmanager bij Dura Vermeer zegt. “De DBFMO’s bijvoorbeeld helemaal aan de bovenkant. Contracten met allerlei dingen en allerlei afwegingen van klanten om wel of niet mensen aan boord te willen hebben. Maar in de praktijk valt het vaak wel mee. Als je kijkt naar een ProRail, een Rijkswaterstaat, naar de grote opdrachtgevers in de
page
17
infra-hoek, dan krijg je nu eenmaal hun standaard. En dat zijn dan wel varianten op een UAV-GC, maar in de basis zijn de contracten nog steeds herkenbaar.. Het project-specifieke zit hem in de eisen en processen die in de vraagspecificatie zijn opgenomen. Dat is eigenlijk ook waar bij ons de meeste geschillen vandaan komen.” Jetske Landman, contractmanager bij Arcadis, herkent zich hierin. Ze geeft aan dat de projecten van wat kleinere omvang vaak als D&C of E&C op de markt gezet worden, waarbij de UAV-GC vrijwel integraal toegepast wordt. In praktijk blijkt dat bij een DBM(O)-contract, waarbij tevens sprake is van specifieke projectkenmerken de UAV-GC gemotiveerd gewijzigd, danwel aangevuld wordt. Vaak ontlenen wij dan inspiratie uit de FIDIC contracten.
Nou ja, als jurist denk je op een bepaald moment echt: wie verzint dit?”
Telefoonboeken vol abstracte eisen Leendert van den Berg, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht en partner bij Severijn Hulshof advocaten, voegt daar aan toe dat de afwijkingen van standaardbepalingen in aanbestedingssituaties tegenwoordig vaker worden teruggesnoeid dan vroeger. De Gids Proportionaliteit draagt daar veel aan bij. “Veel venijn blijft echter zitten in de projectspecifieke eisen uit de vraagspecificaties. Daarin wordt uiteindelijk het project beschreven. De UAV-GC en soortgelijken contracten leggen voornamelijk procedures vast: hoe gaan we met elkaar om? Over het project zelf staat er helemaal niets over in. Die informatie moet je uit de vraagspecificatie halen. En ik moet zeggen, als jurist vind ik het soms een wonder, dat daar überhaupt iets mee gebouwd kan worden. Want je leest niet zelden hele telefoonboeken met functionele eisen die buitengewoon abstract zijn. Om een leuk voorbeeld te noemen, ik las ooit: het systeem moet in staat zijn auto’s te verwerken. Lees: snelweg. Het subsysteem moet in staat zijn auto’s van het systeem naar het subsubsysteem te verwerken. Lees: een afrit. Het subsubsysteem moet auto’s onder het systeem doorlaten. Lees: de Provinciale weg.
Niet continu die juridische discussie
page
18
Leveren jullie dan wat er gevraagd wordt of gaan jullie vragen stellen? Wat is het nou? Wat bedoelt u precies?
“Dat is altijd de truc,” antwoordt Hans Hamberg, hoofd contractmanagement bij BAM Infra. “de functionele beschrijving geeft ook wel veel ontwerpvrijheid. Dus je kan ook zoeken naar de ruimte en de grens. Wat is daarbij commercieel verstandig, wat is strategisch van belang? Op basis van die antwoorden ga je vragen stellen, ga je die ruimte aftasten in dialoogrondes met de opdrachtgever. Het resultaat van dat aftasten is ook gelijk de bakermat voor de discussie die je later krijgt.”
Die discussie kan tot een probleem uitgroeien. Er zijn gremiums om zo’n probleem op te lossen, maar vaak wordt een Raad van deskundigen, die standaard in een UAV-GC staat, er even standaard uitgeschreven. Waarom? “Bij ons wordt die er ook standaard er uitgehaald, ” vertelt Jetske Landman, contractmanager bij ARCADIS. ”Wij willen er liever zelf uitkomen en zeker bij de wat kleinere projecten kan een Raad van deskundigen niet uit. Daarnaast heb ik het idee dat de Raad de kwestie vaker in het voordeel van de aannemer uitlegt. Wanneer wij er op
projectniveau niet uitkomen, lossen wij dit op door het doen van een eigen second opinion. We vragen dan een jurist of een specialist met kennis op het gebied van het betreffende issue, die niet bij het project betrokken is. Dat is natuurlijk wel anders
dan zo’n Raad van deskundigen. Ik moet daarbij wel vermelden dat we naarmate de omvang van het project groter is en daarmee de belangen, wij wel in de annex een uitgebreidere geschillenregeling opnemen. We stellen bij de start van het project met de
aannemer een escalatiemodel vast. Als we er niet uitkomen, escaleren we naar één niveau hoger, zodat wij ondertussen door kunnen gaan met het project. Inzicht in elkaars belangen is daarbij essentieel. Onze visie komt er simpelweg op neer, dat we er
gewoon met elkaar moeten uitkomen, en niet continu die juridische discussie aangaan. Maar goed, dat lukt in de praktijk niet altijd.”
page
19
page
20
Geen ‘kale’ geschillenclausule Hoe los je dat dan op? Dan zie je op een gegeven moment, we hebben het er uitgehaald en nu krijgen we toch een conflict. Is er dan geen spijt? Hadden we dat maar niet gedaan?
“Als ik contracten schrijf, dan zet ik er altijd precies in wat we gaan doen,” antwoordt Leendert van den Berg. “Ik heb nooit een ‘kale’ geschillenclausule, zo van: we hebben ruzie, we gaan even overleggen, dan gaan we naar de Raad van Arbitrage, NAI, enzo. Ik schrijf precies: zoveel tijd op vloerniveau en daarna gaan we naar het eerstvolgende segment. Het liefst schrijf ik er twee of drie levels in, wel met een bepaalde tijdsbepaling: zolang mag je erover doen om te proberen tot een oplossing op een bepaald niveau te komen. Dat is dan heel procedureel, maar meer kan je eigenlijk niet doen. Daarbij zijn de partijen contractueel ook echt gedwongen met elkaar in overleg te treden. En ik voeg er ook altijd aan toe: gedraag je daar dan ook naar. Laatst had ik dit in een vrij groot contract geschreven en vervolgens ging degene die op het hoogste escalatieniveau zou moeten opereren zich ook met de problemen op de werkvloer bezig houden. Ja, dan is die clausule zo dood als een pier, want die man vormde het laatste escalatieniveau. Hij had juist afstand moeten bewaren en zeggen dat hij daarvoor de mensen had. Pas als die een probleem hebben waar ze niet uitkomen, moest hij in beeld komen. Enfin, dat ging dus niet goed.” Alternative dispute resolution Leendert van den Berg stipt een probleem aan dat ook de anderen als belangrijk erkennen. “In een UAVGC staat vaak dat het ‘Raad van deskundigen of’ is. Wat mij betreft
is het door die formulering met ‘of’ onhandig opgeschreven. Een Raad van Deskundigen zou mijns inziens veel nuttiger kunnen zijn als deze als voorstadium voor een arbitrage wordt vormgegeven en niet als een alternatief daarvoor. Er wordt nu gewerkt aan een UAV-GC-herziening en ik hoop dat ook dat punt vormgegeven gaat worden. Ik ben vrij actief in de internationale bouwrechtclub van de IBA (International Bar Association). ADR - alternative dispute resolution – staat daar standaard op de agenda. Daar is men in het buitenland veel meer mee bezig dan bij ons, want als de projecten wat groter worden, is met name stilstand een grote kostenpost. En als een project ten opzichte van de Nederlandse standaard keer tien gaat, reken je niet meer met honderden miljoenen, dan gaat het met miljarden. Laat zo’n project eens twee weken stilstaan wegens een dispuut… In de Angelsaksische wereld zijn ze dus heel erg gefocust op het zo snel en effectief mogelijk oplossen van geschillen. Maar - dat moet ik er bij zeggen - bij dat soort projecten kunnen de partijen het zich ook veroorloven een staande Raad van deskundigen te hebben. Want zo’n raad mag dan een makkelijk gremium zijn, hij moet er wel ook zijn.”
Preventief bijpraten
“Ja, hij moet er zeker zijn,” vult Hans Hamberg aan. “Ik herinner me dat we hem hadden in de HSL Brabant Zuid. Dat is al langer geleden, dat was nog pre-UAV-GC zelfs. En wat we zagen, is dat er eigenlijk al preventief gekeken werd naar mogelijke problemen. Eén keer in het kwartaal werden de deskundigen bijgepraat door zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer. Hoe vordert het op het traject? Waar lopen we tegenaan? Werd daar de opdrachtnemer veel in het gelijk gesteld? Nee. Ik denk dat de Raad daar juist een zeer bemiddelende opstel-
ling had, erop gericht om de partijen er zelf uit te laten komen. Soms even je standpunt durven verlaten, soms gewoon eens een ander licht op de zaak laten schijnen, dat is de kern. Als ondernemer zit je toch verkokerd in je verhaal, want je hebt een belang. En als opdrachtgever heb je ook een belang. Het is weleens lekker als iemand jou eruit kan trekken.”
Maar waarom wordt die bepaling nooit terug in het contract opgenomen als hij er eerst is uitgehaald?
“Nou, wij als BAM stellen de vraag wel geregeld,” zegt Hans Hamberg. “Waarom wordt het niet standaard gedaan? Dat is natuurlijk ook het gevolg van het feit dat niet iedereen daar altijd dezelfde mening over heeft. Maar ik stel de vraag eigenlijk altijd in een projectstartup.” Herman Bosma voegt daar aan toe, dat je in de aanbestedingsfase een concept krijgt van een contract dat in hoge mate al “in beton is gegoten”. Je gaat dan de vraag naar deze bepaling niet gaat stellen omdat het geen invloed heeft op de hoogte van de te maken aanbieden en je op voorhand het afwijzende antwoord van de aanbestedende dienst weet. Leendert van den Berg stelt dat in de aanbestedingsfase simpelweg niemand hiermee bezig is: “Men is gefocust op prijs, dan een hele tijd niets en dan op contractvoorwaarden, niet op geschilclausules. Als je in een harde onderhandeling zit over
page
21
page
22
het contract, gaat het ook weer over prijzen en voorwaarden. En komt er dan een jurist aan met de opmerking: joh, we moeten ook nog wat voor geschillen regelen. Dan denkt iedereen: wegwezen.. Ik heb wel eens een contract gezien, waar ze uiteindelijk niet verder kwamen dat het van toepassing verklaren van Nederlands recht (dat al van toepassing was).” “Tijdens de aanbestedingsfase krijgen wij deze vraag inderdaad zelden” geeft Jetske Landman aan. “De wijze van het behandelen van geschillen is wel altijd onderdeel van de project start-up, waarbij de overeengekomen afspraken worden opgenomen in het projectmanagementplan”. Hans Hamberg vindt de bepaling ook belangrijk vanuit een praktijkstandpunt: “Het gaat niet zozeer om de uitleg van de UAV-GC, paragraaf drie artikeltje, het zit hem in het scopeverhaal eromheen. Vanuit een contractueel perspectief zeg je: ik heb een geschillenregeling, het is opgelost. Als jurist zou je zeggen: nou, prima, niks aan de hand. Maar als praktijkman op de projecten, waar we tegen de problemen aanlopen, mis ik die bepaling heel erg. Daarom probeer ik hem ook altijd in zo’n pakket te krijgen, omdat ik het van een bepaalde naïviteit vind getuigen, dat we een contract opstellen met hele strikte voorwaarden en vervolgens zeggen: dat is het dan. En daarna hebben we ook geen discussie meer, want dat contract spreekt voor zich.”
Zo en niet anders
Volgens Leendert van den Berg is een ander belangrijk punt dat het in belangrijke mate van de personen afhangt hoe de bepaling wordt toegepast. “Toen ik begon en er was ruzie
met bijvoorbeeld Rijkswaterstaat, kreeg je te maken met een vent die letterlijk op het werk in de klei stond. Die vent zei: en zo gaat het gebeuren. Je wist waar je aan toe was. Want het was gewoon, hop, zo en anders niet. Als je geluk had, was dat een man, die dat redelijk evenwichtig bracht. Trof je een vervelende, dan had je ook meteen een heel groot probleem, want je over zijn oplossingen viel niet meer te praten.In de loop van de tijd heb ik steeds meer meegemaakt dat er op werken van Rijkswaterstaat gezegd werd: dat moeten we aan de Bouwdienst vragen. Dat was de eerste stap. Vervolgens moest de Bouwdienst het aan Den Haag gaan vragen. Dus voordat je een antwoord had op het werk kon dat lang duren. Stel, je was in Limburg aan het bouwen, dan moest het eerst via Utrecht, dan moest het naar Den Haag of het moest zelfs parallel naar Utrecht én naar Den Haag. Voordat het antwoord je bereikte, was je allang verder met bouwen. En vervolgens werd er geprotesteerd: we hebben nooit ingestemd met die kosten of met de onderliggende wijzigingen. Die had je dan allang uitgevoerd, waarna je er over kon gaan procederen. Overigens, ik moet die medaille net zo hard omdraaien, want ook de opdrachtnemer heeft hierin een aandeel. Aannemers maken de omslag van een claimcultuur naar een cultuur van samenwerken. Toch moet de opdrachtgever de primair belanghebbende zijn bij het scheppen van duidelijkheid op de bouwplaats. Het is niet alleen de aannemer die er voor moet zorgen dat het project voortgang heeft . Een Raad van deskundigen of een informeel gremium kan daar bij helpen. Ik ben daar altijd heel kritisch op geweest, maar ik denk steeds vaker dat je dergelijke instellingen echt nodig hebt.”
De menselijke factor
Een contract is een samenwerkingsovereenkomst, maar voor samenwerking is ook communicatie nodig. In welk opzicht blijft het daaraan ontbreken?
In hun reactie zetten de geïnterviewden eerst een stap terug. Communicatieproblemen zijn deels een gevolg van het achterhouden van informatie en dat wordt weer gedaan om de risico’s voor zichzelf zo gunstig mogelijk te verdelen. “In de aanbestedingsmarkt hebben opdrachtgevers vaak een heel duidelijk beeld in hun hoofd,” meent Hans Hamberg. “Ze weten eenvoudigweg: het moet er zó uit gaan zien. Dit is wat we willen hebben. Vervolgens zijn ze gedwongen om die voorstelling op een bepaalde manier in de markt te zetten. Ze wordt dus functioneel gespecificeerd, er komen integrale contracten enzovoorts. De markt gaat daar op haar beurt een iets ander idee op loslaten. En eigenlijk is dat niet helemaal wat gewenst is. Dan krijg je de discussie over wat nou ontwerpvrijheid is. Of er wordt geopperd dat je de eisen verkeerd gelezen hebt. Of die discussie evolueert tot een heus probleem, hangt er van af of je als opdrachtgever of opdrachtnemer bereid bent over aspecten te onderhandelen, te bewegen in je standpunten. De menselijke factor is daarin een essentiële component . Dat geldt ook voor die risicoverdelingen. Ben je bereid om eens praktisch, sec, naar zo’n risicoverdeling te kijken?”
page
23
page
24
Risicodomeinen En zijn ze dat ook? Ben jij bijvoorbeeld bereid praktisch naar die risicoverdeling te kijken, Hans?
“Oh zeker. De Engelstalige contracten vind ik een vrij goed voorbeeld van hoe het ook bij ons zou kunnen. Die zeggen bijvoorbeeld: speling in de planning is voor de opdrachtnemer. En dan kan je gaan onderhandelen over speling in een planning. De opdrachtnemer kan zeggen: u heeft vertraging en dat is eigenlijk uw risicodomein, maar ik kan uw probleem oplossen. Ik heb echter weer een ander probleem, waar ík tegenaanloop en dat ú kunt oplossen. Dan moeten beide partijen wel in hun standpunt willen en kunnen bewegen. Zijn wij als aannemer daartoe bereid? Ja, altijd. Want als aannemer los je het liever op en ga je door, omdat een discussie die je achter je aansleept nog altijd vele malen meer kost.” Jetske Landman ziet een tendens waarbij steeds meer risico’s bij de markt worden neergelegd. “Wat mij betreft moet deze tendens doorbroken worden. Leg de risico’s bij wie ze het beste kan beheersen. Dat vergt enerzijds meer vertrouwen van de opdrachtgevers en anderzijds een verandering bij de aannemer van claimcultuur naar samenwerking. Eerlijk is eerlijk, ik zie zeker steeds meer aandacht komen voor samenwerking. Dus we gaan zeker de goede kant op.” Herman Bosma stelt bondig: “De winst van het werk zit in een zo soepel en efficient mogelijke inzet van materieel en mensen op een project . Daar is de hele aanbieding (en dus de gunning) op gebaseerd. Je wilt daarom zo min mogelijk gedoe daaromheen, want dat gaat bijna altijd ten koste van de efficiency en het komt zelden voor dat een aannemer voor
die inefficiency (voldoende) gecompenseerd wordt. Bij Project Start-ups (PSU’s) predik ik ook altijd dat we bij ons aanvankelijke plan moeten blijven. Het is achterhaald te denken dat aannemers middels wijzigingen altijd op zoek zijn naar meerwerk. Het is mijn ervaring dat in veruit de meeste gevallen wijzigingen, ook de normale wijzigingen, het project eerder verstoren dan dat ze er een positieve bijdragen leveren, gemeten in welke grootheid dan ook. Met bereidheid alleen komen de partijen er echter niet, meent Leendert van den Berg. “Er moet ook budget zijn om het op te lossen, en als dat er niet is, dreig je met elkaar een erg diepe kuil in te lopen. Je ziet vaak, dat er bij aanbestedingen geweldige resultaten behaald worden. Kijk eens, we hebben het zoveel lager in de markt gezet. Maar vervolgens komen er tijdens het werk bepaalde problemen naar voren – problemen die er natuurlijk al in de aanbestedingstermijn in zaten - en dan staat de aanbesteder eigenlijk met de rug tegen de muur. Ik heb aan de politiek verkocht dat het zoveel gaat kosten (en niet meer).’ Hét voorbeeld, dat gewoon publiek bekend is, is de Noord/Zuidlijn. Daar heeft een wethouder ooit geroepen dat er geen cent bij zou gaan. Als je dan een contract hebt aanbesteed met een paar hele grote stelposten erin, kom je dus jezelf op een bepaald moment tegen.”
Knuffel fase
Volgens Hans Hamberg begint alles met het besef dat er onvermijdelijk een moment komt waarin de partijen van mening gaan verschillen. “Die boodschap moet je direct al gaan verkondigen, wanneer de partijen nog in de knuffelfase zitten. Je krijgt een project, dan zijn ze hartstikke aardig tegen elkaar. Dan zijn we het in alles met elkaar eens. Maar we weten
bij ieder project dat er een moment komt, dat we een twistpunt hebben en dat we daar uit moeten komen. Ik vind dat heel veel contracten tegenwoordig ingericht zijn op zo’n manier dat je daarvoor geen gremium hebt. Men anticipeert niet op zo’n situatie. Het feit dat een Raad van deskundigen, die standaard in een UAV-GC staat, er standaard uitgeschreven is, vind ik dus doodzonde.”
Mobilisatie fase Jetske Landman vertelt dat ARCADIS een eigen oplossing heeft bedacht voor dit probleem. “Ook wij hebben geleerd van voorgaande projecten. Wij zijn er nu mee bezig een mobilisatiefase in te bouwen in het contract. Die komt erop neer, dat je bij start van het project zes weken lang intensief met elkaar aan tafel zit om elkaar te leren kennen en te bespreken wat ieders risico’s zijn. Wat zie je gebeuren in de vervolgfase? Het gaat er ons om de verwachtingen, belangen en risico’s vroegtijdig boven tafel te krijgen, voordat we ons als gekken richten op de ontwerpfase. Denk aan het voorbeeld van die‘subsubsubsystemen’, waarover we het eerder hadden, om dat eens uit de doeken te doen. Wat bedoelen we daar nou precies mee? Wat is onze achterliggende gedachte? En hoe hebben jullie het geïnterpreteerd?”
page
25
page
26
Perverse prikkel Herman Bosma meent dat er een perverse prikkel bestaat om informatie achter te houden, met name waar het gaat om informatie welke het risicoprofiel van het werk kan vergroten, bijvoorbeeld het achterhouden van geotechnische informatie (informatie over de toestand van de bodem waarin of waarop gebouwd gaat worden). De ontbrekende informatie zal, indien deze vooraf wel beschikbaar was gesteld, veelal eerder prijsverhogend werken dan prijsverlagend. Daarnaast geldt dat hoe meer informatie je deelt, hoe groter de kans dat er een tegenstrijdigheid ontstaat in het nadeel van de aanbesteder/opdrachtgever. Dat klopt, erkent Jetske Landman, een simpel voorbeeldje is bijvoorbeeld of je de beschikbare klic-melding toevoegt aan het contract of deze juist achterhoudt, zodat de aannemer deze moet opvragen, met het doel om geen risico’s te lopen als opdrachtgever. Leendert van den Berg geeft een bizar praktijkvoorbeeld: “En aantal jaren geleden was er een aanbesteding van een rivierverbredingsproject. Het was bekend dat er een vuilnisbelt lag op het uit te breiden traject. Die vuilnisbelt moest ontgraven worden. Wat doet nu de opdrachtgever? Een logische stap zou zijn, dat hij een bodemkundig onderzoek laat maken en iedereen op de hoogste stelt van wat er aan vervuiling in zit. Op een goed moment werd er ook door de aannemers gevraagd of er dergelijke informatie beschikbaar was. Nee, die hebben we niet. En die gaan we ook niet voor u regelen. Dat doet u zelf maar. Dus moesten er vijf inschrijvers in het kader van een aanbesteding van een paar maanden een bodemkundig onderzoek én een milieutechnisch onderzoek laten verrichten naar een vuilnisbelt waarvan iedereen wist dat die daar was. Ja, dan bak je het probleem gewoon in. De opdrachtgever had naar mijn smaak moeten zeggen: dit zijn de gegevens. We weten dat er
rotzooi in de grond zit. Daar zal dus iets voor betaald moeten worden. En diegene die daar met die gegevens het beste bod op doet, die krijgt het.”
Succesvol communiceren tussen partijen impliceert ook dat niet alles altijd op papier wordt gezet. “Op een traject, waar we grote vertraging konden oplopen, zijn we stapje voor stapje met de opdrachtgever dat probleem gaan afpellen,” geeft Hans Hamberg als voorbeeld. “Daarbij waren we bovendien transparant in de kosten en de uren. We hebben met elkaar afgesproken hoe we die oplossingen gaan vastleggen. En dan zie je dat zo’n opdrachtgever die transparantie erg waardeert. Dat wekt zijn vertrouwen óók dat hij niet te veel hoeft te betalen. Maar men moet daar wel toe bereid zijn. En dan zie je dat daar dus ook twee zeer professionele opdrachtgevers tegenover je zitten. Ook wij krijgen een volwaardige sparringpartner.”
Met het rode krijtje
Want wat is het alternatief voor een gebrekkige communicatie en een contract waarin geen uitlaatkleppen voor conflictoplossing zijn voorzien? Procederen. “Ik ken een heel mooi vonnis van de Haagse Rechtbank, waarin in vier pagina’s gemeld wordt dat de rechter de processtukken twee keer heeft gelezen, die wel een verhuisdoos besloegen en dat dat de de belastingbetaler heel veel geld heeft gekost. Stond ook letterlijk in het vonnis. De rechter is er desondanks niet uitgekomen en wees alle vorderingen aan beide kanten af,” vertelt Leendert van den Berg. “Dat is voor mij tekenend dat een burgerlijk rechter vaak weinig kan betekenen in het bouwrecht. Die heeft geen gevoel voor de manier waarop partijen met elkaar
praten. Om daar een voorbeeld van de Raad van Arbitrage tegenover te zetten: daar had ik een zaak waarin een directievoerder maar bleef volhouden dat de aannemer in een vrij diepe bouwput zijn schoren verkeerd gezet had. Daarmee had hij volgens de opdrachtgever de voortgang belemmerd. Op een gegeven moment zeiden de arbiters: wel meneer de directievoerder, wij hebben hier een flipover met een plattegrond van de bouwplaats. Komt u nou eens even met dit rode krijtje aangeven waar die schoren hadden moeten staan. En je zag die man al met een zekere schroom naar die flipover lopen. Begrijpelijk, want vervolgens zakte hij wel erg door het ijs. Het kon namelijk niet. En in vijf minuten was een geschilpunt, wat heel veel geld waard was en dat ook tot heel veel spanning tussen de partijen had geleid, opgelost.”
page
27
HE WON’ T, WON’ T HE? THEN BRING ME MY BOOTS. R I C H A R D
H A R R I S
- Student of Oxford University -
B A R H A M
THE MAGNA CHAR TA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES
W W W . A V D R . N L
Colofon
Uitgave Redactie
Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen
Ontwerp en realisatie Contactgegevens
Mark Pollema Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Advertenties ISBN
page
32
Etienne van Bladel 9789462286375
They think we do BAD THINGS but we do them very well
page
29
Once we’re out amongst the shadows, See how much our love glows, Reflected in shop windows, I love you as my blood flows, As the rain ruins my best clothes, You’re a secret only I know.
Tom Smith
www.avdr.nl
this is magna charta