AdvR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten en Jurisprudentie Vastgoedrecht College VI Sprekers Mr. W. Raas, advocaat Boekel de NerĂŠe Mr. M.F. Mesu-Abbekerk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen 4 december 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0088

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Sprekers Mr. M.F. Mesu-Abbekerk Mr. W. Raas

Deel I mr. M.F. Mesu-Abbekerk Ontruimingsbescherming  

Gerechtshof ‟s-Gravenhage, 7 december 2010, LJN BO6553 Gerechtshof Arnhem, 21 juli 2011, LJN BR2540

p. 5 p. 12

Actualiteiten Renovatie               

Rechtbank Utrecht, 15 augustus 2011, LJN BR5028 Hof Amsterdam, 20 oktober 20098, LJN BP8617 Rechtbank Utrecht, 27 april 2011, LJN BT8686 Rechtbank ‟s-Gravenhage, 30 september 2011, LJN BT5855 Hof ‟s-Gravenhage, 21 december 2010, LJN BP8623 Rechtbank Amsterdam, 26 oktober 2011, LJN BU1946 Hoge Raad, 16 maart 2012, LJN BV1769 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 18 februari 2011, LJN BP5071 Gerechtshof ‟s-Gravenhage, 23 september 2011, LJN BT2447 Gerechtshof Amsterdam, 23 mei 2011, LJN BQ5673 Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW6754 Rechtbank Alkmaar, 6 december 2010, LJN BO6432 Gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2011, LJN BQ9719 Gerechtshof Amsterdam, 6 december 2011, LJN BU6889 Rechtbank Utrecht, 4 september 2011, LJN BX6420

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

17 22 27 35 41 46 51 60 68 74 81 91 95 99 110

p. p. p. p. p. p. p. p.

123 128 135 144 147 157 163 171

Kwalificatie 230a/290        

Rechtbank Haarlem, 28 december 2010, LJN BO9110 Gerechtshof ‟s-Gravenhage, 7 december 2010, LJN BO6553 Hoge Raad, 23 december 2011, LJN BU4971 Rechtbank Maastricht, 13 juni 2012, LJN BW8220 Hoge Raad, 10 februari 2012, LJN BU5602 Gerechtshof ‟s-Gravenhage, 26 juli 2011, LJN BR3070 Gerechtshof Arnhem, 26 mei 2011, LJN BQ6193 Hoge Raad, 10 augustus 2012, LJN BW6737

3

Deel II mr. W. Raas Beëindiging op grond van de belangenafweging             

Hoge Raad, 8 april 2011, LJN BP3276 Hoge Raad, 24 september 2010, LJN BM9758 Hoge Raad, 9 november 2012, LJN BX7883 Hof ‟s-Hertogenbosch, 3 mei 2011, LJN BY3818 Rechtbank Utrecht, 3 oktober 2012, LJN BX9392 Hof ‟s-Gravenhage, 28 februari 2012, LJN BW0027 Rechtbank ‟s-Gravenhage, 19 januari 2012, LJN BV7193 Rechtbank Arnhem, 9 december 2011, LJN BU7690 Hoge Raad, 7 oktober 2011, LJN BT6882 Rechtbank Amsterdam, 1 september 2011, LJN BS8798 Hof Arnhem, 3 mei 2011, LJN BQ4999 Hof Amsterdam, 2 maart 2010, LJN BN0692 Hof ‟s-Hertogenbosch, 9 februari 2010, LJN BQ2523

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

191 200 215 222 226 233 238 244 249 261 267 275 278

Hoge Raad, 3 september 2010, LJN BM 3980 F. van der Hoek, „Wat niet weet, wat wel deert‟, WR 2011/14 M.E.A. Möhring, De aanwezigheid van asbest een gebrek; een financiële strop voor verhuurders, TvPP 2011 afl. 4 Rechtbank Rotterdam, 24 april 2012, LJN BW 6044 Rechtbank Haarlem, 1 maart 2012, LJN BW4201

p. 287 p. 316

Asbest     

p. 323 p. 331 p. 336

Omzethuur 

Hoge Raad, 11 maart 2011, LJN BP1078

p. 342

Wetsvoorstel verbetering bescherming winkelhuurders   

Advies van de Adviescommissie Huurrecht van de Nova, wetsvoorstel 33 018 Hoge Raad, 16 maart 2012, LJN BV1769 W. Raas, „Wetsvoorstel Verbetering huurbescherming winkeliers‟, WR 2011/114

4

p. 353 p. 360 p. 369

LJN: BO6553, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.047.151/01 Datum uitspraak: 09-11-2010 Datum publicatie: 07-12-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte, art. 6:290 BW, art. 2301a BW, verlenging, meekleuren, fietsenstallingsarrest Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2011, 22

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.047.151/01 Rekestnummer rechtbank : 847176/09-51262 beschikking van de negende civiele kamer d.d. 9 november 2010 inzake Gemeente Den Haag, zetelende te ‟s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te ‟s-Gravenhage, tegen Van Neerbos Bouwmarkten B.V., gevestigd te ‟s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: Van Neerbos, advocaat: mr. L. Cohen te Rotterdam.

Het geding Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2009, is de Gemeente in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2009, door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen.

Van Neerbos heeft op 20 januari 2010 een verweerschrift ingediend. Op 12 mei 2010 heeft de Gemeente aanvullende producties toegezonden. Op 21 mei 2010 is de zaak mondeling behandeld.

Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaat, beide aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier procesverbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen een poging tot minnelijke regeling gedaan, die is mislukt. Bij brief van 24 september 2010 heeft de Gemeente het hof verzocht een beschikking te geven.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

5

2.1. Bij akte van 31 december 1990 heeft Van Neerbos het pand Oude Haagweg 499 te Den Haag (hierna: het pand) gehuurde van de toenmalige eigenaar. Als bijzondere bepaling is in het contract opgenomen: “7. Bestemming Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden.

Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast.

De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven.”

2.2. De huur werd aangegaan voor de duur van drie jaren, ingaande op 1 maart 1991, met stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaren en de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden, voorafgaande aan het verstrijken van de lopende termijn.

2.3. De Gemeente verwierf op 14 augustus 2007 de eigendom van het pand en werd dientengevolge de verhuurder van Van Neerbos.

2.4. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de Gemeente de huur opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van de ontruiming per die datum. Zij wenst ter plaatse een nieuw stedenbouwkundig plan te realiseren.

2.5. Met een op 20 april 2009 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft Van Neerbos zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht: primair om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW, en subsidiair om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen.

De Gemeente heeft het verzoek bestreden.

2.6. De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 juli 2009 het primaire verzoek van Van Neerbos toegewezen, oordelend dat de huurovereenkomst een overeenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW. De Gemeente is in de proceskosten verwezen.

3. De Gemeente is van deze beschikking in hoger beroep gekomen 4. Het hof stelt voorop dat volgens art. 7:230a lid 8 BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

5. Volgens de Gemeente doet zich één van deze door de rechtspraak erkende “doorbrekingsgronden” voor. In het appelschrift stelt zij dat de rechtbank art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast (grond a). De Gemeente is daarom op die grond in haar hoger beroep ontvankelijk. Wat Van Neerbos op dit punt heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

6. Van Neerbos heeft voorts gesteld dat de Gemeente niet ontvankelijk is in het hoger beroep omdat er sprake is van een oneigenlijke toepassing van art. 7:230a lid 8 BW, nu zij langs deze weg haar ontwikkelingsplannen wil doorvoeren door Van Neerbos “weg te pesten”. Volgens Van Neerbos is er daarom sprake van détournement de pouvoir. Het hof verwerpt dit standpunt. Nog los van de vraag of détournement de pouvoir als door Van

6

Neerbos verdedigd leidt tot niet-ontvankelijkheid, is het hof van oordeel dat de Gemeente een rechtmatig belang heeft als verhuurder bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nu zij haar ontwikkelingsplannen (in ieder geval niet volledig) kan doorvoeren zolang de huurovereenkomst voortduurt. Dat bij een einde van de huurovereenkomst de Gemeente (ook) een drukmiddel heeft om Van Neerbos te dwingen tot de verkoop van de bouwmarkt, waarvan het pand ook op te herontwikkelen gebied staat, doet niet aan bedoeld belang van de Gemeente af. Voor zover Van Neerbos (mede) beoogt te stellen dat de Gemeente niet langs de gevolgde civiele route, maar langs een bestuursrechtelijke route tot de verwezenlijking van de haar ontwikkelingsplannen had dienen te komen, is dat onvoldoende onderbouwd.

7. Het hof zal in het hiernavolgende nagaan of het door de Gemeente ingestelde beroep gegrond is.

8. De Gemeente heeft twee grieven geformuleerd tegen het oordeel dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt. Anders gezegd: de grieven richten zich tegen de toepassing van de zogenaamde connexiteitsregel (HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215, LJN:AG4662).

9. Van Neerbos voert in hoger beroep aan dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de toepassing van de connexiteitsregel, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW moet worden aangemerkt, dat de kantonrechter dat ook zo heeft geoordeeld en dat de Gemeente daaraan geen aandacht besteedt. Het pand dient (mede) als afgiftepunt van zaken aan het publiek. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens Van Neerbos gesteld dat de deur open is, dat er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden afgegeven aan het publiek. De bouwmarkt is te klein om alle producten op te slaan en aan de klanten af te geven, aldus nog steeds Van Neerbos.

10. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zo heeft zij foto‟s van de buitenzijde van het pand en de toegang tot het pand in het geding gebracht. Aan de hand daarvan heeft zij betoogd dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het pand beschikt over een voor het publiek toegankelijke ruimte. Aan de zijkant van het pand is een bord bevestigd met de vermelding “Goederenontvangst” en op de toegangsdeur hangt een papier met de aanhef “Geachte leveranciers”. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Gemeente gesteld dat bij aanbellen bij de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen. Volgens de Gemeente gebruikt Van Neerbos het gehuurde feitelijk nog steeds alleen als opslagruimte en magazijn.

11. Het hof overweegt als volgt.

12. Voor zover Van Neerbos stelt dat de kantonrechter inmiddels onaantastbaar heeft geoordeeld dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de connexiteit met de bouwmarkt, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, verwerpt het hof dit standpunt. De kantonrechter heeft dit niet geoordeeld. Overigens heeft Van Neerbos dat punt in eerste aanleg ook niet aangevoerd.

13. Het hof zal beoordelen of het gehuurde, op zichzelf beschouwd als hiervoor bedoeld, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW kwalificeert.

14. De toepasselijkheid van de regeling van art. 7:290 e.v. BW hangt af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:290 BW. Beslissend is derhalve hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan (vgl. o.m. HR 24 december 1993, NJ 1994, 215; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 en HR 3 december 2004, WR 2005, 14).

7

15. Het hof overweegt dat Van Neerbos in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat het pand, op zichzelf beschouwd, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, en wel om de volgende redenen, in onderling verband en samenhang bezien.

- Tussen partijen is in confesso dat bij het sluiten van de huurovereenkomst het de (destijds) contracterende partijen voor ogen stond het pand in overwegende mate te bestemmen voor “opslag- en magazijndoeleinden”(zie r.o. 2.1), en dat dit gebruik ook beantwoordt aan de inrichting van het gehuurde.

- De huurovereenkomst voorzag wel in de verandering van de bestemming in die van “verkoopruimte”, in welk geval de huurprijs zou worden aangepast als in de huurovereenkomst voorzien. De huurprijs is niet in die zin aangepast. Gesteld noch gebleken er feitelijk sprake is geworden van (ook) een “verkoopruimte”, noch dat Van Neerbos een bestemmingswijziging tot “verkoopruimte” expliciet aan de opvolgende verhuurders heeft voorgelegd.

- Ook als juist is dat de deur van het pand open is, er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden uitgegeven aan het publiek, zoals Van Neerbos stelt, is dat van onvoldoende gewicht om te oordelen dat die afgiftefunctie is gaan prevaleren boven die van “opslag- en magazijndoeleinden”. De door de Gemeente overgelegde foto‟s laten uitsluitend op leveranciers gerichte mededelingen zien, wat laatstgenoemde bestemming onderschrijft. Van belang is ook dat gesteld noch gebleken is dat er ook op het publiek gerichte mededelingen op of aan het pand zijn aangebracht. Tenslotte heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat bij aanbellen aan de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen.

16. Het hof zal vervolgens beoordelen of de huurovereenkomst insluit dat de Gemeente of haar rechtsvoorganger ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt.

17. Van Neerbos stelt kort gezegd dat het pand ononderbroken als opslag- en magazijnruimte en als goederenuitgifte, alles ten behoeve van de naastgelegen bouwmarkt van Van Neerbos, is en wordt gebruikt. De verhuurder heeft daarmee van tevoren ingestemd en was ook in de loop der jaren precies bekend met het feitelijk gebruik van het gehuurde en met de connexiteit met de naastgelegen bouwmarkt. Om die reden komt haar een beroep op de in HR 14 oktober 1983, LJN:AG4662 genoemde connexiteitsregel toe. Dat de bouwmarkt aan Van Neerbos in eigendom toebehoort en niet wordt gehuurd, doet niet ter zake. Voldoende is dat het gebruik van het gehuurde uitsluitend de exploitatie van de bouwmarkt dient, aldus nog steeds Van Neerbos.

18. Het hof overweegt het volgende.

19. Art. 7:290 lid 1 BW luidt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte."

Art. 7:290 lid 2 BW luidt voor zover in deze van belang: “Onder bedrijfsruimte wordt verstaan: a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is; (...)"

Art. 7:290 lid 3 BW luidt:

8

“Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning."

20. Uit deze bepalingen van afdeling 6, titel 4, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gewijd aan de huur van bedrijfsruimte, vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW in elk geval dient te gaan om een verhuurde (bedrijfs)ruimte. De in eigendom aan Van Neerbos behorende bouwmarkt is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als of gelijk te stellen aan een verhuurde (bedrijfs)ruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Nu de bouwmarkt niet kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is het door Van Neerbos van de Gemeente gehuurde pand ook niet aan te merken als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. 21. Het beroep van Van Neerbos op HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215 LJN:AG4662 gaat om diezelfde reden niet op. In de casus die heeft geleid tot dit arrest van de Hoge Raad was sprake van een combinatie van twee overeenkomsten van huur en verhuur ten aanzien van bedrijfsruimte en dat is in het onderhavige geval, waar sprake is van het eigendomsrecht van Van Neerbos ten aanzien van de bouwmarkt in combinatie met een huurovereenkomst ten aanzien van het pand, niet aan de orde.

22. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of de Gemeente (of haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt, wat tussen partijen in geschil is.

23. Ten overvloede wordt overwogen dat het standpunt van Van Neerbos en vooral ook haar interpretatie van genoemd arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1983 voor de praktijk te verstrekkende, want doorgaans door partijen onbedoelde, rechtsgevolgen met zich brengt. Een dergelijke benadering zou ook het in de wet gehanteerde onderscheid tussen bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW en bedrijfsruimte in de zin van art.

7:230a BW grotendeels doen vervagen. Het hof ziet geen grond om terug te komen op zijn eerdere uitspraken (w.o. 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. J.E. van der Werff).

24. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen. Het hof zal daarom beoordelen of het subsidiaire verzoek van Van Neerbos ex art. 7:230a lid 1 BW, om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen.

25. In eerste aanleg is (subsidiair) verlenging verzocht van de termijn waarbinnen de ontruiming dient plaats te vinden tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Van Neerbos heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht de termijn waarbinnen ontruiming dient plaats te vinden niet tot 1 maart 2010, maar tot 1 september 2011 te verlengen. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat in de onderhavige procedure de ontruimingstermijn tot maximaal 1 maart 2010 kan worden verlengd en dat Van Neerbos voor of uiterlijk op 31 januari 2010 een verzoek bij de kantonrechter had moeten indienen om een verdere verlenging te verzoeken.

26. Het hof overweegt als volgt.

27. In onderhavige procedure is uitsluitend de eerste verlenging onderwerp van het geschil. Die eerste verlenging kan slechts worden uitgesproken voor een termijn van ten hoogste één jaar na het eindigen van de overeenkomst (art. 7:230a lid 5 BW), dus tot ten hoogste 1 maart 2010. Voor zover Van Neerbos met zijn hierboven genoemde nadere verzoek een tweede verlengingsverzoek doet, is hij daarin niet ontvankelijk. Van Neerbos had daartoe een tweede verlengingsverzoek moeten indienen bij de kantonrechter. Het hof verwerpt de stelling van Van Neerbos dat zulks niet mogelijk was vanwege het ontbreken van een eerste verlenging. Van Neerbos had dat tweede verlengingsverzoek kunnen

9

indienen onder de voorwaarden (i) dat het hoger beroep van de Gemeente op het primaire punt zou slagen en (ii) het subsidiaire verzoek van Van Neerbos zou zijn toegewezen. Gesteld noch gebleken is overigens dat dit is gebeurd.

Een (voorwaardelijk) verzoek als hier bedoeld had Van Neerbos tijdig, dat wil zeggen: uiterlijk ĂŠĂŠn maand voor het aflopen van de termijn van de eerste verlenging, moeten doen. Het hof is zich er van bewust dat het voor Van Neerbos onzeker was of en zo ja, welke termijn van verlenging er mogelijk zou worden gegeven, en dus ook tot wanneer zij tijdig een tweede verlengingsverzoek had kunnen indienen. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. De ontstane onzekerheden zijn het uitsluitende gevolg van de toewijzing in eerste aanleg van het primaire verzoek van Van Neerbos (nietontvankelijkverklaring) en de afwijzing daarvan in hoger beroep. Genoemde onzekerheden zijn inherent aan een dergelijk verzoek en voorzienbaar. Van Neerbos had er (bijvoorbeeld) ook voor kunnen kiezen het primaire verzoek niet te doen, maar uitsluitend het subsidiaire verzoek (wat dan een primair verzoek is), zij het onder de voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat het pand geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW. Of er sprake is van bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW kan dan in een bodemprocedure aan de orde worden gesteld door middel van een verklaring voor recht. Bij een dergelijke procedurele benadering zouden de onzekerheden niet bestaan. Van belang is voorts dat indien in een situatie zoals in dit geding alsnog gelegenheid zou worden geboden om een tweede (en derde) verlengingsverzoek in te dienen, dat ertoe kan leiden dat er een langere ontruimingsbescherming wordt genoten dan door de wetgever beoogd (maximaal drie jaren en twee maanden), hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid.

28. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich zal beperken tot de beoordeling of de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden moet worden verlengd tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Het enkele feit dat de maximaal haalbare verlenging reeds is verstreken betekent niet dat Van Neerbos geen belang meer heeft bij een oordeel ter zake. De verlenging is verzocht en het hof dient er over te oordelen.

29. Naar het oordeel van het hof is het verzoek toewijsbaar. Door de Gemeente is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Van Neerbos de exploitatie van de bouwmarkt bij ontruiming van het pand niet ongewijzigd kan voortzetten, nu er geen gelijkwaardige alternatieven zijn voor de ontvangst en opslag van roerende zaken, en dat het pand waarin de bouwmarkt is gevestigd daarin niet zelf kan voorzien. Daarmee is het redelijk en zwaarwegend belang van Van Neerbos gegeven. Daar komt bij dat volgens de Gemeente de herontwikkeling van het gebied waarin het pand staat niet eerder een aanvang neemt dan na de zomer van 2010. In dat licht is onvoldoende gemotiveerd door de Gemeente betwist dat de belangen van Van Neerbos door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de Gemeente bij voortzetting van het gebruik tot 1 maart 2010.

30. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. De termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden zal worden verlengd tot 1 maart 2010. Bij deze uitslag past een compensatie van de proceskosten in beide instanties. Grief 3 faalt om die reden.

Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikking van 28 juli 2009 van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen, en opnieuw rechtdoende: - verlengt de termijn waarbinnen de ontruiming van het gehuurde aan de Oude Haagweg 499 te Den Haag moet plaatsvinden tot 1 maart 2010;

10

- compenseert de proceskosten van beide instanties.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.T.M. Luijks en F. van der Hoek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.

11

LJN: BR2540, Gerechtshof Arnhem , 200.075.777 Datum uitspraak: 05-07-2011 Datum publicatie: 21-07-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Voorwaardelijk verzoek tot verlenging ontruimingstermijn; beantwoording voorvragen; treden buiten de grenzen van het verzochte?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 31 m. nt. Naschrift redactie

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.075.777 (zaaknummer rechtbank 681457) beschikking van de tweede civiele kamer van 5 juli 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VWE bureau voor voertuigdocumentatie en –informatie B.V. , gevestigd te Heerhugowaard, verzoekster in hoger beroep, advocaat: mr. A.A. Aartse Tuyn, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. J.M. van Noort.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 15 juli 2010 die de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, tussen verzoekster in hoger beroep (hierna te noemen: VWE) als verzoekster enerzijds en verweerster in het hoger beroep (hierna te noemen: de gemeente) als verweerster anderzijds heeft gegeven; van die beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ter griffie van het hof ingekomen op 14 oktober 2010, is VWE in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 juli 2010, heeft zij 20 grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, maar uitsluitend wat betreft het totaal van de daarin gebezigde overwegingen onder de paragrafen 1,2,10,11,12,13,14,15,17, en 18, alsmede wat betreft de woorden in het

12

dictum “tot een jaar na het eindigen van de huurovereenkomst, derhalve�, kosten rechtens.

2.2 Bij verweerschrift heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft het hof verzocht VWE nietontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans dit beroep ongegrond te verklaren, onder bekrachtiging van de bestreden beschikking, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, en het verzoek van VWE in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van VWE in de kosten van beide instanties, en daarbij te bepalen dat VWE de wettelijke rente hierover verschuldigd is indien betaling daarvan niet plaatsvindt binnen 14 dagen na het wijzen van de beschikking in hoger beroep, althans de betekening daarvan aan VWE. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2011. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten, VWE door mr. Aartse Tuyn voornoemd, en de gemeente door mr. M.E. Koolen, advocaat te Utrecht; beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Koolen heeft voorafgaand aan de zitting aan VWE en het hof de producties 6 tot en met 10 gezonden. Desgevraagd heeft mr. Aartse Tuyne ter zitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr.

Koolen akte verleend van het in het geding brengen van die producties.

2.4 Vervolgens heeft het hof beschikking (nader) bepaald op heden.

3. De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.

3.2 VWE is, althans was huurster van een aantal ruimtes op het Veemarktcomplex te Utrecht; verhuurster is/was de gemeente. Op het Veemarktcomplex wordt iedere dinsdag de Automarkt Utrecht gehouden.

3.3 VWE maakt er sinds 1995 haar onderneming van om ten dienste van internationale kopers op de Automarkt Utrecht een aantal administratieve formaliteiten dan wel andere handelingen in verband met de aankoop van een auto te verrichten, zoals het verzorgen van een op het gekochte voertuig afgegeven exportkenteken met bijbehorend kentekenbewijs, het verzorgen van een set nummerplaten behorend bij het verkregen exportkenteken en het verzorgen van een bijbehorende WA-verzekering met internationale dekking en internationale erkenning.

3.4 Voor de uitoefening van haar onderneming maakt VWE gebruik van de onder 3.2 bedoelde ruimtes.

3.5 Op 4 september 2008 heeft de gemeenteraad besloten de exploitatie van het Veemarktcomplex op 1 januari 2011 te beĂŤindigen.

3.6 Bij brief van 26 maart 2009 heeft de gemeente de huur van de onder 4.2 bedoelde ruimtes opgezegd tegen 1 juli 2009, respectievelijk 1 januari 2010 en 1 april 2010.

4. De beoordeling in hoger beroep 4.1 VWE heeft in eerste aanleg, na wijziging van het verzoek, op de voet van artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht om, uitgaande van de loutere

13

presumptie dat sprake is geweest van een in alle opzichten rechtsgeldige en effect sorterende huuropzegging, tevens ontruimingsaanzegging ter zake van de in de huuropzegging d.d. 26 maart 2009 betrokken ruimtes, te bepalen dat de termijn gedurende welke haar ontruimingsverplichting is geschorst, wordt verlengd tot een jaar, derhalve tot 1 januari 2011.

4.2 Bij pleidooi in eerste aanleg heeft VWE aangegeven dat haar verzoek evident een voorwaardelijk karakter kent, en dat de door VWE gehanteerde voorwaarde haar oorzaak vindt in de omstandigheid dat partijen van mening verschillen over het toepasselijke huurregime, te weten of bij het gehuurde al dan niet sprake is van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW, en over de rechtsgeldigheid van de door de gemeente gedane opzegging. Daarbij huldigt VWE het standpunt dat sprake is van (ver)huur van artikel 7:290-bedrijfsruimte en/of dat sprake is van misbruik van recht, zodat de opzegging door de gemeente effect ontbeert. VWE heeft verder toegelicht dat zij in deze verzoekschriftprocedure op de voet van artikel 7:230a BW dat standpunt niet wenst te zien beoordeeld, omdat zij het oordeel daaromtrent per se wenst te verkrijgen in een procedure “met een contentieus karakter�. VWE heeft aangegeven dat de kantonrechter bij de beoordeling van haar onderhavige verzoek dient uit te gaan van de veronderstelling dat sprake is van (ver)huur van bedrijfsruimte die niet is bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, en dat de huuropzegging ook overigens effect toekomt.

4.3 De gemeente heeft tegen het door VWE ingediende verzoek verweer gevoerd. De gemeente stelde zich op het standpunt dat de kantonrechter een oordeel diende te geven over de vragen welk huurregime van toepassing is en of de opzegging rechtsgeldig is en effect sorteert (hierna ook aan te duiden als: de voorvragen). De gemeente heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen verlenging van de ontruimingstermijn, echter slechts voorzover het zou gaan om een verlenging van niet meer dan negen maanden.

4.4 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat de onder 4.3 bedoelde voorvragen in de onderhavige verlengingsprocedure dienen te worden beantwoord, aangezien de kantonrechter alleen toepassing kan geven aan artikel 7:230a lid 1 BW indien is vastgesteld dat sprake is van huur die betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak, niet zijnde woonruimte of bedrijfsruimte in de zin van titel 7.4, en indien voorts is vastgesteld dat de huur is geĂŤindigd. De toewijzing van het verzoek tot verlenging van de schorsing van de ontruimingsverplichting hangt immers af van de vraag of die(zelfde) ontruimingsverplichting er wel is, en deze vraag behoort naar haar aard in dezelfde procedure te worden beantwoord, aldus de kantonrechter.

4.5 Vervolgens heeft de kantonrechter onderzocht of sprake is van artikel 7:290bedrijfsruimte en of de opzegging door de gemeente rechtsgeldig is, en is de kantonrechter tot een ontkennende beantwoording van de eerste en een bevestigende beantwoording van de tweede vraag gekomen. De kantonrechter heeft het verzoek van VWE tot verlenging van de ontruimingstermijn ten slotte met een jaar toegewezen.

4.6 Met de grieven 1 tot en met 7 klaagt VWE erover, samengevat, dat de kantonrechter toch een oordeel heeft gegeven over de kwalificatie van de huurovereenkomst, in plaats van - primair - veronderstellenderwijs uit te gaan van toepasselijkheid van artikel 7:230a BW (en, zo begrijpt het hof, aldus een voorwaardelijk geformuleerd dictum te geven), althans - subsidiair - VWE nietontvankelijk te verklaren in haar verzoek op de grond dat voorwaardelijke verlenging van de ontruimingstermijn ex artikel 7:230a BW zoals verzocht door VWE niet mogelijk is. VWE betoogt in de toelichting op deze grieven onder meer dat de kantonrechter dusdoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Met de grieven 8 tot en met 19 komt VWE - meer subsidiair - op tegen de beslissingen dat geen sprake is van artikel 7:290-bedrijfsruimte en dat sprake is van een rechtsgeldige en effect sorterende opzegging.

14

Met grief 20 voert VWE aan dat de kantonrechter met de bestreden beschikking niet alleen buiten de reikwijdte van het inleidende (voorwaardelijke) verzoekschrift is getreden, maar ook buiten de reikwijdte van artikel 7:230a BW en buiten de reikwijdte van het in dat artikel bedoelde verzoek(schrift) met een extra-judicieel karakter zoals in casu aan de orde, en dat VWE deze overschrijding niet kan billijken. Beide overschrijdingen impliceren een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, althans beide situaties rechtvaardigen een succesvol beroep op het beginsel dat bekend staat als doorbreking van het appelverbod, aldus VWE in deze grief.

4.7 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het door VWE ingestelde hoger beroep overweegt het hof als volgt. Artikel 7:230a lid 1 jo. lid 3 BW bepaalt voor het geval dat de huur is geëindigd, dat de verplichting om tot ontruiming van het gehuurde over te gaan voor een termijn van twee maanden wordt geschorst, en artikel 7:230a lid 1 bepaalt voorts dat de rechter die termijn op verzoek van de (gewezen) huurder kan verlengen. Beide bepalingen hebben derhalve tot uitgangspunt dàt de huur is geëindigd.

Op grond van artikel 7:230a lid 8 BW staat tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hogere voorziening open. De vraag òf de huur is geëindigd valt echter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW zodat tegen de beslissing daarover wel hoger beroep openstaat (vgl. HR 14 juli 2000, LJN AA 6528, NJ 2000, 715). VWE is dan ook ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.

4.8 Het hof acht de grieven 1 tot en met 7 van VWE gegrond voorzover VWE erover klaagt dat de kantonrechter de voorvragen heeft beantwoord en mede op grond van die beantwoording een onvoorwaardelijk geformuleerd dictum heeft gegeven waarin de termijn waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd wordt verlengd tot een jaar na het eindigen van de huurovereenkomst, derhalve tot 1 januari 2011. Het hof stelt daarbij voorop dat een vordering of verzoek in het algemeen voorwaardelijk kan worden gedaan, bijvoorbeeld onder de voorwaarde dat de rechter in een ander geding een bepaalde beslissing zal geven. Het hof acht tegen die achtergrond onjuist de overweging van de kantonrechter dat hij in een procedure ex artikel 7:230a lid 1 BW steeds een beslissing over de voorvragen (of sprake is van artikel 230a-bedrijfsruimte en of rechtsgeldig is opgezegd) moet geven: indien het verzoek tot verlenging wordt gedaan onder de voorwaarde dat die voorvragen in bevestigende zin worden beantwoord in een andere procedure, is beantwoording daarvan in de verlengingsprocedure ex artikel 7:230a lid 1 BW nu juist niet noodzakelijk. Voorts dient de rechter aan wie een dergelijk voorwaardelijk verzoek wordt voorgelegd, het voorwaardelijk karakter daarvan te respecteren en kan hij niet eigener beweging tot een onvoorwaardelijke toewijzing daarvan komen, nu hij daarmee iets anders toewijst dan is verzocht.

4.9 Naar het oordeel van het hof heeft VWE belang bij vernietiging van de bestreden beschikking, omdat in een eventueel volgend geding tussen partijen gezag van gewijsde kan worden toegekend aan de beslissingen van de kantonrechter omtrent de voorvragen, welke beslissingen mede tot uitdrukking komen in het onvoorwaardelijk geformuleerde dictum; vgl. HR 10 september 1999, LJN ZC 2959, NJ 1999, 735.

4.10 De bestreden beschikking zal worden vernietigd wegens de gegrondheid van de grieven 1 tot en met 7. Bij de (beoordeling van de ) grieven die zijn gericht tegen de oordelen dat geen sprake is van artikel 7:290-bedrijfsruimte en dat de opzegging rechtsgeldig is geschied, heeft VWE geen belang meer omdat het hof over die voorvragen in deze verlengingsprocedure geen beslissing zal geven. Voorzover die grieven zijn gericht tegen feitenvaststellingen in de bestreden beschikking, heeft VWE bij de beoordeling daarvan eveneens geen belang meer omdat het hof een nieuwe feitenvaststelling heeft gegeven en de aangevallen feitenvaststellingen daarin niet voorkomen.

4.11 De slotsom is dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het voorwaardelijke verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn met

15

een jaar zal toewijzen onder de voorwaarde dat sprake is van een in alle opzichten rechtsgeldige en effect sorterende huuropzegging. De gemeente zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht van 15 juli 2010 en beschikt opnieuw; verlengt, onder de voorwaarde dat sprake is van een in alle opzichten rechtsgeldige en effect sorterende huuropzegging door de gemeente bij brief van 26 maart 2009, de termijn waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd tot een jaar, derhalve tot 1 januari 2011; veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van VWE voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 298,00 voor griffierecht en tot aan deze uitspraak voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,00 voor griffierecht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, H.M. Wattendorff en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier ui gesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011.

16

LJN: BR5028,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 764941 UV EXPL 11-294 aw/4074 Datum uitspraak: 15-08-2011 Datum publicatie: 15-08-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Gedaagden weigeren medewerking te verlenen aan geplande werkzaamheden in hun huurwoning. De kantonrechter stelt voorop gedaagden zowel op grond van de huurovereenkomst als op grond van de wet verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan dringende werkzaamheden aan het gehuurde, die niet kunnen worden uitgesteld tot het einde van de huur. Voldoende aannemelijk is geworden dat de werkzaamheden ter vervanging van de volledige, 45 jaar oude binnenriolering, die in toenemende mate gebreken vertoont, dringende onderhoudswerkzaamheden zijn die niet kunnen worden uitgesteld tot het einde van de huur. Werkzaamheden die eiser wil verrichten in de woning van gedaagden zijn onderhoudswerkzaamheden en geen renovatiewerkzaamheden als bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW. De kantonrechter veroordeelt gedaagden tot het verlenen van de noodzakelijke medewerking, zodat de geplande werkzaamheden kunnen worden verricht.

Vindplaats(en): PRG 2011, 221 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 764941 UV EXPL 11-294 aw/4074 kort geding vonnis d.d. 15 augustus 2011 inzake de stichting Stichting Mitros, gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Mitros, eisende partij, gemachtigde: mr. C.P. Visser, tegen: 1. [gedaagde sub 1], 2. [gedaagde sub 2], beiden wonende te [woonplaats], verder gezamenlijk ook te noemen [gedaagden c.s.], gedaagde partij, gemachtigde: mr. R.F. Ruers.

17

1. Het verloop van de procedure Mitros heeft [gedaagden c.s.] in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2011. Daarvan is aantekening gehouden.

Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten 2.1. Mitros verhuurt aan [gedaagde sub 1] met ingang van 27 juli 2009 de flatwoning aan de [adres] te [woonplaats]. [gedaagde sub 2] is op verzoek medehuurster geworden.

2.2. In artikel 8 lid 1 van de algemene huurvoorwaarden, die deel uitmaken van de huurovereenkomst, is opgenomen: “Huurder zal alle dringende werkzaamheden aan het gehuurde of aangrenzende woningen, als ook aan de centrale voorzieningen daarvan toestaan. Onder werkzaamheden vallen niet alleen reparaties, preventief onderhoud en kadastrale splitsingswerkzaamheden, maar ook verbeteringen of renovaties die de verhuurder wil aanbrengen c.q. uitvoeren.”

2.3. Naar aanleiding van toenemende klachten over de riolering heeft Mitros besloten tot volledige vervanging van de 45 jaar oude, gietijzeren binnenriolering van de appartementencomplexen gelegen te Utrecht aan de [straat 1], de [straat 2] en de [straat 3]. Daarnaast zal indien nodig in elke woning de groepenkast worden vervangen en worden de gas-, water- en electra-installaties gecontroleerd en zonodig vervangen.

Ook zal indien nodig herstel of vervanging van keuken, douche en toilet plaatsvinden, zullen de toegangsdeur tot de woning en de deur van de berging worden vervangen en zullen werkzaamheden plaatsvinden aan de trappenhuizen. Tijdens een individueel gesprek met de huurder heeft Mitros bestaande klachten per woning geïnventariseerd om deze ook, voor zover mogelijk, te kunnen verhelpen (de zogenaamde “veegactie”).

2.4. Tijdens de werkzaamheden in de woning kan geen gebruik worden gemaakt van keuken, badkamer of toilet. Mitros heeft daarom voor haar huurders een aantal voorzieningen getroffen. Tijdens de werkzaamheden kan gebruik worden gemaakt van de voorzieningen in een drietal douche/rustwoningen. Daarnaast worden noodvoorzieningen in de woning aangebracht, zoals een chemisch toilet en een noodkeukentje.

Mitros heeft een aantal wisselwoningen ter beschikking gesteld voor huurders die om medische redenen tijdens de werkzaamheden niet in het gehuurde kunnen verblijven.

Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft Mitros met iedere huurder een persoonlijk gesprek gevoerd waarin alle te verrichten werkzaamheden zijn besproken en waarin eventueel persoonlijke afspraken zijn gemaakt omtrent de benodigde voorzieningen.

2.5. De werkzaamheden worden in 18 woningen gelijktijdig uitgevoerd. De start van de werkzaamheden in de woning van [gedaagden c.s.] is gepland op 18 augustus 2011.

Deze werkzaamheden zullen naar verwachting 14 werkdagen in beslag nemen.

2.6. [gedaagden c.s.] hebben Mitros te kennen gegeven dat zij geen medewerking zullen verlenen aan de geplande werkzaamheden in de woning.

3. De vordering en het verweer 3.1. Mitros vordert bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [gedaagden c.s.] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op het eerste verzoek van Mitros de noodzakelijke medewerking te verlenen aan,

18

en te gedogen, de werkzaamheden in of aan de woning aan de [adres] te [woonplaats], door Mitros of door Mitros in te schakelen derden te verrichten, en inhoudende: - de vervanging van de complete binnenriolering, zowel de liggende- als de staande leidingen (waaronder de standleiding); - het controleren en zo nodig vervangen van de gas-, water- en electra installaties; - herstel van de keuken, de douche en het toilet; - vervanging van de toegangsdeur; - vervanging van het kozijn en de deur van de berging; en alle daarvoor benodigde werkzaamheden, en indien zij daaraan niet voldoen, hen te veroordelen om de woning aan de [adres] te [woonplaats] tijdelijk en gedeeltelijk te ontruimen en te verlaten, voor de duur dat en voor zover als dit voor Mitros noodzakelijk is om de voornoemde werkzaamheden te kunnen verrichten; althans een zodanige beslissing te nemen als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren; met veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten.

3.2. Mitros legt aan haar vordering – kort samengevat – ten grondslag dat [gedaagden c.s.] zowel op grond van de wet als op grond van de huurovereenkomst verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan de door Mitros uit te voeren dringende werkzaamheden aan het gehuurde. Door hun weigering mee te werken lijdt Mitros schade. De werkzaamheden aan het gehuurde zijn gepland vanaf 18 augustus 2011 en zullen noodzakelijkerwijs plaatsvinden in 18 woningen tegelijk. Indien [gedaagden c.s.] aan die werkzaamheden niet meewerken komen de werkzaamheden aan 18 woningen stil te liggen. Het spoedeisend belang van Mitros bij de gevorderde voorziening is evident.

3.3. [gedaagden c.s.] voeren – kort samengevat – ten verwere aan dat geen sprake is van onderhoudswerkzaamheden, maar van renovatie. Mitros had daarom iedere huurder een wisselwoning moeten aanbieden of een verhuiskostenvergoeding op grond van artikel 11g van het Besluit beheer sociale huursector (Bbsh). Voorts stellen zij dat de geplande werkzaamheden anders dan de vervanging van de riolering niet dringend zijn en dat zij daarom niet verplicht zijn deze te gedogen. Door de ingrijpende werkzaamheden zal hun huurgenot ernstig worden aangetast. Zij verwijzen naar een aantal schriftelijke verklaringen van andere huurders. Zij hebben er daarnaast geen vertrouwen in dat Mitros eventueel aanwezige asbest in hun woning op verantwoorde wijze, volgens de wettelijke normen zal verwijderen. De vordering van Mitros is volgens hen niet spoedeisend alleen omdat Mitros een bepaalde planning hanteert. Die planning kan zij immers wijzigen. [gedaagden c.s.] concluderen tot afwijzing van de vordering.

4. De beoordeling 4.1. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van Mitros in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

4.2. De kantonrechter stelt voorop dat [gedaagden c.s.] zowel op grond van de huurovereenkomst als op grond van de wet verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan dringende werkzaamheden aan het gehuurde, die niet kunnen worden uitgesteld tot het einde van de huur (artikel 8 lid 1 van de algemene huurvoorwaarden en artikel 7:220 lid 1 BW).

Voldoende aannemelijk is geworden dat de werkzaamheden ter vervanging van de volledige, 45 jaar oude binnenriolering, die in toenemende mate gebreken vertoont, dringende onderhoudswerkzaamheden zijn die niet kunnen worden uitgesteld tot het einde van de huur, mede omdat deze werkzaamheden in verband met het doorlopen van leidingen in het complex in een aantal woningen tegelijkertijd zullen moeten plaatsvinden. Dat deze werkzaamheden dringend zijn hebben [gedaagden c.s.] overigens op zich niet weersproken. De binnenriolering zal vervangen worden in een aantal

19

appartementencomplexen van Mitros. Mitros heeft daarvoor een planning gemaakt. De start van de werkzaamheden in (onder andere) de woning van [gedaagden c.s.] is gepland op 18 augustus 2011. Mitros heeft daarom een spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorziening.

4.3. Mitros heeft toegelicht dat om de riolering te kunnen vervangen wanden moeten worden opengebroken en/of tegelwerk moet worden verwijderd in keuken, douche en toilet. Vervolgens moeten die vertrekken worden teruggebracht in goede staat. Zo nodig zullen voorzieningen die in slechte staat of sterk verouderd zijn worden vervangen. De gas- water- en elektra installaties worden gecontroleerd en indien nodig vervangen. Ook zal zij eventuele overige, door de individuele huurder gemelde gebreken aan de woning herstellen. Van een renovatie als bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW is volgens Mitros echter geen sprake.

4.4. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk geworden dat de werkzaamheden die Mitros wil verrichten in de woning van [gedaagden c.s.] onderhoudswerkzaamheden zijn en geen renovatiewerkzaamheden als bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW. Na de werkzaamheden is de woning immers niet luxer of comfortabeler geworden, noch is deze in afmeting of indeling gewijzigd. Vervanging van verouderde zaken, herstel van gebreken en terugbrengen in goede staat vallen op zich nog niet onder het begrip renovatie zoals bedoeld in de wet. De huur wordt door Mitros dan ook niet verhoogd.

Dit betekent dat [gedaagden c.s.] hun beslissing om al dan niet medewerking te verlenen aan de te verrichten werkzaamheden niet kunnen laten afhangen van de vraag of Mitros al dan niet bereid is hen een wisselwoning of schadevergoeding aan te bieden. De bijzondere wettelijke regeling van artikel 7:220 lid 2 en 3 BW, waarbij de verhuurder aan de huurder een redelijk voorstel moet doen omtrent de (voorwaarden voor) renovatie en hij diens instemming met dat voorstel nodig heeft, is niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor artikel 11g Bbsh, waarop [gedaagden c.s.] zich beroepen.

4.5. Dit alles neemt niet weg dat Mitros als goed verhuurder rekening zal moeten houden met de overlast die haar huurders ondervinden als gevolg van de onderhoudswerkzaamheden. Zij heeft dat ook gedaan door een aantal voorzieningen te treffen, teneinde die overlast zoveel als mogelijk te beperken. Dat die voorzieningen in het geval van [gedaagden c.s.] dermate ontoereikend zijn dat van hen in redelijkheid niet kan worden gevergd hun medewerking aan de onderhoudswerkzaamheden te verlenen, is onvoldoende aannemelijk geworden. [gedaagden c.s.] hebben Mitros aanvankelijk tegengeworpen dat zij kleine ondernemers zijn, die hun bedrijf aan huis hebben. De onderhoudswerkzaamheden maken de uitoefening van hun bedrijf onmogelijk. Mitros heeft hen – naar onbetwist is gebleven – vervolgens een gemeubileerd kantoortje aangeboden voor de duur van de werkzaamheden, welk aanbod zij hebben afgeslagen.

Daarnaast hebben zij aangevoerd geen vertrouwen te hebben in de wijze waarop Mitros eventuele asbest in de woning zal gaan verwijderen. Mitros heeft ter gelegenheid van de zitting echter een rapport gedateerd 20 juli 2009 in het geding gebracht opgesteld door Search, waaruit voldoende blijkt dat de destijds aanwezige asbest in de woning van [gedaagden c.s.] al vóór de aanvang van de huur is verwijderd. Ook dit kan daarom geen reden meer zijn om hun medewerking aan de onderhoudswerkzaamheden te weigeren.

4.6. Voor zover [gedaagden c.s.] menen dat hun huurgenot door de werkzaamheden ernstig wordt beperkt dan wel zij op andere wijze schade lijden geldt dat het hen vrij staat Mitros aan te spreken op vermindering van de huurprijs, ontbinding van de huurovereenkomst of schadevergoeding en daartoe een vordering in te stellen (artikel 7:220 lid 1 BW). Dit doet er echter niet aan af dat zij jegens Mitros verplicht zijn aan de onderhoudswerkzaamheden hun medewerking te verlenen, zoals hiervoor onder 4.4 reeds is overwogen.

4.7. [gedaagden c.s.] betogen voorts dat zij niet verplicht zijn medewerking te verlenen aan de werkzaamheden die niet zien op de vervanging van de riolering, omdat die

20

werkzaamheden niet dringend zijn.

Ook dit verweer moet worden verworpen. De werkzaamheden die Mitros van plan is te verrichten houden ofwel direct verband met de werkzaamheden aan de riolering – zoals het herstel van het tegelwerk en de muren – ofwel liggen zozeer in het verlengde daarvan – zoals (indien noodzakelijk) het vervangen van het keukenblok en het sanitair bij de terugplaatsing alsook het controleren van gas- water- en elektra installaties – dat voldoende aannemelijk is dat Mitros die werkzaamheden kan uitvoeren zonder dat deze voor [gedaagden c.s.] extra overlast met zich meebrengen. Onder die omstandigheden kunnen [gedaagden c.s.] als goed huurders Mitros hun medewerking niet onthouden. Dit geldt temeer nu zij geen enkel belang hebben gesteld bij uitstel van die overige onderhouds-werkzaamheden, die noodzakelijk zijn en waarvan voldoende aannemelijk is dat het resultaat daarvan hun huurgenot zal verhogen zonder dat zij in verband daarmee met een verhoging van de huur zullen worden geconfronteerd. Het belang van Mitros om alle noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden in één keer te kunnen uitvoeren is daarentegen evident.

4.8. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient de gevorderde voorziening te worden verleend.

4.9. [gedaagden c.s.] worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Mitros, tot op heden begroot op in totaal € 610,80, te weten: € 106,-- vast recht; € 104,80 explootkosten; € 400,-- salaris gemachtigde (2 x het tarief van € 200,--).

De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt [gedaagden c.s.] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op het eerste verzoek van Mitros de noodzakelijke medewerking te verlenen aan, en te gedogen, de werkzaamheden in of aan de woning aan de [adres] te [woonplaats], door Mitros of door Mitros in te schakelen derden te verrichten, en inhoudende: de vervanging van de complete binnenriolering, zowel de liggende als de staande leidingen (waaronder de standleiding), het controleren en zo nodig vervangen van de gas-, water- en elektra installatie, het herstel van de keuken, de douche en het toilet, de vervanging van de toegangsdeur, het kozijn en de deur van de berging, alsmede alle daarvoor benodigde werkzaamheden, en indien zij aan die veroordeling niet voldoen: veroordeelt [gedaagden c.s.] de woning aan de [adres] te [woonplaats] tijdelijk en gedeeltelijk te ontruimen en te verlaten, voor de duur dat en voor zover als dit voor Mitros noodzakelijk is om de voornoemde werkzaamheden te kunnen verrichten; veroordeelt [gedaagden c.s.] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Mitros, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 610,80, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

21

pagina 1 van 5

WR2011, 38

WR 201 1, 38 i Instantie:

Hof Amsterdam

| Datum:

20 oktober 2009

j Magistraten:

-

i Zaaknr:

200.027.829/01 KG

Conclusie:

-

IUN:

BP8617

Hfioi.

-

I Roepnaam:

-

Wetingang: art. 7:220 lid 2 BW

Essentie

Naar boven

290-bedrijfsruimte - renovatie: redelijk renovatievoorstel; vervangende winkelruimte; schade

Samenvatting

Naarboven

De redelijkheid van het renovatievoorstel hangt onder meer af van de aard van de werkzaamheden, de noodzaak van de medewerking van huurder, de financiële consequenties voor verhuurder en huurder, de eventuele huurprijsverhoging, de mogelijkheid vervangende huurruimte te verkrijgen en de overige omstandigheden van het geval. De omvangrijke renovatiewerkzaamheden tot grondige woon- en bouwtechnische kwaliteitsverbetering zijn noodzakelijk. Het renovatieplan is door het stadsdeel goedgekeurd. De aard en omvang van de renovatie brengen mee dat voor het uitvoeren van de werkzaamheden het gehuurde ontruimd moet worden. De bezwaren van huurder tegen het renovatievoorstel zien op de hoogte van de schadeloosstelling en de aard en ligging van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte. Naast de door verhuurder aangeboden verhuiskosten van en naar de vervangende bedrijfsruimte is geen plaats voor eigen verhuiskosten van huurder zelf. Huurder heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd waarom een geheel nieuwe inventaris moet worden aangeschaft voor de vervangende bedrijfsruimte ter exploitatie van de slagerij. Uit art. 7:220 lid 2 BW volgt niet dat verhuurder verplicht is een vervangende bedrijfsruimte aan te bieden die overeenstemt met de door huurder gehuurde bedrijfsruimte. De aard en omvang van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte zijn wel relevant bij de beoordeling of het renovatievoorstel van de verhuurder redelijk is. De aangeboden vervangende bedrijfsruimte ligt op korte afstand van de huidige slagerij, zodat het niet aannemelijk is dat huurder klanten zal verliezen aan concurrenten of dat klanten zullen wegblijven als gevolg van de verplaatsing. De schade voor huurder ter grootte van een bedrag gelijk aan de volledige gemiddelde brutowinst over de afgelopen jaren is niet aannemelijk.

Partij(en)

Naar boven

Appellant: Irfan Aktas, wonende te Amsterdam Advocaat: mr. J.G.M. Hovius tegen Geïntimeerde: Woonstichting Lieven De Key, gevestigd te Amsterdam Advocaat: mr. C.E. Schouten

Uitspraak

Naar boven

(...)

3. Beoordeling ©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https ://hybrid.kluwer.nl/docview?p_j3_id=WKREHDocV iew_WAR_pwi_ÏN STAN... 22-11-2012

pagina 2 van 5

WR2011, 38___________________________________________________________________________________ 3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. a) De Key is eigenaresse van het complex Hoofdweg/Jan van Galenstraat te Amsterdam dat bestaat uit vijf bedrijfsruimten op de begane grond en 55 bovenwoningen. De bedrijfsruimten aan de Hoofdweg 407, respectievelijk Hoofdweg 409 te Amsterdam verhuurt (de rechtsvoorgangster van) De Key met ingang van 1 maart 1992, respectievelijk 16 september 1996 aan Aktas. b)

De bedrijfsruimten aan de Hoofdweg 407 en 409 zijn met elkaar verbonden en worden gebruikt ter exploitatie van een winkel onder de naam ‘Islamitische Slagerij Turna’. Het gehuurde is aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (middenstandsbedrijfsruimte).

c)

Sinds 1 januari 1998 wordt de winkel in het gehuurde gedreven door de vennootschap onder firma ‘Islamitische Slagerij Turna’ (hierna: Turna v.o.f.). Aktas is daarvan één van de vier vennoten.

d)

In opdracht van De Key heeft Stackee BV Bouwadviesbureau in het complex Hoofdweg/Jan van Galenstraat een zogenoemd casco-funderingsonderzoek uitgevoerd. Haar bevindingen zijn weergegeven in het rapport van 21 november 2008 en luiden samengevat als volgt: de bestaande houten begane grondvloeren zijn ernstig aangetast en gedeeltelijk vergaan en dienen te worden vervangen; -

de bestaande houten begane grondvloeren van de bedrijfsruimten zijn onvoldoende stijf en voldoen niet aan de bruikbaarheidsgrenstoestanden; de bestaande woningscheidende vloeren voldoen niet aan de eisen van het Bouwbesluit met betrekking tot geluid en brandwerendheid; de bestaande paalfundering laat slechts zeer beperkte extra belasting toe, zodat bij een gecombineerde aanpak van de gebreken wordt geadviseerd de fundering te vervangen.

e)

3.2

De Key heeft besloten tot een grootscheepse renovatie van het complex Hoofdweg/Jan van Galenstraat met als doel te komen tot een grondige woon- en bouwtechnische kwaliteitsverbetering.

Het renovatieplan is goedgekeurd door het Stadsdeel Bos en Lommer.

De Key heeft aan Aktas, voorafgaand aan de procedure laatstelijk bij brief van 5 november 2008, een renovatievoorstel gedaan als bedoeld in art. 7:220 lid 2 BW om een renovatie onder voortzetting van de bestaande huurovereenkomsten mogelijk te maken. Het renovatievoorstel luidt thans, blijkens de inleidende dagvaarding, kort gezegd ais volgt: de werkzaamheden in het complex vangen aan op 15 januari 2009 en in de bedrijfsruimten van Aktas op 16 februari 2009. De verwachte duur van de werkzaamheden is 12 maanden. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden kan Aktas geen gebruik maken van hei gehuurde en is geen huur verschuldigd; Aktas dient het gehuurde op 13 februari 2009 leeg en bezemschoon op te leveren; Na de renovatie worden de bedrijfsruimten casco opgeleverd en zijn deze uitgevoerd in overeenstemming met de door De Key verstrekte tekeningen; De Key betaalt € 5400 als tegemoetkoming in de (investerings)kosten; gedurende de renovatie stelt De Key aan Aktas vervangende bedrijfsruimte ter beschikking aan de Jan van Galenstraat 299-301 te Amsterdam met een oppervlakte van 125 m2 voor de (gereduceerde) huurprijs van € 750 exclusief BTW per maand. Als Aktas ervoor kiest geen gebruik te maken van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte, betaalt De Key € 555 per maand ais vergoeding voor winstderving; De Key betaalt € De Key verzorgt op haar kosten de verhuizing van en naar de vervangende bedrijfsruimte. Als Aktas ervoor kiest geen gebruik te maken van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte, stelt De Key tegen betaling van een redelijke huurprijs opslagruimte ter beschikking aan Aktas en verzorgt De Key op haar kosten de verhuizing van en naar de opslagruimte.5400 als tegemoetkoming in de (investerings)kosten;

3.3

Aktas heeft zich met het renovatievoorstel van De Key niet kunnen verenigen. De Key heeft daarop bij dagvaarding van 15 december 2008 voor de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd dat Aktas wordt veroordeeld het gehuurde uiterlijk op 13 februari 2009 ontruimd ter beschikking van De Key te stellen en voor het geval Aktas niet aan de veroordeling voldoet, De Key te machtigen de tenuitvoerlegging te bewerkstellingen met behulp van de sterke arm.

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https ://hybrid.kluwer.nl/docview?p__p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_!NSTAN... 22-11 -2012

pagina 3 van 5

WR 2011, 38___________________________________________________________________________________ 3.4

In reconventie heeft Aktas, voor het geval dat de conventionele vordering van De Key zou worden toegewezen, gevorderd dat De Key wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding voor een bedrag van € 327 791,66 althans een bedrag zodanig lager of hoger als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen,

3.5

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van De Key toegewezen, de reconventionele vordering van Aktas afgewezen en Aktas veroordeeld in de proceskosten.

3.6

De grieven van Aktas komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat De Key aan Aktas een redelijk renovatievoorstel heeft gedaan, zodat de door De Key gevraagde voorziening kan worden toegewezen en de reconventionele vordering dient te worden afgewezen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7

Bij de beoordeling dient voorop te worden gesteld dat indien gedurende de huurtijd de verhuurder wil overgaan tot renovatie van het gebouw waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, de huurder dit dient te gedogen indien, gelet op de belangen van de huurder en de verhuurder, aan de huurder een redelijk voorstel is gedaan, een en ander onverminderd de aanspraken van de huurder op vermindering van de huurprijs, ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding. Of het voorstel redelijk is, zal onder meer afhangen van de aard van de werkzaamheden, de noodzaak van de medewerking van de huurder, de financiële consequenties voor de verhuurder en de huurder, de eventuele huurprijsverhoging, de mogelijkheid vervangende huurruimte te verkrijgen en de overige omstandigheden van het geval.

3.8

Niet in geschil is dat de renovatiewerkzaamheden noodzakelijk zijn, omdat het complex Hoofdweg/Jan van Galenstraat in bouwtechnische en kwalitatieve zin niet meer voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Voor zover Aktas heeft aangevoerd dat de noodzaak tot renovatie in overwegende mate is te wijten aan achterstallig onderhoud van de zijde van De Key vindt dat onvoldoende steun in de overgelegde stukken.

Niet staat ter discussie dat de aard en omvang van de door De Key voorgenomen renovatie meebrengen dat de werkzaamheden slechts uitgevoerd kunnen worden als Aktas het gehuurde heeft ontruimd. De medewerking van Aktas is noodzakelijk. In hoger beroep is niet langer in geschil dat aan de renovatie geen huurprijsverhoging is verbonden. De Key is wel voornemens te zijner tijd gebruik te maken van de procedure van art. 7:303 BW om een nadere, hogere huurprijs vast te laten stellen.

3.9

De bezwaren van Aktas tegen het renovatievoorstel van De Key - voor zover thans nog van belang - zien kort gezegd op de hoogte van de schadeloosstelling en de aard en ligging van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte.

3.10

Ten aanzien van de kosten gemoeid met de verplaatsing van het bedrijf van Aktas geldt het volgende. De renovatie heeft tot gevolg dat Aktas het gehuurde tijdelijk niet kan gebruiken. Het renovatievoorstel stelt daar tegenover dat Aktas wordt bevrijd van zijn verplichting huur te betalen. Aktas heeft ervoor gekozen zijn bedrijf voort te zetten, zodat dit gedurende de renovatiewerkzaamheden zal moeten worden verplaatst. De kosten gemoeid met de verhuizing van en naar de vervangende bedrijfsruimte zal De Key voor haar rekening nemen. Daarnaast draagt De Key voor een bedrag van € 5400 bij in de kosten van de herinrichting.

3.11

Aktas heeft onder verwijzing naar door hem overgelegde offertes aangevoerd dat zijn totale verhuiskosten op € 54 458,16 en de kosten van herinrichting op € 195 100,50 dienen te worden gesteld. Aan de hand van deze bedragen betoogt Aktas in conventie dat het renovatievoorstel van De Key niet redelijk is. In reconventie vordert Aktas deze bedragen van De Key bij wijze van schadevergoeding.

3.12

Nu De Key heeft aangeboden de verhuiskosten van en naar de vervangende bedrijfsruimte voor haar rekening te nemen, valt naar het oordeel van het hof voorshands niet in te zien dat Aktas zelf (daarnaast ook) verhuiskosten dient te maken. Aktas heeft in hoger beroep (memorie van antwoord onder 23) weliswaar aangevoerd dat zijn schade kan worden verminderd met de door De Key gemaakte verhuiskosten, maar hij heeft nagelaten te specificeren welke verhuiskosten hij zelf nog zou moeten maken naast de kosten die ten laste van De Key komen. De gestelde verhuiskosten zijn daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende door Aktas onderbouwd.

3.13

Aktas heeft verder onvoldoende toegelicht waarom het noodzakelijk zou zijn dat de inventaris wordt opgeslagen en een geheel nieuwe inventaris dient te worden aangeschaft. Ten aanzien van de kosten gemoeid de herinrichting, onder ander in verband met het geschikt maken van de vervangende bedrijfsruimte voor de exploitatie van de slagerij, heeft Aktas nagelaten deze te onderbouwen en te

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https ://hybrid.kluwer.nl/docview?pjp_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_ÏN STAN... 22-11-2012

pagina 4 van 5

WR 2011,38___________________________________________________________________________________ specificeren, mede in het iicht van het ter zake door De Key aangeboden bedrag van € 5400. Dit leidt tot de conclusie dat de gestelde kosten gemoeid met de herinrichting onvoldoende door Aktas zijn onderbouwd.

3.14

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Aktas met de door hem gepresenteerde verhuis- en

3.15

Ten aanzien van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte geldt het volgende. Voor zover Aktas met grief I aanvoert dat De Key verplicht was hem vervangende bedrijfsruimte aan te bieden, heeft hij daarbij geen belang. Vast staat immers dat De Key hem vervangende bedrijfsruimte heeft aangeboden. Voor zover Aktas aanvoert dat De Key was gehouden vervangende bedrijfsruimte aan te bieden die overeenstemt met de door hem gehuurde bedrijfsruimte, doet hij dat ten onrechte. Een dergelijke verplichting volgt niet uit art.

7:220 lid 2 BW. De aard en omvang van de aangeboden vervangende bedrijfsruimte zijn wel relevant bij de beoordeling of het renovatievoorstel van de verhuurder (als geheel genomen) redelijk is.

3.16

Mede gelet op de betwisting van de zijde van De Key is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat - zoals Aktas heeft gesteld - naast de aan Aktas aangeboden vervangende bedrijfsruimte in de directe omgeving van het huidige bedrijfspand van Aktas andere tijdelijke vervangende huurruimte beschikbaar was. Het hof zal zich bij de beoordeling daarom beperken tot de door de Key aangeboden vervangende bedrijfsruimte.

3.17

Aktas voert aan dat de aangeboden vervangende bedrijfsruimte een kleinere oppervlakte heeft, buiten de looproute van klanten ligt en te weinig laad- en losruimte biedt. Hij meent daarom dat de vervangende bedrijfsruimte niet geschikt is en inkomsten zullen worden misgelopen. In conventie heeft Aktas becijferd dat de gemiddelde gemiddelde bruto winst van Turna v.o.f. over de jaren 2005 tot en met 2007 € 78 233 bedraagt. Hij stelt voor dit bedrag winst te zullen derven als gevolg van de tijdelijke verplaatsing van zijn bedrijf. Het renovatievoorstel van De Key is volgens Aktas daarom niet redelijk. In reconventie vordert Aktas het bedrag van € 78 233 van De Key bij wijze van schadevergoeding wegens winstderving.

3.18

De aangeboden vervangende bedrijfsruimte ligt op korte afstand de huidige bedrijfsruimte, zodat volgens het hof niet aannemelijk is dat Aktas klanten zal verliezen aan concurrenten in de buurt. Aktas heeft ook onvoldoende gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat klanten zullen wegblijven als gevolg van de enkele verplaatsing van de bedrijfsruimte naar een dichtbij gelegen locatie. Eveneens heeft Aktas onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het laden en lossen bij de vervangende bedrijfsruimte tot onoverkomelijke problemen zal leiden. De vervangende bedrijfsruimte heeft weliswaar een kleinere maatvoering, maar naar het zich thans laat aanzien zal dat de belangen van Aktas niet wezenlijk schaden.

Voorshands is niet aannemelijk dat Aktas schade zal lijden als door hem begroot, voor zover al toewijsbaar,

herinrichtingskosten de redelijkheid van het renovatievoorstel van De Key onvoldoende heeft betwist.

namelijk ter grootte van een bedrag gelijk aan de volledige gemiddelde bruto winst over de afgelopen jaren.

Voor een (nader) onderzoek naar de grootte van de mogelijke schade die Aktas zou kunnen lijden als gevolg van de tijdelijke verplaatsing van de winkel is binnen dit kort geding geen plaats. Daarover zal geoordeeld moeten worden in een bodemprocedure.

3.19

Het voorgaande brengt het hof tot het voorlopig oordeel dat De Key aan Aktas een renovatievoorstel heeft gedaan waarin met de belangen van Aktas voldoende rekening is gehouden en waarvan waarschijnlijk is dat het in een bodemprocedure als een redelijk voorstel in de zin van art. 7:220 lid 2 BW zal worden beschouwd. De (ook) overigens door Aktas aangevoerde omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen komen. De Key heeft vooruitlopend op een beslissing in een bodemprocedure voldoende belang bij de door haar gevraagde voorziening.

3.20

Nu het hof voorshands van oordeel is dat het renovatievoorstel van De Key als redelijk dient te worden aangemerkt, is (daarnaast) in dit kort geding geen ruimte voor verdere schadeloosstelling aan Aktas. De reconventionele vordering van Aktas is daarmee niet toewijsbaar. 3.21 De slotsom is dat de grieven van Aktas falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Aktas worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Aktas in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De Key tot op heden begroot op € 262 voor verschotten en € 632 voor salaris advocaat;

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11-2012

pagina 5 van 5

WR 2011,38__________________________________________________________________________________ verwijst Aktas in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De Key tot op heden begroot op € 262 voor verschotten en € 632 voor salaris advocaat; Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.J. Duinkerken en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2009. ©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_ÏNSTAN... 22-11-2012

pagina 1 van 8

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a... ?/ "■■riL-On

j Instantie:

Rechtbank Utrecht (Kantonrechter)

j Magistraten:

Mr. N.V.M. Gehlen

Zaaknr:

! W UO EX.Pl 1014935 G/4Ö86

i Conclusie:

-

LJN:

BT8686

“VOJt

-

i Datum:

i Roepnaam:

-

Wetingang: (art. 7:220 lid 2 BW; art. 7:220 lid 3 BW; art. 11g BBSH)

Essentie

Naar boven

Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel aangevuld; verhuisvergoeding bij verhuisoptie

Samenvatting

Naar boven

Naast de realisering van de vijf nieuwe appartementsgebouwen heeft de renovatie (mede) betrekking op het gehuurde en geldt daarom als renovatie in de zin van art. 7:220 lid 2 BW. De vijf geheel nieuwe appartementsgebouwen worden tegen de kopgevels van de bestaande flats aangebouwd en daardoor moeten de bestaande bergingen afgebroken worden en de gemeenschappelijke entrees met de trappenhuizen zullen geheel anders worden met onder andere plaatsing van een lift.

Of het renovatievoorstel redelijk is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening gehouden wordt met: de aard van de werkzaamheden, de noodzaak van de medewerking van de huurder, de financiële consequenties voor de verhuurder, de huurprijsverhoging voor de huurder, de mogelijkheid van een vervangend huurobject voor de huurder en de overige omstandigheden van het geval. De globale planning van de aard en omvang van de werkzaamheden is niet irreëel. De werkzaamheden die zeker hinder zullen veroorzaken aan de huurders, kunnen worden uitgevoerd in twee tot drie weken. Zo veel mogelijk wordt geluidsoverlast voor huurder voorkomen. Voor een goede communicatie over het verloop van de bouwwerkzaamheden zijn voorzieningen voorgesteld. Er is vervangende woonruimte aangeboden in de periode dat er werkzaamheden zijn aan de slaapkamers.

Aan huurders is de optie gegeven om te verhuizen. Bij de daarbij aangeboden verhuiskostenvergoeding speelt niet alieen de overlast bij de renovatie een rol, maar ook de te verwachten derving van het huurgenot na de renovatie.

Hoewel verhuurster op grond van de wet niet verplicht is om een vergoeding aan te bieden, is de kantonrechter van oordeel dat de aangeboden verhuisvergoeding te minimaal is en daarmee de aangeboden verhuisoptie niet reëei.

Voor de verhuisvergoeding zoekt de kantonrechter aansluiting bij de vergoeding, zoals opgenomen in art. 11g BBSH. Huurders zullen overlast ondervinden van de werkzaamheden en zullen huurgenot gaan derven vanwege verminderde lichtinval na realisering van de nieuwbouw. Daar staat tegenover dat de huidige verouderde entrees van de flats vernieuwd zullen worden en worden voorzien van een lift. De oudere flats zullen een fraaiere uitstraling en meer comfort krijgen waarvoor de huidige bewoners geen huurverhoging hoeven te betalen. De belangen van verhuurster zijn aanzienlijk. Zij is ais toegelaten instelling krachtens het BBSH verplicht om nieuwbouw te realiseren en de realisering van de kopappartementen moet bezien worden in een ruimere context van ruimtelijke ontwikkeling in samenhang met de gehele planontwikkeling van de buurt.

De kantonrechter oordeelt dat het eerdere renovatievoorstel zoals op 11 juni 2009 is gedaan, met daarop de aanvulling zoals omschreven in de dagvaarding en met de voorgestelde communicatievoorzieningen redelijk is, onder voorwaarde dat de verhuisvergoeding wordt gesteld op een bedrag van € 5396.

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview7pj_id=WK_RE_HDocView_WARjpwi_nSfSTAJSL. 22-11-2012

pagina 2 van 8

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

Naar boven Eisende partij: Stichting Heuvelrug Wonen, gevestigd te Doorn Gemachtigde: mr. T.J. de Groot tegen Gedaagde partij: 1.

S. Amraoui, wonende te Driebergen-Rijsenburg niet verschenen

2.

S. Oualaali e/v Amraoui, wonende te Driebergen-Rijsenburg niet verschenen

3.

E. Kogak, wonende te Driebergen-Rijsenburg procedeert in persoon

4.

Y. Erkus e/v Kogak, wonende te Driebergen-Rijsenburg procedeert in persoon

L.M. Riepen, wonende te Driebergen-Rijsenburg procedeert in persoon gemachtigde: de heer F.W.M. van Soestbergen 5.

Uitspraak

Naar boven

(...)

1. De feiten 1.1

Heuvelrug Wonen is een toegelaten instelling krachtens artikel 70 van de Woningwet. Gedaagden huren van Heuvelrug Wonen een appartement aan de Lange Dreef te Driebergen. Het gehuurde maakt deel uit van een complex van vijf galerijflats, bestaande uit 1 blok met 35 woningen en 4 blokken met elk 18 woningen per flat. Gedaagden wonen allen op de hoek (kopgevel) van één van deze galerijflats.

1.2

In de periode 2006-2008 heeft een ingrijpende renovatie plaatsgevonden aan de onderhavige flatgebouwen.

Daarbij zijn in een aantal woningen onder andere de keuken en badkamer vernieuwd. Ook is er een nieuwe CV-instal!atie geplaatst en is een iuchtverversingssysteem aangebracht dan wel vernieuwd.

1.3

Heuvelrug Wonen wil op de hoek (tegen de kopgevel) van de galerijflats nieuwbouwappartementen bouwen, waardoor 33 sociale huurwoningen en 14 zorgappartementen aan haar woningvoorraad zullen worden toegevoegd. Omdat deze appartementen tegen de koppen van de flats worden aangebouwd, is het noodzakelijk om bij de huurders op de kopgevel (waaronder gedaagden) een bestaand raam In de slaapkamer dicht te maken en een nieuw raam aan de galerijzijde te maken. Daarnaast voorziet het plan erin dat aan de zuidoost zijde van de flats liften worden geplaatst, dat de bestaande bergingen worden gesloopt en nieuwe bergingen onder de nieuwe appartementen worden gebouwd, voorzien van betere verlichting en goed hang- en sluitwerk en dat de centrale entrees met trappenhuizen worden verplaatst.

1.4

De voorgenomen nieuwbouw hangt samen met de nieuwbouwplannen van de gemeente Utrechtse Heuvelrug voor de locatie Lange Dreef. Dit betreft de locatie tussen de huidige bebouwingsgrens langs de lange Dreef en het landgoed Dennenburg, gelegen in de zuidwesthoek van Driebergen-Rijsenburg. De nieuwbouwplannen op de locatie Lange Dreef hebben betrekking op circa 250 nieuwe woningen waarvan 10% zorggerelateerd is. De provincie Utrecht heeft aan de gemeente Utrechtse Heuvelrug een zogenaamde ISV subsidie toegekend.

1.5

Op 11 juni 2009 heeft Heuvelrug Wonen een schriftelijk renovatievoorstel aan huurders gedaan. Dit voorstel luidt ais volgt:

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_j)wi_ÏNSTAN... 22-11 -2012

pagina 3 van 8

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

“Heuvelrug Wonen is al een tijd bezig met de voorbereidingen voor de bouw van de kopappartementen aan de Lange Dreef. We zijn nu zover dat we u een definitief voorstel doen. In deze brief leest u hier meer over.

Reactie op de briefmet bezwaar Op 11 mei hebben we een brief ontvangen waarin een ruime meerderheid van de bewoners van de Lange Dreef bezwaar maakt tegen de bouwplannen van de kopappartementen. Heuvelrug Wonen begrijpt dat veel bewoners zich zorgen maken over de veranderingen die gaan komen. We realiseren ons dat er overlast komt voor u. Waarom wil Heuvelrug Wonen dan toch doorgaan met haar plannen?

1.

Er is een woningtekort. De kopappartementen leveren 33 extra sociale huurwoningen en 14 zorgappartementen op.

2.

Er zijn in Driebergen beperkte mogelijkheden om te bouwen. De gemeente heeft deze locatie aangewezen als bouwmogelijkheid.

3-

Door de bouw worden de woningen op de 1® en 2e verdieping van de huidige flats bereikbaar met de lift. Hierdoor zijn deze woningen na de bouw ook geschikt voor mensen die slecht ter been zijn.

4.

Het huidige rommelige karakter verdwijnt. Er komt een goede aansluiting met de nieuw te bouwen

woningen In het weiland.

In het bezwaar wordt aangegeven dat sommige woningen minder lichtval krijgen. Dit is inderdaad het gevai.

Voor ons wegen de voordelen van de bouw echter op tegen de nadelen. Natuurlijk proberen we de huidige bewoners zoveel mogelijk tegemoet te komen. Het bouwperceel wordt goed afgesloten. De tijdelijke noodtrappen worden aangebracht volgens de eisen die de gemeente Utrechtse Heuvelrug hieraan stelt. Voor de bewoners op de kopwonlngen zijn de gevolgen het grootst. Na de informatiebijeenkomst in februari hebben de gemeente en Heuvelrug Wonen besloten de bewoners van de kopwonlngen de mogelijkheid te geven te verhuizen. Begin april zijn deze bewoners hierover geïnformeerd.

Wat is uw mening?

In het huurrecht is geregeld dat minimaal 70% van de huurders akkoord moet gaan met de wijzigingen in het gehuurde. In uw geval is dit een wijziging van de plaats van uw berging. Daarom horen wij graag uw definitieve mening. Stemt u In met de plannen of niet? Wij vragen u in beide gevallen het antwoordformulier voor 29 juni te retourneren. Als minder dan 70% van de huurders akkoord gaat, legt Heuvelrug Wonen de bouwplannen voor aan de rechter.

W ilt u meer toelichting?

Meldt u dan aan voor één van de inloopspreekuren (...)”

1.6

In de bijlage bij voomoemde brief wordt uiteengezet dat aan de bewoners op de koppen de mogelijkheid wordt geboden om te verhuizen naar een andere woning binnen Driebergen. Zij krijgen voorrang boven andere woningzoekenden. Bewoners hebben tot 1 augustus 2009 de tijd om te beslissen. Nadien biedt Heuvelrug Wonen nog een vergoeding aan van € 2500 als tegemoetkoming in de verhuiskosten. Voor bewoners op de koppen die geen gebruik maken van de mogelijkheid te verhuizen stelt Heuvelrug Wonen een tegemoetkoming voor van € 100 per maand voor de overlast gedurende de bouwwerkzaamheden. Ook krijgen die bewoners een vergoeding voor het in orde maken van de slaapkamer: voor nieuwe vloerbedekking, gordijnen en verf en behang. Heuvelrug Wonen biedt vervangende woonruimte aan tijdens de werkzaamheden aan de slaapkamer.

1.7

De consequenties van de bouwwerkzaamheden specifiek voor gedaagden zijn blijkens voomoemde bijlage: “— Direct naast uw woning zullen er ongeveer anderhalf jaar lang bouwwerkzaamheden zijn van maandag tot en met vrijdag tussen ongeveer 7.30 uur en 16.30 uur.

U krijgt een steiger voor uw woning van ongeveer twee meter breed, zowel aan de voor- als achterkant. U heeft hierdoor verminderd uitzicht.

Er komt een noodtrap voor uw woning.

Het raam In uw slaapkamer wordt dichtgemaakt. U krijgt een raam aan de galerijzijde. We verwachten dat deze werkzaamheden ongeveer 5 a 10 dagen duren.

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK RE HDocView_WAR_pwi_ÏNSTAN... 22-11 -2012

pagina 4 van 8

WR 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

De kopbewoners op de begane grond krijgen een grotere tuin.”

De consequenties voor alle bewoners van de flats zijn volgens de bijlage:

Lift De lift in de nieuwe entree is ook bedoeld voor de bewoners van de huidige flats. U hoeft hier niet voor te betalen, ook niet voor de elektrakosten van de lift via de servicekosten.

Bergingen De nieuwe berging heeft ongeveer dezelfde oppervlakte als uw huidige berging. De nieuwe bergingen zijn veiliger.

Er is betere verlichting en goed hang- en sluitwerk met een politiekeurmerk.

De oude bergingen worden gesloopt. Het duurt een tijd voordat de nieuwe bergingen gebouwd zijn. In de tussentijd kunt u gebruik maken van een tijdelijke berging. We plaatsen de tijdelijke bergingen op de grasvelden voor de flatgebouwen. De afmetingen van de tijdelijke bergingen zijn ongeveer 2.20 bij 1.60 m2.

Heeft u hulp nodig bij het verplaatsen van uw spullen? Geen probleem. Als u dit bij ons meldt, schakelen wij een verhuisbedrijf in.

Postbussen De nieuwe postbussen komen in de nieuwe entree. Tijdens de bouwwerkzaamheden plaatsen we tijdelijke postbussen op een plek op het grasveld voor het flatgebouw.

Trappenhuizen De huidige trappenhuizen worden gesloopt. We plaatsen een tijdelijk trappenhuis. Dit trappenhuis komt voor de kopwonlngen te staan aan de Lange Dreef zijde. Natuurlijk zorgen wij ervoor dat het tijdelijke trappenhuis voldoet aan de veiligheidseisen.

Entree met intercom De nieuwe entree wordt afgesloten. Dit is veiliger, iedereen kan dan niet zo makkelijk naar binnen (...) In uw woning krijgt u in de gang een telefoon (spreekluisterverbinding) met deuropener.

Geen huurverhoging De hiervoor omschreven werkzaamheden worden uitgevoerd zonder huurverhooing voor bestaande huurders. U blijft dus uw huidige huur betalen."

1.8

Aangezien Heuvelrug Wonen niet de benodigde 70% ‘instemmers’ (als bedoeld in artikel 7:220 lid 3 BW) kreeg heeft zij in kort geding gevorderd haar toestemming te verlenen de voorgenomen werkzaamheden uit te (doen) voeren en gedaagden te veroordelen hieraan hun medewerking te verlenen. Bij kort geding vonnis van 17 februari 2010 heeft de kantonrechter de gevorderde voorziening geweigerd. De kantonrechter heeft in voomoemd vonnis onder meer overwogen dat de aangeboden vergoeding van € 2500 gelet op alle omstandigheden van het geval niet redelijk is. Als redelijke vergoeding dient ten minste te gelden een bedrag ter hoogte van de vergoeding die is opgenomen in artikel 11g van het Besluit beheer socialehuursector, per 1 maart 2009 neerkomend op een bedrag van € 5264,28, aldus de kantonrechter. Voorts overwoog de kantonrechter dat Heuvelrug Wonen concrete toezeggingen zal moeten opnemen omtrent het toezicht op de bouwwerkzaamheden alsook met betrekking tot de wijze waarop zij voor de bewoners is te bereiken indien tijdens de renovatie voor de bewoners problemen mochten ontstaan en over hoe zij vervolgens met die meldingen zal omgaan.

1.9

Naar aanleiding van voomoemd vonnis van de kantonrechter, heeft Heuvelrug Wonen een aantal besluiten genomen ten aanzien van de renovatie. Zo heeft zij besloten de aangeboden vergoedingen nog wat te verhogen en heeft zij met de bewonerscommissie afspraken gemaakt omtrent de communicatie. Met betrekking tot dit laatste heeft Heuvelrug Wonen besloten om: tijdens de bouwwerkzaamheden wekelijks spreekuur te houden in het nabijgelegen wijkkantoor of een lege woning op locatie; een vaste contactpersoon aan te stellen (^vervangers);

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https ://hybrid.kluwer.nl/docview?pjp_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_IN STAN... 22-11-2012

pagina 5 van 8

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

na het bouwoverleg te overleggen met de bewonerscommissie; toezicht te houden op de bouwwerkzaamheden, waartoe een projectleider zal worden aangesteld.

Met betrekking tot de vergoeding (ter compensatie van overlast) heeft zij besloten de reeds aangeboden vergoeding voor bewoners die al voor 1 januari 2008 in het gehuurde wonen, te verhogen met een bedrag van € 10 per maand, aangezien deze bewoners In relatief korte tijd twee keer geconfronteerd worden met bouwwerkzaamheden.

2. De vordering en het verweer 2.1

Heuvelrug Wonen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat: I.

voor recht te verklaren dat het renovatievoorstel, zoais op 11 juni 2009 door eiseres aan gedaagden is gedaan, redelijk is, waaronder begrepen de hoogte van het bedrag van de vergoeding die eiseres aan gedaagden heeft toegekend, zoals omschreven in punt 16 van de dagvaarding, dan wel een bedrag dat door de kantonrechter in goede justitie redelijk wordt geacht;

II.

gedaagden te veroordelen, eiseres na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op eerste aanzegging van eiseres dan wel van diegenen die in opdracht van eiseres de betreffende werkzaamheden uitvoeren, voor zover noodzakelijk, toe te laten tot het gehuurde, respectievelijk gelegen aan de Lange Dreef 42,78,102 te Driebergen-Rijsenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug en toe te staan dat eiseres de werkzaamheden c.q. aanpassingen zoals ondermeer opgesomd in de brief van 11 juni 2009 van eiseres, en alle daarmee gerelateerde en noodzakelijke werkzaamheden en aanpassingen uitvoert of uit laat voeren, welke werkzaamheden onder meer bestaan uit het verwijderen van een raam in de slaapkamer en het plaatsen van een raam aan de galerijzijde van het gehuurde, het plaatsen van een spreekluister verbinding met deuropener in de woning en in het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, het plaatsen van een lift, het verplaatsen van de bergingen, het verplaatsen van het trappenhuis en het verplaatsen van de postbussen; alsmede toe te staan dat eiseres tegen de kopgevel van iedere galerijflat waarin de woningen van gedaagde gelegen zijn, een appartementcomplex bouwt zoals aangegeven in de brief van 11 juni 2009.

2.2

Heuvelrug Wonen baseert haar vordering op het navolgende. Zij stelt dat zij aan gedaagden een redelijk renovatievoorstel heeft gedaan, mede gelet op de grote belangen van de woningmarkt in de toekomst, alsmede de grote behoefte aan zorgwoningen en de verbeterde uitstraling van het gebouw. De flats zullen door de nieuwbouw en de nieuwe bergingen een aantrekkelijkere uitstraling krijgen, terwijl door het plaatsen van de liften (waar geen huurverhoging voor wordt berekend) met een gemeenschappelijke entree de woningen ook beter toegankelijk worden voor de huurders van de appartementen. Voor Heuvelrug Wonen staan grote belangen op het spel, terwijl hier geen redelijke belangen van gedaagden tegenover staan.

Gedaagden handelen, gezien de aard van de voorgenomen werkzaamheden en de afweging van de betrokken belangen van Heuvelrug Wonen ten opzichte van gedaagden en toekomstige huurders, alsmede gelet op de overige omstandigheden van het geval (geen huurverhoging, huurprijsvermindering gedurende de duur van de werkzaamheden, de voorrangsverklaring en tegemoetkoming verhuiskostenvergoeding bij vrijwillige verhuizing), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar door hun toestemming te weigeren, aldus Heuvelrug Wonen.

2.3

Gedaagden hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen, hetgeen hierna — voor zover nodig — bij de beoordeling aan de orde komt.

3. De beoordeling 3.1

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat indien een verhuurder van een gebouwde, onroerende zaak met voortzetting van de huurovereenkomst tot renovatie van het gehuurde wil overgaan, de huurder in beginsel gehouden is voor deze renovatie de gelegenheid te geven, indien de verhuurder aan de huurder hiertoe schriftelijk een redelijk voorstel doet. Het voorstel zal redelijk moeten zijn gelet op de belangen van de huurder (eventuele onderhuurders) en de belangen van de verhuurder. Onder renovatie wordt zowel gedeeltelijke vernieuwing (en verbetering) door verandering en toevoeging als sloop van het gehuurde met vervangende nieuwbouw verstaan (artikel 7:220 lid 2 BW).

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11 -2012

pagma 6 van 8

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

Niettegenstaande het feit dat de voorgenomen nieuwbouwplannen van Heuvelrug Wonen betrekking hebben op vijf geheel nieuw te realiseren appartementgebouwen en daarmee de vraag rijst of ‘de renovatie’ wel betrekking heeft op het gehuurde, hebben de voorgestelde werkzaamheden ook deels betrekking op het gehuurde, aangezien de nieuwe gebouwen tegen de kopgevels van de bestaande flats aangebouwd worden en mede tengevolge van deze situering de bestaande bergingen moeten worden afgebroken en de gemeenschappelijke entrees met de trappenhuizen geheel anders ingericht zullen worden en onder andere voorzien zullen worden van een lift. Heuvelrug Wonen heeft de medewerking van haar huurders nodig om haar plannen uit te kunnen voeren.

De kantonrechter is derhalve van oordeel dat de voorgesteide renovatie (mede) betrekking heeft op het gehuurde un daarmee gekwalificeerd kan worden als een renovatie als bedoeld in voormeld artikel.

3.2

Vaststaat dat minder dan 70% van de huurders heeft ingestemd met het renovatievoorstel van Heuvelrug Wonen. Daarmee is géén sprake van een wettelijk vermoeden dat het renovatievoorstel redelijk is (artikel 7:220 lid 3 BW) en zal de kantonrechter moeten beoordelen of het door Heuvelrug Wonen gedane renovatievoorstel bij afweging van de wederzijdse belangen redelijk is. Volgens de wetsgeschiedenis zal de vraag of het voorstel redelijk is afhangen van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening gehouden moet worden met: de aard van de werkzaamheden, de noodzaak van de medewerking van de huurder, de financiële consequenties voor de verhuurder, de huurprijsverhoging voor de huurder, de mogelijkheid van een vervangend huurobject voor de huurder en de overige omstandigheden van het geval.

3.3

Met betrekking tot de aard van de werkzaamheden overweegt de kantonrechter dat Heuvelrug Wonen zowel voorafgaand aan onderhavige procedure (tijdens diverse infobijeenkomsten voor bewoners) als ook in deze procedure (zowel in de stukken als ter gelegenheid van de plaatsopneming) genoegzaam inzicht heeft gegeven in de aard en omvang van de voorgenomen werkzaamheden. Volgens Heuvelrug Wonen zullen de totale werkzaamheden ongeveer anderhalf jaar in beslag nemen, hetgeen ook blijkt uit een bij de bij dagvaarding overgeiegde globale planning.

Gedaagden betwijfelen of de plannen in het aangegeven tijdsbestek gerealiseerd kunnen worden en vrezen gedurende een lange periode zeer aanzienlijke overlast te zullen gaan ondervinden. In dit kader hebben zij erop gewezen dat zij allen de eerdere renovatie in de periode 2006-2008 hebben meegemaakt, welke zij als zeer belastend hebben ervaren en waarbij erg veel is misgegaan.

Hieromtrent oordeelt de kantonrechter als volgt.

Niettegenstaande het feit dat de bouwpraktijk uitwijst dat tijdsplanningen zeer vaak bijgesteld moeten worden en projecten als het onderhavige dikwijls vertraging oplopen, staat niet bij voorbaat vast dat de globale planning in onderhavige zaak niet reëei is. Gedaagden hebben hun vermoeden dat het allemaal veel langer zal gaan duren verder ook niet onderbouwd. Voorts blijkt uit het bij dagvaarding overgelegde schema dat de werkzaamheden, waarvan gedaagden zeker hinder zullen gaan ondervinden uitgevoerd kunnen worden in 2 tot 3 weken (van de gehele bouwtijd). Heuvelrug Wonen heeft in dit verband ook toegezegd dat de kozijnen in de nieuwbouw voor begonnen wordt met de interne afbouw gesloten zullen worden, teneinde zoveel mogelijk geluidsoverlast voor gedaagden te voorkomen. Ook neemt de kantonrechter in aanmerking dat Heuvelrug Wonen inmiddels een aantal voorzieningen heeft voorgesteld, zoals weergegeven onder 1.9, teneinde te zijner de communicatie tussen haar en de huurders over het verloop van de bouwwerkzaamheden goed te laten verlopen alsmede teneinde eventuele klachten van huurders naar tevredenheid te kunnen afhandelen. Feit blijft weliswaar dat door de slechte communicatie tussen partijen destijds bij de eerdere renovatie, het vertrouwen van diverse huurders in Heuvelrug Wonen verloren is gegaan, echter waar het de communicatie betreft ligt er ook een eigen verantwoordelijkheid bij de huurders om de communicatiemiddelen, waaronder het voorgestelde inloopspreekuur, ook daadwerkelijk te benutten. Ook neemt de kantonrechter in aanmerking dat Heuvelrug Wonen vervangende woonruimte aanbiedt aan gedaagden in de periode dat de werkzaamheden in de slaapkamers plaatsvinden en daarenboven aan gedaagden de optie heeft gegeven om te verhuizen naar een andere woning binnen Driebergen, waarbij voorrang boven andere woningzoekenden wordt verleend en een verhuiskostenvergoeding van € 2500 zal worden uitbetaald. Gedaagden stellen echter dat de aangeboden verhuiskostenvergoeding niet toereikend is om deze stap te zetten.

Met betrekking tot de aangeboden verhuiskosten vergoeding oordeelt de kantonrechter dat er in de gegeven omstandigheden alle aanleiding bestaat om aan gedaagden de mogelijkheid tot verhuizing en een

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11-2012

pagina 7 van 8

W R 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a...

vergoeding aan te bieden. Daarbij dient niet enkei acht geslagen te worden op het aspect van de te verwachten overlast (en de reeds ondergane overlast bij de eerdere renovatie), maar zeker ook op de te verwachten derving van het huurgenot nadien vanwege het feit dat de huurders op de kopgevels veel minder lichtinval zullen hebben dan voor de nieuwbouw, hetgeen ook blijkt uit de verrichtte zonlichtstudie.

Hoewel Heuvelrug Wonen op grond van de wet niet verplicht is om een vergoeding aan te bieden, is de kantonrechter op grond van voorgaande van oordeel dat de aangeboden verhuisvergoeding te minimaal is en de aangeboden verhuisoptie daarmee niet reëel maakt. De kantonrechter ziet aanleiding om aansluiting te zoeken bij de verhuisvergoeding, zoals opgenomen in artikel li g van het Besluit beheer sociale huursector, thans (bij verhuizing na maart 2011) neerkomend op een bedrag van € 5396.

3.4

De belangen van gedaagden zijn evident. Zij zullen overlast ondervinden van de werkzaamheden en zullen huurgenot gaan derven vanwege verminderde lichtinval na realisering van de nieuwbouw. Hier staat tegenover dat de huidige verouderde entrees van de fiats vernieuwd zullen worden en worden voorzien van een lift. Hoewel de huurders zulks betwijfelen en vrezen geluidsoverlast te gaan ondervinden van die nieuwe liften (Heuvelrug Wonen heeft dit laatste uitdrukkelijk betwist), is op basis van de overgelegde tekeningen en toelichting daarop voldoende aannemelijk geworden dat ten gevolge van de nieuwbouw de oudere flats een fraaiere uitstraling en meer comfort zullen krijgen. Vaststaat dat de huidige bewoners hiervoor geen huurverhoging zullen gaan betalen.

Tegenover de gerechtvaardigde belangen van gedaagden staan aanzienlijke belangen van Heuvelrug Wonen. Zij is ais toegelaten instelling krachtens het BBSH verplicht om nieuwbouw te realiseren. Haar plannen om kopappartementen te realiseren moeten ook bezien worden in een ruimere context van ruimtelijke ontwikkeling en derhalve in samenhang met de gehele planontwikkeling Lande Dreef van de gemeente Utrechtse Heuvelrug.

3.5

De kantonrechters komt tot de navolgende slotconclusie.

Gelet op de aard van de werkzaamheden, ais mede gelet op het feit dat Heuvelrug Wonen aangewezen is op de medewerking van gedaagden, de verouderde flats een verfraaiing zullen ondergaan, waarvoorde huidige huurders geen huurverhoging behoeven te betalen, alsmede gelet op de grote belangen aan de zijde van Heuvelrug Wonen en het maatschappelijke belang van uitbreiding van het woningaanbod van sociale huurwoningen (waaronder zorggerelateerde woningen), is het renovatievoorstel zoals op 11 juni 2009 is gedaan, met daarop de aanvulling zoals omschreven in punt 16 van de dagvaarding en de communicatievoorzieningen zoals hiervoor weergegeven onder I.9, naar het oordeel van de kantonrechter alleszins redelijk, onder voorwaarde dat de verhuisvergoeding wordt gesteld op een bedrag van € 5396.

3.6

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten in deze zaak te compenseren, in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt, nu Heuvelrug Wonen expliciet heeft afgezien van een proceskostenveroordeling.

Beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat het renovatievoorstel, zoals op 11 juni 2009 door eiseres aan gedaagden is gedaan met daarop de aanvulling zoals omschreven in punt 16 van de dagvaarding en de communicatievoorzieningen zoals hiervoor weergegeven onder 1.9, redelijk is, indien daarbij de verhuisvergoeding wordt gesteld op een bedrag van € 5396; veroordeelt gedaagden, eiseres na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op eerste aanzegging van eiseres dan wel van diegenen die in opdracht van eiseres de betreffende werkzaamheden uitvoeren, voor zover noodzakelijk, toe te laten tot het gehuurde, respectievelijk gelegen aan de Lange Dreef 42, 78,102 te DriebergenRijsenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug en toe te staan dat eiseres de werkzaamheden c.q. aanpassingen zoals ondermeer opgesomd in de brief van 11 juni 2009 van eiseres, en alle daarmee gerelateerde en noodzakelijke werkzaamheden en aanpassingen uitvoert of uit laat voeren, welke werkzaamheden onder meer bestaan uit het verwijderen van een raam in de slaapkamer en het plaatsen van een raam aan de galerijzijde van het gehuurde, het plaatsen van een spreekluister verbinding met deuropener in de woning en in het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, het plaatsen van een lift, het verplaatsen van de bergingen, het verplaatsen van het trappenhuis en het verplaatsen van de postbussen; alsmede toe te staan dat eiseres tegen de kopgevel van iedere galerijflat waarin

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WARjpwi_INSTAN... 22-11-2012

pagina 8 van 8

WR 2011/106: Renovatie: sprake van renovatie met aanbouw; redelijkheid renovatievoorstel; geformuleerd als voorwaarde is eerder redelijk voorstel a... de woningen van gedaagde gelegen zijn, een appartementcomplex bouwt zoals aangegeven in de brief van 11 juni 2009; compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Š2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11-2012

LJN: BT5855,Sector kanton Rechtbank 's-Gravenhage , 1005897/10-8532 Datum uitspraak: 1 -04-2011 Datum publicatie: 30-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Artikel 7:290 BW en 7:220 BW. Huur 290-bedrijfsruimte. Weigering van huurder om mee te werken aan redelijk renovatievoorstel van verhuurder leidt niet tot ontbinding huurovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming.

Vindplaats(en): PRG 2011, 268 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie Leiden MB Rolnr.: 1005897/10-8532 Datum: 13 april 2011 Vonnis in de zaak van: [verhuurder], gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats], eisende partij, gemachtigde: mr. A.J.M. de Bruijn, tegen [huurder], wonende te [woonplaats], zaakdoende te [zaakadres], gedaagde partij, gemachtigde: eerst mr. P.J. van der Putt, thans mr. M. Evers.

Partijen worden aangeduid als “[verhuurder]” en “[huurder]”.

1 Procedure De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 11 oktober 2010 met producties, - de conclusie van antwoord met producties.

Na conclusie van antwoord is een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

De comparitie is gehouden op 16 maart 2011; van het verhandelde is aantekening gehouden.

Voorafgaande aan en ter voorbereiding van de comparitie hebben beide partijen nog een productie overgelegd en heeft [huurder] stukken, waaronder foto‟s, ter griffie afgegeven.

De gemachtigde van [verhuurder] heeft ter comparitie “aantekeningen” overgelegd.

2 Feiten Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken gaat de kantonrechter van het

35

volgende uit.

2.1 [verhuurder] is belegger in winkelvastgoed. In haar vastgoedportefeuille bevindt zich [het buurtwinkelcentrum] in [gemeente]. Dat winkelcentrum is gesitueerd op de begane grond (de verdiepingen daarboven bestaan uit woonappartementen waarvan [verhuurder] geen eigenaar is) en bestaat uit twee delen, die van elkaar zijn gescheiden door een weg. Het winkelcentrum omvat een [door verhuurder geëxploiteerde] supermarkt, een aantal winkels voor dagelijkse goederen (bloemen, slagerij), een aantal dienstfuncties, een fietsenwinkel en een aantal horecazaken.

2.2 Het winkelcentrum is verouderd en er is overlast van hangjongeren. Dat uit zich in leegstand oplopend tot circa 22% van het gehele plan en 42% voor het noordelijk deel waarin de zaak van [huurder] zit.

2.3 Tussen [verhuurder] en [huurder] bestaat een huurovereenkomst ter zake van een in het winkelcentrum gelegen bedrijfsruimte (kiosk) van ca. 79 m2, met bestemming pizzeria. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2007. Per 15 januari 2008 is [huurder] in de plaats gesteld van de oorspronkelijke huurder. De huurprijs bedraagt thans € 3.000,95 exclusief BTW per kwartaal.

2.4 De huurovereenkomst is aangegaan voor twee jaar (1 januari 2007 tot en met 31 december 2008) en vervolgens voortgezet voor een aansluitende periode van drie jaar, derhalve tot en met 31 december 2011. Volgens artikel 3.2. van de huurovereenkomst wordt de overeenkomst vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van 5 jaar.

2.5 [verhuurder] heeft in 2008 besloten het grootste deel van het winkelcentrum te renoveren en een kleiner deel te slopen en te vervangen door nieuwbouw. Zij heeft daartoe [naam bedrijf] (de heer [naam], verder: [de ontwikkelaar]) als ontwikkelaar ingeschakeld, die in deze samenwerkt met [naam ander bedrijf] (de heer [naam], verder: [de ander]). In oktober 2008 heeft Centrum Projecten een ontwikkelingsplan gemaakt. Dat plan voorziet er onder meer in dat de drie kiosken, waarvan [huurder] er één huurt, zullen verdwijnen en plaatsmaken voor nieuwe winkelruimte.

2.6 Eind 2008 hebben [de ontwikkelaar] en [de ander] alle winkeliers in het winkelcentrum benaderd en hebben zij hen verzocht om medewerking. Inmiddels is met alle winkeliers, behalve [huurder], overeenstemming bereikt.

2.7 In september en oktober 2009 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [de ander] enerzijds en [huurder] en zijn adviseur anderzijds over het voorgenomen ontwikkelingsplan. Bij brief van 2 november 2009 heeft [de ander] namens [verhuurder] aan [huurder] een voorstel gedaan. [huurder] heeft daarop niet gereageerd, waarna hij bij aangetekende brief is verzocht alsnog te reageren. [huurder] heeft het voorstel niet aanvaard.

2.8 Er heeft op 5 januari 2010 een nieuwe bespreking plaatsgehad, die heeft geresulteerd in een tweede voorstel van [verhuurder] aan [huurder]. Op 18 januari 2010 heeft [huurder] [verhuurder] laten weten niet akkoord te gaan met dit voorstel. [huurder] maakte aanspraak op een vergoeding van € 350.000,00.

2.9 Op 28 april 2010 heeft de advocaat van [verhuurder] [huurder] uitgenodigd voor een derde bespreking, die plaatsvond op 12 mei 2010. Partijen hebben toen overeenstemming bereikt, behalve ten aanzien van de financiële tegemoetkoming aan [huurder]. Afgesproken is dat [huurder] binnen twee weken bekend zou maken welk bedrag hij wilde ontvangen, met daarbij een duidelijke motivering en onderbouwing.

Omdat [huurder] niets meer liet horen heeft [de ander] hem bij brief van 21 mei 2010 een bevestiging van de bespreking op 12 mei gezonden in de vorm van een derde voorstel. [huurder] werd verzocht uiterlijk 28 mei 2010 een nadere toelichting en onderbouwing te geven van de door hem gewenste vergoeding.

2.10 Op 31 mei 2010 ontving [de ander] een kennelijk door [huurder] opgevraagde offerte met een opsomming van apparaten, machines etc. voor een bedrag van bijna € 89.000,- en een offerte voor een pui, tegelvloer, plafond, toiletten en dergelijke ad € 72.100,-.

Omdat een toelichting en onderbouwing ontbrak heeft [de ander] [huurder] op 2 juni 2010 bezocht. [huurder] heeft toen toegezegd de week daarop alles in orde te zullen maken.

2.11 Bij e-mail van 13 juni 2010 heeft [huurder] een toelichting gegeven, maar een

36

(financiële) onderbouwing ontbrak. [huurder] vroeg in deze e-mail om een vergoeding van € 423.054,00, te vermeerderen met verdere doorlopende vaste lasten en winst- en inkomstenderving.

2.12 Op 23 juni 2010 zond [huurder] aan [de ander] een offerte die betrekking had op ruwbouw en inbouw/inrichting van € 115.783,00.

2.13 [verhuurder] heeft daarop op 10 juli 2010 een vierde renovatievoorstel aan [huurder] gedaan. Daarop is geen reactie ontvangen.

2.14 Bij een op 14 september 2010 aan [huurder] betekende brief heeft [verhuurder] aangekondigd dat zij ontbinding van de huurovereenkomst zal vorderen en heeft zij de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2011 met als grond dat [huurder] het gehuurde niet op een goede en deugdelijke wijze exploiteert en dat [verhuurder] het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen voor herontwikkeling/renovatie en het daartoe dringend nodig heeft.

3 Vordering 3.1 [verhuurder] vordert Primair 1 de huurovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang, althans een door de kantonrechter te bepalen datum, te ontbinden, 2 [huurder] te veroordelen het gehuurde binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen, 3 [huurder] te veroordelen om zich tot de datum van ontbinding strikt aan zijn betalingsverplichtingen jegens [verhuurder] te houden, 4 [huurder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding voor elke maand vanaf de datum van ontbinding van de huurovereenkomst van een bedrag gelijk aan het op dat moment geldende maandelijkse huurbedrag met BTW, met dien verstande dat deze plicht eindigt op de datum waarop een nieuwe huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden met een andere huurder wordt aangegaan, subsidiair tot de datum van ontruiming, althans een door de kantonrechter te bepalen datum, 5 [huurder] te veroordelen tot betaling van een boete van € 250,00 per dag conform artikel 7.1 van de algemene bepalingen te berekenen vanaf 2 november 2009, althans een nader door de kantonrechter te bepalen dag, Subsidiair 6 [huurder] te veroordelen om mee te werken aan de herontwikkeling/renovatie opdat deze doorgang kan vinden zoals is vastgelegd in het vierde voorstel d.d. 10 juli 2010, althans op een nader in goede justitie te bepalen wijze, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 ineens indien [huurder] daarmee in gebreke blijft en € 1.000,- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, 7 [huurder] te veroordelen tot betaling van de boete, zoals genoemd onder 5, zowel primair als subsidiair met veroordeling van [huurder] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2 [verhuurder] baseert haar vorderingen op de feiten en voorts op de volgende stellingen. [verhuurder] heeft [huurder] veel, vaak en grondig geïnformeerd over de herontwikkeling, de noodzaak van zijn medewerking en de (financiële) gevolgen van zijn handelen voor hemzelf en voor [verhuurder]. [huurder] weet dat hij in zijn eentje de herontwikkeling ophoudt en dat de omringende winkeliers daarvan hinder en overlast ondervinden. [huurder] houdt desondanks zijn poot stijf. Dat is niet alleen onrechtmatig, maar ook in strijd met artikel 14 van de algemene bepalingen, behorende bij de huurovereenkomst. [huurder] hoort een renovatie, waaronder ook sloop en nieuwbouw wordt verstaan, te gedogen als hij van [verhuurder] een renovatievoorstel heeft gehad. Dat heeft hij tot vier keer toe ontvangen.

De houding van [huurder] is verder in strijd met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Zijn handelwijze staat een behoorlijke uitvoering van de huurovereenkomst,

37

de herontwikkeling en de commerciële samenwerking in de weg. [huurder] handelt aldus ook in strijd met artikel 17 van de huurovereenkomst. [huurder] handelt voorts in strijd met artikel 6.2 van de algemene bepalingen. Tot slot veroorzaakt [huurder] hinder en overlast jegens de andere winkeliers.

Iedere tekortkoming op zich, maar helemaal alle tekortkomingen tezamen, zijn voldoende ernstig om de gevorderde ontbinding te rechtvaardigen.

Nu [huurder] zich niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt hij een boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat hij in verzuim is.

3.3 Ter comparitie heeft [verhuurder] nader gesteld dat [huurder] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst omdat hij soms eenmaal of twee keer per jaar een maand is gesloten, hij andere winkeliers ophitst om zich ook te verzetten tegen de renovatie of om hun huid duur te verkopen, omdat er klachten zijn over nachtelijke activiteiten en [huurder] structureel te laat de huur betaalt.

4 Verweer [huurder] voert gemotiveerd verweer, waarop bij de beoordeling zal worden ingegaan.

5 Beoordeling 5.1 [huurder] heeft aangevoerd dat in de aan hem betekende dagvaarding bladzijde 15, waarop het grootste deel van het petitum staat, ontbreekt. Nu de dagvaarding geen of geen volledig petitum bevat, moet [verhuurder] niet ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen, aldus [huurder]. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Het ontbreken van de eis in de dagvaarding leidt tot nietigheid van de dagvaarding, maar nu [huurder] is verschenen en gesteld noch gebleken is dat hij door het ontbreken van bladzijde 15 van de dagvaarding onredelijk in zijn belangen is geschaad, is die nietigheid gedekt. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat uit het lichaam van de dagvaarding duidelijk blijkt, wat [verhuurder] vordert, dat de gemachtigde van [verhuurder] de volgens [huurder] ontbrekende bladzijde onmiddellijk na ontvangst van de conclusie van antwoord alsnog aan [huurder] en diens gemachtigde heeft toegezonden en dat de kantonrechter wel een complete dagvaarding heeft ontvangen.

5.2 [huurder] voert aan dat [verhuurder] ten tijde van de in de plaatsstelling bekend was met de plannen voor herontwikkeling, maar daarover tegenover [huurder] heeft gezwegen. Indien [huurder] op de hoogte was geweest van die plannen, had hij de overeenkomst tot in de plaatsstelling met [verhuurder] nooit gesloten. Hij is er vanuit gegaan dat hij in ieder geval tot 31 december 2016 het genot van het gehuurde zou hebben en heeft aanzienlijke investeringen gedaan.

De kantonrechter gaat voorbij aan dit beroep op dwaling, nu [huurder] de overeenkomst niet (buitengerechtelijk) heeft vernietigd en evenmin daarvan vernietiging op grond van dwaling vordert in deze procedure.

5.3 [huurder] heeft voorts aangevoerd dat artikel 14 van de algemene bepalingen een onredelijk beding bevat en hij roept dan ook de vernietiging in van die bepaling.

De kantonrechter begrijpt, dat [huurder] uitsluitend lid 4 van artikel 14 van de algemene bepalingen onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar acht. Hij voert immers niets aan dat zou kunnen of moeten leiden tot de gevolgtrekking dat één van de andere leden van dit artikel onredelijk bezwarend zou zijn.

Artikel 14, lid 4 luidt als volgt: “Het gesteld in artikel 7:220 lid 1, 2 en 3 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. Renovatie en onderhoudswerkzaamheden van het gehuurde of van gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, leveren voor huurder geen gebreken op. Huurder zal onderhoudswerkzaamheden en renovatie van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, gedogen en verhuurder daartoe in de gelegenheid stellen, zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs, vermindering van een andere betalingsverplichting, geheel of

38

gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst en/of op schadevergoeding.”

Artikel 7:220 BW behelst aanvullend recht en het staat partijen dus vrij daarvan af te wijken. Nu deze afwijking is opgenomen in algemene voorwaarden kan deze bepaling getoetst worden aan het bepaalde in artikel 6:233a BW. Dat [huurder] geen consument is, maar het gaat om een bepaling in de algemene voorwaarden tussen zakelijke partijen, maakt dat niet anders.

De kantonrechter is van oordeel dat de standaardbepaling, dat [huurder] renovatie moet gedogen, zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs en op schadevergoeding, onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar is. Overigens heeft [verhuurder] in haar voorstellen aan [huurder] in afwijking van het bepaalde in dit artikellid, wel een schadevergoeding aangeboden, namelijk een vergoeding van € 5.000,00 als bijdrage in de nadere verhuis- en inrichtingskosten en daarnaast een vergoeding voor gederfde winst en door te betalen personeelskosten gedurende de periode dat [huurder] zijn bedrijfsvoering als gevolg van de renovatie moet staken. Met inachtneming daarvan acht de kantonrechter de standaardbepaling in de algemene voorwaarden, dat [huurder] renovatie moet gedogen, niet onredelijk bezwarend en dus ook niet vernietigbaar.

5.4 De vorderingen van [verhuurder] zijn voorts gebaseerd op de stelling, dat [huurder] blijft weigeren mee te werken aan een redelijk renovatievoorstel.

Artikel 14 lid 2 van de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst, bepaalt, dat indien [verhuurder] wenst over te gaan tot renovatie van het gehuurde, zij huurder een renovatievoorstel zal doen. Voorts bepaalt dit artikellid dat een renovatievoorstel van verhuurder wordt vermoed redelijk te zijn, indien het de instemming heeft van tenminste 51% van de huurders.

Het door [verhuurder] aan [huurder] gedane renovatievoorstel van 10 juli 2010 moet worden vermoed redelijk te zijn, nu vaststaat dat [verhuurder] met alle huurders, behalve [huurder], daarover overeenstemming heeft bereikt.

5.5 Nu [huurder] medewerking aan dit – vermoedelijk – redelijke voorstel heeft geweigerd, dient beoordeeld te worden of dat een toerekenbare tekortkoming is van [huurder] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en op grond daarvan ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is, zoals [verhuurder] heeft gesteld.

De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is en zij overweegt daartoe het volgende.

Op grond van de huurovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene bepalingen is [huurder] (slechts) gehouden de renovatie te gedogen. Een daartoe strekkende vordering zou dan ook toegewezen kunnen worden, maar een dergelijke vordering is door [verhuurder] niet ingesteld. [huurder] is blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 1999-2000, 26089 nr 6, blz.

22, sub 4) in beginsel niet aan een redelijk bevonden voorstel gebonden, in die zin dat de huurovereenkomst van rechtswege overeenkomstig dit voorstel wordt gewijzigd. [huurder] behoort immers vrij te zijn het voorstel niet te aanvaarden en zijnerzijds de huurovereenkomst te beëindigen.

Dat betekent dat de weigering van [huurder] om medewerking te verlenen aan het voorstel van 10 juli 2010 geen toerekenbare tekortkoming oplevert die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

5.6 De overige aan [huurder] door [verhuurder] verweten gedragingen, vermeld in rechtsoverweging 3.2, zijn alle terug te voeren op dit gebrek aan medewerking en delen dus hetzelfde lot.

De primaire vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst met de daaraan verbonden nevenvorderingen zal dan ook worden afgewezen.

5.7 De tekortkomingen die [verhuurder] ter comparitie nog heeft gesteld en die zijn weergegeven in rechtsoverweging 3.3, zijn door [huurder] betwist. Nu [verhuurder] zelf heeft gesteld – en ook bij de feiten is vastgesteld – dat [verhuurder] inmiddels met alle

39

andere huurders overeenstemming heeft bereikt over de renovatie, valt niet in te zien hoe eventuele uitlatingen van [huurder] tegenover deze medehuurders wanprestatie kunnen opleveren jegens [verhuurder]. Het verwijt dat het bedrijf van [huurder] soms één of twee maanden is gesloten is vaag en niet onderbouwd en kan reeds daarom niet tot ontbinding van de huurovereenkomst leiden. De klacht dat sprake is van nachtelijke activiteiten is onderbouwd met een fax van 9 december 2008. Als al zou moeten worden aangenomen, dat [huurder] aansprakelijk is voor deze activiteiten en zulks als wanprestatie moet worden aangemerkt, gaat het om activiteiten van meer dan twee jaar geleden en gesteld noch gebleken is dat daarna dergelijke klachten nog zijn geuit. Voor ontbinding van de overeenkomst op die grond is dan ook geen aanleiding.

Uit het door [verhuurder] overgelegde overzicht van huurbetalingen blijkt, dat [huurder] geregeld de per kwartaal bij vooruitbetaling verschuldigde huur één of enkele weken te laat betaalt, maar gesteld noch gebleken is dat [verhuurder] daarover ooit eerder heeft geklaagd en ook deze tekortkoming acht de kantonrechter niet zodanig, dat deze een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

5.8 Nu het [huurder], zoals hiervoor onder 5.6 is overwogen, vrij staat om een (redelijk) voorstel niet te aanvaarden, acht de kantonrechter ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar.

5.9 Dat betekent dat de vorderingen van [verhuurder] zullen worden afgewezen en dat zij, als in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt [verhuurder] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [huurder] begroot op € 400,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW. Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. M.G.L. den Os-Brand en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2011.

40

pagina 1 van 5

WR 2011,35

WR 2011,35 j

Instantie:

Hof's-Gravenhage

i

Datum:

21 december 2010

j

Magistraten:

-

i

Zaaknr:

2000.062.577/01

Conclusie:

-

„„N

BP8623

NooS

-

Roepnaam:

■

j

i

Wetingang: art, 7:296 lid 1 onder b BW

Essentie

Naar boven

Dringend eigen gebruik - renovatie: gehuurde winkel in hai van ziekenhuis; langdurige en ingrijpende herontwikkeling welkomsthal ziekenhuis

Samenvatting

Naar boven

Of renovatie van het gehuurde zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is, is niet slechts afhankelijk van of de plaats en functie van de gehuurde ruimte na renovatie hetzelfde blijven. Het uitgangspunt is dat de verhuurder aannemelijk dient te maken dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het daartoe dringend nodig heeft. Hierbij dienen alie omstandigheden van het geval te worden meegewogen. In voorkomende gevallen kan dit ertoe leiden dat ook in een geval waar op zichzelf niet is uitgesloten dat voortzetting van de huurovereenkomst na een renovatie mogelijk is, de verhuurder niettemin aannemelijk maakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Het gehuurde is onderdeel van een ingrijpende en veelomvattende herontwikkeling c.q. renovatie van het ziekenhuis waarbij veel partijen betrokken zijn. De herontwikkeling/renovatie bestaat uit een volledige sloop van de welkomsthal en de daaronder gelegen verdieping en de bouw van een volledig nieuwe welkomsthal met ondergelegen verdieping die wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis met het huidige ziekenhuis heeft, en in het bijzonder niet met de door huurder gehuurde ruimte. De herontwikkeling/renovatie is een langdurig proces. Het ziekenhuis dient een professionaliteitsslag te maken waarbij de restaurantfunctie, en de overige horecagelegenheden en de winkel door één partij worden geëxploiteerd. Nog niet is duidelijk of daartoe een externe partij wordt aangetrokken of dat verhuurster dit zelf gaat doen. Met deze omstandigheden heeft verhuurster voldoende aannemelijk gemaakt dat de herontwikkeling en renovatie van het door haar geëxploiteerde ziekenhuis meebrengen dat zij de door huurder gehuurde bedrijfsruimte dringend nodig heeft om deze persoonlijk in duurzaam gebruik te kunnen nemen.

Partij(en)

Naar boven

Appellant: Leendert Gerard Koole, h.o.d.n. ‘Leo’s Boetieks’, wonende te Zuid-Beijerland Advocaat: Mr. W.J.M. Sprangers tegen Geïntimeerde: Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia, gevestigd te Rotterdam Advocaat: Mr. C.P. van den Berg

U itspraak

Naar boven

(■■■) ©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11 -2012

pagina 2 van 5

WR 2011,35____________________________________________________________________________________________

Beoordeling van het hoger beroep 1

Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.4 van het bestreden vonnis als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2

Kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog relevant gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

Partijen hebben op 23 april 1979 een huurovereenkomst als bedoeld in het huidige art. 7:290 BW gesloten met betrekking tot de verkoopgeiegenheid met opslagruimte in de hal van het door Ikazia geëxploiteerde ziekenhuis.

2.2

Bij brief van 4 december 2008 heeft Ikazia de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2009. De opzeggingsbrief luidt, voor zover hier relevant: ‘Zoals bij u bekend is Ikazia druk doende met onder meer een op handen zijnde renovatie (waarmee circa vijftien maanden gemoeid zullen zijn) van de hai van het ziekenhuis, waarin de door u geëxploiteerde verkoopgeiegenheid zich bevindt. Aangezien ikazia eind 2009 een aanvang wil maken met de sloop en renovatiewerkzaamheden wenst Ikazia met een beroep op artikel 12 van de overeenkomst, de met u gesloten overeenkomst te beëindigen - wegens een beroep op dringend eigen gebruik - tegen 31 december 2009.

De indeling van de hal van het ziekenhuis zal na realisatie van de sloop en renovatie geheel anders worden dan thans het geval is. Ook de functie van de hal zal in de toekomst wijzigen. Dit maakt dat wij voor de nieuwe setting een zogenaamde aanbestedingsprocedure zullen volgen. Zoals reeds aan u medegedeeld zult u hiervoor binnenkort worden uitgenodigd, opdat u net als andere gegadigden, kunnen meedingen om ook in de toekomst een verkoopgeiegenheid in exploitatie te nemen. Het programma van eisen, waarin onze voorwaarden en eisen van de nieuwe verkoopgeiegenheid zijn opgenomen, zal u te zijner tijd worden toegezonden.

Voorts speelt bij beëindiging van de huurovereenkomst een rol dat wij reeds 26 jaar lang met u een huurovereenkomst hebben, gedurende welke termijn u alle gelegenheid hebt gehad om de door u aangebrachte investeringen terug te verdienen. Volgens onze administratie heeft u ongeveer tien jaar geleden voor het laatst investeringen gepleegd aan de verkoopgeiegenheid. Daarnaast is uit onze administratie gebleken dat de huurprijs die sinds 1 januari 1996 aan u in rekening is gebracht, zich nooit heeft gewijzigd. Wel heeft een jaarlijkse indexering van de huurprijs piaatsgevonden.

Gelet op het bovenstaande menen wij goede gronden c.q. belangen te hebben om te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst met u. Zo menen wij dat de belangen van Ikazia bij beëindiging van deze huurovereenkomst zwaarder wegen dan uw belangen bij voortzetting van de huurovereenkomst.

(■•■)’

2.3

Bij brief van zijn advocaat van 5 januari 2009 heeft Koole tegen de opzegging van de huurovereenkomst geprotesteerd.

2.4

In eerste aanleg heeft Ikazia in conventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een tijdstip vaststelt waarop de huurovereenkomst tussen Ikazia en Koole met betrekking tot de verkoopgeiegenheid in de hal van het door Ikazia geëxploiteerde ziekenhuis zal eindigen, met vaststelling van het tijdstip van ontruiming en met veroordeling van gedaagde om het gehuurde met al degene(n) die en al hetgeen dat zich daar op of daarin van zijnentwege bevindt, voor of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van ontruiming volledig en behoorlijk schoongemaakt te verlaten en te ontruimen en ter vrije beschikking van Ikazia te stellen en te laten om bij gebreke van volledige voldoening hieraan, de ontruiming op kosten van gedaagde te laten bewerkstelligen, en met veroordeling van Koole in de kosten van de procedure. In reconventie heeft Koole gevorderd, daartoe mede stellende dat de overeenkomst tussen hem en Ikazia dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, dat de kantonrechter, in het geval hij bepaalt dat aan de overeenkomst een einde dient te komen, Ikazia veroordeelt tot betaling aan Koole van de door Koole te lijden schade, hetzij te berekenen op basis van de kantonrechtersformule, hetzij te begroten op € 424 850.

2.5

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als volgt beslist: ‘De kantonrechter: in conventie

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https ://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_IN STAN... 22-11-2012

pagina 3 van 5

WR 2011,35______________________________________________________________________________________________

bepaalt dat Ikazia gedurende twee weken na de datum van dit vonnis de bevoegdheid heeft om de vordering in te trekken; als Ikazia de vordering intrekt; veroordeelt Ikazia in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Koole vastgesteld op € 900; als Ikazia de vordering niet intrekt: stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Ikazia en Koole eindigt vast op 20 april 2010 ; veroordeelt Koole om het gehuurde uiterlijk op 20 april 2010 te ontruimen, met al degene(n) die en al hetgeen dat zich daar op of daarin van zijnentwege bevindt, voor of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van ontruiming volledig en behoorlijk schoongemaakt te verlaten en te ontruimen en ter vrije beschikking aan Ikazia te stellen; verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 voor het nemen van de sub 5.18 bedoelde akte aan de zijde van Koole; houdt elke verdere beslissing aan; in conventie houdt elke beslissing aan.’

2.6

Ikazia heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het verzoek in te trekken.

2.7

Na het wijzen van het vonnis waarvan beroep heeft Ikazia bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gevorderd dat Koole bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld, kort gezegd, de gehuurde bedrijfsruimte per 20 april 2010 te ontruimen. Bij vonnis van 19 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen. Koole heeft aan de veroordeling in kort geding gehoor gegeven. De verbouwingswerkzaamheden aan het ziekenhuis, waaronder de volledige sloop van de welkomsthal, zijn inmiddels aangevangen.

2.8

Bij eindvonnis van 22 oktober 2010 heeft de kantonrechter in conventie Koole veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter Ikazia veroordeeld tot betaling aan Koole van de door hem te maken verhuis- en inrichtingskosten ten bedrage van € 10 638,44, vermeerderd

3

In het hoger beroep vordert Koole dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Ikazia in conventie afwijst en de vorderingen van Kooie in reconventie toewijst, met veroordeling van Ikazia in de proceskosten van beide instanties.

3.1

Koole heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis dat tussen partijen in reconventie is gewezen, zodat het hof het beroep in zoverre zal verwerpen.

3.2

Met de eerste grief komt Koole er tegen op dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat de opzegging van de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. In dat verband voert Koole kort gezegd primair aan dat de opzegging op grond van art. 7:294 BW nietig is, nu in de opzeggingsbrief onjuiste dan wel ongefundeerde opzeggingsgronden staan vermeld. Subsidiair stelt Koole dat Ikazia misbruik maakt van haar opzeggingsbevoegdheid door deze uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij haar is verleend. Meer subsidiair meent Koole dat de huuropzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst kan komen te eindigen, zonder dat er enige rekening is gehouden met de belangen van Koole. In dat verband stelt Koole: dat hij zich al sinds zijn 15e levensjaar, thans 36 jaar, met hart en ziel heeft ingezet voor zijn winkel en ‘zijn ziekenhuis’;

met wettelijke rente en met compensatie van de proceskosten.

dat hij verschillende taken voor Ikazia en haar personeel verzorgt en verzorgde, naar alle tevredenheid van Ikazia; dat Ikazia in de voorbereiding en de uitwerking van de plannen geen oog heeft gehad voor Koole; dat Ikazia ieder initiatief van Koole om tot een gesprek te komen de kop heeft ingedrukt; dat hij in het verleden (onder meer tijdens een eerdere renovatie) zijn volledige medewerking heeft verleend aan alle mogelijke vragen en verzoeken van Ikazia; dat hij in de afgelopen 35 jaar gemeend heeft zijn pensioenvoorziening te hebben opgebouwd op de locatie waar hij zat; ©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK RE HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11-2012

pagma 4 van 5

W R 2011, 35____________________ _____________________________________ _________________________________________

dat hij zijn goed lopende onderneming ook op die locatie door zou kunnen zetten, 3.3

Grief I slaagt niet, waartoe het hof het volgende overweegt. In haar brief van 4 december 2008 heeft Ikazia de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2009, op de grond dat zij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik wegens de op handen zijnde langdurige en ingrijpende renovatie van de welkomsthal van het ziekenhuis {opzeggingsgrond ex art. 7:296 lid 1 aanhef en onder b BW), in de opzeggingsbrief heeft Ikazia subsidiair gesteld dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan die van Koole bij instandhouding ervan (opzeggingsgrond ex art. 7:296 lid 3 BW).

Ikazia heeft daarmee voldaan aan de in art. 7:294 BWneergelegde verplichting om in de opzeggingsbrief, op straffe van nietigheid ervan, de opzeggingsgronden te vermelden. Het bepaalde in art. 7:294 strekt ertoe dat de huurder aan de hand van de in de opzegging vermelde gronden moet kunnen bepalen of hij in de opzegging wil berusten, dan wel het op een procedure wil laten aankomen (vgl. HR 18 juni 1993, nr. 8183, NJ 1993, 614). Naar het oordeel van het hof heeft Koole aan de hand van hetgeen Ikazia in de opzeggingsbrief heeft geschreven in voldoende mate zijn proceskansen kunnen inschatten. Daar doet niet aan af dat de feitelijke grondslag voor de opzegging sinds de datum van de opzeggingsbrief is gewijzigd doordat de bouwplannen met het verstrijken van de tijd concreter zijn geworden en zijn bijgesteld (HR 13 juni 2008, UN: BC 6116). De subsidiaire stelling dat Ikazia misbruik maakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen heeft Koole onvoldoende concreet onderbouwd. Koole heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een zodanig oordeel kunnen leiden. De enkele suggestie dat Ikazia andere redenen heeft voor de opzegging van de huurovereenkomst, zoals de wens om de verkoopgelegenheid op een voor Ikazia lucratievere wijze te (doen) exploiteren, is in dat verband onvoldoende.

De omstandigheden die Koole heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn meer subsidiaire stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst kan komen te eindigen, zonder dat er enige rekening is gehouden met de belangen van Koole (zie sub 3.1), kunnen naar het oordeel van het hof die conclusie noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien dragen.

3.4

De tweede grief is gericht tegen rechtsoverwegingen 5.8 en 5.10, voor zover de kantonrechter daarin heeft overwogen dat de functie en plaats van het gehuurde na renovatie zullen wijzigen. Koole meent dat uit de bouwtekeningen blijkt dat in de nieuw te bouwen ziekenhuishal op exact dezelfde plaats als voorheen een winkel en/of automatenmuur terugkeert. Koole stelt dat hij in de nieuwe hal zijn activiteiten zal kunnen voortzetten, zodat renovatie van de bedrijfsruimte zonder beëindiging van de huur mogeiijk is. Ikazia betwist dit, en stelt dat in de ziekenhuisha! slechts plaats zal zijn voor een koffie- en theeautomaat. De verkoop van versnaperingen en complete maaltijden zal na de renovatie voorbehouden zijn aan het restaurant dat overdag toegankelijk is voor zowel personeel van het ziekenhuis als voor bezoekers. Een winkel met lectuur, bloemen en fruit zal volgens Ikazia elders in het ziekenhuis terugkomen, namelijk in de gang naar de kliniek en niet weer in de nieuw te realiseren welkomsthal.

3.5

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de plaats en de functie van de gehuurde bedrijfsruimte na de renovatie (nagenoeg) gelijk blijven. Anders dan waar Koole vanuit gaat, hangt het er bij beantwoording van de vraag of renovatie van het gehuurde zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is, niet slechts van af of de plaats en functie van de gehuurde ruimte na de renovatie hetzelfde blijven. Het uitgangspunt is immers dat de verhuurder aannemelijk dient te maken dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het daartoe dringend nodig heeft. Bij beantwoording van de vraag of de verhuurder dat aannemelijk heeft gemaakt dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. In voorkomende gevallen kan dit ertoe leiden dat ook in een geval waar op zichzelf niet is uitgesloten dat voortzetting van de huurovereenkomst na een renovatie mogelijk is, de verhuurder niettemin aannemelijk maakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.

3.6

Ikazia heeft in dat verband de volgende omstandigheden aangevoerd: het gehuurde is onderdeel van een ingrijpende en veelomvattende herontwikkeling c.q. renovatie van het Ikazia ziekenhuis waarbij vele partijen betrokken zijn; de herontwikkeling c.q. de renovatie bestaat uit een volledige sloop van de welkomsthal en de daaronder gelegen verdieping van het Ikazia ziekenhuis en de bouw van een volledig nieuwe welkomsthal met ondergelegen verdieping die wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis met het huidige ziekenhuis heeft, en in het bijzonder niet met de door Koole gehuurde ruimte;

©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11 -2012

pagina 5 van 5

WR 2011,35______________________________________________________________________________________________

de herontwikkeling c.q. renovatie is een langdurig proces, in het bijzonder de renovatie van dat deel van het ziekenhuis waarvan het gehuurde onderdeel uitmaakt, nu met de herontwikkeling 24 maanden gemoeid is van welke periode de ruimte van Koole gedurende 15 maanden niet aanwezig is; gedurende de langdurige verbouwing is er geen mogelijkheid voor Koole om zijn activiteiten voort te zetten. In de tijdelijke hal Is daarvoor geen ruimte en is de realisatie van een verkoopgelegenheid vanwege de brandveiligheid niet toegestaan. De gemeente heeft een tijdeüjke verkoopgelegenheid buiten het bouwterrein afgekeurd; het ziekenhuis dient een professionaiiteitsslag te maken, waarbij de restaurantfunctie, de overige horecagelegenheden en de winkel door één partij worden geëxploiteerd. Thans is nog niet duidelijk of daartoe een externe partij wordt aangetrokken, of dat Ikazia een en ander zeif ter hand gaat nemen.

3.7

Naar het oordeel van het hof heeft Ikazia met voomoemde omstandigheden, die door Koole niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, voldoende aannemelijk gemaakt dat de herontwikkeling en renovatie van het door haar geëxploiteerde ziekenhuis meebrengen dat zij de door Koole gehuurde bedrijfsruimte dringend nodig heeft om deze persoonlijk in duurzaam gebruik te kunnen nemen, zodat de tweede grief tevergeefs door Koole wordt voorgesteld. Aan een belangenafweging komt het hof, gezien dit oordeel, niet meer toe.

3.8

De derde grief strekt ten betoge dat ikazia de huurovereenkomst niet wegens dringend eigen gebruik had mogen opzeggen, zonder daaraan voorafgaande aan Koole een redelijk voorstel te doen als bedoeld In art.

7:220 lid 2 BW. De grief faalt, nu deze uitgaat van een verkeerde lezing van het bepaalde in art. 7:220 BW. Dat artikel, dat behoort tot de derde afdeling van titel 4 van boek 7 BW waarin de verplichtingen van de huurder worden geregeld, bepaalt dat de huurder gehouden is om mee te werken aan een door de verhuurder voorgenomen renovatie, mits de verhuurder aan de huurder een redelijk voorstel doet. Voor zover niet reeds uit de tekst en de context van art. 7:220 BW kan worden afgeleid dat die regeling niet afdoet aan de bevoegdheid van de verhuurder om de huurovereenkomst op te zeggen op de grond dat hij het verhuurde dringend nodig heeft voor renovatie, met inachtneming van de in dat verband geldende wettelijke vereisten, wordt zulks nog eens expliciet bepaald in het vierde lid van dat artikel.

3.9

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden, zodat het hof dat vonnis zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Koole worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: verwerpt het hoger beroep, voor zover ingesteld tegen het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 20 januari 2010; bekrachtigt dat vonnis voor zover tussen partijen in conventie gewezen; veroordeelt Koole in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ikazia begroot op € 263 aan griffierecht en € 2682 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, E.E. de Wijkerslooth-Vinke en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier. ©2012 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_j)_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTAN... 22-11-2012

LJN: BU1946,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , CV10-38815 Datum uitspraak: 20-10-2011 Datum publicatie: 26-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vordering tot beĂŤindiging huurovereenkomst en ontruiming vanwege dringend eigen gebruik wordt afgewezen met verwijzing naar HR 26 maart 2010 (LJN BL0683).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 5

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM Kenmerk : CV 10-3[huisnummer][huisnummer]15 Datum : 20 oktober 2011 113 Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van: [eiser] wonende te Amsterdam eiser gemachtigde: mr. J. de Koning t e g e n: [gedaagde] wonende te Amsterdam gedaagde gemachtigde: mr. H.M. Meijerink VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 3 november 2010 inhoudende de vordering van eiser - de conclusie van antwoord van gedaagde met bewijsstukken Vervolgens is bij tussenvonnis van 10 februari 2011 bepaald dat een comparitie van partijen werd gelast. Deze is op 14 maart 2011 gehouden. Vervolgens zijn nog ingediend: - de conclusie van repliek van eiser met bewijsstukken - de conclusie van dupliek van gedaagde met bewijsstukken - de akte waarin eiser reageert op die laatste bewijsstukken.

Daarna is vonnis bepaald.

46

GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. Eiser is sedert 23 maart 2006 eigenaar van het pand aan de [adre[huisnummer] te Amsterdam, nader te noemen: het pand.

1.2. Het pand bestaat uit twee afzonderlijke woningen van elk ca. 110 m2: één op de begane grondverdieping en het souterrain met tuin (nader te noemen: het gehuurde) en één op de eerste en tweede verdieping (nader te noemen: de bovenwoning).

1.3. Eiser bewoont de bovenwoning, die hij na de verwerving heeft gerenoveerd.

1.4. Gedaagde huurt het gehuurde sedert 1961 tegen een laatstelijk geldende huurprijs van € 137,95 per maand. Zij is thans 75 jaar oud.

1.5. De fundering van het pand verkeert in slechte staat. Eiser heeft op 22 juni 2007 een bouwvergunning aangevraagd voor de vernieuwing van de fundering, die het gemeentelijk stadsdeel op 17 september 2007 heeft verleend.

1.6. Partijen hebben in 2007 overleg gevoerd over de uitvoering van het funderingsherstel, dat eiser begin 2008 wilde starten. Bij ongedateerd stuk uit die periode onder het hoofd: “Afspraken betreffende funderingsherstel [huisnummer]” heeft eiser aan gedaagde ter zake voorstellen gedaan. Onder het hoofd Huurbedrag schreef hij: “Aangezien de funderingswerkzaamheden kunnen worden gezien als onderhoudswerkzaamheden, zullen alle hieronder beschreven sloop en terugbouwwerkzaamheden geen invloed hebben op het door ons huidige afgesproken huurbedrag.”

Onder het hoofd “Opbouwen en functionalitiet souterrain verdieping” schreef hij onder meer: “De kosten die gemaakt worden voor de funderingswerkzaamheden en het wederom bewoonbaar maken van de souterrain verdieping zullen wij in onderling overleg bepalen wie de kosten daarvoor zal dragen.”

1.7. Gedaagde heeft op het stuk schriftelijk geantwoord met een aantal vragen en opmerkingen.

1.8. Bij e-mail van 5 december 2007 heeft eiser aan gedaagde voorgesteld dat zij de bovenwoning zou gaan bewonen, tegen de huurprijs die zij al betaalde. Na herstel zou hij zelf het gehuurde gaan bewonen. Gedaagde heeft het voorstel niet aanvaard.

1.9. Bij brief van 21 januari 2008 aan gedaagde heeft de gemachtigde van eiser aangekondigd de huurovereenkomst te zullen opzeggen “wegens noodzakelijke en urgente renovatie van de woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.”. Nadien is de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 februari 2011. Gedaagde heeft niet met de opzegging ingestemd.

Vordering 2. Eiser vordert, zakelijk weergegeven, het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt te bepalen op 1 februari 2011 of een in goede justitie te bepalen datum en voorts gedaagde te veroordelen het gehuurde te ontruimen, met machtiging om de ontruiming zelf met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen.

3. Eiser stelt ter onderbouwing van de vorderingen, kort samengevat, dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik als omschreven in art. 7:274 lid 1 sub c BW. Het pand behoeft urgent renovatie, in het bijzonder funderingsherstel en herstel van het souterrain na herfundering. In eerste instantie heeft hij onderzocht of funderingsherstel met behoud van de huurovereenkomst mogelijk was. In dat geval zou gedaagde tijdelijk in de bovenwoning kunnen verblijven. Ook heeft hij onderzocht of gedaagde de bovenwoning wilde huren tegen de voor haar geldende huurprijs. Volgens

47

eiser stelde gedaagde echter zodanige voorwaarden aan haar medewerking dat funderingsherstel en herbouw financieel onmogelijk werden. Een overeenkomst ter zake is niet tot stand gekomen. Nadien heeft hij aangekondigd dat de huur zou worden opgezegd, maar ook is minnelijk overleg voorgesteld. Volgens eiser was hij bereid om gedaagde te helpen met het zoeken naar andere huisvesting en heeft hij haar een verhuiskostenvergoeding van € 10.000,00 toegezegd. Gedaagde heeft daarmee niet ingestemd, ook niet toen hij haar in het najaar van 2009 een selectie van woningen van Woningnet zond.

4. Volgens eiser kwalificeren de werkzaamheden aan het gehuurde als een renovatie in de zin van art. 7:274 BW. Overigens kan ook van dringend eigen gebruik sprake zijn als het gaat om werkzaamheden ex art. 7:220 lid 1 BW. Het gehuurde zal niet zijn huidige vorm en indeling behouden. De woning is onhandig ingedeeld en gedateerd. Gedaagde heeft in de afgelopen jaren geklaagd over gehorigheid en optrekkend vocht. Eiser wil in het souterrain een keuken en een woonkamer met serre realiseren en op de begane grondverdieping slaapkamers en een badkamer. Ook wordt een cv aangelegd. Het funderingsherstel leidt tot een verliesgevende exploitatie; het staat eiser vrij om dit noodzakelijke herstel aan te grijpen voor een volledige renovatie. Eiser wijst op het arrest van de HR van 26 maart 2010 en de conclusie AG bij dat arrest.

5. Eiser stelt bij de opzegging zwaarwegende financiële belangen te hebben. Het herstel van fundering en souterrain zal tenminste € 150.535,00 kosten en mogelijk zelfs een bedrag tussen € 164.000,00 en € 207.000,00. De door gedaagde genoemde alternatieve, goedkopere funderingstechnieken zijn niet werkbaar of passend. Volgens eiser lijdt hij nu al een exploitatieverlies van € 350,45 per maand en na de noodzakelijke investeringen zal dat minimaal € 599,37 zijn. Na de renovatie zal hij een geliberaliseerde, marktconforme huurprijs kunnen bedingen van ca. € 1.500,00 per maand, zodat hij zijn investeringen in iets minder dan 20 jaar zal kunnen terugverdienen. De instandhouding van de huur met gedaagde kan in redelijkheid niet van hem verlangd worden. Hij is inmiddels werkeloos geraakt.

6. Eiser stelt voorts dat gedaagde passende andere huisvesting kan krijgen. In de eerste plaats heeft hij aangeboden dat zij voor een gelijke huurprijs naar de bovenwoning kan verhuizen. In de tweede plaats heeft hij haar gewezen op een groot aantal passende woningen via Woningnet. Als gedaagde zou hebben gereageerd, zou zij daarvoor op grond van haar woonduur en leeftijd in aanmerking zijn gekomen. In de derde plaats is gedaagde voor 2/3 eigenaar van het naastgelegen pand aan de [adres]. In dat pand woont haar zoon met 2 dochters van 22 en 19 jaar oud, waarvan de oudste elders studeert. Het pand meet 220 m2 en is eenvoudig geschikt te maken voor medebewoning door gedaagde.

7. Eiser bepleit tenslotte een veroordelend vonnis uitvoerbaar bij voorraad te bepalen.

De eigenaar/bewoner van het buurpand op nummer [..] wil niet langer wachten met de herfundering van de gemeenschappelijke bouwmuur.

Verweer 8. Gedaagde verweert zich tegen deze vorderingen. Haar verweren worden in het onderstaande, voor zover relevant, opgenomen en beoordeeld.

Beoordeling 9. De eerste vraag is of tussen partijen een bindende afspraak is gemaakt dat het herstel van de fundering zal worden uitgevoerd overeenkomstig het overleg in het najaar van 2007, zoals gedaagde aanvoert en eiser betwist. Uit de correspondentie tussen partijen kan het bestaan van een dergelijke afspraak echter niet worden aangenomen.

Eiser heeft het funderingsherstel weliswaar als onderhoud betiteld en gemeld dat de werkzaamheden geen invloed zouden hebben op de hoogte van de huurprijs, maar belangrijke randvoorwaarden zijn destijds niet uitonderhandeld. Het betrof onder meer de vragen naar het tijdpad van de werkzaamheden, de tijdelijke huisvesting van gedaagde, de herinrichting van het souterrain, de verdeling van mogelijk daaraan verbonden kosten en de gevolgen voor het tuinhuis.

48

10. De tweede vraag is of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik teneinde het te kunnen renoveren. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

11. Aangenomen moet worden dat eiser bij de koop van het pand in 2006 weet had van de gebrekkige fundering. Het pand vertoonde toen al een aanmerkelijke scheefstand en nabijgelegen panden waren opnieuw gefundeerd. Kort na de verwerving heeft eiser een bouwvergunning voor funderingsherstel aangevraagd. Bovendien moet worden aangenomen dat hij zich voorafgaande aan de koop bouwkundig heeft laten informeren.

12. Voorts wordt ervan uitgegaan dat eiser het funderingsherstel in 2007 zelf als onderhoudswerkzaamheden in de zin van art. 7:220 BW betitelde, dus met instandhouding van de huurovereenkomst. Hij heeft het bouwplan op die wijze aan gedaagde gepresenteerd. In de vergunningsaanvraag heeft hij uitsluitend de vernieuwing van de fundering genoemd, waarbij hij als bouwkosten een bedrag van € 46.000,000 heeft genoemd, naar aangenomen mag worden gebaseerd op een offerte van de door hem vermelde aannemer.

13. Het bovenstaande moet tot de conclusie leiden dat eiser in 2007 meende dat het funderingsherstel – zowel bouwkundig als qua rendement – mogelijk was zonder opzegging van de huurovereenkomst.

14. Eiser stelt thans dat de kosten van renovatie veel hoger uitvallen tengevolge van de wensen van gedaagde over de herindeling van het souterrain. Bovendien stelt hij dat onder art. 7:220 BW vallende werkzaamheden mede betrokken kunnen worden in het oordeel over art. 7:274 lid 1 sub c BW. Daargelaten de juistheid van de laatste stelling, heeft eiser de kosten tegenover de expliciete betwisting door gedaagde echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gedaagde wilde blijkens haar vragen in 2007 juist dat het souterrain in de oorspronkelijke staat werd teruggebracht, dus zonder veranderingen of verbeteringen. In het op verzoek van eiser opgestelde rapport van 24 juni 2010 van ing. A. Buurman wordt voor het funderingsherstel een bedrag van € 65.000,00 tot € 85.000,00 genoemd en voor het bouwkundig en installatietechnisch herstel van het souterrain een bedrag tussen € 72.000,00 en € 95.000,00, met als stelpost voor de herinrichting een bedrag van € 12.000,00. Die bedragen zijn veel hoger dan een jaar eerder werd gesteld, maar zijn niet onderbouwd.

15. Gedaagde heeft voorts het door eiser gestelde exploitatietekort gemotiveerd betwist.

Volgens gedaagde gaat eiser niet uit van zijn werkelijke lasten. Zo baseert hij zich op de (hogere) WOZ-waarde, terwijl hij het pand goedkoper heeft kunnen kopen omdat het gedeeltelijk tegen een lage huurprijs is verhuurd en omdat de fundering gebrekkig is.

Eiser heeft een en ander bij conclusie van repliek niet nader weersproken. De mogelijke waardevermeerdering van het pand en het gehuurde na het funderingsherstel heeft hij buiten zijn berekening gelaten. Ook heeft hij onbesproken gelaten dat gedaagde bereid is een huurprijsverhoging van € 100,00 tot € 150,00 per maand te aanvaarden.

16. Anders dan eiser stelt, brengt het arrest van 26 maart 2010 (LJN BL0683) niet zonder meer een verruiming van het begrip eigen gebruik met zich mee. De HR heeft overwogen dat de wens tot renovatie om een onrendabele exploitatie te beperken, op zich geen beroep op eigen gebruik rechtvaardigt. Dat is pas anders als er sprake is van een structurele wanverhouding tussen baten en lasten, waarbij ook de waardevermeerdering van het huurobject een rol kan spelen. Het onderscheid tussen het één (onrendabele exploitatie) en het ander (structurele wanverhouding) is weliswaar niet altijd eenvoudig te maken, maar toch essentieel. Als het enkele feit van een onrendabele exploitatie een zwaarwegend of zelfs doorslaggevend element zou zijn bij het aannemen van dringend eigen gebruik, zou dat immers sterk afdoen aan de opzeggingsbescherming van huurders met “historische” huurprijzen of mogelijk zelfs met huurprijzen onder het wettelijk maximum. Dat de wetgever dat voor ogen heeft gestaan, is niet gebleken.

Aangenomen moet worden dat de Hoge Raad die stap in zijn algemeenheid juist niet heeft willen zetten, al kunnen bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de belangenafweging daartoe wel aanleiding geven (zoals in WR 2011, 48).

17. Het arrest is besproken in de vierde druk van de T & C Huurrecht op art. 7:274 BW, aant. 5. De schrijver stelt dat de mogelijkheid om renovatie aan een beroep op dringend

49

eigen gebruik ten grondslag te leggen, na het arrest juist kleiner is geworden en dat de Hoge Raad pleidooien tot verruiming (zoals die in de conclusie AG bij de uitspraak) “met terughoudendheid bejegent”.

18. Op grond van het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat er hier sprake is van een structurele wanverhouding tussen huuropbrengsten en lasten. Het belang van gedaagde om op haar leeftijd haar langdurige bewoning van het gehuurde voort te zetten, is evident. Het aanbod om de bovenwoning te betrekken doet daaraan niet af, evenmin als de omstandigheid dat zij voor een deel eigenaar is van het buurpand waar haar zoon woont. Onweersproken is dat de mede-eigendom alleen fiscale gronden heeft.

19. Niet kan worden geoordeeld dat eiser het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. De vordering wordt daarom afgewezen.

20. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt eiser veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: I. wijst de vordering af; II. veroordeelt eiser in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 750,00, voorzover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

50

LJN: BV1769, Hoge Raad , 10/05298 Datum uitspraak: 16-03-2012 Datum publicatie: 16-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging huur bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik. Art. 7:296 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 426 WR 2012, 40

Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 10/05298 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen De stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Lieven De Key. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 934942 CV EXPL 08-5496 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 mei 2008, 13 februari 2009 en 3 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.032.473/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 13 juli 2010.

Het arrest van het hof van 13 juli 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 13 juli 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Lieven De Key heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

51

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lieven De Key begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/05298 Mr. Huydecoper Zitting van 20 januari 2012 Conclusie inzake [Eiser] eiser tot cassatie tegen de stichting Woonstichting Lieven De Key verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. Van de feiten is het volgende in cassatie (nog) van belang: - de eiser tot cassatie, [eiser], huurt sinds 1995 een bedrijfsruimte in Amsterdam van de verweerster, Lieven De Key. Het gehuurde wordt, klaarblijkelijk overeenkomstig de contractuele bestemming, geëxploiteerd als coffeeshop(1).

- Lieven De Key heeft de huurovereenkomst, die inmiddels voor onbepaalde tijd was gaan gelden, opgezegd, en daarbij als opzeggingsgrond aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik. Dat eigen gebruik bestond in (de realisatie van) een plan om sloop en nieuwbouw van woningen ter plaatse te realiseren, in het kader van een project dat erop gericht is de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt, te verbeteren.

- [eiser] heeft niet met de huuropzegging ingestemd.

2. In deze zaak vordert Lieven De Key op de voet van art. 7:296 lid 3 jo. lid 1 onder b BW (en art. 7:300 lid 3 BW) beëindiging van de huurovereenkomst. Zij beroept zich daartoe op de in de opzegging aangevoerde, en zojuist kort samengevat weergegeven grond.

Zowel de kantonrechter in eerste aanleg als, in hoger beroep, het hof hebben de door

52

Lieven De Key aangevoerde grond als deugdelijk aangemerkt, en de vordering tot huurbeëindiging dus toegewezen (c.q. het daartoe strekkende vonnis bekrachtigd).

3. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Lieven De Key heeft tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel houdt rechtsklachten in ten aanzien van de toepassing die het hof heeft gegeven aan de woorden "...persoonlijk in duurzaam gebruik .. nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft" uit art. 7:296 lid 1 onder b BW. In de wandeling wordt het begrip waar die woorden op doelen meestal weergegeven als "dringend eigen gebruik".

5. Het te onderzoeken begrip "dringend eigen gebruik" - ik zal hierna de "ingeburgerde" aanduiding maar blijven gebruiken - brengt tot uitdrukking dat er sprake moet zijn van een gebruiksvoornemen van de verhuurder dat een zekere mate van klemmendheid bezit. Dat gaat echter niet zo ver, dat het door de verhuurder beoogde gebruik door onontkoombare eisen geboden moet zijn, of dat het niet-doorgaan van dat gebruik de verhuurder voor onaanvaardbare nadelen of problemen zou plaatsen. Het serieuze plan om het gehuurde zelf te gebruiken, onder omstandigheden waarbij dat plan het vereiste minimum aan klemmendheid bezit, is voldoende(3).

6. Beoordeling óf er van dringend eigen gebruik sprake is moet met inachtneming van alle aangevoerde/gebleken omstandigheden plaatsvinden(4). Al omdat de vaststelling en weging van zulke omstandigheden vooral feitelijke beoordeling vergt, verbaast het niet dat de vaststelling of in een bepaald geval dringend eigen gebruik aannemelijk is, als "met feitelijke waarderingen verweven" wordt aangemerkt(5).

Van belang is nog dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat de verhuurder terecht een beroep doet op dringend eigen gebruik, er geen afweging van de belangen van de verhuurder tegen die van de huurder mag plaatsvinden(6).

7. Zoals art. 7:296 lid 1 onder b BW expliciet aangeeft, kan dringend eigen gebruik ook bestaan in renovatie van het gehuurde - wat ook kan betekenen: sloop en nieuwbouw.

De bepaling geeft ook aan dat het dan moet gaan om renovatie die niet zonder beëindiging van de huur mogelijk is. Dat lijkt mij echter geen toevoeging met veel zelfstandige betekenis: waar de renovatie wél zonder beëindiging van de huur mogelijk is heeft, naar in de rede ligt, de verhuurder misschien wel het vereiste klemmende belang bij de renovatie, maar levert dat belang geen logische reden op, waarom op beëindiging van de huur aanspraak kan worden gemaakt(7).

8. Relevant voor de beoordeling in cassatie lijken mij nog twee ontwikkelingen die zich sedert die hiervóór aangehaalde rechtspraak hebben voorgedaan.

De eerste daarvan: in HR 26 maart 2010, NJ 2010, 190, werd geoordeeld over een vordering tot beëindiging van de huur van woonruimte, met een beroep op het voornemen om de woonruimte in kwestie (samen met een naburig pand) ingrijpend te renoveren, en wel: uit overwegingen die als financieel zijn te kwalificeren. Ik wijs er in dit verband op dat art. 7:274 lid 3 onder a BW expliciet aangeeft - evenals art. 7:296 in lid 1 onder b BW dat voor bedrijfsruimte doet - dat renovatie van woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is, mede onder "eigen gebruik" in de zin van het desbetreffende wetsartikel begrepen is.

9. De Hoge Raad overwoog in het aangehaalde arrest onder meer: "3.4.2. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouwen renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen

53

gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet."

Ik denk dat de Hoge Raad met deze overweging heeft willen accentueren dat voor het aannemen van "dringend eigen gebruik", althans bij de toepassing van art. 7:274 BW in een geval waarin de verhuurder overwegend financiële motieven voor de renovatie had, een relatief hoge graad van "klemmendheid" met betrekking tot de door de verhuurder gewenste aanwending van het gehuurde nodig is(8).

10. Zoals de in voetnoot 8 aangehaalde vindplaatsen laten zien, wordt dit arrest zo uitgelegd dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld om de in de aangehaalde overweging tot uitdrukking komende restrictieve uitleg "door te trekken" naar renovaties die niet uit (overwegend) financiële motieven worden geïnitieerd, maar die (mede, of vooral) worden ingegeven door sociale en beleidsmatige motieven - bijvoorbeeld: het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt(9).

11. In de onderhavige zaak gaat het om renovatie die - in elk geval mede - wordt ingegeven door motieven die zien op de leefbaarheid en veiligheid van de buurt (het betreft de Amsterdamse Dapperbuurt(10)). Als het inderdaad zo is dat het arrest van 26 maart 2010 er niet toe strekt, ook voor zo'n geval aan te geven dat "dringend eigen gebruik" slechts bij aanwezigheid van een structurele wanverhouding van exploitatiebaten en -lasten mag worden aangenomen, kan blijven rusten de vraag of het in dat arrest overwogene ook ziet op de regels terzake van "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte: het arrest zou dan immers, wat betreft de in de onderhavige zaak te beoordelen gegevens en belangen, geen relevante afwijking opleveren van de kaders die in de hiervóór aangehaalde rechtspraak zijn getrokken.

12. Ik meen, zoals ik in mijn bijdrage aan T&C al aangaf, dat het arrest inderdaad zo moet worden begrepen. Het lijkt mij dat een andere uitleg van het arrest, zeker als die ook betrekking zou hebben op de regels van dringend eigen gebruik in het huurrecht voor bedrijfsruimte, een ongelukkige en niet gerechtvaardigde beperking zou inhouden van wat de rechter in dit verband bij de afweging van de in geding zijnde belangen kan en mag doen. Dat beklemtoont dat die andere uitleg niet de juiste kan zijn.

13. Het tweede in alinea 8 hiervóór bedoelde gegeven bestaat hierin, dat op 27 september jl. een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend dat ertoe strekt, de ruimte voor een beroep op "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte in verband met renovatie, vergaand te beperken(11).

14. Dat plaatst de beoordelaars in deze zaak voor de vraag of er aanleiding zou kunnen zijn om op de inhoud van dit wetsvoorstel te anticiperen.

Ik denk dat die aanleiding er niet is. Die zou er misschien zijn wanneer het ontwerp voorzag in het "dichten" van een algemeen als onjuist en onwenselijk beoordeelde lacune in de wet; maar dat is volgens mij niet het geval.

15. Daarbij moet ik overigens vooropstellen dat het als ongelukkig is te beoordelen dat de wetgever bij de invoering van het huidige huurrecht in 2003, heeft besloten het begrip "dringend eigen gebruik" in art. 7:296 BW aanmerkelijk te verruimen ten opzichte van wat onder de "oude" wet gold. Die "oude" wet liet namelijk, als "verplichte" grond voor huurbeëindiging (wat wil zeggen: een grond waarbij geen afweging van de belangen van partijen plaatsvindt als eenmaal de aanwezigheid van de beëindigingsgrond is vastgesteld - zie de in voetnoot 6 aangehaalde bronnen), alleen toe een beroep op dringende behoefte aan gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte.

54

16. Omdat het zich maar betrekkelijk zelden voordoet dat verhuurders van bedrijfsruimte de behoefte voelen - laat staan: de dringende behoefte - om "hun" huurobjecten zelf als bedrijfsruimte te gaan exploiteren, kwam een beroep op deze beëindigingsgrond onder de "oude" wet maar bij uitzondering voor.

Door de in 2003 aanvaarde wetswijziging, waardoor bij de omschrijving van "dringend eigen gebruik" niet langer van gebruik als bedrijfsruimte werd gesproken, maar van "gebruik" zonder meer, is het aantal gevallen waarin een beroep op "dringend eigen gebruik" kan worden gedaan, aanmerkelijk uitgebreid. Met name geldt sindsdien dat, anders dan onder het "oude" recht het geval was, deze beëindigingsgrond ook voor renovatiegeschillen kan worden gebruikt.

17. In de literatuur is er op gewezen dat hiermee onwenselijke aspecten gepaard gaan.

Dat wordt met name daarom betoogd, omdat het als onbevredigend wordt ervaren dat bij de zogenaamde "verplichte" beëindigingsgronden uit het bedrijfsruimtehuurrecht(12) belangenafweging uitgesloten is, en dus - bij strikte toepassing van de desbetreffende regels - geen rekening kan worden gehouden met de aan de kant van de huurder spelende belangen. (De aan de kant van de verhuurder spelende belangen komen, althans als het om "dringend eigen gebruik" gaat, natuurlijk wel aan bod: aan de hand van die belangen moet aannemelijk worden gemaakt dat er inderdaad van een dringende behoefte aan "eigen gebruik" sprake is).

Er wordt "aansluitend" op gewezen dat dit kan betekenen dat een huurder wiens belangen beduidend zwaarder wegen dan die van de verhuurder, toch beëindiging van de huurrelatie (zonder verdere tegemoetkomingen(13)) kan hebben te aanvaarden. Die uitkomst spreekt nu niet bepaald aan(14).

18. De oplossing voor dit probleem zou echter niet gezocht moeten worden in het weer helemaal uitsluiten van "dringend eigen gebruik" als beëindigingsgrond, en dan alleen als het gaat om renovatie - zoals wetsvoorstel 33 018 beoogt. Dat bewerkstelligt een onwenselijke "versnippering" van de regelgeving, in een patroon waarbij de wetgever telkens voor deelproblemen ad-hoc oplossingen kiest. Zo komt een redelijke "overall" honorering van de betrokken belangen, waarin consistentie en samenhang de boventoon voeren, steeds verder weg te liggen; en bovendien wordt de rechter die een geval redelijk wil oplossen, zo aan telkens weer andere onwenselijke beperkingen gebonden.

19. Dat laatste is ook daarom het geval, omdat wetsvoorstel 33 018, althans: de toelichting bij dat wetsvoorstel, uitgaat van de premisse dat toepassing van art. 7:220 BW de praktijk een alternatief biedt voor huurbeëindiging op grond van art. 7:296 lid 1 onder b BW, waardoor redelijke(r) uitkomsten (kunnen) worden verkregen. Die premisse lijkt mij in twee opzichten onjuist: a) Ten eerste ziet art. 7:220 BW op voorgenomen renovatie die met continuering van de huurovereenkomst gepaard gaat, terwijl art. 7:296 lid 1 onder b BW juist ziet op renovatie die niet met bestendiging van de huurovereenkomst mogelijk is. De beide bepalingen regelen dus twee verschillende, en in beginsel onverenigbare gevallen.

Weliswaar valt er, doordat de "onmogelijkheid" van voortzetting van de huurovereenkomst waar art. 7:296 BW op doelt niet absoluut is(15), een gebied aan te wijzen waarin de werking van beide bepalingen "overlap" vertoont; maar dat neemt niet weg dat in veel gevallen waarvoor de ene bepaling bedoeld is, de andere bepaling niet kan worden toegepast. Dat die andere bepaling dan uitkomst zou kunnen bieden, moet daarom als een drogbeeld worden gekwalificeerd. b) In de tweede plaats gaat de toelichting bij wetsontwerp 30 018 ervan uit dat wanneer de verhuurder in het kader van art. 7:220 BW een redelijk renovatievoorstel aan de huurder doet, en dat voorstel in voldoende mate tegemoet komt aan de belangen van de huurder, de huurder slechts kan kiezen tussen aanvaarding van het voorstel en beëindiging van de huur.

Het is echter zeer de vraag of dat zo is. In het algemeen geldt immers dat niemand

55

verplicht is voorstellen, ook al zijn die redelijk, te aanvaarden. Art. 7:220 BW formuleert geen afwijking van dit vrij fundamentele beginsel van contractenrecht - het schrijft slechts voor dat een huurder die met een redelijk renovatievoorstel geconfronteerd wordt, gelegenheid moet geven voor de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden.

In de Parlementaire geschiedenis is dit probleem onder ogen gezien, en is daar een debat op gevolgd met een uitkomst die ik als "indecisive" wil betitelen(16).

Met dat al berust dit stellige uitgangspunt van de toelichting bij het nieuwe wetsontwerp op een rijkelijk zwakke basis. Maar de redelijkheid van de oplossing die het voorstel aandraagt, staat of valt daar wel mee.

20. Het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat is illustratief voor de problemen die het wetsvoorstel oproept: het dringt zich op dat grootschalige renovatie, gericht op het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de (woon)buurt waarin het gehuurde ligt, maatschappelijk bij uitstek wenselijk en bevorderlijk kan zijn. Wetgeving die het verwezenlijken van dergelijke renovatie ten aanzien van gehuurde bedrijfsruimte flink bemoeilijkt, zonder dat het mogelijk wordt gemaakt met de merites van het individuele geval rekening te houden, moet, als men dat voor ogen neemt, wel berusten op een eenzijdige, "ad hoc" afweging (ten gunste van de huurder), en niet op evenwichtige besluitvorming.

Dergelijke wetgeving nodigt niet uit tot toepassing bij wege van anticipatie.

21. De beide in de alinea's 8 - 20 onderzochte ontwikkelingen leveren daarom volgens mij geen grond op om de rechtsleer die ik daarv贸贸r heb besproken, "bij te stellen". Mij lijkt het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad bij die rechtsleer volhardt.

Aan de hand van die rechtsleer kom ik ertoe, de rechtsklachten van het middel als onaannemelijk te beoordelen.

22. Anders dan in de alinea's 1 - 6 van het middel wordt betoogd, is het niet met de aan art. 7:296 BW ten grondslag liggende gedachten in strijd, en ook overigens niet "onaanvaardbaar", dat het belang van Lieven De Key bij realisatie van de voorgenomen renovatie wordt gehonoreerd als "dringend eigen gebruik". Daaraan doet niet af dat het in absolute termen mogelijk zou zijn om de renovatie zodanig "bij te stellen" dat aan [eiser] in het nieuwe project een vervangende bedrijfsruimte - al-dan-niet nabij zijn huidige vestigingsplaats - wordt aangeboden(17); en daarmee is wat ik de kern van deze klachten zou willen noemen, weerlegd.

23. Het behoort namelijk, blijkens de overwegingen van het hof, tot de oogmerken van het project, en het past in het kader van de daarmee beoogde verbetering van veiligheid en leefbaarheid, dat coffeeshops in dat project geen plaats krijgen. Het hof heeft in rov.

3.12 vastgesteld dat de bijzondere aard van (de nering van) een coffeeshop een negatief effect heeft op de exploiteerbaarheid van de beoogde nieuwbouw en op de beoogde verbetering van de leefbaarheid, en dat mede daarom de dringende noodzaak van de uitvoering zoals die door Lieven De Key wordt nagestreefd, voldoende is komen vast te staan.

Daarmee heeft het hof een motivering gegeven voor zijn oordeel die vanwege zijn overwegend feitelijke karakter in cassatie onaantastbaar is, die begrijpelijk is, en die in geen enkel opzicht indruist tegen de eerder besproken rechtsleer.

24. Alinea 6 van het middel suggereert dat het negatieve effect waarnaar ik in de vorige alinea verwees, niet zou mogen worden aangenomen als er niet van klachten uit het verleden over overlast (of andere onwenselijke verschijnselen) is gebleken. Die suggestie verdient niet te worden aanvaard. Het oordeel dat de nering van een coffeeshop de door het hof aangewezen negatieve effecten met zich meebrengt (en eventueel: slechts het serieuze risico van die negatieve effecten in zich bergt) is begrijpelijk, ook als er in de procedure niet is gebleken van klachten als in deze alinea uit het middel bedoeld. De motiveringsklacht van alinea 6 van het middel die tegen dit oordeel gericht is, is (ook) daarom ongegrond. De argumenten waarmee die

56

motiveringsklacht wordt aangedrongen strekken er in wezen toe, dat de Hoge Raad de feitelijke afweging die het hof hier gemaakt heeft, zou moeten (her-)beoordelen. Dat laat art. 419 lid 3 Rv. echter niet toe.

25. Deze alinea van het middel kwalificeert de hier bestreden beoordeling van het hof verder als "niets anders dan een verkapt maar oneigenlijk planologisch argument".

Ik stel voorop dat niets belet, dat bij de beoordeling van een beroep op dringend eigen gebruik ook argumenten van planologische aard worden betrokken(18). Dat is ook goed te begrijpen: planologie wordt in belangrijke mate door aspecten van algemeen belang bepaald, en zulke aspecten kunnen van aanmerkelijk gewicht zijn als het gaat om de "dringendheid" van een renovatieplan.

26. Wezenlijker lijkt mij echter, dat de door het hof vastgestelde negatieve effecten waar ik in alinea 23 naar verwees, niet als "planologisch argument" van tafel mogen worden geveegd. Het gaat hier om reële bezwaren die een verhuurder bij het beleid dat hij ten aanzien van "zijn" huurobjecten ontwikkelt, in aanmerking mag nemen. En zoals in alinea 24 al werd opgemerkt: welk gewicht aan die bezwaren moet worden toegekend onttrekt zich, als overwegend feitelijk, aan beoordeling in cassatie.

27. De overweging(en) van het hof betreffende de negatieve effecten die van een bedrijf als dat van [eiser] zijn te verwachten, leveren een zelfstandig dragende grond op voor het oordeel dat Lieven De Key de noodzaak van uitvoering van haar plannen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De in alinea 7 van het middel bestreden overweging die gericht is tegen 's hofs oordeel dat ruimten elders in het te ontwikkelen complex niet als het object van de huidige huurovereenkomst kunnen gelden, is dan ook aan te merken als overweging ten overvloede. De daartegen gerichte klacht treft al daarom geen doel.

28. Overigens is juist dat ruimten elders in een complex niet kunnen gelden als het voorwerp van een huurovereenkomst die een huurder terzake van één van de ruimten in dat complex heeft. Het feit dat er ruimten elders in het complex beschikbaar zouden zijn betekent dan ook niet, dat niet zou mogen worden aangenomen dat renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot het object dat de desbetreffende huurder in feite huurt, niet mogelijk is; en in het verlengde daarvan: dat aan deze voorwaarde voor toepassing van art. 7:296 lid 1 onder b BW is voldaan(19).

29. Alinea 8 van het cassatiemiddel, die ik tot dusver nog niet besprak, houdt geen argumenten in die, na het hiervóór behandelde, nog nadere bespreking behoeven. De daar neergeschreven klachten zien met name voorbij aan het in alinea's 22 - 26 hiervóór gezegde.

Verder bevat het middel geen klachten.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Het woord "coffeeshop" heeft hier kennelijk zijn vooral in Nederland gangbare betekenis van lokaliteit waar zgn. "soft drugs" aan particuliere gebruikers worden aangeboden, en niet de elders gangbare betekenis van "koffiehuis".

2 Het eindarrest van het hof is van 13 juli 2010. (Op 8 december 2009 heeft het hof in deze zaak een arrest gewezen waarin een incidentele vordering werd beoordeeld; dit arrest speelt in cassatie geen rol). De cassatiedagvaarding werd op 12 oktober 2010 betekend.

3 In HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5 en HR 2 februari 1979, NJ 1979, 508 m.nt. PAS "O. omtrent middel 1" werden argumenten verworpen die ertoe strekten dat

57

aan (het aannemen van) dringend eigen gebruik strengere eisen moesten worden gesteld. In HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS werd een in appel gegeven beslissing vernietigd, omdat daarin was miskend dat "algemene bedrijfseconomische motieven" (en niet alleen nóg klemmender gegevens) zeer wel "dringend eigen gebruik" konden opleveren.

Zie verder Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 71 - 72; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Rossel, 2011, art. 7:296, aant. 4 onder c.; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 6.3.10 en 6.3.10.1; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 54; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, nr. 10.6.6; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 274 - 275; Rueb - Vrolijk - de Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 221.

4 O.a. HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 124.

5 HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4.5; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art.

296, aant. 72.

6 Opnieuw HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4.5; HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31, 52 en 72; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 124.

7 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 124j (onder de kop "2. Zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is").

8 Zie de noot onder het arrest van De Wijkerslooth-Vinke in WR 2010, 56; Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 124j (onder de kop "2. Zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is"); T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Huydecoper, 2011, art. 7:274, aant. 5 onder d, Sloop, renovatie.

9 Ik denk dan aan gevallen zoals beoordeeld in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 655 m.nt. PAS (renovatie Bijlmermeer), zie met name rov. 3.3 en 3.5.

10 Rov. 3.2 van het in cassatie bestreden arrest.

11 Zie Kamerstukken II 2011 - 2012, 33 018, nrs. 2 en 3. Voor zover hier van belang beoogt het wetsontwerp de huidige verwijzing naar renovatie in art. 7:296 lid 1 onder b BW te schrappen, en in plaats daarvan te bepalen dat van het beroep op dringend eigen gebruik vervreemding van de gehuurde zaak en renovatie daarvan, worden uitgesloten.

Het wetsvoorstel wordt - kritisch - besproken door Beij en Visser in TvHB 2011, p. 335 e.v.

12 Ik wijs er op dat de beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" in het woonruimte-huurrecht wél een belangenafweging voorschrijft - een bepaald wezenlijke afwijking van wat in het bedrijfsruimte-huurrecht geldt.

13 Afgezien van de naar haar aard beperkte mogelijkheid die de regeling voor verhuisen inrichtingskosten van art. 7:297 BW biedt.

14 Zie, in verschillende zin, Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31; Huydecoper, TvHB 2008, p. 229 (nr. 20), WR 2007, p. 174, NJB 2003, p. 1944; Huydecoper - De Wijkerslooth-Vinke, WR 2002, p. 238 (nr. 26).

15 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 91, met verwijzing naar De Waal, noot bij WR 2005, 64.

16 De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p.

323 - 324, 325 (onder nr. 4), 329, 336 - 337, en 338.

De Regering spreekt nu eens uit dat het niet-aanvaarden van een redelijk voorstel als "slecht huurderschap" zou kunnen worden gekwalificeerd, en dan weer dat hier misschien van wanprestatie van de huurder sprake is. Waarom dat zo zou zijn, wordt niet toegelicht. Het lijkt mij bepaald uitzonderlijk dat niet-aanvaarding van een redelijk voorstel in een van beide genoemde rubrieken zou zijn te plaatsen, en "by the same token" onaannemelijk dat dat in de regel geoorloofd zou zijn.

Als alternatief verwijst de Regering naar de mogelijkheid dat de verhuurder zich beroept op dringend eigen gebruik (maar daar vermeldt de Regering meteen bij dat de renovatie dan niet zonder beëindiging van de huur moet kunnen plaatsvinden, wat in het kader van art. 7:220 BW nu juist niet aan de orde is).

Het zal de lezer van de Parlementaire Geschiedenis overigens opvallen dat de discussie

58

vaak ziet op het geval van (niet-geliberaliseerde) woonruimte, waarbij de mogelijkheid van huurvaststelling via art. 7:255 BW beschikbaar is. Dat dat voor bedrijfsruimte - aldan-niet begrepen onder art. 7:290 e.v. BW - en voor niet-geliberaliseerde woonruimte niet geldt, lijkt de deelnemers aan de toenmalige discussie te zijn ontgaan.

17 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 91.

18 Dat wordt, ten overvloede, bevestigd door de in voetnoot 9 aangehaalde uitspraak.

19 Ik vind voor deze mening steun in de wetsgeschiedenis, zie De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 325 (nr. 3). Daar wordt opgemerkt dat een aanpassing van de huurovereenkomst, bijvoorbeeld ten aanzien van de huurprijs, er niet aan in de weg staat de overeenkomst als voortzetting van de reeds bestaande huurovereenkomst te beschouwen. Dan volgt: "Daaraan doet niet af dat het gehuurde is gesloopt en opnieuw opgetrokken, zolang maar vast staat dat de plaats en de functie van het gehuurde in beginsel gelijk is gebleven, zij het dat de kwaliteit - wellicht aanzienlijk - is verbeterd. Een grens zou hier trouwens ook moeilijk te trekken zijn; men denke aan een renovatie met handhaving van de gevel van het gebouw, maar met gehele vernieuwing van de rest.". De steller van deze passage neemt kennelijk aan dat niet van voortzetting van de huurovereenkomst mag worden uitgegaan als, voor zover hier van belang, de plaats van de relevante activiteit niet gecontinueerd kan/ zal worden.

59

LJN: BP5071, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.039.308 Print uitspraak Datum uitspraak: 15-02-2011 Datum publicatie: 18-02-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Art.7:274 lid 1 sub c en lid 3 BW Dringend eigen gebruik. Renovatie (samenvoegen woningen) mede ter verwezenlijking van ideële/maatschappelijke doelen (vergroting leefbaarheid) Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl WR 2011, 69

Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.039.308 arrest van de zevende kamer van 15 februari 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. D.M.H.R. Garé, tegen: Woningstichting Servatius, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.M.G.A. Sengers, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 november 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 306942 CV EXPL 08-3819 gewezen vonnis van 3 juni 2009 tussen appellante – [X.] – als gedaagde en geïntimeerde – Servatius – als eiseres.

6. Het tussenarrest van 17 november 2009 Bij genoemd arrest heeft het hof de incidentele vordering van [X.] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afgewezen, [X.] in de kosten van het incident veroordeeld en iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure 7.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van Servatius met veroordeling van Servatius in de kosten van beide instanties.

7.2. Bij memorie van antwoord heeft Servatius de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [X.] in haar beroep, althans tot ontzegging van het

60

hoger beroep aan haar als zijnde ongegrond en onbewezen met veroordeling van [X.] in de kosten van dit hoger beroep.

7.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. D.M.H.R. Garé en Servatius door mr. J.M.G.A. Sengers. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van een pleitnota, welke is overgelegd.

7.4. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Servatius heeft daartoe na afloop van het pleidooi haar procesdossier overgelegd. [X.] had reeds voorafgaand aan het door haar aangevraagde pleidooi kopieën van haar procesdossier ingezonden.

8. De beoordeling 8.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

8.1.1. [X.] huurde met ingang van 15 oktober 1997 van Servatius de woning, gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam]. Deze woning ligt in de wijk Boschpoort en maakt onderdeel uit van het Boostencomplex. Dit complex bestaat uit 128 vooroorlogse woningen, die zijn ontworpen door de architect Boosten, en is door de gemeente aangewezen als (gemeentelijk) monument.

8.1.2. In 2000 heeft de gemeente Maastricht (hierna: de gemeente) in samenwerking met onder andere Servatius en de Stichting Leefbaarheid Boschpoort (hierna: SLB) een nieuw buurtplan voor de wijk Boschpoort, waarvan het Boostencomplex en dus de door [X.] gehuurde woning onderdeel uitmaken, vastgesteld. Aanleiding hiervoor was onder meer het slechte imago van de wijk en problemen in de leefbaarheidsfeer.

Naar aanleiding van voornoemd buurtplan zijn er ten aanzien van het Boostencomplex enquêtes onder de bewoners geweest en heeft er een bouwtechnisch en woontechnisch onderzoek plaatsgevonden, hetgeen heeft geresulteerd in het rapport „Toekomstvisie Boostencomplex‟ van 16 december 2002. In dit rapport is geconstateerd dat de woningen, gezien hun sobere indeling en beperkte grootte, op de huidige woningmarkt (op termijn) niet meer geschikt zijn voor de verhuur aan gezinnen met kinderen. In het rapport zijn voorts een drietal scenario‟s uitgewerkt, te weten (1) herstel bestaande toestand, (2) samenvoeging van woningen tot gezinswoningen (in die zin dat telkens drie woningen worden omgevormd tot twee woningen) en (3) gedeeltelijke sloop ten behoeve van vervangende nieuwbouw. Conclusie van het rapport is dat het uitvoeren van groot onderhoud onvoldoende tegemoet komt aan de opwaardering van de woningen en dat sloop en vervangende nieuwbouw weliswaar volledig tegemoet komt aan de opwaardering en ook grotere woningen oplevert maar dat het behoud van het Boostencomplex dan niet mogelijk is. Samenvoeging van de woningen komt volgens het rapport volledig tegemoet aan de beoogde opwaardering met behoud van de totale monumentaliteit van het complex.

8.1.3. Servatius heeft de bewoners van het Boostencomplex bij nieuwsbrief van april 2003 medegedeeld besloten te hebben geen van de drie scenario‟s uit te voeren (vanwege aantasting van het monument, te hoge investeringen of geen oplevering van grotere woningen) en te kiezen voor een normaal onderhoudsprogramma.

Bij brief van 24 april 2003 hebben leden van de bewonerscommissie afwijzend gereageerd op dit voornemen van Servatius en gepleit voor samenvoeging van de woningen van het Boostencomplex.

Bij nieuwsbrief van 6 december 2004 heeft Servatius de bewoners van het Boostencomplex medegedeeld dat zij op verzoek van de bewonerscommissie en de gemeente de mogelijkheid van samenvoeging van woningen in het Boostencomplex opnieuw heeft bestudeerd, dat deze studie tot dan toe een zeer positief beeld heeft opgeleverd en dat zij daarom de mogelijkheid van samenvoeging nader zal (laten) onderzoeken.

De gemeente heeft bij brief van 10 december 2004 (gericht aan een bewoner van het

61

Boostencomplex, de heer [Y.]) te kennen gegeven behoud van het monument Boostencomplex als harde eis te hebben gesteld, daarom steeds voorstander te zijn geweest van samenvoeging van een aantal woningen waardoor er een mix ontstaat van grotere en kleinere woningen, en dus blij te zijn met het nieuwe standpunt van Servatius om alsnog de samenvoeging van een deel van het complex goed te onderzoeken.

8.1.4. In juni en juli 2005 hebben twee medewerkers van Servatius huisbezoeken afgelegd bij de bewoners van het Boostencomplex.

Bij nieuwsbrief van 2 maart 2006 heeft Servatius de bewoners van het Boostencomplex medegedeeld naar aanleiding van deze huisbezoeken besloten te hebben een deel van de woningen van het Boostencomplex samen te voegen en het andere deel te renoveren en het gebied van het Boostencomplex waarin vanuit de bewoners de meeste bereidheid tot verhuizen bestaat en de meeste 55-plussers wonen, aan te wijzen als samenvoeggebied.

Naar aanleiding van kritiek van de bewonerscommissie en Stichting Leefbaarheid Boschpoort heeft Servatius besloten het aantal samen te voegen woningen terug te brengen van 73 naar 57.

Bij nieuwsbrief van 20 maart 2006 heeft Servatius gereageerd op de protestbrief van, naar het hof begrijpt, het „Actiecomité Boostencomplex‟, waarbij [X.] zich ook heeft aangesloten, van 13 maart 2006.

De gemeente heeft de bewoners van het Boostencomplex bij brief van 31 maart 2006 laten weten de plannen van Servatius met betrekking tot het Boostencomplex te ondersteunen.

8.1.5. Bij brief van 13 april 2006 heeft Servatius aan de bewoners van het Boostencomplex het „Sociaal Plan Boostencomplex‟, zoals overeengekomen tussen Servatius en de bewonerscommissie en ingaande per 1 mei 2006, toegezonden. Dit Sociaal Plan houdt onder meer in de verplichting voor Servatius om de huurders uit het samenvoeggebied een andere woning aan te bieden op een plek waar zij hun voorkeur voor uitspreken, dat deze huurders voorrang hebben bij toewijzing van woonruimten in Boschpoort, dat bij het toewijzen van een andere woonruimte passendheidscriteria in acht worden genomen en dat alle huurders uit het samenvoeggebied in aanmerking komen voor een verhuiskostenvergoeding en eventueel een vergoeding voor zelf aangebrachte voorzieningen.

8.1.6. Servatius heeft de huurovereenkomst met [X.] bij brief van 16 april 2008 wegens dringend eigen gebruik in verband met een renovatieproject (artikel 7:274 lid 1 sub c jo lid 3 sub a BW) opgezegd. [X.] heeft bezwaar gemaakt tegen de samenvoeging van de betreffende woningen en heeft niet ingestemd met de huuropzegging.

8.1.7. Servatius heeft vervolgens [X.] in rechte betrokken en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming en [X.] te veroordelen voor of uiterlijk op laatstgenoemd tijdstip de woning te verlaten en te ontruimen met veroordeling van [X.] tot betaling van de kosten van het geding.

[X.] heeft tegen het voorgaande verweer gevoerd.

8.1.8. Ten tijde van de inleidende dagvaarding verzetten zich nog vijf huurders, onder wie [X.], tegen de plannen van Servatius tot samenvoeging van hun woningen. De overige huurders uit het samenvoeggebied hebben ingestemd met verhuizing naar een andere woning.

Ten tijde van de pleidooien in hoger beroep is ook [X.] verhuisd naar een andere woning.

Deze woning is niet gelegen in het Boostencomplex, maar wel in de wijk Boschpoort.

Servatius heeft de renovatie, waaronder de samenvoeging van 57 woningen naar 31 woningen, medio 2010 voltooid. [X.] is thans nog de enige huurder die haar verzet tegen de uitgevoerde renovatie handhaaft.

8.2.1. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het tijdstip waarop de

62

huurovereenkomst tussen partijen zal zijn geëindigd vastgesteld op acht weken na betekening van het vonnis. Voorts heeft de kantonrechter [X.] veroordeeld om binnen acht weken na betekening van het vonnis de woning te ontruimen en te verlaten. De kantonrechter heeft [X.] tenslotte veroordeeld in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

8.2.2. De kantonrechter heeft zijn beslissing tot vaststelling van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen en tot veroordeling van [X.] tot ontruiming van het gehuurde, kort gezegd, als volgt gemotiveerd.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Servatius voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het gehuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van haar, de belangen van haar en [X.] naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd de huurovereenkomst te continueren. De kantonrechter heeft in dat kader onder meer overwogen dat uit het dossier blijkt dat de door Servatius ondernomen renovatie, die naar het oordeel van de kantonrechter overigens ook in procedurele zin zorgvuldig tot stand lijkt te zijn gekomen, in een totaal kader van wijkbehoud en – verbetering is ingebed.

De kantonrechter heeft het begrijpelijk geacht dat het bij [X.] emoties losmaakt dat zij zou dienen te verhuizen, maar heeft daartegenover gesteld dat wijkverbetering een collectief proces is dat is gericht op het belang van alle wijkbewoners en uiteindelijk ook [X.] ten goede zal komen. Voorts heeft de kantonrechter in dat kader in aanmerking genomen de omstandigheid dat Servatius heeft verzekerd bereid en in staat te zijn om [X.] binnen de wijk te herhuisvesten.

8.3. De grieven van [X.] tegen het vonnis waarvan beroep houden in dat de kantonrechter ten onrechte: - voorbij is gegaan aan de stelling van [X.] dat herbestemming van een complex van woningen, waaronder de woning van [X.], zijn rechtvaardiging dient te vinden in de omstandigheid dat van Servatius om financiële redenen niet kan worden gevergd dat zij de woningen als zodanig in stand houdt (grief 1); - voorbij is gegaan aan de stelling van [X.] dat van sociale noodzaak tot herbestemming geen sprake was (grief 2); - heeft geoordeeld dat de door Servatius ondernomen renovatie in een totaal kader van wijkbehoud en –verbetering is ingebed en niet gezegd kan worden dat Servatius met het oog op de door haar te behartigen belangen, ook in relatie tot het belang van [X.], in redelijkheid niet tot de door haar gekozen aanpak had kunnen komen (grief 3); - heeft overwogen dat de door Servatius ondernomen renovatie ook in procedurele zin zorgvuldig tot stand lijkt te zijn gekomen (grieven 4 en 5); - heeft overwogen dat door Servatius bij repliek sub 23 gemotiveerd weerwoord is geleverd op het verweer van [X.] dat ook op basis van wetenschappelijke studies moet worden getwijfeld aan de haalbaarheid van de doelstelling van Servatius met het ingrijpen in het Boostencomplex (grief 6).

8.4. Het hof zal de grieven, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen.

8.4.1. De vraag die ter beantwoording aan het hof voorligt, is of Servatius aannemelijk heeft gemaakt dat zij de door [X.] gehuurde woning zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van haar, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst met [X.] wordt voortgezet (artikel 7:274 lid 1 sub c BW). Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord en wel op grond van het navolgende.

8.4.2. Servatius heeft aan haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen wegens dringend eigen gebruik ten grondslag gelegd dat zij in samenspraak met de gemeente, de bewonerscommissie en de SLB heeft besloten tot een grootscheepse renovatie van het Boostencomplex, welke renovatie onder meer inhoudt

63

de samenvoeging van 57 woningen, waaronder het gehuurde, tot 31 woningen.

Ingevolge artikel 7:274 lid 3 BW wordt onder eigen gebruik in de zin van artikel 7:274 lid 1 sub c BW mede verstaan renovatie van woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. Tussen partijen staat vast dat de door Servatius voorgenomen (en inmiddels plaatsgevonden) samenvoeging niet kan plaatsvinden zonder beëindiging van de huurovereenkomst met [X.].

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de wijk Boschpoort, waartoe het Boostencomplex behoort, een slecht imago had en dat er sprake was van problematiek met betrekking tot de leefbaarheid. Evenmin staat ter discussie dat de woningen van het Boostencomplex met name bedoeld waren voor gezinnen met kinderen, terwijl de bewoners van het Boostencomplex vóór de renovatie voornamelijk bestonden uit alleenstaanden, tweepersoonshuishoudens en ouderen. Zoals hierboven reeds is overwogen, komt uit het rapport „Toekomstvisie Boostencomplex‟ van 16 december 2002 naar voren dat de woningen in het Boostencomplex wat betreft grootte en voorzieningen niet meer voldeden of op termijn niet meer zouden voldoen aan de eisen die in deze tijd gesteld worden aan woningen voor verhuur aan gezinnen met kinderen. [X.] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij stelt dat grote gezinnen steeds zeldzamer worden, vooral in Limburg, en dat de samengevoegde woningen voor grote gezinnen niet ruim genoeg zijn. In de stukken wordt echter niet gesproken van grote gezinnen - waarbij het hof denkt aan een gezin met meer dan drie kinderen - maar van een gemiddeld gezin met twee kinderen en het gaat er blijkens de stukken om dat de oorspronkelijke woningen van het Boostencomplex naar hedendaagse begrippen sowieso te klein zijn bevonden voor de huisvesting van meerpersoonshuishoudens.

Tussen partijen staat voorts vast dat de woningen in het Boostencomplex verouderd waren en in een matige tot slechte onderhoudstoestand verkeerden en dat er hoe dan ook onderhoudstechnisch gezien ingrijpende maatregelen getroffen dienden te worden.

8.4.3. Servatius heeft naar voren gebracht dat met de renovatie van het Boostencomplex, en dan met name door de samenvoeging van een deel van de woningen in het complex, beoogd wordt de kwaliteit en leefbaarheid van het complex te vergroten, onder meer door differentiatie van het woningaanbod, en exploitatieverliezen te voorkomen, althans te beperken. Servatius heeft gemotiveerd uiteengezet dat het uitvoeren van groot onderhoud/renovatie van het complex zonder samenvoeging van een deel van de woningen zou leiden tot een niet rendabele investering.

Het hof acht het vergroten van de leefbaarheid van het Boostencomplex een redelijk streven dat in overeenstemming is met het door Servatius te behartigen belang van volkshuisvesting en dat ook van gemeentewege volledig wordt ondersteund en bepleit.

Dat door de samenvoeging van de woningen grotere woningen zijn ontstaan die vanwege de hoogte van de huur niet meer gerekend kunnen worden tot het sociale huurwoningenbestand, bestemd voor lagere inkomensgroepen, doet hieraan niet af.

Weliswaar dient Servatius op grond van artikel 13 lid 1 van het Besluit beheer socialehuursector bij het verhuren van woningen zoveel mogelijk voorrang verlenen aan woningzoekenden met een lager inkomen, maar dit staat er niet aan in de weg dat Servatius ook woningen bouwt voor en verhuurt aan personen met een hoger inkomen.

Hieraan ontkomt Servatius ook niet, omdat zij als geprivatiseerde instelling geen aanspraak meer kan maken op subsidies van overheidswege en dus voor de over het algemeen onrendabele investeringen in de sociale huursector aangewezen is op andere middelen, zoals de verkoop van woningen en de opbrengsten uit verhuur van middeldure en dure woningen. Overigens behoort het ook tot een van de kerntaken van Servatius als sociale woningcorporatie om bij te dragen aan de leefbaarheid van de buurten en wijken waarin haar woningen zijn gelegen (artikel 12a lid 1 van het Besluit beheer socialehuursector).

8.4.4. De stelling van [X.] dat enkel in het geval van structurele exploitatieverliezen bij instandhouding van de woning sprake kan zijn van een gerechtvaardigd beroep van de verhuurder op dringend eigen gebruik wegens renovatie, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Zulks kan in ieder geval niet worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad

64

van 26 maart 2010, NJ 2010,190. In dit arrest heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

Het hof begrijpt voornoemde overwegingen van de Hoge Raad aldus dat het enkele voornemen van de verhuurder tot uitvoering van een bouw- en renovatieplan niet voldoende is voor het aannemen van dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:274 lid 1 sub c BW, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is, en dat voor een geslaagd beroep op deze beëindigingsgrond sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden. Zo‟n bijkomende omstandigheid kan dan onder meer gelegen zijn in de structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en huuropbrengsten. Ook andere bijkomende omstandigheden kunnen echter gewicht in de schaal leggen.

Voor zover [X.] stelt dat een beroep op dringend eigen beroep niet gerechtvaardigd is, indien de voorgenomen renovatie (mede) is gestoeld op andere dan louter financiële redenen, kan deze stelling haar niet baten. Dit kan niet worden afgeleid uit voornoemd arrest en volgt overigens evenmin uit het door [X.] in haar memorie van grieven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996, NJ 1996, 655.

De omstandigheid dat Servatius niet uitsluitend uit bedrijfseconomische of financiële motieven voor samenvoeging van de woningen heeft gekozen, maar mede met de bedoeling de leefbaarheid van het Boostencomplex te vergroten, staat naar het oordeel van het hof dan ook aan toewijzing van het beroep van Servatius op dringend eigen gebruik niet in de weg. Dat ook andere motieven dan bedrijfseconomische en/of financiële motieven dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:274 lid 1 sub c BW kunnen opleveren, onderschrijft A-G Huydecoper in zijn conclusie bij voornoemd arrest van 26 maart 2010. Zo kan ook ´gebruik´ ter verwezenlijking van ideële/maatschappelijke doelen (in casu: verbetering van de leefbaarheid van de buurt) die de verhuurder behartigt binnen het bereik van het wettelijk begrip ´dringend eigen gebruik´ vallen (alinea 13) en kan de wens om, zoals in het onderhavige geval, een niet alleen beter renderende (minder verliesgevende) maar ook maatschappelijk wenselijke ontwikkeling ten koste van bestaande (verhuurde) woonruimte te realiseren in hoge mate legitiem zijn en ook klemmend (alinea 18), aldus Huydecoper.

Dat ook een andere handelwijze van Servatius in theorie denkbaar was geweest, zoals het nog gedurende enige tijd handhaven van de bestaande situatie dan wel het uitvoeren van groot onderhoud aan de woningen zonder samenvoeging van een deel van de woningen, staat niet in de weg aan het beroep van Servatius op dringend eigen gebruik.

Servatius heeft immers op toereikende wijze uiteen gezet dat: - dergelijke opties in financieel opzicht aanzienlijk nadeliger zouden uitpakken c.q. tot grotere verliezen zouden leiden; - met de uitvoering van die opties de noodzakelijke revitalisering van het complex niet zou worden gerealiseerd.

Naar het oordeel van het hof heeft Servatius op toereikende wijze aannemelijk gemaakt dat de keuze voor de optie waarin een deel van de woningen zou worden samengevoegd, en waarin dus de huurovereenkomst met [X.] diende te worden beëindigd, in de gegeven omstandigheden dringend noodzakelijk was.

De stelling van [X.] dat ook op basis van wetenschappelijke studies moet worden getwijfeld aan de haalbaarheid van de doelstelling van Servatius met de renovatie van het Boostencomplex, doet aan het voorgaande niet af. Het hoeft niet wetenschappelijk vast te staan dat de samenvoeging van de woningen de beste optie was.

65

8.4.5. Het hof neemt bij voornoemd oordeel tevens in aanmerking dat Servatius, anders dan [X.] meent, ook in procedureel opzicht zorgvuldig tot haar beslissing tot samenvoeging van woningen is gekomen. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 8.1.2 tot en met 8.1.5. Hieruit volgt dat Servatius met betrekking tot haar beslissing tot samenvoeging niet over een nacht ijs is gegaan. Aan haar definitieve beslissing tot samenvoeging van woningen is immers een langdurig proces van onderzoek, besprekingen met de verschillende partijen en de overweging en heroverweging van verschillende scenario‟s voorafgegaan, waarbij niet alleen de bewonerscommissie als vertegenwoordiger van de bewoners van het Boostencomplex maar ook de bewoners van het Boostencomplex zelf zijn betrokken (door middel inventarisatie van de wensen tijdens huisbezoeken). De uiteindelijke keuze van Servatius voor een combinatie van samenvoeging van woningen en renovatie met behoud van de oorspronkelijke woningen acht het hof niet onbegrijpelijk, aangezien sloop met vervangende nieuwbouw niet mogelijk was in verband met het feit dat het Boostencomplex een rijksmomument is en groot onderhoud van de woningen op den duur verliesgevend is. Dat Servatius bij haar keuze ook (zoveel mogelijk) rekening heeft gehouden met de bewoners blijkt uit het niet althans onvoldoende weersproken gegeven dat Servatius het gedeelte van het Boostencomplex waarin de bewoners de meeste verhuisgeneigdheid hebben getoond en in welk gebied de meeste 55-plussers wonen, heeft uitgekozen als samenvoeggebied.

Het feit dat niet álle bewoners zich konden vinden in de samenvoeging van de woningen maakt nog niet dat Servatius een onredelijk besluit heeft genomen. In een geval zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grootscheepse renovatie en waarbij een groot aantal huishoudens is betrokken, kan onmogelijk tegemoet worden gekomen aan de specifieke wensen van alle betrokken huurders. Overigens is artikel 7:220 BW (gedoogplicht van de huurder ten aanzien van dringende reparaties en/of renovatie die de verhuurder wil uitvoeren), anders dan Servatius lijkt te bepleiten, niet van overeenkomstige toepassing. Dit artikel ziet op renovatie van het gehuurde met voortzetting van de huur, terwijl in het onderhavige geval juist sprake is van renovatie die zonder beëindiging van de huur niet gerealiseerd kan worden.

8.4.6. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat [X.] inmiddels beschikt over door Servatius aangeboden vervangende woonruimte. [X.] heeft niet althans onvoldoende betwist dat de woning die zij thans van Servatius huurt passende woonruimte in de zin van artikel 7:274 lid 1 sub c BW is. [X.] heeft weliswaar gesteld dat haar huidige woning heel anders is en dat zij thans een hogere huur is verschuldigd dan voorheen, maar het hof merkt ten aanzien hiervan op dat artikel 7:274 lid 1 sub c BW spreekt van een „passende‟ woonruimte en niet van een „soortgelijke passende‟ woonruimte. Dit betekent dat de andere woonruimte een wezenlijk ander woongenot kan bieden dan de oorspronkelijke woning en dat het ook kan zijn dat de huurprijs aanmerkelijk hoger is, mits de huur de huurder in kwestie maar „past‟. Overigens ontvangt [X.] huurtoeslag.

8.4.7. Het hof komt aldus tot de slotsom dat Servatius voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de voormalige door [X.] gehuurde woning aan de [adres] te [plaatsnaam] zo dringend nodig had voor eigen gebruik dat van haar, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kon worden gevergd dat de huurovereenkomst met [X.] werd voortgezet.

8.5. [X.] heeft nog bewijs aangeboden van haar stellingen door alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen. Het hof komt echter niet toe aan een bewijsfase, nu de beslissing van het hof steunt op niet althans onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden.

8.6. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven van [X.] falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Aangezien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en ontruiming inmiddels heeft plaatsgevonden, hoeft het hof niet overeenkomstig HR 24 september 2010, BM 9758 een nieuwe beëindigingsdatum vast te stellen.

[X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit

66

hoger beroep.

9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep veroordeelt [X.] in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Servatius tot op heden op â‚Ź 262,- voor vast recht en â‚Ź 2.682,- voor salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

67

LJN: BT2447, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.030.706/01 Datum uitspraak: 19-07-2011 Datum publicatie: 23-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: opzegging huur wegens dringend eigen gebruik; renovatie? structurele wanverhouding?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2011, 116

Uitspraak GERECHTSHOF â€&#x;s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.030.706/01 Zaaknummer rechtbank : 885034 CVEXPL 08-15081 arrest d.d. 19 juli 2011 inzake [de huurder], wonende te [Woonplaats], appellant, hierna te noemen: [de huurder], advocaat: mr. A. Rhijnsburger te Rotterdam, tegen Woonstad Rotterdam Stichting, gevestigd te Rotterdam, geĂŻntimeerde, hierna te noemen: Woonstad, advocaat: mr. J.A. van Strijen te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding Bij tussenarrest van dit hof van 12 mei 2009 is een comparitie van partijen gelast. Van deze comparitie, die op 14 mei 2009 heeft plaatsgevonden, is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [de huurder] zeven grieven aangevoerd tegen het incidentele vonnis van 13 juni 2008, verbeterd op 2 juli 2008, en vier grieven tegen het vonnis in de bodemzaak van 19 december 2008, hersteld op 19 maart 2009, welke vonnissen de kantonrechter te Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. De twaalfde grief is tegen beide vonnissen gericht. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Woonstad de grieven bestreden.

Vervolgens heeft Woonstad de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 december 2008 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

68

2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1. [de huurder] huurt van Woonstad een (beneden)woning gelegen aan de [Locatie 1] te [Woonplaats], hierna: het gehuurde. Het gehuurde maakt deel uit van het renovatieproject [A]. De werkzaamheden aan de [Locatie 2] omvatten 26 panden met 69 woningen.

2.2. Het gehuurde is in [datum] gebouwd. Eind jaren ‟90, begin 2000 stonden de woningen aan de [Locatie 2] en de [Locatie 3] nog op de nominatie om te worden gesloopt. In 2004 is besloten om te gaan renoveren, dit in verband met de wens om zoveel mogelijk oude panden in de stad te handhaven. Het aanvankelijke plan, dat nog kostendekkend was, hield in dat er geen “bereikbare” huurwoningen (woningen met een huurprijs beneden de huursubsidiegrens) zouden terugkomen. Nadat de plannen tot protest hadden geleid bij de zittende huurders is er veelvuldig overleg gevoerd en zijn de plannen in vergaande mate aangepast. In het uiteindelijke plan hebben alle bewoners een terugkeergarantie gekregen en is de nieuwe huurprijs in beginsel vastgesteld op 80% van de huurprijs die volgens het puntensysteem zou kunnen worden gevraagd. De totale huurprijs (rekening houdend met de door de huurder gekozen extra voorzieningen) van alle te verhuren woningen is onder de “bereikbaarheidsgrens” gebleven. De meerderheid van de huurders is akkoord gegaan met de definitieve plannen.

2.3. De huurovereenkomst is door Woonstad op 8 januari 2008 opgezegd tegen 8 juli 2008 op grond van dringend eigen gebruik, bestaande uit renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. [de huurder] heeft niet ingestemd met de opzegging. Woonstad heeft vervolgens gevorderd dat de kantonrechter een tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen; bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv heeft Woonstad voorts de ontruiming van het gehuurde gevorderd. Bij het bestreden vonnis in het incident van 13 juni 2008, hersteld op 2 juli 2008, is [de huurder] veroordeeld tot het ontruimen van het gehuurde om de renovatiewerkzaamheden mogelijk te maken. Bij het bestreden vonnis van 19 december 2008, hersteld op 19 maart 2009, is de datum van de beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde vastgesteld op 1 januari 2009.

2.4. De huurprijs van het gehuurde bedroeg laatstelijk € 242,- per maand.

3. Het hof zal eerst de grieven tegen het bestreden vonnis in de hoofdzaak (grieven 8 tot en met 11 en (deels) 12) behandelen en daarna de grieven tegen het bestreden vonnis in het incident (grieven 1 tot en met 7 en (deels) 12). Woonstad heeft bij MvA gesteld dat [de huurder] de woning naar aanleiding van het incidentele vonnis heeft ontruimd, dat de renovatie inmiddels is uitgevoerd en dat [de huurder] de sleutel van de woning in november 2010 weer heeft ontvangen. Hieronder zal daarom de verleden tijd worden gebruikt als het om de uitgevoerde werkzaamheden gaat.

Grieven in de hoofdzaak; beëindiging huurovereenkomst gerechtvaardigd op grond van dringend eigen gebruik?

4. Krachtens artikel 7:274, eerste lid, onder c, BW kan de huur worden beëindigd indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd en tevens blijkt dat de huurder andere passende woonruimte kan verkrijgen.

Krachtens het derde lid, onder a, van ditzelfde artikel wordt onder eigen gebruik mede begrepen renovatie van woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.

Onder renovatie wordt onder meer gedeeltelijke vernieuwing door verandering of toevoeging verstaan, zo blijkt uit artikel 7:220, tweede lid, BW. 5. [de huurder] stelt dat geen sprake was van renovatie, maar dat veeleer sprake was van het uitvoeren van achterstallig onderhoud. Onderhoudswerkzaamheden dienen niet

69

te leiden tot verhoging van de huurprijs. Zo al sprake zou zijn geweest van renovatie – en niet slechts van (groot) onderhoud – dan was Woonstad gehouden om de weg te bewandelen van 7:220, tweede en derde lid, BW, omdat het feitelijk mogelijk was de renovatie uit te voeren met instandhouding van de huurovereenkomst, aldus nog steeds [de huurder].

6. De stelling dat geen sprake is van renovatie, maar van het wegwerken van achterstallig onderhoud, is gebaseerd op de – onjuiste – veronderstelling dat een verhuurder zonder meer alle onderhoudswerkzaamheden moet verrichten, zonder dat dit consequenties kan hebben voor de hoogte van de huur. Uit artikel 7:206, eerste lid, BW volgt echter dat een verhuurder alleen gehouden is een gebrek (zoals gedefinieerd in artikel 7:204, tweede lid, BW) te verhelpen indien (i) de huurder dit verlangt, (ii) dit niet onmogelijk is en (iii) dit geen uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te verlangen. Nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is geweest van een verzoek van [de huurder] tot herstel van gebreken, kan reeds om die reden niet worden geoordeeld dat Woonstad zonder meer is gehouden de gebreken te verhelpen/onderhoud te verrichten en hoeft de vraag of sprake is van uitgaven die redelijkerwijs van de verhuurder zijn te vergen, niet te worden beantwoord.

7. Woonstad heeft in de onderhavige zaak gekozen voor opzegging op grond van eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:274 BW en niet voor renovatie met instandhouding van de huurovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:220, tweede lid, BW. Gelet op het bepaalde in artikel 7:220, vierde lid, BW stond dit Woonstad in beginsel vrij. Daaraan doet niet af het door [de huurder] aangehaalde artikel 8 van de bij het huurcontract behorende algemene voorwaarden, nu dit artikel, dat ziet op de situatie van renovatie bij voortzetting van de huur, de wettelijke mogelijkheid van opzegging niet opzij zet. De grieven in de hoofdzaak richten zich, kort samengevat, alle tegen de legitimering door de kantonrechter van de keuze van Woonstad voor opzegging wegens dringend eigen gebruik en tegen de daarop gebaseerde toewijzing van haar vorderingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis onder 5.4. overwogen, zakelijk weergegeven, dat de uit te voeren werkzaamheden worden aangemerkt als een renovatie welke zonder het beëindigen van de huur niet mogelijk is en dat daarmee sprake is van eigen gebruik in de zin van artikel 7:274 BW. Woonstad heeft bij MvA onder 54 opgemerkt dat tegen deze overweging geen grief is gericht en dat daarom van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Het hof volgt Woonstad hierin niet. Uit de grieven van [de huurder], in onderlinge samenhang gelezen, blijkt zonder meer dat de juistheid van voormelde overweging in appel wordt bestreden en thans dus nog ter discussie staat.

9. De noodzaak van (een deel van) de uitgevoerde werkzaamheden is door [de huurder] niet betwist. Van de dringendheid van het gestelde eigen gebruik kan dus worden uitgegaan. Zoals hiervoor is overwogen betwist [de huurder] wel dat sprake was van renovatie; naar zijn oordeel ging het slechts om achterstallig onderhoud aan fundering, gevel en dak. Het hof overweegt ter dier zake dat de werkzaamheden in elk geval deels veranderingen en toevoegingen omvatten. Los daarvan is echter van belang dat ook indien grotendeels of zelfs uitsluitend sprake is van werkzaamheden die niet (zozeer) als renovatie doch (veeleer) als (groot) onderhoud gekwalificeerd moeten worden, het niet is uitgesloten dat een verhuurder zich kan beroepen op dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:274, eerste lid, onder c BW. Volledigheidshalve overweegt het hof dat hieraan in casu niet afdoet dat Woonstad in haar opzeggingsbrief opzegt op grond van “dringend eigen gebruik, bestaande uit renovatie”. Voor de vraag wat de opgegeven reden is voor de opzegging van de huur is niet beslissend de letterlijke tekst van de opzeggingsbrief doch de betekenis die de huurder in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van de opzeggingsbrief mocht toekennen (HR 1 november 2002, LJN: AE7369).

Zoals uit de verdere inhoud van die brief (en ook uit de toegezonden nieuwsbrieven)

70

blijkt, heeft Woonstad opgezegd omdat de uit te voeren werkzaamheden naar haar oordeel onverenigbaar waren met voortzetting van de huur. Kern is het op grond daarvan gestelde dringend eigen gebruik. Van een nieuwe, niet in de opzeggingsbrief genoemde grond (als bedoeld in artikel 7:273, eerste lid, BW) is dan ook geen sprake.

10. Ook bij dringend eigen gebruik wegens onderhoudswerkzaamheden blijft uiteraard vereist (i) dat de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd en (ii) dat de huurder passende woonruimte kan verkrijgen. Dat aan vereiste (ii) is voldaan is niet in geschil, maar [de huurder] betwist wel dat de voortzetting van de huurovereenkomst niet van Woonstad kon worden gevergd.

11. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2010, LJN: BL0683 blijkt levert het enkele feit dat een verhuurder een bouw- en renovatieplan wil uitvoeren geen grond op voor het aannemen van dringend eigen gebruik, ook niet als de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Dit kan anders liggen indien sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten; zoals eveneens uit voormeld arrest blijkt, staat het bepaalde in artikel 7:255 BW (mogelijkheid van huurverhoging na renovatie) niet in de weg aan een beëindiging van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik. Voormelde regel geldt naar het oordeel van het hof zowel bij onderhouds- als bij renovatiewerkzaamheden.

12. Daargelaten of in casu sprake is van een structurele wanverhouding als vorenbedoeld en of reeds daarom sprake is van dringend eigen gebruik (dit wordt door [de huurder] betwist), is van belang dat Woonstad naast haar financiële belangen nog andere belangen heeft aangevoerd. Deze belangen afwegend tegen de belangen van [de huurder], is het hof van oordeel dat aan het onder 10. genoemde vereiste sub (ii) is voldaan en dat de voortzetting van de huurovereenkomst niet van Woonstad kon worden gevergd. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Zoals onder 2.2. is weergegeven stonden de woningen aan de [Locatie 2] en de [Locatie 3] eind jaren ‟90, begin 2000 nog op de nominatie om te worden gesloopt. In 2004 heeft Woonstad vervolgens plannen ontwikkeld voor een complexgewijze, projectmatige renovatie, dit in verband met de wens om zoveel mogelijk oude panden in de stad te handhaven. Het aanvankelijke plan, dat nog kostendekkend was, hield in dat er geen “bereikbare” huurwoningen (woningen met een huurprijs beneden de huursubsidiegrens) zouden terugkomen. Nadat de plannen tot protest hadden geleid bij de zittende huurders is er veelvuldig overleg gevoerd en zijn de plannen op verzoek van (een groot deel van) de bewoners in vergaande mate aangepast, met voor Woonstad aanzienlijke financiële consequenties in negatieve zin. Met de werkzaamheden was uiteindelijk een bedrag van circa 14,4 miljoen gemoeid. Ofschoon er enige discussie bestaat over de berekeningen van Woonstad, is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat een aanzienlijke huurverhoging – niet te bereiken langs de weg van 7:255 BW – nodig was om een (zeer) onrendabele exploitatie te voorkomen. Daaraan doet niet af dat sprake is van waardestijging na uitvoering van de werkzaamheden. Woonstad heeft bij haar berekeningen reeds rekening gehouden met het feit dat een deel van de woningen na de werkzaamheden niet is teruggekeerd in de verhuur maar is verkocht. Daargelaten dat Woonstad betwist van plan te zijn om in de nabije toekomst (volgens [de huurder] na ca 5 à 7 jaar) een deel van de nu nog verhuurde woningen te verkopen en bovendien stelt ook bij verkoop verlies te zullen lijden, is zodanige toekomstige verkoop niet van directe invloed op de exploitatie.

In het uiteindelijke plan hebben alle bewoners een terugkeergarantie gekregen en werd de nieuwe huurprijs in beginsel vastgesteld op 80% van de huurprijs die volgens het puntensysteem zou kunnen worden gevraagd. De totale huurprijs (rekening houdend met de door de huurder gekozen extra voorzieningen) van alle te verhuren woningen is onder de “bereikbaarheidsgrens” gebleven. De meerderheid van de huurders is akkoord gegaan met de definitieve plannen.

71

Gelet op, samengevat, de vergaande negatieve financiële consequenties van de gedane investeringen in geval van voortzetting van de huur, het feit dat bij gebreke van renovatie de woningen gesloopt hadden moeten worden, het feit dat na uitgebreid overleg met (een deel van) de bewoners en aanpassing van de plannen aan hun wensen de meerderheid van de bewoners akkoord is gegaan en tot slot het feit dat in het aangepaste – veel duurdere – plan de bereikbaarheid van woningen is gewaarborgd, is het hof van oordeel dat de keuze van Woonstad voor opzegging van de huur gerechtvaardigd was en dat het belang van Woonstad bij opzegging zwaarder dient te wegen dan het individuele huurdersbelang van [de huurder]. Met de belangen van de zittende huurders in het algemeen is voldoende rekening gehouden. Het enkele feit dat sprake was van achterstallig onderhoud omdat de woningen op de nominatie hebben gestaan om te worden gesloopt, maakt niet dat de belangenafweging anders uitvalt.

13. De conclusie luidt dat het hoger beroep tegen het bestreden vonnis in de hoofdzaak faalt.

Grieven in incident; ontruiming terecht toegewezen?

14. Bij het bestreden incidentele vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de werkzaamheden niet zouden kunnen worden uitgevoerd terwijl [de huurder] in het gehuurde zou blijven wonen. Tegen dit oordeel en de daarop gebaseerde toewijzing, bij wijze van voorlopige voorziening, van de vordering tot ontruiming richten zich grieven 1 tot en met 7 alsook (deels) grief 12. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

15. Niet bestreden is de overweging van de kantonrechter (onder 5.4.) dat sprake was van ingrijpende werkzaamheden, te weten onder meer: het vernieuwen van de funderingen; het verwijderen van keukens, badkamers, tussenmuren, wandbetimmeringen, plafonds en vloeren uit de souterrains; het uitgraven van grond onder de souterrains en het vervolgens diep in de grond heien van buispalen; het aanbrengen van een werkvloer en het hakken van kassen over de gehele lengte van de tussenmuren waardoor ongeveer de helft van de draagmuur niet meer kon functioneren; het aanbrengen van ankers op alle verdiepingsvloeren; het vervangen van riolering en leidingwerk en het herstellen en gedeeltelijk vervangen van het dak.

16. Zoals hierboven reeds is overwogen waren de plannen van Woonstad het gevolg van uitgebreid en langdurig overleg met een vertegenwoordiging van de huurders. Anders dan [de huurder] stelt blijkt uit de stukken wel degelijk dat onderdeel van de bereikte overeenstemming met deze vertegenwoordiging was dat de bewoners zouden uitverhuizen. In het bestreden vonnis staat dat een ter zitting in eerste aanleg aanwezige huurdervertegenwoordiger dit uitdrukkelijk heeft bevestigd en dit is niet betwist door [de huurder]. Voorts heeft Woonstad er terecht op gewezen dat de overeengekomen “terugkeergarantie” ook impliceert dat een uitverhuizing was overeengekomen, nu men eerst moet vertrekken alvorens men kan terugkeren. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Woonstad redelijkerwijs op grond van de aldus bereikte overeenstemming afspraken kon maken met de aannemer die erop waren gebaseerd dat alle woningen leeg zouden zijn. Juist nu die overeenstemming het gevolg was van uitgebreid en langdurig overleg en de meerderheid van de bewoners akkoord was gegaan met uitverhuizing (ten tijde van het bestreden vonnis waren kennelijk 65 van de 69 bewoners uitverhuisd), doet daaraan niet af dat [de huurder] formeel niet gebonden was aan de afspraken tussen Woonstad en de bewonersvertegenwoordiging. Feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn niet gesteld of gebleken. De vrees van Woonstad dat het achterblijven van een of meer huurders een verstoring van de planning zou kunnen meebrengen en daarmee een vertraging en extra kosten, acht het hof reëel.

Datzelfde geldt voor de vrees voor risico‟s voor de veiligheid van de achterblijver(s).

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat nu de meerderheid van de bewoners al was vertrokken en de afspraken met de aannemer waren gebaseerd op veronderstelling dat

72

iedereen weg zou zijn, de vrees gerechtvaardigd was dat de aannemer niet althans minder bedacht zou zijn op het betreden van het bouwterrein door een bewoner respectievelijk op de aanwezigheid van een bewoner in een woning. De kantonrechter is overigens ter plekke gaan kijken en heeft zich zo een beeld kunnen vormen van de mogelijke risicoâ€&#x;s. Het hof ziet al met al dan ook geen aanleiding anders te oordelen dan de kantonrechter. Aan het belang van [de huurder] is afdoende tegemoet gekomen door het aanbod van passende wisselwoning zo nodig met extra opslagruimte.

17. Ook de grieven tegen het incidentele vonnis slagen derhalve niet.

Conclusie 18. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen bekrachtigd dienen te worden.

Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [de huurder] in de kosten van Woonstad in hoger beroep worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de dag van de uitspraak, een en ander zoals door Woonstad gevorderd.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis in het incident van 13 juni 2008, verbeterd op 2 juli 2008, alsmede het bestreden vonnis in de hoofdzaak van 19 december 2008, verbeterd op 19 maart 2009; - veroordeelt [de huurder] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Woonstad tot op heden vastgesteld op â‚Ź 262,- aan verschotten en â‚Ź 894,- aan salaris van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en E.E. de Wijkerslooth-Vinke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.

73

LJN: BQ5673, Gerechtshof Amsterdam , 200.042.621/01 Datum uitspraak: 14-12-2010 Datum publicatie: 23-05-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur woonruimte. Beëindiging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik bestaande uit algehele renovatie van het pand die niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst. Is sprake van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en huuropbrengsten? Beëindiging huurovereenkomst toegewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2011, 48 m. nt. .

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonend te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VONDELS BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. D.L. van Praag te Amsterdam.

De partijen worden hierna [appellant] en Vondels Beheer genoemd.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 22 juni 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder ook: de kantonrechter) van 5 augustus 2008 en 20 april 2009, in deze zaak onder kenmerk CV 07-33736 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Vondels Beheer als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. [appellant] heeft vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in

74

het geding gebracht, met conclusie (naar het hof mede uit de appeldagvaarding begrijpt) dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Vondels Beheer zal afwijzen, met veroordeling van Vondels Beheer in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

Daarop heeft Vondels Beheer geantwoord, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, harerzijds drie grieven in incidenteel hoger beroep tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, met concluÂŹsie (naar het hof begrijpt) in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen onder aanvulling en/of verbetering van gronden zal bekrachtigen, uitgezonderd (gelet op het incidenteel hoger beroep) de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende het dictum van het vonnis van 20 april 2009 uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft vervolgens geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Vondels Beheer heeft bij akte een productie in het geding gebracht en haar stellingen aan de hand daarvan nader toegelicht. Daarop heeft [appellant] bij antwoordakte gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 5 augustus 2008 (hierna: het tussenvonnis) onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangeÂŹmerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Vondels Beheer is in 1988 eigenaar geworden van de woning aan de [adres] te [A.] (hierna: het gehuurde). [appellant] bewoont het gehuurde sinds 1936, thans krachtens een huurovereenkomst met Vondels Beheer. b) In 1993 en 1996 heeft de Huurcommissie een door Vondels Beheer aangezegde huurverhoging niet redelijk geacht in verband met, kort gezegd, ernstige gevolgschade wegens lekkages. c) Een vordering in kort geding van Vondels Beheer gericht op de ontruiming van [appellant] is door de rechtbank bij vonnis van 9 november 2006 afgewezen. Bij arrest van 12 april 2007 heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. d) Vondels Beheer heeft [appellant] op 30 augustus 2006 in een bodemprocedure gedagvaard voor de kantonrechter en ontruiming van het gehuurde gevorderd. In reconventie heeft [appellant] herstel van gebreken aan het gehuurde gevorderd. e) Bij beschikking van 29 maart 2007 heeft de kantonrechter op het daartoe strekkende verzoek van Vondels Beheer een voorlopig deskundigenbericht gelast, dat door [X] op 30 juli 2007 is uitgebracht. Het deskundigenbericht heeft, voor zover van belang, betrekking op de bouwtechnische staat van het gehuurde, op de mogelijkheden tot het uitvoeren van gedeeltelijk herstel in plaats van een algehele renovatie, de daarmee gemoeide kosten en de mogelijkheden tot het uitvoeren van herstel- of renovatiewerkzaamheden in

75

bewoonde staat. f) Bij tussenvonnis van 15 augustus 2007 (rolnummer 06-28106) heeft de kantonrechter Vondels Beheer niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, omdat kort gezegd geen sprake was van een rechtsgeldige opzegging en in het petitum van de inleidende dagvaarding een vordering tot ontbinding ontbrak. g) Bij eindvonnis van 6 februari 2008 heeft de kantonrechter de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen, omdat kort gezegd het gehuurde binnen afzienbare tijd geheel gerenoveerd dient te worden en renovatie in bewoonde staat niet is aangewezen. h) Bij exploot van 31 augustus 2007 heeft Vondels Beheer de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2008 op de grond dat [appellant] zich niet als goed huurster gedraagt en Vondels Beheer het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik bestaande uit een algehele renovatie van het gehuurde. [appellant] heeft met deze huuropzegging niet ingestemd.

3.2. Vondels Beheer heeft [appellant] op 16 oktober 2007 gedagvaard en samengevat weergegeven gevorderd dat de kantonrechter primair de huurovereenkomst zal ontbinden, en subsidiair het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen, onder veroordeling van [appellant] het gehuurde te ontruimen, met machtiging van Vondels Beheer de ontruiming zelf te bewerkstelligen met hulp van de sterke arm.

3.3. Voor het geval de vorderingen in conventie worden afgewezen, heeft [appellant] in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat Vondels Beheer wordt veroordeeld tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de binnenzijde van het gehuurde, onder verbeurte van een dwangsom.

3.4. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat, zo er al sprake is van verzuim van [appellant] in de nakoming van haar verplichtingen, deze gezien de aard en de ernst daarvan, mede gelet op de overige omstandigheden, niet van dien aard zijn dat zij een ontbinding van de huurovereenkomst kunnen rechtvaardigen. Tevens is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [appellant] zich niet gedraagt zoals een goed huurster betaamt, althans niet in een zodanige mate dat dit een grond voor beëindiging van de huurovereenkomst vormt.

Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik bestaande uit algehele renovatie van het pand die niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst, toewijsbaar is als blijkt dat [appellant] andere passende woonruimte kan verkrijgen. In dit verband heeft de kantonrechter bij het tussenvonnis nadere inlichtingen van partijen verlangd en een comparitie van partijen gelast.

3.5. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter in reconventie geoordeeld dat bij het onder r.o. ?3.1 onder g) genoemde vonnis reeds afwijzend is beslist op de vraag of van Vondels Beheer redelijkerwijs kan worden gevergd deelreparaties (in plaats van een algehele renovatie) te verrichten aan het gehuurde. Gesteld noch gebleken is dat van dit vonnis hoger beroep is ingesteld. Onder die omstandigheden dient [appellant] niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering die beoogt nogmaals een beslissing te verkrijgen omtrent diezelfde vraag, aldus de kantonrechter.

3.6. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van Vondels Beheer gericht op de beëindiging van de huurovereenkomst wegens, kort gezegd, de renovatie toewijsbaar is. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde zal eindigen heeft de kantonrechter vastgesteld op 1 november 2009. Aan [appellant] is een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten toegewezen voor een bedrag van € 100.000,00. De proceskosten in conventie en reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd. Het eindvonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

76

3.7. De eerste twee grieven van [appellant] in principaal hoger beroep komen samengevat weergegeven op tegen de beëindiging door de kantonrechter van de huurovereenkomst per 1 november 2009 wegens dringend eigen gebruik bij renovatie.

Deze grieven zal het hof gezamenlijk behandelen.

3.8. Vondels Beheer heeft ter ondersteuning van haar vordering - kort gezegd aangevoerd dat het gehuurde behoudens de fundering en de constructie van het pand, die in orde lijken te zijn, integraal moet worden opgeknapt. Alleen een integrale renovatie maakt een verantwoorde exploitatie mogelijk. De door [appellant] thans verschuldigde huurprijs is echter zeer laag (ongeveer € 320,00 per maand). De nieuwe huurprijs die [appellant] bij het voortduren van de huurovereenkomst na renovatie bereid is te voldoen, is op een zodanig laag niveau dat dit zal leiden tot een structureel verliesgevende exploitatie. De renovatie is daarom niet mogelijk zonder beëindiging van de huurovereenkomst, aldus Vondels Beheer.

3.9. [appellant] heeft gesteld dat het bedrag van € 300.000,00 aan renovatiekosten waarvan de kantonrechter is uitgegaan onjuist is. De kantonrechter heeft zich gebaseerd op de aanname van deskundige [X] dat een renovatie voor een bedrag van € 500.000,00 mogelijk is, waarbij na aftrek van door [appellant] genoemde posten die de deskundige niet nodig of minder kostbaar acht, een bedrag van ca. € 370.000,00 resteert. De kantonrechter heeft vervolgens aangenomen dat, rekening houdend met het commentaar van de zijde van [appellant], de kosten van een algehele renovatie kunnen worden geschat op ten minste € 300.000,00. In hoger beroep stelt [appellant] dat van dit bedrag niet kan worden uitgegaan zonder dat een concreet renovatieplan is vastgesteld en een kostencalculatie door een deskundige bouwcalculator is gemaakt. Verder betoogt [appellant] aan de hand van de jaarrekening van Vondels Beheer over het jaar 2005 dat de financiële positie van Vondels Beheer ruim voldoende is om het gehuurde te exploiteren uitgaande van de door haar aangeboden acceptatie van een huurverhoging tot € 1.200,00 per maand.

3.10. Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is in de zin van artikel 7:274 lid 1 aanhef en onder c in samenhang met artikel 7:274 lid 3 aanhef en onder a BW het volgende voorop. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van het renovatieplan kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet als de exploitatie van het gehuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

3.11. In het licht van het voorgaande miskent [appellant] met haar hiervoor in r.o. ?3.9 laatstgenoemde stelling de toepasselijk maatstaf. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is, komt het niet aan op de financiële positie van de verhuurder. Beslissend is, kort gezegd, of ten aanzien van het gehuurde sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten.

3.12. Tussen partijen is (niet langer) in geschil dat binnen afzienbare termijn het gehuurde ingrijpend moet worden gerenoveerd. [appellant] is in dat verband ook niet opgekomen tegen het hiervoor in r.o. ?3.5 weergegeven oordeel van de kantonrechter dat van Vondels Beheer redelijkerwijs niet kan worden gevergd deelreparaties te verrichten aan het gehuurde, in plaats van het uitvoeren van een algehele renovatie.

Verder wordt in hoger beroep niet bestreden dat passende vervangende woonruimte voor [appellant] beschikbaar is en dat een bedrag van € 100.000,00 passend is als

77

tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Daarmee resteert in hoger beroep de hiervoor genoemde vraag of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten.

3.13. [appellant] heeft de hoogte van de kosten van de renovatie die volgens de kantonrechter ten minste een bedrag van € 300.000,00 belopen weliswaar betwist, maar heeft dit verweer naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

Het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op bedragen zoals die blijken uit verschillende rapporten, waarbij de begrote kosten zijn verlaagd op basis van hetgeen [appellant] zelf heeft aangevoerd. [appellant] stelt vervolgens in hoger beroep dat het aldus door de kantonrechter geschatte bedrag van € 300.000,00 niet juist is, maar zij maakt niet aan de hand van concrete gegevens inzichtelijk waarom dat het geval is. De enkele stelling van [appellant] dat aan het genoemde bedrag geen concrete calculatie ten grondslag ligt, volstaat in dit opzicht niet. Niet is vereist dat de renovatiekosten nauwkeurig aan de hand van een concreet renovatieplan zijn vastgesteld. Voor de beantwoording van de voorliggende vraag kan worden volstaan met een schatting van de kosten die met de renovatie zullen zijn gemoeid. De schatting van de kosten die door de kantonrechter is gemaakt, is naar het oordeel van het hof geenszins te hoog, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.14. Voor zover [appellant] stelt dat de renovatiekosten dienen te worden verminderd wegens nalatig onderhoud door Vondels Beheer, faalt dat. De hiervoor in r.o. 3.10 geformuleerde maatstaf acht het hof van overeenkomstige toepassing in een geval waarin de werkzaamheden in verband waarmee de verhuurder beweert het gehuurde dringend nodig te hebben voor eigen gebruik niet zozeer het karakter van een renovatie hebben, maar van herstel van (bestaande) gebreken.

3.15. [appellant] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar aanbod om een huurverhoging van tot € 1.200,00 per maand te accepteren onvoldoende is om een rendabele exploitatie van het gehuurde mogelijk te maken (uitgaande van het genoemde investeringsbedrag van € 300.000,00), maar zij onderbouwt deze grief naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Zoals hiervoor reeds is overwogen, komt het niet aan op de financiële positie van de verhuurder – wat daar verder ook van zij - maar is slechts beslissend of ten aanzien van het gehuurde sprake zal zijn van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Uitgaande van de conclusies van deskundige [X] – die door [appellant] niet gemotiveerd zijn bestreden – dat een huurprijs van circa € 3.600,00 een investeringsbedrag van € 500.000,00 op geen enkele wijze rendabel kan maken, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aangenomen worden dat een huurprijs van € 1.200,00 een rendabele exploitatie van het gehuurde mogelijk maakt bij een investering van € 300.000,00.

3.16. Met het voorgaande falen de eerste twee grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep.

3.17. De derde grief in het principaal hoger beroep faalt wegens gebrek aan belang. Ook als met [appellant] ervan wordt uitgegaan dat de verhouding tussen partijen niet is verstoord, kan dat niet afdoen aan de conclusie dat Vondels Beheer het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van Vondels Beheer, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

3.18. De vierde grief in het principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en kan buiten behandeling blijven.

3.19. Grief I in incidenteel hoger beroep komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, voor rekening van Vondels Beheer komende onderhoudsgebreken mede de oorzaak zijn van de noodzaak tot renovatie.

78

3.20. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, nu de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de door Vondels Beheer gevorderde beëindiging van de huurovereenkomst heeft toegewezen op grond van dringend eigen gebruik bij renovatie.

3.21. Grief II in incidenteel hoger beroep strekt ertoe te betogen dat de kantonrechter de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis op onjuiste gronden heeft geweigerd.

3.22. De aan te leggen maatstaf is dat de vaststelling van het einde van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming alleen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard als het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. Dit is naar vaste rechtspraak een strenge maatstaf. Het hof acht het verweer van [appellant], dat met name erop neerkomt dat in de gegeven omstandigheden een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten ontbreekt, niet kennelijk ongegrond. Het arrest zal dus niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Daarmee faalt grief II in het incidenteel hoger beroep.

3.23. Met grief III in het incidenteel hoger beroep komt Vondels Beheer op tegen de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten.

3.24. De primaire vordering van Vondels Beheer tot ontbinding van de huurovereenkomst is door de kantonrechter afgewezen. Verder heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] strekkende tot herstel van gebreken aan het gehuurde afgewezen. De vordering van Vondels Beheer tot beëindiging van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik wegens renovatie is weliswaar toegewezen, maar Vondels Beheer is daarbij veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,00 als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Partijen zijn aldus beiden deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De kantonrechter heeft dan ook terecht de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt. Daarmee faalt grief III in het incidenteel hoger beroep.

3.25. De slotsom is dat de grieven in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal daarom de bestreden vonnissen bekrachtigen. Het hof zal een nieuwe datum vaststellen waarop de huurovereenkomst eindigt, het gehuurde dient te zijn ontruimd en ter beschikking van Vondels Beheer dient te worden gesteld, aangezien de door de kantonrechter bepaalde eind- en ontruimingsdatum is verstreken en [appellant] – naar het hof begrijpt – nog in het gehuurde verblijf houdt.

3.26. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Vondels Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep; bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep en bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt op 1 april 2011 en dat [appellant] uiterlijk op die datum het gehuurde ontruimd dient te hebben en ter beschikking van Vondels Beheer dient te stellen, met machtiging van Vondels Beheer de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm; verwijst [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Vondels Beheer gevallen, op € 262,00 aan verschotten en € 1.341,00 aan salaris advocaat;

79

verwijst Vondels Beheer in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Vondels Beheer gevallen, op â‚Ź 447,00 aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de hiervoor genoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, J.W. Hoekzema en C.C.W. Lange op 14 december 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

80

LJN: BW6754, Hoge Raad , 11/02497 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging huurovereenkomst woonruimte wegens dringend eigen gebruik. Hoge Raad stelt ontruimingsdatum vast.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1015 WR 2012, 115

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02497 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.K. van der Brugge, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 07-33736 van de kantonrechter te Amsterdam van 31 januari 2008, 5 augustus 2008, 27 oktober 2008 en 20 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.042.621/01 van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

81

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen en een nieuwe datum zal bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt, met verdere bepalingen als door het hof gegeven.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu de datum waarop het hof het einde van de huurovereenkomst heeft bepaald is verstreken, zal de Hoge Raad een nieuwe datum bepalen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt op 15 oktober 2012 en dat [eiseres] uiterlijk op die datum het gehuurde ontruimd dient te hebben en ter beschikking van [verweerster] dient te stellen, met machtiging van [verweerster] de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Rolnr. 11/02497 Mr M.H. Wissink Zitting: 25 mei 2012 conclusie inzake [Eiseres] tegen [Verweerster] Deze zaak gaat over de beĂŤindiging van een huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik in verband met renovatie van de woonruimte.

1. Feiten en procesverloop 1.1 Het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam van 14 december 2010 (LJN BQ5673, WR 2011/48) berust op de volgende, door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 5 augustus 2008 vastgestelde feiten. (i) [Eiseres] is huurster van de woning [a-straat 1] te Amsterdam. Het betreft een pand van vier woonlagen, inclusief souterrain en zolder. Het bouwjaar van het pand is 1895.

Het pand is nog voorzien van de originele tussenwanden en betengeling. (ii) [Eiseres], [destijds; A-G] circa 75 jaar, bewoont de woning sinds 1936. Zij bewoont

82

de woning thans tezamen met haar zoon. (iii) Op 2 maart 1971 en 20 juli 1971 heeft (de directeur van het gemeentelijk) Bouw en Woningtoezicht van de gemeente Amsterdam de toenmalige eigenaar van de woning aangeschreven ter zake van ernstige gebreken aan het dak, de goten, de buitengevels en de door lekkages veroorzaakte gevolgschades in de woning. De toenmalige eigenaar heeft daaraan geen, althans nauwelijks, gevolg gegeven. (iv) [Verweerster] is in 1988 eigenaar van de woning geworden en heeft sindsdien als verhuurster de huurovereenkomst met [eiseres] voortgezet. (v) In 1993 en in 1996 acht de Huurcommissie een door [verweerster] aangezegde huurverhoging niet redelijk in verband met - kort gezegd - ernstige gevolgschade wegens lekkages. Geen van partijen heeft ter zake daarvan om een uitspraak van de kantonrechter verzocht. (vi) Bij vonnis van 9 november 2006 is in kort geding een vordering van [verweerster] gericht op ontruiming van [eiseres] afgewezen. Het daartegen gerichte appèl van [verweerster] is door het gerechtshof afgewezen bij arrest d.d. 12 april 2007. (vii) Bij dagvaarding d.d. 30 augustus 2006 heeft [verweerster] een vordering ingesteld bij de kantonrechter (bodemprocedure) gericht op ontruiming van [eiseres]. In reconventie heeft [eiseres] een vordering ingesteld gericht op herstel van gebreken. (viii) Bij beschikking van 29 maart 2007 heeft de kantonrechter, op verzoek van [verweerster] en op de voet van artikel 202 Rv, de heer E.W. Lopez Cardozo (hierna: Lopez Cardozo) als deskundige benoemd teneinde advies uit te brengen over de bouwtechnische staat van het pand, commentaar te geven op de door partijen overgelegde rapporten, advies uit te brengen omtrent de vraag of gedeeltelijke herstellingen mogelijk zijn dan wel een totale renovatie noodzakelijk is, en zo dit laatste het geval is wat de kosten daarvan zijn, of die kan worden uitgevoerd in bewoonde staat en zo ja, tegen welke extra kosten. Op 30 juli 2007 heeft de deskundige zijn definitieve rapport uitgebracht. (ix) Bij vonnis van 15 augustus 2007 (rolnummer 06-28106) heeft de kantonrechter [verweerster] niet ontvankelijk verklaard in haar bovenbedoelde vordering omdat - kort gezegd - er geen sprake was van een rechtsgeldige opzegging en in het petitum een vordering tot ontbinding ontbrak. (x) Bij vonnis van 6 februari 2008 (eveneens rolnummer 06-28106) heeft de kantonrechter de hiervoor bedoelde vordering van [eiseres] eveneens afgewezen omdat kort gezegd - het pand binnen afzienbare tijd geheel gerenoveerd dient te worden, omdat renovatie terwijl [eiseres] in het pand woont niet is aangewezen en omdat redelijkerwijs niet van [verweerster] kan worden verlangd om onder deze omstandigheden deelwerkzaamheden aan het pand uit te voeren. (xi) Bij deurwaardersexploot van 31 augustus 2007 heeft [verweerster] (wederom) de huurovereenkomst aan [eiseres] opgezegd tegen 1 maart 2008 op de grond dat [eiseres] zich niet gedraagt zoals een goed huurster betaamt en voorts omdat [verweerster] de woning dringend nodig heeft voor eigen gebruik bestaande uit een algehele renovatie van het pand. [Eiseres] heeft niet ingestemd met deze huuropzegging.

1.2 [Verweerster] heeft op 16 oktober 2007 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), en, voor zover in cassatie nog van belang, (subsidiair) gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip zal bepalen waarop de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] zal eindigen en [eiseres] het gehuurde ter vrije en algehele beschikking van [verweerster] zal te stellen.

83

1.3 Na een tussenvonnis van 31 januari 2008, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 augustus 2008 op basis van het deskundigenrapport van Lopez Cardozo (hiervoor aangehaald bij 1.1 onder (viii)) geoordeeld dat blijkt van de noodzaak van een ingrijpende en algehele renovatie, waarvan de kosten worden geschat op een bedrag van tenminste € 300.000,- (rov. 14 en 15). Voor de vraag of de renovatie kan worden uitgevoerd met instandhouding van de huurovereenkomst behoeft de kantonrechter nadere informatie van partijen (rov. 18). In zijn tussenvonnis van 27 oktober 2008 oordeelt de kantonrechter dat renovatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst (rov. 2). Hieruit volgt dat de vordering van [verweerster] toewijsbaar is mits blijkt dat [eiseres] andere passende woonruimte kan verkrijgen (rov. 12), waarbij voorts in de rede zal liggen om aan [eiseres] een vergoeding toe te kennen (rov. 13). De zaak wordt naar de rol verwezen voor uitlating van [eiseres] hieromtrent. Bij eindvonnis van 20 april 2009 heeft de kantonrechter (i) het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, vastgesteld op 1 november 2009 en (ii) bepaald dat [verweerster] aan [eiseres] een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten dient te betalen van € 100.000,-.

1.4.1 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 5 augustus 2008 en 20 april 2009. Het door [verweerster] ingestelde incidentele appel speelt in cassatie geen rol meer.

1.4.2 In zijn arrest van 14 december 2010 geeft het hof Amsterdam in rov. 3.10 de toepasselijke - aan HR 26 maart 2010, LJN BL0683, NJ 2010/190, WR 2010/56 m.nt.

E.E. de Wijkerslooth-Vinke ([A/B]), rov. 3.4.2, ontleende - maatstaf weer.

Het hof verwerpt in dat kader als niet relevant de stelling van [eiseres], dat de financiële positie van [verweerster] ruim voldoende is om het gehuurde te exploiteren bij een aangeboden huur van € 1.200,- per maand (rov. 3.11). Het hof constateert voorts dat de noodzaak van een renovatie vaststaat, terwijl deelreparaties redelijkerwijs niet kunnen worden gevergd, dat passende vervangende woonruimte beschikbaar is en dat de vergoeding van € 100.000,= niet wordt bestreden (rov. 3.12).

1.4.3 Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.12, dat in hoger beroep de vraag resteert of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten.

Om dit te beoordelen gaat het hof in op de kosten van renovatie, waarbij het evenals de kantonrechter uitgaat van een bedrag van € 300.000,- (rov. 3.13). Het hof verwerpt de stelling, dat de renovatiekosten moeten worden verminderd wegens nalatig onderhoud (rov. 3.14). Verwijzend naar de conclusies van de deskundige Lopez Cardozo, concludeert het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, (ook) niet aangenomen kan worden dat een huurprijs van € 1.200,- per maand (zoals door [eiseres] aangeboden) een rendabele exploitatie van het gehuurde mogelijk maakt bij een investering van € 300.000,- (rov. 3.15).

1.4.4 Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd en bepaald, kort gezegd, dat de huurovereenkomst eindigt op 1 april 2011.

1.5 [Eiseres] heeft tijdig, bij dagvaarding van 11 maart 2011, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 14 december 2010. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verweerster] heeft nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel 2.1 Bij de bespreking van het middel, stel ik het volgende voorop. Uit artikel 7:274 lid 1, aanhef en onder c, en lid 3, aanhef en onder a, BW volgt, dat opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder de huur van woonruimte doet eindigen indien de

84

verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd, en tevens blijkt dat de huurder andere passende woonruimte kan verkrijgen. Onder eigen gebruik kan mede worden begrepen de renovatie van woonruimte die zonder beĂŤindiging van de huur niet mogelijk is. Met betrekking tot een verliesgevende exploitatie heeft uw Raad in het reeds genoemde arrest [A/B] overwogen: (1) "3.4.2. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouwen renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

3.4.3. Aan een dergelijk oordeel staat niet in de weg dat art. 7:255 voorziet in de mogelijkheid van verhoging van de huurprijs bij renovatie, omdat het in de in 3.4.2 bedoelde gevallen moet gaan om de noodzaak van een renovatie die zo ingrijpend is dat zij niet met voortzetting van de huurovereenkomst verenigbaar is."

De beoordeling of sprake is van dringend eigen gebruik moet met inachtneming van alle aangevoerde omstandigheden plaatsvinden.(2) 2.2 Het middel ziet op rov. 3.9 t/m 3.16, maar richt uitsluitend motiveringsklachten (zie de s.t. zijdens [eiseres] sub 3) tegen het oordeel dat sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel geen dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal essentiĂŤle stellingen van [eiseres] (genoemd in het middel onder I sub 1 t/m 8) en dat het hof tot een ander oordeel had dienen te komen indien het wel met deze stellingen, in onderling verband en samenhang beschouwd, rekening had gehouden (het middel onder II).

2.3 Het middel dient m.i. te falen, omdat de daarin aangehaalde stellingen door het hof in zijn oordeel zijn betrokken dan wel, gezien het partijdebat, niet (met zoveel woorden) daarin behoefden te worden betrokken. Ik licht dit hieronder toe aan de hand van de onderdelen 1 t/m 8 van het middel.

2.4 Volgens onderdeel 1 moet bij het oordeel, dat sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten, rekening worden gehouden met het feit dat [verweerster] een jarenlange toestand van achterstallig onderhoud heeft laten voortduren 2.5 Dat achterstallig onderhoud ook debet is aan de noodzaak tot renovatie, staat niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van dringend eigen gebruik. Wel kan deze omstandigheid bij de belangenafweging tussen de betrokken partijen meewegen.(3) Het oordeel van het hof moet in casu (zie bij 1.4.3) worden begrepen in alleen het kader van de vraag of sprake was van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten, dat wil zeggen in het kader van de aanwezigheid van een dringend eigen gebruik. In dat kader is het hof in rov. 3.14 ingegaan op de eventuele betekenis van nalatig onderhoud en wel in verband met de vraag of de renovatiekosten om die reden dienden te worden verminderd. Het middel mist dus in zoverre feitelijke grondslag. Het middel geeft niet concreet aan op welke wijze het hof nog meer rekening had dienen te houden met achterstallig onderhoud, zodat het in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Weliswaar bestaat enige overlap tussen de vaststelling van dringend eigen gebruik en de belangenafweging op de voet van artikel 7:274 lid 1, aanhef en onder c, BW, (4) maar

85

dat is onvoldoende om te oordelen dat het hof nog afzonderlijk - anders dan in rov. 3.14 - aandacht had moeten besteden aan het argument ter zake van achterstallig onderhoud.

In cassatie wordt ook niet geklaagd dat de stelling inzake achterstallig onderhoud had moeten worden betrokken in de belangenafweging. Daarmee faalt onderdeel 1.

2.6 Volgens onderdeel 2 moet bij het oordeel, dat sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten, rekening worden gehouden met het feit dat [eiseres] een aanbod heeft gedaan om aanzienlijk meer huur te betalen nadat de renovatiewerkzaamheden voltooid zijn.

2.7 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof deze omstandigheid heeft beoordeeld in rov. 3.15.

2.8 Onderdeel 3 klaagt, dat het hof geen rekening heeft gehouden met de stelling van [eiseres], dat er geen sprake is van een structurele wanverhouding tussen de door [verweerster] gestelde exploitatiekosten van € 5.000,00 per jaar en de huidige huuropbrengsten van (12 x € 320,00 =) € 3.840,00 per jaar.

2.9 Bij akte d.d. 8 juni 2010, sub 3, heeft [verweerster] gesteld dat op basis van de jaarlijkse exploitatiekosten van € 5.000,00 en de huurprijs van € 320,00 per maand er al jaren sprake is van een structurele wanverhouding tussen de kosten en de opbrengsten.

[Verweerster] doelde hierbij op de situatie waarin nog geen renovatiewerkzaamheden aan het pand hebben plaatsgevonden. Hierop heeft [eiseres] gereageerd bij antwoordakte d.d. 20 juli 2010, waarin de stelling is verwoord waarop onderdeel 3 thans een beroep doet.(5) Het hof betrekt in rov. 3.15 bij zijn oordeel of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten de investeringskosten van € 300.000,00 (dat zijn de kosten van renovatie van het pand). Dat renovatie noodzakelijk is, staat vast (rov. 3.12). Dat betekent dat bij de exploitatiekosten noodzakelijkerwijs ook de renovatiekosten betrokken zijn. In onderdeel 3 wordt hiermee ten onrechte geen rekening gehouden, zodat het onderdeel in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag en overigens miskent dat de daarin aangevoerde stelling niet als essentieel kan worden aangemerkt.

2.10 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.13 dat [eiseres] haar betwisting van de hoogte van de kosten van de renovatie ad € 300.000,- (zoals de kantonrechter had aangenomen) onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd.

2.11 Het oordeel van het hof berust op een feitelijke (en daarom aan het hof voorbehouden) waardering van de door [eiseres] aangevoerde argumenten. Het oordeel, dat [eiseres] deze betwisting onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, is niet onbegrijpelijk.

De stellingen waarnaar onderdeel 4 onder a, verwijst, zijn immers terloops geponeerd.

MvG nr. 51 stelt dat een bedrag van € 150.000,- aan achterstallig onderhoud in de rede ligt in plaats van de € 70.000,- waarvan de kantonrechter was uitgegaan. MvG nr. 55 volstaat ter zake van de sloop van de vloer op de eerste verdieping met een algemene verwijzing naar een door [eiseres] overgelegde rapport van ACU van 1 oktober 2006).(6) Voorts is de stelling over het voornemen tot splitsing in drie woonhuizen niet opgeworpen ter betwisting van het bedrag van € 300.000,-, maar bij de betwisting van de vordering aan de zijde van [verweerster] tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de uitspraak.(7) 2.12 Het in onderdeel 4 onder b besloten liggende verwijt, dat het hof met twee maten meet, is voorts onterecht.

Het hof verwijst in rov. 3.15 naar de aanpak van de kantonrechter in rov. 15 van diens vonnis van 5 augustus 2008. De kantonrechter is uitgegaan van een bedrag van € 500.000,- aan kosten van renovatie, op basis van een door [verweerster] overgelegd

86

rapport. Hiervan heeft de kantonrechter vervolgens een aantal bedragen afgetrokken voor posten die de deskundige niet nodig of minder kostbaar acht en komt dan tot een bedrag van € 370.000,-. Rekening houdend met het commentaar van [eiseres] komt de kantonrechter vervolgens uit op een bedrag van € 300.000,- . Het hof overweegt dan dat een schatting van de kosten mag worden gemaakt, dat wil zeggen: zonder dat de renovatiekosten nauwkeurig aan de hand van een concreet renovatieplan zijn vastgesteld.

Daartegenover stelt het hof dat [eiseres] niet aan de hand van concrete gegevens inzichtelijk maakt waarom volgens haar het door de kantonrechter geschatte bedrag van € 300.000,- niet juist is. Volgens het middel mag ook [eiseres] volstaan met een schatting. Het middel miskent echter dat het hof heeft geoordeeld dat zij geen handvatten heeft gegeven voor haar "schatting". Dat oordeel kan niet onbegrijpelijk worden genoemd in het licht van de bij 2.11 bedoelde stellingen van [eiseres].

2.13 Volgens onderdeel 6 had het hof bij zijn beoordeling moeten betrekken dat het pand in waarde is gestegen sinds de verwerving door [verweerster] en met de renovatie door [verweerster] het pand (verder) in waarde zal stijgen. Het zou hierbij gaan om feiten van algemene bekendheid. Onderdeel 6 onder a wijst er verder op dat [eiseres] in eerste aanleg heeft gesteld(8) dat [verweerster] het pand in 1988 heeft aangekocht voor fl.

150.000,- en heeft gesteld(9) dat zij bij verkoop na het leegkomen van de woning, eventueel na splitsing, € 1.000.000,- in haar zak steekt.

2.14 In het reeds genoemde arrest [A/B] overwoog Uw Raad: "3.5.2. Tot de omstandigheden die bij een beoordeling van een vordering als de onderhavige in aanmerking mogen worden genomen, behoort ook de waardestijging van het verhuurde, zoals die zich - naar het hof klaarblijkelijk heeft bedoeld - na de verwerving ervan heeft voorgedaan. Niet nodig is dat daarbij nauwkeurig wordt vastgesteld in welke verhouding de waardestijging staat tot de hoogte van het exploitatietekort, behoudens voor zover het partijdebat daartoe aanleiding zou geven. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af."

Uit het cassatiemiddel onder 3 in de zaak [A/B] leid ik af dat er in die zaak enig debat was geweest over de waardestijging. In zijn conclusie voor het arrest sub 56-57 wijst AG Huydecoper erop dat een waardestijging van het gehuurde ertoe kan leiden dat men een verliesgevende huurrelatie waarmee de verhuurder wordt geconfronteerd, als minder ernstig waardeert dan overigens het geval zou zijn. Hij brengt dit in verband met de keuze van de eigenaar/verhuurder om van de waardestijging te profiteren (door verkoop) of door het pand aan te houden en mogelijk van verdere waardestijging te profiteren.

Hoewel het bestaan van een alternatieve mogelijkheid om rendement op de gepleegde investering te realiseren (namelijk door verkoop) kan meewegen, heeft het argument in de afweging van alle omstandigheden m.i. maar een betrekkelijke waarde wanneer uit de overige omstandigheden van het geval volgt dat renovatie op niet al te lange termijn onvermijdelijk is. Het benutten van een eventuele verkoopoptie verschuift het probleem dan van de oude eigenaar/verhuurder naar de nieuwe, zonder dat de situatie verder verandert.

2.15 Over de waardestijging, kennelijk zowel voor als na renovatie, heeft [eiseres] in eerste aanleg summierlijk iets gesteld (zie bij 2.13). Dit maakt het moeilijk te bepalen welk gewicht aan deze omstandigheid in het onderhavige geval zou moeten toekomen, hetgeen de ruimte om in cassatie met succes een motiveringsklacht te richten tegen het oordeel van het hof nog verder beperkt.

Daaraan doet niet af dat sprake zou zijn van feiten van algemene bekendheid. Dat een bepaalde algemene trend in de prijsontwikkeling van woningen gedurende geruime tijd heeft voorgedaan of dat woningen na renovatie in het algemeen een waardestijging ondergaan, kan m.i. wel als feit van algemene bekendheid worden aangemerkt. Dat geldt echter niet voor de waardeontwikkeling van een individuele woning, omdat die

87

ontwikkeling ook (of: vooral) wordt beïnvloed door de concrete omstandigheden.

2.16 Wil de klacht van onderdeel 6 (al dan niet gelezen in verbinding met het gestelde in onderdeel 6 onder a) slagen, dan is vereist, dat hetgeen omtrent de waardestijging bekend was, van dien aard was, dat het hof in het licht van de overige omstandigheden van het geval niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kon oordelen dat sprake was van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten.

Dat kan m.i. niet gezegd worden. Partijdebat is er - afgezien van de bij 2.13 bedoelde stellingen - over de waardestijging niet geweest. Het komt mij voor dat het hof bekend zal zijn geweest met de mogelijkheid van waardestijging (voor dan wel na renovatie), maar dat het hof hierin geen aanleiding zag te oordelen dat geen sprake was van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Dit oordeel, dat berust op een waardering van de omstandigheden van het geval, komt mij niet onbegrijpelijk voor mede in het licht van hetgeen in deze zaak is komen vast te staan omtrent de noodzaak van renovatie (zie bij 1.4.2).

2.17 Onderdeel 6 onder b wijst erop dat [verweerster] niets heeft gesteld omtrent de waardestijging. Daaraan verbindt onderdeel 7 de klacht, dat het hof had moeten beslissen dat niet duidelijk was geworden of sprake was van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten.

2.18 Deze klacht berust blijkens het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting respectievelijk stelt te hoge eisen aan de motivering door het hof.

2.19 In de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiseres] wordt nog opgemerkt dat een waardestijging van het pand leidt tot meer en betere hypothecaire financieringsmogelijkheden en een (mogelijk) betere liquiditeitspositie van de eigenaar.

Dit faalt al omdat deze stelling niet is aangevoerd voor het hof, terwijl het hof terecht heeft overwogen dat het niet aankomt op de financiële positie van de verhuurder, maar op de vraag of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten (rov. 3.11, tweede zin, en rov. 3.15, tweede zin).

2.20 Volgens onderdeel 8 heeft het hof bij het oordeel, dat sprake is van een structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en de huuropbrengsten, ten onrechte niet ambtshalve betrokken dat [verweerster] bereid is om een zeer aanzienlijk bedrag van € 100.000,- als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten te betalen. Deze omstandigheid weegt volgens het onderdeel eveneens mee bij het oordeel of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, omdat een dergelijk groot bedrag ook aangewend kan worden ten behoeve van de exploitatiekosten van het pand.

2.21 Uit artikel 7:275 lid 1 BW volgt dat de rechter een bedrag kan vaststellen dat de verhuurder aan de huurder moet betalen ter tegemoetkoming in diens verhuis- en inrichtingskosten. Artikel 7:275 lid 3 jo. 4 BW voegt daaraan toe dat de verhuurder gehouden is bij te dragen in de verhuiskosten van de huurder, in het geval waarin sprake is van dringend eigen gebruik, inhoudende renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:274 BW is over deze bijdrage van de verhuurder opgemerkt dat een dergelijke vergoeding in de belangenafweging kan meewegen ten gunste van de verhuurder.(10) 2.22 De klacht leidt de discussie echter naar de financiële positie van de verhuurder in het kader van de beoordeling of sprake is van een structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Zij faalt, omdat de financiering van de exploitatie of van de renovatie los staat van de vraag of sprake is van een structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Van die wanverhouding is blijkens rov. 3.15, slot, sprake bij een investering van € 300.000,- en een huur van € 1.200 per maand. Dat de totale kosten voor [verweerster] hoger zijn indien daarbij ook

88

de aan [eiseres] te betalen vergoeding wordt betrokken (zodat in zekere zin voor [verweerster] sprake is van een totale 'investering' van â‚Ź 400.000,-) doet aan die wanverhouding niet af. Evenmin doet daaraan af dat bij voortzetting van de huurovereenkomst [verweerster] niet â‚Ź 100.000,- aan [eiseres] behoeft te betalen, en dit bedrag dus op andere wijze zou kunnen aanwenden, bijvoorbeeld ter dekking van het exploitatieverlies.

2.23 Het middel faalt.

2.24 Het hof heeft bepaald dat de huurovereenkomst eindigt op 1 april 2011 en dat [eiseres] uiterlijk op die datum het gehuurde ontruimd dient te hebben en ter beschikking van [verweerster] dient te stellen, met machtiging van [verweerster] de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm.

2.25 Nu het arrest in zoverre niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en - bij gebreke aan informatie daaromtrent - aannemelijk is dat aan het arrest van het hof hangende de cassatieprocedure nog geen uitvoering is gegeven, ligt het voor de hand dat Uw Raad een nieuwe datum zal vaststellen waarop de huurovereenkomst eindigt met verdere bepalingen als in het arrest van het hof werden gegeven. In dit verband vermeld ik dat de kantonrechter voor de ontruiming een termijn heeft aangehouden van zes (volle) kalendermaanden na de datum van zijn einduitspraak en het hof een termijn van drie (volle) kalendermaanden na de datum van zijn einduitspraak.

Conclusie De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen en een nieuwe datum zal bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt, met verdere bepalingen als door het hof gegeven.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 HR 26 maart 2010, LJN BL0683, NJ 2010/190, WR 2010/56 m.nt. E.E. de WijkersloothVinke ([A/B]). Zie voor de achtergronden van de wettelijke regeling de conclusie van A-G Huydecoper. Zie over de strekking van het arrest [A/B] ook de conclusie van A-G Huydecoper, sub 10, voor HR 16 maart 2012, LJN BV1769, WR 2012/40 (Yacoubi/Lieven de Key).

2 Vgl. recent m.b.t. huur van bedrijfsruimte HR 13 juni 2008, LJN BC6116, NJ 2008/338, WR 2008/94 (Mo Chi To/Wing Keung Wong) en de conclusie van A-G Huydecoper, sub 6, voor HR 16 maart 2012, LJN BV1769, WR 2012/40 (Yacoubi/Lieven de Key). Zie voorts Vgl. Groene Serie Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke), art. 7:274 BW, aant. 120.

3 HR 9 december 1983, LJN AG4713, NJ 1984/307 m.nt. P.A. Stein (Erdogan/Boulaobaz), rov. 3.3. In de s.t. zijdens [eiseres] wordt nog verwezen naar de conclusie sub 20, 38, 40 t/m 43, 51 en 52 van A-G Huydecoper voor het arrest [A/B].

4 Hoewel de door artikel 7:274 lid 1, aanhef en onder c, BW bedoelde belangenafweging in casu niet aan de orde is kan opgemerkt worden dat de aanwezigheid van een dringend eigen gebruik en de belangenafweging wel theoretisch zijn te onderscheiden, maar in de praktijk overlapping zullen vertonen ten aanzien van de vraag of het eigen gebruik door de verhuurder 'dringend' is. Vgl. T&C art. 7:274 BW, aant. 5 sub a en 7; Groene Serie Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke), art. 7:274 BW, aant. 124b, 128c en 128d. In het bijzonder ten aanzien van de belangenafweging geldt de eis dat bij de afweging van de wederzijdse belangen geen relevante omstandigheden buiten beschouwing mogen worden gelaten. Zie HR 18 juni 1999, LJN ZC2931, NJ 2000/32 m.nt. P.A. Stein (Haagoort/Leeuwenburg).

5 Zie de antwoordakte [eiseres] d.d. 20 juli 2010, sub 5 t/m 6. In de

89

cassatiedagvaarding wordt ook verwezen naar de MvG nrs. 32, 33, 56 en 63, maar daarin kan ik deze stelling niet terugvinden.

6 Zie ik het goed, dan heeft [eiseres] in eerste aanleg enige malen verwezen naar dit rapport (CvA tevens voorwaardelijke CvE in reconventie nr. 80; CvD tevens voorwaardelijke CvR in reconventie nr. 70-73), dat was overgelegd in de bij 1.1 onder (vii) t/m (x) bedoelde procedure met rolnummer 2006/28106.

7 Zie de antwoordakte d.d. 25 mei 2010, sub 22.

8 CvD in conventie tevens voorwaardelijke CvR in reconventie d.d. 24 april 2008 nrs. 97100.

9 Overigens in het kader van haar betwisting van de op wanprestatie/slecht huurdersgedrag gebaseerde vordering. Zie CvA tevens voorwaardelijke CvE in reconventie d.d. 17 januari 2008 nr. 100.

10 Parl. Gesch. Huurrecht (2008), p. 653 (Nota TK 26 089, nr. 6, p. 50).

90

LJN: BO6432,Sector kanton Rechtbank Alkmaar , 327949 CV EXPL 10-2085 Datum uitspraak: 22-09-2010 Datum publicatie: 06-12-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Het gaat in deze zaak om de vraag of het door eiseres gestelde dringend eigen gebruik van de woning beĂŤindiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2011, 49

Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton Locatie Alkmaar Zaaknr/rolnr.: 327949 CV EXPL 10-2085 Uitspraakdatum: 22 september 2010 Vonnis in de zaak van: [naam], te [plaats] eisende partij verder ook te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. S.L. Schram, advocaat te Amsterdam tegen [naam] te [plaats] (NH) gedaagde partij verder ook te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. F. Baars, advocaat te Alkmaar.

Het procesverloop 1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 17 maart 2010 een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord. Na beraad heeft de kantonrechter bij vonnis van 23 juni 2010 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Die zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2010, waar [eiser] en [gedaagde] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Met het oog op de zitting heeft [eiser] bij brief van 9 augustus 2010 nog nadere stukken overgelegd. De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.

2. Ten slotte is vandaag uitspraak bepaald.

De feiten 3. [gedaagde] huurt van [eiser] de woning aan de [adres] te [plaats]. [gedaagde] woont in de woning vanaf ongeveer 1980, aanvankelijk als medehuurster en later als huurster.

4. De huurprijs bedraagt inmiddels â‚Ź 223,84 per maand.

91

5. Bij brief van 5 juni 2000 heeft [eiser] de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik. Bij vonnis van 16 mei 2001 heeft de kantonrechter te Alkmaar een daarop volgende vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst en tot ontruiming van de woning afgewezen.

6. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [[bergen]] (NH) heeft bij besluit van 15 maart 2002 een sloopvergunning verleend voor de woning.

7. Bij brief van 21 juni 2002 heeft [eiser] de huurovereenkomst opnieuw opgezegd wegens dringend eigen gebruik. Een in dat verband ingediende vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst en tot ontruiming van de woning is bij vonnis van de kantonrechter te Alkmaar van 12 januari 2005 afgewezen.

8. Bij brief van 17 november 2009 heeft [eiser] de huurovereenkomst wederom opgezegd wegens dringend eigen gebruik, waarbij zij heeft aangegeven dat zij de woning wil slopen en wil vervangen door nieuwbouw.

Het geschil 9. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis een datum vaststelt waarop de tussen partijen bestaande huurovereenkomst zal eindigen en dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot ontruiming van de woning aan de [adres] te [plaats]. Daarbij stelt [eiser] – kort weergegeven – dat de exploitatie van de woning zeer verliesgevend is en dat er daarom een financiële noodzaak is om de woning te slopen en te vervangen door nieuwbouw. Er is daarom een dringend belang bij beëindiging van de huurovereenkomst, aldus [eiser].

10. [gedaagde] voert – zakelijk weergegeven – aan dat er geen grond is om te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst. Volgens [gedaagde] is er geen sprake van een dringende reden voor [eiser] om de huurovereenkomst te beëindigen, terwijl ook het belang van [gedaagde] bij behoud van haar woonplek zwaarder weegt dan de belangen van [eiser].

11. Bij de beoordeling zal nog nader worden ingegaan op de standpunten van partijen.

De beoordeling 12. Het gaat in deze zaak om de vraag of het door [eiser] gestelde dringend eigen gebruik van de woning beëindiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Daarover wordt het volgende overwogen.

13. Op grond van artikel 272, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor zover hier van belang, kan de verhuurder vorderen dat de rechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen. Uit artikel 274, eerste lid, aanhef en onder c, van Boek 7 van het BW volgt dat de rechter de vordering slechts kan toewijzen indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd, en tevens blijkt dat de huurder andere passende woonruimte kan verkrijgen.

14. In een arrest van 26 maart 2010 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de toepassing van artikel 274, eerste lid, aanhef en onder c, van Boek 7 (gepubliceerd op www.rechtspraak. nl, onder LJ-Nummer BL0683). Daarbij is geoordeeld dat het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, geen grond kan opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is.

92

Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan, aldus het arrest, het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet. In een dergelijk geval moet het gaan om de noodzaak van een renovatie die zo ingrijpend is dat zij niet met voortzetting van de huurovereenkomst verenigbaar is.

15. Naar het oordeel van de kantonrechter is er op zichzelf wel sprake van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Vast staat dat de kosten die [eiser] heeft voor de woning geheel bestaan uit belasting, tot een bedrag van in totaal € 8.568,60 per jaar (voor het jaar 2008), waarvan de belasting in box III met een bedrag van € 7.836,- het grootste deel uitmaakt. Onderhoudskosten zijn er niet, omdat het onderhoud door [gedaagde] zelf wordt gedaan en zij de kosten daarvan draagt. De huuropbrengst per jaar bedraagt € 2.686,08. [eiser] lijdt dus per jaar € 5.882,42 „verlies‟ op de woning. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat die situatie in de toekomst wezenlijk zal gaan veranderen. Het verlies van € 5.882,42 is structureel en levert gelet op de hoogte daarvan een wanverhouding op tussen de kosten en de opbrengsten. De kantonrechter ziet geen reden om de belasting in box III buiten beschouwing te laten, zoals [gedaagde] bepleit, omdat het gaat om kosten die [eiser] nu eenmaal moet maken doordat zij de woning in eigendom heeft en niet zelf bewoont. Dat tegenover de belasting die [eiser] moet betalen ook een waardestijging van de woning staat, maakt dat niet anders, omdat die waardestijging de exploitatiekosten niet vermindert.

16. Echter, van [eiser] kan ondanks die wanverhouding tussen kosten en opbrengsten wel verlangd worden dat zij de huurverhouding voortzet, gelet op de belangen van beide partijen. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat [eiser] naast de eigendom van de woning waar het hier om gaat, nog twee woningen in eigendom heeft, waarvan er een bezwaard is met een hypothecaire lening van € 288.000,-. Ook beschikt zij over een bedrag van € 144.683,60 aan banktegoeden. Verder staat vast dat de woning aan de [adres] in de loop van de tijd aanzienlijk in waarde is gestegen (de WOZ-waarde per 1 januari 2008 is bepaald op € 653.000,-). Onder die omstandigheden is niet aannemelijk dat het verlies dat [eiser] thans lijdt op de woning zodanig is dat zij daardoor in financiële problemen komt of dat deze last voor haar ook op langere termijn niet te dragen zou zijn. Bovendien staat tegenover deze financiële last voor [eiser] het belang van [gedaagde] bij behoud van haar woonplek. Dat belang weegt in dit geval zwaarder. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [gedaagde] al 30 jaar in de woning woont, dat de woning en het daarbij behorende atelier van belang is voor de levensinvulling van [gedaagde], en dat aannemelijk is dat zij door de mogelijkheden die de woning biedt en de ligging daarvan een bijzondere gehechtheid heeft aan die woning. Ook wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] al op hogere leeftijd is (68 jaar) en dat zij niet over een zodanig inkomen of financiële middelen beschikt dat zij in staat is om zelf een andere vervangende woning te kopen of om een aanzienlijk hogere huur te kunnen betalen.

17. Ook als zou moeten worden geoordeeld dat het belang van [eiser] bij beëindiging van de huurverhouding zwaarder weegt, kan dat niet tot toewijzing van de vordering leiden, omdat niet is gebleken dat [gedaagde] andere passende woonruimte kan verkrijgen. Uit de door [gedaagde] overgelegde stukken blijkt dat zij zich op 26 augustus 2009 als woningzoekende heeft ingeschreven en dat zij sindsdien op acht beschikbare huurwoningen in Alkmaar, [bergen] en Heiloo heeft gereageerd. [gedaagde] is voor geen van deze woningen in aanmerking gekomen, omdat er telkens (veel) meer dan 100 gegadigden voor de verschillende woningen waren en [gedaagde] in de rangorde van gegadigden een positie innam variërend van plaats 52 tot 235. [eiser] heeft daartegenover geen gegevens ingebracht die tot de conclusie kunnen leiden dat [gedaagde] wel andere passende woonruimte kan verkrijgen.

93

18. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] worden afgewezen.

19. Nu [eiser] in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [gedaagde].

De beslissing De kantonrechter: Wijst de vordering af.

Veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die tot heden voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 607,26 waaronder begrepen een bedrag van € 207,26 aan verschotten (€ 96,26 explootkosten en € 111,- aan vast recht) en een bedrag van € 400,-voor salaris van de gemachtigde van [gedaagde].

Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 22 september 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier

De kantonrechter

94

LJN: BQ9719, Gerechtshof Amsterdam , 200.076.362/01 Datum uitspraak: 24-05-2011 Datum publicatie: 29-06-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur woonruimte. Opzegging wegens dringend eigen gebruik.

Structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en huuropbrengsten? Toepassing maatstaf uit HR 26 maart 2010 LJN BL0683.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 4

Uitspraak zaaknummer 200.076.362/01 24 mei 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. S.L. Schram, te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. F.J.J. Baars, te Alkmaar.

1. Het geding in hoger beroep 1.1 Appellante, [R.], is bij exploot van 25 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de kantonrechter in de rechtbank Alkmaar onder zaaknummer/rolnummer 327949 CV EXPL 10-2085 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 22 september 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, [B.], voor dit hof.

1.2 [appellante] heeft bij memorie twee grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar

95

vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties.

1.3 [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.

1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. Waarvan het hof uitgaat De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje „De feiten‟ genummerd 3 tot en met 8 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Behandeling van het hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding met de volgende kwestie.

4.1.1 [geïntimeerde] huurt vanaf ongeveer 1980 woonruimte van [appellante]. Het gaat om een vrijstaande woning met tuin aan de [adres]te [woonplaats]. Tot het gehuurde behoort ook een atelier. De WOZ-waarde daarvan is per 1 januari 2008 vastgesteld op € 653.000,- en per 1 januari 2009 vastgesteld op € 673.000,-. [appellante] is naar zeggen van [geïntimeerde] geboren in 1934, [geïntimeerde] was op 9 juni 2010, de dag waarop de conclusie van antwoord werd genomen, 68 jaar oud.

4.1.2 Ten tijde van de uitspraak van het bestreden vonnis bedroeg de huurprijs € 223,84 per maand. [appellante] en [geïntimeerde] zijn verder overeengekomen dat [geïntimeerde] het onderhoud van de woning bekostigt.

4.1.3 [appellante] streeft naar beëindiging van de huurverhouding. [geïntimeerde] stemt daarmede niet in.

4.1.4 Zowel in 2000 als in 2002 heeft [appellante] de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik. De daarop gevolgde procedures hebben niet tot beëindiging van de huurovereenkomst geleid.

Bij brief van 17 november 2009 heeft de advocaat van [appellante] namens haar de huurovereenkomst wederom opgezegd wegens dringend eigen gebruik. De advocaat heeft dat als volgt toegelicht in die brief, onder meer: “Cliënte heeft inmiddels gekozen voor sloop en nieuwbouw. (…) de huidige exploitatie fors verliesgevend is. Tegenover een huuropbrengst van ca € 2.700,- staat ruim € 8.500,00 aan kosten. Onderhoudskosten en premie opstalverzekering zijn daarbij nog niet meegerekend.

Als gevolg van de tekortschietende huuropbrengsten moet cliënte interen op haar liquide vermogen. Om aan deze situatie een eind te maken wil cliënte de haar nog ter beschikking staande middelen aanwenden om de sloop en nieuwbouw te bekostigen.”

4.1.5 [geïntimeerde] heeft opnieuw niet ingestemd met beëindiging van de

96

huurovereenkomst, waarna zij door [appellante] in rechte betrokken is.

4.1.6 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] beoordeeld aan de hand van de maatstaf die is ontwikkeld in het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2010, LJN BL0683. De kantonrechter heeft onderzocht of kan worden gesproken van een structurele wanverhouding tussen de exploitatie-kosten en de huuropbrengsten en heeft aanvaard dat zich in dit geval zodanige wanverhouding voordoet. Hij heeft verder na afweging van de belangen van [appellante] en [geïntimeerde] geoordeeld dat van [appellante] kan worden verlangd dat zij deze wanverhouding voortzet. Daaraan heeft de kantonrechter toegevoegd dat de vordering ook niet zou zijn toegewezen als de belangenafweging anders zou zijn uitgevallen, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] andere passende woonruimte kan verkrijgen.

4.2 De eerste grief van [appellante] gaat over de door de kantonrechter gekozen belangenafweging. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter te weinig gewicht toegekend aan de financiële consequenties van de huidige situatie en de omvang van de vooruitgang die zij kan bewerkstelligen in geval van sloop en nieuwbouw. Daartegenover heeft hij een te zwaar gewicht toegekend aan het woonbelang van [geïntimeerde], aldus [appellante]. [appellante] heeft in het bijzonder aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat zij bij continuering van de huurovereenkomst inteert op haar liquide vermogen.

Het hof overweegt als volgt.

4.3 Voor beëindiging van de huurovereenkomst die [appellante] met [geïntimeerde] heeft gesloten, is in een situatie als hier aan de orde is slechts bij hoge uitzondering plaats, ook als van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten moet worden gesproken. [appellante] heeft het hof er niet van overtuigd dat het financiële belang van [appellante] bij beëindiging van de huurovereenkomst zo urgent is dat het woonbelang van [geïntimeerde] daarvoor moet wijken.

Met name is het hof er niet van overtuigd dat [appellante] met de financiële situatie die haar voor ogen staat na beëindiging van de huurovereenkomst zodanige vooruitgang boekt dat de afweging van haar belang tegen dat van [geïntimeerde] anders moet uitvallen dan de kantonrechter heeft gedaan.

4.3.1 In de eerste plaats heeft hier te gelden dat het plan van [appellante] om een deel van haar liquide middelen, ruim € 144.000,-, te investeren in de nieuw te bouwen woning blijkens haar stellingen slechts zal leiden tot een herschikking van haar vermogen. [appellante] kiest in haar berekening immers tot uitgangspunt dat de voorgenomen investering geen verandering brengt in de omvang van de Box III heffing. Op geleide van de stellingen van [appellante] neemt het hof daarom aan dat deze investering in elk geval geen vermindering zal brengen in de omvang van de kapitaalslasten die volgens [appellante] in aanmerking moeten worden genomen.

4.3.2 Onomstreden is dat de waarde van het gehuurde niet heel lang geleden nog is gestegen. De WOZ-waarde is immers per 1 januari 2009 met € 20.000,- verhoogd, terwijl gesteld noch gebleken is dat dit enig bezwaar van [appellante] heeft ontmoet.

4.3.3 [appellante] zoekt de urgentie van de beëindiging van de huurovereenkomst vooral in het betere exploitatieresultaat dat zij verwacht te kunnen verwezenlijken na nieuwbouw.

In dit verband valt op dat [appellante] zich niet heeft uitgelaten over de omvang van het rendement van haar spaartegoed. Dit rendement moet wel worden betrokken bij de beoordeling van de door haar gestelde urgentie. Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat dit rendement vervalt als het spaartegoed wordt geïnvesteerd in de nieuw te bouwen woning.

97

4.3.4 Het hof wil aannemen dat [appellante] thans inteert op haar liquide vermogen maar de omvang daarvan is relatief beperkt, omdat [appellante] de onderhoudslasten voor de in dit geding omstreden woning niet behoeft te dragen.

4.3.5 Het belang van [geïntimeerde] bij het gehuurde is groot. Zij woont er al jaren, is gehecht aan de plek en zal niet gemakkelijk vergelijkbare huisvesting kunnen vinden.

4.3.6 In aanmerking genomen hetgeen [appellante] na beëindiging van de huurovereenkomst redelijkerwijs heeft te verwachten moet worden geoordeeld dat de urgentie van de beëindiging van de huurovereenkomst niet zodanig is dat het woonbelang van [geïntimeerde] daarvoor moet wijken.

Hier doet zich dus niet het geval voor dat de noodzaak van een renovatie zo ingrijpend is dat zij niet met voortzetting van de huurovereenkomst verenigbaar is.

4.4. [appellante] heeft met haar eerste grief geen succes. De tweede grief behoeft geen afzonderlijke bespreking, omdat [appellante] daarbij geen belang heeft.

4.5 Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellante] is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen.

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak op € 280,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat.

98

LJN: BU6889, Gerechtshof Amsterdam , 200.011.588/01 Datum uitspraak: 30-08-2011 Datum publicatie: 06-12-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger bero p Inhoudsindicatie: Huur woonruimte. Kwalificatie anti-kraakovereenkomst als huurovereenkomst wegens hoogte financiële tegenprestatie.

Opzegging wegens dringend eigen gebruik bestaande in voornemen tot vernieuwbouw tot shortstayappartementen. Beroep op huurbescherming niet onaanvaardbaar. Vordering tot beëindiging toegewezen. Tegemoetkoming verhuis- en inrichtingskosten. Geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 27

Uitspraak 30 augustus 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOORD-INVEST B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1], wonende te [woonplaats], 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], wonende te [woonplaats], 3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3], wonende te [woonplaats], 4. [GEÏNTIMEERDE SUB 4], wonende te [woonplaats], 5. [GEÏNTIMEERDE SUB 5], wonende te [woonplaats], 6. [GEÏNTIMEERDE SUB 6], wonende te [woonplaats], 7. [GEÏNTIMEERDE SUB 7], wonende te [woonplaats], 8. [GEÏNTIMEERDE SUB 8], wonende te [woonplaats], 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOSKITO FILM B.V., gevestigd te Amsterdam, 10. [GEÏNTIMEERDE SUB 10], wonende te [woonplaats], 11. [GEÏNTIMEERDE SUB 11], wonende te [woonplaats], 12. [GEÏNTIMEERDE SUB 12], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. F.T. Panholzer te Amsterdam.

99

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 3 juli 2008 is appellante (hierna: Noord-Invest) in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam met zaak/rolnummer 361033/HA ZA 07-203 en van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) met rolnummer 880969/CV EXPL 07-20323, in deze zaak respectievelijk op 6 juni 2007 en 8 april 2008 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.

Bij memorie van grieven heeft Noord-Invest haar vorderingen ten aanzien van de geïntimeerden sub 1, 2, 4, 6, 7 en 8 en 11 ingetrokken, vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden sub 3, 5, 9, 10 en 12 (hierna afzonderlijk ook: [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 5], Moskito, [geïntimeerde sub 10] en [geïntimeerde sub 12] en gezamenlijk ook: [geïntimeerden]) zal veroordelen tot ontruiming, althans het tijdstip zal bepalen waarop de huurovereenkomst met elk van hen eindigt, althans die huurovereenkomsten zal ontbinden en elk van hen zal veroordelen tot ontruiming, met hun veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.

Bij memorie hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Noord-Invest in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep inclusief de nakosten.

Op 25 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Noord-Invest door mr. I. Heijselaar, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerden] door mr. Panholzer voornoemd.

Beiden hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd. Partijen hebben ter zitting inlichtingen verschaft. Ter gelegenheid van de pleidooien is door [geïntimeerden] een vijftal producties in het geding gebracht, die op voorhand aan het hof en Noord-Invest waren toegezonden, waarvan akte is verleend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De feiten 2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 8 april 2008 onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van de feitenvaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.2 Die feiten behelzen het volgende. i. Noord-Invest is sinds 2002 eigenares van de panden [adres, nummer], [nummer] en [nummer] te [gemeente]. Geïntimeerden 1 tot en met 7 bewoonden ten tijde van de eigendomsver¬krijging allen gedeelten van die panden op basis van schriftelijke bewaringsovereenkomsten, gesloten met Zwerfkei Bewaring B.V. als vertegenwoordigster van de eigenaar. Zij betaalden voor het gebruik een bedrag van ƒ 300,= per maand. ii. Per 1 juli 2004 is de bemoeienis van Zwerfkei Bewaring B.V. geëindigd en heeft NoordInvest zelf schriftelijke overeen¬komsten – door haar “bewaringsovereenkomst” genoemd – gesloten met de geïntimeerden sub 1 tot en met 12. De te betalen gebruiksver¬goedingen bedroegen tussen € 300,= en € 550,= per maand. iii. Bij brief van 25 januari 2006 heeft Noord-Invest de bewaringsovereenkomsten met geïntimeerde sub 1, Moskito, [geïntimeerde sub 10] en [geïntimeerde sub 12] opgezegd op de grond dat zij uitvoering wenst te geven aan de voorgenomen herontwikkeling van het complex. De overige geïntimeerden ontvingen een brief waarin werd gerefereerd aan een eerdere opzegging van de bewaringsovereenkomst en die voor zover vereist

100

nogmaals werd opgezegd, waarbij Noord-Invest te kennen gaf in staat te zijn hun als kraakwacht een vervangende woning aan te bieden en bij instemming met de beëindiging een vergoeding van € 1.500,= te betalen. Als reden voor de beëindiging is aangevoerd dat Noord-Invest ten behoeve van de voorgenomen herontwikkeling van het complex de panden dringend nodig heeft voor eigen gebruik.

3. Ontvankelijkheid 3.1 Nu Noord-Invest geen grieven heeft gericht tegen de bestreden vonnissen voor zover gewezen in het geschil met de geïntimeerden sub 1, 2, 4, 6, 7, 8 en 11, moet NoordInvest in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.2 Als de jegens de geïntimeerden 1, 2, 4, 6, 7, 8 en 11 in het ongelijk gestelde partij moet Noord-Invest worden veroordeeld in de kosten van dat deel van het hoger beroep.

Die kosten zijn echter aan de zijde van die geïntimeerden te begroten op nihil.

3.3 Met grief II komt Noord-Invest op tegen het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2007 waarbij de zaak is verwezen naar de kantonrechter. Zij is niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen dit vonnis. Op grond van artikel 71 lid 5 Rv staat geen hogere voorziening open tegen een verwijzing naar een andere rechter. Overigens geldt dat voor zover Noord-Invest aanvoert dat de kwalificatie door de rechtbank van de rechtsverhouding tussen partijen onjuist is, zij daarbij geen belang hebben, omdat het voorlopige oordelen betreft in het kader van de verwijzingsbeslissing.

4. Verdere beoordeling 4.1 Noord-Invest vordert – kort gezegd – lege oplevering van de door [geïntimeerden] bewoonde c.q. gebruikte ruimten. Zij legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. De met [geïntimeerden] gesloten overeenkomsten zijn geen huurovereenkomsten, maar bewaringsovereenkomsten, die uitsluitend ertoe strekten hen als kraakwacht tijdelijk het gebruik van de ruimten te verstrekken in afwachting van de realisatie van de voorgenomen herontwikkeling van de panden. Inmiddels zijn die overeenkom¬sten door opzegging geëindigd, zodat [geïntimeerden] de ruimten moeten ontruimen.

Voor het geval zou worden geoordeeld dat de gesloten overeenkomsten wel huurovereenkomsten zijn voert Noord-Invest aan dat het beroep van [geïntimeerden] op huurbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld, omdat [geïntimeerden] welbewust de tijdelijke bewaringsovereenkomsten zijn aangegaan en dus wisten dat zij de ruimten zouden moeten verlaten als Noord-Invest de herontwikkeling van de panden ter hand wilde gaan nemen, zoals nu het geval is.

Meer subsidiair stelt Noord-Invest zich op het standpunt dat zij de huurovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd op grond van dringend eigen gebruik, gelegen in de wens en de noodzaak tot herontwikkeling van de panden over te gaan.

Uiterst subsidiair heeft Noord-Invest zich tegenover [geïntimeerde sub 3]en geïntimeerden sub 7 en 8 beroepen op wanbetaling, die de ontbinding van die huurovereenkomsten rechtvaardigt.

4.2 [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd, dat erop neerkomt dat tussen hen en Noord-Invest huurovereenkomsten bestaan, die zonder goede grond zijn opgezegd. Bij het bestreden vonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling van haar bevoegdheid als haar voorlopig oordeel gegeven dat de overeenkomsten zijn te beschouwen als huurovereenkomsten en op grond daarvan de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de kantonrechter. Bij het bestreden vonnis van 8 april 2008 heeft de kantonrechter de overeenkomsten als huurovereen¬komsten aangemerkt, het

101

beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen, evenals het beroep op dringend eigen gebruik en wanprestatie. De vorderingen van Noord-Invest zijn afgewezen, met haar veroordeling in de gedingkosten.

4.3 Allereerst dienen de tussen partijen bestaande overeenkom¬sten te worden gekwalificeerd. Grief II bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat die overeenkomsten huurovereen¬komsten zijn.

4.3.1 De kantonrechter heeft overwogen dat Noord-Invest de ruimten voor langere tijd aan [geïntimeerden] in gebruik heeft gegeven en daarvoor een substantiële vergoeding verlangt en dat de overeen¬komsten daarmee voldoen aan de definities van een huurovereenkomst. Dat [geïntimeerden] zich wellicht bij het aangaan van de overeenkomsten ervan bewust zijn geweest dat het de bedoeling was een tijdelijke verbintenis, niet zijnde een huurovereenkomst, aan te gaan, maakt dat niet anders, gegeven het dwingende karakter van de regels van huurrecht. De kantonrechter heeft haar oordeel dat de vergoeding substanti¬eel is nader gemotiveerd door erop te wijzen dat Noord-Invest zelf heeft becijferd dat de gebruikskosten van panden in kwestie, omgeslagen over alle gebruikers, gemiddeld per maand € 120,= per maand minder bedroegen dan de vergoeding die [geïntimeerden] op grond van de overeenkomsten moesten betalen. Daarmee is de vergoeding hoog genoeg om als financiële tegenprestatie in het kader van een huurover¬eenkomst te worden beschouwd, aldus de kantonrechter.

4.3.2 In hoger beroep heeft Noord-Invest een nieuw exploitatieoverzicht overgelegd, dat ziet op het jaar 2010 en dat een ongunstiger resultaat te zien geeft dan het overzicht dat in eerste aanleg is overgelegd en dat betrekking heeft op het jaar 2006, toen er volgens Noord-Invest meer gebruikers waren en de prijzen van de verschillende heffingen en lasten lager waren. Met haar beroep op het nieuwe overzicht miskent Noord-Invest echter dat de enkele wijzigingen van omstandigheden die zich in de afgelopen jaren hebben voorgedaan niet kunnen bewerk¬stel¬¬ligen dat de aard van de contractuele rechtsverhouding wijzigt. Het gaat bij de kwalificatie van een overeenkomst immers in beginsel erom vast te stellen wat partijen ten tijde van het aangaan van die overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Het hof moet, bij gebreke van stellingen in een andere richting, aannemen dat de verhouding tussen gebruiks¬lasten en vergoe¬dingen in 2004 vergelijkbaar was met die in 2006 en dat de door [geïntimeerden] betaalde vergoeding toen dus minstens € 120,= per maand hoger was dan de gebruikslasten (energie en water). Rente, aflossing, onroerendezaakbelasting, opstalver¬ze¬kering en onderhoud spelen in dit verband geen rol, omdat dat bij uitstek kosten zijn die samenhangen met de eigendom van de onroerende zaken en niet met het gebruik dat [geïntimeerden] daarvan maken.

4.3.3 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de gebruikers een hogere vergoeding voldoen dan de gebruikskosten waarbij een vergoeding van € 120,= per maand geen symbolische vergoeding is, maar hoog genoeg is om als huur te kunnen worden beschouwd. Dit geldt ook voor ruimten die zo groot zijn als de onderhavige (130 tot 400 vierkante meter) en die zijn gelegen op een gewilde locatie. Men kan constateren dat het gaat om een gezien de locatie zeer lage huur, maar dat staat niet aan de kwalificatie van de overeenkomsten als huurovereenkomsten in de weg.

4.3.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief II faalt. De kantonrechter heeft de overeenkomsten terecht als huurovereenkomsten gekwalificeerd.

4.4 Daarmee komt het hof toe aan de verwerping door de kantonrechter van het beroep van Noord-Invest op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waartegen grief I zich richt. Het hof gaat bij de behandeling van deze grief veronderstellenderwijs ervan uit dat de huurovereenkomst met Moskito/[geïntimeerde sub 10] en die met [geïntimeerde sub 12] betrekking hebben op woonruimte of zogenaamde

102

middenstandsbedrijfsruimte. Als die overeenkomsten namelijk betrekking zouden hebben op bedrijfs¬ruimte als bedoeld in 7:230a BW, wat de stellingen van Noord-Invest over gebruik als kantoorruimte of atelier zouden impliceren, zijn die overeenkomsten door de opzegging rechtsgeldig tot een einde gekomen (zonder dat tijdig ontrui¬mings¬bescher¬ming is verzocht) en behoeft Noord-Invest zich dus niet te beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.4.1 Het hof stelt het volgende voorop. Voor zover Noord-Invest met haar verwijzing naar het zogenaamde Haviltex¬criterium heeft willen betogen dat de overeenkomsten in kwestie geen huurovereenkom¬sten zijn, omdat [geïntimeerden] bij het aangaan van die overeenkomsten wisten dat het de bedoeling was een tijdelijke overeenkomst aan te gaan die tot een einde zou komen als Noord-Invest zou overgaan tot de herontwikkeling van de panden en dus ook niet iets anders mocht verwachten, faalt dit betoog, omdat een dergelijke wetenschap niet kan afdoen aan het karakter van huurovereen¬komst en dus ook niet aan dwingende bepalingen van huurrecht, zoals de huurbescherming, waarvan bij het sluiten van de overeenkomst geen afstand kan worden gedaan.

4.4.2 Het voorgaande laat onverlet dat het denkbaar is dat een na ingang van de huurovereenkomst gedaan beroep op huurbe¬scher¬ming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaardbaar is, mede vanwege de verwachtingen die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over en weer mochten koesteren. Hetgeen Noord-Invest in dit verband heeft aangevoerd is tot dat oordeel echter onvoldoende. De dwingend¬heid van de huurbescherming bestaat nu juist erin dat partijen niet in onderling overleg kunnen bepalen dat de huurovereen¬komst bij opzegging en/of bij het intreden van een bepaalde gebeurtenis automatisch tot een einde komt, ook al willen zij dat bij het aangaan van de overeenkomst allebei, althans zeggen zij beiden dat zij dat willen.

Anders gezegd: in de gegeven omstandigheden kan hetgeen [geïntimeerden] bij het aangaan van de overeenkomsten hebben verklaard niet meebrengen dat het beroep op huurbescherming dat zij thans doen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Noord-Invest verkeerde bij het aangaan van de overeenkomsten bijvoorbeeld niet in een noodsituatie en evenmin heeft zij vanuit altruïs¬tische motieven beoogd [geïntimeerden] uit een noodsi¬tuatie te redden. Ieder van partijen is vanuit haar welbegre¬pen eigenbelang de overeenkomst aangegaan. Bovendien is Noord-Invest een commer¬ciële partij, die zoals zij zelf heeft aangevoerd, van de door Zwerfkei Bewaring B.V. gesloten overeen¬komsten is afgeweken omdat die voor haar financieel te ongunstig waren. Bij het nemen van die beslissing had zij zich rekenschap kunnen en moeten geven van de consequenties die een en ander voor haar rechtspositie zou kunnen hebben. Die consequenties zijn boven¬dien ook weer niet zó draconisch.

Opzegging van de overeen¬komst blijft mogelijk, zij het slechts op de in de wet omschreven voorwaarden.

4.4.3 Al met al moet het oordeel zijn dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet opgaat. Grief I is tevergeefs voorgedragen.

4.5 Met de grieven IV en V betoogt Noord-Invest dat zij terecht een beroep heeft gedaan op dringend eigen gebruik. Ook bij de behandeling van deze grief gaat het hof veronder¬stellenderwijs ervan uit dat alle door [geïntimeerden] gehuurde ruimten woonruimten of middenstandsbedrijfsruimten zijn.

4.5.1 De kantonrechter heeft overwogen dat het beroep van Noord-Invest op gedeeltelijke sloop, renovatie en herontwik¬keling die beëindiging van de huurovereenkomst noodzakelijk zouden maken, zodanig slecht was onderbouwd dat het zonder nader onderzoek voor afwijzing in aanmerking kwam, omdat Noord-Invest niet van iedere ruimte afzonderlijk aannemelijk had gemaakt dat die dringend nodig zou zijn voor eigen gebruik, wat nu het om meer panden gaat, onwaarschijnlijk is.

103

4.5.2 In hoger beroep heeft Noord-Invest haar plannen met de panden nader geconcretiseerd. Zij stelt dat er zowel een bouwkundige als een financiële noodzaak is om over te gaan tot renovatie van de panden waarin de gehuurde ruimten zich bevinden.

De panden bevinden zich bouwkundig in een slechte staat; zo is er ernstige houtrot in de balklagen en is de fundering gebrekkig, met verzakking tot gevolg. Daarnaast voldoen de panden ook niet aan de eisen van de tijd op het gebied van verwarming, sanitair, elektra en isolatie. Finan¬cieel is de situatie aldus, dat ook zonder deze renovatie¬werkzaamheden de exploitatie van de panden zwaar verlies¬gevend is.

Uitsluitend door renovatie en herontwik¬keling is weer een gezonde exploitatie mogelijk.

Noord-Invest beschikt sinds 10 november 2010 over een vergunning van het stadsdeel om de panden te verbouwen in 32 shortstayappartementen. Na een gedeeltelijke sloop zal eerst het funderingsherstel van alle panden van binnenuit worden aangepakt. De bewoners/gebruikers zullen dan niet in de panden kunnen blijven. De kosten van de renovatie lopen in de miljoenen euro‟s. In de plannen komen de bestaande ruimten te vervallen, zodat de huurovereenkomsten niet kunnen worden voortgezet. Voortzetting van de huurovereen¬komsten zou de plannen ook financieel onuitvoerbaar maken.

4.5.3 [geïntimeerden] bestrijden niet dat de bouwkundige toestand van de panden slecht is. Wel bestrijden zij dat het noodzakelijk is dat de huurovereenkomsten tot een einde komen. Tijdens de werkzaamheden kunnen [geïntimeerden] in wisselwoningen verblijven. De noodzaak tot herstel kan alleen reden geven om tot huuropzegging over te gaan als dat herstel zo duur is dat de kosten ervan bij lange na niet uit de huidige huurinkomsten kunnen worden voldaan. Een opgave van de kosten van renovatie heeft Noord-Invest niet verstrekt, evenmin als een opgave van de opbrengsten na renovatie.

Het feit dat het pand kennelijk te duur is gekocht, zodat de rentelasten hoog zijn, moet voor rekening van Noord-Invest blijven. De exploitatie is bovendien financi¬eel veel minder ongunstig dan Noord-Invest doet voorkomen; de kosten van de panden moeten worden omgeslagen naar rato van het gehuurde oppervlak. Voorts zijn de plannen van Noord-Invest naar de mening van [geïntimeerden] veel te vaag. Een monumentenvergunning ont¬breekt, evenals een onttrekkings¬ver¬gunning, die nodig is om van woningen shortstayapparte¬menten te maken. Een dergelijke vergunning geldt overigens maar voor een periode van tien jaar. Ten pleidooie hebben [geïntimeerden] nog aangevoerd dat Noord-Invest in het kader van de vergunningsaanvraag de maten van het pand verkeerd heeft opgegeven, kennelijk met het doel daarmee de vergunning mogelijk te maken. Deze bevindingen zijn aan de toezicht¬houders voorgelegd. Als er willens en weten verkeerde opgave is gedaan, wordt de vergunning ingetrokken, aldus [geïntimeerden] 4.5.4 Het hof stelt het volgende voorop. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot uitvoering van een renovatie¬plan kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet als de exploitatie van het gehuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien zich echter een structurele wanverhouding voordoet tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.

4.5.5 [geïntimeerden] hebben niet bestreden dat het nodig is dat binnen afzienbare tijd aan de panden en aan de gehuurde ruimten ingrijpende reparatiewerkzaamheden worden verricht, onder meer met betrekking tot de balklagen en de fundering. Evenmin hebben zij bestreden dat de kosten van dergelijke werkzaamheden aanzienlijk zijn – hetgeen bij een groot monumentaal complex als het onderhavige ook valt te verwachten.

4.5.6 Hoewel hiervoor onder 4.3.2 is vastgesteld dat in ieder geval in 2006 het na aftrek van de gebruikskosten resterende bedrag hoog genoeg was om als huur te kunnen worden aangemerkt, is het naar het oordeel van het hof niet voor serieuze discussie

104

vatbaar dat de exploitatie van de panden ernstig verliesgevend is. Dit geldt ook voor de exploitatie van de door [geïntimeerden] gehuurde ruimten, als de totale kosten van de panden daarover worden omgeslagen. Bij de onder 4.3.2 genoemde berekening zijn immers verscheidene kostenpos¬ten die onlosmakelijk met de eigendom van een onroerende zaak verbonden zijn, zoals rente, opstalverzekering en belastingen, uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten. Wanneer die posten wel worden meegenomen resteert alleen al voor de door [geïntimeerden] gehuurde ruimten een maandelijks verlies van verscheidene duizenden euro‟s per maand – zoals al kan worden opgemaakt uit de door [geïntimeerden] zelf in haar pleitnotitie gemaakte berekening. Niet valt in te zien hoe een dergelijke exploi¬tatie op de langere termijn redelij¬kerwijs kan worden volgehouden. Het betoog van [geïntimeerden] dat de hoge rentelast het gevolg is van slecht onder¬nemerschap van Noord-Invest en daarom voor haar eigen rekening moet blijven, mist een kenbare feitelijke onderbou¬wing – wat overigens van dat argument ook zij.

4.5.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat zich, anders dan [geïntimeerden] bepleiten, wel degelijk de situatie voordoet dat “het noodzakelijk herstel zo duur is dat dat bij lange niet uit de huidige huren betaald kan worden”. De huidige huren zijn immers bij lange na al niet toereikend om de normale lasten van de gehuurde ruimten te voldoen, laat staan dat daaruit ook nog eens groot onderhoud zou kunnen worden verricht. Dat onderhoud is niettemin noodzakelijk, hetgeen des te meer het oordeel rechtvaardigt dat zich in dit geval een structurele wanverhouding voordoet tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Het door [geïntimeerden] gedane aanbod om na de werkzaamheden genoegen te nemen met een geringer aantal vierkante meters bevestigt in wezen slechts dat voortzetting van de huurovereenkomsten niet realistisch is. Ook zonder dat daarover cijfers zijn verstrekt acht het hof voorts voldoende aannemelijk dat uitvoering van de plannen Noord-Invest een (veel) gunstiger exploitatieresultaat zal bezorgen.

4.5.8 Het hof deelt voorts niet het standpunt van [geïntimeerde sub 3]c.s dat de renovatieplannen van Noord-Invest te vaag zijn om een opzegging wegens dringend eigen gebruik te rechtvaardigen. Noord-Invest heeft de haalbaarheid van haar plannen voldoende aannemelijk gemaakt. Noord-Invest heeft op basis van haar bouwplan recentelijk een bouwvergunning ontvangen. In het kader van die vergunnings¬aanvraag is door de Commissie Welstand en Monumenten een positief advies uitgebracht. Verder heeft Noord-Invest ten pleidooie er – onvoldoende weersproken – op gewezen dat uit het feit dat een bouwvergunning is verleend, reeds volgt dat van de zijde van Monumenten met de bouwaanvraag is ingestemd. Naar het oordeel van het hof valt dus niet te verwachten dat de verlening van een monumenten¬vergunning op problemen zal stuiten. Hetzelfde geldt voor de verlening van de onttrek¬kings¬ver¬gunning op grond van de huisvestingsver¬ordening. Het stadsdeel heeft immers aan Noord-Invest uitdrukkelijk een ontheffing van het bestemmingsplan verleend om shortstayappar¬tementen te bouwen. Dat Noord-Invest laatst¬bedoelde vergunning nog niet heeft aangevraagd valt, gelet op de onzekerheid van de uitkomst van de onderhavige procedure, goed te begrijpen. Voor het geval dat in een later stadium alsnog mocht blijken dat de wil tot eigen gebruik in werkelijkheid heeft ontbroken, biedt de wet in artikel 7:276 BW een voorziening. Hetgeen, ten slotte, [geïntimeerden] ten pleidooie nog hebben aangevoerd met betrekking tot de – al dan niet opzettelijke - opgave van onjuiste maten in het vergunningstraject, is te weinig geadstrueerd om in dit stadium van het geding op zichzelf nog aan toewijzing van de vordering in de weg te kunnen staan.

4.5.9 Bij de beantwoording van de vraag of Noord-Invest het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van haar niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet, dienen de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking te worden genomen. De belangen van Noord-Invest zijn hiervoor al beschreven. In haar nadeel kan worden meegewogen dat zij een commerciële

105

partij is die door de aankoop van deze panden en het vervolgens aangaan van de huurovereenkomsten een onderne¬mers¬¬risico heeft genomen, dat zij niet eenvoudig op derden kan afwentelen. Daar staat echter weer tegenover dat het evidente woonbelang van [geïntimeerden] wordt gerelativeerd door het feit dat zij altijd ermee rekening hebben moeten houden dat het gebruik tijdelijk zou blijken te zijn. Hetgeen over de beëin¬di¬ging in verband met herontwikkeling in de overeenkomsten is opgenomen kan weliswaar niet aan het ontstaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd in de weg staan, maar is in het kader van een belangenafweging bij een beroep op dringend eigen gebruik beslist niet zonder betekenis. Afweging van al deze elementen brengt het hof tot het oordeel dat van Noord-Invest zich terecht op dringend eigen gebruik heeft beroepen: van haar kan niet worden verlangd dat de huurverhouding met [geïntimeerden] wordt voortgezet.

4.5.10. Een vordering tot beëindiging van een huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte wegens dringend eigen gebruik kan alleen worden toegewezen als blijkt dat de huurder ander passende woonruimte kan verkrijgen. De opzeggende verhuurder hoeft die vervangende woonruimte niet zelf aan te bieden, zij hoeft slechts beschikbaar te zijn.

Voorts is passendheid voldoende; niet is vereist dat de vervangende woonruimte qua oppervlakte, huurprijs of ligging vergelijkbaar is met het gehuurde.

4.5.11 Noord-Invest heeft gesteld dat [geïntimeerden] bij beëindiging van de huurovereenkomst in verband met de voorgenomen renovatie door het stadsdeel zullen worden aange¬merkt als stadsver¬nieuwings¬urgent en op die manier snel in aanmerking kunnen komen voor vervangende woonruimte. [geïntimeerden] hebben de stelling dat zij recht hebben op een stadsver¬nieuwings¬urgentie, die bevestiging vindt in het feit dat het verkrijgen van een dergelijke urgentie onderwerp is geweest van serieus overleg tussen Noord-Invest en [geïntimeerde sub 12], dat niet is afgebroken omdat de vergunning niet zou kunnen worden verkregen, niet gemotiveerd weersproken.

Evenmin hebben [geïntimeerden] redenen aangevoerd waarom een dergelijke urgentie hun geen soelaas zou bieden. Het hof neemt daarom aan [geïntimeerden] passende woonruimte zullen kunnen verkrijgen.

4.5.12 Al met al moet het oordeel zijn dat de vordering tot beëindiging van de huur op grond van dringend eigen gebruik toewijsbaar is. De grieven IV en V slagen derhalve.

4.6 Grief III bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de door Moskito/[geïntimeerde sub 10] en [geïntimeerde sub 12] gesloten huurovereen¬komsten betrekkelijk zouden zijn tot woonruimte.

4.6.1 De kantonrechter heeft dit oordeel gemotiveerd met de overweging dat deze partijen overeenkomsten terzake woonruimte zijn aangeboden, die zij hebben ondertekend.

4.6.2 Noord-Invest stelt zich op het standpunt dat Moskito en [geïntimeerde sub 12] bedrijfsruimten hebben gehuurd. In de toelichting op de grief voert zij aan dat niet hetgeen partijen zijn overeengekomen, maar het feitelijk gebruik beslissend is. Het hoofdelement van het gebruik is onmiskenbaar de ondernemings¬acti¬viteit. [geïntimeerde sub 10] woont in het geheel niet in het gehuurde, maar in een hem in eigendom toebehorende woning elders en de huur wordt door de onderneming, Moskito, voldaan. [geïntimeerde sub 12] heeft het overgrote deel van het gehuurde in gebruik als bedrijfsruimte, namelijk atelier en pension, aldus Noord-Invest.

4.6.3 Bij de kwalificatie van een huurovereenkomst komt het in beginsel aan op hetgeen partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. Veelal zal dat beoogde gebruik tot uitdrukking zijn gebracht in de tekst van de overeenkomst. Hetgeen partijen zijn overeengekomen is daarom in zoverre wel degelijk van belang. Voorts is, anders dan Noord-Invest lijkt te

106

betogen, het feitelijke gebruik alleen beslissend, als dat feitelijke gebruik in overeenstemming is met, of kan dienen als bewijs van het beoogde gebruik. Het hof laat daar de situatie dat het gewijzigde feitelijke gebruik uitdrukkelijk of stilzwijgend onderdeel is gaan uitmaken van de huurovereenkomst, omdat dat in dit geding niet is gesteld. Dat [geïntimeerde sub 12] na verloop van tijd in het gehuurde pensionacti¬viteiten is gaan verrichten is dan ook niet van belang, nu niet is gesteld dat partijen dat gebruik bij het sluiten van de overeenkomst reeds beoogden.

4.6.4 In de door [geïntimeerde sub 10] namens Moskito gesloten overeenkomst is de ruimte aangeduid als “woning” en is het beoogde gebruik omschreven als bewoning of kantoorgebruik. Voorts is vermeld dat de woning slechts met uitdrukkelijke toestemming van Noord-Invest voor bedrijfsmatige activiteiten mag worden gebruikt. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde sub 12] gesloten overeenkomst. Noord-Invest heeft in eerste aanleg aangevoerd dat bij het sluiten van de overeenkomsten gebruik als kantoor respectievelijk atelier werd beoogd. Het ligt, gegeven de tekst van de overeenkomsten, op de weg van Noord-Invest om aan te tonen dat het gehuurde mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is. Het enkele feit dat een rechtspersoon de overeenkomst heeft gesloten is tot dat oordeel onvoldoende.

4.6.5 Het hof zal Noord-Invest echter niet tot bewijs toelaten, omdat zij op dit punt niet specifiek bewijs heeft aangeboden en het hof (mede daarom) ervan uitgaat dat NoordInvest geen behoefte heeft aan deze bewijslevering in de zich hier voordoende situatie dat het beroep op dringend eigen gebruik slaagt, ook al betekent dit dat zij ook aan Moskito en [geïntimeerde sub 10] (gezamenlijk) en aan [geïntimeerde sub 12] een bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten moet betalen op grond van het dan toepas¬selijke 7:275 BW. In theorie zou de vraag welk huurregime van toepassing is, ook gevolgen kunnen hebben voor de mogelijkheid de ontruimings¬beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verkla¬ren, maar in dit geval is dat niet het geval, omdat twee van de gehuurde ruimten onbetwist woonruim¬ten zijn en het hof het niet geëigend acht om een deel van de ontrui¬mings¬veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verkla¬ren en een ander deel niet.

4.6.6 Op grond van het voorgaande faalt grief III. Met de kantonrechter oordeelt het hof dat alle gehuurde ruimten woonruimten zijn.

4.7 Het slagen van de grieven IV en V en het falen van grief III brengt mee dat het hof de einddatum van de huurovereenkomsten moet bepalen. Het hof zal die einddatum stellen op 1 december 2011. [geïntimeerden] zullen het gehuurde uiterlijk op 30 november 2011 moeten ontruimen. Deze termijn van drie maanden geeft [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof voldoende tijd om zich op de verhuizing voor te bereiden.

4.8 Nu het verzoek tot beëindiging van de huurovereenkomsten wordt toegewezen met het oog op een beoogde renovatie, dient het hof op grond van artikel 7:275 lid 3 BW een door Noord-Invest te betalen bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten vast te stellen.

Gelet op alle omstandigheden van het geval en meer in het bijzonder op de achtergrond van de huurovereen¬komsten en de lage huur, die [geïntimeerden] in staat moet hebben gesteld voor hun verhuizing te reserveren, ziet het hof geen reden een hoger bedrag toe te wijzen dan het in artikel 7:275 lid 4 BW bedoelde minimumbedrag van € 5.396,=. Dat sommige van de ruimten (in ieder geval:) ten dele als bedrijfsruimte in gebruik zijn geeft geen reden voor een verhoging, omdat het hier nu eenmaal gaat om huurovereenkomsten met betrekking tot woonruimte en het andere gebruik, voor zover ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst beoogd (kantoor, atelier) op zichzelf in het geheel geen aanspraak zou hebben gegeven op enige financiële bescherming tegen de kosten van verhuizing.

107

4.9 De beëindiging van de huurovereenkomsten en de veroordelingen tot ontruiming zullen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De wet bepaalt in artikel 7:272 lid 1 BW immers dat de huurovereenkomst doorloopt totdat onherroe¬pe¬lijk is beslist, ook bij een vordering gegrond op dringend eigen gebruik. Noord-Invest heeft geen argumenten aangedragen waarom in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld.

Als uitvloeisel van het voorgaande zal ook de veroordeling tot betaling van een bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. Slotsom en kosten 5.1 Noord-Invest is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep jegens de geïntimeerden sub 1, 2, 4, 6, 7, 8 en 11. Zij dient de kosten van dat deel van het hoger beroep te dragen, aan de zijde van genoemde geïntimeerden te begroten op nihil.

5.2 De grieven I, II en III falen. De grieven IV en V slagen, voor zover gericht tegen het vonnis van de kantonrechter.

5.3 Noord-Invest zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd, de huurovereen¬komsten worden beëindigd en [geïntimeerden] worden veroordeeld tot ontruiming, onder toekenning van een bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten.

5.4 Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [geïntimeerden] de kosten van het geding in beide instanties te dragen.

6. Beslissing Het hof: verklaart Noord-Invest niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de bestreden vonnissen voor zover gewezen tussen Noord-Invest en de geïntimeerden sub 1, 2, 4, 6, 7, 8, en 11; veroordeelt Noord-Invest jegens de geïntimeerden sub 1, 2, 4, 6, 7, 8, en 11 in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan hun zijde gevallen, op nihil; verklaart Noord-Invest niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2007; vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 8 april 2008 voor zover gewezen tussen Noord-Invest en [geïntimeerden]; en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Noord-Invest en [geïntimeerde sub 3]met betrekking tot de ruimte aan de [adres te gemeente] eindigt per 1 december 2011; veroordeelt [geïntimeerde sub 3]om de ruimte aan de [adres] te [gemeente] uiterlijk op 30 november 2011 met al het hare en de haren te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrije beschikking van Noord-Invest te stellen; veroordeelt Noord-Invest tot betaling aan [geïntimeerde sub 3]van een bedrag van € 5.396,= als bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten;

108

bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Noord-Invest en [geïntimeerde sub 5] met betrekking tot de ruimte aan de [adres] te [gemeente] eindigt per 1 december 2011; veroordeelt [geïntimeerde sub 5] om de ruimte aan de [adres] te [gemeente] uiterlijk op 30 november 2011 met al het hare en de haren te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrije beschikking van Noord-Invest te stellen; veroordeelt Noord-Invest tot betaling aan [geïntimeerde sub 5] van een bedrag van € 5.396,= als bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten; bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Noord-Invest en Moskito met betrekking tot de ruimte aan de [adres] te [gemeente] eindigt per 1 december 2011; veroordeelt Moskito en [geïntimeerde sub 10] om de ruimte aan de [adres] te [gemeente] uiterlijk op 30 november 2011 met al het hunne en de hunnen te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrije beschikking van Noord-Invest te stellen; veroordeelt Noord-Invest tot betaling aan Moskito en [geïntimeerde sub 10] van een bedrag van € 5.396,= als bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten; bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Noord-Invest en [geïntimeerde sub 12] met betrekking tot de ruimte aan de [adres] te [gemeente] eindigt per 1 december 2011; veroordeelt [geïntimeerde sub 12] om de ruimte aan de [adres] te [gemeente] uiterlijk op 30 november 2011 met al het zijne en de zijnen te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrij beschikking van Noord-Invest te stellen; veroordeelt Noord-Invest tot betaling aan [geïntimeerde sub 12] van een bedrag van € 5.396,= als bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten; verwijst [geïntimeerden] in de kosten van het geding en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde Noord-Invest gevallen, in eerste aanleg op € 351,85 aan verschotten en € 600,= voor salaris advocaat/gemachtigde en in hoger beroep op € 325,80 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest; verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

109

LJN: BX6420,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 731410 UC EXPL 11-418 731410 UC EXPL 11-418 Datum uitspraak: 29-08-2012 Datum publicatie: 04-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Renovatie winkelcentrum Hoog Catharijne te Utrecht. Opzegging huur bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik. Sloop zonder vervangende nieuwbouw. Geen analoge toepassing schadevergoedingsregeling Onteigeningswet. De wettelijke regeling betreffende de opzegging door de verhuurder van de huur van 290bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik, welke regeling niet voorziet in een volledige schadeloosstelling van de huurder, maar slechts in een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, is niet in strijd met artikel 1 EVRM. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 731410 UC EXPL 11-418 aw/4074 vonnis d.d. 29 augustus 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hoog Catharijne B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Hoog Catharijne, eisende partij, gemachtigde: mr. M.F.A. Evers, (rolgemachtigde: F. Kruythof), tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fresenburgh B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Fresenburgh, gedaagde partij, gemachtigde: mr. P.H. van der Vleuten.

1. Het verloop van de procedure Hoog Catharijne heeft een vordering ingesteld.

Fresenburgh heeft geantwoord op de vordering.

110

Hoog Catharijne heeft voor repliek geconcludeerd en daarbij haar vordering gewijzigd.

Fresenburgh heeft voor dupliek geconcludeerd.

Vervolgens hebben partijen ieder ter zitting hun zaak bepleit.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten 2.1. Hoog Catharijne is eigenares van het winkelcentrum Hoog Catharijne (hierna: het winkelcentrum) te Utrecht. Die eigendom omvat onder andere het appartementsrecht betreffende een opstalrecht op de percelen (gemeente Catharijne sectie D nrs. 7648 en 7650) waarboven de zogenaamde Stationstraverse is gelegen.

2.2. Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh een winkelruimte verhuurd ter grootte van circa 103 m2 bruto vloeroppervlakte (bvo) inclusief twee terrassen, gelegen aan de Stationstraverse 2 te Utrecht (codes 2/WI/1/48A en 49 winkelruimte, codes 2/DIV/1/48 en 49A terrassen), een onderdeel van het winkelcentrum. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van 5 jaar, ingaande op 1 september 1986, met een optie tot verlenging met 5 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar. De winkelruimte is bestemd om gebruikt te worden als Chinees fast food restaurant.

2.3. Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh verhuurd een magazijnruimte ter grootte van 35 m2 bvo, gelegen aan de Stationsdwarsstraat te Utrecht (code 3/MA/T/38). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1 september 1986 met een optie tot verlenging met 5 jaar. Sinds 1 september 1996 is de overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.

2.4. Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh verhuurd een tweede magazijnruimte ter grootte van circa 32 m2 bvo, gelegen aan de Stationsdwarsstraat te Utrecht (code 3/MA/T/37). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 4 jaar en 10,5 maanden, ingaande op 15 oktober 1986 met een optie tot verlenging van 5 jaar. Sedert 1 september 1996 is ook deze overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.

2.5. Door middel van een in september 1989 door beide partijen ondertekend aanhangsel bij de huurovereenkomst van 1 september 1986 is de door Fresenburgh reeds gehuurde winkelruimte uitgebreid met 14,5 m2 (code 2/WI/1/48, dat is het voormalige terras, in de huurovereenkomst van 1 september 1986 aangeduid met code 2/DIV/1/48, dat door Fresenburgh is overkapt), met toepasselijkverklaring van de bepalingen van de huurovereenkomst van 1 september 1986.

2.6. Op 15 mei 1991 is tussen partijen met betrekking tot de winkelruimte een nieuwe huurovereenkomst gesloten. De aanleiding daarvoor is een voorgenomen verbouwing en uitbreiding van de winkelruimte door Fresenburgh, met het doel het overkapte terras met code 49A te maken tot integraal onderdeel van de winkelruimte. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande 1 januari 1992, met een optie tot verlenging van 10 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar.

In de huurovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: “Verhuurder zal in de verbouwing van de ruimte 2/WI/1/49A, welke huurder voornemens is te doen uitvoeren, een bedrag van maximaal f. 100.000,-- (zegge: éénhonderdduizend gulden) investeren.”

2.7. De onder 2.6 bedoelde verbouwing heeft niet plaatsgevonden.

2.8. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht is op 24 juni 2003 akkoord gegaan met herinrichtingsplannen voor het stationsgebied, welke zijn

111

uitgewerkt in het Masterplan Stationsgebied Utrecht. Dit Masterplan is op 11 december 2003 door de gemeenteraad formeel vastgesteld. Voorts is op 2 juli 2004 een uitvoeringsovereenkomst Utrecht stationsgebied gesloten tussen Rijk en de gemeente Utrecht. Op 14 december 2006 is het Structuurplan Stationsgebied (mede omvattend het gebied waarin het gehuurde gelegen is) door de gemeenteraad vastgesteld.

Tussen de gemeente Utrecht en private partijen (Hoog Catharijne, Corio N.V., NS Vastgoed B.V. en Jaarbeurs Utrecht B.V.) zijn bilaterale intentieovereenkomsten gesloten waarin partijen de intentie hebben uitgesproken om gezamenlijk het Stationsgebied Utrecht te herontwikkelen/renoveren. In vervolg hierop zijn tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne bilaterale ontwikkelings- en projectovereenkomsten (BOPO‟s) gesloten voor drie deelgebieden: • deelgebied Vredenburg • deelgebied Koppen van de OV-T (Openbaar Vervoer – Terminal) • deelgebied Radboud Voor het deelgebied Vredenburg is op 6 maart 2006 een BOPO gesloten en voor de deelgebieden Radboud/Koppen van de OV-T op 31 januari 2008.

De herontwikkeling van het deelgebied Vredenburg omvat de realisatie door de gemeente Utrecht van het Muziekpaleis en de herontwikkeling van de openbare ruimte (het “Vredenburgplein”), alsmede de realisatie door Hoog Catharijne van twee gebouwen, aangeduid als Winkelgebouw Vredenburg Noord (“De Vredenburg”) en Entreegebouw Hoog Catharijne.

2.9. Het gehuurde is gelegen in deelgebied Koppen van de OV-T/Radboud.

Tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne zijn afspraken gemaakt over een nieuwe verbinding tussen het winkelcentrum en de (door derden) te realiseren OV-T. De nieuwe OV-T wordt een herkenbaar en eigen gebouw met zowel aan de oost- als de westzijde een entree met een groot, verhoogd voorplein, het zogenaamde Stationsplein Oost en Stationsplein West. Deze pleinen worden onderling verbonden door een looproute langs de hal van de OV-T. Ten behoeve hiervan zal de gehele Stationstraverse, waar de gehuurde winkelruimte is gelegen, worden gesloopt. De sloop zal gefaseerd plaatsvinden in verband met andere werkzaamheden en het feit dat de voetgangersstromen, bestaande uit winkelend publiek, reizigers en voetgangers die van de ene naar de andere kant van het spoor willen via het station, ook gedurende de uitvoering van de werkzaamheden op een ordentelijke en veilige wijze moeten kunnen worden afgewikkeld.

Hoog Catharijne zal haar opstalrecht met betrekking tot de Stationstraverse voor of na de sloop van de Stationstraverse in eigendom overdragen aan de gemeente Utrecht.

2.10. Bij brief aan Fresenburgh van 7 december 2009 heeft Hoog Catharijne de huurovereenkomsten met betrekking tot de winkelruimte en de twee magazijnruimtes opgezegd tegen 31 december 2011. In deze brief is onder meer het volgende gesteld: “(…) Zoals u weet, is het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht in 2003 akkoord gegaan met de herinrichtingsplannen voor het gehele Stationsgebied en hebben de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne B.V. voor het gebied waarin de door u gehuurde ruimten zijn gelegen, overeenstemming bereikt over de (concrete) uitwerking van de plannen.

Inmiddels hebben wij met u gesproken over de (her)ontwikkelingsplannen en de gevolgen daarvan voor Fresenburgh B.V.. Nu al wordt voorzien dat de (her)ontwikkeling niet uitvoerbaar zal zijn indien u in het Gehuurde gevestigd blijft. Immers het bouwdeel waarvan het Gehuurde deel uitmaakt dient ten behoeve van de realisatie van voormelde plannen te worden gesloopt.

De huurovereenkomst ter zake de winkelruimte duurt thans voort tot en met 31 december 2011. De huurovereenkomsten ter zake de magazijnruimten lopen voor onbepaalde tijd. Aangezien het laten verlengen van de huurovereenkomst ter zake de winkelruimte met een periode van vijf jaar de (her)ontwikkeling onmogelijk zou maken,

112

zeggen wij hierbij de huurovereenkomst ter zake de winkelruimte gelegen aan de Stationstraverse 2 (ruimtecode 2/wi/1/48, 48a, 49 en 49a) en de huurovereenkomsten ter zake magazijnruimten gelegen aan Stationsdwarsstraat (ruimtecode 3/ma//t/37 en 3/ma/t/38) op tegen 31 december 2011 op grond van dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 Burgerlijk Wetboek. Wij zeggen voormelde huurovereenkomsten tevens op vanwege de verwezenlijking van een op het gehuurde liggende bestemmingplan alsmede op grond van de belangenafweging, zoals bedoeld in genoemd artikel.

Voor zover vereist, geschieden de huuropzeggingen ter zake de huurovereenkomsten van de magazijnruimten onder aanzegging van de ontruiming per 31 december 2011.

Uiteraard geniet het onze sterke voorkeur in goed overleg tot nadere afspraken te komen over de beëindiging van de huurovereenkomsten en de ontruiming van het Gehuurde.

Met u is dan ook afgesproken constructief in gesprek te blijven en wij zullen spoedig contact opnemen om een en ander verder te bespreken. (…)”

2.11. Fresenburgh heeft de beëindiging van de huurovereenkomsten niet geaccepteerd.

3. De vordering en het verweer 3.1. Hoog Catharijne vordert – na wijziging van eis bij repliek – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de datum waarop de onderhavige huurovereenkomsten eindigen vast te stellen op 1 oktober 2012 en Fresenburgh te veroordelen het gehuurde te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter beschikking van Hoog Catharijne te stellen, met machtiging van Hoog Catharijne om zonodig de ontruiming zelf en voor rekening van Fresenburgh te bewerkstellingen, desnoods met behulp van de sterke arm, met veroordeling van Fresenburgh in de proceskosten.

3.2. Hoog Catharijne legt aan haar vordering primair ten grondslag dat zij de huurovereenkomsten heeft opgezegd omdat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Subsidiair baseert zij de opzegging op de belangenafweging van artikel 7:296 lid 3 BW. 3.3. Fresenburgh voert als verweer aan dat de opzegging niet rechtsgeldig is, omdat de door Hoog Catharijne opgezegde huurovereenkomst niet bestaat: aan de op 15 mei 1991 gesloten huurovereenkomst is geen uitvoering gegeven, zodat de in augustus 1986 gesloten huurovereenkomst nog steeds tussen partijen geldt. Opzegging had tegen 31 augustus 2011 moeten plaatsvinden, hetgeen niet is gebeurd. Hoog Catharijne is niet ontvankelijk in haar vordering.

Voorts betwist Fresenburgh dat Hoog Catharijne het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Zij betwist zowel de dringendheid alsook dat sprake is van persoonlijk duurzaam gebruik.

Een redelijke afweging van belangen als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW brengt met zich dat de vordering van Hoog Catharijne moet worden afgewezen, zeker in het geval Hoog Catharijne Fresenburgh geen nieuwe huurovereenkomst aanbiedt of een andere oplossing aanbiedt voor een tijdelijke andere locatie ofwel een vergoeding. Zij voert tevens aan dat opzegging van de huurovereenkomsten zonder het aanbieden van een vervangende locatie in strijd is met de opgewekte verwachtingen en de redelijkheid en billijkheid. Hoog Catharijne maakt misbruik van bevoegdheid.

Indien de kantonrechter de vordering van Hoog Catharijne toewijst maakt Fresenburgh aanspraak op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten ter hoogte van € 463.000,-- betreffende de kosten van de inventaris en € 35.000,-- aan verhuiskosten.

4. De beoordeling De opzegging

113

4.1. Fresenburgh voert als meest verstrekkend verweer aan dat Hoog Catharijne niet ontvankelijk is in haar vordering omdat zij – naar de kantonrechter begrijpt met betrekking tot de winkelruimte – de verkeerde huurovereenkomst heeft opgezegd.

Blijkens de datum waartegen is opgezegd, dat is 31 december 2011, gaat Fresenburgh bij haar opzegging uit van de op 15 mei 1991 gesloten huurovereenkomst, die zou ingaan per 1 januari 1992 maar waaraan feitelijk nooit uitvoering is gegeven, omdat de verbouwing die Fresenburgh voornemens was aan het gehuurde te verrichten niet is doorgegaan. Bij het sluiten van voornoemde huurovereenkomst hebben partijen volgens Fresenburgh mondeling afgesproken dat indien de voorgenomen verbouwing niet door zou gaan, met het oog waarop de nieuwe huurovereenkomst immers werd gesloten, de oude huurovereenkomst van augustus 1986 tussen partijen zou gelden. Naar die afspraak hebben partijen zich vervolgens ook gedragen. De verbouwing is niet doorgegaan en de overeengekomen huurverhoging daarom ook niet. Ook de overeengekomen bijdrage van Hoog Catharijne in de kosten van de verbouwing is niet betaald. De jaarlijkse huurverhoging heeft steeds plaatsgevonden volgens de oude huurovereenkomst, namelijk per september en niet – volgens de nieuwe huurovereenkomst – per januari van het betreffende jaar, aldus Fresenburgh.

Hoog Catharijne stelt daartegenover dat uit de tekst van de nieuwe huurovereenkomst niet blijkt dat deze voorwaardelijk is aangegaan. Zij stelt zich daarom primair op het standpunt dat zij de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 31 december 2011. Subsidiair beroept zij zich op conversie van die opzegging in een opzegging tegen 31 augustus 2011.

4.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit de tekst van de brief van 7 december 2009, die aangetekend is verzonden en Fresenburgh heeft bereikt, voldoende duidelijk blijkt op welke huurovereenkomsten de opzegging betrekking heeft, namelijk de lopende overeenkomsten die zien op de huur van de specifiek in de brief genoemde, door Fresenburgh van Hoog Catharijne gehuurde winkelruimte en twee magazijnruimtes. Het moet daarom voor Fresenburgh na ontvangst van die brief terstond duidelijk zijn geweest dat de huur van de onderhavige winkelruimte door Hoog Catharijne werd opgezegd tegen het einde van de lopende termijn. Haar verweer dat zij na ontvangst van die brief ervan uit heeft mogen gaan dat “er niets aan de hand was”, omdat een huurovereenkomst werd opgezegd die niet bestaat, wordt verworpen. Fresenburgh kan in redelijkheid niet volhouden dat zij na ontvangst van die brief daadwerkelijk in de veronderstelling was dat de huurovereenkomst per 31 augustus 2011 wederom zou worden verlengd met een periode van 5 jaar, temeer nu tevens uit de tekst van die brief blijkt dat partijen voorafgaand aan de brief met elkaar hebben gesproken over het aanstaande einde van de huur. Indien ervan uit moet worden gegaan dat tussen partijen nog steeds de huurovereenkomst van augustus 1986 geldt, omdat de nieuwe huurovereenkomst van 15 mei 1991 is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de verbouwing doorgaat, welke voorwaarde overigens niet in die huurovereenkomst is vastgelegd, ook dan is de opzegtermijn van tenminste één jaar door Hoog Catharijne ruim in acht genomen. De lopende huurtermijn eindigt in dat geval immers op 31 augustus 2011, terwijl de opzegging dateert van 7 december 2009. In dat geval slaagt het beroep van Hoog Catharijne op conversie. Fresenburgh wordt door die conversie, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, niet in haar belangen geschaad. Geconcludeerd wordt dat Hoog Catharijne de huurovereenkomsten bij brief van 7 december 2009 rechtsgeldig heeft opgezegd. Zij is ontvankelijk in haar vordering.

Het dringend nodig hebben van het verhuurde om dit persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen (artikel 7:296 lid 1, sub b BW) 4.3. Hoog Catharijne moet aannemelijk maken dat het geval als omschreven in artikel 7:296 lid 1 sub b BW, waarop zij de opzegging primair baseert, zich voordoet. De verschillende bestanddelen van deze omschrijving die aannemelijk gemaakt moeten worden zijn: a. de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen, waarbij onder

114

duurzaam gebruik begrepen wordt de renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is en b. het daartoe dringend nodig hebben van het verhuurde.

Ad a. persoonlijk duurzaam gebruik Hoog Catharijne stelt dat zij het gehuurde nodig heeft omdat de Stationstraverse, waarop het gehuurde is gelegen, wordt gesloopt. Delen van de betrokken percelen zullen worden geïntegreerd in de nieuwe OV-T respectievelijk het Voorzetgebouw. Teneinde tijdens de bouw van het nieuwe Stationsplein Oost, de nieuwe verbinding tussen de OV-T en het nieuwe Voorzetgebouw de voetgangersstroom vanuit het station naar het winkelcentrum en vice versa te kunnen verwerken wordt een tijdelijk bordes aangelegd, waarvoor het gehuurde moet wijken. Er is sprake van dringend eigen gebruik in de vorm van renovatie die niet mogelijk zonder beëindiging van de huurovereenkomst.

Fresenburgh voert als verweer aan dat van persoonlijk duurzaam gebruik in dit geval geen sprake is, omdat Hoog Catharijne de Stationstraverse gaat verkopen aan de gemeente en zij dus niet de wil heeft om het gehuurde duurzaam persoonlijk in gebruik te nemen.

4.4. Dit verweer kan niet slagen. Het feit dat Hoog Catharijne het gehuurde in gebruik wil nemen met het doel het vervolgens te slopen, waarna zij haar opstalrecht met betrekking tot de Stationstraverse aan de gemeente Utrecht zal verkopen, staat niet in de weg aan een beroep op de opzeggingsgrond dringend persoonlijk gebruik (HR 6 maart 1992, LJN ZC0541). Ook het feit dat exact op de plek van het gesloopte pand geen ander, vervangend pand wordt gebouwd vormt geen beletsel voor een beroep op de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik. Het gaat in dit geval immers niet om de renovatie van een enkel pand, maar om de langlopende, zeer omvangrijke herontwikkeling van het gehele winkelcentrum en stationsgebied, waar vele partijen bij betrokken zijn. Het door Hoog Catharijne gestelde, dringend persoonlijk gebruik van het gehuurde moet in het licht van die omvangrijke herontwikkeling worden bezien (HR 3 mei 1996, LJN ZC2065). Voorts is niet in geschil dat renovatie met instandhouding van de huurovereenkomst niet mogelijk is.

Ad b. het verhuurde dringend nodig hebben 4.5. Hoog Catharijne heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het verhuurde dringend nodig heeft in verband met de herontwikkeling van het winkelcentrum. Daarbij geldt dat de dringende noodzaak van eigen gebruik zeer wel gelegen kan zijn in algemene bedrijfseconomische overwegingen (HR 14 november 1997, NJ 1998, 148). Ook heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake zal zijn van een ingrijpende herontwikkeling van het winkelcentrum en het stationsgebied, waarbij meerdere partijen betrokken zijn.

Hoog Catharijne heeft bij repliek een actuele planning in het geding gebracht van de werkzaamheden, die in fases plaatsvinden. De ruimte van het verhuurde is na de sloop in eerste instantie nodig ter afwikkeling van het voetgangersverkeer, omdat de doorgang vanuit de stationshal naar de Stationstraverse op enig moment zal zijn geblokkeerd vanwege de bouwwerkzaamheden in de stationshal. De voetgangers moeten dan via een by pass vanuit het station het winkelcentrum in. Zij heeft het verhuurde daarom eerder nodig dan de rest van de Stationstraverse, die in een later stadium geheel zal worden gesloopt.

Hoog Catharijne heeft de gevorderde datum van de huurbeëindiging bij repliek gewijzigd van 1 januari 2012 in 1 oktober 2012, rekening houdend met de reeds opgelopen vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden. De sloop van het verhuurde is slechts een onderdeel in het zeer omvangrijke plan van de herontwikkeling, die in fases plaatsvindt. Het ligt daarom in de rede dat een verder uitstel van de huurbeëindiging, zoals Fresenburgh wenst, direct gevolg zal hebben voor de realisatie van de herontwikkeling, nu alle in dat kader te verrichten werkzaamheden nauw met elkaar

115

verband houden en de vertraging van één onderdeel ook de uitvoering van de overige werkzaamheden zal ophouden. In dit licht heeft Fresenburgh onvoldoende weersproken dat niet gewacht kan worden met opzegging tot het eerstvolgende tijdstip waarop beëindiging van de huur mogelijk zou zijn, te weten 31 augustus of 31 december 2016.

Terecht heeft Hoog Catharijne daarnaast gesteld dat zij slechts aannemelijk behoeft te maken dat zij het verhuurde dringend nodig heeft en dat zij in dat kader niet behoeft aan te tonen dat er geen alternatieven zijn.

Artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 EVRM) 4.6. Fresenburgh heeft voorts aangevoerd dat inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EVRM als haar het huurrecht wordt ontnomen zonder dat door Hoog Catharijne een passende compensatie wordt geboden. De tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in artikel 7:297 BW acht zij in dit verband onvoldoende.

4.7. Hoog Catharijne stelt daartegenover dat geen sprake is van het “ontnemen” van het huurrecht. Het huurrecht eindigt immers op reguliere wijze, volgens de wet. De wetgever heeft voorzien in een evenwichtige regeling, waarbij rekening is gehouden met zowel het eigendomsrecht van de verhuurder, dat ook onder artikel 1 EVRM valt, als met het huurrecht van de huurder. In artikel 7:297 BW is een passende vergoeding opgenomen voor verhuis- en inrichtingskosten. Een vergoeding volgens de Onteigeningswet kan niet aan de orde zijn, omdat onteigening nu juist ziet op het geval dat een reguliere beëindiging van de huur niet mogelijk is, aldus Hoog Catharijne.

4.8. Artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM luidt als volgt: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

4.9. Vooropgesteld moet worden dat het EVRM geen directe werking heeft in de contractuele verhouding tussen burgers onderling. Artikel 1 EVRM geldt voor de Nederlandse overheid als hoogste rechtsnorm, mede op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet. Dit houdt tevens in dat de wetgever geen wet in stand mag houden die strijdig is met artikel 1 EVRM en dat de rechter is gehouden een dergelijke wet buiten toepassing te laten. Ook kan artikel 1 EVRM doorwerken in de particuliere contractuele verhouding via de zogenaamde positieve verplichtingen: het EHRM heeft geoordeeld dat de verdragsstaten actief moeten optreden teneinde de naleving van de EVRM-rechten te verzekeren, waaronder ook valt het eigendomsrecht van artikel 1 EVRM (EHRM 25 juli 2002, Sovtransavto / Oekraïne, EHRC 2002, 89). Dit betekent dat de rechter is gehouden om ook in de privaatrechtelijke verhoudingen de naleving van artikel 1 EVRM te verzekeren.

(T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.M. Hielkema, „Onrendabele huurwoningen en het Europese eigendomsrecht‟, WR 2008, 91.)

4.10. Als sprake is van een inmenging in het eigendomsrecht door de overheid, ofwel door ontneming ofwel door regulering, moet allereerst worden beoordeeld of deze inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Het EHRM geeft de verdragsstaten een ruime vrijheid (margin of appreciation) om gerechtvaardigde beperkingen te stellen aan de uit artikel 1 EVRM voortvloeiende eigendomsbescherming en neemt alleen in evident schrijnende gevallen een schending aan van artikel 1 EVRM (EHRM 22 februari 2005 en 19 juni 2006, Hutten-Czapska / Polen, EHRC 2005, 44 en

116

2006, 105).

Vervolgens moet worden bezien of de inmenging proportioneel is, dat wil zeggen of er een rechtvaardig evenwicht (fair balance) bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van de burger. De inmenging mag geen onevenredige last (excessive burden) op de burger leggen. Naarmate de inmenging zwaardere negatieve gevolgen heeft dient een ruimere compensatie te worden geboden.

4.11. Het EHRM gaat uit van een zeer ruim eigendomsbegrip (possessions). Anders dan in het Nederlands Burgerlijk Wetboek worden onder “eigendom” ook persoonlijke rechten als het huurrecht begrepen (EHRM 16 november 2004, Bruncrona / Finland; HR 30 november 1994, Het witte paard, AB 1995, 321, m.nt. Drupsteen, ).

In dit geval is geen sprake van ontneming van het huurrecht door de overheid, zoals bij onteigening aan de orde is, maar van regulering. De formele wetgever heeft als het gaat om de huur van bedrijfsruimte een uitgebreide regeling in het leven geroepen, waarbij het belang van de verhuurder om vrij over zijn eigendom te kunnen beschikken en het belang van de huurder om zijn onderneming gedurende een zekere periode vanuit het gehuurde te kunnen uitoefenen, tegen elkaar zijn afgewogen. Deze inmenging in het eigendomsrecht van verhuurder en huurder is derhalve bij de wet voorzien. De wetgever heeft de regeling 290-bedrijfsruimte opgesteld om een algemeen belang te dienen, te weten de zekerheid voor de huurder van 290-bedrijfsruimte om te kunnen beschikken over het gehuurde bedrijfspand gedurende een zodanige termijn, dat een behoorlijke bedrijfsuitoefening mogelijk is (Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 7). Deze inmenging wordt daarom gerechtvaardigd geacht als bedoeld in artikel 1 EVRM. 4.12. Vervolgens moet worden beoordeeld of is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, dat wil zeggen dat er een rechtvaardig evenwicht moet zijn tussen de eisen van het algemeen belang en de inmenging in het huurrecht van de individuele huurder.

4.13. Het eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat iemand op een – in dit geval – onroerende zaak kan hebben. Het huurrecht daarentegen is een persoonlijk recht om die onroerende zaak te gebruiken, al dan niet voor een door de contractspartijen overeengekomen, bepaalde periode. Dat recht is naar zijn aard tijdelijk. De aanleiding voor de regeling huur 290-bedrijfsruimte, zoals opgenomen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is dan ook geweest dat de wetgever het noodzakelijk achtte om de belangen van de huurder van 290-bedrijfsruimte te beschermen. Volgens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 6) heeft de wetgever daarbij voor ogen gehad dat de huurder van een 290-bedrijfspand gebaat is bij continuïteit.

“Indien een bedrijfspand wordt gehuurd gaat hierdoor uiteraard een plaatsgebondenheid optreden van de huurder, die voor zijn bedrijfsuitoefening op een min of meer continue beschikking over het pand is aangewezen. Verschillende factoren spelen hierbij een rol.

Tot de meest wezenlijke moet worden gerekend: a. de noodzaak om investeringen in een redelijke tijd te kunnen afschrijven; b. het voorkomen van verplaatsings- en herinrichtingskosten; c. het voorkomen van verlies aan goodwill; d. de onzekerheid van het vinden van een gelijkwaardige nieuwe vestigingsplaats.”

De wettelijke regeling gaat uit van een contractsduur van tien jaar. De wetgever is tot die termijn gekomen op grond van de volgende overwegingen: “Bij de vaststelling van een redelijke contractstermijn zal gelet moeten worden op de belangen van huurder en verhuurder beiden. In aanmerking moet worden genomen, dat het belang van de huurder bij continuïteit niet geringer wordt, naar gelang het bedrijf langer in het pand gevestigd is geweest. Voor de huurder is het verder van groot gewicht, dat de contractsduur zodanig wordt gekozen, dat binnen deze duur de door de huurder gedane investeringen kunnen worden afgeschreven.

Voorts moet acht geslagen worden op de belangen van de verhuurder die in het

117

algemeen aan gebondenheid voor een lange termijn geen behoefte heeft en die op een gegeven ogenblik de beschikking over het pand moet kunnen hernemen op grond van het enkele feit, dat hij eigenaar is.

Na afweging van de belangen over en weer lijkt een contractsduur van tien jaren redelijk.

Deze contractsduur zal in het algemeen de huurder voldoende gelegenheid bieden de door hem bij aanvang der huurverhouding gedane investeringen af te schrijven. Tevens wordt bij deze duur van het contract voldoende recht gedaan aan het bedoelde recht van de eigenaar. Daarnaast moeten echter bijzondere belangen van de verhuurder, die ten tijde van het aangaan van het contract nog niet waren te voorzien, binnen deze tien jaren reeds tot gelding kunnen komen. (…) In verband daarmee verdient het aanbeveling in de tien jaar een caesuur aan te brengen, in die zin dat op een bepaald ogenblik opzegging op enkele limitatief in de wet opgesomde gronden mogelijk is. Dit ogenblik kan gevoeglijk worden gesteld op het verstrijken van het vijfde jaar.” (Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 8).

De wettelijke regeling is derhalve tot stand gekomen na een zorgvuldige afweging van de belangen van verhuurder enerzijds en huurder anderzijds.

4.14. Fresenburgh benadrukt dat zij schade lijdt door de opzegging, met name door verlies van goodwill. Zij heeft in 1986 Hfl. 600.000,-- betaald voor de goodwill. In het verleden heeft een derde haar € 1.800.000,-- geboden voor de goodwill, alleen voor de locatie. Zij heeft gedurende de huurperiode vele investeringen gedaan. Dit alles staat in geen verhouding tot een door de verhuurder te betalen tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten, waarin de wettelijke regeling voorziet (artikel 7:297 BW). Zij betoogt dat zij door die wettelijke regeling daarom onevenredig wordt getroffen.

4.15. De in artikel 7:297 BW opgenomen vergoeding is geen volledige schadevergoeding, maar een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, waaronder moet worden verstaan de kosten die de huurder maakt om zijn onderneming te verhuizen naar een ander bedrijfspand en dat pand opnieuw in te richten. Bedoelde tegemoetkoming ziet derhalve niet op de kosten van door de huurder gedane investeringen en evenmin op door hem aangebrachte verbeteringen aan het gehuurde of op door hem tijdens de huurperiode opgebouwde goodwill (HR 4 november 1983, NJ 1984, 271 en HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 144).

4.16. De kantonrechter stelt voorop dat het huurrecht naar zijn aard tijdelijk is en dat Fresenburgh op het moment dat zij de huurovereenkomst aanging wist dat deze niet alleen door haar, maar ook door de verhuurder kon worden opgezegd, steeds tegen het einde van de lopende vijfjaarstermijn. Fresenburgh heeft de bedrijfsruimte tot aan de huuropzegging 25 jaar gehuurd. Zij heeft derhalve ruim voldoende gelegenheid gehad om de bij aanvang van de huur gedane investeringen terug te verdienen.

Een vergoeding voor verlies aan goodwill is volgens de wettelijke regeling alleen dan aan de orde als de verhuurder na de huuropzegging voordeel geniet van het feit dat het verhuurde vervolgens wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door de gewezen huurder aldaar uitgeoefende bedrijf. Voordeel, voortvloeiend uit de aard of ligging van het verhuurde of uit de daaraan aangebrachte veranderingen, wordt bij de berekening van die vergoeding uitdrukkelijk niet meegenomen (artikel 7:308 lid 1 en 2 BW). In de Memorie van Toelichting is daaromtrent het volgende opgenomen: “In de eerste plaats dient men erop bedacht te zijn dat ook goodwill genoemd wordt de waarde, gelegen in de gunstige ligging van het pand als vestigingsplaats voor bepaalde bedrijven; maar deze is niet toe te schrijven aan de huurder en kan daarom geen aanleiding geven tot financiële aanspraken van deze tegen de verhuurder.

Ook bij de goodwill die door de activiteit van de huurder is ontstaan, moet verschil worden gemaakt. De huurder verliest deze goodwill veelal bij zijn vertrek, maar dit betekent nog niet dat de verhuurder daarvan voordeel geniet. Dat is b.v. niet het geval wanneer deze een schoenenzaak vestigt in een pand waar tot dan toe een slagerij was gedreven. M.a.w. er is goodwill, die door de huurder wordt verloren en aan de

118

verhuurder toevalt, er is er ook die weliswaar door de huurder wordt verloren maar die daarmee ook vervlogen is. Omdat in het laatste geval van verrijking van de verhuurder geen sprake is, is er geen aanleiding hem met een vergoeding te belasten. Men zou trouwens kunnen stellen, dat de huurder het risico dat door hem gekweekte goodwill zou vervluchtigen, door het betrekken van een huurpand op zich heeft genomen.

Voor een voorziening van beperkte aard is echter wel reden aanwezig. Indien de door de huurder geschapen waardevermeerdering niet vervluchtigt, maar aan de verhuurder toevalt, kan men zeggen dat de laatste ongegrond is verrijkt, ten koste van de eerste. (…) Deze gedachte is in de voorgestelde regeling aldus uitgewerkt, dat de verhuurder die de huur beëindigt aan de gewezen huurder een vergoeding schuldig is, indien in het pand een bedrijf wordt gevestigd, gelijksoortig aan dat van de gewezen huurder. Die regeling zal tevens een rem vormen tegen opzeggingen, gedaan om van de goodwill te profiteren.” (Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 9).

Door ervoor te kiezen haar bedrijf te vestigen in een huurpand heeft Fresenburgh het risico genomen dat zij op enig moment, door het eindigen van de huur, opgebouwde goodwill zou kunnen verliezen. Niet valt in te zien waarom dit risico afgewenteld zou moeten worden op de verhuurder, behoudens in het geval als bedoeld in artikel 7:308 BW, waarbij de verhuurder profiteert van de door de voormalig huurder verloren goodwill doordat hij in het verhuurde eenzelfde onderneming vestigt. Daarvan is in de onderhavige zaak echter geen sprake. Uit de stellingen van Fresenburgh valt op te maken dat de goodwill waarop zij doelt met name ziet op de locatie van de bedrijfsruimte. Dit is nu juist goodwill die niet aan de huurder, maar aan de verhuurder/eigenaar van de bedrijfsruimte toekomt.

4.17. Voor analoge toepassing van de schadevergoedingsregeling die is opgenomen in de Onteigeningswet bestaat daarnaast geen grond (HR 3 mei 1996, LJN ZC2065). Die regeling ziet op de situatie dat het huurrecht door de overheid wordt ontnomen, in het algemeen belang. In dat geval, en in de situatie als bedoeld in artikel 7:309 BW, heeft de huurder recht op een volledige schadeloosstelling. Bij de berekening daarvan wordt in aanmerking genomen de kans dat de huurverhouding zonder de onteigening zou hebben voortgeduurd. Zoals hiervoor reeds overwogen is bij opzegging door de verhuurder wegens dringend eigen gebruik geen sprake van de ontneming van het huurrecht. De huurovereenkomst eindigt omdat de verhuurder gebruik maakt van zijn recht de huurovereenkomst op te zeggen tegen het einde van de tussen partijen overeengekomen huurtermijn. Fresenburgh heeft er, gelet op de inhoud van de huurovereenkomst, niet vanuit mogen gaan dat hij de bedrijfsruimte tot in lengte van dagen van Hoog Catharijne zou kunnen blijven huren.

De wettelijke regeling voorziet niet in een verplichting voor de verhuurder om bij het einde van de huur, bij wijze van schadevergoeding, aan de huurder andere bedrijfsruimte aan te bieden. Een dergelijke verplichting voor de verhuurder ligt overigens ook niet in de rede, omdat deze in de meeste gevallen feitelijk niet uitvoerbaar zal blijken te zijn.

4.18. De kantonrechter is van oordeel, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dat Fresenburgh als huurder door de wettelijke regeling betreffende de opzegging van de huur door de verhuurder wegens dringend eigen gebruik, in aanmerking genomen het recht van de huurder op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in artikel 7:297 BW, niet onevenredig in haar eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EVRM wordt getroffen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om over dit onderwerp een prejudiciële beslissing te vragen aan het EHRM, zoals Fresenburgh heeft voorgesteld. Evenmin ziet zij grond om vooruit te lopen op het initiatiefwetsvoorstel dat in voorbereiding is, waarbij de mogelijkheid voor opzegging op grond van dringend eigen gebruik bij renovatie wordt beperkt (Kamerstukken II 2011/12, 33018, nr. 2 en de conclusie van AG Huydecoper bij HR 16 maart 2012, LJN BV1769).

Opgewekte verwachtingen, redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid

119

4.19. Fresenburgh voert nog aan dat een opzegging zonder het aanbod van een nieuwe locatie in strijd is met de opgewekte verwachtingen en met de redelijkheid en billijkheid.

Volgens Fresenburgh maakt Hoog Catharijne misbruik van bevoegdheid.

In 2007 heeft de heer [A] van Hoog Catharijne op een plattegrond de locatie aangetekend waar Fresenburgh had aangegeven in de toekomst graag te willen huren.

Dat was de bedrijfsruimte die op een hoek ligt van het nieuwe Stationsplein Oost. Dat zou toen nog schriftelijk worden bevestigd, maar die bevestiging is uitgebleven. In 2009 kreeg Fresenburgh echter het bericht dat alle huurovereenkomsten zouden worden opgezegd, aldus Fresenburgh.

Hoog Catharijne heeft daartegenover aangevoerd dat de heer [A] slechts de wensen van de huurders heeft geïnventariseerd, waarbij uitdrukkelijk is aangegeven dat Fresenburgh daaraan geen rechten kon ontlenen. Met betrekking tot Stationsplein Oost is aangegeven dat er nog volstrekte onduidelijkheid was over planning en lay out en dat kwaliteit en branchering te zijner tijd bepalend zouden zijn voor de invulling.

Dit strookt grotendeels met hetgeen Fresenburgh stelt, namelijk dat hij aan de heer [A] te kennen heeft gegeven waar hij in de toekomst graag zou willen huren, maar dat een bevestiging zijdens Hoog Catharijne is uitgebleven. Fresenburgh heeft onder die omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter niet gerechtvaardigd vertrouwd dat Hoog Catharijne bij het einde van de huurovereenkomst aan haar een andere bedrijfsruimte, aan het Stationsplein Oost of elders, te huur zou aanbieden. Dat in een nog veel eerder stadium met Fresenburgh is gesproken over al dan niet tijdelijke, vervangende bedrijfsruimte, kan niet tot een ander oordeel leiden. Fresenburgh heeft immers niet weersproken dat dit zogenaamde schuifplan ten behoeve van de huurders (van oude, via tijdelijke naar nieuwe locaties) gebaseerd was op de samenwerkingsovereenkomst Utrecht Centrum Plan (UCP), waarbij de gemeente Utrecht, NS Vastgoed B.V., Jaarbeurs B.V. en Hoog Catharijne betrokken waren. Die overeenkomst is echter al begin 2000 ontbonden, waarmee tegelijkertijd ook het schuifplan ten behoeve van de huurders is komen te vervallen. Nadien zijn er andere plannen ontwikkeld, waarvan een tijdelijk winkelcentrum, om technische en financiële redenen, geen deel meer uitmaakt.

Hoog Catharijne is noch op grond van de huurovereenkomst, noch op grond van de wet verplicht aan Fresenburgh een andere bedrijfsruimte aan te bieden bij de opzegging van de huur. Niet valt in te zien waarom een opzegging zonder dat zij Fresenburgh andere bedrijfsruimte te huur aanbiedt in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Van misbruik van bevoegdheid is om die reden evenmin sprake.

Conclusie 4.20. De vordering van Hoog Catharijne tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt op grond van dringend eigen gebruik is in beginsel toewijsbaar.

Tevens ligt in het vorenstaande besloten dat de belangenafweging bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW achterwege kan blijven.

Tijdstip van beëindiging en ontruiming 4.21. Onder de gegeven omstandigheden is er in de beschikbare gegevens onvoldoende feitelijke basis om het tijdstip van beëindiging op 1 oktober 2012 of enige andere datum te bepalen. Het gaat om een veelomvattend project, waarvan de voortgang van veel externe factoren afhankelijk en daarmee moeilijk voorspelbaar is.

Gelet daarop zal de datum van beëindiging van de huurovereenkomst als volgt worden vastgesteld: de huurovereenkomst eindigt 6 weken na de dag waarop Fresenburgh door Hoog Catharijne schriftelijk in kennis is gesteld van de afgifte van de sloopvergunning, behoudens indien tegen de sloopvergunning bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld en bij wijze van voorlopige voorziening de sloopvergunning is geschorst. In dat geval eindigt de huurovereenkomst 6 weken na de dag waarop de voorlopige voorziening is opgeheven of is vervallen.

120

Als tijdstip van ontruiming zal het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst worden vastgesteld.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 en 3 BW, zal de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst worden aangehouden totdat het bedrag van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten is vastgesteld en een termijn is bepaald waarbinnen Hoog Catharijne de bevoegdheid heeft de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in te trekken.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 4.22. Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter het verweer van Fresenburgh tot zover ongegrond acht. Het komt de kantonrechter echter niet kennelijk ongegrond voor, zodat de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad gelet op artikel 7:295 lid 1 BW niet toewijsbaar is.

Verhuis- en inrichtingskosten 4.23. Fresenburgh maakt aanspraak op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten op grond van artikel 7:297 BW. Zij begroot de kosten van inrichting op € 463.000,-- en van verhuizing op € 35.000,-- en zij verzoekt de kantonrechter de door Hoog Catharijne te betalen tegemoetkoming vast te stellen op in totaal € 498.000,--. Ter onderbouwing van haar berekening heeft zij een taxatierapport d.d. 29 mei 2008 overgelegd dat ziet op de bedrijfsinventaris (productie 8 bij conclusie van antwoord).

4.24. Hoog Catharijne stelt dat Fresenburgh voornoemd bedrag aan verhuis- en inrichtingskosten niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. Het door Fresenburgh overgelegde taxatierapport ziet op een taxatie ten behoeve van een verzekering, waarbij taxatie is geschied op basis van nieuwwaarde. Dit rapport heeft dan ook weinig relevantie voor de tegemoetkoming als bedoeld in artikel 7:297 BW. Als Fresenburgh voornemens bij de verhuizing is alle inventaris nieuw aan te schaffen dan dient in elk geval een aftrek “nieuw voor oud” te worden toegepast. Het huurdersbelang dat is opgenomen in het taxatierapport, een post van € 185.000,-- die zij nagelaten heeft te specificeren, betreft verbeteringen aan het gehuurde die door natrekking onroerend zijn geworden. Een groot deel daarvan zijn bouwkundige voorzieningen die niet kunnen worden gekwalificeerd als inrichting als bedoeld in artikel 7:297 BW. Dit laatste geldt ook voor de post “niet op vaste taxatie” die voorraad, vakliteratuur, bedrijfskleding e.d. betreft. Fresenburgh gaat blijkens dit taxatierapport ten onrechte uit van de waarde die volgens haar verloren gaat bij ontruiming van het gehuurde, terwijl het bij de onderhavige tegemoetkoming gaat om de kosten die voor de nieuwe locatie worden gemaakt. De verhuiskosten van € 35.000,-worden voorts op geen enkele wijze door Fresenburgh onderbouwd. Hoog Catharijne benadrukt dat Fresenburgh geen aanspraak kan maken op een volledige vergoeding van haar kosten, maar slechts op een tegemoetkoming. Ook voert zij aan dat het nog maar de vraag is of Fresenburgh haar onderneming na het einde van de huurovereenkomst daadwerkelijk elders zal voortzetten. Hoog Catharijne verzoekt dan ook aan de toekenning van een vergoeding de voorwaarde te verbinden dat deze pas hoeft worden uitbetaald indien daadwerkelijk sprake is van een bedrijfsverplaatsingen binnen zes maanden na de ontruiming van de huidige locatie naar een nieuwe locatie, binnen de ring van Utrecht. Hoog Catharijne stelt dat ook rekening dient te worden gehouden met het feit dat de huurovereenkomst reeds is ingegaan in augustus 1986, zodat Fresenburgh ruimschoots de tijd heeft gehad om haar investeringen af te schrijven, terwijl zij rekening moest houden met de opzegbaarheid van de huurovereenkomst en in ieder geval de na 7 december 2009 (datum opzeggingsbrief) gedane investeringen volledig voor rekening en risico van Fresenburgh dienen te blijven.

Hoog Catharijne meent dat het beroep van Fresenburgh op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten reeds vanwege het feit dat Fresenburgh geen concreet inzicht heeft gegeven in de te verwachten kosten moet worden afgewezen.

121

4.25. De kantonrechter overweegt dat, nu de vordering tot beĂŤindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is, eveneens aan de orde is of en zo ja, welke tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten moet worden toegewezen.

Fresenburgh heeft haar begroting van die kosten vooralsnog onvoldoende onderbouwd.

Het overgelegde taxatierapport volstaat daartoe niet, zoals Hoog Catharijne terecht heeft aangevoerd. De kantonrechter acht onder de gegeven omstandigheden een afwijzing van het voorwaardelijk beroep op de tegemoetkoming een te zware sanctie op deze processuele tekortkoming. De zaak leent zich er naar haar aard echter niet voor te bepalen dat de verhuis- en inrichtingsvergoeding nader dienen te worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet. Fresenburgh dient derhalve de door haar gestelde verhuis- en inrichtingskosten (nader) te onderbouwen.

Daartoe acht de kantonrechter het noodzakelijk dat Fresenburgh bij akte de volgende gegevens overlegt, welke gegevens in aanmerking genomen kunnen worden bij de vaststelling van de hoogte van de verhuis- en inrichtingskosten: Met betrekking tot de verhuiskosten: a. een kostenindicatie van een verhuisbedrijf, met daarin een opgave van de verhuiskosten voor de in het gehuurde gevestigde onderneming van Fresenburgh naar een winkelruimte in het centrum van Utrecht; Met betrekking tot de inrichtingskosten: b. een gespecificeerde begroting van de kosten van het inrichten van een nieuwe bedrijfsruimte, bij voorkeur gebaseerd op een in de branche als gebruikelijk te hanteren – eveneens duidelijk onderbouwde – berekeningsmethode; in deze begroting dient tevens begrepen te zijn in hoeverre de huidige inventaris hergebruikt kan worden; c. een gespecificeerde opgave van de boekwaarde van de huidige inventaris.

Vervolgens zal Hoog Catharijne gelegenheid worden gegeven om bij antwoordakte op de over te leggen gegevens te reageren.

4.26. Intussen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5. De beslissing De kantonrechter: 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 september 2012 te 9.30 uur, waar Fresenburgh zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen hierboven onder 4.25. is aangegeven; 5.2. Hoog Catharijne zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

122

LJN: BO9110,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 491453 / VV EXPL 10-324 Datum uitspraak: 22-12-2010 Datum publicatie: 28-12-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Huur van een parkeerterrein. De huurovereenkomst eindigt van rechtswege per 31 december 2010. Huurder heeft zich op ontruimingsbescherming beroepen. Verhuurder (gemeente Zandvoort) vordert daarom in kort geding ontruiming van het gehuurde. Is een parkeerterrein te kwalificeren als gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW? Huurder voert aan -primair- dat sprake is van huur en verhuur van bedrijfsruimte, zoals bepaald in artikel 7:290 BW, omdat vanuit een loods op het terrein ook bloemen en planten worden verkocht en -subsidiair- dat het gaat om de huur en verhuur van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW. De kantonrechter is van oordeel dat van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW geen sprake is, nu gesteld noch gebleken is dat de verkoop van bloemen en planten de exploitatie van het parkeerterrein als kernactiviteit heeft vervangen. Voorts is de kantonrechter van oordeel, dat de enkele aanwezigheid van bestrating, hekken en lichtmasten niet tot de conclusie kan leiden dat het gehuurde als een gebouwde onroerende zaak moet worden bestempeld. Het beroep van huurder op ontruimingsbescherming wordt verworpen.

Vindplaats(en): PRG 2011, 31 Rechtspraak.nl WR 2011, 80

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 491453 / VV EXPL 10-324 datum uitspraak: 22 december 2010 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZANDVOORT te Zandvoort eiseres in conventie verweerster in voorwaardelijke reconventie hierna te noemen Gemeente Zandvoort gemachtigde mr. B.P. van Overeem tegen 1. de vennootschap onder firma v.o.f. DE ZUID en haar vennoten 2. [XXX]

123

3. [YYY] te [woonplaats] gedaagden in conventie eisers in voorwaardelijke reconventie hierna te noemen De Zuid gemachtigde mr. L.L. de Boef De procedure in conventie en in reconventie Gemeente Zandvoort heeft De Zuid op 10 december 2010 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2010, tezamen met een door De Zuid ingediend verzoekschrift tot verlening van de ontruimingstermijn ex artikel 7:230a BW (zaaknummer 493139 / HZ VERZ 10-43).

De Zuid heeft een tegenvordering ingediend. De gemachtigde van Gemeente Zandvoort heeft pleitnotities tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende verweerschrift ex artikel 7:230a BW overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. De Zuid heeft, voorafgaande aan de mondelinge behandeling, nog stukken in het geding gebracht.

De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie 1. Vanaf medio 1985 huurt De Zuid van Gemeente Zandvoort een aan Gemeente Zandvoort in eigendom toebehorend parkeerterrein aan het Ingenieur Friedhoffplein 15 te Zandvoort. De vorige huurder, [ZZZ], heeft het door hem op het parkeerterrein geëxploiteerde benzineverkooppunt op 2 januari 1985 aan De Zuid overgedragen.

2. De Zuid heeft de exploitatie van het benzineverkooppunt gestaakt. Op het parkeerterrein bevindt zich thans een verkooppunt van koffie, thee, frisdranken en ijs.

3. Op 14 december 2009 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten voor de periode van twee jaar, ingaande 1 januari 2009 en lopende tot en met 31 december 2010. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “Overwegende dat: - de huurovereenkomst van 1 januari 1999 per 1 januari 2009 geëindigd is; - de gemeenteraad in november 2008 heeft bepaald, dat het parkeerterrein opnieuw, zij het tijdelijk, kan worden verhuurd; - na ommekomst van de huurperiode gesteld in artikel 3, de gemeente het terrein niet meer wenst te verhuren; - partijen het bereikte resultaat van de onderhandelingen als volgt wensen neer te leggen.

Artikel 1: Considerans De inhoud van de considerans maakt onverbrekelijk deel uit van deze overeenkomst.”

4. Ingevolge artikel 4 van deze huurovereenkomst mag het gehuurde terrein uitsluitend worden gebruikt als parkeerterrein van motorvoertuigen.

5. Artikel 20 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “Partijen zullen met elkaar in overleg treden over een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen vergoeding van de door huurders zelf aangebrachte voorzieningen [...].”

6. Op 8 juli 2010 heeft Gemeente Zandvoort onder meer het volgende aan De Zuid geschreven: “Wellicht ten overvloede berichten wij u dat de overeenkomst die u hebt gesloten met de gemeente voor de huur van een stuk grond voor het exploiteren van een parkeerplaats per 31 december 2010 van rechtswege eindigt. [...] De gemeente verzoekt u reeds nu aan te geven welke de door u aangebrachte voorzieningen zijn.”

7. Bij brief van 24 september 2010 heeft de gemachtigde van De Zuid aan Gemeente Zandvoort geschreven dat De Zuid op de voet van artikel 7:230a BW aanspraak maakt op ontruimingsbescherming.

8. Op 24 november 2010 heeft een door De Zuid ingeschakelde makelaar de roerende en onroerende zaken op het door De Zuid gehuurde parkeerterrein getaxeerd op een

124

vrije onderhandse verkoopwaarde van € 336.000,00.

9. Op 30 november 2010 heeft Meerstad Makelaardij voor Gemeente Zandvoort de opstallen op en bij het parkeerterrein gewaardeerd op een bedrag van € 38.500,00.

De vordering in conventie Gemeente Zandvoort vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van De Zuid tot ontruiming van de gehuurde parkeerplaats, binnen tien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat De Zuid daarmee in gebreke blijft.

Gemeente Zandvoort legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.

De huurovereenkomst tussen partijen eindigt van rechtswege op 31 december 2010. De Zuid dient het parkeerterrein uiterlijk op die datum te ontruimen. De Zuid komt geen beroep op artikel 7:230a BW toe, nu het parkeerterrein is aan te merken als ongebouwd onroerend goed.

Gemeente Zandvoort heeft een spoedeisend belang bij de vordering tot ontruiming, aangezien zij op grond van nieuw parkeerbeleid het parkeerterrein in eigen beheer gaat exploiteren en alle daartoe vereiste voorzieningen voor het zomerseizoen gereed dient te hebben. De Zuid heeft echter kenbaar gemaakt niet vrijwillig tot ontruiming te zullen overgaan.

Het verweer in conventie De Zuid betwist de vordering. Zij voert daartoe het volgende aan.

Er is, primair, sprake van huur en verhuur van bedrijfsruimte, zoals bepaald in artikel 7:290 BW. Gemeente Zandvoort heeft de opzeggingsformaliteiten van artikel 7:293 BW niet in acht genomen, zodat de huurovereenkomst vooralsnog voortduurt na 31 december 2010.

Subsidiair, indien artikel 7:290 BW niet van toepassing is op de huurovereenkomst, gaat het om de huur en verhuur van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW, zodat De Zuid aanspraak heeft op ontruimingsbescherming.

De vordering in voorwaardelijke reconventie De Zuid vordert, indien de vordering in conventie wordt toegewezen, (samengevat) veroordeling van Gemeente Zandvoort tot betaling van € 250.000,00 als van voorschot op de vergoeding conform het bepaalde in artikel 20 van de huurovereenkomst. De Zuid legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.

Gemeente Zandvoort heeft niet willen meewerken aan een gezamenlijke taxatie. De Zuid dreigt door toedoen van Gemeente Zandvoort in ernstige financiële problemen te komen, indien zij tot ontruiming moet overgaan, terwijl partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de door Gemeente Zandvoort aan De Zuid te betalen vergoeding.

De taxatie van Gemeente Zandvoort is veel te laag. Er dient te worden uitgegaan van het door de taxateur van De Zuid vastgestelde bedrag van € 161.000,00 voor de roerende en onroerende zaken. Daarnaast brengt een redelijke uitleg van artikel 20 mee, dat Gemeente Zandvoort een goodwill-vergoeding aan De Zuid betaalt. Deze is door de taxateur van De Zuid vastgesteld op een bedrag van € 175.000,00 Het verweer in voorwaardelijke reconventie Gemeente Zandvoort betwist de vordering. Zij voert aan dat De Zuid ingevolge de huurovereenkomst recht heeft op een vergoeding voor uitsluitend de door haar zelf aangebrachte voorzieningen. Daaronder vallen slechts de in het taxatierapport van Gemeente Zandvoort genoemde zaken. Gemeente Zandvoort is bereid het daarvoor vastgestelde bedrag van € 38.500,00 aan De Zuid te voldoen. Partijen zijn niet overeengekomen dat Gemeente Zandvoort gehouden is tot betaling van een goodwillvergoeding aan De Zuid.

Nu voorts geen sprake is van onverwijlde spoed die een voorlopige voorziening vereist,

125

de (hoogte van de) vordering van De Zuid, gelet op de discrepantie tussen de taxatierapporten, vooralsnog niet vaststaat en een restitutierisico aanwezig is, is voor toewijzing van meer dan de door Gemeente Zandvoort aangeboden vergoeding, geen grond.

De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie 1. De geschillen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.

2. De gevorderde voorlopige voorzieningen komen slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure soortgelijke vorderingen zullen worden toegewezen. Ter zake wordt het volgende overwogen.

3. Of sprake is van middenstandsbedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, wordt bepaald door de in lid 2 sub a, b en c van dat artikel genoemde voorwaarden waaraan de gebouwde onroerende zaak moet voldoen. Tussen partijen staat vast dat het overeengekomen gebruik van het gehuurde als parkeerterrein betekent dat het gehuurde in beginsel niet als 290-bedrijfsruimte kan worden aangemerkt. De Zuid stelt zich evenwel op het standpunt dat het parkeerterrein als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW moet worden gekwalificeerd, enerzijds omdat de oorspronkelijke huurovereenkomst betrekking had op een parkeerterrein met een benzinestation erop, anderzijds omdat gedurende vele jaren De Zuid, met toestemming van Gemeente Zandvoort, bloemen en planten verkoopt vanuit een op het parkeerterrein staande garage.

4. Deze redenering kan geen doel treffen, nu (enerzijds) van de verkoop van benzine geen sprake meer is en (anderzijds) gesteld noch gebleken is dat de verkoop van bloemen en planten de exploitatie van het parkeerterrein als kernactiviteit heeft vervangen. Het primaire verweer van De Zuid wordt derhalve verworpen.

5. Bij de beantwoording van de vraag of De Zuid aanspraak kan maken op ontruimingsbescherming, is bepalend of het parkeerterrein kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW. Volgens De Zuid is dit het geval, omdat het parkeerterrein is voorzien van speciaal daarvoor bestemde klinkers en in de grond verankerde hekken en lichtmasten, zodat er bijzondere werkzaamheden nodig zijn om die voorzieningen ongedaan te maken.

6. De kantonrechter is van oordeel dat de enkele aanwezigheid van bestrating, hekken en lichtmasten nog niet tot de conclusie kan leiden dat het gehuurde als een gebouwde onroerende zaak moet worden bestempeld. Zoals uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid is het de bedoeling van de wetgever om huurders van gebouwen ontruimingsbescherming te bieden. Of De Zuid als huurder van een gebouw moet worden aangemerkt dient te worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie en het feitelijke gebruik. Nu vaststaat dat de kernactiviteit van De Zuid sinds jaar en dag heeft bestaan uit de exploitatie van het parkeerterrein, overeenkomstig de met Gemeente Zandvoort overeengekomen gebruiksbestemming, valt niet in te zien dat de aanwezigheid van hekken, lichtmasten en bestrating het parkeerterrein ineens tot een gebouwde zaak zou maken. Daarnaast geldt dat de exploitatie van een op het parkeerterrein aanwezige kiosk zodanig ondergeschikt is aan de kernactiviteit van De Zuid -verhuur van parkeerplaatsen- dat het hele parkeerterrein daardoor bezwaarlijk als een gebouwde onroerende zaak kan worden aangemerkt.

Uit het voorgaande volgt dat het subsidiaire verweer van De Zuid, gegrond op het standpunt dat het gehuurde een gebouwde onroerende zaak is, moet worden verworpen.

7. Uit hetgeen hiervoor onder 3. tot en met 6. is overwogen en beslist volgt, dat vooralsnog aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat de

126

huurovereenkomst per 31 december 2010 van rechtswege is geëindigd, zodat De Zuid gehouden is het parkeerterrein per die datum te ontruimen. De vordering in conventie zal derhalve worden toegewezen. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 100.000,00.

8. Nu aan de voorwaarde voor de vordering in reconventie is voldaan, dient deze te worden beoordeeld. De (door Gemeente Zandvoort betwiste) spoedeisendheid van de vordering daargelaten, is voor toewijzing van het door De Zuid gevorderde voorschot op een door Gemeente Zandvoort aan De Zuid te betalen vergoeding reeds daarom geen grond, omdat partijen zowel over de vergoeding van de door De Zuid aangebrachte zaken als over de verschuldigdheid van een vergoeding voor goodwill verdeeld zijn. Met betrekking tot de door De Zuid aangebrachte zaken is het, gelet op hetgeen daarover in de huurovereenkomst is bepaald, aan partijen om in onderling overleg over een vergoeding naar billijkheid overeenstemming te bereiken. In een kort geding procedure kan, gelet op het voorlopig karakter van de gevraagde voorziening, niet worden bepaald welke zaken voor vergoeding in aanmerking komen en wat de waarde is, die daaraan kan worden verbonden. Evenmin is in kort geding vast te stellen of aan De Zuid een (voorschot op een) goodwillvergoeding toekomt, nu de tekst van de huurovereenkomst hiertoe geen aanknopingspunten biedt. Het komt dus aan op de uitleg die, gelet op de gegeven omstandigheden, aan artikel 20 van de huurovereenkomst moet worden gegeven. Nu vooralsnog niet aannemelijk is dat een soortgelijke vordering van De Zuid in een bodemprocedure kans van slagen heeft, dient de vordering in kort geding te worden afgewezen voor zover deze het door Gemeente Zandvoort aangeboden bedrag van € 38.500,00 te boven gaat.

9. De proceskosten in conventie en in reconventie komen voor rekening van De Zuid omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

De beslissing De kantonrechter: In conventie - veroordeelt De Zuid bij wijze van voorlopige voorziening de door haar van Gemeente Zandvoort gehuurde parkeerplaats De Zuid binnen tien dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen; - bepaalt dat De Zuid een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 voor iedere dag dat deze de hiervoor gegeven beslissing niet nakomt, tot een maximum van € 100.000,00; - veroordeelt De Zuid tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Gemeente Zandvoort tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen: dagvaarding € 87,93 vastrecht € 105,00 salaris gemachtigde € 400,00; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie - weigert de voorlopige voorziening; - veroordeelt De Zuid tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Gemeente Zandvoort tot en met vandaag worden begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.

127

LJN: BO6553, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.047.151/01 Datum uitspraak: 09-11-2010 Datum publicatie: 07-12-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte, art. 6:290 BW, art. 2301a BW, verlenging, meekleuren, fietsenstallingsarrest Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2011, 22

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.047.151/01 Rekestnummer rechtbank : 847176/09-51262 beschikking van de negende civiele kamer d.d. 9 november 2010 inzake Gemeente Den Haag, zetelende te ‟s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te ‟s-Gravenhage, tegen Van Neerbos Bouwmarkten B.V., gevestigd te ‟s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: Van Neerbos, advocaat: mr. L. Cohen te Rotterdam.

Het geding Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2009, is de Gemeente in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2009, door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen.

Van Neerbos heeft op 20 januari 2010 een verweerschrift ingediend. Op 12 mei 2010 heeft de Gemeente aanvullende producties toegezonden. Op 21 mei 2010 is de zaak mondeling behandeld.

Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaat, beide aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier procesverbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen een poging tot minnelijke regeling gedaan, die is mislukt. Bij brief van 24 september 2010 heeft de Gemeente het hof verzocht een beschikking te geven.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

128

2.1. Bij akte van 31 december 1990 heeft Van Neerbos het pand Oude Haagweg 499 te Den Haag (hierna: het pand) gehuurde van de toenmalige eigenaar. Als bijzondere bepaling is in het contract opgenomen: “7. Bestemming Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden.

Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast.

De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven.”

2.2. De huur werd aangegaan voor de duur van drie jaren, ingaande op 1 maart 1991, met stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaren en de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden, voorafgaande aan het verstrijken van de lopende termijn.

2.3. De Gemeente verwierf op 14 augustus 2007 de eigendom van het pand en werd dientengevolge de verhuurder van Van Neerbos.

2.4. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de Gemeente de huur opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van de ontruiming per die datum. Zij wenst ter plaatse een nieuw stedenbouwkundig plan te realiseren.

2.5. Met een op 20 april 2009 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft Van Neerbos zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht: primair om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW, en subsidiair om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen.

De Gemeente heeft het verzoek bestreden.

2.6. De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 juli 2009 het primaire verzoek van Van Neerbos toegewezen, oordelend dat de huurovereenkomst een overeenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW. De Gemeente is in de proceskosten verwezen.

3. De Gemeente is van deze beschikking in hoger beroep gekomen 4. Het hof stelt voorop dat volgens art. 7:230a lid 8 BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

5. Volgens de Gemeente doet zich één van deze door de rechtspraak erkende “doorbrekingsgronden” voor. In het appelschrift stelt zij dat de rechtbank art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast (grond a). De Gemeente is daarom op die grond in haar hoger beroep ontvankelijk. Wat Van Neerbos op dit punt heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

6. Van Neerbos heeft voorts gesteld dat de Gemeente niet ontvankelijk is in het hoger beroep omdat er sprake is van een oneigenlijke toepassing van art. 7:230a lid 8 BW, nu zij langs deze weg haar ontwikkelingsplannen wil doorvoeren door Van Neerbos “weg te pesten”. Volgens Van Neerbos is er daarom sprake van détournement de pouvoir. Het hof verwerpt dit standpunt. Nog los van de vraag of détournement de pouvoir als door Van

129

Neerbos verdedigd leidt tot niet-ontvankelijkheid, is het hof van oordeel dat de Gemeente een rechtmatig belang heeft als verhuurder bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nu zij haar ontwikkelingsplannen (in ieder geval niet volledig) kan doorvoeren zolang de huurovereenkomst voortduurt. Dat bij een einde van de huurovereenkomst de Gemeente (ook) een drukmiddel heeft om Van Neerbos te dwingen tot de verkoop van de bouwmarkt, waarvan het pand ook op te herontwikkelen gebied staat, doet niet aan bedoeld belang van de Gemeente af. Voor zover Van Neerbos (mede) beoogt te stellen dat de Gemeente niet langs de gevolgde civiele route, maar langs een bestuursrechtelijke route tot de verwezenlijking van de haar ontwikkelingsplannen had dienen te komen, is dat onvoldoende onderbouwd.

7. Het hof zal in het hiernavolgende nagaan of het door de Gemeente ingestelde beroep gegrond is.

8. De Gemeente heeft twee grieven geformuleerd tegen het oordeel dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt. Anders gezegd: de grieven richten zich tegen de toepassing van de zogenaamde connexiteitsregel (HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215, LJN:AG4662).

9. Van Neerbos voert in hoger beroep aan dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de toepassing van de connexiteitsregel, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW moet worden aangemerkt, dat de kantonrechter dat ook zo heeft geoordeeld en dat de Gemeente daaraan geen aandacht besteedt. Het pand dient (mede) als afgiftepunt van zaken aan het publiek. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens Van Neerbos gesteld dat de deur open is, dat er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden afgegeven aan het publiek. De bouwmarkt is te klein om alle producten op te slaan en aan de klanten af te geven, aldus nog steeds Van Neerbos.

10. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zo heeft zij foto‟s van de buitenzijde van het pand en de toegang tot het pand in het geding gebracht. Aan de hand daarvan heeft zij betoogd dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het pand beschikt over een voor het publiek toegankelijke ruimte. Aan de zijkant van het pand is een bord bevestigd met de vermelding “Goederenontvangst” en op de toegangsdeur hangt een papier met de aanhef “Geachte leveranciers”. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Gemeente gesteld dat bij aanbellen bij de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen. Volgens de Gemeente gebruikt Van Neerbos het gehuurde feitelijk nog steeds alleen als opslagruimte en magazijn.

11. Het hof overweegt als volgt.

12. Voor zover Van Neerbos stelt dat de kantonrechter inmiddels onaantastbaar heeft geoordeeld dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de connexiteit met de bouwmarkt, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, verwerpt het hof dit standpunt. De kantonrechter heeft dit niet geoordeeld. Overigens heeft Van Neerbos dat punt in eerste aanleg ook niet aangevoerd.

13. Het hof zal beoordelen of het gehuurde, op zichzelf beschouwd als hiervoor bedoeld, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW kwalificeert.

14. De toepasselijkheid van de regeling van art. 7:290 e.v. BW hangt af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:290 BW. Beslissend is derhalve hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan (vgl. o.m. HR 24 december 1993, NJ 1994, 215; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 en HR 3 december 2004, WR 2005, 14).

130

15. Het hof overweegt dat Van Neerbos in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat het pand, op zichzelf beschouwd, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, en wel om de volgende redenen, in onderling verband en samenhang bezien.

- Tussen partijen is in confesso dat bij het sluiten van de huurovereenkomst het de (destijds) contracterende partijen voor ogen stond het pand in overwegende mate te bestemmen voor “opslag- en magazijndoeleinden”(zie r.o. 2.1), en dat dit gebruik ook beantwoordt aan de inrichting van het gehuurde.

- De huurovereenkomst voorzag wel in de verandering van de bestemming in die van “verkoopruimte”, in welk geval de huurprijs zou worden aangepast als in de huurovereenkomst voorzien. De huurprijs is niet in die zin aangepast. Gesteld noch gebleken er feitelijk sprake is geworden van (ook) een “verkoopruimte”, noch dat Van Neerbos een bestemmingswijziging tot “verkoopruimte” expliciet aan de opvolgende verhuurders heeft voorgelegd.

- Ook als juist is dat de deur van het pand open is, er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden uitgegeven aan het publiek, zoals Van Neerbos stelt, is dat van onvoldoende gewicht om te oordelen dat die afgiftefunctie is gaan prevaleren boven die van “opslag- en magazijndoeleinden”. De door de Gemeente overgelegde foto‟s laten uitsluitend op leveranciers gerichte mededelingen zien, wat laatstgenoemde bestemming onderschrijft. Van belang is ook dat gesteld noch gebleken is dat er ook op het publiek gerichte mededelingen op of aan het pand zijn aangebracht. Tenslotte heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat bij aanbellen aan de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen.

16. Het hof zal vervolgens beoordelen of de huurovereenkomst insluit dat de Gemeente of haar rechtsvoorganger ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt.

17. Van Neerbos stelt kort gezegd dat het pand ononderbroken als opslag- en magazijnruimte en als goederenuitgifte, alles ten behoeve van de naastgelegen bouwmarkt van Van Neerbos, is en wordt gebruikt. De verhuurder heeft daarmee van tevoren ingestemd en was ook in de loop der jaren precies bekend met het feitelijk gebruik van het gehuurde en met de connexiteit met de naastgelegen bouwmarkt. Om die reden komt haar een beroep op de in HR 14 oktober 1983, LJN:AG4662 genoemde connexiteitsregel toe. Dat de bouwmarkt aan Van Neerbos in eigendom toebehoort en niet wordt gehuurd, doet niet ter zake. Voldoende is dat het gebruik van het gehuurde uitsluitend de exploitatie van de bouwmarkt dient, aldus nog steeds Van Neerbos.

18. Het hof overweegt het volgende.

19. Art. 7:290 lid 1 BW luidt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte."

Art. 7:290 lid 2 BW luidt voor zover in deze van belang: “Onder bedrijfsruimte wordt verstaan: a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is; (...)"

Art. 7:290 lid 3 BW luidt:

131

“Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning."

20. Uit deze bepalingen van afdeling 6, titel 4, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gewijd aan de huur van bedrijfsruimte, vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW in elk geval dient te gaan om een verhuurde (bedrijfs)ruimte. De in eigendom aan Van Neerbos behorende bouwmarkt is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als of gelijk te stellen aan een verhuurde (bedrijfs)ruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Nu de bouwmarkt niet kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is het door Van Neerbos van de Gemeente gehuurde pand ook niet aan te merken als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. 21. Het beroep van Van Neerbos op HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215 LJN:AG4662 gaat om diezelfde reden niet op. In de casus die heeft geleid tot dit arrest van de Hoge Raad was sprake van een combinatie van twee overeenkomsten van huur en verhuur ten aanzien van bedrijfsruimte en dat is in het onderhavige geval, waar sprake is van het eigendomsrecht van Van Neerbos ten aanzien van de bouwmarkt in combinatie met een huurovereenkomst ten aanzien van het pand, niet aan de orde.

22. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of de Gemeente (of haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt, wat tussen partijen in geschil is.

23. Ten overvloede wordt overwogen dat het standpunt van Van Neerbos en vooral ook haar interpretatie van genoemd arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1983 voor de praktijk te verstrekkende, want doorgaans door partijen onbedoelde, rechtsgevolgen met zich brengt. Een dergelijke benadering zou ook het in de wet gehanteerde onderscheid tussen bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW en bedrijfsruimte in de zin van art.

7:230a BW grotendeels doen vervagen. Het hof ziet geen grond om terug te komen op zijn eerdere uitspraken (w.o. 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. J.E. van der Werff).

24. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen. Het hof zal daarom beoordelen of het subsidiaire verzoek van Van Neerbos ex art. 7:230a lid 1 BW, om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen.

25. In eerste aanleg is (subsidiair) verlenging verzocht van de termijn waarbinnen de ontruiming dient plaats te vinden tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Van Neerbos heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht de termijn waarbinnen ontruiming dient plaats te vinden niet tot 1 maart 2010, maar tot 1 september 2011 te verlengen. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat in de onderhavige procedure de ontruimingstermijn tot maximaal 1 maart 2010 kan worden verlengd en dat Van Neerbos voor of uiterlijk op 31 januari 2010 een verzoek bij de kantonrechter had moeten indienen om een verdere verlenging te verzoeken.

26. Het hof overweegt als volgt.

27. In onderhavige procedure is uitsluitend de eerste verlenging onderwerp van het geschil. Die eerste verlenging kan slechts worden uitgesproken voor een termijn van ten hoogste één jaar na het eindigen van de overeenkomst (art. 7:230a lid 5 BW), dus tot ten hoogste 1 maart 2010. Voor zover Van Neerbos met zijn hierboven genoemde nadere verzoek een tweede verlengingsverzoek doet, is hij daarin niet ontvankelijk. Van Neerbos had daartoe een tweede verlengingsverzoek moeten indienen bij de kantonrechter. Het hof verwerpt de stelling van Van Neerbos dat zulks niet mogelijk was vanwege het ontbreken van een eerste verlenging. Van Neerbos had dat tweede verlengingsverzoek kunnen

132

indienen onder de voorwaarden (i) dat het hoger beroep van de Gemeente op het primaire punt zou slagen en (ii) het subsidiaire verzoek van Van Neerbos zou zijn toegewezen. Gesteld noch gebleken is overigens dat dit is gebeurd.

Een (voorwaardelijk) verzoek als hier bedoeld had Van Neerbos tijdig, dat wil zeggen: uiterlijk ĂŠĂŠn maand voor het aflopen van de termijn van de eerste verlenging, moeten doen. Het hof is zich er van bewust dat het voor Van Neerbos onzeker was of en zo ja, welke termijn van verlenging er mogelijk zou worden gegeven, en dus ook tot wanneer zij tijdig een tweede verlengingsverzoek had kunnen indienen. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. De ontstane onzekerheden zijn het uitsluitende gevolg van de toewijzing in eerste aanleg van het primaire verzoek van Van Neerbos (nietontvankelijkverklaring) en de afwijzing daarvan in hoger beroep. Genoemde onzekerheden zijn inherent aan een dergelijk verzoek en voorzienbaar. Van Neerbos had er (bijvoorbeeld) ook voor kunnen kiezen het primaire verzoek niet te doen, maar uitsluitend het subsidiaire verzoek (wat dan een primair verzoek is), zij het onder de voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat het pand geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW. Of er sprake is van bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW kan dan in een bodemprocedure aan de orde worden gesteld door middel van een verklaring voor recht. Bij een dergelijke procedurele benadering zouden de onzekerheden niet bestaan. Van belang is voorts dat indien in een situatie zoals in dit geding alsnog gelegenheid zou worden geboden om een tweede (en derde) verlengingsverzoek in te dienen, dat ertoe kan leiden dat er een langere ontruimingsbescherming wordt genoten dan door de wetgever beoogd (maximaal drie jaren en twee maanden), hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid.

28. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich zal beperken tot de beoordeling of de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden moet worden verlengd tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Het enkele feit dat de maximaal haalbare verlenging reeds is verstreken betekent niet dat Van Neerbos geen belang meer heeft bij een oordeel ter zake. De verlenging is verzocht en het hof dient er over te oordelen.

29. Naar het oordeel van het hof is het verzoek toewijsbaar. Door de Gemeente is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Van Neerbos de exploitatie van de bouwmarkt bij ontruiming van het pand niet ongewijzigd kan voortzetten, nu er geen gelijkwaardige alternatieven zijn voor de ontvangst en opslag van roerende zaken, en dat het pand waarin de bouwmarkt is gevestigd daarin niet zelf kan voorzien. Daarmee is het redelijk en zwaarwegend belang van Van Neerbos gegeven. Daar komt bij dat volgens de Gemeente de herontwikkeling van het gebied waarin het pand staat niet eerder een aanvang neemt dan na de zomer van 2010. In dat licht is onvoldoende gemotiveerd door de Gemeente betwist dat de belangen van Van Neerbos door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de Gemeente bij voortzetting van het gebruik tot 1 maart 2010.

30. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. De termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden zal worden verlengd tot 1 maart 2010. Bij deze uitslag past een compensatie van de proceskosten in beide instanties. Grief 3 faalt om die reden.

Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikking van 28 juli 2009 van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen, en opnieuw rechtdoende: - verlengt de termijn waarbinnen de ontruiming van het gehuurde aan de Oude Haagweg 499 te Den Haag moet plaatsvinden tot 1 maart 2010;

133

- compenseert de proceskosten van beide instanties.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.T.M. Luijks en F. van der Hoek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.

134

LJN: BU4971, Hoge Raad , 10/03806 Datum uitspraak: 23-12-2011 Datum publicatie: 23-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Beroepsfout bij rechtshulpverlening in huurzaak. Schade?

Vraag of gehuurde in rechte als bedrijfsruimte zou zijn aangemerkt; art. 7:290 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 40

Uitspraak 23 december 2011 Eerste Kamer 10/03806 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed, tegen [De maatschap], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de maatschap.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 293057/HA ZA 07-2497 ('s-Gravenhage 285992/HA ZA 071250) van de rechtbank 's-Gravenhage (nevenvestiging Rotterdam) van 23 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.008.118/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De maatschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de maatschap mede door

135

mr. N. Eeken, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 december 2011.

Conclusie Zaaknr. 10/03806 Mr. Huydecoper Zitting van 11 november 2011 Conclusie inzake [Eiseres] eiseres tot cassatie tegen [De maatschap] verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. In deze zaak vordert de eiseres tot cassatie, [eiseres], schadevergoeding van de verweerster in cassatie, de maatschap, wegens een aan de maatschap toe te rekenen beroepsfout bij de rechtshulpverlening aan [eiseres]. Het gaat, wat gedetailleerder uiteengezet, om het volgende: - [Eiseres] huurde van KPN een monumentaal object, namelijk: het landgoed [A] in [plaats]. De overeenkomst strekte er toe dat [eiseres] het gehuurde in overeenstemming met de publiekrechtelijke bestemming zou gebruiken. Dat kwam er op neer dat het gehuurde zou worden gebruikt als luxe locatie voor vergaderingen en congressen en ten behoeve van bruiloften en partijen.

- KPN heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2006. [Eiseres] heeft zich er op beroepen dat het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW moest worden aangemerkt (en dat de opzegging daarom het beoogde effect miste). KPN heeft vervolgens een verklaring voor recht gevorderd die er in essentie toe strekte dat het gehuurde niet als bedrijfsruimte(1) mocht worden aangemerkt. Die vordering werd in de eerste aanleg toegewezen(2).

136

- [Eiseres] droeg een lid van de maatschap op om hoger beroep in te stellen, maar dat werd verzuimd. De maatschap weerspreekt niet dat hier een beroepsfout werd gemaakt.

Zij betwist echter dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden, en wel omdat het gehuurde, naar zij stelde, inderdaad niet als bedrijfsruimte mag worden gekwalificeerd.

2. Zoals al even bleek, vordert [eiseres] schadevergoeding van de maatschap. Rechtbank en hof wezen die vordering af, omdat beide instanties van oordeel waren dat het gehuurde inderdaad niet als bedrijfsruimte mocht worden aangemerkt en er daarom door het niet instellen van hoger beroep voor [eiseres] geen schade was ontstaan. Het hof oordeelde dat aan [eiseres] ook geen kans op een betere uitkomst was ontgaan: de kans op een voor [eiseres] gunstige uitkomst van het haar ontgane hoger beroep in de zaak tegen KPN, werd beoordeeld als verwaarloosbaar.

3. Namens [eiseres] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De maatschap heeft tot verwerping laten concluderen. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiseres] is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel dat het door [eiseres] van KPN gehuurde niet als "bedrijfsruimte" mag worden aangemerkt. Het stelt daarmee - bepaald niet voor het eerst - de grens ter discussie die door art. 7:290 BW, in het bijzonder in het tweede lid, wordt bepaald.

5. Het gaat er dan in dit geval met name om, of de bedrijfsuitoefening die in de huurovereenkomst [eiseres]/KPN werd beoogd, mag worden aangemerkt als uitoefening van het restaurant- of cafĂŠbedrijf, en in dat verband: of er sprake is van het voor het publiek toegankelijke lokaal, zoals die beide gegevens in art. 7:290 lid 2 onder a. BW als parameters voor de bepaling van wat bedrijfsruimte is, worden genoemd. Daarbij teken ik aan dat de discussie in feitelijke aanleg zich op het tweede - dus op de vraag of hier van een voor het publiek toegankelijk lokaal sprake is - heeft geconcentreerd, en dat het hof zijn oordeel ook heeft gevormd aan de hand van een ontkennend antwoord op die vraag.

6. De door art. 7:290 lid 2 BW beoogde afbakening vormt al vanaf de invoering, in 1971, van art. 1624 (oud) BW - waarvan art. 7:290 BW de inhoudelijk ongewijzigde voortzetting is - een bron van meningsverschil in de literatuur, gevoed door een gestage stroom van in de rechtspraak beoordeelde geschillen.

Dat is in elk geval mede daarom het geval, omdat velen menen dat de afbakening die ooit bij de totstandkoming van art. 1624 BW is gekozen een onbevredigende is(4). Die afbakening onthoudt bescherming aan een vrij aanzienlijke groep huurovereenkomsten waarvan op zeer aannemelijk gronden wordt verdedigd dat die in dezelfde of in zeer vergelijkbare mate als de wĂŠl door die afbakening omvatte overeenkomsten, bescherming verdienen. Daarnaast - maar dat weegt minder zwaar - vallen er binnen de gekozen afbakening ook de nodige gevallen waarvoor verdedigd kan worden dat die de nogal fors aangezette bescherming die de wet biedt, niet behoeven.

7. De onvrede die ik zojuist heb aangestipt vormde mede de aanleiding voor het initiatief tot herziening van de wettelijke regeling dat is uitgemond in wetsontwerp 24 150(5).

Daarin werd onder meer een andere (aanmerkelijk ruimere) omschrijving van het begrip "bedrijfsruimte" voorgesteld. Het ontwerp bleek echter op aanzienlijke weerstand te stuiten, en is al in een vroeg stadium ingetrokken.

8. Bij de totstandkoming van het huidige art. 7:290 BW is (opnieuw) aan de orde gesteld dat de afbakening die die bepaling inhoudt als onbevredigend werd ervaren. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het advies van de Raad van State over het Regeringsontwerp en uit het Verslag(6). Er werd echter, met verwijzing naar de gang van zaken rond wetsontwerp 24

137

150 en naar het belang van de inmiddels gevormde rechtspraak over de afbakening van art. 1624 (oud) BW, besloten aan die afbakening vast te houden(7).

9. De stand van zaken is dus deze, dat een in vrij brede kring als inadequaat ervaren afbakening uit de "oude" wet, bij gebrek aan (politieke) steun voor wijziging in de recent tot stand gekomen wettelijke regeling is gehandhaafd. Dat noopt er, denk ik, toe dat de rechter de door de wetgever gemaakte keuze, ook al zou de rechter die mét de eerder aangehaalde bronnen als gebrekkig aanmerken, respecteert.

Met dat uitgangspunt voor ogen zal ik de strekking van de afbakening zoals die in art.

7:290 BW is gemaakt - of beter gezegd: bestendigd -, onderzoeken.

10. Het zo-even aangehaalde advies van de Raad van State bij wat vervolgens wetsontwerp 26 932 is geworden (het wetsontwerp waaruit o.a. art. 7:290 BW is voortgekomen) geeft, denk ik, kort en helder weer wat die strekking is. Ik citeer: "...het gaat om bedrijven waarbij de plaatsgebondenheid een grote rol speelt. De wetgever heeft de bescherming van de middenstander, die bij verplaatsing van zijn bedrijf in veel gevallen een deel van zijn klantenkring zal verliezen, voor ogen gestaan.

Voor alle thans in artikel 1624 en in het voorgestelde artikel 291 [Hier is sprake van een verschrijving, het artikel heeft van de aanvang af nr. 290 gedragen, nt. A - G] genoemde categorieën wordt plaatsgebondenheid verondersteld: is er sprake van een dergelijke categorie, dan komt de plaatsgebondenheid verder niet ter sprake. Daarmee wordt echter het accent gelegd op de vraag of het bedrijf valt te rangschikken onder een van de daar genoemde bedrijven en niet op de vraag of van plaatsgebondenheid sprake is (etc.)."

11. Zo is het inderdaad. De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 1624 BW voor ogen gestaan dat slechts een beperkte groep bedrijfsruimten voor bescherming in aanmerking kwam(8). Men wilde die bescherming voor bedrijven die zich door de in het zojuist gegeven citaat omschreven plaatsgebondenheid kenmerkten, en meende dat te hebben bewerkstelligd door de in de wettekst neergelegde aanduiding van bedrijfscategorieën, gekoppeld aan het vereiste van het "voor het publiek toegankelijke lokaal".

12. De bedrijven die destijds voor ogen stonden - en die blijkens de wordingsgeschiedenis van het huidige art. 7:290 BW dus ook nu nog voor ogen staan kenmerken zich er door dat zij een clientèle hebben die zich voor het afnemen van de zaken of diensten die het bedrijf aanbiedt, (moeten) vervoegen bij het gehuurde (het "voor het publiek toegankelijke lokaal")(9). Dat gegeven markeert, waarom de vestigingsplaats voor het bedrijf zo belangrijk is: het publiek is gewend zich daarop te oriënteren, die vestigingsplaats "belichaamt" voor een belangrijk deel het bedrijf; en neemt een navenant belangrijke plaats in als het gaat om de aan het bedrijf verbonden goodwill(10).

13. Dat het publiek zich pleegt te begeven naar de plaats waar de aangeboden zaken of diensten worden geleverd, geldt natuurlijk ook voor heel wat andere instellingen dan de in art. 7:290 BW omschreven bedrijven(11). Vermoedelijk hebben zulke instellingen dan ook een zelfde belang bij de "plaatsgebondenheid" die de wetgever voor ogen heeft gestaan; maar in het systeem van art. 1624 (oud) en art. 7:290 BW wordt dat belang, als het om die instellingen gaat, niet gehonoreerd.

De rechtspraak heeft de aldus gemaakte keuze tot nog toe steeds gerespecteerd; en zoals ik al even uitsprak: ik denk dat de rechtspraak daar ook toe is gehouden.

14. Die keuze komt er dan op neer dat de regeling ziet op bepaalde categorieën van bedrijven, die zich richten op een klantenkring die zich voor het afnemen van de aangeboden voorzieningen in die hoedanigheid - dus: als klant/afnemer - naar het lokaal dat tot de bedrijfsruimte hoort, begeeft(12). Juist daardoor - doordat de klanten naar het

138

bedrijf toe komen om daar zaken of diensten af te nemen - heeft zo'n bedrijf het belang bij plaatsgebondenheid dat bij de totstandkoming van de regeling op de voorgrond stond.

15. Ongeveer zoals ik dat zojuist heb omschreven, wordt de regeling ook in de literatuur uitgelegd(13); en zoals al even bleek, sluit ook de rechtspraak daar bestendig bij aan.

Een enkele keer is in de ("lagere") rechtspraak ook geoordeeld over een met het geval van [eiseres] (min of meer) vergelijkbaar bedrijf; meestal met de uitkomst dat dat niet onder het bereik van art. 7:290 BW viel(14).

Wanneer ik mij op deze gegevens oriënteer, kan ik slechts vaststellen dat de klachten van het middel ongegrond zijn.

16. Ook als men, met de steller van het middel, aanneemt dat het bedrijf van [eiseres] zich er op toelegt de bezoekers van het gehuurde ter plaatse eet- en drinkwaren aan te bieden, en dat het bedrijf daarmee dan hetzelfde doet als voor het restaurant- en cafébedrijf kenmerkend is, geldt namelijk dat er geen sprake is van een bedrijf dat er op gericht is een kring van klanten zich daartoe bij het bedrijf vervoegen, te "bedienen". De gasten die [eiseres] bedient zijn geen clientèle die zich met het oog op de diensten van een restaurant of café daarheen begeeft, maar de genodigden c.q. deelnemers bij de vergaderingen, congressen of bruiloften en partijen die iemand daar heeft georganiseerd.

Die genodigden en deelnemers begeven zich wel naar het gehuurde; maar zij doen dat niet als (potentiële) klant/afnemer van [eiseres], maar in de hoedanigheid van genodigde of deelnemer aan het bij [eiseres] georganiseerde evenement.

17. Zoals het hof het in rov. 15 heeft uitgedrukt: "Pas na reservering worden slechts diegenen die tot de kring van genodigden behoren toegelaten, en wel uitsluitend voor deelname aan een specifiek georganiseerd evenement en uitsluitend gedurende de daarvoor bepaalde tijdstippen/periode."

Dat is iets wezenlijk anders dan in de regeling van art. 7:290 BW voor ogen heeft gestaan: een bedrijf dat een "middenstands-"klantenkring(15) opbouwt en bedient, van klanten die voor het afnemen van de prestaties van het bedrijf naar de vestigingsplaats daarvan toe komen. [Eiseres]s bezoekers vormen niet zo'n klantenkring. Haar klantenkring - de organisatoren van vergaderingen, congressen, bruiloften en partijen vormt ook niet de clientèle zoals die voor bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is beoogd: dit zijn niet de door de wet beoogde afnemers van de diensten van een café of restaurant, maar afnemers van de diensten van een congres- en party-centrum. Zij wenden zich niet tot [eiseres] om in het gehuurde gebouw (zelf, of met een groepje gasten) iets te eten en drinken, maar om er een evenement te laten plaatsvinden.

De soort plaatsgebondenheid die, en ook het soort bedrijf dat de wetgever voor ogen hebben gestaan, doen zich hier dus niet voor(16).

18. Als men de wet zo uitlegt als ik hiervóór heb bepleit, is de door [eiseres] gehuurde ruimte inderdaad niet voorzien van het voor het publiek toegankelijke lokaal dat art.

7:290 BW bedoelt: een verkooppunt van waaruit zaken of diensten "en detail"(17) worden geleverd aan de klantenkring van het bedrijf. Er is bovendien geen sprake van het door art. 7:290 BW beoogde restaurant- of cafébedrijf, omdat de bedrijfsformule niet voorziet in het serveren van eten en drinken aan een op de vestigingsplaats georiënteerde klantenkring. Voor het restaurant- of cafébedrijf dat de wet op het oog heeft, is dat juist wel kenmerkend.

19. Bij deze uitkomst zou ik onbesproken kunnen laten het arrest HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 103, hoewel [eiseres] daar met nadruk aandacht voor heeft gevraagd.

Indachtig de mogelijkheid dat de Hoge Raad de hier spelende rechtsvraag anders benadert dan ik hiervóór heb gedaan, lijkt het mij goed toch wat over dit arrest te zeggen.

20. In dit arrest was de vraag aan de orde of er van het door de wet geëiste voor het

139

publiek toegankelijke lokaal sprake was, ook wanneer de voor het publiek toegankelijke faciliteit in feite maar weinig gebruikt werd. Het ging in de casus om een handelsdrukkerij, en partijen hadden gestreden over de vraag of in het gegeven geval de bedrijfsuitoefening in wezenlijke mate gericht was op publiek dat ter plaatse de zaken en diensten van het bedrijf kwam afnemen.

21. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3: "Wil sprake zijn van 'een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening' in de zin van art. 7A:1624 lid 2, dan is niet vereist dat in het gehuurde een als zodanig kenbare inrichting aanwezig is om klanten te ontvangen, maar is voldoende dat een verkooppunt voor het publiek aanwezig is (HR 6 februari 1987, 1987, 979). Tekst, geschiedenis, noch strekking van de bepaling wettigen om daarenboven te vergen dat het publiek zich ook daadwerkelijk bij dat verkooppunt vervoegt, laat staan de met de rechtszekerheid onverenigbare voorwaarde te stellen dat zulks 'in ook in verhouding tot de overige bedrijfsactiviteiten relevante mate' doet. Het stellen van eerstvermelde eis zou aan een beginnend ondernemer gedurende een zekere aanloopperiode de door de bepalingen omtrent de huur van bedrijfsruimte voorziene bijzondere bescherming onthouden. Om misbruik te keren is voldoende te aanvaarden dat, indien overigens aan de eisen van voormelde bepaling is voldaan, eerst dan niet van de aanwezigheid van een verkooppunt in voormelde zin sprake is, wanneer komt vast te staan dat elke bedoeling van de ondernemer het aan het publiek mogelijk te maken hem in het gehuurde op te zoeken ontbreekt. In de in 3.2 weergegeven overwegingen van de Rechtbank ligt voldoende duidelijk besloten dat naar haar oordeel in dit geval van dit laatste geen sprake is. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld."

22. Deze overweging heeft in de literatuur tot nogal wat vragen aanleiding gegeven(18).

Die vragen zien er op, dat de aangehaalde overweging de indruk kan wekken dat (ook) het bedrijf dat weliswaar over een verkooppunt ten opzichte van het publiek beschikt, maar dat zich in werkelijkheid niet in relevante mate toelegt op bediening van het publiek "en detail" en ter plaatse (en in een bedrijfssoort als in art. 7:290 BW bedoeld), toch van het wettelijke beschermingsregime zou (kunnen) profiteren.

23. Ik denk dat, hoewel de in het besproken arrest gekozen formulering inderdaad aanleiding tot deze gedachten kan geven, die toch niet in dat arrest mogen worden "ingelezen".

De wet is immers, zoals hierv贸贸r bleek, specifiek bedoeld voor op de uitoefening van een "middenstandsbedrijf" gerichte ondernemingen. Zij heeft daarbij ondernemingen voor ogen die er in overwegende mate op gericht zijn een klantenkring "en detail" en ter plaatse te bedienen. Van bedrijven die dit laatste weliswaar (mede) doen, maar waarvan de overwegende bedrijfsactiviteit op iets anders gericht is, wordt dan ook aangenomen dat die niet onder het regime van de art. 7:290 e.v.BW vallen(19).

24. Met de zojuist aangewezen rechtsleer voor ogen, moet het arrest van 4 oktober 1996 klaarblijkelijk zo worden begrepen, dat (toen) tot uitgangspunt moest dienen dat er w茅l een op bediening van het publiek ter plaatse gericht bedrijf - en in zoverre van een "middenstandbedrijf" - sprake was; en dat d谩n niet de eis mag worden gesteld dat de onderneming er ook werkelijk in slaagt, het publiek te bewegen om zich in relevante mate bij het voor publiek bestemde verkooppunt te vervoegen.

Als men de overweging zo zou lezen, dat iets dergelijks ook zou gelden voor bedrijven die zich niet (in overwegende mate) toeleggen op de voor het middenstandsbedrijf kenmerkende bediening van publiek ter plaatse en in een van de in art. 7:290 BW omschreven bedrijfssoorten, zou dit arrest inderdaad moeilijk te beantwoorden vragen ten opzichte van de overige aangehaalde rechtsleer oproepen. Bij de zojuist door mij geopperde lezing is dat niet het geval. Dat maakt aanvaarding van die lezing (nagenoeg) onontkoombaar.

140

25. Als men het besproken arrest zo uitlegt als zojuist verdedigd, levert dat arrest geen steun op voor de namens [eiseres] verdedigde rechtsopvatting. In mijn eerder verdedigde opvatting ligt overigens besloten dat dat ook het geval is als men dat arrest anders zou uitleggen. Onverminderd blijft immers gelden dat het bedrijf van [eiseres] er niet op gericht was, een door dat bedrijf "aangesproken" kring van afnemers-en-detail ter plaatse te bedienen.

26. Met de voorafgaande beschouwingen voor ogen zal duidelijk zijn dat ik het cassatiemiddel als ongegrond beoordeel. Dat middel verdedigt in onderdeel 1.1 een wezenlijk andere uitleg van art. 7:290 BW dan ik hiervóór heb aanbevolen. De daarin tot uitdrukking komende rechtsopvatting lijkt mij daarom onjuist.

Ook de motivering van het bestreden arrest - onder meer in de in alinea 17 hiervóór aangehaalde passage - geeft volgens mij duidelijk en begrijpelijk aan hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 stuit daarop af.

27. Onderdeel 2.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat het daar onderzochte oordeel van het hof voortbouwt op de - tevergeefs bestreden - beoordeling van [eiseres]s beroep op toepasselijkheid van art. 7:290 BW. De klacht van onderdeel 2.2, die op een ander uitgangspunt berust, mist daarom feitelijke grondslag.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Bedoeld is allicht weer: bedrijfsruimte in de (beperkte) betekenis die art. 7:290 BW aan dat begrip geeft. Ter vermijding van enige omhaal zal ik hierna van bedrijfsruimte "tout court" spreken, ook als ik de hier bedoelde, door de wet gedefinieerde bedrijfsruimte op het oog heb.

2 Deze beslissing is gepubliceerd in Prg. 2006, 128.

3 Het bestreden arrest is van 16 maart 2010. De cassatiedagvaarding is op 15 juni 2010 uitgebracht.

4 De onvrede over de gekozen afbakening komt onder andere tot uitdrukking bij Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 48 - 49 en p. 67 - 68; Huydecoper, Woonrecht 2007, p. 177 (par. 8 en 9); Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 254; Stein, noot bij NJ 1985, 31; Zonderland, noten bij NJ 1979, 103 en 1977, 6.

5 Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 150, nrs. 1 - 3.

6 Door mij geraadpleegd in De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 687/688 en p. 691/692 respectievelijk.

7 Nota naar aanleiding van het Verslag, a.w. p. 693.

8 Dit in afwijking van het ontwerp van de Staatscommissie-Houwing, dat het begin van dit wetgevingstraject markeerde: dat ontwerp ging uit van een aanmerkelijk ruimere groep bedrijfsruimten (zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 3 en aant. 51).

9 Daarbij kan men zich afvragen of het publiek dat de wet op het oog heeft, (in hoofdzaak) uit consumenten/particulieren moet bestaan, dan wel of ook bedrijven die zich toeleggen op het "en detail" bedienen van professionals en ondernemers binnen het bereik van de wet vallen. Nu die vraag - waarover de rechtsleer verdeeld is - in deze zaak niet aan de orde is, veroorloof ik mij die niet ten gronde te behandelen. Ik denk overigens dat bedrijven die zich in hoofdzaak op niet-particuliere afnemers toeleggen zoals bij ambachtsbedrijven betrekkelijk vaak het geval is, maar ook bij kleinhandelsbedrijven wel voorkomt - wél binnen het bereik van de wettelijke regeling zouden moeten vallen.

10 Zoals de Nota naar aanleiding van het Verslag het op de in voetnoot 7 aangehaalde

141

plaats uitdrukt: "De onderhavige regeling strekt ertoe de huurder van middenstandsbedrijfsruimte te beschermen, omdat deze - kort gezegd - voor zijn inkomsten sterk afhankelijk is van zijn vaak vaste klanten en met het oog daarop moeilijk zijn bedrijf kan verplaatsen naar een andere locatie. Een dergelijke huurder van bedrijfsruimte is met zijn arbeid en zijn inkomstenverwerving gebonden aan de door hem gehuurde bedrijfsruimte.". Zie ook de Memorie van Antwoord bij wetsontwerp 8875, zoals aangehaald in Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 62: "De plaatsgebondenheid speelt bij deze bedrijfsvormen een belangrijke rol, omdat de klanten het bedrijf bezoeken."

11 Zoals, uit de rechtspraak van de Hoge Raad bekend: het cultureel jongerencentrum (HR 15 april 2011, RvdW 2011, 548), het openluchtbad (HR 23 september 2005, NJ 2006, 101), het reisbureau (HR 19 maart 1993, NJ 1993, 508), de speelautomatenhal (impliciet in HR 27 februari 1987, NJ 1987, 532), de bioscoop (HR 22 juli 1976, NJ 1977, 6).

12 Ik laat onbesproken, dat het ook mogelijk is dat slechts een deel van de klanten zich bij het bedrijf vervoegt, en dat een ander deel dat niet doet (maar bijvoorbeeld telefonisch, per post of langs digitale weg zaken doet). Bij zulke bedrijven bestaat er, naar ik aanneem, een omslagpunt: zolang het bedrijf van dien aard is dat het zich er op toelegt, dat de rechtstreekse levering ter plaatse een belangrijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormt, valt het binnen de omschrijving van art. 7:290 BW; maar als de bedrijfsvoering zo wordt ingericht dat de bediening van klanten "ter plaatse" wezenlijk minder is dan de verdere bedrijfsactiviteiten, ontbreekt dat karakter.

13 Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 51 - 53; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 3.1 en 3.8; Hielkema c.s. (red.), Huurrecht, SDU 2011, nr. C.2.8; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 446; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 46.2; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, nr. 10.1; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 254; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 206 - 207; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 384 - 385 en p. 390.

14 Hof Den Haag 10 februari 2009, Prg. 2009, 49; Ktr. Den Haag 23 maart 2000, WR 2001, 8; Ktr. Utrecht 21 mei 1997, WR 1998, 8. Anders echter Ktr. Heerenveen 30 oktober 2003, WR 2004, 8.

15 Met deze misschien niet helemaal gelukkige aanduiding beoog ik, een onderscheid te maken ten opzichte van bedrijven die weliswaar een klantenkring opbouwen en die klantenkring ter plaatse bedienen, maar die niet tot de in art. 7:290 BW omschreven middenstandsbedrijven behoren. Voor zulke bedrijven geldt, zoals wij zagen, de wettelijke regeling nu eenmaal niet.

16 Ik ben er niet blind voor dat bedrijven zoals dat van [eiseres] in sterke mate aangewezen kunnen zijn op "hun" vestigingsplaats, met name omdat er maar een beperkt aantal geschikte en aantrekkelijke locaties voor zulke bedrijven beschikbaar is.

Die vorm van "plaatsgebondenheid" hebben dergelijke bedrijven echter gemeen met allerlei bedrijven die buiten het bereik van art. 7:290 BW vallen. Heel wat bedrijven zijn sterk aan de vestigingsplaats gebonden omdat een andere vestigingsplaats niet, of niet gemakkelijk te verkrijgen is. Zulke plaatsgebondenheid heeft de wetgever echter niet willen honoreren.

(Ik wil niet onvermeld laten dat ik vind dat de wetgever dat wĂŠl had moeten doen, en dat mede daarom de door art. 7:290 BW gemaakte afbakening als inadequaat moet worden beschouwd; maar de huidige wet biedt geen aanknopingspunten om door uitleg tot een bevredigender resultaat te komen.)

17 Ik meen dat zowel voor het kleinhandelsbedrijf als voor het restaurant- en cafĂŠbedrijf kenmerkend is dat de leveringen vooral "en detail" plaatsvinden, en niet op grotere schaal.

18 Zie Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 62; Evers, a.w. p. 63 - 64; zie ook SixHummel, Bb 1997, p. 22 e.v.

19 Aldus bijvoorbeeld uitdrukkelijk HR 23 september 2005, NJ 2006, 101, rov. 3.4. Zie ook mijn opmerking in voetnoot 12.

Het hier bedoelde geval doet zich met enige regelmaat voor. Ik noem als voorbeelden de

142

groothandel die ook, incidenteel, verkoopt aan particulieren die zich bij het bedrijf vervoegen; productiebedrijven die op beperkte schaal via een "factory-outlet" aan particulieren verkopen; en allerhande bedrijven die primair op een buiten het bereik van art. 7:290 BW vallende activiteit gericht zijn, maar voor een (kleiner) deel activiteiten ontplooien die binnen het bereik van die bepaling vallen, zoals de gevallen uit HR 12 mei 2006, NJ 2006, 294, het zojuist al aangehaalde arrest HR 23 september 2005, NJ 2006, 101 en HR 25 april 2003, WR 2003, 52.

In zulke gevallen is er wel een "voor het publiek toegankelijk lokaal" in de zin zoals in het arrest van 4 oktober 1996 aangegeven; maar is er geen sprake van een "middenstandsbedrijf" zoals in art. 7:290 BW gedefinieerd. (Mogelijk anders dan hier verdedigd: Borst, TvHB 2006, p. 157. r.k.)

143

LJN: BW8220,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 411823 CV EXPL 11-407 Datum uitspraak: 17-08-2011 Datum publicatie: 13-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Huurovereenkomst van woonruimte en een aparte huurovereenkomst voor garage; verknochtheid tussen woonhuis en garage.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 105 m. nt. Naschrift redactie

Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht zaaknr: 411823 CV EXPL 11-407 Vonnis van in de zaak [eiser] wonend te [adres], eisende partij, verder te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. M.M.L. Marks, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Roermond, tegen WONINGSTICHTING MEERSSEN, h.o.d.n. WONEN MEERSSEN, gevestigd en kantoorhoudend te 6231 EL Meerssen, Bunderstraat 28, gedaagde partij, verder te noemen: Wonen Meerssen, gemachtigde: mr. J.M.G.A. Sengers, advocaat te Best.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Door partijen zijn achtereenvolgens de navol¬gende proces¬stukken gewisseld: -exploot van dagvaarding d.d. 10 januari 2011 met twaalf (deels meervoudige) producties; -conclusie van antwoord met één (enkelvoudige) productie; -conclusie van repliek met één (enkelvoudige) productie; -conclusie van dupliek.

Daarna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader gesteld is op heden.

MOTIVERING

144

[eiser] vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad -: a. een verklaring van recht “dat de huurovereenkomst ten aanzien van de garage dermate verknocht is aan de huurovereenkomst van de garage”; b. een verklaring van recht dat de huurprijsaanpassing per 1 juli 2010 “ongeldig” is;

c. veroordeling van Wonen Meerssen om aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veel betaalde huurpenningen ten aanzien van de garage (€ 7,-- per maand) vanaf 1 juli 2010 tot aan datum van de uitspraak (terug) te betalen. d. veroordeling van Wonen Meerssen tot betaling van de buitengerechtelijke “incassokosten” conform “Rapport Voorwerk II” van € 44,03; e. verwijzing van Wonen Meerssen in de kosten van het geding.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, mede aan de hand van de niet betwiste producties, het navolgende vast.

- [eiser] huurt van Wonen Meerssen met ingang van 1 maart 1989 de woning gelegen aan de [adres] voor een maandelijkse huurprijs van laatstelijk € 402,15.

- [eiser] huurt van Wonen Meerssen met ingang van 1 december 1996 tevens een garagebox gelegen aan de [adres] voor een maandelijkse huurprijs van € 43,00 tot 1 juli 2010 (volgens aanzegging d.d. 15 april 2010 met ingang van 1 juli 2010 te verhogen naar € 50,00 per maand).

- [eiser] heeft bij schrijven van 14 juni 2010 bezwaar gemaakt tegen de verhoging van de huurprijs voor de garage.

- [eiser] heeft vanaf 1 juli 2010 de verhoging van € 7,00 per maand onder protest aan Wonen Meerssen voldaan. [eiser] stelt dat de door Wonen Meerssen aangekondigde huurverhoging niet op de juiste wijze aangekondigd is en dat het percentage waarmee de huur verhoogd werd beduidend hoger is dan toegestaan. Daarenboven is [eiser] van mening dat Wonen Meerssen in strijd met artikel 3 lid 2 sub e van de Wet op het overleg huurders verhuurders (WOHV) geen overleg gepleegd heeft omtrent wijziging van de huurprijs.

Ook is [eiser] van mening dat de verhuur van de garagebox in dusdanig verband staat met de verhuur van de woning dat ook voor wat betreft de huurverhoging van de garagebox het dwingendrechtelijke huurrecht voor woonruimte van toepassing is. Uit de feitelijke omstandigheden blijkt zeer duidelijk dat woning en garage in nauw verband staan. Zulks blijkt immers ook uit de huurovereenkomst van zijn woning. In artikel 10 van de huurovereenkomst voor de garage staat namelijk expliciet dat de huurovereenkomst eindigt op het moment dat de huurder niet langer huurder/bewoner is van één der woningen van de woonwijk waartoe de bij voornoemde overeenkomst verhuurde autobox/berging behoort.

“Duidelijk” is dat “het overwegende gedeelte van de huurovereenkomst” een niet-geliberaliseerde woonruimte betreft, zodat in de visie van [eiser] ook voor de huur van de garagebox de daarop van toepassing zijnde dwingendrechtelijke regels ( [eiser] noemt dit “redenen”) dienen te gelden.

Wonen Meerssen heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer komt hier voor zover relevant terug in de beoordeling van het geschil.

Met Wonen Meerssen is de kantonrechter van oordeel dat de kern van het onderhavige geschil de vraag raakt of de woning en de autobox/berging zodanig met elkaar in verband staan en/of aan elkaar verknocht zijn, dat op de garage het strenge huur(prijs)regime voor woonruimten van toepassing is.

145

Met Wonen Meerssen is de kantonrechter tevens van oordeel dat een “verknochtheid” tussen de woning van [eiser] en de door hem gehuurde garage niet reeds volgt uit de ligging. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat de afstand tussen de garage en de woning ongeveer 300 meter is, zodat er evident van ruimtelijk gescheiden objecten sprake is.

Verder is de kantonrechter van oordeel dat artikel 10 van de huurovereenkomst van de garage geenszins een “verknochtheid” met zich brengt van enerzijds de garage van [eiser] en anderzijds de woning van [eiser]. Met dit artikel wordt slechts de wijkgebondenheid gewaarborgd. Ook personen die niet huren van Wonen Meerssen maar een eigen woning hebben of die van iemand anders woonruimte in de wijk huren, kunnen de beschikking krijgen over een garage. Artikel 10 van de huurovereenkomst voor de garage bepaalt immers uitdrukkelijk het eindigen van gebruiksrecht en garagehuur voor “de huurder die niet langer huurder/bewoner is van één der woningen van de woonwijk waartoe de bij voornoemde overeenkomst verhuurde autobox/berging behoort”.

De verbondenheid of verknochtheid die [eiser] meent te zien volgt ook niet uit (de bewoordingen van) de schriftelijke huurovereenkomsten. In geen van beide huurovereenkomsten is bepaald dat de woning en de garage in enig verband tot elkaar staan en/of dat het gebruik van de woning mede omvat het gebruik van een garage.

Beide huurobjecten zijn immers ook afzonderlijk verhuurd (de woning in 1989 en de garage pas in 1996).

Verder kan de garage ook niet aangeduid worden als aanhorigheid van de woning.

Nu er geen sprake is van verknochtheid van de woning en de garage, is de huurprijsregeling van woonruimte ex artikel 7:245 e.v. BW niet van toepassing. Het bezwaar van [eiser] dat de huurverhoging niet op de juiste wijze aangekondigd is, wordt dan ook gepasseerd.

De huurprijs van de garage mag de verhuurder op grond van het bepaalde in artikel 4.2 van de huurovereenkomst jaarlijks verhogen. De huurprijsverhoging voldoet derhalve aan de overeenkomst.

Met Wonen Meerssen is de kantonrechter ten slotte van oordeel dat de Wet op het overleg huurders verhuurders in casu niet van toepassing is op beleid en beheer ten aanzien van (losse) garages, omdat dit nu eenmaal geen woonaangelegenheden in de zin van deze wet zijn.

De vorderingen van [eiser] worden derhalve (daargelaten de soms uiterst curieuze formuleringen in het petitum) afgewezen met verwijzing van [eiser] in de kosten van het geding.

BESLISSING Wijst de vorderingen van [eiser] af.

Veroordeelt [eiser] tot betaling van de kosten van het geding, aan de zijde van Wonen Meerssen tot heden in totaal begroot op een bedrag van € 300,-- ter zake van salaris van de gemachtigde van Wonen Meerssen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. STAAL, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.

HP

146

LJN: BU5602, Hoge Raad , 11/00524 Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 7:230a lid 8 BW. Toepasselijkheid afdeling 7.4.6 BW (bedrijfsruimte). Vraag of gehuurde is aan te merken als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3. Oordeel hof dat beslissend is of de „andereâ€&#x; ruimte waarbij het gehuurde aanhorig is - aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2, is onjuist.

Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat verhuurder ermee heeft ingestemd dat verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt (HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253). Enkele feit dat huurder eigenaar is van die andere ruimte(n), staat aan contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW niet in de weg.

Vindplaats(en): NJ 2012, 434 m. nt. A.L.M. Keirse NJB 2012, 470 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 279 WR 2012, 39

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/00524 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

147

navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 847176/09-51262 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 28 juli 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.151/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoekster] exploiteert een bouwmarkt vanuit een aan haar in eigendom toebehorend gebouw. (ii) [Verzoekster] heeft bij een daartoe op 31 december 1990 gesloten overeenkomst een naastgelegen pand aan de [a-straat 1] te Den Haag gehuurd. De huur werd aangegaan voor een periode van drie jaar ingaande op 1 maart 1991, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaar; opzegging dient te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden voorafgaande aan het verstrijken van een lopende termijn. Het huurcontract vermeldt verder onder meer: "7. Bestemming. Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden. Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast. De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven." (iii) De Gemeente heeft op 14 augustus 2007 de eigendom van het aan [verzoekster] verhuurde pand verworven en is dientengevolge verhuurster van [verzoekster] geworden.

De Gemeente heeft bij brief van 28 februari 2008 de huur van het pand opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van ontruiming per die datum.

3.2.1 [Verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht primair haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming in de zin van art. 7:230a BW (omdat zij van oordeel is dat niet het gewone huurrecht, maar het recht van afdeling 7.4.6 (bedrijfsruimte), moet worden toegepast), subsidiair om de ontruimingstermijn te verlengen tot 1 maart 2010.

De kantonrechter heeft [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en op grond van 7:230a BW de ontruimingstermijn verlengd tot 1 maart 2010.

3.2.2 Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen.

Toepasselijkheid van het huurrecht bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW hangt af van het antwoord op de vraag of het gehuurde pand krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in die bepalingen; daarbij is beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het

148

gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft [verzoekster] onvoldoende gesteld om te komen tot het oordeel dat het gehuurde pand als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW gekwalificeerd kan worden. (rov. 1415) Uit afdeling 7.4.6 vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 in elk geval dient te gaan om verhuurde bedrijfsruimte. Aangezien de door [verzoekster] geëxploiteerde bouwmarkt haar eigendom is, kan het door haar van de Gemeente gehuurde pand niet worden aangemerkt als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. Het arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 waarop [verzoekster] zich beroept, vindt hier geen toepassing nu in dat geval, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake was van twee overeenkomsten van huur en verhuur, waarvan een zag op bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 (oud) BW. Daarom kan in het midden blijven of de Gemeente (dan wel haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het gehuurde pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt. (rov. 20-22) 3.3 Overeenkomstig art. 7:230a lid 8 BW, staat geen hogere voorziening open tegen een rechterlijke beschikking in de zin van dit artikel. Aangezien het cassatieverzoekschrift onder 9 stelt, dat de klachten ertoe strekken te betogen dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden, kan verzoekster nochtans in haar cassatieberoep worden ontvangen.

3.4.1 Onderdeel I.1, dat evenmin als de overige onderdelen het oordeel van het hof in rov. 14-15 bestrijdt dat het gehuurde pand op zichzelf beschouwd geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2, richt rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov.

20-22 dat toepassing van art. 7:290 lid 3 BW op het gehuurde pand afhangt van het antwoord op de vraag of het pand waarin de bouwmarkt van [verzoekster] wordt geëxploiteerd, aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van lid 2 van genoemd artikel. Met dit oordeel - aldus het onderdeel (zakelijk weergegeven) miskent het hof dat de huurder van een onroerende zaak, die eigenaar is van een pand waarin een bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 wordt uitgeoefend, met de verhuurder kan overeenkomen dat die (gehuurde) onroerende zaak bestemd is om door de huurder te worden gebruikt als aanhorigheid in de zin van lid 3, waardoor de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW toepassing kunnen vinden. De bedoeling om bescherming te bieden aan huurders van bedrijfsruimten als in lid 2 van art. 7:290 omschreven, ligt evenzeer ten grondslag aan de gevallen waarop lid 3 van dat artikel ziet. Ten onrechte heeft het hof daarom nagelaten te beoordelen of de verhuurder heeft ingestemd met gebruik van het gehuurde als onderdeel van het door [verzoekster] geëxploiteerde bedrijf.

3.4.2 De klachten van onderdeel I.1 slagen. De bepalingen van afdeling 7.4.6 strekken tot bescherming van huurders van bedrijfsruimte zoals omschreven in art. 7:290 lid 2.

Lid 3 van art. 7:290 ziet op voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk met de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte zijn verbonden.

Aldus beoogt lid 3 de bescherming die een huurder op grond van lid 2 geniet, uit te breiden tot die voorzieningen, waaronder onroerende aanhorigheden.

Art. 7:290, dat het toepassingsbereik van afdeling 7.4.6 regelt, sluit geenszins uit dat dergelijke aanhorigheden, indien deze op basis van een afzonderlijke overeenkomst worden gehuurd, krachtens die huurovereenkomst kunnen worden bestemd tot bedrijfsruimte in de zin van afdeling 7.4.6, nu het regime van die afdeling ook door partijen kan worden gekozen geheel los van enige feitelijke relatie met bedrijfsruimte als bedoeld in genoemd lid 2 (Kamerstukken II 2000-2001, 26 932, nr. 5, blz. 5). In het door het hof genoemde arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld, dat voor toepassing van het beschermingsregime voor bedrijfsruimtehuur in de zin van art. 1624 (oud) BW noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om

149

tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt, en dat een zodanige instemming eventueel kan worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geëxploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. Deze maatstaf strookt met hetgeen de wetgever blijkens het bovenstaande voor afdeling 7.4.6 in meer algemene zin voor ogen heeft gestaan. Daarbij is derhalve niet van belang of de "andere door de huurder (als bedrijfsruimte) gebezigde ruimten" door hem eveneens gehuurd worden - van dezelfde huurder of van een derde - , dan wel krachtens een andere titel bij hem in gebruik zijn.

3.4.3 Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat [verzoekster] eigenaar is van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd, niet aan een contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 in de weg staat, nu daarvoor de in dat kader beslissende vraag dient te worden beantwoord of de Gemeente of haar rechtsvoorganger met bestemming tot bedrijfsruimte in bedoelde zin heeft ingestemd.

De onderdelen I.2 en I.3 en II, die klachten van dezelfde strekking aanvoeren, slagen eveneens. Na vernietiging zal het verwijzingshof alsnog de stellingen van [verzoekster] ter zake van instemming door de Gemeente of haar rechtsvoorganger in de hiervoor bedoelde zin moeten beoordelen.

3.5 Onderdeel III behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 768,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/00524 Mr. Huydecoper Zitting van 18 november 2011 Conclusie inzake [Verzoekster] verzoekster tot cassatie tegen De Gemeente Den Haag verweerster in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. De verzoekster tot cassatie, [verzoekster], heeft in 1990 een pand in Den Haag

150

gehuurd, met de bestemming "opslag- en magazijndoeleinden". Er was voorzien in een huurtermijn van drie jaar, stilzwijgend verlengbaar met periodes van telkens vijf jaar.

De verweerster in cassatie, de Gemeente, is in 2007 eigenares van het pand geworden en is dus, door de werking van art. 7:226 BW, als verhuurster tot [verzoekster] komen te staan.

De Gemeente heeft de huur opgezegd tegen 1 maart 2009 in verband met de wens om ter plaatse een nieuw stedenbouwkundig plan te realiseren.

2. [Verzoekster] heeft de onderhavige zaak ingeleid met een verzoek, aan de kantonrechter, dat er primair toe strekte dat zij niet-ontvankelijk zou worden verklaard wegens niet-toepasselijkheid van de subsidiair ingeroepen wettelijke regels; en subsidiair, dat op de voet van art. 7:230a BW verlenging van de ontruimingstermijn zou worden toegestaan(2). Inzet van het aldus ingeleide geding vormt mede de vraag of het feit dat de gehuurde ruimte krachtens de huurovereenkomst wordt gebruikt als opslagen magazijnruimte ten dienste van de naastgelegen, door [verzoekster] geëxploiteerde bouwmarkt, betekent dat het gehuurde moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW(3).

3. In de eerste aanleg volgde de kantonrechter het zojuist in alinea 2 kort samengevatte standpunt van [verzoekster]. Op het van de kant van de Gemeente ingestelde hoger beroep oordeelde het hof echter anders. Beslissend voor het oordeel in de andere zin was, dat [verzoekster] de bouwmarkt die in verband met de gehuurde opslag- en magazijnruimte werd geëxploiteerd niet ten titel van huur en verhuur gebruikte. [verzoekster] is namelijk eigenares van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd(4).

4. Namens [verzoekster] is tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van de Gemeente is een verweerschrift ingediend, waarin gemotiveerd wordt verdedigd dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.

Bespreking van het cassatiemiddel 5. Het cassatiemiddel verdedigt in een aantal varianten en aan de hand van verschillende argumenten, dat het feit dat [verzoekster] eigenares is van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd waar het als opslag- en magazijnruimte verhuurde pand bij wordt benut, er niet aan in de weg staat dat de huur van het laatstgenoemde pand als huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW wordt aangemerkt (en dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld).

6. Bij de beoordeling van de klachten van het middel is voorop te stellen dat het hof (mogelijk: veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt heeft genomen - en dat tussen partijen ook niet in geschil was - dat een "bouwmarkt" is aan te merken als een kleinhandelsbedrijf zoals bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW; zodat, ware de gebouwde zaak waarin de bouwmarkt wordt gedreven aan [verzoekster] verhuurd, die huurovereenkomst door de bepalingen van de art. 7:290 e.v. BW zou worden geregeerd(6).

7. Ook heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de huur van een pand als opslag- en magazijnruimte, wanneer die ruimte krachtens de huurovereenkomst bestemd is om gebruikt te worden in verband met een (naastgelegen) kleinhandelsbedrijf als bedoeld in art. 7:290 BW, wél aangemerkt moet worden als huur/verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW(7).

De beide zojuist door mij gesignaleerde uitgangspunten staan in cassatie niet ter discussie.

8. In cassatie staat wél ter discussie de vraag, zoals die in alinea 2 hiervóór summier werd weergegeven: staat aan het toepassen van de regels van de art. 7:290 e.v. BW op

151

de ruimte die [verzoekster] van de Gemeente huurt in de weg, dat [verzoekster] van de naastgelegen bouwmarkt eigenares is, en niet huurster?

9. De rechtsbronnen die bij de beantwoording van die vraag steun (kunnen) bieden, vind ik niet overvloedig, en ook niet altijd even verhelderend.

De belangrijkste van die rechtsbronnen, ook door de partijen in deze zaak uitvoerig belicht, lijkt mij het arrest HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 253 m.nt. PAS (Tuin/Zwart).

Het ging in die zaak om de huur van een ruimte voor gebruik als fietsenstalling, een activiteit die niet onder de in art. 7:290 lid 2 BW(8) omschreven bedrijfssoorten valt.

Omdat het gebruik van de fietsenstalling echter plaatsvond in samenhang met een in de nabijheid door de huurder geëxploiteerd bedrijf waar fietsenreparatie en -verkoop werd bedreven (dus activiteiten die wél onder de in art. 7:290 lid 2 BW gegeven omschrijving(en) vallen), was in hoger beroep aangenomen dat ook de gehuurde fietsenstalling als "bedrijfsruimte" in de zin van art. 7:290 lid 2 BW mocht worden aangemerkt. Ik teken daarbij aan dat de ruimte waarin het bedrijf van fietsenreparatie en -verkoop werd beoefend, niet werd gehuurd van de verhuurder van de als fietsenstalling gehuurde ruimte (maar van een derde).

10. De Hoge Raad beoordeelde de door de appelrechter gevonden uitkomst als onjuist.

Als kern van het oordeel van de Hoge Raad merk ik de volgende zinnen uit rov. 3 van het arrest aan: "Uit de feiten waarvan de Rb. blijkens het voorgaande is uitgegaan, vloeit niet voort dat is voldaan aan de in art. 1624 BW gestelde eis dat de onderhavige ruimte "krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor" de uitoefening van een kleinhandels- of ambachtsbedrijf. Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om te zamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt."

11. Ik denk dat uit deze overwegingen mag worden opgemaakt dat de Hoge Raad het mogelijk acht dat een object dat zelf niet aan de omschrijving van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW beantwoordt, tóch naar de regels van de zesde afdeling van titel 4 van Boek 7 BW moet worden beoordeeld, als dat object krachtens de huurovereenkomst bestemd is om samen met andere door de huurder gebruikte ruimten als (aanhorigheid bij) bedrijfsruimte in de bedoelde zin te worden gebruikt(9).

12. Of dat betekent dat deze consequentie moet, of kan worden aanvaard als de huurder van het object in kwestie de andere door hem "gebezigde" bedrijfsruimte(n) die wél aan de omschrijving van art. 7:290 BW beantwoorden niet huurt maar onder andere titel ter beschikking heeft, is daarmee nog niet gezegd.

De rechtsleer daarover is, zoals ik al liet blijken, alleszins beperkt.

13. Het hof Den Haag heeft in drie beslissingen, waaronder de thans in cassatie bestreden beslissing, aangenomen dat in het hier te beoordelen geval geen beroep op art. 7:290 BW kan worden gedaan(10).

Deze beslissingen worden in neutrale termen besproken in de aangehaalde noot van Van der Werff en in Huurrecht (losbl.), Palstra, art. 230a, aant. 46.2. De aangehaalde noot van Mol in TvHB 2009 is kritisch.

Verdere bronnen over het onderwerp heb ik niet gevonden.

14. Als men zich afvraagt wanneer een afzonderlijk gehuurde, maar voor gebruik in het kader van een van de in art. 7:290 lid 2 BW omschreven bedrijfssoorten bestemde gebouwde zaak die zelf niet als "verkooppunt" gebruikt zal worden, wel of juist niet onder het regime van de art. 7:290 e.v. BW begrepen zou moeten zijn, stuit men op een aantal "bijkomende" vragen.

152

15. In de eerste plaats is men geneigd te denken dat, wil de naast de "echte" bedrijfsruimte gehuurde zaak ook aan die kwalificatie beantwoorden, er een zekere fysieke connexiteit tussen de betrokken zaken moet bestaan. Een winkelbedrijf dat een magazijn huurt op een veraf gelegen locatie "in de polder" kan niet verlangen dat de gehuurde magazijnruimte, hoezeer die ook bestemd moge zijn voor gebruik in verband met de winkel, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW wordt aangemerkt. Er ontbreekt dan immers het nauwe fysieke verband met de vestigingsplaats van het verkooppunt, dat een centrale plaats inneemt in de ratio voor de bescherming van de art.

7:290 e.v. BW(11).

Ik denk overigens dat de in art. 7:290 lid 3 BW gebruikte aanduiding "aanhorigheden" er mede op doelt, de hier door mij bedoelde mate van fysieke connexiteit tot uitdrukking te brengen(12).

16. In de tweede plaats kan men zich afvragen of bescherming van een "bijgehuurde" aanhorigheid op zijn plaats zou zijn in gevallen waarin de huur van de bedrijfsruimte waarin het verkooppunt gelokaliseerd is, zelf niet van de bescherming van de art. 7:290 e.v. BW kan profiteren.

Dat die mogelijkheid bestaat, kan men opmaken uit het geval dat in Hof Den Haag 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. Van der Werff aan de orde was. Uit de in die zaak in aanmerking genomen feiten blijkt, dat de exploitant van het verkooppunt (een "kraam" voor de verkoop van haring e.d.) de grond waarop het verkooppunt gevestigd was huurde, maar eigenaar was van het op die grond geplaatste bouwwerk waar de verkoop plaatsvond.

Bij een dergelijke huurverhouding is de mogelijkheid reëel dat de huurder niet van de bescherming van de art. 7:290 e.v. BW profiteert, omdat het gehuurde object als ongebouwd onroerend goed moet worden aangemerkt(13). In het verlengde daarvan is dan moeilijk te aanvaarden dat een "bijgehuurde" aanhorigheid wél van de bescherming van de art. 7:290 e.v. BW zou kunnen profiteren.

17. Hier nog iets op voortbordurend, wil ik er op wijzen dat het bedrijfsruimte-huurrecht uitgaat van verhoudingsgewijs lange vaste huurtermijnen, zie art. 7:292 BW. Dat roept de vraag op of, als men aanneemt dat in een bepaald geval een aanhorigheid wél mede begrepen wordt onder het huurrechtelijke regime dat geldt voor de ruimte-metverkooppunt waaraan de aanhorigheid dienstig zal zijn, er niet een uitzondering op het termijnenstelsel van de wet moet worden aangenomen, ongeveer op deze voet dat de huur van de aanhorigheid (voorzover partijen niet anders zijn overeengekomen) in elk geval voor beëindiging in aanmerking komt als de huur van de ruimte-met-verkooppunt eindigt(14).

18. Ik keer terug naar het in alinea 11 omschreven uitgangspunt: de Hoge Raad heeft de weg geopend naar toepasselijkheid van de art. 7:290 e.v. BW op huur van onroerende zaken die zelf niet voor gebruik als bedrijfsruimte bestemd zijn, maar die wel bestemd zijn om in het kader van de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in art. 7:290 BW als aanhorigheid te worden gebruikt. Ik heb zojuist een aantal vragen onderzocht die in verband daarmee opkomen. Ik denk dat uit de voorgestelde antwoorden op die vragen een beeld ontstaat, ongeveer als volgt: de toepassing van de art. 7:290 e.v. BW zoals in de in alinea 11 hiervóór bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad aangegeven, komt in aanmerking wanneer voldoende nauw verband bestaat tussen het beoogde gebruik van de als aanhorigheid gehuurde ruimte en de bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW in een andere ruimte; waarbij echter ook moet gelden dat de huurder voor de verdere ruimte die in dit verband wordt aangewend, op bestendige gebruiksrechten aanspraak kan maken. Dat laatste betekent dat het beroep op bescherming op de voet van art. 7:290 e.v. BW voor "bijgehuurde" aanhorigheden in elk geval moet falen zodra er voor de andere ruimte (met name: de ruimte waarin zich het verkooppunt bevindt) geen effectieve bescherming (meer) bestaat.

19. Wanneer de huurder van een ruimte die krachtens de huurovereenkomst als

153

"aanhorigheid" in het kader van bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW zal worden gebruikt, wĂŠl over een bestendige titel voor gebruik van de verdere voor het bedrijf gebezigde ruimte kan beschikken, dringt zich op dat diens belang bij voortgezette bescherming van zijn genotsrecht ten aanzien van de aanhorigheid in materieel opzicht niet noemenswaardig verschilt, of nu de titel voor het voortgezet gebruik van de verdere ruimte(s) huur is, of een goederenrechtelijke titel (of een andersoortige nietgoederenrechtelijke titel, bijvoorbeeld huurkoop of zogenaamde "economische eigendom").

Men vraagt zich dan af of er voldoende zwaarwegende redenen zijn om de bescherming die in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard in een geval waarin de aanhorigheid en de als verkooppunt gebezigde ruimte beide werden gehuurd(15), buiten toepassing te laten in gevallen waarin de huurder van de aanhorigheid wĂŠl een duurzame gebruikstitel bezit voor het overige deel van de bedrijfsruimte, maar niet een titel als huurder.

20. Ik denk dat het antwoord "nee" moet zijn. Zoals ik zo-even al aangaf, verschilt het belang van de huurder dat om bescherming vraagt, en de beide hier onder ogen geziene situaties niet (of niet in relevante mate); in zoverre is er dus alle aanleiding om de bescherming in beide situaties aan de hand van dezelfde regels te bieden.

In rov. 23 van het bestreden arrest overweegt het hof ten overvloede dat het toepassen van de art. 7:290 e.v. BW op de hier bedoelde situaties te verstrekkend is, want doorgaans door partijen onbedoelde rechtsgevolgen zou meebrengen; en dat de grens tussen wel en niet beschermde bedrijfsruimte hierdoor grotendeels zou vervagen.

Die beide argumenten acht ik niet juist, en ook overigens van onvoldoende gewicht om het verschil in beoordeling te rechtvaardigen, dat het hof wel gerechtvaardigd heeft geacht.

21. De in het arrest Tuin/Zwart aanvaarde regel, te weten: dat de huurovereenkomst, willen de art. 7:290 e.v. BW van toepassing zijn, er in moet voorzien dat de gehuurde ruimte als "aanhorigheid" van een bedrijf als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW zal worden gebruikt, brengt met zich mee dat de verhuurder die een dergelijke huurovereenkomst aangaat kan weten dat de uit deze regel voortvloeiende rechtsgevolgen van toepassing zullen zijn.

22. Vanzelfsprekend zijn er de nodige verhuurders (en ook huurders) die dat toch niet blijken te weten - zoals er ook veel verhuurders en huurders van "gewone" bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW zijn, die geen weet hebben van de wettelijke regels die hun huurovereenkomst beheersen. In zoverre kan inderdaad van een onbedoeld rechtsgevolg sprake zijn; maar dat is bij regels van dwingend recht die de burgers niet goed kennen (dus) vaak het geval; het rechtvaardigt niet de abrupte demarcatie waarvoor het hof heeft gekozen.

"Onvoorzienbaar" is het intreden van de hier bedoelde rechtsgevolgen in alle geval niet.

23. Van een relevante vervaging van de grenzen tussen (door regels van huurrecht) beschermde en niet-beschermde ruimten, lijkt mij al helemaal geen sprake.

Voorzover mij uit de praktijk bekend, en voorzover uit gepubliceerde casuĂŻstiek blijkt, doet het verschijnsel dat in deze zaak aan de orde is, zich maar bij betrekkelijk hoge uitzondering voor(16). Wat dat betreft is er dus geen aanleiding om te vrezen voor een "uitdijen" van de werkingssfeer van de art. 7:290 e.v. BW tot (ver) buiten het door de wetgever beoogde gebied.

Door gevallen waarin een aanhorigheid krachtens de daarop betrekking hebbende huurovereenkomst bestemd is om in nauw verband met bedrijfsruimte als bedoeld in art.

7:290 lid 2 BW te worden gebruikt, eveneens onder de werking te brengen van het huurregime dat voor de overige ruimten zou gelden als die verhuurd waren, vindt ook geen moeilijk te overziene uitbreiding van de werkingssfeer plaats: de uitbreiding is beperkt tot een kleine groep duidelijk af te bakenen en verhoudingsgewijs gemakkelijk te identificeren gevallen.

154

24. De bezwaren die het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken lijken mij daarom niet van doorslaggevend gewicht. Wel kan ik het hof nageven dat de art. 7:290 e.v. BW zien op bescherming van de huurder van bedrijfsruimte, en dat daarbij niet is gedacht aan (aanvullende) bescherming voor gehuurde aanhorigheden, waarvan (ook) een eigenaar (of een huurkoper, of een "economisch eigenaar") van bedrijfsruimte zou kunnen profiteren.

De aanvullende bescherming waar het hier om gaat betreft echter wél gehuurde ruimte, en bovendien ruimte die krachtens de huurovereenkomst bestemd is om, als aanhorigheid, in nauw verband met een "290-bedrijfsruimte" te worden gebruikt. Dat die - niet bepaald alledaagse - mogelijkheid misschien door de wetgever niet onder ogen is gezien, levert dan wat mij betreft geen reden op voor restrictieve uitleg van de regel die in het arrest Tuin/Zwart tot uitdrukking komt.

25. De voorafgaande beschouwingen leiden ertoe dat ik het cassatiemiddel gegrond acht.

Dat geldt voor onderdeel I.1, dat ertoe strekt dat op een gehuurde aanhorigheid die bestemd is om in verband met een in eigendom gehouden bedrijfsruimte te worden gebruikt, art. 7:290 lid 3 BW (eventueel: analogisch of bij extensie) van toepassing is.

Voor onderdeel II, dat een enigszins andere benadering van de hiervóór voor juist gehouden rechtsopvatting verdedigt, geldt hetzelfde.

26. Onderdeel III, dat de motivering van het oordeel van het hof bestrijdt, lijkt mij ongegrond omdat het oordeel van het hof als rechtsoordeel moet worden gekwalificeerd.

Een dergelijk oordeel kan juist of onjuist zijn. De daaraan ten grondslag gelegde motivering doet daarbij niet terzake.

Anders dan dit onderdeel als mogelijkheid oppert, heeft het hof zijn oordeel gevormd aan de hand van de (tussen partijen omstreden) premisse dat het gehuurde krachtens de huurovereenkomst, althans met goedvidnen van de Gemeente, in (nauw) verband met de door [verzoekster] gedreven bouwmarkt zou worden gebruikt.

26. Zoals in alinea's 20 - 23 hiervóór werd besproken, ben ik het oneens met de ten overvloede door het hof gegeven redenen in rov. 20; wat impliceert dat ik ook de hiertegen gerichte klachten van de onderdelen I.2 en I.3 als gegrond beoordeel.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.4 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Deze op het eerste gezicht merkwaardige processuele opstelling is in huurgeschillen gangbaar, zie o.a. T&C Huurrecht, Rossel, 2010, art. 230a, aant. 3 onder h.

3 Dat dit een van de te beslissen vragen is blijkt niet uit de feitenvaststelling in de beschikking a quo, maar kan wel worden opgemaakt uit rov. 17 van die beschikking.

4 Zie daarvoor de rov. 17, 20 en 21 van de beschikking a quo.

5 De beschikking van het hof is van 9 november 2010. Het cassatierekest is op 28 januari 2011 ingekomen.

6 Dat ligt volgens mij besloten in rov. 20 van de beschikking van het hof. Onderdeel III van het middel houdt rekening met de mogelijkheid dat het hof dit anders zou hebben beoordeeld, maar die lezing vindt volgens mij geen steun in het arrest. Uit rov. 22 valt dat duidelijk op te maken. Anders dan van de kant van de Gemeente wordt aangevoerd , blijkt uit rov. 15 niet van een op dit punt afwijkend oordeel.

7 Deze premisse ligt besloten in rov. 21 e.v.

8 Destijds stonden de desbetreffende regels in art. 7A:1624 BW. Inhoudelijk verschillen die regels echter niet van die van art. 7:290 lid 2 BW. Ik verwijs gemakshalve telkens

155

naar de vandaag de dag toepasselijke wetsbepaling.

9 Ik denk dit, zoals het heet, "in goed gezelschap": een eenstemmige rechtsleer legt deze beslissing van de Hoge Raad zo uit. Zie Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290. aant.

35 en Palstra, art. 230a, aant. 46.2; Evers, Huurrecht bedrijfsruimte, 2011, nrs. 3.2.2 en 3.4; T&C Huurrecht, Rossel, 2010, art. 290, aant. 3 onder b; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 46.5; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 453 - 454; De Lange en Jacobs, TvHB 2009, p. 48 en p. 51 - 52; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het Huurrecht, 2008, nr. 10.2.1; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 395 - 396, nr. 2.3.3. onder c; Hof Den Haag 11 juli 2007, WR 2007, 98; de oordelen van kantonrechter en hof die aan de orde kwamen in HR 4 mei 2007, RvdW 2007, 488 (zie o.a. alinea 21 van de conclusie voor deze beslissing van de Hoge Raad); Ktr. Rotterdam 26 februari 1999, Prg. 1999, 5218; Ktr. Gouda 22 oktober 1998, WR 1998, 79; Ktr. Zwolle 1 augustus 1995, Prg. 1995, 4400.

10 De twee andere beslissingen zijn Hof Den Haag 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. Van der Werff en Hof Den Haag 27 oktober 2008, TvHB 2009, 22 m.nt. Mol. 11 Zie over die ratio bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 51 en 52.

12 Zoals Evers, a.w. nr. 3.3 opmerkt, ontbreekt in de Parlementaire geschiedenis een toelichting op de betekenis van deze aanduiding. Wij zullen het dus met de tekst zelf en de daaraan naar redelijkheid toe te kennen betekenis, moeten doen.

13 Zie o.a. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 m.nt. PAS, rov. 4.3 en HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705 m.nt. PAS, rov. 3.3.

14 Ik veronderstel hier dat het wel voorkomt dat de beide ruimtes in kwestie niet tegelijk en voor dezelfde termijn zijn "aangehuurd", zodat er discrepanties tussen de uit de wet voortvloeiende looptijden van de verschillende overeenkomsten bestaan.

15 Dat was, zoals al even bleek, het geval in de zaak Tuin/Zwart. De Hoge Raad vermeldt overigens in de in alinea 10 hierv贸贸r aangehaalde overweging dit feit niet (en dat wordt ook elders in dit arrest niet als relevant vermeld). In de geciteerde overweging gebruikt de Hoge Raad de neutrale formulering "andere door de huurder gebezigde ruimten" voor de ruimten die als bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 BW (zullen) worden gebruikt. Die formulering laat een ruimere uitleg toe, dan het hof in deze zaak juist heeft geoordeeld.

16 In de schriftelijke toelichting namens de Gemeente, alinea 2.14, wordt gesteld dat dit geval vrij regelmatig zou voorkomen. Feitelijke steun voor die stelling wordt niet aangevoerd. Ik ben zo vrij, hier met de raadsvrouw van de Gemeente van mening te verschillen.

156

LJN: BR3070, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.047.591/01 Datum uitspraak: 21-07-2011 Datum publicatie: 26-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: huur; gehuurde wordt door leden van de coöperatieve vereniging gebruikt als woonruimte, 290- en 230a-bedrdijfsruimte; welk huurregiem van toepasing; "afspltising" van een of meer onderdelen van het gehuurde?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 32

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.047.591/01 Zaaknummer rechtbank : 823682 VZ 07-3820 beschikking d.d. 21 juli 2011 inzake Coöperatieve Werkgemeenschap Utopia U.A., gevestigd te Rotterdam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: Utopia, advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage, tegen de Gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), gevestigd te Rotterdam, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. F. Sepmeijer 's-Gravenhage.

Het geding Bij een op 19 oktober 2009 ter griffie van dit hof ingekomen beroepschrift (met producties) is Utopia in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen de Gemeente als verzoekster en Utopia als verweerster gegeven beschikkingen van 23 september 2008 (de tussenbeschikking) en 24 augustus 2009 (de eindbeschikking). Daarbij heeft Utopia drie grieven aangevoerd.

De Gemeente heeft een verweerschrift (met producties) ingediend.

Ter zitting van dit hof van 5 maart 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten nader doen toelichten, Utopia door mr. R. Sekeris te Rotterdam, de Gemeente door voormelde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd.

157

De zaak is vervolgens op verzoek van partijen een aantal keren aangehouden in verband met overleg over een minnelijke regeling.

Begin 2011 hebben partijen het hof bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en is om een beschikking gevraagd.

In aansluiting op hetgeen bij de mondelinge behandeling was besproken, is Utopia in de gelegenheid gesteld om de in de brief van het hof van 14 februari 2011 vermelde producties in het geding te brengen, van welke mogelijkheid Utopia gebruik heeft gemaakt bij de brief (met bijlagen) d.d. 25 februari 2011, bij het hof binnengekomen op 28 februari 2011.

De Gemeente heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om op voormelde stukken te reageren door middel van haar brief (met bijlagen) van 9 maart 2011, bij het hof binnengekomen op 10 maart 2011.

Utopia heeft daarop gereageerd per brief (met bijlage) van 19 april 2011, bij het hof ontvangen op 20 april 2011.

Tot slot is beschikking bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Tegen de door de kantonrechter in de tussenbeschikking sub 2.1. t/m 2.9. vastgestelde feiten is niet opgekomen zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang om het volgende.

2.1. Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex, gelegen aan de Watertorenweg 160-180 te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een vijftal hallen.

2.2. Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van leden van Utopia.

2.3. In de verschillende gebouwen is (sedertdien) zowel woonruimte als ook bedrijfsruimte - zowel 290- als 230a-bedrijfsruimte - gerealiseerd.

2.4. In hal 0 is een voor het publiek toegankelijk cafébedrijf "Tom Tom" gevestigd.

In het watertorengebouw is op de begane grond een voor het publiek toegankelijk restaurant gevestigd.

Blijkens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is dit een en ander het geval sedert respectievelijk 8 april 1986 en 29 juli 1997.

2.5. De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. 2.6. In voormelde huurprijs is (nog) niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene huurverhoging op het moment waarop de overeengekomen, door de Gemeente te realiseren, restauratiewerkzaamheden geheel zijn afgerond.

Exclusief hal 4 (die door de Gemeente rechtstreeks aan een derde wordt gefactureerd) zou die verhoogde huur - volgens een brief van de Gemeente van 7 juni 1988 waarin de op 30 mei 1988 (onweersproken) tussen partijen gemaakte afspraken worden bevestigd - op dat moment, dus exclusief nadien toepasselijke indexeringen - ƒ 65.000,= ofwel

158

afgerond € 29.496,= per jaar gaan bedragen.

2.7. Van het gehuurde is feitelijk 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als 230abedrijfsruimte en 5% (de hierboven sub 2.4. en 2.5. bedoelde ruimtes) als 290bedrijfsruimte.

2.8. Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar. Het rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven."

2.9. In de brief van de Gemeente (OntwikkelingsBedrijf Rotterdam) aan Utopia van 3 april 2006 geeft de Gemeente aan de huurovereenkomst te willen splitsen teneinde (onder meer) duidelijkheid te verkrijgen met betrekking tot het toepasselijke huurregiem en biedt daartoe twee mogelijkheden: - de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimtes en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimtes.

In de brief wordt voorts aangegeven dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau.

2.10. Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen.

2.11. De Gemeente heeft bij op 17 augustus 2007 bij de griffie van de kantonrechter ingekomen verzoekschrift verzocht om op grond van artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen, aangezien zij van oordeel was dat de huur voor (onder meer) de hierboven sub 2.4. bedoelde als 290-bedrijfsruimtes in gebruik zijnde gedeeltes van het gehuurde niet meer aansloot bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag was (na verweer door Utopia heeft de Gemeente haar standpunt dat er nog andere gedeeltes van het gehuurde als 290-bedrijfsruimten in gebruik waren, laten varen).

2.12. De kantonrechter heeft in de bestreden eindbeschikking geoordeeld dat het verzoek op de voet van voormeld wetartikel toewijsbaar is en heeft de Bedrijfshuuradviescommissie, verbonden aan de Kamer van Koophandel te Rotterdam, benoemd tot deskundige.

3. De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 7:304 lid 2 BW hier van toepassing is. Volgens Utopia is dat niet het geval en dient de Gemeente in haar verzoek niet-ontvankelijk ter worden verklaard. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. Het gaat in deze zaak om één huurovereenkomst waarbij het uit dien hoofde door Utopia gehuurde meerdere (onderdelen van) gebouwen omvat waarvan de ruimtes

159

feitelijk (zie hierboven sub 2.3.) worden gebruikt als woonruimte, 230a- en 290bedrijfsruimte.

5. Nu elk van de sub 4. bedoelde huurvormen onder een bijzondere door de wet geregelde overeenkomst valt, is het bepaalde in art. 6:215 BW op de huurovereenkomst tussen de Gemeente en Utopia van toepassing. Echter, cumulatie van de verschillende toepasselijke, veelal dwingendrechtelijke, bepalingen van de afzonderlijke huurregimes is niet goed mogelijk, zodat voormeld artikel hier geen uitkomst biedt.

6. Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd mogelijk is. Het hof is van oordeel dat dit hier niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld (kort gezegd) dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen destijds in gebruik heeft gekregen als woon- werkobject, dat Utopia met een lening van de Gemeente de afgelopen jaren werkzaamheden heeft verricht om die gebouwen - aan zowel de binnen- als de buitenzijde - geschikt te maken voor het wonen en werken van de leden van Utopia, alsmede dat partijen hebben besloten om hun onderlinge verhouding te wijzigen in een huurrelatie waartegenover de Gemeente de aan Utopia verstrekte lening kwijtscheldt als betaling voor de door Utopia verrichte werkzaamheden tot behoud en verbetering van de gebouwen. b. Zoals ook in art. 3. van de huurovereenkomst is vermeld, had Utopia het gehuurde destijds in meer of mindere sloopstaat aanvaard. In art. 12. van de huurovereenkomst is vermeld dat partijen hun wederzijdse vorderingen - te weten het door Utopia van de Gemeente geleende bedrag om het gehuurde geschikt te maken voor woon en werk, enerzijds, en de tegenvordering van Utopia in verband met het gepleegde buitenonderhoud en de verbeteringen, anderzijds - daarbij hebben gecompenseerd. c. Bij voormelde considerans/bepalingen van de huurovereenkomst is geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van de in gebruik cq. in huur gegeven gebouwen. Het betreffende complex werd daarbij aldus door partijen steeds als één geheel beschouwd. d. In art. 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden. Ook daar wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde en wordt het gehuurde aldus door partijen als één geheel beschouwd. e. Ook bij de bepaling van de huurprijs wordt in art. 2 van de huurovereenkomst geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Ook bij de huurprijs zoals die definitief zal worden vastgesteld na afronding van de restauratiewerkzaamheden door de Gemeente wordt uitgegaan van één bedrag. Met betrekking tot de vaststelling van dat bedrag is aangegeven dat daarbij rekening zal worden gehouden met een "bandbreedte" voor de "woonlasten per lid van Utopia", waarbij onder "woonlasten" wordt verstaan "huur voor werk- en woonruimte, gebruikerslasten, binnenonderhoud, energieverbruik voor verlichting, ruimteverwarming, huishoudelijk gebruik en warm water", derhalve een bedrag dat niet wordt gesplitst tussen een woon- en een werkdeel. Voorts is daarbij bepaald dat voor de huurberekening wordt uitgegaan van 15 leden, derhalve ongeacht de feitelijke situatie. Blijkens de hierboven sub 2.6. bedoelde brief van de Gemeente is toen ook daadwerkelijk één huurprijs voor het geheel vastgesteld. f. De Gemeente heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het gebruik dat Utopia

160

(via haar leden) van het gehuurde maakt als zodanig uit hoofde van de huurovereenkomst niet is toegestaan, zodat het hof er van uit gaat dat dit gebruik binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g, Onweersproken is dat binnen het complex als geheel sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn en (ook) via elkaar bereikbaar zijn, en ook dat in enkele gevallen de sanitaire voorzieningen onderling worden gedeeld. h. Voorts staat vast dat er voor het complex één energie-aansluiting en één wateraansluiting is, alsmede dat de verwarming plaatsvindt met één gemeenschappelijke ketel. i. Tot de statutaire doelstelling van Utopia behoort blijkens haar statuten - zowel destijds als na de wijziging daarvan in 2006 - het verlenen van faciliteiten voor het ontwikkelen van activiteiten op het raakvlak van techniek en kunst en wil zij dat doel onder meer bereiken door het beheren van het onderhavige complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. Evenmin is weersproken dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dergelijke activiteiten ook stimuleert. k. Alles bij elkaar genomen is er naar het oordeel van het hof sprake van een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn. Haviltexcriterium destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou de (continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen. l. Het bovenstaande wordt niet anders - en leidt ook niet tot het oordeel dat het als één geheel blijven beschouwen (lees: niet splitsen in vorenbedoelde zin) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten (café c.q. restaurant) enerzijds en het feit dat de exploitanten van het café resp. (één van de) vennoten van de v.o.f. die het restaurant exploiteren niet ook op het complex wonen anderzijds. Weliswaar is het verband tussen de doelstelling van Utopia ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (zie hierboven sub 6. onder i.) en de aard van deze bedrijfactiviteiten op zijn zachtst gezegd wat dun geworden. Echter, de statuten zoals deze inmiddels luiden maken een wat ruimer gebruik mogelijk dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst, mits met instemming van de algemene vergadering van Utopia. Verder voorzien de statuten inmiddels in werk-leden, woonleden en woon-werkleden, waarbij de eerste twee ieder één stem hebben en de laatste twee. Het gaat echter nog steeds om leden van Utopia en - heel belangrijk - het café en het restaurant gebruiken tezamen onweersproken niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte in het complex. Tot slot weegt ook hetgeen hierboven sub 6. onder f. is overwogen mee.

7. De Gemeente heeft - naar het oordeel van het hof: terecht - niet aangevoerd dat in de situatie waarin het complex als één geheel moet worden beschouwd (lees: waarin moet worden uitgegaan van niet-splitsen in hierboven bedoelde zin) sprake is van een huurovereenkomst waarop de bepalingen van art. 7:290 e.v. moeten worden toegepast.

161

8. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de bestreden beschikkingen niet in stand kunnen blijven en zullen worden vernietigd, alsmede dat de Gemeente in haar op (uitsluitend) de toepasselijkheid van het huurregiem voor 290-huur gebaseerde verzoek niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

9. Bij voormelde uitkomst past het om de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties en om die veroordeling, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 23 september 2008 en 24 augustus 2009, gegeven tussen partijen; en opnieuw recht doende: -

verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk;

- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 24 augustus 2009 aan de zijde van Utopia begroot op nihil aan verschotten en â‚Ź 400,= aan salaris voor de gemachtigde; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Utopia bepaald op â‚Ź 313,= aan verschotten en op â‚Ź 1.788,= aan salaris voor de advocaat; - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en P.S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.

162

LJN: BQ6193, Gerechtshof Arnhem , 200.054.851 Datum uitspraak: 22-03-2011 Datum publicatie: 26-05-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: "Huur bedrijfsruimte of free lance-overeenkomst? Vervolg van HR 13 februari 2009, LJN BF8925" Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 34

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer HD 200.054.851 arrest van de zevende kamer van 22 maart 2011 in de zaak van 1. [appellante sub 1] v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats], en haar firmanten: 2. [appellant sub 2], en 3. [appellante sub 3], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, verder te noemen: [appellante], advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, verder te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys, op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank, sector kanton, locatie Tiel, onder zaak- en rolnummer 435861\CV EXPL 06-1338\53 GB gewezen vonnis van 14 oktober 2009 tussen [ge誰ntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.

Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 17 mei 2006.

2.

2.1.

Het geding in hoger beroep In de appeldagvaarding heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en

163

geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot verwijzing naar de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, voor verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest. Bij memorie van eis heeft [appellante] naar de appeldagvaarding verwezen.

2.2.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3.

Bij akte van 10 augustus 2010 heeft [appellante] het procesdossier overgelegd.

2.4. Omdat appellant sub 2 lid is van de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem is aan raadsheren van het hof ‟s-Hertogenbosch gevraagd de zaak te behandelen en beslissen.

Aan dit verzoek is gevolg gegeven.

2.5. Partijen hebben hun zaak in ‟s-Hertogenbosch door hun advocaat doen bepleiten.

Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting, maar op voorhand toegezonden, heeft [appellante] een akte genomen houdende overlegging productie 7 en heeft [geïntimeerde] twee aktes genomen houden overlegging de producties 115 en 116.

2.6. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.

3.

De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4.

De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [appellante] exploiteert een landgoed in de Betuwe. Een verwante procedure tussen partijen heeft geleid tot de beschikking HR 13 februari 2009, LJN BF8925. In de voorafgaande conclusie omschreef Advocaat-Generaal mr. Huydecoper het geschil als volgt (met weglating van de noten en invulling van de namen): Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen aangegane overeenkomst die ertoe strekt dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2001 of 1 oktober 2001 als "cateraar" gebruik mag maken van ruimtes (waaronder in elk geval een ruimte die wordt aangeduid als "de Nieuwe Refter" in gebouwen waarover [appellante] de beschikking heeft; "in ruil waarvoor" [geïntimeerde] aan [appellante] bepaalde percentages moet afdragen van de met zijn activiteiten ter plaatse gegenereerde omzet.

De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk concept. Hoewel dat niet door partijen is ondertekend, gaat men er over en weer van uit dat men - daar komt het op neer - zich door de bepalingen van dit concept gebonden achtte.

4.1.2. Inzet van het onderhavige geding betreft de vraag of deze overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW (hetgeen [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist) en, bij positieve beantwoording, of dit een overeenkomst is als bedoeld in artikel 7:290 BW dan wel 7:230a BW, zoals [geïntimeerde] voorts primair resp. subsidiair stelt.

4.1.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter en een exclusief recht om in diverse locaties op het landgoed culinaire invulling van feesten, partijen en bijeenkomsten e.d. te verzorgen. De huurovereenkomst is aangemerkt als overeenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Hij heeft verklaringen voor recht gegeven waarin deze oordelen zijn neergelegd en waarin tevens is bepaald dat beide overeenkomsten ook ná 11 februari 2006, de datum van beëindiging door [appellante], van kracht zijn gebleven. Hij heeft voorts beide

164

overeenkomsten ontbonden en [appellante] en haar firmanten veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden, ook die in reconventie strekkende tot betaling van een bedrag terzake van onbetaald gebleven facturen.

4.1.4. De eerste contacten tussen partijen zijn gelegd nadat tussen [appellante] en de Vereniging EuroToques Nederland (hierna: ET) onderhandeld werd over een samenwerkingsverband strekkende tot exploitatie van gebouwen op het terrein van [appellante]. Begin 2000 heeft ET voorgesteld [geïntimeerde] aan te stellen als kok/beheerder en hem zorg te doen dragen voor exclusieve catering. Bij brief van 10 april 2000 schrijft [appellante] onder meer: [geïntimeerde] wordt in principe de vaste cateraar van de Abtsbouwing. (…)

Hij zal verantwoordelijk zijn voor het beheer van de apparatuur en inventaris. (…)

Onze samenwerking met [geïntimeerde] gaan wij aan met een proeftijd van één jaar. (…)

Vanaf medio 2000 doet [geïntimeerde] op incidentele basis als cateraar op het landgoed de culinaire verzorging van feesten en partijen.

Vanaf eind 2000 wordt tussen [appellante] en ET onderhandeld over een trefpunt met een meer permanent karakter: de Nieuwe Refter.

Begin januari 2001 stelt [appellante] een notitie op waarin onder meer staat: De nieuwe Refter zal op korte termijn geschikt gemaakt worden voor: Kookdemo‟s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties (…)

Het grote probleem bij de exploitatie is dat [appellante] onder geen voorwaarde een „vreemde‟ exploitant wenst op de Heerlijkheid. In eerdere gesprekken is dit reeds naar voren gekomen. [appellante] wil te allen tijde zeggenschap houden over de exploitatie.

Er is gesproken over de mogelijkheid tot exploitatie door [geïntimeerde] als „cateraar‟ waarbij [appellante] zelf de locatie verhuurde en [geïntimeerde] een omzetprovisie zou afdragen over de omzet welke behaald zou worden uit de verzorging van horeca activiteiten. (…)

Gezien de veelheid van vooral juridische consequenties en allerlei praktische problemen in een samenwerkingsovereenkomst op deze gronden heeft dit de realisatie van een overeenkomst tot nu toe gestagneerd.

Een nieuw uitgangspunt is mogelijk een dienstverband met [geïntimeerde] bij [appellante]. (…)

In februari 2001 treedt [geïntimeerde] in loondienst bij [appellante]. Er wordt geen contract opgemaakt.

4.1.5. Op 12 februari 2001 wordt door [appellante] en ET een overeenkomst gesloten (opgesteld door een jurist aan de zijde van ET) welke onder meer inhoudt: De ondergetekenden (…) nemen in aanmerking dat: [appellante] zich – onder meer – ten doel gesteld heeft (…) de Nieuwe Refter te exploiteren door het (doen ) organiseren van evenementen met een besloten karakter; (…) exploitatie van de faciliteiten van [appellante] geschiedt volledig voor rekening en risico van [appellante]; de (…) bebouwing kent (…) agrarische bestemming en kan dan ook niet voor publiek toegankelijke (horeca)activiteiten gebruikt worden; zijn als volgt overeengekomen: [appellante] verleent Euro-Toques het recht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst jaarlijks 20 kalenderjaren om niet [onderstreping hof] gebruik te maken van de Nieuwe Refter. (…) [appellante] stelt de heer [geïntimeerde] aan als beheerder van de Nieuwe Refter.

4.1.6. Medio 2001 stelt [geïntimeerde] bij [appellante] zijn positie aan de orde. Hij schrijft onder meer: Het oorspronkelijke uitgangspunt van het project Nieuwe Refter was dat ik als kokbeheerder zou optreden. Door allerlei ontwikkelingen zijn we dat een beetje uit het oog verloren en ben ik meer de uitvoerende kok en cateringmanager van de verschillende locaties geworden.

165

[appellante] antwoordt onder meer bij brief van 16 juli 2001: Het lijkt mij beter dat jij zelf een voorstel doet hoe jij je vernieuwde functioneren ziet. (…) Wat betreft de beloning van jouw werk lijkt het ons een goed idee je de mogelijkheid te bieden om mee te delen in de winst uit de exploitatie van de Nieuwe Refter (…)

Bij brief van 30 juli 2001 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]: (…) bevestig ik hierbij schriftelijk de beëindiging van het dienstverband per 1 september 2001.

Zoals besproken zal er na 1 september sprake zijn van een freelance overeenkomst wat in detail nog nader uitgewerkt zal worden.

4.1.7. Door [appellante] wordt een concept-overeenkomst (fax 4 september 2001) opgesteld dat onder meer inhoudt: Doel, Het exploiteren op zelfstandige basis van De Nieuwe Refter op basis van Euro-Toques principes door [geïntimeerde].

1. Aanvragen voor activiteiten zullen altijd via [appellante] lopen.

2. (…)

3. Na overleg zal het catering gedeelte door [geïntimeerde] verder zelfstandig afgehandeld worden.

4. Voor iedere activiteit zal een huurprijs betaald worden voor het gebruik van de Nieuwe Refter aan [appellante] ook als [geïntimeerde] zelf een activiteit aanbrengt. De hoogte van de huurprijs zal altijd door [appellante] bepaald en in rekening gebracht worden. De huurprijs zal in verhouding staan tot het aantal gasten en de huurprijs zal uiteraard ook in verhouding staan tot de geplande activiteiten (lunches, high teas – diners etc) en kan in dagdelen verrekend worden.

5. Boven de door [geïntimeerde] geoffreerde cateringprijs zal een opslag van maximaal ??% geheven worden te gunste van [appellante], (…)

6. Workshops worden zonder huur aan de deelnemers berekend. De bruto opbrengst zal gelijkelijk verdeeld worden tussen [appellante] en [geïntimeerde]. (…)

4.1.8. Aan de cateringmedewerkers wordt door [appellante] op 20 september 2001 geschreven: In goed overleg met [geïntimeerde] hebben wij besloten per 1 oktober aanstaande een verandering te doen laten ingaan met betrekking tot de exploitatie van De Nieuwe Refter. [appellante] gaat uitsluitend de Nieuwe Refter verhuren en [geïntimeerde] zal voor eigen rekening en verantwoording de catering verzorgen.

4.1.9. Begin oktober 2001 wordt nog een concept voor een overeenkomst opgesteld door [appellante]. Deze draagt de titel Concept voor een samenwerkingscontract [geïntimeerde] en Heerlijkheid [appellante].

Bepaald wordt onder meer: De samenwerkingsovereenkomst betreft de exploitatie van de locatie de Nieuwe Refter waarin [geïntimeerde] Culinair [hof: de eenmanszaak] verantwoordelijk is voor de catering van partijen op niveau. [geïntimeerde] Culinair opereert als zelfstandig cateraar.

Klanten worden rechtstreeks met hem in contact gebracht en het volledige traject m.b.t. de culinaire verzorging – van offerte tot facturering – wordt door [geïntimeerde] Culinair afgewikkeld. Daarnaast vervult [geïntimeerde] een beheerdersfunctie. Hij is namens Euro-Toques verantwoordelijk voor het beheren van de locatie en de inventaris. (…) [geïntimeerde] zal zijn cateringactiviteiten vanuit de Nieuwe Refter alleen ten dienste stellen van de locaties op de Heerlijkheid [appellante]. (…)

Financiële afspraken [geïntimeerde] Culinair is exploitant van de Nieuwe Refter en fungeert tevens als één van de vaste cateraars van de overige locaties, te weten (…) [geïntimeerde] Culinair factureert de catering rechtstreeks aan de klant. Er zal een vaste commissie van 17,5% over de omzet worden afgedragen door [geïntimeerde] Culinair aan de Heerlijkheid [appellante]. (…) daarnaast brengt de Heerlijkheid [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening

166

voor de huur van de locatie t.w. fl. 20,- p.p. met een minimum van fl. 500,- en een maximum van fl. 2.000,-. (…)

Voor de beëindiging van het samenwerkingsverband geldt een opzegtermijn van 3 maanden.

4.2. De uitleg 4.2.1. Het hof zal eerst onderzoeken of de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als huurovereenkomst, zoals [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist. Grief 3 heeft op deze vraag betrekking, dit in reactie op rov. 2.11 van het vonnis waarvan beroep.

4.2.2. Voor de beantwoording van de hiervoor in rov. 4.1.2 geformuleerde vraag neemt het hof de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt: De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dezelfde maatstaf geldt ook voor de uitleg van een mondelinge overeenkomst (HR 4 september 2009, LJN BI6319) en geldt dus ook voor de onderhavige situatie waarin sprake is van niet-ondertekende concept-overeenkomsten waarin partijen hun afspraken hebben neergelegd.

Het standpunt van [geïntimeerde] dat de hiervoor geciteerde teksten geen uitleg behoeven verwerpt het hof. Hierna zal worden uiteengezet dat uit de geschriften een huurovereenkomst niet valt af te leiden, zodat een nader onderzoek naar de betekenis noodzakelijk is.

In verband met de uitleg merkt het hof op dat (behalve de overeenkomst van 12 februari 2001) alle stukken zijn opgesteld door niet-juristen (appellant sub 2 maakt weliswaar deel uit van de pachtkamer van het hof, maar heeft geen rechten gestudeerd). De woorden van de correspondentie dienen daarom in overwegende mate te worden uitgelegd naar de betekenis in het normale spraakgebruik, zodat daaraan mag niet, althans zonder meer of in detail, een betekenis mag worden toegekend die slechts juristen daaraan plegen te geven.

Het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.10, dat de bedoelingen van partijen geobjectiveerd moeten worden en voorbij dient te worden gegaan aan door partijen gestelde kwalificaties als „samenwerkingsovereenkomst‟, is in het licht van vorenstaande juist. Grief 2 faalt in zoverre.

4.2.3. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot de Nieuwe Refter een beroep gedaan op de brief van [appellante] aan de catering-medewerkers van 20 september 2001. Hij leest daarin dat [appellante] De Nieuwe Refter voortaan gaat verhuren aan [geïntimeerde] (randnummer 125 mva).

Het hof deelt deze uitleg niet. Dat is niet wat er staat in de mededeling, ook niet wat door de opsteller ([appellante]) bedoeld kan zijn en deze uitleg heeft [geïntimeerde] daar ook niet aan mogen toekennen. Er staat nevengeschikt dat [appellante] de Nieuwe Refter aan (groepen van) klanten gaat verhuren (voor Kookdemo‟s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties) en dat [geïntimeerde] de bijbehorende catering gaat verzorgen, alleen anders dan voorheen thans voor eigen rekening en risico. De stelling dat in het bericht aan de cateringmedewerkers bevestigd wordt dat [appellante] met [geïntimeerde] een huurovereenkomst zou zijn aangegaan, is in het licht van de overige correspondentie evenmin aannemelijk.

In de notitie van [appellante] van januari 2001 en de overeenkomst van 12 februari 2001 staat onmiskenbaar verwoord dat [appellante] geen „vreemde‟ exploitant wenst. Zij wil de exploitatie in eigen hand houden. Voor een onderdeel daarvan, de catering, wordt [geïntimeerde] ingezet, eerst nog in dienstverband, later als zelfstandig cateraar. In de overeenkomst wordt nog eens expliciet opgenomen dat het gebruik van de Nieuwe Refter

167

door Euro-Toques (en daarmee [geïntimeerde]) geschiedt om niet. Hiermee staat vast dat er in ieder geval tot 1 september 2001 geen sprake was van (ver)huur aan ET, noch aan [geïntimeerde].

Met ingang van 1 september 2001 wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een freelance-overeenkomst. Met deze afspraak is geenszins beoogd, althans daarvan blijkt niet, een huurovereenkomst tot stand te brengen. Het doel is winstdeling mogelijk te maken. [geïntimeerde] zag zijn positie ook niet als die van huurder, maar als „uitvoerende kok en cateringmanager‟.

Ook in de concept-overeenkomst van 4 september 2001 valt het aangaan van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter niet te lezen. Integendeel. Er wordt nog eens uitdrukkelijk aangegeven dat het de klanten zijn die de huur voor het gebruik betalen aan [appellante]. Dat daarnaast door [geïntimeerde] ook nog een huurprijs aan [appellante] verschuldigd wordt, is niet bepaald. Dat dit de bedoeling zal zijn is niet aannemelijk. De klant betaalt dan immers twee maal huur: eerst aan [appellante] (expliciet) en dan aan [geïntimeerde] (besloten in de cateringprijs ter doorbetaling aan [appellante]).

Ten slotte geldt hetzelfde voor de concept-overeenkomst van begin oktober 2001. Daarin wordt [geïntimeerde] alleen als (zelfstandig) cateraar (en beheerder) genoemd, terwijl [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening brengt voor huur.

4.2.4. Verder stelt [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) dat hij en [appellante] op 30 juli 2001 zijn overeenkomen dat hij, [geïntimeerde], vanaf 1 september 2001, ter overbrugging als freelancer zijn activiteiten zal voortzetten tot dat hij per 1 oktober 2001 de exploitatie voor eigen rekening en risico ter hand zal nemen, om daaruit af te leiden dat per 1 oktober 2001 een huurverhouding geldt.

Het hof kan zich voorshands niet vinden in deze conclusie. Uit niets blijkt dat [appellante] in de van haar afkomstige schriftelijk stukken van ná 30 juli 2001 iets anders voor ogen heeft gehad dan een nadere invulling en uitwerking van de nieuwe positie van [geïntimeerde] per 1 september 2001, namelijk die van freelancer die recht heeft op de met de catering te behalen winst met dien verstande dat [appellante] van [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17% zal ontvangen.

Weliswaar staan naast elkaar de data 1 september 2001 (brief [geïntimeerde] 30 juli 2001) en 1 oktober 2001 (bericht aan de cateringmedewerkers), maar niet blijkt dat dit verschil een uitvloeisel is van nieuwe of gewijzigde afspraken over de wijze van exploitatie door [geïntimeerde]. In het bijzonder blijkt niet van afspraken tussen partijen die inhouden dat [geïntimeerde] zijn status als freelancer zal verliezen. In de vermelding dat [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico de Nieuwe Refter gaat exploiteren, volgt dit niet. Kennelijk is bedoeld een exploitatie als freelancer.

In de fax van 4 september 2001 en de concept-overeenkomst van begin oktober 2001 staat inderdaad, [geïntimeerde] beroept zich mede hierop, dat [geïntimeerde] exploitant is van de Nieuwe Refter, maar uit de overige bepalingen van dit concept kan worden afgeleid dat het hier gaat om de exploitatie van de cateringactiviteiten en niet die van De Nieuwe Refter als locatie. [appellante] behoudt zich immers het recht voor om zelf huur te berekenen aan de klanten.

Aldus acht het hof voorshands niet gebleken dat de afspraken tussen partijen meer of iets anders inhouden dan dat [geïntimeerde] per 1 september of 1 oktober 2001 als freelancer – dus niet meer op arbeidscontract maar voor eigen rekening en risico - de catering gaat verzorgen onder het beding dat [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17,5% aan [appellante] dient af te dragen.

4.2.5. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat er sprake is van huur omdat er sprake is van het verschaffen van het gebruik van een zaak (de terbeschikkingstelling van de Nieuwe Refter en het verschaffen van het recht tot exploitatie daarvan ten behoeve van de uitoefening van culinaire activiteiten) tegen betaling van een bepaalde prijs (op basis van een omzet gerelateerde commissie van 17,5%).

Het hof kan de kantonrechter hierin niet volgen.

In de eerste plaats neemt het hof in aanmerking dat ook aan een werknemer, en voor een freelancer kan hetzelfde gelden, het gebruik van een ruimte kan worden verschaft,

168

terwijl dat toch de bepalingen van het huurrecht niet, althans niet zonder meer, van toepassing doet zijn. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] gebruik maakt van de Nieuwe Refter voor cateringdoeleinden (klaarmaken gerechten, uitserveren en opruimen, enz.) is derhalve ontoereikend om reeds daaruit een huurovereenkomst af te leiden.

Hiervoor, in rov. 4.2.3, is uiteengezet dat [appellante] zich de verhuur aan klanten voorbehield en dat een dubbele huurbetaling niet aannemelijk is.

In de tweede plaats stelt de kantonrechter vast dat [geïntimeerde] een bepaalde prijs betaalt, namelijk een omzet gerelateerde commissie. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] deze commissie betaalt valt evenwel nog niet af te leiden dat een huurprijs wordt betaald. Uit de geciteerde brief van 16 juli 2001 blijkt dat sprake is van een voorstel tot winstdeling en dat het daarbij gaat om winst uit de freelance-activiteiten.

In dit voorstel ligt niet besloten, althans daarvan blijkt niet, dat een deel van de door [geïntimeerde] af te dragen winst als tegenprestatie (huurbetaling) heeft te gelden voor het gebruik van de Nieuwe Refter door [geïntimeerde]. Deze winstafdracht staat kennelijk slecht tegenover het recht om de catering te mogen verzorgen.

Het hof neemt ten slotte in overweging dat artikel 7:201 BW vereist dat [appellante] zich verbonden heeft jegens [geïntimeerde] een zaak in gebruik te verstekken tegenover een tegenprestatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) volgt dat zodanige overeenkomst moet zijn gesloten op 30 juli 2001. Gelet op de betwisting van [appellante] en hetgeen hiervoor werd overwogen kan niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, worden afgeleid dat [appellante] zich op die dag daartoe heeft verbonden.

Bij deze stand van zaken staat voorshands niet meer vast dan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de Nieuwe Refter mocht gebruiken voor cateringactiviteiten, dat hij de exploitatie daarvan voor eigen rekening en risico deed, althans, nu winstdeling is afgesproken, deels mede voor rekening en risico van [appellante]. Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval kan, bij de onderhavige stand van zaken, vooralsnog niet worden geoordeeld dat in deze afspraken een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter besloten ligt.

Het hof voegt hieraan toe dat de beslissing van de kantonrechter – kort gezegd dat reeds sprake is van huur omdat ruimte ter beschikking wordt gesteld tegen betaling – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van HR 11 februari 2011, LJN BO9673. Beslissend is niet of de overeenkomst de door de kantonrechter genoemde elementen behelst, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel stond partijen een freelance-overeenkomst voor ogen waarbij [geïntimeerde] zich jegens [appellante] verplichtte de catering te verzorgen (al dan niet exclusief) tegen een winstpercentage, welke overeenkomst naar aard en inhoud – gelet op de geschiedenis van totstandkoming – niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.

4.3. Zoals hiervoor in rov. 4.2.2 overwogen dient bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen tevens te worden gelet op hetgeen zij over en weer hebben verklaard.

Het hof stelt vast dat partijen zich in de stukken vrijwel alleen hebben beroepen op de schriftelijke stukken en daaraan een eigen interpretatie hebben gegeven. [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust van zijn door [appellante] gemotiveerd betwiste stelling dat sprake is van een huurovereenkomst, heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal hem toelaten tot het leveren van het bewijs van (nadere) feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding tussen partijen per 1 oktober 2001 moet worden gekwalificeerd als huur in de zin van artikel 7:201 BW. 4.4. Het hof voegt hieraan toe dat voor de vraag of sprake is van een huurovereenkomst doorslaggevend is hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Niet valt uit te sluiten dat partijen tijdens de looptijd van hun rechtsverhouding nieuwe afspraken maken waarin het aangaan van een huurovereenkomst besloten ligt. Op zodanige nieuwe afspraken heeft [geïntimeerde] zich

169

evenwel niet beroepen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat voor het antwoord op de kwalificatievraag niet van belang kan zijn op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Het hof merkt voorts op dat de mening van derden over de kwalificatie van de overeenkomst in het licht van de Haviltex-maatstaf weinig gewicht in de schaal kan leggen. Nu [geïntimeerde] zich erop beroept (14 mva) op 30 juli 2001 met [appellante] te zijn overeengekomen dat hij, na een overbruggingsperiode vanaf 1 september 2001 als freelancer, per 1 oktober 2001 als huurder heeft te gelden, zal de bewijslevering zich dienen toe te spitsen op hetgeen op 30 juli 2001 is besproken en afgesproken.

4.5. Slaagt [geïntimeerde] in de bewijslevering dan komt de vraag aan de orde of sprake is van zogenaamde 7:230a of 7:290-bedrijfsruimte. Hierbij komt het niet aan op bewijslevering. Zoveel staat vast dat partijen medio 2001 zich deze kwestie niet hebben gerealiseerd, zodat zij daarover ook niet zullen hebben onderhandeld.

Het hof is van oordeel dat alsdan sprake is van 7:290-bedrijfsruimte omdat aan de omschrijving van die bepaling is voldaan. [appellante] betwist weliswaar dat sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal, maar het hof verwerpt dit verweer. De aangevoerde omstandigheden, namelijk dat alleen aan geselecteerde groepen van een minimale omvang catering wordt aangeboden en dat er geen horeca-vergunning verstrekt is, doen immers niet af aan de door de wet gestelde maatstaf. De cateringactiviteiten moeten worden gekwalificeerd als de uitoefening van een restaurantbedrijf. Grief 4 faalt derhalve.

4.6. Bij de grief 1, die handelt over de feitenvaststelling, en grief 2, voor zover daarin wordt geklaagd over een verkeerde lezing door de kantonrechter van een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding heeft [appellante] geen belang enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt en anders omdat het oordeel van het hof niet gegrond is op een uitleg van het kort gedingvonnis.

4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.

De uitspraak

Het hof: laat [geïntimeerde] toe (nadere) feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen op 30 juli 2001 een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW is gesloten; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan.

170

LJN: BW6737, Hoge Raad , 11/04654 Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Gemengde huurovereenkomst betreffende woonruimte, art. 7:290bedrijfsruimte en art. 7:230a-bedrijfsruimte. Splitsing in afzonderlijke huurovereenkomsten mogelijk? Omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1829 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1042 WR 2012, 114

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/04654 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), zetelende te Rotterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen De coรถperatieve werkgemeenschap UTOPIA U.A., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Utopia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 823682 VZ 07-3820 van de kantonrechter te Rotterdam van 24 augustus 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.591/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juli 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

171

Utopia heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 8 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een aantal hallen. (ii) Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van de leden van Utopia. (iii) Van het gehuurde is 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en 5% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Bij dit laatste gaat het om een café en een restaurant, die beide voor het publiek toegankelijk zijn. (iv) De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. (v) Daarin is niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene verhoging op het moment dat de overeengekomen, door de Gemeente uit te voeren, restauratiewerkzaamheden zijn afgerond. Die verhoogde huur zou in 1988 ongeveer € 29.496,-- per jaar zijn gaan bedragen. (vi) Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar.

Voornoemd rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven." (vii) In de brief van de Gemeente aan Utopia van 3 april 2006 vermeldt zij de huurovereenkomst te willen splitsen en biedt daartoe twee mogelijkheden: - de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimten en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimten.

In de brief wordt voorts vermeld dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau. (viii) Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen.

3.2 De Gemeente heeft de kantonrechter verzocht om op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen. Zij heeft dat verzoek doen steunen, voor zover in cassatie nog van belang, op de stelling dat de huurprijs voor de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde als 290-bedrijfsruimten in gebruik zijnde gedeelten van het gehuurde niet meer aansluit bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag is.

Bij eindbeschikking heeft de kantonrechter het verzoek gehonoreerd en de Bedrijfshuuradviescommissie verbonden aan de Kamer van koophandel als deskundige

172

benoemd.

3.3 Het hof heeft de beschikking vernietigd en de Gemeente in haar beroep nietontvankelijk verklaard.

Het overweegt: "Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is" (rov. 6). Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en overweegt daartoe, kort samengevat, als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen als woon-werkobject in gebruik heeft gekregen, dat zij daartoe met een lening van de Gemeente de gebouwen geschikt heeft gemaakt, en dat partijen hebben besloten hun relatie om te zetten in een huurrelatie waarbij de Gemeente die lening kwijtscheldt als vergoeding voor de door Utopia aan het gebouw verrichte werkzaamheden. b. Art. 3 van de huurovereenkomst vermeldt dat Utopia het pand in slooptoestand had aanvaard. Art. 12 vermeldt voorts dat de wederzijdse vorderingen - uit hoofde van voormelde lening en de aan het pand verrichte werkzaamheden - worden verrekend. c. Voormelde bepalingen maken geen onderscheid tussen de verschillende onderdelen van het gebouw. Het complex is door partijen als één geheel beschouwd. d. Ook in art. 3 - dat bepaalt dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden - wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het complex dat aldus door partijen als één geheel wordt beschouwd. e. Bij de bepaling van de huurprijs in art. 2 wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Dat geldt ook voor de huurprijs na afronding van de restauratiewerkzaamheden. Daarbij is rekening gehouden met een "bandbreedte" voor de woonlasten per lid van Utopia waarbij het bedrag niet is uitgesplitst in een woon- en een werkdeel. Uitgaande van 15 leden is één huurprijs voor het geheel vastgesteld. f. Het hof gaat - nu het tegendeel niet is gesteld - ervan uit dat het gebruik dat Utopia van het gehuurde maakt binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g. Binnen het complex zijn sommige ruimtes (ook) via elkaar bereikbaar en in enkele gevallen worden de sanitaire voorzieningen gedeeld. h. Het complex heeft één energie-aansluiting, één wateraansluiting en één gemeenschappelijke verwarmingsketel. i. Blijkens haar statuten beoogt Utopia het verlenen van faciliteiten op het raakvlak van techniek en kunst, welke doelstelling onder meer wordt gediend door de exploitatie van dit complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. De leden van Utopia werken van tijd tot tijd in hun ruimten aan gezamenlijke projecten en Utopia stimuleert dat ook. k. Gelet op deze omstandigheden is sprake van "een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn.

Haviltexcriterium - destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou (de continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen". l. Dit wordt niet anders - en maakt het ook naar maatstaven van redelijkheid en

173

billijkheid niet onaanvaardbaar - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten in het café en het restaurant enerzijds, en de omstandigheid dat de exploitanten niet op het complex wonen anderzijds. Hier is de relatie tussen de doelstelling van Utopia bij het aangaan van de huurovereenkomst en de bedrijfsactiviteiten weliswaar op zijn zachtst gezegd wat dun geworden, maar dat neemt niet weg dat de statuten zoals die inmiddels luiden een wat ruimer gebruik dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst mogelijk maken. Verder voorzien die statuten in werk-, woon- en woonwerkleden. Het gaat overigens om niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte en ook dat gebruik past binnen de huurovereenkomst. (rov. 6) 3.4 Het middel bestrijdt in onderdeel 4.1 het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onder meer met de klacht dat het hof een onjuiste, want onvolledige maatstaf heeft gehanteerd. Gelet op de omstandigheid dat de Gemeente tot een nadere huurprijsvaststelling wenst te komen voor het café en het restaurant - waarvan tussen partijen vaststaat dat deze als bedrijfsruimten in de zin van art. 7:290 BW moeten worden aangemerkt - had het hof bij de beoordeling van de splitsingsvraag dienen te onderzoeken of er, mede gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde, een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de woonruimten en de middenstandsbedrijfsruimten bestaan dat deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Juist in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke partijbedoeling door het tijdsverloop behoorlijk van kleur is verschoten, kan dit criterium een meer objectief aanknopingspunt bieden voor de beantwoording van de splitsingsvraag, zo is het middel toegelicht.

3.5 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Voor de beantwoording van de vraag of in een geval waarin partijen een gemengde huurovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op een combinatie van woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte, splitsing van de overeenkomst mogelijk is in afzonderlijke huurovereenkomsten voor de verschillende categorieën ruimten, dient de rechter acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, het gebruik dat thans van het gehuurde wordt gemaakt, de inrichting van het gehuurde in relatie tot dat gebruik, en de gevolgen van een eventuele splitsing voor het (overeengekomen en feitelijk) gebruik door de huurder. Gelet op de grote verscheidenheid aan situaties waarin die vraag aan de orde is, komt daarbij op voorhand aan geen enkele omstandigheid een doorslaggevend gewicht toe, ook niet - zoals het middel wil - aan de omstandigheid dat sprake is (of geen sprake is) van een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de desbetreffende ruimten dat zij niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Het oordeel van de rechter over de mogelijkheid van splitsing van een huurovereenkomst als eerder bedoeld is dan ook in hoge mate feitelijk van aard en daardoor in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar.

3.6 Blijkens zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel heeft het hof onderzocht of, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimten - meer in het bijzonder die waarin het restaurant en het café thans zijn gevestigd - mogelijk is. Het heeft geoordeeld dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord en daarbij in aanmerking genomen de omstandigheid dat het voormalige D.W.L-gebouwencomplex dat door partijen als één geheel werd beschouwd en waarvoor één huurprijs geldt bestemd is te worden gebruikt als woon-werkobject door de leden van Utopia. In dat verband heeft het hof tevens acht geslagen op de doelstelling van Utopia, alsmede gelet op haar wisselende ledenbestand - op de eventuele gevolgen van splitsing en de dan resterende mogelijkheden voor gebruik overeenkomstig die bestemming. Het hof

174

heeft ten slotte die omstandigheden afgewogen tegen de omstandigheid dat het gebruik van onderdelen van het complex als café respectievelijk restaurant, ofschoon niet in strijd met de huurovereenkomst, evenmin in direct verband staat met de doelstelling van Utopia. Dat oordeel getuigt in het licht van het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Utopia begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,-- aan salaris procureur.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/04654 Mr M.H. Wissink Zitting: 25 mei 2012 conclusie inzake: Gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam) (hierna: de Gemeente) tegen Coöperatieve Werkgemeenschap Utopia U.A. (hierna: Utopia) 1. Inleiding, feiten en procesverloop 1.1 Deze zaak gaat over de tussen de Gemeente en Utopia gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex te Rotterdam. Deze huurovereenkomst ziet op meerdere ruimtes die feitelijk grotendeels worden gebruikt als woonruimte dan wel als bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:230a BW (hierna: 230abedrijfsruimte) en voor een klein deel feitelijk worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (hierna: 290-bedrijfsruimte). De Gemeente heeft de rechter verzocht op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen die een advies kan uitbrengen omtrent de nadere huurprijs voor de als 290-bedrijfsruimte in gebruik zijnde gedeelten van het gehuurde (een dergelijk advies is een vereiste voor de ontvankelijk van een verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 BW). In dit verband is de vraag gerezen welk huurregime van toepassing is en in het bijzonder of de 290-bedrijfsruimtes kunnen worden afgesplitst zodat daarop het

175

regime van de artikelen 7:290 e.v. BW kan worden toegepast. In zijn in cassatie bestreden beschikking van 21 juli 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage deze laatste vraag ontkennend beantwoord en de Gemeente daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

1.2 Het gerechtshof 's-Gravenhage is uitgegaan van de door de kantonrechter bij tussenbeschikking van 24 augustus 2009 vastgestelde feiten. Het hof heeft deze feiten in rov. 2.1 t/m 2.12 van zijn beschikking van 21 juli 2011 als volgt geresumeerd. (i) Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex gelegen aan de Watertorenweg 160-180 te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een vijftal hallen. (ii) Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van de leden van Utopia. (iii) In de verschillende gebouwen is (sedertdien) zowel woonruimte als ook bedrijfsruimte - zowel 290- als 230a-bedrijfsruimte - gerealiseerd. (iv) In hal 0 is een voor het publiek toegankelijk cafébedrijf "Tom Tom" gevestigd. In het watertorengebouw is op de begane grond een voor het publiek toegankelijk restaurant gevestigd. Blijkens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is dit een en ander het geval sedert 8 april 1986 en 29 juli 1997. (v) De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. (vi) In voormelde huurprijs is (nog) niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene huurverhoging op het moment waarop de overeengekomen, door de Gemeente te realiseren, restauratiewerkzaamheden geheel zijn afgerond. Exclusief hal 4 (die door de Gemeente rechtstreeks aan een derde wordt gefactureerd) zou die verhoogde huur volgens een brief van de Gemeente van 7 juni 1988 waarin de op 30 mei 1988 (onweersproken) tussen partijen gemaakte afspraken worden bevestigd - op dat moment, dus exclusief nadien toepasselijke indexeringen - f 65.000,= ofwel afgerond € 29.496,= per jaar gaan bedragen. (vii) Van het gehuurde is feitelijk 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als 230abedrijfsruimte en 5% (de hierboven sub (iv) bedoelde ruimtes) als 290-bedrijfsruimte. (viii) Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar.

Voornoemd rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven." (ix) In de brief van de Gemeente (OntwikkelingsBedrijf Rotterdam) aan Utopia van 3 april 2006 geeft de Gemeente aan de huurovereenkomst te willen splitsen teneinde (onder meer) duidelijkheid te verkrijgen met betrekking tot het toepasselijke huurregiem en biedt daartoe twee mogelijkheden:

176

- de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimtes en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimtes.

In de brief wordt voorts aangegeven dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau. (x) Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen.

1.3 In zijn tussenbeschikking van 23 september 2008 stelde de kantonrechter voorts vast: - de levering van gas en elektra aan het gehele complex wordt geregistreerd via één meter en op één factuur afgerekend; - de WOZ-belasting wordt met één aanslag voor het gehele complex opgelegd.

1.4 Bij verzoekschrift van 17 augustus 2007 heeft de Gemeente de rechtbank te Rotterdam (sector kanton. locatie Rotterdam) verzocht op grond van artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen, aangezien zij van oordeel was dat de huur voor, voor zover in cassatie nog van belang, de bij 1.2 onder (iv) als 290-bedrijfsruimtes in gebruik zijnde gedeeltes van het gehuurde niet meer aansloot bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag was. Utopia heeft verweer gevoerd.

1.5 De kantonrechter verwierp in zijn tussenbeschikking van 23 september 2008 het standpunt van Utopia dat het woonruimteregime van toepassing is op het gehele complex (rov. 4.5) en beval een descente van de door de Gemeente genoemde bedrijfsruimten, welke op 14 november 2008 plaatsvond. Bij beschikking van 24 augustus 2009 heeft de kantonrechter het verzoek van de Gemeente gehonoreerd en de Bedrijfshuuradviescommissie verbonden aan de Kamer van Koophandel te Rotterdam tot deskundige benoemd.

1.6 Utopia heeft tegen deze beschikkingen beroep ingesteld bij het gerechtshof 'sGravenhage. De Gemeente heeft zich verweerd. Bij beschikking van 21 juli 2011 (LJN BR3070, WR 2012/32) heeft het hof de bestreden beschikkingen vernietigd en de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard. De grieven van Utopia richtten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:304 lid 2 BW van toepassing is (rov. 3). In rov. 6 overwoog het hof: "6. Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd mogelijk is. Het hof is van oordeel dat dit hier niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld (kort gezegd) dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen destijds in gebruik heeft gekregen als woon- werkobject, dat Utopia met een lening van de Gemeente de afgelopen jaren werkzaamheden heeft verricht om die gebouwen - aan zowel de binnen- als de buitenzijde - geschikt te maken voor het wonen en werken van de leden van Utopia, alsmede dat partijen hebben besloten om hun onderlinge verhouding te wijzigen in een huurrelatie waartegenover de Gemeente de aan Utopia verstrekte lening kwijtscheldt als betaling voor de door Utopia verrichte werkzaamheden tot behoud en verbetering van de gebouwen. b. Zoals ook in art. 3. van de huurovereenkomst is vermeld, had Utopia het gehuurde

177

destijds in meer of mindere sloopstaat aanvaard. In art. 12. van de huurovereenkomst is vermeld dat partijen hun wederzijdse vorderingen - te weten het door Utopia van de Gemeente geleende bedrag om het gehuurde geschikt te maken voor woon en werk, enerzijds, en de tegenvordering van Utopia in verband met het gepleegde buitenonderhoud en de verbeteringen, anderzijds - daarbij hebben gecompenseerd. c. Bij voormelde considerans/bepalingen van de huurovereenkomst is geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van de in gebruik cq. in huur gegeven gebouwen. Het betreffende complex werd daarbij aldus door partijen steeds als één geheel beschouwd. d. In art. 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden. Ook daar wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde en wordt het gehuurde aldus door partijen als één geheel beschouwd. e. Ook bij de bepaling van de huurprijs wordt in art. 2 van de huurovereenkomst geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Ook bij de huurprijs zoals die definitief zal worden vastgesteld na afronding van de restauratiewerkzaamheden door de Gemeente wordt uitgegaan van één bedrag. Met betrekking tot de vaststelling van dat bedrag is aangegeven dat daarbij rekening zal worden gehouden met een "bandbreedte" voor de "woonlasten per lid van Utopia", waarbij onder "woonlasten" wordt verstaan "huur voor werk- en woonruimte, gebruikerslasten, binnenonderhoud, energieverbruik voor verlichting, ruimteverwarming, huishoudelijk gebruik en warm water", derhalve een bedrag dat niet wordt gesplitst tussen een woon- en een werkdeel.

Voorts is daarbij bepaald dat voor de huurberekening wordt uitgegaan van 15 leden, derhalve ongeacht de feitelijke situatie. Blijkens de hierboven sub 2.6. bedoelde brief van de Gemeente is toen ook daadwerkelijk één huurprijs voor het geheel vastgesteld. f. De Gemeente heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het gebruik dat Utopia (via haar leden) van het gehuurde maakt als zodanig uit hoofde van de huurovereenkomst niet is toegestaan, zodat het hof er van uit gaat dat dit gebruik binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g. Onweersproken is dat binnen het complex als geheel sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn en (ook) via elkaar bereikbaar zijn, en ook dat in enkele gevallen de sanitaire voorzieningen onderling worden gedeeld. h. Voorts staat vast dat er voor het complex één energie-aansluiting en één wateraansluiting is, alsmede dat de verwarming plaatsvindt met één gemeenschappelijke ketel. i. Tot de statutaire doelstelling van Utopia behoort blijkens haar statuten - zowel destijds als na de wijziging daarvan in 2006 - het verlenen van faciliteiten voor het ontwikkelen van activiteiten op het raakvlak van techniek en kunst en wil zij dat doel onder meer bereiken door het beheren van het onderhavige complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. Evenmin is weersproken dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dergelijke activiteiten ook stimuleert. k. Alles bij elkaar genomen is er naar het oordeel van het hof sprake van een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn. Haviltexcriterium -

178

destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou de (continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen. l. Het bovenstaande wordt niet anders - en leidt ook niet tot het oordeel dat het als één geheel blijven beschouwen (lees: niet splitsen in vorenbedoelde zin) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten (café c.q. restaurant) enerzijds en het feit dat de exploitanten van het café resp. (één van de) vennoten van de v.o.f. die het restaurant exploiteren niet ook op het complex wonen anderzijds. Weliswaar is het verband tussen de doelstelling van Utopia ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (zie hierboven sub 6. onder i.) en de aard van deze bedrijfactiviteiten op zijn zachtst gezegd wat dun geworden. Echter, de statuten zoals deze inmiddels luiden maken een wat ruimer gebruik mogelijk dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst, mits met instemming van de algemene vergadering van Utopia. Verder voorzien de statuten inmiddels in werk-leden, woonleden en woon-werkleden, waarbij de eerste twee ieder één stem hebben en de laatste twee. Het gaat echter nog steeds om leden van Utopia en - heel belangrijk - het café en het restaurant gebruiken tezamen onweersproken niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte in het complex. Tot slot weegt ook hetgeen hierboven sub 6. onder f. is overwogen mee."

1.7 De Gemeente heeft bij verzoekschrift van 21 oktober 2011, welke op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Utopia heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 2.1.1 Bij de beoordeling van het middel kan het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

2.1.2 Het gaat in deze zaak om één huurovereenkomst waarbij het gehuurde meerdere gebouwen omvat waarvan de ruimtes feitelijk worden gebruikt als woonruimte (57,2%), 230a-bedrijfsruimte (29,2%) en 290-bedrijfsruimte (5%), aldus de in cassatie niet bestreden rov. 2.7 en 4.(1) Er is dus sprake van een zogenaamde 'gemengde huurovereenkomst'.(2) 2.1.3 Art. 6:215 BW bepaalt dat indien een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.

Hoewel artikel 6:215 BW volgens het hof van toepassing is, (3) biedt deze bepaling in casu geen uitkomst omdat cumulatie van de verschillende toepasselijke, veelal dwingendrechtelijke, bepalingen van de afzonderlijke huurregimes niet goed mogelijk is, aldus de in cassatie niet bestreden rov. 5.

2.1.4 Beoordeeld moet daarom worden of splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café

179

thans zijn gevestigd - mogelijk is, aldus het hof in rov. 6.

Het middel bestrijdt wel de maatstaf die het hof in rov. 6 heeft toegepast om de mogelijkheid van splitsing te beoordelen (en bevat verder klachten over de motivering van het oordeel van het hof in rov. 6), maar bestrijdt niet het oordeel dat de mogelijkheid van splitsing moet worden onderzocht. De vraag of de rechter de mogelijkheid van splitsing moet onderzoeken alvorens toepassing te geven aan de bij 2.3 e.v. bedoelde verwijzingsregels (waarover het verzoekschrift tot cassatie in nr. 3.6 een beschouwing bevat) is derhalve in cassatie niet aan de orde.(4) 2.2.1 Voor zover splitsing mogelijk is, kan per (gedeelte van) een gebouw worden vastgesteld welk huurregime van toepassing is; dit regime wordt dan bepaald door het betreffende enkelvoudige gebruik daarvan als woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290bedrijfsruimte.

Voor zover het gebouw - of in casu: het complex van gebouwen - als één geheel moet worden beschouwd, is daarop één huurregime van toepassing. Welk regime dat is, moet worden bepaald aan de hand van de hierna bij 2.4 en 2.5 te noemen verwijzingsregels.

Denkbaar is dat volledig kan worden gesplitst tot op het niveau van (gedeelten van) gebouwen met een enkelvoudig gebruik. Denkbaar is ook dat splitsing ten aanzien van bepaalde (gedeelten van) gebouwen wel mogelijk is en ten aanzien van andere niet is, zodat in die laatste gevallen gebruik moet worden gemaakt van verwijzingsregels om het toepasselijke huurregime vast te stellen. Denkbaar is ten slotte ook, als vermeld, dat splitsing in het geheel niet mogelijk is.

2.2.2 Hoewel het in deze zaak gezien de inzet van de procedure in het bijzonder ging om de status - en dus (af)splitsbaarheid - van het restaurant en het café, heeft het hof blijkens rov. 6, eerste alinea en onder k, een oordeel gegeven over de splitsbaarheid van het gehele complex.

2.2.3 Het hof heeft niet alleen de splitsingsvraag ontkennend beantwoord. Het heeft ook geoordeeld dat in de situatie waarin het complex als één geheel moet worden beschouwd (lees: waarin moet worden uitgegaan van niet-splitsen in hierboven bedoelde zin) er geen sprake is van een huurovereenkomst waarop de bepalingen van art. 7:290 e.v. moeten worden toegepast. Dit oordeel ligt besloten in rov. 7 en wordt als zodanig door het middel niet bestreden. De bezemklacht van het middel richt zich weliswaar ook tegen rov. 7, maar doet dat slechts voortbouwend op de eerdere klachten, die bestrijden dat het hof kon oordelen dat in casu niet gesplitst kan worden.

2.2.4 Het hof heeft echter geen oordeel gegeven over de vraag welk huurregime wel van toepassing is op het complex.

Utopia heeft in appel verdedigd dat sprake is van een huurovereenkomst waarop de bepalingen inzake huur van woonruimte moeten worden toegepast. Haar tweede grief richtte zich tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter in rov. 4.5 van diens tussenbeschikking van 23 november 2008. Het hof heeft volstaan met het oordeel, dat niet gesplitst kan worden, waaraan het in rov. 8 de gevolgtrekking heeft verbonden dat de Gemeente niet ontvankelijk zal worden verklaard "in haar op (uitsluitend) de toepasselijkheid van het huurregiem voor 290-huur gebaseerde verzoek". Over de vraag of op de huurovereenkomst de bepalingen inzake huur van woonruimte moeten worden toegepast, behoefde het hof dus geen antwoord te geven.

In het verzoekschrift tot cassatie onder 4.9 merkt de Gemeente overigens op dat het in de rede ligt aan te nemen dat op het gehele complex het woonruimteregime moet worden geacht van toepassing te zijn. De Gemeente vraagt zich in dat verband af of een voorstel tot huurprijswijziging van de Gemeente wel (in voldoende mate) in het systeem van artikel 7:250 e.v. BW kan worden gepast en acht het niet wenselijk dat de huurders van de bedrijfsruimten - ondernemers - aanspraak kunnen maken op de verstrekkende huurbescherming van het woonregime.(5) In het verweerschrift in cassatie nr. 39 wordt namens Utopia kort gereageerd op de door de Gemeente genoemde consequenties van toepasselijkheid van het woonruimteregime. In feitelijke instanties is geen debat geweest

180

over de door de Gemeente in het onderhavige geval gevreesde complicaties bij (eventuele) toepasselijkheid van het woonruimteregime (althans verwijst het verzoekschrift tot cassatie niet naar vindplaatsen in de stukken van de voorgaande instanties waaruit van zulk een debat zou blijken). Reeds daarom is daarvoor in cassatie geen plaats.

2.3 Zoals vermeld bij 2.2.1, zijn in de rechtspraak een aantal verwijzings- ofwel voorrangsregels ontwikkeld om bij een (niet-gesplitste en dus nog) gemengde huurovereenkomst aan te wijzen welk regime op de gehele huurovereenkomst van toepassing is. Ik stip deze verwijzingsregels kort aan, omdat het middel op enkele daarvan een beroep doet in het kader van de door het hof bij de splitsingsvraag (het opwerpen waarvan, zoals vermeld, in cassatie niet ter discussie staat) aan te leggen maatstaf.

2.4 Bij samenloop van 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte dient te worden bezien of het gehuurde mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW, in welk laatste geval het huurregime voor 290-bedrijfsruimte de overeenkomst beheerst.(6) Bij samenloop van woonruimte en 230a-bedrijfsruimte "dient het gehuurde slechts dan niet in zijn geheel als woonruimte te worden aangemerkt indien het, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is, bij welke afweging in het bijzonder betekenis toekomt aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken".(7) Bij deze verwijzingsregels gaat het om de keuze tussen toepasselijkheid van het regime dat geldt voor 230a-bedrijfsruimte en een huurregime dat de huurder meer bescherming biedt.(8) 2.5 In geval van samenloop van woonruimte en 290-bedrijfsruimte wordt het toepasselijk huurregime aangewezen aan de hand van de verwijzingsregel, dat beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan.(9) Bij deze samenloop moet ook rekening worden gehouden met artikel 7:290 lid 3 BW. Door wetsduiding wordt de afhankelijke(10) woning (evenals "onroerende aanhorigheden") namelijk ook gerekend tot de 290-bedrijfsruimte.

Over de afhankelijke woning is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt: "Bij een afhankelijke woning gaat het erom dat de woning niet zonder overwegende bezwaren door een andere dan de huurder van de bedrijfsruimte kan worden gebruikt waarbij zowel bouwtechnische als bedrijfseconomische en functionele overwegingen een rol spelen".(11) Daarbij is verwezen naar HR 24 januari 1997, LJN ZC2255, NJ 1997/558 (Tokkie/Michael). In die zaak overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van de rechtbank, dat geen sprake was van een dergelijke woning omdat niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig was, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.(12) 2.6 Ik vermeld nog dat situaties waarin sprake was van gebruik als woonruimte, 230abedrijfsruimte en 290-bedrijfsruimte enige malen aan Uw Raad zijn voorgelegd. In de beide hieronder genoemde zaken ging het echter niet om de splitsingsvraag c.q. de daarbij te hanteren maatstaf.

HR 16 december 1994, LJN ZC1588, NJ 1995/185 (Huting/Peters) betrof de verhuur van een winkel-woonhuis met bakkerij. De huurder exploiteerde de winkel als bakkerswinkel, maar gebruikte de als bakkerij ingerichte werkruimte slechts als opslagplaats. De woonruimte verhuurde hij onder. De rechtbank achtte art. 7A:1632a BW (thans 7:303 BW) van toepassing op alle ruimten. De klacht, dat de voornoemde bepaling uitsluitend van toepassing was op 1624- (thans: 290-) bedrijfsruimte, en niet op het woonhuis, de garages en de bakkerij faalde. Uw Raad overwoog: "3.3 (...). Klaarblijkelijk is de

181

Rechtbank ervan uitgegaan dat de onroerende zaak als één geheel is verhuurd en dat de woonruimte moet worden aangemerkt als een "onzelfstandige woning" in de zin van art.

1624 (oud) BW, en dat derhalve de vaststelling van de huurprijs op het geheel, en dus mede op de woonruimte en de andere niet als winkel in gebruik zijnde ruimten, betrekking heeft." Dit uitgangspunt gaf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.(13) HR 25 april 2003, LJN AF4616, WR 2003/52 ([A]/'t Sweiland) betrof een verhuur van een terrein met jachthaven, mede omvattende een woonhuis, loodsen ten behoeve van winterstalling van schepen, reparatieplaats en een kantoor waarin verkoop van roerende zaken aan derden plaatsvindt, en ligplaatsen. De vraag was of het terrein als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW moest worden aangemerkt. De rechtbank kwam tot de conclusie dat, beoordeeld naar zowel de bestemming van het gehuurde, krachtens geldende overeenkomst, als naar het aandeel in de omzet en in de oppervlakte van de bedrijfsruimte, de niet 1624-bedrijfsactiviteiten overheersten, zodat huurovereenkomst werd beheerst de Huurwet. Datzelfde geldt ook voor de woning die van het gehuurde deel uitmaakt, omdat deze als onzelfstandige woonruimte moest worden aangemerkt. In cassatie werd geklaagd, dat in het licht van de beschermende strekking van art. 7A:1624 e.v. sprake moest zijn van duidelijke ondergeschiktheid van de 'art. 7A:1624-activiteiten' ten opzichte van de 'Huurwetactiviteiten', hetgeen niet aan de orde zou zijn nu 30-35% van de omzet van 't Sweiland van kleinhandels- en ambachtsactiviteiten afkomstig was en dat een groot gedeelte van de gehuurde oppervlakte mede voor die activiteiten werd gebruikt. A-G Keus meende in zijn conclusie sub 2.9-2.10 dat de klacht diende te falen, kort gezegd, omdat de rechtbank de bij 2.4 bedoelde verwijzingsregels voor (thans) 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte had toegepast. Uw Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO. Maatstaf 2.7 Onderdeel 4.1 bevat een rechtsklacht, die is gericht tegen de eerste alinea van rov.

6. Het hof zou daarin een onvolledige maatstaf hebben gehanteerd. Nu vast stond dat het restaurant en café 290-bedrijfsruimten zijn en het debat zich toespitste op de verhouding tussen de 290-bedrijfsruimten en de ruimten met een woonfunctie, had het hof bij de beoordeling van de splitsingsvraag dienen te onderzoeken: "of er, mede gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde, een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de woonruimten en de middenstandsbedrijfsruimten bestaat dat deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt." (cursivering in het middel).

Volgens het middel (nrs. 4.1 jo 3.7) wordt de zojuist omschreven maatstaf in de vakliteratuur afgeleid uit de arresten Tokkie/Michael en Van Oest/Redevco inzake de afhankelijke woning. Het middel wijst daarbij in het bijzonder op H.J. Rossel in T&C Huurrecht (2010), art. 7:290, aant. 2 sub e. Volgens het middel ligt toepassing van deze maatstaf in dit geval voor de hand, omdat zowel bij de vraag of een woning als afhankelijk moet worden gekwalificeerd in de zin van art. 7:290 lid 3 BW als bij de vraag of een gemengde huurovereenkomst zich laat afsplitsen, het erop aankomt of aan deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Ook zou dit criterium tot uitdrukking brengen dat niet elke samenhang voldoende is om aan splitsing in de weg te staan, hetgeen strookt met het cumulatiebeginsel voortvloeiende uit art. 6:215 BW. 2.8 Ter vergelijking, het hof heeft in rov. 6., eerste alinea, onderzocht: "of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de

182

hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is."

Uit rov. 3.6 onder k blijkt dat het hof de mogelijkheid van splitsing aan de hand van het feitelijke gebruik van de afzonderlijke ruimtes heeft beoordeeld in het licht van het gebruik dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond, te weten: "het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden."

Het hof heeft daarbij in rov. 6 een reeks van omstandigheden verdisconteerd.

2.9 Het middel richt zich op de verhouding tussen de woonruimten en de 290bedrijfsruimten en spreekt niet van de 230a-bedrijfsruimten. Nu de 230a-bedrijfsruimten in het geheel van het complex kennelijk niet overheersen (zie bij 2.1.2), lijkt deze aanpak mij verdedigbaar gezien het partijdebat en de bij 2.4 bedoelde verwijzingsregel bij woonruimte en 230a-bedrijfsruimte.

2.10 Het verschil in opvatting tussen het hof en het middel zit niet in het gegeven, dat moet worden gekeken naar de inrichting van het gehuurde en de partijbedoeling ten aanzien van het gebruik. De kern van het verschil in opvatting tussen het hof en het middel is dan naar mijn mening, dat: - het hof vooral belang heeft gehecht aan de bijzondere achtergrond en de daarmee corresponderende inhoud van de onderhavige huurovereenkomst, en daarbij heeft betrokken het in dát licht te beoordelen feitelijk gebruik van het gehuurde alsmede (gezien deze achtergrond) de doelstelling van Utopia; terwijl - het middel vooral wijst op de praktische splitsbaarheid van het complex - in het bijzonder de (af)splitsbaarheid van het restaurant en het café - door de nadruk te leggen op de vraag of deze ruimten "zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt", hetgeen dan beoordeeld moet worden aan de hand van (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband.

2.11 Ik neem aan dat het middel onder "overwegende praktische bezwaren" niet in het bijzonder verstaat de bezwaren die voor Utopia als woon-werkgemeenschap zouden gelden, maar dat het middel daarmee in het algemeen het oog heeft op bezwaren van met name bouwkundige, functionele of economische aard. Ongetwijfeld wordt daarbij in de optiek van het middel ook ruimte gelaten voor, kort gezegd, de positie van Utopia als woon-werkgemeenschap; maar daaraan zal - wil het middel ergens toe kunnen leiden in de door het middel verdedigde rechtsopvatting bepaald minder betekenis moeten worden toegekend dan het hof heeft gedaan. Hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt, laat het middel overigens in het midden.

2.12.1 Hoewel de literatuur wel aandacht vraagt voor de mogelijkheid van splitsing, wordt niet steeds ingegaan op de maatstaf daarvoor. Een uitzondering is Rossel. Bij beantwoording van de vraag welk huurregime van toepassing is:(14) "gaat het erom of tegen de achtergrond van hetgeen huurder en verhuurder bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan en mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, een splitsing mogelijk is tussen het feitelijk gebruik van de woonruimte en het feitelijk gebruik van de praktijkruimte respectievelijk de bedrijfsruimte. Een dergelijke splitsing is bijvoorbeeld mogelijk als bij één huurovereenkomst twee afzonderlijke ruimten worden verhuurd, elk met een eigen toegang en eigen voorzieningen, met de bedoeling dat de ene ruimte als woonruimte wordt gebruikt en de andere als praktijkruimte of bedrijfsruimte wordt gebruikt. (...)

183

Een splitsing tussen het feitelijk gebruik van de woonruimte en het feitelijk gebruik van de praktijkruimte/bedrijfsruimte zal niet mogelijk zijn als er een zodanige bouwtechnische, economische en/of functionele samenhang bestaat tussen de woonruimte en de praktijkruimte/bedrijfsruimte, dat de woonruimte zonder overwegende praktische bezwaren niet door een ander dan de huurder van de praktijkruimte/bedrijfsruimte kan worden gebruikt. (...)"

De auteur bespreekt vervolgens in dit verband gezichtspunten om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning.

In deze opvatting wordt de maatstaf om te bepalen of splitsing mogelijk is, dus ingevuld met overwegingen die zijn ontleend aan de rechtspraak inzake de afhankelijke woning.

Deze aanpak wordt voorgesteld voor elke splitsingsituatie, ongeacht de vraag welke combinatie van woonruimte, 290-bedrijfsruimte dan wel 230a-bedrijfsruimte aan de orde is.

Als splitsing niet mogelijk is, moet het toepasselijke regime volgens Rossel worden bepaald aan de hand van de bij 2.4 en 2.5 bedoelde verwijzingsregels voor woonruimte en 230a-bedrijfsruimte, voor 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte dan wel voor woonruimte en 290-bedrijfsruimte respectievelijk artikel 7:290 lid 3 BW.(15) Ik lees in dat laatste dat Rossel het mogelijk acht om aan de hand van de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning eerst te onderzoeken of splitsing mogelijk is en, zo neen, onder omstandigheden te concluderen dat sprake is van een afhankelijke woning.

2.12.2 Borst, a.w. onder 4.1 (vgl. ook onder 2.6) spreekt van de situatie dat "verhuur van woonruimte en 290-bedrijfsruimte onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn". Hoe deze onlosmakelijkheid moet worden bepaald, wordt niet uitgewerkt. Wel stelt de auteur: "Is geen sprake van een afhankelijke woning dan zijn beide overeenkomsten niet onlosmakelijk met elkaar verbonden en zal de rechter de huurovereenkomst splitsen in een huurovereenkomst voor de woning en een huurovereenkomst voor de 290bedrijfsruimte."

Gezien deze opmerking, lijkt de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning van invloed te zijn op de uitkomst van de splitsingsvraag, in die zin dat eerst zou moeten worden bepaald of sprake is van een afhankelijke woning. De gedachte, dat de splitsingsvraag eerst aan de orde komt nadat is vastgesteld dat geen sprake is van een afhankelijke woning in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW, komt men ook elders in de literatuur tegen.(16) Ik lees bij deze auteurs, anders dan bij Rossel, echter niet de gedachte dat aan de hand van de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning, kan worden onderzocht of splitsing mogelijk is.(17) Deze auteurs spreken alleen over de combinatie van woonruimte en 290-bedrijfsruimte, niet over andere combinaties. Indien het gaat om de combinatie van een woning en 290-bedrijfsruimte dan lijkt het bij deze auteurs veeleer te gaan om een kwestie van volgorde (die dan ook afwijkt van de bij 2.12.1, slot bedoelde volgorde), dan om de de maatstaf voor splitsing (die niet nader wordt omschreven). In de optiek van de hier bedoelde auteurs zal bij de combinatie van een woning en 290-bedrijfsruimte eerst na ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van een afhankelijk woning, de woning afgesplitst kunnen worden en vallen onder het regime van artikel 7:232 e.v. BW. 2.13 Zie ik het goed, dan geldt ten aanzien van de beoordeling van "splitsbaarheid" geen nauwkeurig omschreven maatstaf. Het gaat om een in hoge mate feitelijke vraag (zoals het middel sub 3.2 ook erkent), waarbij het - reeds daarom - voor de hand ligt dat de rechter acht zal slaan op alle omstandigheden van het geval.(18) Tot die omstandigheden behoren in ieder geval, zoals eerder opgemerkt, de inrichting van het gehuurde en de partijbedoeling ten aanzien van het gebruik.

Voorts lijkt niet onbelangrijk dat bij de splitsingsvraag ook de gevolgen van de splitsing voor partijen een rol kunnen spelen.(19) Vgl. rov. 4.6 onder k, waarover het middel onder 4.6.3 een opmerking maakt. Hiermee is niet bedoeld te zeggen dat de

184

opportuniteit van splitsing met het oog op deze gevolgen steeds deel zou moeten uitmaken van de splitsingsmaatstaf. Denkbaar is dat de rechter hierin aanleiding vindt om niet over te gaan tot een onderzoek naar de mogelijkheid van splitsing.

Indien wordt aangenomen dat bij de splitsingsvraag alle omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen, dan kan - reeds daarom - niet worden uitgesloten dat ook rekening kan worden gehouden met overwegingen van bouwkundige, functionele of economische aard. Dat dergelijke factoren relevant zijn voor het splitsingsoordeel lijkt mij niet onaannemelijk.

Daarbij ga ik ervan uit dat (ook) dergelijke factoren niet geïsoleerd worden bezien. Zoals Rossel terecht opmerkt, gaat het erom of tegen de achtergrond van hetgeen huurder en verhuurder bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan en mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, een splitsing mogelijk is tussen het feitelijk gebruik van de woonruimte en het feitelijk gebruik van de praktijkruimte respectievelijk de bedrijfsruimte. Juist door rekening te houden met die achtergrond kunnen de gevolgen van de splitsing voor partijen worden gewaardeerd.

2.14 Aldus bestaat er enige overlap met de eerder besproken verwijzingsregels. Dat bij de beoordeling van de splitsbaarheid van de gemengde huurovereenkomst (in een geval als het onderhavige) sprake zou zijn van een dwingende maatstaf, zoals het middel aanvoert, die in het bijzonder wordt ontleend aan de beoordeling van de vraag of sprake is van afhankelijke woning in het kader van artikel 7:290 lid 3 BW, vermag ik echter niet in te zien. De argumenten die het middel daarvoor aanvoert, zijn in ieder geval niet dwingend.

Volgens het eerste argument komt het er zowel bij de vraag of een woning als afhankelijk moet worden gekwalificeerd in de zin van art. 7:290 lid 3 BW als bij de vraag of een gemengde huurovereenkomst zich laat afsplitsen, op aan of deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Zelfs als dit juist zou zijn, volgt daaruit niet dat deze "overwegende praktische bezwaren" in de context van beide beoordelingen op dezelfde wijze dienen te worden ingevuld (nog daargelaten de ruimte die een dergelijke maatstaf de rechter biedt bij de toepassing in een concreet geval; zie bij 2.15).

Volgens het tweede argument, zou het door het middel verdedigde criterium tot uitdrukking brengen dat niet elke samenhang voldoende is om aan splitsing in de weg te staan, hetgeen strookt met het cumulatiebeginsel voortvloeiende uit art. 6:215 BW. Met het middel aannemend, dat niet elke samenhang voldoende is om aan splitsing in de weg te staan, volgt daaruit niet dwingend dat de door het middel verdedigde maatstaf dient te worden toegepast.

Dat uit artikel 6:215 BW een voorkeur voor splitsing zou blijken, geloof ik overigens niet.

Artikel 6:215 BW gaat immers uit van de situatie dat op een gemengde overeenkomst meerdere regelcomplexen van toepassing zijn, met andere woorden van de situatie dat in huurtermen - niet wordt gesplitst. Bovendien is de voorkeur voor cumulatie die spreekt uit artikel 6:215 Uw Raad over samenloop maar een betrekkelijke,(20) zodat daaraan in dit verband weinig gewicht toekomt.

2.15 Voorts moet worden geconstateerd dat de door het middel verdedigde maatstaf als zodanig allerminst dwingend van aard is. Bij de beoordeling van gevallen aan de hand van de verwijzingsregels respectievelijk de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning, dient men acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, zonder dat een bepaalde omstandigheid bij voorbaat als doorslaggevend kan worden aangemerkt.(21) Het valt niet in te zien, waarop dat anders zou zijn bij de beoordeling van de mogelijkheid van splitsing.

Ook in de door de klacht verdedigde rechtsopvatting moet de rechter mede gewicht toekennen aan hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde. Dat hééft het hof in het onderhavige geval gedaan.

Voor het hof stond het gebruik van het gehele complex als woon-werkgemeenschap centraal. In dat licht bezien, delven argumenten die zijn gericht op de vraag of bepaalde

185

ruimten "niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt" al gauw het onderspit, ongeacht of deze argumenten nu zijn gebaseerd op bouwkundige, functionele of economische gronden. In de praktijk zal bij een complex van gebouwen een ruimte mogelijk eerder kunnen worden afgesplitst om bouwkundige, functionele en/of economische redenen dan bij een enkel gebouw met gemengd gebruik. Maar dat gegeven verliest veel van zijn betekenis in het licht van de overweging van het hof over "het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden."

In cassatie kan niet met succes worden geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de splitsbaarheid één of meer omstandigheden expliciet had moeten bespreken, danwel aan één of meer omstandigheden de doorslag had moeten geven.

2.16 De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel 4.1 tevergeefs is voorgesteld.

Toepassing van de maatstaf 2.17 De Gemeente werpt voorts in de onderdelen 4.2 e.v., voor zover het hof moet worden geacht wel het juiste criterium te hebben gehanteerd, een aantal klachten op - in het cassatieverzoekschrift uitwerkt onder ad i, ii en iii - tegen het oordeel dat splitsing van de afzonderlijke ruimtes niet mogelijk is, alsmede de daarop volgende overwegingen van het hof in rov. 6 sub a t/m l.

2.18 (Ad i) Deze klacht, die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.6.1 t/m 4.6.4, houdt in dat het hof bij zijn oordeel niet of in onvoldoende mate de feitelijke inrichting van het gehuurde en het feitelijke gebruik daarvan zou hebben betrokken.

2.19 Door in rov. 6 sub g te overwegen dat onweersproken is dat binnen het complex als geheel sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn en (ook) via elkaar bereikbaar zijn, en ook dat in enkele gevallen de sanitaire voorzieningen onderling worden gedeeld, zou het hof volgens onderdeel 4.6.1 (a) blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het er bij de beantwoording van de vraag of splitsing mogelijk is, niet om gaat of sommige bedrijfsruimten onderling verbonden zijn, maar of de onderlinge verbondenheid tussen het cafe resp. restaurant enerzijds, en het complex anderzijds van dien aard is, dat splitsing moet worden geacht onmogelijk te zijn; (b) een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven in het licht van het betoog van de Gemeente dat het café en restaurant gevestigd zijn in separaat te verhuren ruimten.

2.20 (Ad a) Deze klacht bouwt gedeeltelijk voort op de in de rechtsklacht verdedigde rechtsopvatting, en faalt om de aldaar genoemde redenen. Voor het overige geldt dat de veronderstelling dat het hof zich bij zijn beoordeling tot 'sommige' ruimten zou hebben beperkt, feitelijke grondslag mist, nu het hof reeds in rov. 6 overweegt: "meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd". Voorts kan in cassatie als gezegd niet met succes worden geklaagd over het gewicht dat het hof aan de een of de andere omstandigheid heeft gegeven.

(Ad b) De stelling dat het café en restaurant in separaat te verhuren ruimten zijn gevestigd, kan niet worden gelijkgesteld aan een betwisting van de stellingen dat sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn, (ook) via elkaar bereikbaar zijn en in enkele gevallen sanitaire voorzieningen kennen. Het verder in deze klacht opgenomen betoog dat van een onderlinge, aan splitsing in de weg staand verbondenheid van de ruimten geen sprake is, verlangt in wezen een herbeoordeling van een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Dat het hof in rov. 6 onder g mede betekenis heeft gegeven aan de onderlinge verbondenheid van de ruimten, is in het licht van het besproken juridische kader niet onbegrijpelijk. Wanneer rov. 6 onder g wordt gelezen in verbinding met rov. 6 onder k, blijkt waarom het hof gewicht aan deze omstandigheid heeft gehecht, ook als restaurant en café feitelijk afsplitsbaar zouden zijn.

186

2.21 Door in rov. 6 sub j te overwegen dat evenmin is weersproken dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dat ook stimuleert, zou het hof volgens onderdeel 4.6.2 hebben miskend dat deze omstandigheden in casu niet relevant zijn.

2.22 Dat het hof in aanmerking heeft genomen dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dat ook stimuleert, is begrijpelijk in het licht van de bij 2.8 bedoelde context waarbinnen ook rov. 6 sub j moet worden gelezen. Uit rov. 6, eerste alinea en sub k, blijkt dat het hof heeft onderzocht wat partijen destijds ten aanzien van het gebruik van het gehuurde voor ogen stond. De relevantie van de feitelijke situatie omtrent de door de leden van Utopia uitgevoerde werkzaamheden ligt dan voor de hand.

2.23 Door in rov. 6 sub i en sub k in aanmerking te nemen dat Utopia als doelstelling hanteert het verlenen van faciliteiten voor het ontwikkelen van activiteiten op het raakvlak van techniek en kunst en dat zij dat wil bereiken door middel van haar woon- en werkgemeenschap in het complex, zou het hof volgens onderdeel 4.6.3 miskennen dat deze omstandigheden niet (zonder meer) afdoen aan de mogelijkheid van splitsing, omdat ingeval dat laatste zou worden aangenomen, dat nog niet betekent dat Utopia de zo-even genoemde doelstelling niet zou kunnen verwezenlijken.

2.24 Deze klacht faalt. Het hof kon aan de genoemde omstandigheden gewicht toekennen. Daaraan doet niet af de door de klacht aangevoerde mogelijkheid, dat de doelstellingen van Utopia wellicht ook op andere wijze zouden kunnen worden bereikt.

Voorts miskent de klacht, dat het hof niet overweegt dat bij splitsing het gehuurde niet meer zou kunnen worden gebruikt in de zin, zoals omschreven in de statuten van Utopia, maar veeleer dat splitsing zulk een gebruik te zeer zou inperken.

Het middel verwijst ook naar rov. 6 onder i en l. Hierin geeft het hof zich rekenschap van de statutenwijziging. De strekking van deze overwegingen is dat het gebruik van bepaalde ruimten als restaurant en cafĂŠ weliswaar naar hun aard een dunne band heeft met de doelstelling van Utopia ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, maar dat het gaat om een gebruik door leden van Utopia, om een gebruik van niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte in het complex en om een gebruik dat valt binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen (rov. 6 sub f).

Per saldo keert de klacht zich vergeefs tegen een aan het hof voorbehouden weging van de omstandigheden van het geval.

2.25 Door in rov. 6 sub f te overwegen dat de gemeente niet heeft gesteld en/of onderbouwd dat het gebruik dat Utopia van het gehuurde maakt niet uit hoofde van de huurovereenkomst is toegestaan, geeft het hof volgens onderdeel 4.6.4 een redenering die niet goed te volgen is in het licht van de stelling van de Gemeente dat diverse leden van Utopia, waaronder de uitbaters van het cafĂŠ en het restaurant, niet meer op het complex wonen.

2.26 Deze klacht faalt, omdat het gegeven dat enkele leden van Utopia niet op het complex wonen, op zichzelf niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er sprake is van een met de huurovereenkomst strijdig gebruik.

2.27 (Ad ii) Deze klacht, die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.7.1 t/m 4.7.3, houdt in dat de overwegingen van het hof in rov. 6 sub a t/m e ter zake van de tekst van de huurovereenkomst, niet afdoen aan de in de klacht (i) door de Gemeente opgeworpen bezwaren, en dat in elk geval die overwegingen het oordeel dat splitsing niet mogelijk is niet zelfstandig kunnen dragen.

2.28 Voor zover deze klacht voortbouwt op de hiervoor besproken klacht (i), faalt zij. De door de klacht geopperde mogelijkheid om de formulering van de huurovereenkomst dan

187

wel de aanvaarding in sloopstaat anders te waarderen dan het hof heeft gedaan, doet niet af aan de waarderingen die het hof daaraan heeft kunnen geven. Het gaat hier trouwens om feitelijke argumenten die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. Voor het overige miskent de klacht dat het oordeel van het hof niet enkel op de erdoor bestreden overwegingen is gegrond.

2.29 (Ad iii) Deze klacht, die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.8.1 en 4.9, kwalificeert de verwerping van het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid door het hof als rechtens onjuist en onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, en voert daartoe aan dat: (a) voor zover het hof de gewijzigde doelstelling van Utopia, resp. het in de huurovereenkomst voorziene gebruik van het gehuurde in zijn oordeel heeft betrokken, dit onjuist is in het licht van hetgeen in de onderdelen 4.6.3, slot, en 4.6.4 is aangevoerd; (b) voor zover het hof naar het getalsmatige aandeel van de 290-bedrijfsruimte in de totale oppervlakte van het complex verwijst, dit onjuist is nu het bedoelde aandeel niet doorslaggevend kan zijn in het kader van het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gelet op het disproportionele voordeel dat Utopia geniet ten nadele van de Gemeente en de wens van de Gemeente om haar vastgoed op een marktconforme en niet met staatssteunregels strijdige wijze te verhuren; (c) voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat het complex bij aanvang van het gebruik door Utopia min of meer in sloopstaat verkeerde, wijst de Gemeente op haar stelling dat de renovatie aan de buitenzijde grotendeels door haar is verzorgd en betaald; en (d) in het verlengde van onderdeel 4.8.1 wijst de Gemeente in onderdeel 4.9 op de bijzondere en ongewenste consequenties van het oordeel van het hof.

2.30 Vooropgesteld moet worden dat geen van deze klachtonderdelen tot de conclusie noopt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, waardoor nog enkel de begrijpelijkheid van het oordeel ter beoordeling voorligt.

2.31 Klacht (a) behoeft geen bespreking na het falen van de eerste motiveringsklacht.

2.32 Ten aanzien van klacht (b) diene, dat het hof het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beoordeeld mede tegen de achtergrond van de in deze zaak centraal staande gedachte, te weten hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hadden. In het oordeel van het hof komt dan ook tot uitdrukking dat aan die oorspronkelijke situatie het meeste recht wordt gedaan wanneer de afzonderlijke onderdelen niet worden gesplitst. Dat het hof in dit verband de relatieve omvang - qua ruimtebeslag - van de 290-bedrijfsruimte heeft meegewogen is in dat licht niet onbegrijpelijk. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de bedoelde stellingen van de Gemeente. Het hof behoefde voorts op die stellingen niet afzonderlijk te reageren, nu deze - in het inleidend verzoekschrift nr. 4 en het verweerschrift in hoger beroep nr. 2.4 (waarnaar in nrs. 4.9 en 1.10 van het cassatieverzoekschrift worden verwezen) summier gepresenteerde - stellingen niet als essentiĂŤle stellingen kunnen worden aangemerkt.

2.33 Ten aanzien van klacht (c) geldt, dat de stelling dat de Gemeente de renovatie aan de buitenzijde grotendeels heeft georganiseerd en voor haar rekening heeft genomen, de begrijpelijkheid van het oordeel niet aantast.

2.34 Wat betreft het onder (d) aangevoerde kan worden verwezen naar hetgeen reeds bij 2.2.4 werd opgemerkt.

2.35 Gelet op het falen van de voorgaande klachten behoeft de bezemklacht van onderdeel 4.10 geen bespreking meer.

188

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De percentages verwijzen naar het aantal m2. Zie productie 13 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

2 Zie daarover onder andere R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 464; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2011, p. 33; A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 320; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2012, p. 67-69; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel, J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht met vragen en antwoorden, Deventer: Kluwer 2011, p. 127129; F.C. Borst, 'Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemende huurovereenkomsten', Tijdschrift voor huurrecht, WR 2004/20, onder 2.5.

3 Er is enige discussie over de vraag of artikel 6:215 BW op een gemengde huurovereenkomst van toepassing is. Het praktisch belang daarvan is beperkt, omdat cumulatie van huurregimes niet goed mogelijk wordt geacht. Zie GS Huurrecht, (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW, aant. 15; Evers, a.w., p. 33; Borst, a.w., onder 4; GS Huurrecht (J.Th.M. Palstra), art. 7:230a BW, aant. 36; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 26-27.

4 In appel heeft deze vraag wel gespeeld. Volgens Utopia diende het onderzoek naar de mogelijkheid van splitsing niet, volgens de Gemeente diende dit wel vooraf te gaan aan de vaststelling van het (de) toepasselijke huurregime(s). Zie het verzoekschrift in hoger beroep nr. 19 e.v. en de pleitaantekeningen van mr. Sekeris d.d. 5 maart 2010 nr. 2.1. e.v. alsmede het verweerschrift in hoger beroep nrs. 4.3-4.4 en de pleitnota van mr.

Sepmeijer d.d. 5 maart 2010 nr. 2.2 e.v.

5 Ik merk op dat een dergelijk sentiment niet noodzakelijkerwijs blijkt uit de bij 2.4 en 2.5 bedoelde verwijzingsregels.

6 HR 22 oktober 1999, LJN ZC2996, NJ 2000/209 (Theole/ABN Amro); HR 24 november 1972, LJN AC5272, NJ 1973/93 (Kampermann/Gemeente Heerlen). Vgl. ook HR 23 september 2005, LJN AV1895, NJ 2006/101 (ABS/Bladel en Welter). Vgl. recent de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 24 februari 2012, LJN BU9880, RvdW 2012/360 (art. 81 RO).

7 Aldus HR 3 oktober 2003, LJN AI1596, NJ 2003/720, WR 2003/78 ([B/C]), rov. 3.3.2.

Zie voorts HR 5 november 1993, LJN ZC1131, NJ 1994/228 m.nt. PAS (Fuks/Recourt).

Vgl. recent HR 9 oktober 2009, LJN BJ1243, RvdW 2009/1169.

8 Vgl. A-G Langemeijer, conclusie sub 3.4 voor HR 3 oktober 2003, reeds genoemd ([B/C]); Evers, a.w., p. 33; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 290, aant. 15.

9 Zie HR 3 oktober 2003 (voornoemd), rov. 3.3.2; HR 24 december 1993, LJN ZC1198, NJ 1994/215 (Samarang/Geelhoed), rov. 3.2. Zie nog voor de situatie dat de ruimte in zijn geheel is verhuurd als 290-bedrijfsruimte en de huurder een gedeelte daarvan onderverhuurt als woonruimte HR 28 januari 1994, LJN ZC1244, NJ 1994/421 m.nt. PAS (AHAM/Malherbe).

10 In de terminologie van het oude recht volgens art. 7A:1624 lid 2: 'onzelfstandige'.

11 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 5.

12 Zie ook HR 15 juni 2001, LJN AB2146, NJ 2001/478 (Van Oest/Redevco, ook wel genoemd Van Oest/Beurspassage). Hierover nader GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art.

290, aant. 82; Asser-Abas (Huur) 5-IIA, nr. 261; De Jonge, a.w., p. 316-317; Evers, a.w., p. 25-29; Kerpestein, a.w., p. 472-475; Kloosterman e.a., a.w., p. 268-269; Dozy en Jacobs, a.w., p. 396-398; Borst, a.w., onder 4.1.

13 Borst, a.w. onder 4.4, plaatst dit oordeel in het kader van (thans) artikel 7:290 lid 3 BW en merkt op: "Het werd helaas niet met zoveel woorden gezegd, maar kennelijk werd

189

ten aanzien van de combinatie bakkerswinkel en bakkerij geoordeeld dat mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, het gehuurde in overwegende mate werd gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7A:1624 lid 2 BW. Onder huidig recht zou na het trekken van deze conclusie vervolgens kunnen worden geoordeeld dat de onroerende aanhorigheden ingevolge lid 3 van art. 7:290 BW ook onder het regime van art. 290 e.v. BW vallen. Of het oordeel ten aanzien van de woning onder het huidige recht hetzelfde zou zijn is niet met zekerheid te zeggen. Het is goed mogelijk dat de rechtbank met inachtneming van het criterium uit Tokkie/Michael en Van Oest/Redevco tot het oordeel zou zijn gekomen dat geen sprake was van een afhankelijke woning nu de woning zonder overwegende bezwaren door een ander dan de huurder van de bedrijfsruimte kon worden gebruikt."

14 H.J. Rossel, in: A.M. Kloosterman e.a., a.w., p. 127-128. Zie ook H.J. Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 230a, aant. 3 sub c en art. 7:290, aant. 2 sub e.

15 H.J. Rossel, in: A.M. Kloosterman e.a., a.w., p. 129 en 263-264.

16 Evers, a.w. p. 34-35; De Jonge, a.w., p. 320-321; Kerpestein, a.w., p. 68-69.

17 Ook R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, a.w., p. 395, geven geen maatstaf voor splitsing. Zij lijken er overigens wel van uit te gaan dat aan splitsing niet wordt toegekomen indien de bedrijfsruimte een dermate ondergeschikt onderdeel van de woonruimte is, dat deze al een onroerende aanhorigheid van de woonruimte (zie thans art. 7:233) moet worden aangemerkt.

18 Vgl. HR 26 februari 1993, LJN ZC0889, NJ 1993/581 m.nt. PAS (Kasteel Hoensbroek) t.a.v. een gemengde overeenkomst (huur van bedrijfsruimte voor horecadoeleinden en pacht van bepaalde "buffetrechten"): "Geen rechtsregel behoefde de rechtbank te weerhouden ervan uit te gaan dat het mogelijk is dat in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten waarvan de ene wel en de andere niet wordt beheerst door de art. 1624 e.v. Het oordeel van de rechtbank dat zulks zich hier voordoet, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst."

19 Vgl. Evers, a.w., p. 34-35, met vermelding van jurisprudentie waarbij (kennelijk mede wordt verwezen naar Rb. Amsterdam (sector kanton) 8 augustus 2008, LJN BK2849, WR 2009/104); GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 290, aant. 82 (slot).

20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 68-70.

21 Vgl. A-G Huydecoper, conclusie sub 15 voor HR 12 mei 2006, LJN AV6080, NJ 2006/294 (t.a.v. de toepassing van de verwijzingsregel bij 290-bedrijfsruimte en 230abedrijfsruimte); A-G Hartkamp, conclusie sub 9 voor het al genoemde arrest Tokkie/Michael (t.a.v. de vraag of sprake is van een afhankelijke resp. onzelfstandige woning). Zie in verband met dat laatste ook het verweerschrift zijdens Utopia nrs. 1617.

190

LJN: BP3276, Hoge Raad , 10/02860 Datum uitspraak: 08-04-2011 Datum publicatie: 08-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte. Vordering tot beĂŤindiging; art. 7:295, 296, 300 BW. Belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW. Feitelijk oordeel. (81 RO) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2011, 510

Uitspraak 8 april 2011 Eerste Kamer 10/02860 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PANARA B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Panara en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 907222 CV EXPL 07-33741 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 januari 2008 en 29 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.018.459/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Panara beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door

191

mr. N. Eeken, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep met bepaling van de beëindigings- en ontruimingsdatum zoals in de conclusie onder 34. voorgesteld.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; stelt de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam vast op 1 juli 2011; veroordeelt Panara in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.

Conclusie Zaaknr. 10/02860 Mr. Huydecoper Zitting van 28 januari 2011 Conclusie inzake Panara B.V. eiseres tot cassatie tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. De eiseres tot cassatie, Panara, huurt sinds 1986 een winkel aan de [a-straat] in Amsterdam, voor het jaar 2008 tegen een huurprijs van ca. € 56.000,- per jaar. Panara drijft daar een winkel in schoenen en lederwaren. De huur gold voor tien jaar, verlengbaar met twee optieperiodes van vijf jaar (waarvan Panara kennelijk gebruik heeft gemaakt). Na het verstrijken van de overeengekomen duur van de huurovereenkomst - in 2006 - geldt deze voor onbepaalde tijd.

Sinds januari 1997 is de verweerder in cassatie, [verweerder], eigenaar van het pand waarin het gehuurde zich bevindt. Hij is (dus) ingevolge het destijds geldende art.

7A:1612 BW als opvolgend verhuurder toegetreden tot de lopende huurovereenkomst.

2. De [a-straat] heeft zich sinds 1986, toen de straat (nog) als "gewone" winkelstraat werd gekwalificeerd, ontwikkeld tot een winkelstraat waar veel bekende modehuizen winkels exploiteren.

Een aantal winkelpanden in de straat is in de afgelopen jaren voorzien van een

192

kelderverdieping. Deze kelderverdiepingen worden, zo heb ik het begrepen, mede geëxploiteerd als winkelruimte.

3. In 2006 en 2007 heeft [verweerder] (dus: tweemaal) de huur aan Panara opgezegd.

[Verweerder] voerde in de opzegbrieven aan dat hij het pand waarin het gehuurde zich bevindt wilde uitbreiden met een kelderverdieping en een uitbouw, om de verkoopruimte substantieel te vergroten. [Verweerder] beriep zich erop dat hij om deze reden het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik (als bedoeld in art. 7:296 lid 1 onder b BW); en subsidiair op een overwicht aan belangen aan zijn, [verweerder]s, kant, waardoor een belangenafweging in zijn voordeel moest uitvallen.

Panara heeft [verweerder]s huuropzeggingen niet aanvaard.

4. In de thans in cassatie aanhangige procedure vorderde [verweerder] op de zojuist kort weergegeven grond beëindiging van de huurovereenkomst (met nevenvorderingen als gebruikelijk).

In de eerste aanleg werd deze vordering afgewezen. Op het van de kant van [verweerder] geïnitieerde hoger beroep kwam het hof echter tot het tegengestelde oordeel. De overwegingen van het hof strekken ertoe, dat een redelijke afweging van de belangen van partijen oplevert dat [verweerder] met recht aanspraak maakt op beëindiging van de huur.

5. Namens Panara is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft laten concluderen tot verwerping. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Van de kant van Panara is gerepliceerd.

Beëindiging van de huur van bedrijfsruimte op grond van belangenafweging 6. Zoals ik in alinea 4 al even aangaf heeft het hof de vordering van [verweerder] toewijsbaar geoordeeld aan de hand van een afweging van de belangen van de betrokken partijen. Art. 7:296 lid 3 BW voorziet erin dat inderdaad na ommekomst van een termijn van tenminste tien jaar (of langer, als de huurovereenkomst - zoals in dit geval - in langere termijnen voorziet(3)), huurbeëindiging zonder bewilliging van de huurder mogelijk is na opzegging op de (vervolgens natuurlijk door de rechter te beoordelen) grond, dat bij redelijke afweging van de belangen van de betrokkenen het belang van de verhuurder boven dat van de huurder gaat.

7. De cassatieklachten berusten voor een belangrijk deel op de opvatting dat de in art.

7:296 lid 3 BW bedoelde belangenafweging moet worden gemaakt met inachtneming van bijzondere égards voor de positie van de huurder; ongeveer in die zin, dat de huurder daarbij een streepje vóór heeft op de verhuurder.

Die opvatting lijkt mij niet juist.

8. Ik onderschrijf het van de kant van Panara benadrukte uitgangspunt, dat de wettelijke regeling voor de huur van bedrijfsruimte in belangrijke mate is ingegeven door de wens, de huurder bescherming te bieden tegen beëindiging van de huurovereenkomst op gronden die daarvoor als "te licht" zijn aan te merken. Er zijn echter geen aanwijzingen dat die regeling daarbij zo ver zou (willen) gaan dat de huurder ook dan voor bescherming in aanmerking zou komen, wanneer - na de minimale huurtermijn van tien jaar die de wet voorop stelt - de belangen van de huurder minder zwaarwegend worden geoordeeld dan de in geding zijnde belangen van de verhuurder. Integendeel, voor dat geval is de wettelijke regeling erop gericht dat aan de zwaarst wegende belangen voorrang toekomt.

9. In een aantal publicaties(4) heb ik als mijn mening gegeven dat dit uitgangspunt ook in uitgesproken mate de voorkeur verdient. Een (wettelijke) regeling die ertoe leidt dat voorrang wordt gegeven aan belangen waaraan minder gewicht toekomt, boven de (zwaarder wegende) belangen die aan de andere kant in het geding zijn, druist immers in

193

tegen een welhaast axiomatisch te noemen uitgangspunt van het recht. Het is niet uitgesloten dat die uitkomst ("het lichtste belang gaat vóór") niettemin in sommige gevallen moet worden aanvaard - maar dat moeten dan wel uitzonderlijke gevallen zijn, waarin aan de als minder zwaar gewogen belangen om rechtspolitieke redenen in weerwil van hun mindere gewicht voorrang wordt toegekend.

Als het gaat om huur en verhuur van bedrijfsruimte, is een dergelijke bijzondere "belangensituatie" niet aanwezig. De wet is erop gericht een kader te scheppen waarin het "van nature" zwaarwegende belang van een huurder van bedrijfsruimte (voldoende) wordt beschermd tegen aantastingen van de kant van een verhuurder die niet op belangen van vergelijkbaar gewicht kan bogen - maar niet om het huurgenot van bedrijfsruimtehuurders "door dik en dun" te beschermen, ook als er zwaarder wegende belangen van de verhuurder in het geding zijn.

10. Juist omdat er op het gebied van de bedrijfsruimtehuur geen omstandigheden in het geding zijn die een afwijking rechtvaardigen van het - zich als zo vanzelfsprekend aandringende - uitgangspunt van voorrang voor de zwaarst wegende belangen, heb ik mij in de zojuist aangehaalde publicaties gekeerd tegen bepaalde regels van bedrijfsruimterecht die ertoe strekken dat aan belangen van de verhuurder doorslaggevend gewicht wordt toegekend, zónder dat die belangen tegen de belangen van de huurder (mogen) worden afgewogen. Dat geval doet zich voor bij sommige van de zogenaamde "verplichte" gronden voor huurbeëindiging waar de wet in art. 7:296 lid 1 en 7:296 lid 4 BW naar verwijst. Nu de wet daar afweging van de wederzijdse belangen uitsluit(5), is (goed) denkbaar dat een vordering van een verhuurder op een van de desbetreffende gronden moet worden toegewezen, hoewel de belangen aan de kant van de huurder moeten worden aangemerkt als zwaarder wegend. Dat leek (en lijkt) mij een onaanvaardbare uitkomst - waarvoor de wetgever niettemin lijkt te hebben gekozen.

11. Ik heb de zojuist besproken kwestie aangesneden om nader in het licht te stellen dat het niet aannemelijk is dat de wet, zelfs zonder dat daarvan iets in de tekst of de toelichting tot uitdrukking komt, ertoe zou strekken dat het bij huurbeëindiging aan de hand van belangenafweging op de voet van art. 7:296 lid 3 BW mogelijk zou zijn dat zwaarder wegende belangen van de verhuurder bij lichter wegende belangen van de huurder ten achter zouden worden gesteld. In het kader van een wettelijke regeling die in bepaalde gevallen het omgekeerde doet - lichter wegende belangen van de verhuurder "voortrekken" boven zwaarder wegende belangen van de huurder -, is dat immers eens temeer onaannemelijk.

12. De in de rechtsleer beschikbare bronnen bieden volgens mij dan ook geen steun aan het in de cassatiemiddelen voorgestane standpunt dat ik hier bestrijd. Algemeen wordt aangenomen dat bij geschillen over huurbeëindiging aan de hand van belangenafweging inderdaad een oordeel moet worden gegeven over de belangen die in het gegeven geval het zwaarst wegen - zonder enig parti-pris-bij-voorbaat in het voordeel van de huurder (en vanzelfsprekend ook niet in het voordeel van de verhuurder)(6).

13. Van betekenis voor de verdere beoordeling in cassatie lijkt mij nog, dat de waardering van de belangen die bij de toepassing van art. 7:296 lid 3 BW in aanmerking komen, en a fortiori het bereiken van het afwegingsresultaat, een in uitgesproken mate feitelijk karakter hebben, en zich daarom aan rechtstreekse beoordeling in cassatie onttrekken(7).

Bespreking van de cassatiemiddelen(8) 14. Middel 1 komt er, zoals ik het heb begrepen, op neer dat het hof (desnoods ambtshalve) had moeten onderzoeken of de vordering van [verweerder] niet moest worden aangemerkt als een nodeloos hinderen van, dan wel schade toebrengen aan Panara. Er worden daarbij toespelingen gemaakt op feitelijke aspecten die dit betoog zouden kunnen steunen (zoals: dat deugdelijke bouwplannen zouden ontbreken en dat

194

niet zou blijken van het (kunnen) verkrijgen van de vereiste vergunningen); maar er wordt niet aangegeven waar er in de processtukken stellingen van deze strekking aan de rechter zijn voorgehouden(9). Daarom kunnen de hier bedoelde aspecten bij de beoordeling van het middel geen rol spelen(10).

15. Voor het overige moet de klacht worden verworpen om meer dan één reden. Ik noem als zodanig, dat het rechtens stellig niet zo is dat de rechter een gegeven als dat dat hier te berde wordt gebracht, ambtshalve zou moeten (of zelfs maar mogen) onderzoeken.

De rechter behoort zich hier daarentegen te beperken tot onderzoek van deugdelijk door de partijen naar voren gebrachte feiten en daarmee verbonden vorderingen of verweren.

Het valt niet moeilijk om in te zien dat (aanvaarding van) de hier door het middel verdedigde opvatting de rechter voor een bijkans onmogelijke taak plaatst èn de wederpartij in onaanvaardbare mate in haar verweer benadeelt. De wet strekt er allicht niet toe, dat dat zou moeten worden toegelaten.

16. En dan: als men uitgaat van het in dit middel niet bestreden feit dat het hof het namens [verweerder] verdedigde standpunt heeft aanvaard - te weten dat zijn, [verweerder]s, belangen zwaarder moesten worden gewogen dan die van Panara -, valt niet in te zien hoe er sprake zou kunnen zijn van het nodeloos hinderen van c.q. schade toebrengen aan Panara. Het feit dat de belangenafweging in het voordeel van [verweerder] uitvalt, betekent dat deze er met recht aanspraak op kan maken dat de huurverhouding met Panara wordt beëindigd. Daarin ligt besloten dat Panara niet ongerechtvaardigd wordt gehinderd of anderszins benadeeld(11).

Dan is eens te minder aannemelijk dat de rechter niettemin (en dan nog wel ambtshalve) de vraag zou moeten aansnijden, of dit niet toch het geval zou (kunnen) zijn.

17. Middel 2 begrijp ik zo, dat het verdedigt dat de rechter bij een beoordeling op de voet van art. 7:296 lid 3 BW in bijzondere mate gewicht zou moeten toekennen aan de de huurder beschermende strekking van de wet - en dus de huurder het "streepje voor" zou moeten geven waar ik in de alinea's 7 - 12 hiervóór over heb geschreven.

Om de in die alinea's uiteengezette redenen beoordeel ik wat dit middel hierover aanvoert als ondeugdelijk. Dat geldt dan in versterkte mate voor de stelling dat de verhuurder slechts dan op "belangenoverwicht" aanspraak zou kunnen maken, als de belangen aan diens zijde het gewicht zouden evenaren van belangen die een beroep op "dringende behoefte voor eigen gebruik" zouden kunnen ondersteunen. Aanvaarding van die gedachte betekent een nog wat verder gaande vertekening van de belangenafweging in het voordeel van de huurder; terwijl de wet volgens mij hier geen enkele bevoordeling van de ene partij boven de andere op het oog heeft.

18. Middel 2 suggereert verder dat de rechter zich er rekenschap van zou moeten geven of de huurder de aanspraak op bescherming die de wet hem toekent heeft "verspeeld".

Wat hier bedoeld wordt is mij niet helemaal duidelijk - het heeft er wat van weg, dat de steller wil betogen dat alleen een huurder aan wie terzake van de in de belangenafweging aangevoerde gronden enig verwijt kan worden gemaakt, in die belangenafweging het onderspit zou mogen delven.

Dat ook die opvatting niet verenigbaar is met de hiervóór door mij als juist aanbevolen rechtsleer, behoef ik niet nader toe te lichten.

19. Middel 2 klaagt tenslotte dat het hof niet zou hebben "uitgelegd" waarom de belangen van de verhuurder uitstijgen boven die van de huurder (die, wordt enigszins overbodig toegevoegd, de wetgever wilde beschermen). Daarmee doet de klacht het hof bepaald onrecht aan. In rov. 3.11 en 3.12 van het bestreden arrest wordt de door het hof gemaakte belangenafweging gedetailleerd uit de doeken gedaan. De "uitleg" die er volgens dit middel niet zou zijn, is er dus in ruime mate.

20. Middel 3 somt een aantal als relevante omstandigheden aangeduide gegevens op die, volgens dit middel, door het hof niet in aanmerking zouden zijn genomen.

195

Ik stel voorop dat van een belangrijk deel van de hier te berde gebrachte stellingen niet of niet voldoende duidelijk wordt aangegeven, waar in de stukken daarop een beroep zou zijn gedaan; en ik verwijs naar voetnoot 10 hiervóór.

Ik zal hierna de hier aangevoerde argumenten afzonderlijk "nalopen".

21. Onder A voert dit middel aan dat de plannen van [verweerder] leenkapitaal zouden vergen en dat (daarom) onduidelijk zou zijn of die plannen [verweerder] voordeel kunnen brengen. Vindplaatsen in de stukken van de kant van Panara, worden hier niet vermeld.

Van dit argument, als dat al van Panara's kant zou zijn aangevoerd, kan niet gezegd worden dat het hof dat niet in aanmerking heeft genomen. Het hof heeft in rov. 3.12 immers vastgesteld dat niet aannemelijk is dat [verweerder] bij continuering van de huur een rendement kan verwezenlijken van een dusdanige omvang dat daarom huurbeëindiging als te ingrijpend moet worden beschouwd. Daarin ligt besloten dat het hof als wél aannemelijk heeft beoordeeld dat [verweerder] via de huurbeëindiging een beduidend beter rendement kan verwezenlijken; en dat de tegenwerpingen daartegen van de kant van Panara (dus) als onaannemelijk worden beoordeeld.

22. Met het in dit middel onder B aangevoerde is iets dergelijks aan de hand. Ook hier geldt dat in de in alinea 21 hiervóór besproken vaststelling van het hof besloten ligt, dat dat de hier aangevoerde kwalificaties als onaannemelijk of als irrelevant (of beide) heeft beoordeeld.

Voor het onder C bedoelde gegeven geldt het zojuist gezegde opnieuw: het betreft hier argumenten die ertoe strekten dat de door [verweerder] beoogde renovatie deze niet de voordelen zou (kunnen) brengen die deze daarmee beoogt; en in de al verschillende keren aangehaalde vaststelling van het hof ligt besloten dat het hof heeft gemeend dat [verweerder]s plannen wél een reële kans van slagen hebben.

23. De onder D, E en F te berde gebrachte stellingen strekten er - zoals ik ze begrijp(12) -, in verschillende varianten toe dat [verweerder] met Panara als wederpartij een zelfde opbrengst zou kunnen tegemoet zien als wanneer hij (zijn renovatieplan uitvoerde en) andere wederpartijen aantrok. Deze stellingen worden dus in de in alinea 21 hiervóór bedoelde vaststelling rechtstreeks weerlegd: het hof heeft als onaannemelijk gekwalificeerd dat [verweerder] bij continuering van de huur een even goed rendement zou kunnen "maken" als bij de door hem gewenste beëindiging daarvan.

24. Hiermee is, naar ik erken, het argument dat Panara eventueel ook als koper had willen optreden (in het middel onder E naar voren gehaald), niet behandeld/weerlegd.

Dat argument is echter op de in het middel aangegeven plaats in de processtukken terloops en met een minimum aan toelichting aangevoerd; en bovendien in een ander verband dan dat van de door het hof uitgevoerde belangenafweging (namelijk: ter ondersteuning van de stelling dat [verweerder] vooral verkoop van het huurobject voor ogen zou hebben). Het laat zich dan ook geredelijk begrijpen waarom het hof dat in verband met de uit te voeren belangenafweging niet als steekhoudend heeft beoordeeld(13). Een aldus te berde gebracht argument hoeft de rechter niet in zijn motivering "mee te nemen"(14).

25. Middel 4, tenslotte, betoogt achtereenvolgens van zowat elke volzin uit rov. 3.12 van het bestreden arrest, dat niet begrijpelijk zou zijn waarom aan het desbetreffende gegeven gewicht is toegekend en dat (daarom) de door het hof gegeven motivering niet zou voldoen aan de maatstaf, dat de aan het gegeven oordeel ten grondslag gelegde opvatting controleerbaar is en de gegeven uitkomst op aanvaardbaarheid kan worden getoetst.

Ik stel voorop dat ik deze gedetailleerd uitgewerkte klacht als ongegrond beoordeel. In rov. 3.12 heeft het hof wel degelijk aangegeven welke beoordelingsfactoren het voornaamste "draagvlak" opleveren voor de uitkomst, dat de belangen van [verweerder] in dit geval als zwaarder wegend moesten worden beoordeeld dan die van Panara.

196

26. Wat de individuele argumenten van dit middel betreft (die ik hierna aanstip in de volgorde waarin het middel ze poneert): dat een huurverhouding reeds (zeer) lang duurt kán ongetwijfeld gewicht in de schaal leggen, (ook) omdat met het verstrijken van de tijd de wens van de verhuurder om weer vrij over het huurobject te beschikken en de daaraan inherente mogelijkheden te kunnen verwezenlijken, aan gewicht kan winnen(15). Aan dat gegeven doen de factoren die dit middel aanwijst, niet af.

27. Dat de huurder reeds geruime tijd geen (kapitaals-)investeringen in het gehuurde heeft gedaan is ook een gegeven waaraan de (feitelijke) rechter gewicht kan toekennen.

Daarbij hoeft niet apart aandacht te worden besteed aan wat dit middel aanduidt als "in haar contact met de buitenwereld gedane investeringen".

Ik neem aan dat het middel met de zojuist aangehaalde formule doelt op de met de bedrijfsuitoefening ter plaatse verbonden (en door inspanningen van de huurder opgebouwde) goodwill. Die factor staat bij de belangenafweging op de voet van art.

7:296 lid 3 BW "naar de aard der dingen" voorop - de "plaatsgebonden goodwill" behoort immers tot de belangrijkste motieven die aan de door de wet voorziene bescherming van bedrijfsruimtehuurders ten grondslag liggen. Niets verplicht de rechter echter om dat gegeven bij de bespreking van individuele detailargumenten telkens weer te vermelden of om het expliciet in zijn motivering te betrekken.

28. Overigens ziet de vierde volzin van rov. 3.12 - waartegen afzonderlijk wordt geklaagd - kennelijk op 's hofs waardering van, onder meer, de voor Panara relevante "plaatsgebonden goodwill". Die waardering vindt overigens zijn vervolg in de drie volzinnen die op de vierde volgen - het middel miskent volgens mij dat niet iedere volzin uit de onderhavige overweging op zichzelf moet worden beschouwd, maar dat de overwegingen van het hof in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen en begrepen.

29. Voorzover geklaagd wordt dat het hof het gegeven dat het middel aanduidt als de "in haar contact met de buitenwereld gedane investeringen" niet in zijn oordeel heeft betrokken, is die klacht (ook) daarom ongegrond. Voorzover de klacht ertoe strekt dat het hier gegeven oordeel nadere motivering behoefde vraagt die, zo niet het onmogelijke, dan toch beduidend méér dan de wet van rechterlijke motivering verlangt.

30. Dat bij de belangenafweging gewicht kan toekomen aan de overigens voor het bedrijf van de huurder bestaande perspectieven, daaronder begrepen de mogelijkheden die andere bedrijfsactiviteiten bieden en de mogelijkheid om vervangende bedrijfsruimte op een - min of meer - vergelijkbare locatie te verwerven, dringt zich als nogal vanzelfsprekend op. De op deze gegevens gerichte klachten uit Middel 4 stuiten op deze tegenwerping af.

Ook deze klachten gaan overigens uit van een aanmerkelijk strengere motiveringseis dan de wet doet. Bij vaststellingen zoals de hier bestredene hoeft de rechter het scala aan tegenargumenten dat in dit middel de revue passeert, niet telkens expliciet in zijn motivering te betrekken.

31. Het laatste gegeven dat dit middel op de korrel neemt, namelijk 's hofs vaststelling betreffende de kansen op verbeterd rendement bij voortzetting van de huur c.q. beëindiging daarvan, kwam in alinea's 21 - 23 hiervóór al uitgebreid ter sprake.

Dat aan het hier bedoelde gegeven bij de van het hof gevraagde belangenafweging gewicht toekomt is evident. Dat bestrijdt het middel ook niet. Het voert aan dat de vaststelling onvoldoende begrijpelijk is omdat, zo "vertaal" ik het, er onvoldoende gegevens zouden zijn vastgesteld om een oordeel over de rendementsverwachtingen van de verhuurder uit te (kunnen) spreken.

32. Ook die klacht lijkt mij ondeugdelijk. Verwachtingen omtrent te behalen rendement na een voorgenomen renovatie van een winkelpand, zullen in de meeste gevallen

197

speculatief en dus tamelijk onzeker zijn. Dat ontslaat de rechter echter niet van de taak, zich in voorkomend geval een oordeel daarover te vormen. In het kader daarvan moet de rechter (dus) ook beoordelen of hij meent, over voldoende houvast te beschikken om een verantwoorde "inschatting" te kunnen maken.

De hier aangeduide oordelen zijn in hoge mate "feitelijk".

33. Wanneer de rechter het hier bedoelde gegeven inhoudelijk beoordeelt - en dus kennelijk voldoende houvast voor die beoordeling denkt te hebben - is de enkele bewering dat die houvast er niet was, onvoldoende als onderbouwing van een klacht in cassatie. Die bewering komt neer op betwisting van een door de feitelijke rechter gemaakte feitelijke inschatting.

Argumenten die duidelijk (kunnen) maken dat er in het onderhavige geval dusdanig weinig (betrouwbaar, onderbouwd) materiaal was, dat niet valt te begrijpen hoe het hof de zojuist bedoelde beoordeling van de hem geboden houvast heeft kunnen maken, worden in het middel niet aangevoerd. Wat wel wordt aangevoerd (er is onvoldoende omtrent de onderneming van de verhuurder bekend; en de slotsom dat huurbeëindiging hier niet "te ingrijpend" zou zijn, zou "een bijzonder effect" opleveren) kan niet dienen om de begrijpelijkheid van het hier bestreden oordeel van het hof in cassatie aan de orde te stellen.

Afdoening 34. Zo kom ik ertoe, alle in cassatie aangevoerde klachten als ongegrond te beoordelen.

Ik zal dus concluderen tot verwerping.

Aangezien de door het hof vastgestelde beëindigings- en ontruimingsdatum van 1 januari 2011 inmiddels is verstreken zal, wanneer de Hoge Raad de klachten eveneens als ongegrond beoordeelt, een nieuwe datum moeten worden vastgesteld. Ik meen dat een datum op een termijn van ongeveer drie maanden na het arrest van de Hoge Raad (tegen het einde van de maand), in dit geval recht zou doen aan de in geding zijnde belangen.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping; tot bepaling van de beëindigings- en ontruimingsdatum zoals in alinea 34 voorgesteld; en tot veroordeling van de eiseres in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Vooral ontleend aan de rov. 3.1 - 3.3 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Het in cassatie bestreden arrest is van 16 februari 2010. De cassatiedagvaarding is op 12 mei 2010 uitgebracht.

3 De toepasselijkheid van art. 7:296 BW op dat geval wordt geregeld in art. 7:300 BW. 4 TvHB 2008, p. 229; WR 2007, p. 174 - 175; NJB 2003, p. 1943 - 1944; Mok-aria, Opstellen aangeboden aan Mr. M.R. Mok, 2002, p. 98 en 100.

5 Zie voor bronnen Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31, 32, 114 en 131.

6 Een flink aantal plaatsen in de literatuur neemt dit als vanzelfsprekend tot uitgangspunt - althans, dat leid ik af uit het feit dat die plaatsen de afwegingsmaatstaf verder niet onderzoeken; wat ik zo uitleg, dat men die op de voor de hand liggende wijze opvat, namelijk als: wegen wat het zwaarst weegt. Dat geldt voor Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 114; T&C Huurrecht, 2010, Rossel, art. 296, aant. 6 onder b; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 57; Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2009, nrs. 10.7 en 10.7.1; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, nr. 11.4.6; Huydecoper, TvHB 2008, p. 226 e.v.; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 276; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 222; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, nr. 6.6.1.

Dat de wettelijke regeling een evenwichtige afweging van de belangen van huurder en

198

verhuurder beoogt, komt duidelijk tot uiting in de Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijke wetsontwerp dat aan de huidige wettelijke regeling ten grondslag lag, Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, par. 10.

7 T&C Huurrecht, 2010, Rossel, art. 296, aant. 6 onder b; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, nr. 11.4.6; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 276; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 103; HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 144, verwijzend naar (onder meer) alinea 10 van de conclusie van A - G Hartkamp; HR 12 december 1980, NJ 1981, 361 m.nt. PAS, "O. omtrent dit middel" sub 1.

8 In de schriftelijke toelichting namens Panara worden argumenten aangevoerd die volgens mij in de middelen niet worden aangeroerd. Dat geldt bijvoorbeeld voor de in alinea 1b. van de schriftelijke toelichting onder nrs 1e t/m 4e vermelde argumenten (die elders in de schriftelijke toelichting nader worden uitgewerkt). Aan deze argumenten veroorloof ik mij, voorbij te gaan: bij gebreke van steun in de cassatiemiddelen zijn zij in cassatie buiten de orde (art. 419 sub 1 Rv.).

9 De passages uit alinea 1.11 van de Memorie van Antwoord en alinea 11 van de pleitnota in appel waar Middel 1 naar verwijst, bieden geen steun aan de verder in dit Middel betrokken stellingen.

10 O.a. HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rov. 3.4.1; HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 847, rov. 3.10; HR 30 november 2007, NJ 2008, 143 m.nt. Wortmann, rov. 3.9.

11 HR 4 mei 2007, NJ 2007, 273, rov. 4.2.

12 Het gaat er overigens niet om hoe ik die stellingen begrijp, maar hoe het hof die stellingen wel moest begrijpen. Het lijkt mij geenszins ondenkbaar dat het hof die stellingen anders heeft opgevat dan ik doe, en dat de door het hof daaraan gegeven lezing plausibel is.

13 Dat ligt al daarom voor de hand, omdat van de kant van Panara geen indicatie van de beoogde koopprijs werd gegeven.

14 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 122.

15 Beschouwingen hierover: Huydecoper, TvHB 2008, p. 226 e.v. (nrs. 10 en 11).

199

LJN: BM9758, Hoge Raad , 10/00172 Datum uitspraak: 24-09-2010 Datum publicatie: 24-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Opzegging tegen einde van de verlengde termijn van huur bedrijfsruimte door opvolgend verhuurder (als bedoeld in art. 7:226 BW) die de ruimte aan een derde wil verhuren. Het tweede lid van art.

7:296 BW heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in lid 1 bedoelde eerste termijn. In de leden 3 en 4 van art.

7:296 BW, waarin de opzegging tegen het einde van de verlengde termijn wordt geregeld, is de verplichte afwijzingsgrond van het tweede lid niet herhaald. Opzegging om het verhuurde aan een derde te verhuren, is geen opzegging teneinde het verhuurde “persoonlijk in duurzaam gebruik” te nemen, als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW. De rechter kan een vordering tot vaststelling van het tijdstip waarop de overeenkomst zal eindigen, niet toewijzen tegen een datum die is gelegen vóór die van zijn uitspraak.

Vindplaats(en): NJ 2010, 649 m. nt. P.A. Stein NJB 2010, 1812 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1089 WR 2011, 3 m. nt. Z.H. Duijnstee-van Imhoff

Uitspraak 24 september 2010 Eerste Kamer 10/00172 DV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: C.V. TOKO MITRA, gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. L. Kelkensberg. tegen STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK, gevestigd te Rijswijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Toko Mitra en PMT. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

200

navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 541522 UC EXPL 07-13202 LvB van de kantonrechter te Utrecht van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.651 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009 (verbeterd bij arrest van 5 oktober 2009).

Het arrest van het hof van 1 september 2009 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Toko Mitra beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

PMT heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Toko Mitra toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Voor PMT is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr.

S. Derksen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg, tot afwijzing van de vordering(en) in conventie en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties.

Mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens Toko Mitra bij brief van 8 juli 2010 op die conclusie gereageerd. De advocaat van PMT heeft bij brief van 9 juli 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Toko Mitra heeft in februari 1998 een huurovereenkomst gesloten met Despa Deutsche Sparkassen Immobilien Anlage GmbH ter zake van de bedrijfsruimte, deel uitmakend van het (voormalige) winkelcentrum "La Vie" te Utrecht (hierna: La Vie). De gehuurde bedrijfsruimte omvat een winkelruimte ter grootte van 200 m² in de kelder. (ii) De huurovereenkomst is ingegaan per 1 februari 1998 voor de duur van vijf jaar.

Ingevolge art. 4 van de huurovereenkomst wordt deze telkens met vijf jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk twaalf maanden voor het einde van de huurperiode per aangetekende brief de andere partij te kennen heeft gegeven dat hij de huurovereenkomst wenst te beëindigen. (iii) PMT heeft op 22 december 2005 de eigendom van La Vie verkregen en is aldus, krachtens artikel 7:226 BW, opvolgend verhuurder geworden van onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. Op 23 december 2005 heeft PMT Toko Mitra schriftelijk op de hoogte gesteld van de rechtsopvolging. (iv) La Vie bestaat uit een winkelgedeelte (op de kelderverdieping, begane grond en eerste verdieping) van ca. 11.520 m², een kantorencomplex (op de tweede tot en met zesde verdieping) van circa 9.140 m² en een bijbehorende parkeergarage met circa 325 parkeerplaatsen. (v) Van de 11.520 m² winkelbedrijfsruimte huurt Magazijn De Bijenkorf B.V. (hierna: De Bijenkorf) vanaf in ieder geval 1 maart 1998 een oppervlakte van 10.766 m². Ook ten aanzien van dit huurperceel is PMT de opvolgend verhuurder. De huurovereenkomst tussen PMT en De Bijenkorf is laatstelijk verlengd tot 1 maart 2013. (vi) Bij brief van 30 januari 2007 heeft PMT de huurovereenkomst met Toko Mitra opgezegd tegen 1 februari 2008. Dit naar aanleiding van een mededeling van De Bijenkorf dat zij vanwege uitbreidingsplannen per 1 maart 2008 wil beschikken over onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. (vii) In reactie op de huuropzegging heeft Toko Mitra aan PMT op 3 mei 2007 bericht daarmee niet in te stemmen.

3.2.1 PMT heeft in eerste aanleg gevorderd om de datum waarop de huurovereenkomst eindigt vast te stellen op 1 februari 2008, althans op een door de kantonrechter te

201

bepalen datum, en Toko Mitra te veroordelen tot ontruiming en doorbetaling van de huur tot aan de datum van ontruiming. Daaraan heeft PMT, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Bijenkorf zal de huurovereenkomst met PMT beëindigen indien zij niet de beschikking krijgt over de door haar verlangde extra huurruimte in La Vie, waartoe onder meer het door Toko Mitra gehuurde gedeelte behoort. Aangezien De Bijenkorf thans La Vie bijna geheel (voor ca. 93,5%) in gebruik heeft, zal door haar vertrek een kwalitatief en omzettechnisch zeer hoogwaardige huurder wegvallen, hetgeen een zeer negatieve uitwerking op de beleggingswaarde van La Vie zal hebben.

De belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW dient daarom in het voordeel van PMT uit te vallen.

3.2.2 Toko Mitra heeft als verweer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. PMT heeft de overeenkomst opgezegd teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW. Met de intentie van PMT om het desbetreffende gedeelte van La Vie aan De Bijenkorf te verhuren teneinde op die manier haar exploitatiepositie te versterken streeft PMT haar eigen belang na; daarmee is de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen gegeven.

De vordering tot opzegging kan dan ook niet worden toegewezen, aangezien de opzegging is geschied binnen de door PMT ingevolge art. 7:296 lid 2 BW in acht te nemen wachttijd van drie jaar nadat Toko Mitra in kennis is gesteld van de rechtsopvolging door PMT. 3.2.3 De kantonrechter heeft (in conventie) de vorderingen van PMT toegewezen, in die zin dat het einde van de huurovereenkomst is vastgesteld op 1 september 2008 en Toko Mitra is veroordeeld de bedrijfsruimte per die datum te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van PMT. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden.

3.3.1 In het door Toko Mitra ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis in conventie van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3.2 Het oordeel van het hof houdt, samengevat, het volgende in.

PMT heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd op grond van art. 7:292 lid 2 BW. In art. 7:296 lid 3 BW is bepaald, voorzover hier van belang, dat de rechter de vordering van de verhuurder kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst; de rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder bij een redelijke afweging van zijn voormelde belangen niet gevergd kan worden dat hij het gehuurde ontruimt. Van de mogelijkheid op te zeggen op grond van art. 7:296 lid 3 BW kan pas gebruik worden gemaakt, als de huurovereenkomst, zoals in dit geval, tien jaar of langer heeft geduurd. Aan die voorwaarde heeft PMT voldaan. (rov. 4.2).

Toko Mitra stelt dat PMT met haar opzegging de in art. 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar wil omzeilen. Toko Mitra meent dat het niet aannemelijk is dat de wetgever deze mogelijkheid tot omzeilen heeft willen creëren. Onder het oude recht gold de wachttijd ook als de verhuurder beëindiging van de huurovereenkomst nastreefde door zich te beroepen op voorgenomen persoonlijk gebruik en er is geen reden daarover anders te denken onder het huidige recht, aldus Toko Mitra.

Die stelling gaat niet op. De wachttijd geldt volgens de wetstekst alleen voor de verhuurder die beëindiging vordert op grond van lid 1 onder b. Ook doet de in lid 2 bedoelde situatie dat de verhuurder het gehuurde persoonlijk in gebruik wil nemen zich hier niet voor.

PMT wil het gehuurde immers verhuren aan een derde.

Het enkele feit dat een verhuurder belang heeft bij opzegging brengt niet mee dat deze het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. (rov. 4.3).

Wat betreft het door Toko Mitra gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22

202

juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 geldt dat deze uitspraak is gedaan onder het tot 1 augustus 2003 geldende recht en hier niet als beslissend kan worden beschouwd. Onder het hier toepasselijke nieuwe recht verwijst art. 7:296 lid 2 BW uitdrukkelijk naar de beĂŤindigingsgrond van lid 1 sub b. Lid 1 is alleen van toepassing als de opzegging is gedaan tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar. Die situatie doet zich hier niet voor. Toko Mitra stelt dat de wetgever heeft bedoeld de wachttijd van drie jaar ook te doen gelden voor een opzegging wegens belangenafweging krachtens art. 7:296 lid 3 BW. Deze aan de wetgever toegeschreven bedoeling blijkt niet, althans niet voldoende, uit de wet of de toelichting daarop. (rov. 4.4).

Bij een redelijke afweging van de belangen van PMT en van Toko Mitra komt in de gegeven omstandigheden het meeste gewicht toe aan de belangen van PMT. De omstandigheid dat de opzegging binnen drie jaar heeft plaatsgevonden wordt daarbij in aanmerking genomen, maar is in de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend. (rov. 4.5-4.6).

3.4 De rechtsstrijd in cassatie spitst zich toe op twee vragen: (1) of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW, en (2) of de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beĂŤindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen ook geldt indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord.

De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op vraag (2) en bestrijden het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 bedoelde wachttijd van drie jaar geen toepassing vindt als de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd en de rechter tot de in art. 7:296 lid 3 bedoelde belangenafweging zal moeten overgaan. De rechtsklacht van onderdeel 3 heeft betrekking op vraag (1) en betoogt, naar de kern genomen, dat een opzegging teneinde het verhuurde aan een derde te verhuren moet worden aangemerkt als een opzegging wegens "eigen gebruik" waarbij de in lid 2 van art. 7:296 bedoelde wachttermijn geldt.

3.5 Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beĂŤindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn.

Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald.

Op grond van art. 7A:1631 lid 2 (oud) BW als geldende tot 1 augustus 2003 was een opzegging wegens voorgenomen eigen gebruik door een opvolgende verhuurder tegen het einde van de krachtens art. 7A:1626 verlengde huur nietig indien die opzegging plaatsvond binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder was gebracht. In dit opzicht geniet de huurder dus sedertdien minder bescherming dan onder de oude wet. Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de huidige afdeling 7.4.6 BW laten weten dat "de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht" brengt en dat "de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming (...) zijn gehandhaafd" (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 1), maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden.

De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 stuiten op dit een en ander af. Ook de

203

motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden, nu deze zich richten tegen een rechtsoordeel.

3.6 Onderdeel 3 kan reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen een overweging ten overvloede.

Maar ook afgezien daarvan treffen die klachten geen doel. De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde "persoonlijk in duurzaam gebruik" te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet meebrengen dat het "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 onder het oude recht het geval was met het "gebruik" als bedoeld in art. 7A:1631 lid 2, onder b, (oud) BW. Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld "gebruik" volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Maar ook de strekking van art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het onderdeel bepleite ruime uitleg van "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn.

3.7 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, met bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, de huurovereenkomst te beëindigen met ingang van een vóór de datum van zijn arrest gelegen tijdstip. Deze klacht is terecht voorgesteld. De rechter kan de vordering niet toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. De beslissing van het hof kan dan ook in dit opzicht niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De datum waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan PMT ter beschikking moet worden gesteld, zal worden vastgesteld op 1 maart 2011.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009, doch uitsluitend voorzover daarbij het bestreden vonnis is bekrachtigd ten aanzien van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst; stelt het einde van de huurovereenkomst tussen PMT en Toko Mitra vast op 1 maart 2011; veroordeelt Toko Mitra de bedrijfsruimte, deel uitmakend van (voormalig) winkelcentrum La Vie te Utrecht (hoek Lange Viestraat - St. Jacobsstraat), leeg en ontruimd van alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels, op 1 maart 2011 ter vrije beschikking van PMT te stellen; veroordeelt Toko Mitra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PMT begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.

Conclusie

204

Zaaknr. 10/00172 Mr. Huydecoper Zitting van 25 juni 2010 Conclusie inzake De commanditaire vennootschap C.V. Toko Mitra eiseres tot cassatie tegen Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. De verweerster in cassatie, PMT, is in december 2005 op de voet van art. 7:226 BW als verhuurster toegetreden tot de huurovereenkomst die sinds 1 februari 1998 gold tussen de eiseres tot cassatie, Toko Mitra, en de voorgaande verhuurster. De huurovereenkomst betreft 200 m² winkelruimte in (het souterrain van) het winkelcentrum La Vie in de Utrechtse binnenstad. Het resterende deel van dit winkelcentrum is voor meer dan 90% van de oppervlakte verhuurd aan De Bijenkorf B.V., die daar het gelijknamige warenhuis exploiteert.

PMT heeft Toko Mitra op 23 december 2005 schriftelijk van haar opvolging als verhuurster in kennis gesteld.

3. De Bijenkorf B.V. heeft PMT laten weten dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte wilde voegen bij de al gehuurde ruimte, om het warenhuis uit te breiden. Daarbij is aangegeven dat de Bijenkorf ernstig overweegt om, wanneer de ruimte van Toko Mitra niet zou kunnen worden verkregen, haar huurovereenkomst met PMT te beëindigen (naar in de rede ligt: om het warenhuis ergens anders te vestigen).

Hierin heeft PMT aanleiding gezien om - in januari 2007, dus ruim een jaar nadat zij aan Toko Mitra kennis had gegeven dat zij eigenares van het gehuurde was geworden en als verhuurster tot de huurovereenkomst was toegetreden - de huur aan Toko Mitra op te zeggen tegen 1 februari 2008. PMT beriep zich erop dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte aan De Bijenkorf wilde verhuren, om te voorkomen dat De Bijenkorf de huur met PMT zou beëindigen; en dat met het oog hierop de belangen aan de kant van PMT bij beëindiging van de huur met Toko Mitra zwaarder wogen dan de belangen van Toko Mitra bij voortzetting van de huur (art. 7:296 lid 3 BW).

4. Toko Mitra heeft niet ingestemd met de huurbeëindiging. In de onderhavige procedure vordert PMT op de voet van art. 7:295 BW dat de rechter de huurovereenkomst tussen partijen beëindigt. Toko Mitra voert verweer(1), (mede) aan de hand van twee argumenten die ook in cassatie centraal staan: de door PMT beoogde huurbeëindiging moet worden aangemerkt als "eigen gebruik" van het gehuurde; en dergelijk eigen gebruik kan ingevolge art. 7:296 lid 2 BW niet eerder aan een huuropzegging ten grondslag worden gelegd dan drie jaar nadat een rechtsopvolging tussen twee elkaar opvolgende verhuurders schriftelijk aan de huurder ter kennis is gebracht. Zoals al even werd vermeld, was dat laatste op 25 december 2005 gebeurd, zodat bij gegrondbevinding van dit betoog, een huuropzegging niet eerder dan eind december 2008 zou hebben mogen worden gedaan.

5. In het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat het door PMT aan de huuropzegging ten grondslag gelegde voornemen om het gehuurde aan De Bijenkorf ter beschikking te stellen (dat wil zeggen: te verhuren) niet mag worden aangemerkt als "eigen gebruik" van het gehuurde door de verhuurster; dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW ziet op opzegging - wegens dringend eigen gebruik - aan het eind

205

van een eerste huurtermijn (hier: van vijf jaar) als bedoeld in art. 7:292 lid 1 BW, waarvan in dit geval geen sprake is; en dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW waarop Toko Mitra een beroep doet, niet van toepassing is wanneer een huuropzegging wordt gedaan met een beroep op de in art. 7:296 lid 3 BW nader omschreven belangenafweging (althans wanneer het gaat om een belang aan de kant van de verhuurder dat niet als "eigen gebruik" mag worden gekwalificeerd).

6. Het cassatieberoep namens Toko Mitra is tijdig(2) en regelmatig ingesteld. Van de kant van PMT is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. PMT heeft schriftelijk laten dupliceren.

Beoordeling van de cassatiemiddelen 7. Het probleem dat de middelen (vooral) aan de orde stellen vat ik aldus samen, dat de wetgever bij de totstandkoming van de huidige afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 heeft blijk gegeven van de bedoeling, de materiële regels die in de "oude" wet waren neergelegd te bestendigen (met enkele uitzonderingen die ik hierna, waar nodig, zal onderzoeken); maar dat de "nieuwe" wettekst niettemin de nodige wijzigingen bevat die inhoudelijk niet altijd met de voorheen geldende regels lijken te rijmen. Men staat dan, huiselijk gezegd, voor de vraag: gaat de tekst voor, of de bedoeling?

8. Van de kant van PMT wordt, zoals voor de hand ligt, voor het eerste standpunt gekozen (aan de tekst komt voorrang toe)(3); en van de kant van Toko Mitra het tweede.

Om mijn eigen oordeel te bepalen, wil ik beginnen met een onderzoek naar de aan de huidige wet(tekst) ten grondslag liggende bedoeling(en).

9. Art.7:296 lid 2 BW, dat in dit opzicht als eerste om aandacht vraagt, beoogt onmiskenbaar de regels die voorheen in art. 7A:1627 lid 2 onder b BW en art. 7A:1631 lid 2 onder b BW (in verschillende formuleringen(4)) waren neergelegd, te bestendigen.

Art. 7:296 BW is namelijk bedoeld als "een verkorte en verduidelijkte versie van wat thans is te vinden in de artikelen 1628 en 1631a"(5).

Bij de poging tot verkorte en verduidelijkte weergave van de voorheen geldende regels in art. 7:296 BW is echter, als het gaat om de regeling van de "wachttijd" die in deze zaak aan de orde is, van de aanvang af zichtbaar dat men heeft moeten zoeken naar een evenwicht tussen de twee inhoudelijk verschillende regels die in de twee zojuist aangehaalde "oude" wetsartikelen tot uitdrukking kwamen..

10. De ontwerp-tekst voor art. 7:296 BW bepaalde namelijk, overeenkomstig de regel van art. 7A:1628 BW, dat toewijzing van een beëindigingsvordering naar aanleiding van een opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn - zie thans art. 7:292 lid 1 BW - slechts kan plaatsvinden in geval van inadequate bedrijfsvoering van de huurder (lid 1 onder a) óf bij aanwezigheid van de behoefte van de verhuurder of enige van diens naaste verwanten om het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in de zin van art. 290 (lid 1 onder b).

In lid 2 van de oorspronkelijke ontwerp-bepaling stond dan, behalve de wachttijd-regel die in deze zaak centraal staat, onder andere dat onder duurzaam gebruik in de zin van het eerste lid onder b ook renovatie van de bedrijfsruimte die zonder huurbeëindiging niet mogelijk is, moet worden begrepen. Zulke renovatie kan echter, hoe ruim men dat ook zou willen lezen, niet gelden als "gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art.

290"(6).

11. Men ziet hier het probleem van het verenigen van twee onderling verschillende grootheden in één verkorte bepaling, duidelijk aan het licht treden. Art. 7:296 lid 1 onder b van het ontwerp sluit aan bij art. 7A:1628 BW. In die bepaling was, in aansluiting op de strekking van de wet die de huurder een huurtermijn van tenminste 10 jaar met een minimum aan uitzonderingen beoogt te waarborgen, voorzien in slechts twee zéér

206

beperkte uitzonderingsgevallen waarin nog binnen de termijn van 10 jaar opzegging van de kant van de verhuurder mogelijk was. Art. 7:296 lid 2 van het ontwerp is meer georiĂŤnteerd op art. 7A:1631, waarin de opzegmogelijkheid na een huurtijd van tien jaar (of langer) werd geregeld. In dat stadium bood (en biedt) de wet de verhuurder een veel breder scala aan mogelijkheden om op te zeggen. Renovatie (wel een vorm van "eigen gebruik", maar natuurlijk niet "gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW") is een van de meer voor de hand liggende gevallen waarin de verhuurder een legitieme grond kan hebben om een lopende huurverhouding te willen beĂŤindigen; maar de gekozen oplossing in het oorspronkelijke ontwerp voor art. 7:290 BW zou deze mogelijkheid al voor de opzegging na 5 jaar openstellen, wat in het geheel niet spoorde met de bedoelingen van het systeem dat in de art. 7A:1628 en 7A:1631 tot uitdrukking kwam. Wat als verkorting en verduidelijking werd aangekondigd (en, denk ik, ook werd bedoeld) was in werkelijkheid een vrij ingrijpende inhoudelijke wijziging.

12. Voor het onderwerp dat ons in deze zaak bezig houdt is intussen van belang om te constateren dat de regeling voor de "wachttijd" van art. 7:296 lid 2 BW van begin af aan was opgezet met een breed geformuleerd begrip "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder voor ogen; niet slechts eigen gebruik als bedrijfsruimte, maar ook eigen gebruik in de vorm van renovatie.

Het ligt voor de hand dat de destijds neergeschreven ontwerptekst ook niet als limitatief bedoeld was: wanneer men aangeeft dat het begrip "eigen gebruik" ook gebruik ten dienste van renovatie kan omvatten, ligt het bepaald in de rede dat ook andere aanwendingen van het gehuurde waaraan een vergelijkbaar gewicht toekomt, onder het begrip "eigen gebruik" mogen worden geschaard. Zou men de verwijzing naar renovatie als limitatief opvatten, dan zou een arbitraire, in billijkheid moeilijk te verdedigen afbakening van het begrip eigen gebruik zijn gegeven. Beschouwt men die verwijzing als indicatief ("renovatie en andere vergelijkbare gevallen"), dan verkrijgt men een regel die niet op de genoemde bezwaren van arbitrairheid en onbillijkheid stuit; en die ook, zoals wij aanstonds zullen zien, aansluit bij de rechtspraak zoals die zich destijds al had ontwikkeld.

13. In het verdere verloop van de wetsgeschiedenis is een complicatie ingetreden.

Bij Nota van wijziging stelde de Regering voor, de bepaling die het begrip "eigen gebruik" tot, onder meer, renovatie uitbreidde te verplaatsen van art. 7:296 lid 2 naar lid 1 onder b. Deze wijziging werd echter achterhaald doordat de Tweede Kamer het amendementWeekers aannam(7). Door dat amendement kwam de bijstelling "als bedrijfsruimte in de zin van art. 290" in lid 1 onder b te vervallen.

Door de aanvaarding van dit amendement werd - onbedoeld, zoals men uit het parlementaire debat hierover kan lezen(8) - het systeem van de "oude" wet dat zich kenmerkte door een slechts uiterst beperkte ruimte voor huurbeĂŤindiging door de verhuurder in de eerste tien jaar, verlaten(9).

14. Voor het onderwerp dat in de huidige zaak aan de orde is, kan intussen worden geconstateerd dat de aanvaarding van het amendement-Weekers geen wijziging oplevert ten opzichte van wat oorspronkelijk voor ogen stond: waar het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, een aanmerkelijk ruimer begrip "eigen gebruik" dan het beperkte begrip uit het "oude" art. 7A:1628, dat aanvankelijk werd bestendigd in de oorspronkelijke redactie van art. 7:296 lid 1 onder b.

(Ook) om de redenen die ik in de vorige alinea al heb aangestipt, is aan te nemen dat de wetgever - al moet men misschien rekening houden met de mogelijkheid dat de strekking van het begrip "eigen gebruik" de betrokkenen destijds niet volstrekt helder voor ogen heeft gestaan - als het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, onverminderd van een ruim bemeten strekking van dat begrip is blijven uitgaan(10).

15. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, dat de tekst van de huidige wet niet, zoals namens PMT wordt verdedigd, duidelijk de van de kant van PMT verdedigde (beperkte) betekenis inhoudt. Gelezen in het licht van de wetsgeschiedenis, ligt

207

daarentegen voor de hand, als bedoeling van de wet aan te merken dat men een ruime categorie van als "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder aan te merken belangen, heeft willen begrijpen onder de wachttijd-regeling van art. 7:296 lid 2 BW(11).

16. Zoals ik in alinea 12 al even aanstipte, is hiermee geheel in overeenstemming dat in de rechtspraak - al geruime tijd - een ontwikkeling op gang was gekomen waarin "eigen gebruik" ruim werd uitgelegd. Één van de thema's uit deze ontwikkeling is, dat niet slechts strikt persoonlijk gebruik maar ook ingebruikgeving aan anderen, in vormen waardoor de "eigen" belangen van de verhuurder werden gediend, binnen het bereik van het begrip "eigen gebruik" werd gebracht.

Ik denk dan aan de rechtsontwikkeling die in alinea's 6 t/m 10 van de conclusie voor HR 28 mei 2010, RvdW 2010, 679, wordt beschreven(12).

[Het ging in het in dat arrest beoordeelde geval om een beroep op "dringend eigen gebruik" door een verhuurster die zich ten doel stelt onroerend goed ten behoeve van de (supermarkt-)winkels van het Aldi-concern aan te trekken en te beheren, in die vorm dat het gehuurde door die verhuurster aan een "werkmaatschappij" van hetzelfde concern beschikbaar zou worden gesteld. Dat kan, naar men op de voet van dit arrest mag aannemen, inderdaad "eigen" gebruik van de verhuurster in kwestie opleveren.]

17. De relevantie hiervan zal de lezer duidelijk zijn: de rechtspraak heeft (en had ook al vóór de vaststelling van afdeling 6 van titel 4 van Boek 7) "eigen gebruik" in de zin van wat nu in art. 7:296 lid 1 onder b BW geregeld is, zo (ruim) uitgelegd, dat - bijvoorbeeld - het aanwenden van een gehuurde bedrijfsruimte om die aan een andere gegadigde te verhuren, met name wanneer de verhuurder zich op bedrijfsmatige verhuur toelegt, wel degelijk onder het bereik van dat begrip kan vallen. Aanwending voor verhuur kán immers blijkens deze rechtspraak voor een verhuurder die zich daarop - namelijk: op verhuur van bedrijfsruimte - toelegt, worden aangemerkt als een gebruik waarmee die verhuurder de belangen dient die hem "eigen" zijn.

18. Ofschoon, zoals ik al even liet blijken, niet aannemelijk is dat bij de totstandkoming van het huidige art. 7:296 lid 2 BW met dat arrest rekening is gehouden, sporen de gedachten die uit HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS (en dan met name rov. 3.3 en 3.4) blijken, met de opvatting die ik hiervóór heb aangemerkt als in de wetsgeschiedenis besloten liggend.

In dit arrest ging het om de vraag of de regeling van art. 7A:1631 lid 2 onder b BW - dus de regeling die voor een deel "model heeft gestaan" voor het huidige art. 7:296 lid 2 BW - ertoe strekte dat alleen bij een beroep op "dringend eigen gebruik" in de enge zin van het toenmalige art. 7A:1628 BW - dus: dringend eigen gebruik voor aanwending als bedrijfsruimte in de zin van het toenmalige art. 7A:1624 BW (het huidige art. 7:290 BW) - toepassing van de in de eerstgenoemde bepaling geregelde "wachttijd" van 3 jaar na rechtsopvolging met zich meebracht, dan wel of dat ook gold voor andere door de verhuurder beoogde vormen van ("eigen") gebruik.

19. De Hoge Raad oordeelde dat de laatste uitleg juist was. Ik denk dat de overwegingen die de Hoge Raad voor dit oordeel bezigde, goeddeels van overeenkomstige toepassing zijn voor het huidige art. 7:296 lid 2 BW. Dat geldt overigens niet voor de betekenis die de Hoge Raad, aan het begin van rov. 3.4, toekende aan de tekst van de toenmalige bepalingen. Die verschilt dusdanig van de tekst van de huidige wet, dat wat over de "oude" wettekst werd overwogen niet van betekenis kan zijn voor de huidige tekst. Het geldt echter wel voor de daarop volgende beschouwingen uit deze rechtsoverweging.

20. Dat begint er dan mee dat de Hoge Raad aangeeft dat de regeling voor de huur van bedrijfsruimte ertoe strekt, de huurder te beschermen(13). Dat is voor de regeling uit de huidige wet ongetwijfeld ook het geval - en in nog uitgesprokener mate dan het voor de wet van destijds het geval was. De huidige wet stelt immers (in art. 7:291 lid 1 BW)

208

voorop dat de regeling van semi-dwingend recht in het voordeel van de huurder is, terwijl de "oude" wet ook, althans voor een deel, als dwingendrechtelijk in het voordeel van de verhuurder werd uitgelegd(14). De regeling van art. 7:296 lid 2 BW strekt maar al te duidelijk ook tot bescherming van (alleen) de huurder.

Een beperkende uitleg van die regeling, verdraagt zich slecht met deze in de (huidige) wet besloten liggende uitgangspunten.

21. Vervolgens lezen wij in rov. 3.4 uit het hier besproken arrest, dat de andere uitleg van de regeling uit de "oude" wet het ongerijmde resultaat te zien zou geven dat de huurder bij aanwezigheid van de "sterkere" beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" in de toentertijd opgeld doende beperkte betekenis, wél van de regeling van de "wachttijd" van drie jaar zou kunnen profiteren, maar dat dat bij andere beëindigingsgronden op grond van - veelal - minder klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, niet zou gelden - inderdaad een paradoxale uitkomst.

Deze anomalie zou zich bij de uitleg van de wet die in dit cassatieberoep wordt bestreden, in dezelfde vorm en dezelfde omvang doen gelden: ook dan zou de huurder betere bescherming krijgen bij een beperkte categorie bij uitstek klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, en zou dat niet gelden in een reeks gevallen waarin de verhuurder minder klemmende belangen ten tonele voerde(15).

22. Daaraan is nog toe te voegen dat de belangen in kwestie een aanzienlijke mate van "overlap" vertonen: de behoefte om het gehuurde (dringend) voor "eigen" gebruik aan te wenden - die, zoals wij in alinea's 16 en 17 zagen, in de rechtspraak ruim is uitgelegd levert naar haar aard (ook) een wezenlijk belang aan de kant van de verhuurder op, dat (dus ook) ten grondslag gelegd zou kunnen worden aan een beroep op de in art.7:296 lid 3 BW aangewezen belangenafweging.

Het zou een anomalie te meer opleveren wanneer de verhuurder die een dergelijk belang onder de noemer van "dringend eigen gebruik" aanvoerde wél met de wachttijd van drie jaar (van art. 7:296 lid 2 BW) rekening zou moeten houden, maar de verhuurder die materieel dezelfde behoefte onder de titel van "belang" in het kader van art. 7:296 lid 3 BW aanvoerde, dat niet zou hoeven.

Een afbakening die een helder onderscheid mogelijk maakt tussen belangen die alleen in de ene categorie thuishoren of alleen in de andere, lijkt mij - zo al denkbaar - praktisch niet te verwezenlijken. De hier voor niet-mogelijk gehouden afbakening zou overigens een logisch moeilijk verdedigbaar en in zijn effecten arbitrair systeem van bescherming dienen.

23. Het lijkt mij nog het vermelden waard dat de regeling van de voorheen geldende artikelen 7A:1628 en 7A:1631 BW ertoe strekte, voor bedrijfsruimte dezelfde bescherming te verwezenlijken als omstreeks dezelfde tijd voor het overeenkomstige geval bij de huur/verhuur van woonruimte was gerealiseerd(16). De beschermende strekking van de regeling voor woonruimte, inmiddels neergelegd in art. 7:274 lid 5 onder b BW, is zeer ruim: opzegging binnen de "wachttermijn" leidt tot afwijzing van de beëindigingsvordering, ongeacht de aangevoerde opzeggingsgrond.

Ik zou denken dat ook hier een - bescheiden - aanwijzing uit valt te putten, dat restrictieve uitleg van de voor bedrijfsruimte geldende regeling niet met de bedoelingen strookt(17).

24. Het verbaast (mij) dan ook niet dat de tot dusver verschenen "lagere" rechtspraak er in overwegende mate toe strekt dat ook de huidige wettelijke regeling de ruime uitleg verdient die de Hoge Raad blijkens het zo-even besproken arrest aan de "oude" wet heeft gegeven(18). Niet alleen zijn de tekstuele verschillen die bij oppervlakkige kennisneming van de "nieuwe" wet aanwezig zijn, als men de strekking en geschiedenis van die wet erbij betrekt (en ook de ontwikkeling in de rechtspraak rond het begrip "eigen gebruik" vóór de invoering van de nieuwe wet), bepaald minder betekenisvol dan zij op het eerste gezicht misschien schijnen; maar de argumenten uit het arrest van 22 juni 2001, die mij zowel klemmend als overtuigend voorkomen, zijn voor de huidige wettelijke regeling

209

tenminste evenzeer klemmend en evenzeer overtuigend als zij dat voor de "oude" waren.

25. De doctrine vertoont, zoals bij een wat minder duidelijke wettelijke regeling enigszins voor de hand ligt, een verdeeld beeld. Daarin kiest een bescheiden meerderheid de kant van het thans in cassatie bestreden arrest(19).

De verdeeldheid in de doctrine is echter zodanig, dat ik geen aanleiding zie om overeenkomstig de hier aan het licht tredende meerderheidsopvatting de andersluidende - mening te herzien, waar ik aan de hand van de voorafgaande beschouwingen toe was gekomen.

26. Tot slot nog een vraag waartoe het bestreden arrest aanleiding geeft: kan het inderdaad zo zijn dat de wet alleen bij opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn toepassing van de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW voorschrijft, en dat dat dus niet geldt bij opzegging tegen het einde van de tweede bij de wet voorziene termijn (of tegen een nog latere datum)?

27. Mij lijkt evident dat het antwoord "nee" moet zijn. Art. 7:296 lid 4 BW, dat een nadere uitwerking van de regeling van huurbeëindiging tegen het eind van de tweede huurtermijn geeft, verwijst met zoveel woorden naar de "in lid 1, onder a en b, in samenhang met lid 2 omschreven gronden". Dat lid 2 in dit geval van toepassing is, wordt daarmee buiten redelijke twijfel gesteld. Ik voeg slechts ten overvloede toe dat de andere uitleg ook dan onaannemelijk zou zijn, als de wet de hier aangehaalde verduidelijking niet inhield: het valt niet in te zien waarom de wetgever de hier klaarblijkelijk beoogde extra bescherming voor de huurder slechts zou hebben willen geven voor het (in de praktijk vrij zeldzame) geval dat tegen het einde van de eerste huurtermijn wordt opgezegd, en niet voor het vaker voorkomende geval van een opzegging tegen een later tijdstip. De geboden extra bescherming zou dan tot praktisch verwaarloosbare proporties zijn gereduceerd. Het valt moeilijk aan te nemen dat dat met de bedoelingen strookt.

28. De uitkomst waartoe de voorafgaande beschouwingen mij hebben gebracht, zal in die beschouwingen wel al zijn gebleken: ik denk dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW ertoe strekt dat geen beëindigingsvordering kan worden toegewezen naar aanleiding van een opzegging binnen de "wachttijd" van drie jaar, wanneer de opzegging geschiedde op gronden die ertoe strekken dat de verhuurder met het oog op aan diens kant opgekomen belangen de beschikking over het gehuurde wil herkrijgen (en dat de "wachttijd" dus niet geldt wanneer is opgezegd op gronden die veeleer aan de kant van de huurder zijn te lokaliseren - zoals de gronden genoemd in art. 7:296 lid 1 onder a of art. 7:296 lid 4 onder c BW).

29. Gezien de ruime uitleg die blijkens alinea's 16 en 17 hiervóór aan het begrip "eigen gebruik" wordt gegeven, zullen bij de door mij voor juist gehouden uitleg van art. 7:296 lid 2 BW de gronden waarbij de "wachttijd" van toepassing is, althans in alle gevallen die ik heb kunnen bedenken, wél onder die noemer - dus onder de noemer van "eigen gebruik" - begrepen zijn. Mochten er echter aan (alleen) de kant van de verhuurder opkomende belangen bestaan die tot opzegging aanleiding kunnen geven en die toch niet als "eigen gebruik" zouden mogen worden aangemerkt, dan lijkt mij nóg verdedigbaar dat in dat geval - een geval dat de wetgever klaarblijkelijk niet voor ogen heeft gestaan een beroep op de regeling van de "wachttijd" mogelijk zou moeten zijn (ik herinner er aan dat de regeling voor woonruimte, waarop de onderhavige regeling destijds is toegesneden, toepassing van de "wachttijd' voorschrijft, ongeacht de grond waarop de huur werd opgezegd).

Per saldo strekt deze regeling er immers toe dat de huurder gedurende de "wachttijd" gevrijwaard wordt van huuropzegging in verband met belangen van de "nieuwe" verhuurder, die die huurder door rechtsopvolging tegenover zich heeft gekregen.

210

30. Het zal duidelijk zijn dat de opvatting waartoe ik ben gekomen, meebrengt dat de klacht van het middel onder 1 en onder 2 gegrond is. Opzegging op de grond dat de verhuurder het gehuurde aan een derde (een andere huurder) ter beschikking wil stellen - een aanwending van het gehuurde die overigens meestal wél als "eigen gebruik" in de ruime betekenis die hier aan dat begrip wordt gegeven, zal zijn aan te merken - moet volgens mij worden aangemerkt als een opzegging die binnen het bereik van art. 7:296 lid 2 BW valt. De andere, door het hof aanvaarde opvatting brengt een als willekeurig aandoende, en ook niet met de uit de wetsgeschiedenis kenbare bedoelingen sporende beperking aan op de bescherming die de wetgever hier heeft geboden.

31. Ik merk nog op dat het middel geen specifieke klacht inhoudt die zich richt tegen het oordeel van het hof, voorzover dat ertoe strekt dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW alleen voor toepassing in aanmerking komt bij huuropzeggingen tegen het eind van de eerste in art 7:292 BW aangeduide huurperiode (een oordeel dat mij, zoals in alinea's 26 en 27 hiervóór al bleek, onjuist lijkt).

Ik heb mij afgevraagd of dit ertoe zou moeten leiden dat het cassatieberoep zou moeten stranden, uit overweging dat het oordeel van het hof zelfstandig door de hier bedoelde overweging wordt gedragen en dat die overweging niet wordt bestreden.

Ik meen dat de zojuist bedoelde consequentie hier niet mag worden getrokken. In de bestrijding, in de klachten van het middel onder 1 en 2, van 's hofs oordeel dat art.

7:296 lid 2 BW niet op het onderhavige geval toepasselijk is, ligt (voldoende duidelijk) besloten een klacht dat ook de mede aan dit oordeel ten grondslag gelegde overweging waar ik hier op doel, ondeugdelijk is (en zoals al even bleek, denk ik dat die overweging inderdaad ondeugdelijk is).

Ik kan dan in het midden laten of - zoals men wel kan betwisten - de hier bedoelde overweging van het hof inderdaad als "zelfstandig dragend" mag worden aangemerkt.

32. Ook de klacht van het middel onder 3 lijkt mij gegrond. Zoals ik al aangaf, denk ik dat aanwending van een verhuurde zaak (door de verhuurder) om die aan een ander te verhuren, gewoonlijk valt onder het ruime bereik van het in art. 7:296 BW gehanteerde begrip "eigen gebruik"; en dat in elk geval wél zo is, wanneer de verhuurder zijn bedrijf maakt van, of althans zich mede toelegt op de commerciële verhuur van het huurobjekt in kwestie. In dat geval is immers aannemelijk dat die verhuurder door de verhuur aan een derde zijn eigen gebruiksbelangen ten aanzien van het huurobjekt dient; en dat kán, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder opleveren.

Nu de feitelijke context waarvan het hof is uitgegaan, bij uitstek aannemelijk maakt dat het zojuist beschreven geval hier aan de orde is, moet 's hofs oordeel in de tegengestelde zin ofwel op een verkeerde rechtsopvatting berusten ofwel, bij gebreke van nadere motivering, als onvoldoende begrijpelijk worden aangemerkt.

33. Zoals aanstonds nader te bespreken, monden deze beschouwingen er in uit dat het hiervóór onderzochte verweer van Toko Mitra als gegrond moet worden beoordeeld. Ik wil niet onvermeld laten dat dat een uitkomst is die niet in alle opzichten bevrediging biedt.

De onvrede die deze uitkomst oproept schuilt hem dan hierin, dat denkbaar is inhoudelijk kan dit in cassatie natuurlijk niet worden beoordeeld - dat de belangen van PMT bij een beëindiging van de huur op afzienbare termijn, in aanmerkelijke mate prevaleren boven de belangen van Toko Mitra bij enige verlenging van de huur. Wanneer dat zo zou zijn, zou het onbevredigend zijn als de wet gedurende een forfaitair gekozen (wacht)termijn zou beletten dat er überhaupt, aan de hand van afweging van de wederzijdse belangen, over het al-dan-niet voortduren van de huur kan worden geoordeeld. Het forfaitair, en buiten de context van het concrete geval vóóraf wegen van belangen, door de wetgever, pakt meer dan eens onredelijk uit(20). Een geval als dit illustreert de spanning die forfaitaire keuzes als die die in art. 7:296 lid 2 BW besloten ligt, kunnen oproepen.

Niet geheel bevredigend, dus. Maar dat biedt de rechter natuurlijk niet de ruimte om de

211

door de wetgever gemaakte keuze te negeren.

Slotsom 34. Als de Hoge Raad in de door mij hiervóór verdedigde zin zou oordelen, betekent dat dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. In dat geval heeft Toko Mitra geen belang meer bij de klacht van het middel onder 4, die ertoe strekt dat het hof ten aanzien van de in art. 7:296 lid 5 BW voorgeschreven vaststelling van een ontruimingsdatum onjuist te werk is gegaan.

In het andere geval bestaat dat belang wél; en zou deze klacht ertoe moeten leiden dat door de Hoge Raad alsnog een ontruimingsdatum, op een door de Hoge Raad als passend aangemerkte termijn na zijn arrest, wordt vastgesteld.

35. In het eerste in de vorige alinea veronderstelde geval - een oordeel, ongeveer langs de lijnen die ik hiervóór heb verdedigd - komt nog de vraag aan de orde of verwijzing van de zaak moet plaatsvinden, of of afdoening door de Hoge Raad in aanmerking komt.

Ik zou denken: het laatste. Wanneer men, zoals ik gedaan heb, aanneemt dat opzegging op de grond dat de verhuurder het huurobjekt dat deze klaarblijkelijk als commercieel verhuurder exploiteert, om commerciële redenen aan een andere huurder beschikbaar wil stellen, steeds onder de regel van art. 7:296 lid 2 BW valt, blijft er geen vraag over die voor nader onderzoek na verwijzing in aanmerking komt. De beëindigingsvordering moet dan op de voet van die wetsbepaling worden afgewezen(21). De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering(22) behoeft - omdat de voorwaarde waaronder die werd ingesteld niet intreedt - geen verdere aandacht.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg; tot afwijzing van de vordering(en) in conventie; en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 In voorwaardelijke reconventie vorderde Toko Mitra ook een vergoeding wegens verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in art. 7:297 BW. In de eerste aanleg werd aangenomen dat de voorwaarde waaronder deze vordering was ingesteld vervuld was, en werd de verdere beoordeling aangehouden in afwachting van het verdere verloop van de zaak in conventie. In appel werd het oordeel van de eerste aanleg (ook) wat dit betreft bekrachtigd. Ik kom in alinea 35 op dit punt(je) terug.

2 Arrest van 1 september 2009 (verbeterd bij beslissing van 5 oktober 2009); dagvaarding op 30 november 2009.

3 Zeer uitgesproken wordt die keuze verwoord in alinea 44, slot, van de schriftelijke toelichting: "Of de wetgever dit alles nu wel of niet voor ogen heeft gestaan, doet niet ter zake; de tekst van de huidige wettelijke regeling is duidelijk.". Wat mij betreft wordt daardoor het probleem waar deze zaak de beoordelaar voor plaatst, helder onder woorden gebracht - maar wat mij betreft springt minder in het oog dat de oplossing ook zo moet zijn.

4 Zie over de betekenis daaarvan alinea 13 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS en de noot van Evers in WR 2001, 47.

5 Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 932, zie Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 717. Ik wijs erop dat ik ervan uitga dat het nietvermelden van art. 1631 in deze passage niet à contrario mag worden uitgelegd.

Dat wetsontwerp 26 932 wel bekorting en verduidelijking van de voorheen geldende regels beoogt maar geen (belangrijke) inhoudelijke wijzigingen, wordt verschillende keren benadrukt, zie bijvoorbeeld de eerste drie alinea's van de Memorie van Toelichting

212

onder "Algemeen", Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p.

148; het Verslag, 5e alinea onder "Algemeen" (ibid. p. 150); 6 Het verschil tussen renovatie (in de vorm van sloop en nieuwbouw) en "gebruik als bedrijfsruimte" in de zin van art. 7A:1928 BW stond centraal in de zaak die in het hierna nog uitgebreid te bespreken arrest HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS werd beoordeeld.

7 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720.

8 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720 - 721.

9 Dat dit amendement ook overigens een onwenselijke afwijking van het met de huurbescherming voor bedrijfsruimte beoogde systeem oplevert en waarom dat zo is, heb ik betoogd in WR 2007, p. 174 - 175.

10 De huidige wet werd door de Tweede Kamer aangenomen op 18 april 2001. Dat in de wetsgeschiedenis tot op dat ogenblik rekening werd gehouden met de problemen die blijkens HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS toen aan de Hoge Raad waren voorgelegd, houd ik voor uitgesloten. Dit arrest is immers pas maanden nadien gewezen (en nog weer enige tijd later onder de openbare aandacht gebracht).

11 Zoals ik al even aanstipte, wijkt de "nieuwe" wet soms wel inhoudelijk af van de "oude". Wat het onderwerp van dit cassatiegeschil betreft is dat bijvoorbeeld het geval omdat de "oude" wet voorzag in nietigheid van tijdens de "wachttijd" gedane opzeggingen, terwijl de "nieuwe" wet kiest voor de sanctie van afwijzing van de beëindigingsvordering. Daaruit vloeien wel materiële verschillen voort (zie bijvoorbeeld, overigens voor de overeenkomstige regeling bij woonruimte, T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Huydecoper, 2009, art. 277, aant. 2). Ik zie echter niet in dat dit verschil enige invloed heeft op de vragen van uitleg die in deze zaak aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

12 Het in die zaak met toepassing van art. 81 RO gewezen arrest wekt de indruk dat de Hoge Raad geen reden ziet om af te wijken van de koers die in deze ontwikkeling is uitgezet.

13 Hoe zeer dat inderdaad het geval is als het gaat om de "voorgangers" van de wachttijdregeling die in het huidige art. 7:296 lid 2 BW "terug komt", kan worden opgemaakt uit het bekende citaat uit de Memorie van Toelichting bij Wetsontwerp 8875 (Kamerstukken 1966/1967 8875 nr. 3, p. 8): "Wanneer de opzegging namelijk geschiedt door de verhuurder, die nog slechts sinds korte tijd eigenaar is, wordt de huurder voor een nieuwe situatie geplaatst, waarmede hij geen rekening heeft kunnen houden. De huurder zou dan op korte termijn genoodzaakt kunnen worden het pand te verlaten. De ondergetekende acht het daarom gerechtvaardigd, dat de nieuwe verhuurder de beëindiging van de huur pas zal kunnen bewerkstelligen nadat hij een zekere tijd verhuurder is geweest. Deze tijd is in het ontwerp op drie jaren gesteld.".

Uit dit citaat valt overigens ook op te maken dat de toenmalige wetgever voor ogen heeft gestaan dat de huurder binnen de "wachttijd" voor, praktisch gesproken, alle vormen van beëindiging gevrijwaard zou moeten blijven, en niet slechts voor een beperkte categorie van beëindigingen op een relatief beperkte groep beëindigingsgronden. Zoals eerder bleek, bevat de wetsgeschiedenis bepaald geen concludente aanwijzingen dat dit voor de huidige wet niet meer zou gelden.

14 Een illustratie van het verschil kwam onlangs aan de orde in HR 28 mei 2010, NJ 2010, 300, rov. 4.2 - 4.3.

15 Tegen het hier besproken argument is wel aangevoerd dat de huurder die met een beroep op belangenafweging wordt geconfronteerd, het feit dat de verhuurder eerst kort te voren door rechtsopvolging die positie heeft verkregen, in het kader van de belangenafweging in het nadeel van de (nieuwe) verhuurder zou mogen laten wegen (en dat dat de door de wetgever beoogde, en ook als voldoende aan te merken, bescherming van de huurder voor dit geval zou belichamen). Een argument van deze strekking is in HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS óók onder ogen gezien. Het is daar (wederom: in rov. 3.4) verworpen, waarbij de HR er op wees dat de bescherming uit hoofde van de "wachttijd" niet op een lijn mag worden gesteld met de bescherming die de huurder aan belangenafweging kan ontlenen.

Ook deze overweging lijkt mij voor het huidige recht "van overeenkomstige toepassing".

213

16 Zie voor gegevens alinea 16 van de conclusie van A - G Strikwerda voor het arrest van 22 juni 2001, NJ 2001, 595.

17 Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er ook onder eerder huurrechtelijke beschermingsregimes "wachttijden" hebben gegolden, zie bijvoorbeeld art. 25 lid 2 van de Huurwet. Zowel de inhoud van de destijds geldende regels, als de context waarbinnen die regels golden verschilt echter dusdanig van wat bij de huidige regelingen het geval is, dat ik meen dat dit "oude recht" geen bruikbare houvast biedt voor de uitleg van de regeling die nu geldt.

18 Hof Arnhem 24 februari 2009, WR 2009, 55, rov. 8 en 9; Ktr. Amersfoort 1 november 2006, WR 2007, 14 m.nt. Heikens onder nr. 13, rov. 7.

19 In de zin van het thans in cassatie bestreden arrest: Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art.

296, aant. 103 en aant. 115; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 363 - 364; Rueb - Vrolijk De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 222; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 109; in de tegengestelde zin: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Rossel, 2009, art. 7:296, aant. 5 onder c; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 549 en 551 - 553 (ik wijs er volledigheidshalve op dat Mr. Kerpestein in deze zaak als raadsman van Toko Mitra is opgetreden); Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 276; (Althans mij) niet duidelijk: Asser - Abas (Huur) 5A II, 2007, nr. 275.

20 Over dit onderwerp heb ik uitvoeriger uitgeweid in Mok-aria, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. M. R. Mok, 2002, p. 97 e.v.

21 Er is ook een vordering ingesteld (en in eerste aanleg toegewezen) die ertoe strekt dat Toko Mitra tot aan de ontruiming de huurpenningen betaalt. Ik ga ervan uit dat deze vordering onlosmakelijk met de ontruimings-vordering samenhangt, en daarom het lot daarvan volgt.

22 Zoals in voetnoot 1 werd opgemerkt, betreft het hier een vordering tot vaststelling van een vergoeding van verhuis- en inrichtingskosten op de voet van art. 7:297 BW.

214

LJN: BX7883, Hoge Raad , 11/03693 Datum uitspraak: 09-11-2012 Datum publicatie: 09-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Opzegging (onder)huurovereenkomst bedrijfsruimte.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1411

Uitspraak 9 november 2012 Eerste Kamer 11/03693 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Luxemburg, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 330521 CV EXPL 09-1745 van de kantonrechter te Maastricht van 17 maart 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.626 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

215

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 25 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 november 2012.

Conclusie 11/03693 Mr. F.F. Langemeijer 14 september 2012 Conclusie inzake: [Eiser] tegen [Verweerster] Dit geschil betreft de opzegging van een overeenkomst tot onderhuur van bedrijfsruimte.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Eiser tot cassatie ([eiser]) huurt sinds 1 februari 1987 van B.V. Gulpener Bierbrouwerij (hierna: de brouwerij) een bedrijfsruimte met bovenwoning aan [a-straat 1] te Maastricht. Tot 1 januari 1998 heeft [eiser] in de bedrijfsruimte een eetcafé geëxploiteerd; het betreft bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW. 1.1.2. Met ingang van 1 januari 1998 heeft [eiser], met instemming van de brouwerij, deze bedrijfsruimte in onderhuur gegeven aan [betrokkene 1]. Per die datum is [betrokkene 1] met haar ouders in de vorm van een vennootschap onder firma (in navolging van het bestreden arrest verder aan te duiden als: [verweerster]) een eetcafé gaan exploiteren in deze bedrijfsruimte. De (onder)huurovereenkomst geldt per 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd. [verweerster] heeft geen overnamesom betaald.

1.1.3. [Verweerster] heeft het voornemen geuit het eetcafé te verkopen aan een met name genoemde derde. Daartoe zijn gesprekken gevoerd tussen [verweerster], [eiser] en de brouwerij. De brouwerij heeft ingestemd met exploitatie door deze derde, [eiser] niet.

1.1.4. Bij brief van 17 april 2008 heeft [eiser] aan [verweerster] de (onder)huur opgezegd tegen 1 mei 2009(2). Daartoe heeft [eiser] drie redenen genoemd, waarvan er

216

in cassatie twee nog aan de orde zijn: (a) dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft(3); (b) een redelijke afweging van zijn belangen bij beëindiging en die van [verweerster] bij voortzetting(4). [Verweerster] heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2009 heeft [eiser] gevorderd, zakelijk weergegeven, dat bij vonnis het tijdstip zal worden vastgesteld waarop de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte zal eindigen, alsmede het tijdstip van ontruiming(5). [Eiser] heeft deze vordering primair gebaseerd op de hiervoor onder a genoemde grond; subsidiair op die onder b. Hij heeft gesteld dat hij destijds, in januari 1998, een affectieve relatie had met [betrokkene 1] en heeft goedgevonden dat zij het eetcafé exploiteerde. [Verweerster] (c.q. [betrokkene 1]) heeft hem nooit enige overnamesom betaald voor het eetcafé. Nu [verweerster] de exploitatie niet langer zelf wenst voort te zetten, wil [eiser] het eetcafé weer zelf gaan exploiteren, gelet op de waarde en de ligging van deze horeca-onderneming.

1.3. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Volgens haar ontbreekt bij [eiser] de intentie om het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen en wenst hij door middel van de opzegging van de (onder)huur een overnamesom te verkrijgen. Een voornemen tot vervreemding van het bedrijf door de verhuurder is volgens [verweerster] niet aan te merken als 'nodig voor duurzaam persoonlijk gebruik'. [Verweerster] acht de opzegging een vorm van misbruik van recht. Met betrekking tot de subsidaire grondslag heeft [verweerster] gesteld dat zij belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst omdat zij dan de onderneming - waarvan zij naar haar stellingen een goed lopend horecabedrijf heeft gemaakt - aan een derde kan overdoen. Bij dupliek heeft [verweerster] daaraan toegevoegd dat als de voorgenomen overdracht geen doorgang kan vinden, zij de exploitatie zelf wenst voort te zetten.

1.4. Bij vonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank te Maastricht (sector kanton) de vorderingen van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat hij het litigieuze horecapand dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag was de kantonrechter van oordeel dat de belangen van [verweerster] - die financieel afhankelijk is van de exploitatie - bij voortzetting van de huurovereenkomst dienen te prevaleren boven het belang van [eiser] om het gehuurde binnen enkele jaren te vervreemden.

1.5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het beroepen vonnis bekrachtigd.

1.6. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerster] heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het eerste middelonderdeel betreft de weergave van de stellingen van [eiser]. Met het tweede onderdeel komt [eiser] op tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering; met het derde onderdeel tegen de verwerping van de subsidiaire grondslag. Normaal gesproken zou een geschil als het onderhavige tot de rechter zijn gekomen via een vordering van de (onder)huurder tot indeplaatsstelling, als bedoeld in art. 7:307 BW. De opzegging door de (onder)verhuurder brengt mee dat in deze zaak art. 7:296 BW centraal staat.

2.2. Onderdeel 1 is hoofdzakelijk gericht tegen rov. 4.3, voor zover het hof de stellingen van [eiser] samenvatte als volgt: "(...) Volgens [eiser] heeft hij ter gelegenheid van het in onderhuur geven van het

217

horecapand afgezien van een overnamesom voor inventaris en opgebouwde goodwill om [betrokkene 1] de mogelijkheid te verschaffen zelf in haar inkomen te voorzien nadat de affectieve relatie met haar was verbroken. Een verkoop van de onderneming door [verweerster] zal ertoe leiden dat [eiser] zijn investeringen niet meer zal kunnen terugverdienen. [Eiser] wenst dat te voorkomen en heeft aangegeven dat hij om die reden het eetcafé weer zelf wil gaan exploiteren."

Het middelonderdeel klaagt, kort samengevat, dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feiten heeft aangevuld dan wel dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn: (i) omdat [eiser] had gesteld dat hij de overeenkomst met [verweerster] is aangegaan tijdens zijn relatie met [betrokkene 1] - niet na het verbreken daarvan(6) - en (ii) omdat uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat [eiser] destijds van een overnamesom heeft afgezien teneinde [betrokkene 1] de mogelijkheid te bieden in inkomsten te voorzien(7).

2.3. Wat betreft het eerste punt heeft de steller van het middel gelijk, dat [eiser] in dit geding niet heeft gesteld dat de (onder)huurovereenkomst een aanvang heeft genomen na beëindiging van de - op zichzelf tussen partijen vaststaande - affectieve relatie tussen [eiser] en [betrokkene 1]. Van een aanvulling van de feiten is m.i. geen sprake: het hof doelt in deze overweging kennelijk op de passage in de conclusie van repliek onder 6, waarin [eiser] stelde dat hij zijn toenmalige partner, [betrokkene 1], in de gelegenheid heeft gesteld de onderneming om niet te exploiteren omdat hij in het kader van hun affectieve relatie haar in staat wilde stellen eigen inkomsten te verwerven(8). Hoe dan ook, [eiser] mist belang bij de klachten van dit middelonderdeel, omdat 's hofs beslissing niet berust op het tijdstip waarop de affectieve relatie is geëindigd, noch op de veronderstelling dat [eiser] van het bedingen van een overnamesom heeft afgezien teneinde [betrokkene 1] in staat te stellen na het verbreken van de relatie eigen inkomsten te verwerven. De bestreden beslissing berust op een andere grond. Partijen verschilden van mening over de vraag of er op 1 januari 1998 enige goodwill bestond of andere activa, voor de overdracht waarvan [eiser] van [betrokkene 1] c.q. van [verweerster] een overnamesom had kunnen bedingen(9). Volgens het hof is [eiser] tegenover de desbetreffende, in rov. 4.4.1 en 4.4.2 door het hof samengevatte stellingen van [verweerster] tekortgeschoten in zijn stelplicht. Volgens het hof bieden de stellingen van [eiser] onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat hij in 1998 recht had op een overnamesom (rov. 4.5). Om deze reden faalt ook de motiveringsklacht.

2.4. De klacht onder 1.6, die betrekking heeft op de belangenafweging als bedoeld in rov. 4.7, gaat met zoveel woorden uit van een gegrondbevinding van de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking. De klacht onder 1.7, die inhoudt dat het hof bij de belangenafweging ten onrechte geen acht heeft geslagen op het feit dat de (onder)huurovereenkomst in 1998 is aangegaan in het kader van de destijds bestaande affectieve relatie tussen [eiser] en [betrokkene 1] en dat die relatie inmiddels is geëindigd, faalt. Blijkens het arrest was het hof zich ervan bewust dat tussen [eiser] en [betrokkene 1] een affectieve relatie heeft bestaan, maar berust de afwijzing van [eiser]s standpunt op de grond dat het uitblijven van een afspraak over een overnamesom in januari 1998 op een andere wijze dan door het bestaan van die relatie werd verklaard.

2.5. Onderdeel 2 klaagt allereerst dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 een verkeerd criterium heeft aangelegd. Volgens de rechtsklacht had het hof, gelet op art. 7:296, lid 1 onder b, BW, behoren te toetsen of [eiser] het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wilde nemen en, eerst bij een bevestigend antwoord op die vraag, te toetsen of [eiser] het gehuurde daartoe dringend nodig heeft, waarbij volgens de klacht bovendien als maatstaf heeft te gelden dat [eiser] zijn stellingen slechts aannemelijk behoeft te maken en deze niet met objectieve gegevens behoeft aan te tonen(10).

2.6. Het hof heeft in ieder geval de bepaling van art. 7:296, lid 1 onder b, BW voor ogen gehad: daarover ging het debat tussen partijen en deze wettelijke bepaling is zelfs uitdrukkelijk genoemd in het vonnis van de kantonrechter (blz. 2). Blijkens rov. 4.5 aan

218

het slot heeft het hof onderzocht of [eiser] "aannemelijk" heeft gemaakt dat hij het eetcafé weer zelf wenst te exploiteren, maar acht het hof de stellingen van [eiser] daarvoor niet toereikend. Het argument in dit verband van [eiser] "dat [verweerster] nimmer heeft betaald voor de door [eiser] gedane investeringen in de bedrijfsruimte en goodwill" heeft het hof behandeld in rov. 4.3 - 4.5. Dat is niet in strijd met de wettelijke maatstaf. De rechtsklacht faalt derhalve.

2.7. De overige klachten van onderdeel 2 betreffen de motivering en het passeren van een bewijsaanbod. De subonderdelen 2.3 - 2.6 komen in wezen neer op de klacht dat het hof - bij zijn oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gehuurde weer persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen - eraan voorbijgaat dat [eiser] aan deze stelling niet zozeer ten grondslag heeft gelegd dat hij door hem gedane investeringen wil terugverdienen, maar eerst en vooral dat hij eigenaar is van de onderneming en dat hij zijn onderneming weer wil exploiteren: het feit dat iemand eigenaar is van een onderneming brengt volgens de klacht mee dat hij "eo ipso recht en reden heeft om die onderneming te exploiteren".

2.8. Deze klachten hangen kennelijk samen met het standpunt dat [eiser] al in de feitelijke instanties heeft ingenomen. Kort samengevat - in mijn woorden - hield dit standpunt in dat het eetcafé steeds zijn onderneming is gebleven(11), dat [betrokkene 1] c.q. [verweerster] weliswaar gedurende de periode van onderhuur inkomsten uit de exploitatie van het eetcafé heeft mogen genieten, maar dat, nu [betrokkene 1] c.q. [verweerster] te kennen heeft gegeven om haar moverende redenen de exploitatie te willen beëindigen, het eetcafé, waarvoor nimmer een overnamesom aan [eiser] betaald is, als vanzelfsprekend aan hem als eigenaar terugvalt. Het gaat in deze zaak niet om aandelen in een rechtspersoon die het café exploiteert. In de procedure in feitelijke instanties was een twistpunt, wat "het eetcafé" in 1998 inhield en wat hetgeen was waarvan [eiser] eigenaar beweert te zijn gebleven: volgens [verweerster] was de waarde van de inventaris te verwaarlozen, was de goodwill van het eetcafé in januari 1998 nihil en is de thans bestaande goodwill van het eetcafé uitsluitend door haarzelf opgebouwd in de periode vanaf 1 januari 1998. Het hof heeft in deze discussie de zijde van [verweerster] gekozen en dat oordeel naar behoren gemotiveerd. De subonderdelen 2.3 - 2.6 falen. De klacht onder 2.8 over het gepasseerde bewijsaanbod faalt: aan een bewijsaanbod komt de rechter eerst toe indien voldoende is gesteld.

2.9. De klacht onder 2.7, dat het oordeel dat [eiser] zijn stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt onbegrijpelijk is in het licht van [eiser]s argument dat de goodwill "inherent is aan de onderhavige specifieke en midden in het winkel- en uitgaanscentrum van Maastricht" gelegen bedrijfsruimte(12), faalt omdat de redenen waarom het hof desondanks tot een ander oordeel kwam in rov. 4.4 - 4.5 helder uiteen zijn gezet. De klacht richt zich in wezen tegen een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt. De voortbouwende klacht onder 2.9 behoeft geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel 2 faalt.

2.10. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof de subsidiaire grondslag van de vordering behandelt. De motiveringsklacht onder 3.3 (dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu [eiser] zich heeft beroepen op het feit dat de huurbeëindiging het mogelijk maakt dat hij zijn eigen onderneming weer kan exploiteren, onder verwijzing naar de feiten en omstandigheden die hij aan zijn eerste opzeggingsgrond te grondslag had gelegd) faalt om dezelfde redenen als het tweede middelonderdeel; zie met name alinea 2.8 hiervoor.

2.11. Onder 3.4 klaagt het middel dat het hof bij de redelijke belangenafweging (als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW) ten onrechte niet de volgende aangevoerde omstandigheden heeft meegenomen: - dat hij enkel in het kader van zijn affectieve relatie met [betrokkene 1] zijn onderneming om niet aan haar in gebruik heeft gegeven;

219

- dat het haar steeds duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een tijdelijke situatie; - dat [verweerster] na het einde van de affectieve relatie de exploitatie jarenlang heeft mogen voortzetten en dat nu het belang van [eiser] behoort te prevaleren.

Indien het hof van oordeel is dat feiten of omstandigheden die aanleiding vormden tot het aangaan van de (onder)huurovereenkomst geen rol (kunnen) spelen bij de belangenafweging, geeft dat oordeel volgens subonderdeel 3.5 blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.12. De rechtsklacht onder 3.5 mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof van oordeel zou zijn dat feiten of omstandigheden die aanleiding vormden tot het aangaan van de (onder)huurovereenkomst geen rol zouden kunnen spelen bij de belangenafweging. Het standpunt dat [eiser] "zijn onderneming" tijdelijk aan [betrokkene 1] c.q. [verweerster] in gebruik heeft gegeven, is in het kader van de primaire grondslag al behandeld in rov. 4.4 - 4.5. In rov. 4.7 verwijst het hof daarnaar. Dat het hof de stelling dat [betrokkene 1] c.q. [verweerster] heeft moeten begrijpen dat het slechts om een tijdelijke situatie ging, niet afzonderlijk heeft besproken in rov. 4.7, is niet onbegrijpelijk in het licht van de - onbestreden - vaststelling in rov. 4.1.2 dat de onderhuurovereenkomst ingaande 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd geldt en in het licht van hetgeen het hof in rov. 4.4 - 4.5 in het kader van de primaire grondslag had overwogen.

2.13. De klachten onder 3.6 - 3.8 houden in dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte ervan is uitgegaan dat [verweerster], zo de voorgenomen verkoop aan een derde niet door zou gaan, de onderhuurovereenkomst met [eiser] zal willen of moeten voortzetten: [eiser] had die stelling van [verweerster] in appel betwist (het middelonderdeel verwijst naar MvG onder 22 en 23).

2.14. In rov. 4.7 gaat het om de in art. 7:296 lid 3 BW bedoelde "redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, bij verlenging van de overeenkomst". [Verweerster] heeft aangevoerd dat zij in financieel opzicht volledig afhankelijk is van het eetcafé: ofwel zij verkoopt de onderneming, ofwel zij zet de exploitatie van het eetcafé voort, aldus rov. 4.7. Bij MvG onder 23 heeft [eiser] inderdaad betwist dat [verweerster] de exploitatie zal willen of moeten voortzetten indien de voorgenomen verkoop aan een derde niet doorgaat: "Geïntimeerde heeft te kennen gegeven dat zij met de exploitatie wil stoppen, en daarom heeft zij het besluit tot verkoop genomen. Zij tracht de zaken nu ten onrechte om te draaien.", aldus [eiser](13). Het hof heeft ook hier het standpunt van [verweerster] gevolgd: "[verweerster] heeft gesteld dat zij geen andere bron van inkomen heeft, hetgeen [eiser] niet heeft betwist". Daarmee is het argument in de memorie van grieven onder 23 naar behoren weerlegd. Onderdeel 3 faalt.

2.15. Terugkijkend, wordt toepassing van art. 81 RO in overweging gegeven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

1 Zie het bestreden arrest onder 4.1.1 - 4.1.4 en rov. 4.2 in verbinding met het vonnis van de rechtbank, blz. 2, hier verkort weergegeven. Het cassatiemiddel bevat onder 1.4 een voorwaardelijke klacht over de feitenvaststelling in rov. 4.1.2.

220

2 Deze brief is als productie overgelegd bij de inleidende dagvaarding.

3 Art. 7:296 lid 1 onder b BW. 4 [eiser] had hierbij het oog op art. 7:296 lid 3 BW. 5 Zie art. 7:295 lid 2 en art. 7:296 lid 7 BW. 6 Subonderdelen 1.2 - 1.4.

7 Subonderdeel 1.5.

8 Over het tijdstip waarop de affectieve relatie is geĂŤindigd, heeft [eiser] op 21 september 2010 bij memorie van grieven onder 17 slechts gesteld dat deze "reeds jaren geleden" is geĂŤindigd.

9 Zie onder meer: CvA in eerste aanleg onder 5, tegenover CvR onder 13.

10 Middelonderdeel 2.2, verwijzend naar HR 2 februari 1979, NJ 1979/508 m.nt. PAS. 11 Zie onder meer: inl. dagv. onder 20 en 22; CvR onder 2, waarin [eiser] spreekt over "bruikleen" van de onderneming door [verweerster].

12 Het middelonderdeel verwijst naar de inl. dagv. onder 15; zie ook de MvG onder 2.7.

13 Zie voor de reactie van [verweerster] op dit argument: MvA onder 10 en 11: zij moet wel doorgaan, omdat zij geen andere bronnen van inkomsten heeft.

221

LJN: BY3818, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.070.626 Datum uitspraak: 03-05-2011 Datum publicatie: 23-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opzegging (onder)huurovereenkomst bedrijfsruimte (horecabedrijf artikel 7:290 BW) wegens dringend persoonlijk gebruik en op grond van een redelijke afweging van belangen ex artikel 7:296 lid 3 BW. Overnamesom; voorgenomen verkoop aan derde. Zie voorts HR 9 november 2011, LJN: BX7883 Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.070.626 arrest van de zevende kamer van 3 mei 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], Luxemburg, appellant, advocaat: mr. F.G.F.M. Tripels, tegen: V.O.F. IN DE TENNEKAN, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. G.E.R. Ummelen, op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 17 maart 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Tennekan - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 330521, rolnr. 09-1745) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij exploot van 9 juli 2010 heeft Tennekan [appellant] opgeroepen om tegen een vervroegde rolzitting een memorie van grieven te nemen.

2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen met veroordeling van Tennekan in de proceskosten.

2.3. Bij memorie van antwoord heeft Tennekan de grieven bestreden.

222

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [appellant] huurt sinds 1 februari 1987 van B.V. Gulpener Bierbrouwerij (hierna: Gulpener) een bedrijfsruimte met bovenwoning aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. De woonruimte bestaat uit drie zelfstandig te bereiken woonappartementen. De bedrijfsruimte betreft een horecabedrijf in de zin van artikel 7:290 BW. Het gaat in deze zaak uitsluitend om deze bedrijfsruimte.

4.1.2. [appellant] heeft tot 1 januari 1998 in de bedrijfsruimte een eetcafé geëxploiteerd.

Met ingang van laatstgenoemde datum heeft [appellant] de bedrijfsruimte in onderhuur gegeven aan mevrouw [onderhuurder] (hierna: [onderhuurder]) met wie hij tot dat moment een affectieve relatie had. Per die datum is [onderhuurder] samen met haar ouders in de vorm van een vennootschap onder firma (Tennekan) een eetcafé in de bedrijfsruimte gaan exploiteren. Tennekan heeft geen overnamesom betaald. Partijen hebben de onderhuurovereenkomst niet schriftelijk vastgelegd. Partijen zijn het erover eens dat deze onderhuurovereenkomst per 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd geldt.

Gulpener heeft ingestemd met de onderhuurovereenkomst. Bij gelegenheid van de totstandkoming van de onderhuurovereenkomst heeft Gulpener een nieuwe hoofdhuurovereenkomst met [appellant] gesloten. Deze hoofdhuurovereenkomst geldt eveneens voor onbepaalde tijd.

4.1.3. Tennekan heeft het voornemen geuit het eetcafé te verkopen aan een derde, de heer [koper eetcafé] (hierna: [koper eetcafé]). Daartoe zijn gesprekken gevoerd tussen Tennekan, [appellant] en Gulpener. Gulpener heeft ingestemd met exploitatie door [koper eetcafé]. [appellant] heeft niet ingestemd.

4.1.4. Bij brief van 17 april 2008 heeft [appellant] aan Tennekan de huur opgezegd per 1 mei 2008 met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar zodat de huurovereenkomst volgens [appellant] per 1 mei 2009 dient te eindigen. Daartoe heeft [appellant] drie redenen genoemd te weten (kort gezegd) dringend persoonlijk gebruik, niet instemmen met een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst en op grond van een redelijke afweging van belangen. Tennekan heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst.

4.1.5. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter een tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen en een tijdstip waarop Tennekan tot ontruiming dient over te gaan. [appellant] heeft die vordering primair gebaseerd op eerstgenoemde opzeggingsgrond (dringend persoonlijk gebruik) en subsidiair op de derde opzeggingsgrond (redelijke afweging van belangen). In dit geding speelt de tweede opzeggingsgrond (niet instemmen met een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst) geen rol.

4.1.6. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.

4.2. Het in 4.1 vermelde feitenrelaas komt overeen met hetgeen de kantonrechter in het beroepen vonnis aan feiten heeft vastgesteld. [appellant] heeft in de inleiding van zijn memorie van grieven gesteld dat de kantonrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. Nu [appellant] niet heeft gesteld welke relevante feiten hij mist in deze

223

vaststelling, gaat het hof voorbij aan deze klacht.

4.3. Grief I is gericht tegen de afwijzing van de primaire opzeggingsgrond. Kort samengevat heeft [appellant] aangevoerd dat Tennekan nimmer heeft betaald voor de door [appellant] gedane investeringen in de bedrijfsruimte en goodwill. Volgens [appellant] heeft hij ter gelegenheid van het in onderhuur geven van het horecapand afgezien van een overnamesom voor inventaris en opgebouwde goodwill om [onderhuurder] de mogelijkheid te verschaffen zelf in haar inkomen te voorzien nadat de affectieve relatie met haar was verbroken. Een verkoop van de onderneming door Tennekan zal ertoe leiden dat [appellant] zijn investeringen niet meer zal kunnen terugverdienen. [appellant] wenst dat te voorkomen en heeft aangegeven dat hij om die reden het eetcafé weer zelf wil gaan exploiteren.

4.4. Het hof sluit niet uit dat deze reden, indien juist, op zichzelf genomen een reden zou kunnen zijn om de huurovereenkomst op te zeggen. Wanneer Tennekan door haar handelwijze zou frustreren dat [appellant] door hem gedane investeringen niet zou kunnen terugverdienen zou de wens van [appellant] om dan maar weer zelf het eetcafé te exploiteren gerechtvaardigd kunnen zijn en daarmee een dringend persoonlijk gebruik kunnen vormen. [appellant] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat hiervan sprake is.

Daartoe dient het volgende.

4.4.1. Volgens Tennekan was de zaak in 1998 onverkoopbaar. Het eetcafé was een slecht lopende onderneming en de goodwill is geheel en uitsluitend door haar opgebouwd, aldus Tennekan. Het hof is van oordeel dat uit de omstandigheid dat [appellant] in 1987 en in 1990 verbouwingen heeft uitgevoerd niet zonder meer valt af te leiden dat sprake was van een goed lopende onderneming of dat Tennekan profijt heeft gehad van die investeringen. Tennekan is immers pas in 1998 het eetcafé gaan exploiteren, zodat niet valt uit te sluiten dat de in 1987 en in 1990 gedane investeringen in 1998 al volledig waren afgeschreven en een nieuwe investering noodzakelijk was. Het had op de weg van [appellant] gelegen om nader aan te geven waarop zijn investeringen betrekking hadden, te meer nu Tennekan bij conclusie van dupliek heeft aangevoerd dat het daarbij ging om de verbouwing van de woonruimte. Voorts had van [appellant] verlangd mogen worden dat hij stukken in het geding had gebracht waaruit kan worden afgeleid dat het eetcafé in 1998 goed liep (bijvoorbeeld de jaarstukken van het eetcafé of stukken waaruit de bierafname van Gulpener blijkt). [appellant] heeft dat nagelaten.

4.4.2. Voorts heeft Tennekan gesteld dat zij geen, althans amper, inventaris heeft overgenomen. [appellant] heeft erkend dat de inventaris in 1998 was afgeschreven, maar deze vertegenwoordigde nog wel een verkoopwaarde volgens [appellant]. [appellant] heeft echter geen enkel inzicht gegeven in die verkoopwaarde. Evenmin heeft [appellant] aangegeven waaruit de inventaris bestond. Gelet op het door Tennekan overgelegde overzicht van de aan [appellant] toebehorende, door Tennekan gebruikte goederen (productie 1 conclusie van antwoord) waarop een zeer beperkt aantal zaken staat opgesomd, had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij had aangegeven welke zaken Tennekan nog meer heeft gebruikt.

4.5. Al bij al geven de stellingen van [appellant] onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat hij in 1998 recht had op een overnamesom. Dat heeft tot gevolg dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij reden heeft om het eetcafé weer zelf te gaan exploiteren. Anders dan [appellant] kennelijk meent, dient de achterliggende reden op grond waarvan hij de huurovereenkomst heeft opgezegd, wel degelijk bij de beoordeling te worden betrokken. Het betreft hier immers de reden waarom [appellant] stelt het gehuurde dringend nodig te hebben voor persoonlijk gebruik. Voor zover [appellant] bedoelt dat hij kan volstaan met de stelling dat hij het eetcafé weer zelf wenst te exploiteren, miskent hij dat het aannemelijk maken van die stelling een nadere toelichting vereist. Een andere toelichting dan de hiervoor reeds besproken en verworpen reden, heeft [appellant] niet gegeven.

224

4.6. De slotsom luidt dat grief I faalt. De grieven II en III hebben allebei betrekking op de subsidiaire opzeggingsgrond en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.7. De subsidiaire opzeggingsgrond betreft een redelijke belangenafweging in de zin van artikel 7:296 lid 3 BW. Het door [appellant] aangegeven belang is geen ander dan het hiervoor onder 4.4 genoemde belang dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Wanneer echter Tennekan in het geheel geen belang zou hebben bij voortzetting van de huurovereenkomst, zou het belang van Tennekan moeten wijken.

Weliswaar heeft Tennekan aangevoerd dat zij de exploitatie van het eetcafé wenst te beëindigen, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat zij dat alleen wenst (en kan) indien dat financieel mogelijk is, met andere woorden, indien zij een overnamesom kan ontvangen. Tennekan heeft aangevoerd dat zij in financieel opzicht volledig afhankelijk is van het eetcafé: ofwel zij verkoopt de onderneming, ofwel zij zet de exploitatie van het eetcafé voort. Voor beide situaties geldt als voorwaarde het bestaan van de onderhuurovereenkomst met [appellant]. Tennekan heeft gesteld dat zij geen andere bron van inkomen heeft, hetgeen [appellant] niet heeft betwist. Evenmin heeft [appellant] betwist dat hij wel andere inkomstenbronnen heeft. Dat betekent dat Tennekan nog steeds een belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst en dat haar belang bij voortzetting van de huurovereenkomst zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij beëindiging daarvan. Dat betekent dat ook de grieven II en III falen.

4.8. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tennekan begroot op € 263,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Keizer en Van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2011.

225

LJN: BX9392,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 769359 UC EXPL 11-12871 Datum uitspraak: 03-10-2012 Datum publicatie: 08-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Opzegging huurovereenkomst winkelruimte wegens dringend nodig hebben voor persoonlijk gebruik verhuurder en diens dochters.

Kantonrechter wijst vordering tot vaststelling datum einde huur af.

Verhuurder heeft onvoldoende onderbouwd dat hij het gehuurde dringend nodig heef voor eigen gebruik.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 769359 UC EXPL 11-12871 MJ(4221) vonnis d.d. 3 oktober 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steps Onroerend Goed B.V., gevestigd te Heerhugowaard, verder ook te noemen Steps, gedaagde partij, gemachtigde: mr. S. van der Kamp.

1. Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 30 november 2011. [eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 20 februari 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten

226

2.1. [eiser] verhuurt aan Steps een winkelruimte op de begane grond en kelderruimte gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het gehuurde) tegen een huurprijs van thans € 106.174,20 excl. BTW per jaar. De schriftelijke huurovereenkomst is op 1 juli 1989 aangegaan tussen Steps en de toenmalige eigenaar van het gehuurde, Majos BV. [eiser] is sinds 5 augustus 2002 de eigenaar van het gehuurde. De huurovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor de duur van vijf jaar en heeft thans een looptijd van onbepaalde duur.

2.2. Het gehuurde is gelegen op een zogenoemde A1-locatie in het centrum van Utrecht.

Steps exploiteert in het gehuurde een (zeer goed renderende) winkel in vrijetijdsmode.

Met toestemming van [eiser] verhuurt Steps een deel van het gehuurde onder aan een horecaonderneming.

2.3. [eiser] heeft bij brief van 5 april 2011 de huurovereenkomst met Steps opgezegd per 1 mei 2012 op de grond dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor duurzaam eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 BW dan wel op de grond dat hij belang heeft bij beëindiging van de huur en dat dit belang voor dient te gaan ten opzichte van het belang van Steps bij voortzetting van de huur. Steps heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst met [eiser].

2.4. [eiser] houdt 51,5% en zijn dochters van thans 21 en 19 jaar oud houden 49,9% van de aandelen in [onderneming] BV. Van deze vennootschap zijn de beide dochters zelfstandig bevoegd bestuurder. Beide dochters studeren tevens aan de universiteit. De oudste dochter van [eiser] voert voorts feitelijk de directie over een bioscoop in Amsterdam, waarvan [eiser] en die dochter de gemeenschappelijke eigendom hebben. [onderneming] BV houdt alle aandelen in Majos BV. Majos BV houdt op haar beurt alle aandelen in Sooco Holding BV. 2.5. Op 16 februari 2011 is Sooco BV, een onderneming die een schoenenwinkel exploiteerde aan de Langestraat 27A te Enschede, in staat van faillissement verklaard.

Majos BV heeft vervolgens de onderneming overgenomen door overname van bedrijfsinventaris, immateriële activa en goodwill. De goodwill bestaat uit de “formule van Sooco” en is op 25 februari 2011 door Majos BV gekocht. Het recht op het gebruik van de formule van Sooco berust thans bij Sooco Holding BV. Er is een vennootschap voor een filiaal van Sooco opgericht in Enschede, Sooco Enschede BV. 2.6. Steps is een onderdeel van Coltex. Coltex is eigenaar van drie winkelketens, naast Steps ook Didi en Superstar. Zij exploiteert in Nederland 333 winkels, waarvan circa 115 winkels volgens de Steps-formule. In Utrecht exploiteert Coltex 11 winkels, waarvan 2 Steps winkels zijn.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert de vaststelling van het tijdstip waarop de overeenkomsten tussen [eiser] en Steps met betrekking tot het gehuurde alsmede het perceel zal eindigen op 1 mei 2012, althans op een in goede justitie te bepalen datum en daarbij Steps te veroordelen tot - kort samengevat - ontruiming van het gehuurde uiterlijk op de door de kantonrechter vast te stellen datum van huurbeëindiging met de veroordeling van Steps in de (na-)kosten van het geding.

3.1.1. [eiser] legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. [eiser] en zijn dochters zijn vanaf de start van de onderneming Sooco in Enschede onder de indruk van het concept Sooco. Hij is sedert maart 2011 samen met zijn dochters middellijk eigenaar van de aandelen van Sooco en hij wil samen met zijn dochters de Sooco-formule als winkelketen in Nederland opstarten. [eiser] wil uiteindelijk 10 tot 15 filialen in Nederland exploiteren. Schaalvergroting is nodig om de kosten te spreiden en

227

voor de naamsbekendheid die vereist is ter ondersteuning van de internet-activiteiten.

Naast de bestaande winkel in Enschede wil [eiser] op korte termijn winkels openen in Nijmegen, Den Haag en Utrecht. Het gehuurde is zowel wat ligging als mogelijkheden betreft perfect voor de exploitatie van een Sooco-winkel. Het is voor deze winkel, die gericht is op een hoger marktsegment, van groot belang om gevestigd te zijn op een A1locatie. De huurprijzen op dergelijke locaties zijn echter te hoog voor een startende onderneming, zeker nu [eiser] zelf eigenaar is van een geschikte locatie. De noodzaak van een betaalbare huur en van uitbreiding van het aantal winkels maken dat [eiser] het gehuurde dringend nodig heeft. [eiser] zal gezamenlijk met zijn dochters de Sooco formule exploiteren. Zijn dochters zullen de inkomsten uit de Sooco-keten mede aanwenden voor de financiering van hun studies en hun levensonderhoud. [eiser] heeft er voor gekozen zijn dochters financieel te onderhouden door hen (minderheids-)aandeelhouder te maken in [onderneming] BV. [eiser] en zijn dochters willen de Sooco keten via een vennootschapsstructuur exploiteren omdat daar minder grote risicoâ€&#x;s aan kleven als de onderneming onverhoopt geen succes is.

Indien de kantonrechter aan een belangenafweging zou toekomen, wijst [eiser] op zijn belang bij het terugverdienen van zijn investeringen in Sooco en bij het onderhoud en de opleiding van zijn dochters. Steps is als huurder niet afhankelijk van het gehuurde, omdat zij onderdeel is van Coltex. Steps heeft het gehuurde bovendien al bijna 23 jaar gehuurd en heeft dus ruimschoots de gelegenheid gehad om investeringen af te schrijven. Steps heeft dan ook geen bijzondere belangen anders dan een algemeen belang bij voortzetting van de huur. [eiser] voert overleg met de onderhuurder van het gehuurde gericht op voortzetting van de huur zodat de belangen van de onderhuurder niet in geding zijn. [eiser] is bereid onder voorwaarden een tegemoetkoming te betalen in de verhuis- en inrichtingskosten van Steps. [eiser] verzoekt de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat er sprake is van feiten die wijzen op dringend eigen gebruik en appel of cassatie tegen die grond bij voorbaat kansloos is.

3.2. Steps bestrijdt dat er sprake is van dringend eigen gebruik of van een belangenafweging in het voordeel van [eiser].

Dit verweer alsmede hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd zal hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde komen.

4. De beoordeling 4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:300 BW in verbinding met de artikelen 7:295 en 7:296 lid 4 BW wijst de kantonrechter de vordering tot vaststelling van het tijdstip waarop de huur zal eindigen in ieder geval toe in het geval de verhuurder aannemelijk maakt dat hij of een bloed- of aanverwant in de eerste graad het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.

4.2. Het leidt geen twijfel dat het voornemen van [eiser] om samen met zijn dochters de Sooco formule bedrijfsmatig in het gehuurde te exploiteren als persoonlijk eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 aanhef en onder b. BW is aan te merken, indien [eiser] en zijn dochters gezamenlijk die exploitatie in persoon op zich nemen. Er doet zich dan immers de situatie voor als bedoeld in artikel 7:296 BW dat zowel de verhuurder als diens kind het verhuurde persoonlijk in gebruik wil nemen.

4.3. Het verweer van Steps dat er in dit geval geen sprake is van voorgenomen persoonlijk gebruik van het gehuurde door [eiser] en zijn dochters omdat de beoogde gebruiker een rechtspersoon is, wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend.

4.3.1. Ook persoonlijk gebruik door een ander dan de verhuurder kan als eigen gebruik gelden, indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient.

228

4.3.2. [eiser] heeft er terecht op gewezen dat het in zijn belang en dat van zijn dochters is om de exploitatie te laten plaatsvinden in een vennootschap, omdat daarmee de persoonlijke risico‟s bij een tegenvallende exploitatie worden beperkt. Het enkele feit dat [eiser] zelf niet de directie voert van [onderneming] BV en daarvan geen 100% maar 51,5% in de aandelen houdt, is geen reden om daar anders over te oordelen. [eiser] houdt immers samen met zijn dochters 100% van de aandelen in [onderneming] BV en de directie wordt volledig door zijn dochters gevoerd. In deze situatie mag ervan worden uitgegaan dat een eigen belang van [eiser] als verhuurder wordt gediend door het gehuurde in gebruik te geven aan die vennootschap en dat dit gebruik derhalve heeft te gelden als eigen gebruik door de verhuurder. Ditzelfde geldt voor het eigen belang van de beide dochters van [eiser]. Anders dan Steps heeft betoogd, valt in het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2000 (NJ 2000, 692) niet te lezen dat uitsluitend mag worden aangenomen dat de verhuurder zijn eigen belang dient in het geval hij zowel directeur als enig aandeelhouder van de vennootschap is.

4.3.3. Uiteraard dient dan nog onder ogen te worden gezien dat niet [onderneming] BV maar een andere BV, waarvan [onderneming] BV middellijk alle aandelen houdt, uiteindelijk de beoogde exploitant is van de Sooco-formule en gebruiker wordt van het gehuurde. De kantonrechter ziet geen reden om in die situatie anders te oordelen nu in deze vennootschapstructuur alle betrokken vennootschappen en dus ook de uiteindelijk formeel met de exploitatie belaste vennootschap voor hetzelfde doel worden ingezet: exploitatie door [eiser] en zijn dochters van de Sooco-formule middels een vennootschap waarover zij de volledige zeggenschap hebben.

4.4. Het verweer van Steps dat de Sooco formule in Enschede verlieslatend was en heeft geleid tot het faillissement van de onderneming voor deze door [eiser] werd voortgezet en dat [eiser] bekend staat om zijn pogingen een hogere huurprijs te verkrijgen, komt er op neer dat Steps bestrijdt dat is voldaan aan het door artikel 7:296 lid 1 onder b. BW gestelde vereiste dat bij [eiser] en zijn dochters de wil bestaat tot het eigen gebruik van het gehuurde.

4.4.1. Steps heeft daartoe allereerst aangevoerd dat de Sooco-formule vooral bestaat uit de ontwikkeling van een webshop met een showroom en dat bij dit concept een verdere uitbreiding van showrooms niet nodig is en dus niet voor de hand ligt. Dit verweer wordt verworpen, nu [eiser] juist heeft gesteld dat in zijn visie de internetverkoop wordt ondersteund door naamsbekendheid en dat daarvoor op meerdere plaatsen in het land zichtbare winkels aanwezig dienen te zijn. Dat deze toelichting onjuist zou zijn, is niet of onvoldoende door Steps onderbouwd gesteld. Het is bovendien goed voorstelbaar dat een landelijke verkoop via internet gekoppeld aan een fysieke winkel, zoals kennelijk de Sooco-formule luidt, is gediend met de beschikbaarheid van een aantal fysieke winkels - volgens Steps door Sooco op haar site aangeduid als “concept store” - verdeeld over het land.

4.4.2. Het staat verder vast dat [eiser] middels de door hem en zijn dochters gehouden vennootschappen het recht heeft op het gebruik van de “Sooco-formule” en dat hij een winkel in Enschede volgens die formule exploiteert. Het standpunt van Steps dat [eiser] die ondernemingsactiviteit slechts heeft overgenomen om de beleggingswaarde van het door hem verhuurde winkelpand, waarin de onderneming werd gedreven, veilig te stellen is niet onderbouwd en ook niet erg waarschijnlijk. Volgens Steps was [eiser] voorafgaand aan het faillissement al geconfronteerd met een huurachterstand van € 113.905,- en het is zonder nadere feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, weinig waarschijnlijk dat [eiser] een dergelijk verlieslatende onderneming - die tot het betalen van de huur niet in staat is - zal voortzetten met geen ander doel dan het behouden van de beleggingswaarde van het pand. Dit veronderstelt immers dat het pand zonder de inmiddels gefailleerde onderneming niet zou zijn te verhuren, voor welke veronderstelling geen feiten zijn aangevoerd.

229

Ook de mogelijkheid dat [eiser], zoals Steps heeft gesteld, de ondernemingsactiviteiten als gevolg van het faillissement heeft kunnen overnemen voor “een schijntje” van € 10.000,- geeft geen aanleiding om te twijfelen aan de gestelde bedoeling van [eiser] om een “Sooco-keten” te exploiteren. Er blijft immers sprake van een investering en Steps heeft niet bestreden dat de winkel op normale wijze wordt geëxploiteerd. Dat de winkel in Enschede met de Sooco-formule ook na de overname door [eiser] nog verlieslatend is, is gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden heeft de kantonrechter geen reden om aan te nemen dat een uitbreiding van het aantal winkels volgens de “Soocoformule” op zichzelf niet serieus is te nemen.

4.4.3. Het standpunt van Steps dat [eiser] de wettelijke regeling van het dringend nodig hebben van het gehuurde voor eigen gebruik uitsluitend benut voor een ander doel, namelijk het kunnen gaan verhuren aan een meer huur betalende derde, is onderbouwd met één - niet zeer overtuigend - voorbeeld. In dat voorbeeld heeft [eiser] volgens Steps met betrekking tot een ander door hem verhuurd pand de huurder eveneens een beroep op dringend eigen gebruik voorgehouden, maar heeft [eiser] uiteindelijk, nadat de huurder met wederzijds goedvinden het pand had verlaten, het pand aan een derde verhuurd. Zonder kennis van de omstandigheden van dat geval is dat voorbeeld onvoldoende om daaraan de verstrekkende conclusie van Steps te verbinden.

4.4.4. Steps heeft vervolgens ter zitting gewezen op het grote financiële belang dat [eiser] volgens haar heeft bij het vrij van huur verkrijgen van het gehuurde omdat, ook in het geval hij een paar jaar „voor spek en bonen‟ de Sooco-winkel in het gehuurde exploiteert, dit opweegt tegen de door hem volgens Steps te realiseren beleggingswinst van € 2,7 miljoen. In dit verband heeft Steps ook aangevoerd dat het opzetten van een winkelketen gelet op de aanzienlijke inrichtings- en huurkosten, de verlieslatende geschiedenis van het Sooco filiaal in Enschede, de negatieve gevolgen van de recessie voor de schoenenbranche en het ontbreken van een businessplan en inzicht in de financiering aannemelijk maken dat [eiser] in werkelijkheid geen belang heeft bij eigen gebruik van het gehuurde ten behoeve van de op te zetten winkelketen maar alleen bij het vrij van huur verkrijgen van het gehuurde.

De kantonrechter stelt vast dat ook Steps er in dit scenario van uit gaat dat [eiser] gedurende jaren de Sooco-formule wil exploiteren in het gehuurde. Daarmee is de wil tot eigen gebruik niet bestreden en is de vraag of [eiser] daarmee een ander doel wil bereiken niet voldoende relevant. Wel zal dit onderdeel hierna opnieuw aan de orde komen bij de beoordeling van de gestelde dringendheid van het eigen gebruik.

4.5. Met haar verweer dat de door [eiser] gestelde noodzaak van schaalvergroting onvoldoende onderbouwt dat aan het wettelijk criterium van dringend nodig hebben van het gehuurde is voldaan, stelt Steps de vraag aan de orde of [eiser] voldoende heeft gesteld om te conclusie te wettigen dat hij en zijn dochters het gehuurde dringend nodig hebben voor eigen duurzaam gebruik. De kantonrechter oordeelt als volgt.

4.5.1. Het is vaste rechtspraak dat de rechter de vraag of de verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik moet beantwoorden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het is daarbij voldoende indien de verhuurder de dringendheid van het eigen gebruik aannemelijk maakt.

4.5.2. Bij de beoordeling van deze vraag is van belang dat met het in gebruik nemen van het gehuurde enerzijds het belang van [eiser] en anderzijds dat van zijn dochters is gediend. Dat zijn dochters belang hebben bij het met hulp van hun vader opzetten van een potentieel goed renderend bedrijf spreekt voor zich. Dat zij gelet op de financiële positie van hun ouders, hun op dit moment gevolgde universitaire studie en de vooruitzichten op de markt als zelfstandige of in dienstverband na het voltooien van hun studie dringend zijn aangewezen op het exploiteren en uitbouwen van de Sooco formule is echter geenszins gesteld en is overigens niet aannemelijk.

230

4.5.3. Evenmin overtuigt het argument dat een startende onderneming is aangewezen op een relatief lage huur. Indien [eiser] heeft bedoeld te zeggen dat hij de startende onderneming een relatief lage huur gaat berekenen, stimuleert hij die onderneming door zelf genoegen te nemen met een lagere huurprijs dan in de markt is te verkrijgen. Aldus geredeneerd is niet zozeer de beschikbaarheid van het gehuurde voor de startende onderneming van belang, maar vooral de van [eiser] te verkrijgen subsidie van de kosten bij de start van de onderneming. Dat die “subsidie” uitsluitend op de voor [eiser] minst bezwarende wijze kan worden verstrekt door het aangaan van een huurovereenkomst met een lagere huurprijs is niet gesteld en ook niet voor de hand liggend. Indien immers de huurovereenkomst met Steps niet wordt beëindigd, houdt [eiser] een hogere huuropbrengst die hij ook voor die subsidiering kan aanwenden.

4.5.4. Voorts treft doel het betoog van Steps, als weergegeven in onderdeel 4.4.4 hiervoor, dat [eiser] tegenover de door Steps aangevoerde omstandigheden niet aannemelijk heeft gemaakt dat het exploiteren van een extra “Sooco-winkel” op een A1locatie in Utrecht op bedrijfseconomisch zinvolle wijze kan plaatsvinden. Tegenover het betoog van Steps heeft [eiser] slechts een verklaring in geding gebracht (prod. 10) dat “(…) Indien en voor zover ik in staat zal zijn een Sooco Footbar op deze locatie te vestigen dan verwacht ik daar zeker bij de huidige huur een gezonde winst te kunnen behalen. Dit nog los van de indirecte inkomsten welke ik verwacht voor de Sooco Webshop in verband met de vestiging van een winkel in Utrecht (…)”.

De kantonrechter oordeelt dat deze toelichting onvoldoende feitelijke aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat de beslissing om een eigen winkel in het gehuurde in Utrecht te beginnen is gebaseerd op een bedrijfseconomische afweging. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn verwachting omtrent de te bereiken winstgevendheid heeft gebaseerd op een businessplan of anderszins op feiten die deze verwachting kunnen dragen. De kantonrechter komt op dit onderdeel dan ook niet aan bewijslevering, als door [eiser] aangeboden, toe. In aanmerking genomen de maatschappelijke positie van de dochters en de positie van [eiser] als eigenaar en professioneel verhuurder van winkelpanden ligt een exploitatie van het gehuurde op basis van onzekere uitgangspunten en zonder financiële onderbouwing niet voor de hand.

4.6. De kantonrechter concludeert dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering op de grond dat [eiser] en zijn dochters het gehuurde dringend nodig hebben voor eigen gebruik.

4.7. Voor zover de vordering van [eiser] is gebaseerd op de grondslag dat zijn belang bij beëindiging van de huur groter is dan het belang van Steps bij voortzetting daarvan, heeft te gelden dat ook die vordering is onderbouwd met de stelling dat [eiser] zijn investeringen in Sooco wil terugverdienen en dat hij moet en wil voorzien in het onderhoud van zijn dochters middels een uitbreiding van het aantal Sooco-winkels.

4.7.1. [eiser] heeft blijkens het hiervoor gegeven oordeel evenwel niet of onvoldoende onderbouwd gesteld dat een zinvolle exploitatie van de te openen Sooco-winkel in Utrecht mogelijk is. Ook het door hem gestelde belang als belegger komt daarmee niet uit de verf: niet is onderbouwd dat met de exploitatie van een Sooco-winkel in Utrecht een beter rendement is te verkrijgen dan met de verhuur van het gehuurde. De enkele wens van [eiser] om de huurovereenkomst te beëindigen is onvoldoende tegenover het vanzelfsprekende belang van Steps bij voortzetting van de huur ten behoeve van de exploitatie van haar winkel in het gehuurde. Hieraan doet niet af dat Steps al bijna 23 jaar huurder van het pand is en gelegenheid heeft gehad haar investeringen af te schrijven en dat Steps met de mogelijkheid van een beëindiging van de huur had rekening te houden, zoals [eiser] heeft betoogd.

4.8. De conclusie is dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Steps worden begroot op:

231

- salaris gemachtigde € Totaal € 1.600,00

1.600,00 (2 punten x tarief € 800,00)

5. De beslissing De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Steps, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.600,- aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.

232

LJN: BW0027, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.080.334/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 28-02-2012 Datum publicatie: 27-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: huur bedrijfsruimte; opzegging vóór verkoop van het pand; omzeiling artikel 7:296, lid 2 BW; belangenafweging herontwikkeling vs continuering coffeeshop Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.080.334/01 Zaaknummer rechtbank : 880478 \ CV EXPL 09-2454 arrest van 28 februari 2012 inzake [appellant sub 1] wonende te Heiloo, appellant, hierna te noemen: [appellant sub 1], advocaat: mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam, en Stichting Mozaïek Wonen, gevestigd te Gouda, gevoegde partij aan de zijde van appellant, hierna te noemen: Mozaïek Wonen, advocaat: mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te Gouda, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P. van Riessen te Gouda.

Het geding Verwezen wordt naar het arrest in het incident tot voeging en tussenkomst van 17 mei 2011. Sindsdien heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen en hebben zowel [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen als [geïntimeerde] nog een akte genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

233

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 16 september 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1. [appellant sub 1] verhuurt vanaf 1 januari 1999 aan (voorzover thans relevant) [geïntimeerde] de bedrijfsruimte aan de Cappenersteeg 30 te Gouda (hierna ook: het pand). In eerste instantie geschiedde dit voor de duur van een jaar. Per 1 januari 2001 is de huur voor onbepaalde tijd verlengd. [geïntimeerde] exploiteert in het pand, met een door de burgemeester van Gouda afgegeven gedoogverklaring, een coffeeshop waarin onder meer softdrugs worden verkocht aan het publiek.

2.2. Op 4 maart 2009 heeft [appellant sub 1] het pand verkocht aan Mozaïek Wonen.

2.3. Bij brief van 10 maart 2009 heeft [appellant sub 1] de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 april 2010. Aan deze opzegging heeft hij ten grondslag gelegd dat hij het pand zelf dringend nodig heeft in verband met renovatie, dat zijn belangen bij de beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van [geïntimeerde] bij de voortzetting van de huur en onbehoorlijke bedrijfsvoering.

2.4. Op 1 april 2010 heeft [appellant sub 1] het pand geleverd aan Mozaïek Wonen.

Mozaïek Wonen is rechtsopvolger onder bijzondere titel van [appellant sub 1] geworden.

3. Na eiswijziging in hoger beroep, wordt gevorderd om het bestreden vonnis van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: I. te verklaren voor recht dat Mozaïek Wonen in deze procedure per 1 april 2010 moet worden aangemerkt als verhuurder van het pand en in die hoedanigheid de procedure in eerste aanleg als eiseres van haar rechtsvoorganger [appellant sub 1] heeft overgenomen zulks per 1 april 2010 en per voormelde datum de belangen bij huurbeëindiging van [appellant sub 1] heeft overgenomen; II. het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen Mozaïek Wonen en [geïntimeerde] als huurder van het pand met toebehoren en aangehorigheden zal eindigen, met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming daarvan en met veroordeling van [geïntimeerde] om het pand met al degenen en al hetgeen dat zich daarin of daarop harentwege bevinden respectievelijk bevindt voorzover niet in eigendom van verhuurder voor of uiterlijk op het tijdstip van de ontruiming volledig, behoorlijk en bezemschoon te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking aan Mozaïek Wonen te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging van Mozaïek Wonen om zo nodig op kosten van [geïntimeerde] de ontruiming te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ten bedrage van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de uitvoering van opgemeld bevel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van deze procedure in beide instanties.

4. De kantonrechter heeft de vordering, die in eerste aanleg slechts het onder II vermelde betrof, afgewezen. Daarbij is overwogen dat [appellant sub 1] het pand lopende de procedure op grond van een bijzondere titel in eigendom heeft overgedragen aan Mozaïek Wonen, zodat Mozaïek Wonen verhuurster is geworden van het pand. De kantonrechter heeft vastgesteld dat - bij gebreke van een schorsing volgens het bepaalde in artikel 225 Rv of een interventie krachtens de artikelen 217 e.v. Rv - het geding is voortgezet op naam van [appellant sub 1]. Hetgeen Mozaïek Wonen omtrent haar belang naar voren heeft gebracht, heeft hij buiten beschouwing gelaten. Vervolgens heeft hij overwogen dat [appellant sub 1] wegens de verkoop van het pand aan Mozaïek geen belang (meer) heeft bij de ontbinding en ontruiming.

5. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid wegens

234

het ontbreken van grieven. Met [appellant sub 1] is het hof van oordeel dat er wel grieven zijn aangevoerd. Zoals ook blijkt uit het subsidiair geformuleerde verweer in de memorie van antwoord, heeft [appellant sub 1] in zijn memorie van grieven aan [geïntimeerde] en de rechter voldoende duidelijk gemaakt welke bezwaren er bestaan tegen het vonnis van de kantonrechter. Het hoger beroep is dan ook ontvankelijk.

6. [appellant sub 1] heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het facultatieve karakter van artikel 225 Rv en het feit dat een partijwisseling bij elk processtuk kan plaatsvinden.

7. Mozaïek Wonen is door voeging aan de zijde van [appellant sub 1] aan het geding in hoger beroep gaan deelnemen. Door deze voeging is Mozaïek Wonen alsnog op de juiste wijze in de procedure verschenen en dient het hof tot inhoudelijke beoordeling van het geschil over te gaan.

8. Met betrekking tot het onder I gevorderde heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de verklaring voor recht niet toewijsbaar is, omdat daar geen belang bij bestaat. Het hof deelt deze opvatting. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat Mozaïek Wonen per 1 april 2010 eigenaar is geworden van het gehuurde en mitsdien als verhuurder moet worden aangemerkt en overigens in deze procedure een inhoudelijk oordeel wordt gegeven over de procespositie van Mozaïek Wonen en haar belangen worden gewogen.

9. Aan het onder II gevorderde zijn de volgende gronden ten grondslag gelegd: a. dringend eigen gebruik, waaronder renovatie (artikel 7:296, lid 1, sub b BW); b. de bedrijfsvoering is niet geweest zoals een goed huurder betaamt (artikel 7:296, lid 1, sub a BW); c. de belangen van de verhuurder wegen zwaarder dan de belangen van de huurder (artikel 7:296, lid 3 BW).

10. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het onder II gevorderde niet toewijsbaar is gedurende de eerste drie jaar na overname van het pand en schriftelijke kennisgeving daarvan aan hem. Daarbij beroept hij zich op artikel 7:296, lid 2 BW. Tevens heeft hij aangevoerd dat [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen de kantonrechter bewust verkeerd hebben voorgelicht over de overdracht van het pand en een wens tot renovatie bij [appellant sub 1].

11. Het hof stelt voorop dat het beroep op artikel 7:296, lid 2 BW slechts betrekking kan hebben op de onder a genoemde grondslag. Uit de tekst van artikel 7:296, lid 2 BW vloeit immers voort dat de werking van deze bepaling beperkt is tot vorderingen die zijn gebaseerd op artikel 7:296, lid 1, onder b BW. De door [geïntimeerde] aangehaalde jurisprudentie (Hoge Raad 22-6-2001, NJ 2001, 585) heeft, gelet op de huidige tekst van de wet, zijn relevantie (wat dit betreft) verloren.

12. [appellant sub 1] heeft het pand verkocht aan Mozaïek Wonen. Daarmee heeft [appellant sub 1] zijn positie als verhuurder verloren en is Mozaïek Wonen hem in die hoedanigheid opgevolgd. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat de eigendomsoverdracht hem eerst in de conclusie van 24 juni 2010 onder de aandacht is gebracht. Vanaf dat moment is de genoemde vordering op grond van artikel 7:296, lid 2 BW gedurende drie jaar niet toewijsbaar. Nu deze termijn van drie jaar nog niet is verstreken, kan de vordering gebaseerd op artikel 7:296, lid 1, onder b BW niet worden toegewezen.

Dat de opzegging is geschied en de onderhavige vordering reeds aanhangig is gemaakt vóór de formele overdracht van [appellant sub 1] aan Mozaïek Wonen, maakt dat niet anders. Een interpretatie zoals voorgestaan door [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen, zou het omzeilen van de werking van artikel 7:296, lid 2 BW zeer eenvoudig maken en onevenredig afbreuk doen aan de belangen van de huurder.

De wijze waarop [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen de kantonrechter hebben

235

voorgelicht, behoeft in deze procedure geen verdere bespreking, aangezien de vordering gebaseerd op artikel 7:296, lid 1, onder b BW (bij 9. genoemd onder a.) niet wordt toegewezen.

13. Ten aanzien van de wijze van bedrijfsvoering (de grondslag bij 9. genoemd onder b.) hebben [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen gesteld dat deze onbehoorlijk is, omdat [geïntimeerde] een drugshandel exploiteert met overlast en verpaupering op een bijna geheel herontwikkelde locatie, een grensoverschrijdende uitbouw niet verwijdert en weigert mee te werken aan verplaatsing naar een alternatieve locatie, met name op het adres Lage Gouwe 4-6. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.

14. Naar het oordeel van het hof is, in reactie op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde], onvoldoende gesteld ten aanzien van de bedrijfsvoering om aan te nemen dat sprake is van onbehoorlijke bedrijfsvoering zoals bedoeld in artikel 7:296, lid 1, onder a BW. [geïntimeerde] beschikt over een gedoogvergunning van de burgemeester van de gemeente Gouda en hij heeft onbetwist gesteld zes personen in dienst te hebben en over 2008 een omzet te hebben gegenereerd van bijna € 400.000,-.

Hoewel uit sommige van de door [appellant sub 1] overgelegde artikelen kan worden afgeleid dat sprake is van (parkeer)overlast bij het pand, heeft [geïntimeerde] terecht gewezen op een citaat van een medewerker bijzondere wetten van de gemeente Gouda die zegt dat nauwelijks overlast wordt ondervonden. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangegeven dat (anders dan Mozaïek Wonen doet voorkomen) in de wijk geen of nauwelijks gezinnen met kinderen wonen. Van bijzondere risico‟s voor deze groep in de directe omgeving kan dan ook geen sprake zijn. [geïntimeerde] erkent op zich dat sprake is van verpaupering in de buurt, maar hij heeft toegelicht dat deze reeds lang aanwezig is en los staat van zijn bedrijfsvoering. Uit de lage waarde van het pand, kan (in tegenstelling tot hetgeen [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen blijkbaar aannemen) de onbehoorlijke bedrijfsvoering van [geïntimeerde] niet worden afgeleid. De overige aangevoerde omstandigheden zien niet op de (on)behoorlijkheid van de bedrijfsvoering en zijn bij deze beoordeling dan ook niet van doorslaggevend belang.

15. Ten aanzien van de belangenafweging (de grondslag genoemd onder c.) is door [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen gesteld dat de belangen van de verhuurder zwaarder wegen dan de belangen van [geïntimeerde] als huurder. Daarbij zijn de hiervoor reeds genoemde argumenten naar voren gebracht. [geïntimeerde] heeft wederom verweer gevoerd.

16. Nu de huurtermijn van tien jaar is verstreken, komt het hof toe aan een belangenafweging op grond van artikel 7:296, lid 3 BW. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegenomen.

17. In redelijkheid alle belangen afwegende komt het hof tot de conclusie dat de vordering dient te worden afgewezen. [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen hebben onmiskenbaar groot belang bij herontwikkeling van het gebied waarin [geïntimeerde] zijn coffeeshop exploiteert. Anderzijds heeft [geïntimeerde] groot belang bij de mogelijkheid om zijn bedrijf voort te zetten. Nu hij een coffeeshop exploiteert, is hij daarvoor afhankelijk van een gedoogvergunning. Hierdoor is hij beperkt in zijn mogelijkheden om de zaak elders te continueren. [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen hebben bij hun aanbod tot verplaatsing daar onvoldoende rekening mee gehouden. [geïntimeerde] heeft immers (onbetwist) aangevoerd dat hij op de aangeboden alternatieve locatie aan de Lage Gouwe geen gedoogvergunning zal kunnen krijgen wegens de aanwezigheid van scholen in de directe omgeving. Mogelijke andere locaties hebben [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen onvoldoende geconcretiseerd. [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen hebben bovendien met betrekking tot het aanbod van [geïntimeerde] om mee te werken aan de renovatie en na afloop daarvan meer huur te gaan betalen voor het pand slechts gereageerd door te herhalen dat zij groot belang hechten aan herontwikkeling en dat zij daarin geen plaats zien voor de onderneming van [geïntimeerde]. Door aldus de

236

negatieve gevolgen van de herontwikkeling eenzijdig bij de individuele huurder te leggen, weegt het belang van de verhuurder bij renovatie niet op tegen het individuele belang van [geïntimeerde].

Het argument dat sprake is van een grensoverschrijdende uitbouw, acht het hof geen doorslaggevende reden in de belangenafweging, nu de derde op wiens grond de bouw heeft plaatsgevonden (de gemeente Gouda) in beginsel andere publiekrechtelijke en privaatrechtelijke wegen ten dienste staan om op te treden en de verhuurder hierdoor (thans) niet, althans onvoldoende, in haar belangen wordt getroffen.

18. Nu de aan de vordering tot opzegging van de huurovereenkomst ten grondslag gelegde gronden niet opgaan, zal ook het gevorderde onder II worden afgewezen. De overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking.

19. Het bestreden vonnis, waarbij de vorderingen jegens [geïntimeerde] zijn afgewezen en [appellant sub 1] in de proceskosten is veroordeeld, zal worden bekrachtigd. [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen zullen hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld, nu zij in het ongelijk worden gesteld. Mozaïek Wonen zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten in het incident.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ‟s-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda van 16 september 2010; - veroordeelt [appellant sub 1] en Mozaïek Wonen hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Mozaïek Wonen in de kosten van het incident in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.E.H.M. Pinckaers en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.

237

LJN: BV7193,Sector kanton Rechtbank 's-Gravenhage , 1086655 \ CV EXPL 112351 Datum uitspraak: 19-01-2012 Datum publicatie: 28-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De termijn ex artikel 7:296 lid 2 BW is niet van toepassing indien een huurovereenkomst met een initiële looptijd van 10 jaar wordt opgezegd tegen het einde van die looptijd. Een stichting heeft de juridische eigendom van een complex (een gebouwde onroerende zaak). De economische eigendom van dit complex berust bij een commanditaire vennootschap. Eén van de commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap exploiteert de tot het complex behorende bedrijfsruimte (een supermarkt) op basis van een onderhuurovereenkomst tussen haar en een aan haar franchisegever gelieerde vennootschap. De hoofdhuurovereenkomst geldt tussen de franchisegever en de juridische eigenaar. Kan het gebruik dat de commanditaire vennoot(schap) van de betreffende bedrijfsruimte maakt gelden als eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW van de juridisch eigenaar? Dat kan niet, omdat ten deze niet sprake is van economische eenheid welke kennelijk tot doel heeft het drijven van een supermarkt in (een deel van) het complex. Het belang dat de juridische eigenaar heeft bij de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst tussen haar en de vorengenoemde franchisegever komt in het kader van artikel 7:296 lid 3 BW voor afweging in aanmerking. Dat belang weegt in casu niet op tegen de belangen van de franchisegever.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 80

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton-Locatie Gouda ET\Zaaknummer 1086655 \ CV EXPL 11-2351 C/MN VONNIS in de zaak: 1. de stichting Stichting Bewaarder Rijnstede statutair gevestigd te Breda, 2. de commanditaire vennootschap Rijnstede Vastgoed C.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eisende partij bij dagvaarding, gemachtigden mr. A.D. Flesseman en mr. A. Kemp, tegen de besloten vennootschap C1000 Vastgoed B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, gedaagde partij, gemachtigden mr. drs. T.S. Jansen en mr. A. Schennink.

238

1. Procedure De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding + producties; - het verwijzingsvonnis d.d. 21 juni 2011; - de conclusie van antwoord + producties; - de stukken ten behoeve van de comparitie van partijen aan zijde van eisende partij; - de aantekeningen van de comparitie van partijen d.d. 22 november 2011.

2. Overwegingen 2.1 Tussen partijen staat als niet of niet voldoende weersproken het volgende vast: a. Bouwfonds Vastgoedontwikkeling B.V. heeft blijkens een onderhandse akte d.d. 14 januari 2002/25 februari 2002 met ingang van 16 april 2002 voor de duur van tien jaar aan gedaagde partij, hierna te noemen: C1000 (voorheen genaamd Schuitema Vastgoed B.V.) verhuurd de bedrijfsruimte aan het Raadhuisplein 15 te Bodegraven; deze bedrijfsruimte is bij deze huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als supermarkt in levensmiddelen; b. C1000 heeft de sub a genoemde bedrijfsruimte blijkens een onderhandse akte d.d. 2 oktober 2003 met ingang van 16 april 2002 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Langerak Supermarkt Bodegraven B.V., hierna te noemen: Langerak Supermarkt; het gehuurde is bij deze onderhuurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als supermarkt voor de detailhandel in levensmiddelen, op de wijze als tussen C1000 en Langerak Supermarkt is vastgesteld in de formule- en leveringsovereenkomst d.d. 17 april 2002; c. (het complex waartoe) de sub a genoemde bedrijfsruimte (behoort) is op 19 mei 2009 door de rechtsopvolgster van Bouwfonds Vastgoedontwikkeling B.V., EPI Orange 4 BV., in eigendom overgedragen aan eisende partij sub 1, hierna te noemen: Bewaarder Rijnstede; d. Bewaarder Rijnstede heeft de economische eigendom van (het complex waartoe) de sub a genoemde bedrijfsruimte (behoort) op 19 mei 2009 overgedragen aan eisende partij sub 2, hierna te noemen: Rijnstede Vastgoed; e. Rijnstede Vastgoed is een beleggingsinstelling in de zin van artikel 1.1 van de Wet op het financieel toezicht; één van de commanditaire vennoten van Rijnstede Vastgoed is R. Langerak, hierna te noemen: Langerak; één van de andere commanditaire vennoten van Rijnstede Vastgoed is Rumalan B.V.; Langerak en Rumalan B.V. bezitten ieder 21 van de in het totaal 82 participaties in Rijnstede Vastgoed; Rumalan B.V. is enig aandeelhoudster van Langerak Supermarkt; Langerak is de bestuurder van zowel Langerak Supermarkt als Rumalan B.V.; beherend vennoot van Rijnstede Vastgoed is Rijnstede Vastgoed B.V.; van laatstgenoemde vennootschap is Sectie5 Investments N.V. de enig aandeelhoudster en bestuurder; de rechtsverhouding tussen Bewaarder Rijnstede en Rijnstede Vastgoed ligt vast in de tussen hen van kracht zijnde overeenkomst van beheer en bewaring; f. bij brief d.d. 27 mei 2009 is C1000 erover geïnformeerd dat de sub a genoemde bedrijfsruimte per 19 mei 2009 in eigendom is overgedragen aan Rijnstede Vastgoed; g. bij brief d.d. 16 september 2009, gericht aan C1000, heeft Bewaarder Rijnstede hier aan toegevoegd dat zij de juridische eigenaar van de bedrijfsruimte is en Rijnstede Vastgoed de economische eigenaar; bij dezelfde brief schreef zij onder meer het volgende aan C1000: Namens Stichting Bewaarder Rijnstede, en voorzover nodig mede namens Rijnstede Vastgoed C.V., zeg ik de huurovereenkomst d.d. 14 januari/25 februari 2002 op per 15 april 2012 op grond van het feit dat het belang van Rijnstede bij beëindiging geacht moet worden zwaarder te wegen dan het belang van Schuitema bij voortzetting. Het belang van Rijnstede bij opzegging is gelegen in het opheffen van de huidige oneigenlijke situatie, waarin zij, althans één van haar vennoten, naast de positie van verhuurder tevens de positie van onderhuurder inneemt. Middels deze beëindiging wenst Rijnstede te bewerkstelligen dat de oneigenlijke positie van Schuitema als tussenschakel komt te vervallen; h. bij brief d.d. 20 oktober 2009 heeft C1000 kenbaar gemaakt dat zij niet instemt met

239

de haar gedane huuropzegging; i. bij brief d.d. 22 maart 2011 heeft de gemachtigde van eisende partijen onder meer het volgende geschreven aan de gemachtigde van C1000: Cliënte wenst de gronden voor haar opzegging aan te vullen in die zin, dat de primaire grond voor de opzegging is dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW. Cliënte heeft het gehuurde dringend nodig in verband met haar wens om zelf zonder uw cliënte als tussenschakel - in het gehuurde een supermarkt te exploiteren.

2.2 Eisende partijen vorderen in deze procedure dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt bepaald dat huurovereenkomst tussen Bewaarder Rijnstede en C1000 met betrekking tot de bedrijfsruimte aan het Raadhuisplein 15 te Bodegraven zal eindigen op 15 april 2012, met veroordeling van C1000 in de kosten van deze procedure.

2.3 Eisende partijen leggen aan hun vordering ten grondslag de sub 2.1 vastgestelde feiten. Zij voeren verder het volgende aan. Langerak Supermarkt heeft de door haar geëxploiteerde bedrijfsruimte in eigendom willen verwerven. Om fiscale en juridische overwegingen is gekozen voor de verwerving van (het complex waartoe) de betreffende bedrijfsruimte (behoort) door Bewaarder Rijnstede, met de overdracht van de economische eigendom van (het complex waartoe) de bedrijfsruimte (behoort) aan Rijnstede Vastgoed, in welke vennootschap Langerak een meerderheidsbelang heeft. Dit heeft geleid tot de situatie waarin Langerak Supermarkt zowel onderhuurder als (economisch) eigenaar is van de door haar geëxploiteerde bedrijfsruimte. C1000 neemt sindsdien de - oneigenlijke - positie van huurder en onderverhuurder in. De aldus ontstane situatie is onwenselijk. Bewaarder Rijnstede heeft de vorengenoemde bedrijfsruimte dringend nodig om daarin zelf een supermarkt te exploiteren, althans om Langerak Supermarkt dat te laten doen. Bewaarder Rijnstede is in dit verband te vereenzelvigen met Langerak Supermarkt. Bewaarder Rijnstede dient haar eigen belang door de bedrijfsruimte aan Langerak Supermarkt in gebruik te geven. Op grond van artikel 3.2 van de overeenkomst van beheer en bewaring treedt Bewaarder Rijnstede bij het bewaren uitsluitend op in het belang van de Vennoten. Het belang van Langerak komt overeen met het belang van de Vennoten. Langerak vertegenwoordigt in Rijnstede Vastgoed de absolute meerderheid. Hij en de andere vennoten hebben er, met het oog op het te behalen rendement, baat bij dat C1000 als onnodige tussenschakel wordt weggenomen. De activiteiten van Bewaarder Rijnstede, Rijnstede Vastgoed en de activiteiten van de aan Langerak gelieerde vennootschappen zijn gericht op één en hetzelfde doel, te weten de verwerving en exploitatie van de door Langerak Supermarkt geëxploiteerde bedrijfsruimte. Doordat C1000 als tussenschakel wordt weggenomen, zal Langerak Supermarkt kosten kunnen besparen. Na de beëindiging van de onderhuurovereenkomst krijgt zij bovendien een evenwichtigere onderhandelingspositie ten opzichte van C1000 in het kader van de onderhandelingen over de verlenging van de franchiseovereenkomst. Het belang dat daarbij is betrokken is te waarderen op een Rijnstede Vastgoed ten goede komend - bedrag ad 4 miljoen euro. Bij de continuatie van de huurovereenkomst zal zij in grote mate afhankelijk zijn van C1000 en/of de partij aan wie zij haar vestigingspunten overdraagt. Nu de onderhuurovereenkomst per 15 april 2012 tien jaar zal hebben geduurd, behoort Langerak Supermarkt vrij te zijn in haar keuze voor de partij met wie zij als franchisegever in zee wil gaan. Overigens hebben eisende partijen in het kader van de hier aan de orde zijnde opzeggingsgrond nog aangevoerd dat de wachttermijn van artikel 7:296 lid 2 BW ten deze geen toepassing vindt. Voor het geval de in het geding zijnde huurovereenkomst niet op grond van dringend eigen gebruik beëindigd zou kunnen worden, heeft te gelden dat de zojuist geschetste belangen van Bewaarder Rijnstede bij de beëindiging van de huur zwaarder wegen dan het belang van C1000 bij voortzetting daarvan. Voor zover C1000 belang heeft bij het behoud van de in het geding zijnde bedrijfsruimte als vestigingspunt voor de exploitatie van haar franchiseformule, had zij dat belang kunnen waarborgen door de bedrijfsruimte zelf te verwerven. Dat belang wordt ook gewaarborgd door de tot 2017 van kracht zijnde franchiseovereenkomst tussen haar en Langerak Supermarkt. Voor zover C1000 in de betreffende bedrijfsruimte heeft geïnvesteerd, zijn haar investeringen

240

inmiddels afgeschreven of terugverdiend. Aldus is te concluderen dat C1000 bij de voorzetting van de huur geen rechtens te respecteren belang heeft. Het verweer dat C1000 tegen de vordering van eisende partijen voert, is kennelijk ongegrond. Om die reden is er aanleiding om dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.4 C1000 heeft geconcludeerd dat eisende partijen niet ontvankelijk zijn in hun vordering, althans dat deze moet worden afgewezen, met veroordeling van hen in de kosten van deze procedure. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Rijnstede Vastgoed is niet ontvankelijk in haar vordering, omdat zij geen juridisch, maar alleen economisch eigenaar is van de in het geding zijnde bedrijfsruimte. Voor zover de vordering van eisende partijen is gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:296 lid 2 BW is die vordering niet toewijsbaar omdat deze is gedaan binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van C1000 is gebracht. C1000 is de in het geding zijnde bedrijfsruimte met ingang van 16 april 2002 gaan huren om deze te doen exploiteren volgens de franchiseformule van haar moederonderneming (C1000 B.V.). Dat is de partij met wie Langerak Supermarkt voor de duur van tenminste vijftien jaar de formuleovereenkomst heeft gesloten. Deze overeenkomst is onverbrekelijk met de onderhuurovereenkomst verbonden. De belangen van C1000 en haar moeder lopen volledig parallel. In het kader van de verwerving van het vestigingspunt te Bodegraven heeft C1000 een bijdrage van € 317.646,= betaald voor de ontwikkeling van de bij het winkelcentrum behorende parkeergarage. Ten behoeve van de opening van de supermarkt heeft zij een bedrag betaald ad € 68.067,=. Rijnstede Vastgoed is opgezet door Sectie5 Investments N.V.. Zij heeft Langerak benaderd om in Rijnstede Vastgoed deel te nemen. Langerak en Rumalan hebben in Rijnstede Vastgoed, als commanditaire vennoten, geen zeggenschap; zij zijn enkel geldschieters. De stelling van Bewaarder Rijnstede, dat het in gebruik geven van de in het geding zijnde bedrijfsruimte aan Langerak Supermarkt zich kwalificeert als persoonlijk gebruik aan de zijde van Bewaarder Rijnstede, is niet juist omdat niet sprake is van een reële uit de statuten blijkende vennootschappelijke band tussen haar en Langerak Supermarkt. Feiten en omstandigheden waaruit anderszins kan worden afgeleid dat Bewaarder Rijnstede haar belang dient door het in gebruik geven van de bedrijfsruimte aan Langerak Supermarkt, zijn niet (voldoende) gesteld. Tussen Langerak Supermarkt en Bewaarder Rijnstede en/of Rijnstede Vastgoed bestaat geen directe band. Alleen de bestuurder en de aandeelhouder van Langerak Supermarkt participeren passief als commanditaire vennoot in de commanditaire vennootschap waarmee Bewaarder Rijnstede heeft gecontracteerd. De belangen van Bewaarder Rijnstede en Rijnstede Vastgoed zijn gericht op het behalen van een zo hoog mogelijk rendement met de onroerende zaak die hun in (economische) eigendom toebehoort. Zij hebben dus belang bij een zo hoog mogelijke huurprijs - en dat is niet het belang van Langerak Supermarkt. Het is verder niet gebleken dat Bewaarder Rijnstede de bedrijfsruimte duurzaam (in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub BW) aan Langerak Supermarkt in gebruik wil geven. Uit de vennootschapsakte van Rijnstede Vastgoed moet worden afgeleid dat de wil is gericht op verkoop van de bedrijfsruimte c.q. het vestigingspunt. In dat kader zou zij van de franchisegever aan wie zij het vestigingspunt zou gunnen een bindingsvergoeding willen bedingen van ruim 4 miljoen euro. C1000 stelt zich verder op het standpunt dat Bewaarder Rijnstede (en Langerak Supermarkt) de bedrijfsruimte niet dringend nodig hebben, omdat zij over die bedrijfsruimte de beschikking hebben. C1000 heeft bij de exploitatie van de bedrijfsruimte door Langerak Supermarkt, op basis van de met haar gesloten overeenkomsten, een groot operationeel belang. Daarbij is van belang dat de jaaromzet van het vestigingspunt circa 17 miljoen euro bedraagt. Het belang van C1000 bestaat niet uit het incasseren van het verschil tussen de aan Bewaarder Rijnstede verschuldigde huurprijs en de door Langerak Supermarkt te betalen huurprijs. De stelling dat C1000 is aan te merken als een onnodige tussenschakel, is om die reden niet juist. Onjuist is evenzeer dat zij haar belang bij het vestigingspunt had kunnen waarborgen door de bedrijfsruimte te kopen. Het betreffende vestigingspunt is haar namelijk niet te koop aangeboden. Voor zover Langerak Supermarkt enig belang zou hebben bij de beëindiging van de huurovereenkomst tussen Bewaarder Rijnstede en C1000, kan dat belang in het

241

kader van de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW geen rol spelen. In dat kader dienen de belangen afgewogen te worden van de verhuurder enerzijds en de huurder en zijn onderhuurder anderzijds. Het eventuele belang van Langerak Supermarkt kan aan de zijde van Bewaarder Rijnstede dus geen gewicht in de schaal leggen. Voor zover de vordering van eisende partijen wel voor toewijzing in aanmerking zouden komen is er volgens C1000 geen aanleiding om dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.5 De kantonrechter overweegt het volgende.

2.6 Door de overdracht van de in het geding zijnde bedrijfsruimte aan Bewaarder Rijnstede, per 19 mei 2009, zijn de na die overdracht opeisbaar geworden rechten en verplichtingen, voorvloeiende uit de in het geding zijnde (hoofd)huurovereenkomst, van rechtswege overgegaan op Bewaarder Rijnstede, zodat zij vanaf dat moment de verhuurster werd van C1000. Nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat Bewaarder Rijnstede die huurovereenkomst met instemming van C1000 heeft overgedragen aan Rijnstede Vastgoed, moet worden geconcludeerd dat Rijnstede Vastgoed niet ontvankelijk is in deze procedure.

2.7 Een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW, welke op de voet van artikel 7:292 lid 2 BW van rechtswege met vijf jaar is verlengd, is wat de opzegbaarheid betreft op één lijn te stellen met een soortgelijke huurovereenkomst voor de (initiële) duur van tien jaar. Dit brengt met zich mee dat de in artikel 7:296 lid 2 BW genoemde termijn van drie jaar (ook) niet van toepassing is indien de laatstbedoelde huurovereenkomst tegen het einde van de overeengekomen huurperiode wordt opgezegd op grond van artikel 7:296 lid 1 sub b BW. 2.8 Persoonlijk gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW door een ander dan de verhuurder kan gelden als eigen gebruik van de verhuurder, indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient. Dat geval doet zich ten deze niet voor. Uit de stellingen van eisende partijen blijkt dat de vennoten van Rijnstede Vastgoed uit fiscale en juridische overwegingen hebben gekozen voor een constructie waarin Rijnstede Vastgoed het gehuurde in het belang van haar vennoten voor Bewaarder Rijnstede als economisch eigenaar houdt. Het belang van deze vennoten is het optimaliseren van het rendement van het bij Bewaarder Rijnstede in eigendom zijnde complex, waartoe onder meer het gehuurde behoort. Ten deze is niet sprake van een economische eenheid welke kennelijk tot doel heeft het drijven van een onderneming in (een deel van) het complex. Bij gebreke daarvan zijn de belangen van de vennoten van Rijnstede Vastgoed niet zodanig met de belangen van Bewaarder Rijnstede te vereenzelvigen, dat het in gebruik geven van de thans aan C1000 verhuurde bedrijfsruimte door Bewaarder Rijnstede aan de vennootschap van één van de commanditaire vennoten van Rijnstede Vastgoed kan gelden als het gebruik dat Bewaarder Rijnstede van die bedrijfsruimte maakt. De conclusie is daarom dat de op artikel 7:296 lid 1 sub b BW gebaseerde huuropzegging niet tot het einde van de huurovereenkomst kan leiden.

2.9 Artikel 7:296 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de tot huurbeëindiging strekkende vordering kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd. In het kader hiervan voert Bewaarder Rijnstede aan dat zij belang heeft bij de beëindiging van de huurovereenkomst tussen haar en C1000, omdat zij Rijnstede Vastgoed en haar vennoten, als gevolg van de vrije formulekeuze die door de beëindiging van de huurovereenkomst zal gaan ontstaan, het voordeel kan verschaffen om via Langerak Supermarkt de maximale bindingsvergoeding te incasseren bij C1000 of een andere franchisegever. Het belang dat Bewaarder Rijnstede daarbij kennelijk heeft, is de nakoming van haar verplichting, voortvloeiende uit de overeenkomst tussen haar en

242

Rijnstede Vastgoed, om de belangen van Rijnstede Vastgoed en haar vennoten te waarborgen. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat dit belang, dat in het kader van artikel 7:296 lid 3 BW in beginsel voor afweging in aanmerking komt, zodanig zwaar weegt dat dit in redelijkheid opweegt tegen het evidente belang van C1000 bij de voortzetting van de huurovereenkomst, zijn niet gesteld of anderszins gebleken. Meer in het bijzonder is niet gesteld of anderszins gebleken dat Bewaarder Rijstede zelf enig nadeel lijdt of voordeel mist indien de huurovereenkomst tussen haar en C1000 blijft voortduren. Haar stelling dat C1000 de bij haar vestigingspunt betrokken belangen (ook) had kunnen waarborgen door dit zelf in eigendom te verwerven, leidt niet tot een andere afweging, omdat niet is gebleken dat de in het geding zijnde bedrijfsruimte (als zelfstandig object) op enig moment ten verkoop is aangeboden en C1000 in de gelegenheid is geweest om daarop te bieden. Nu ook hetgeen Bewaarder Rijnstede overigens nog heeft aangevoerd niet tot een andere conclusie leidt, moet de slotsom zijn dat de vordering moet worden afgewezen.

2.10 Eisende partijen zijn degenen die bij dit vonnis in het ongelijk worden gesteld. Zij worden om die reden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

3. De beslissing De kantonrechter: - verklaart Rijnstede Vastgoed niet ontvankelijk in haar vorderingen; - wijst de vorderingen af; - veroordeelt Bewaarder Rijnstede en Rijnstede Vastgoed in de kosten van deze procedure aan de zijde van C1000, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op een bedrag ad â‚Ź 1.200,= voor salaris gemachtigde.

243

LJN: BU7690,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 722543 CV Expl. 10-9362 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 13-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Opzegging bedrijfshuurovereenkomst door verhuurder op grond van art. 7:296 lid 4 onder d (verwezenlijken bestemming) en art. 7:296 lid 3 (belangenafweging) BW. Betreft huur door supermarktketen.

Opzegging op grond van belangenafweging toegewezen. Verhuurder wenst bedrijfsruimte te vergroten en te verhuren aan grotere, full service supermarkt. Tegemoetkoming verhuis- en inrichtingskosten nader vast te stellen Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 36

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 722543 \ CV EXPL 10-9362 \ BE \ 340 \ be uitspraak van 9 december 2011 vonnis in de zaak van [eisende partij] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. M.C. Muller tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spar Holding B.V. gevestigd te Zevenbergen gedaagde partij gemachtigde mr. A.D. Flesseman Partijen worden hierna [eisende partij] en Spar genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 februari 2011 - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 april 2011 - de conclusie van repliek met producties

244

- de conclusie van dupliek met producties.

2. De feiten 2.1. Unigro N.V. heeft sedert 1 juli 1996 de bedrijfsruimte gelegen aan [straat en nummer] te [plaats] gehuurd. Op 6 juni 2006 is [eisende partij] met Unigro N.V. (toen Laurus Deelneming B.V. genaamd) een overeenkomst tot in de plaats stelling aangegaan.

Op grond van deze overeenkomst is Spar met ingang van 1 juli 2002 de bedrijfsruimte (van [eisende partij]) gaan huren. De oppervlakte van deze bedrijfsruimte bedraagt 871,4 m2.

2.2. Spar heeft de bedrijfsruimte onderverhuurd aan [persoon X]. Deze exploiteert daarin een supermarkt volgens de Spar-formule. De oppervlakte van deze supermarkt bedraagt ongeveer 530 m2. Het magazijn is ongeveer 190 m2. Het resterende deel van de bedrijfsruimte wordt niet gebruikt.

2.3. De bestemming van de bedrijfsruimte aan [straat en nummer] in het bestemmingsplan van de gemeente [naam gemeente] (kern [plaats]) is centrumvoorziening 1. Dit betekent dat daarop rust de bestemming detailhandel, horeca en dienstverlening. Conform deze bestemming kan er deze bedrijfsruimte alsook in de omringende winkelunits een supermarkt worden geĂŤxploiteerd.

2.4. [eisende partij] heeft de huurovereenkomst bij brief van 22 juni 2010 opgezegd tegen 1 augustus 2011. Deze opzegging is gegrond op de belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW. Voorts is de opzegging gebaseerd op het bepaalde in art. 7:296 lid 4 aanhef en onder d BW. Spar heeft niet met deze opzegging ingestemd.

3. De vordering en het verweer 3.1. [eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen op 1 augustus 2011 zal eindigen, althans op een in goede justitie te bepalen tijdstip, Spar zal veroordelen om de bedrijfsruimte (aan [straat en nummer] te [plaats]) op de datum waarop de huurovereenkomst eindigt te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 500,- per dag voor iedere dag dat Spar in gebreke is om hieraan te voldoende met machtiging van [eisende partij] om die ontruiming zelf te alten uitvoeren zo nodig met behulp van de sterke arm van justitie en/of politie, Spar zal veroordelen op tot aan de dag dat de huurovereenkomst eindigt aan [eisende partij] de maandelijkse huur te betalen, te verhogen met de contractuele indexering voor of op de eerste dag van de maand waarop de betaling betrekking heeft, met veroordeling van Spar in de proceskosten.

3.2. [eisende partij] stelt daartoe hij een aantal winkelunits die het gehuurde aan [straat en nummer] omringen bij het gehuurde wil betrekken zodat hij een supermarkt van ca 1300 m2 kan aanbieden. Het belang van [eisende partij] bij opzegging van de huurovereenkomst is daarin gelegen dat een aantal van de omringende winkelunits al enige tijd leeg staan. [eisende partij] wenst deze bij het gehuurde te betrekking zodat hij een veel grotere supermarktruimte kan aanbieden. [eisende partij] kan hierdoor tevens voldoen aan de wens van de gemeente [naam gemeente] om het centrum van [plaats] vitaler te maken. Zeker gezien de op handen zijnde woningbouw in [plaats] en de huidige leegstand in het centrum is het zeer wenselijk voor [plaats] als in het gehuurde een grotere supermarkt wordt gevestigd. Dit belang prevaleert boven het belang van Spar bij instandhouding van de huurovereenkomst. [eisende partij] heeft een huurovereenkomst met [bedrijf Z] overgelegd. Op grond van die huurovereenkomst verhuurt [eisende partij] aan [bedrijf Z]. een bedrijfsruimte aan [straat en nummer] van ca 1253 m2. de ingangsdatum van deze overeenkomst is 1 januari 2011 of zoveel eerder of later als bouwkundige oplevering aan [bedrijf Z] plaatsvindt.

245

3.3. Spar voert gemotiveerd verweer waarop hierna nader in wordt gegaan.

4. De beoordeling Verwezenlijken bestemming?

4.1. [eisende partij] heeft aan de opzegging art. 7:296 lid 4 onder d BW ten grondslag gelegd. Op grond van die bepaling moet een rechter de opzeggingsvordering van een verhuurder van bedrijfsruimte (in de zin van art. 7:290 BW) toewijzen indien, zoals in dit geval, sprake is van een tweede, verlengde huurtermijn en de verhuurder een krachtens een geldig bestemmingsplan op het verhuurde liggende bestemming wil verwezenlijken.

Als aan die voorwaarde is voldaan vindt geen belangenafweging plaats.

De kantonrechter is van oordeel dat deze opzeggingsgrond niet aan de orde is omdat de bestemming van het gehuurde reeds is verwezenlijkt door verhuur aan Spar, althans daaraan geen andere bestemming wordt gegeven indien de (uit te breiden) bedrijfsruimte aan [bedrijf Z]. wordt verhuurd.

Belangenafweging 4.2. De opzegging van de huurovereenkomst is ook gebaseerd op art. 7:296 lid 3 BW. Op grond hiervan kan de rechter de opzeggingsvordering toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beĂŤindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder (en onderhuurder) bij verlenging van de overeenkomst. De rechter dient de vordering in elk geval af te wijzen indien van de huurder bij een redelijke afweging van voormelde belangen van hem tegen de voormelde belangen van de verhuurder niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt.

4.3. Het belang van [eisende partij] bij opzegging van de huurovereenkomst is daarin gelegen dat hij een aantal winkelunits heeft die de door Spar gehuurde bedrijfsruimte omringen en al enige tijd leeg staan. [eisende partij] wenst deze bij het gehuurde te betrekking zodat hij een supermarktruimte van in totaal 1300 m2 kan aanbieden.

4.4. Spar heeft dit betwist en aangevoerd dat er geen verstandige ondernemer bereid zal zijn om de door [eisende partij] beoogde full service supermarkt aan [adres] te vestigen gelet op de concurrente van supermarkten rond [plaats] en de stagnatie in de geplande woningbouw in [plaats]. Voor wat betreft de overeenkomst met [bedrijf Z]. heeft Spar betoogd dat deze is gebaseerd op achterhaalde en niet meer actuele woningbouwplannen in [plaats]. Volgens Spar is een rendabele exploitatie van de door [eisende partij] en [bedrijf Z]. beoogde full service supermarkt niet mogelijk. Zelfs als deze plannen wel kans van slagen hebben, valt niet in te zien waarom Spar hiervoor zou moeten wijken. Volgens Spar kan het centrum van [plaats] ook op andere wijze worden verlevendigd. [eisende partij] kan de leegstaande winkelunits opknappen en aantrekkelijker maken. Als [eisende partij] de leegstaande winkelunits had willen verhuren had het voor de hand gelegen dat hij daarvoor een makelaar in de hand had genomen, hetgeen [eisende partij] heeft nagelaten. Dit aldus door [eisende partij] zelf gecreĂŤerde belang moet daarom buiten beschouwing blijven. Het genereren van een hogere huurprijs, waar het [eisende partij] kennelijk om te doen is, is geen rechtens te respecteren belang. [eisende partij] kan, teneinde een hogere huurprijs te realiseren, de procedure van art. 7:303 BW doorlopen. Spar en haar onderhuurder hebben daartegenover een groot belang bij instandhouding van de huurovereenkomst gelet op de rendabele exploitatie, de opgebouwde goodwill en de broodwinning van de 22 personeelsleden van [persoon X]. Als Spar de vestiging verliest ten faveure vaneen andere supermarkt zijn er voor haar geen mogelijkheden om elders in [naam gemeente] of de directe omgeving op nieuw te vestigen. Juist omdat Spar zich richt op kleinere plaatsen in Nederland zoals [plaats] heeft zij er groot belang bij om deze vestiging te behouden.

4.5. De kantonrechter is van oordeel dat de in art. 7: 296 lid 3 BW bedoelde belangenafweging in het voordeel van [eisende partij] uitvalt. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat hij een huurovereenkomst met [bedrijf Z]. heeft

246

gesloten op grond waarvan hij de door hem beschreven (uitbreidings)plannen kan realiseren. Dat [bedrijf Z]. in de ogen van Spar de full service supermarkt niet rendabel zal kunnen exploiteren maakt dit niet anders. De kantonrechter merkt hierbij nog op dat de in maart 2010 gesloten huurovereenkomst in december 2010 nog door [eisende partij] en [bedrijf Z] is voorzien van een allonge in verband met het niet-realiseren van appartementen boven de bedrijfsruimte. Hieruit moet worden afgeleid dat [bedrijf Z]. destijds het voornemen voor realisering van die supermarkt had. Niet is gesteld of gebleken dat daarin nadien verandering is gekomen. Indien dat wel het geval is, is overigens sprake van schending - door [eisende partij] – van art. 21 rv. [eisende partij] zal met deze huurovereenkomst met [bedrijf Z]. een hogere huurprijs realiseren. De m2 prijs is thans € 103,- en uit de overgelegde huurovereenkomst met [bedrijf Z] blijkt dat dat € 125,- zal worden. Dit alles maakt dat [eisende partij] een zwaarwegend belang heeft bij de realisering van zijn plannen. Dat [eisende partij] wellicht tot verhoging van de huurprijs met Spar kan komen (art. 7:303 BW) maakt niet dat hierin geen belang is gelegen. Het belang van [eisende partij] is voorts daarin gelegen dat de omliggende winkelunits bij die uitbreiding zullen worden betrokkenen terwijl deze thans (deels) leeg staan en niet verhuurd worden. De stelling van Spar dat [eisende partij] daar doelbewust op heeft aangestuurd is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende komen vast te staan. Met betrekking tot de aan [bedrijf Y] verhuurde winkelunit is gebleken dat [eisende partij] deze voor de duur van één jaar had kunnen verhuren, maar dat [eisende partij] een huurtermijn van drie jaar wenste waarna geen (nieuwe) huurovereenkomst werd gesloten. Dat [eisende partij] aan een huurtermijn van drie jaar vast hield acht de kantonrechter, zonder nadere toelichting van de zijde van Spar die ontbreekt, niet onredelijk. Spar heeft nog aangevoerd bereid te zijn de supermarkt te „upgraden‟ tot het zogenoemde „Champions League Niveau‟. Dit doet niet af aan het voorgaande omdat dat slechts betekent dat het assortiment van de supermarkt – op het gebied van versproducten – wordt uitgebreid.

De belangen van Spar en haar onderhuurder [persoon X] leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Als onbetwist staat weliswaar vast dat [persoon X] voor zijn inkomen afhankelijk is dat hij de supermarkt exploiteert, maar daar staat tegenover dat Spar heeft aangegeven in een van de omliggende dorpen een nieuwe vestiging te zullen openen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt niet in te zien dat [persoon X] die nieuwe vestiging niet zou kunnen exploiteren. Voor wat betreft de belangen van de bij [persoon X] in dienst zijnde werknemers geldt hetzelfde. Bij dit alles is betrokken dat onderhavige huurovereenkomst sinds 1996 en voor wat betreft de Spar formule sinds 2002 duurt zodat er voldoende gelegenheid is geweest om gedane investeringen terug te verdienen. De belangen van Spar en [persoon X] brengen wel mee dat dat huurovereenkomst op een langere termijn zal eindigen, te weten op 1 september 2012. Die termijn is nodig om Spar (en [persoon X]) in de gelegenheid te stellen een locatie voor een nieuw te openen vestiging te vinden en afspraken te maken met de personeelsleden die thans in de supermarkt (van [persoon X]) werken.

4.6. De conclusie is dat de opzeggings- en ontruimingsvordering wordt toegewezen. De dwangsom wordt gemaximeerd zoals hierna te vermelden. De gevorderde machtiging om de hulp van de politie in te roepen wordt afgewezen, omdat deze, gelet op het bepaalde in artikel 2 Politiewet, niet nodig is.

Betaling van de huur 4.7. [eisende partij] heeft ook gevorderd om Spar te veroordelen om de huurprijs te betalen tot aan de dag dat de huurovereenkomst eindigt. [eisende partij] heeft echter niet aangegeven waarom hij dit vordert en evenmin is gesteld of gebleken dat de huurpenningen niet(tijdig) door Spar worden betaald. Aldus is niet gesteld of gebleken dat [eisende partij] belang heeft bij deze vordering zodat die wordt afgewezen.

Tegemoetkoming verhuis- en inrichtingskosten 4.8. De kantonrechter is voornemens om Spar – zoals zij verzocht – een tegemoetkoming van de verhuis- en herinrichtingskosten toe te kennen. Spar heeft er

247

terecht op gewezen dat het thans niet mogelijk, althans niet eenvoudig is, de kosten van verhuizing en herinrichting te onderbouwen. Om die reden zal Spar daartoe nader in de gelegenheid worden gesteld. Daartoe wordt de zaak naar de rolzitting verwezen.

Slotoverwegingen 4.9. Dit (deel)vonnis wordt niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat geen sprake is van een kennelijk ongegrond verweer van Spar (art. 7:295 lid 1 BW).

4.10. De kantonrechter acht het wenselijk dat hoger beroep tegen dit (deel)vonnis kan worden ingesteld.

4.11. De beslissing met betrekking tot de proceskosten wordt aangehouden.

5. De beslissing De kantonrechter 5.1. bepaalt dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen te [plaats] aan [straat en nummer], zal eindigen op 1 september 2012; 5.2. veroordeelt Spar om genoemde bedrijfsruimte op die datum te verlaten en geheel leeg en ontruimt, onder afgifte van de sleutels aan [eisende partij] op te leveren, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,-, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eisende partij] in gebreke is om hieraan te voldoen; 5.3. machtigt [eisende partij] om, indien Spar, niet overgaat tot ontruiming die ontruiming zelf te laten uitvoeren; 5.4. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen; 5.5. verwijst de zaak naar de rol van 13 januari 2012 voor het nemen van een akte door Spar als hiervoor beschreven; 5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

248

LJN: BT6882, Hoge Raad , 10/02300 Datum uitspraak: 07-10-2011 Datum publicatie: 07-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Huur bedrijfsruimte. BeĂŤindiging huurovereenkomst.

Belangenafweging art. 7:296 lid 3 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1220

Uitspraak 7 oktober 2011 Eerste Kamer 10/02300 RM/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. INBEV NEDERLAND N.V., gevestigd te Breda, 2. [Eiser 2], en 3. [Eiseres 3], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Eiseres onder 1 zal hierna ook worden aangeduid als InBev en eisers onder 2 en 3 als [eiser] c.s.; verweerder zal hierna worden aangeduid als [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 410799 / 7249/05 van de kantonrechter te Eindhoven van 18 mei 2006, 16 november 2006, 29 maart 2007 en 5 juli 2007; b. de arresten in de zaak met nummers C0700880/HE, HD 103.005.342, 103.005.571 en 103.005.761 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 januari 2008, 4 maart 2008 en 9 februari 2010.

Het arrest van het hof van 9 februari 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

249

Tegen laatstvermeld arrest van het hof hebben InBev en [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad het cassatieberoep zal verwerpen en een nieuwe datum zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen InBev en [verweerder] eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan verweerder ter beschikking zal worden gesteld.

De advocaat van InBev c.s. heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; stelt de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum van de panden aan de [a-straat 1 en 1a] te [plaats] vast op 1 januari 2012; veroordeelt InBev c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 oktober 2011.

Conclusie Rolnr. 10/02300 Mr M.H. Wissink Zitting: 2 september 2011 conclusie inzake 1. InBev Nederland N.V.(1) (hierna: InBev) 2. [Eiser 2] 3. [Eiseres 3] (sub 2 en 3 hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.) tegen [Verweerder] In deze zaak is aan de orde de belangenafweging op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW tussen een verhuurder ([verweerder]) en een huurder (InBev) en onderhuurder ([eiser] c.s.) in verband met de beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte.

1. Feiten en procesverloop

250

1.1 Het hof 's-Hertogenbosch is, blijkens rov. 4.1 van zijn arrest van 9 februari 2010, uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in rov. 2 sub a t/m f van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton (locatie Eindhoven) van 16 november 2006. Het hof heeft deze feiten in rov. 4.2 sub a t/m c als volgt samengevat: (i) [Verweerder] is eigenaar van het pand [a-straat 1] in [plaats], bestaande uit een café met zaal en woonhuis, alsmede van het pand [a-straat 1a], bestaande uit een bovenwoning. InBev is huurster van voormelde panden, die zijn onderverhuurd aan [eiser] c.s., die op nr. [1] een cafébedrijf uitbaten en die de bovenwoning op nr. [1a] aan een derde onderverhuren. (ii) De huurovereenkomst tussen [verweerder] en (de rechtsvoorgangster van) InBev is - laatstelijk - aangegaan met ingang van 1 januari 1996 voor een periode van 10 jaar, onder handhaving van dezelfde voorwaarden als die welke ten aanzien van een eerdere in 1984 ter zake voormelde panden tussen hen gesloten huurovereenkomst golden. In de stukken wordt vermeld dat het café sedert 1978 en de bovenwoning sedert 1984 door (de rechtsvoorgangsters van) InBev aan [eiser] c.s. worden onderverhuurd. (iii) [Verweerder] heeft de huurovereenkomst bij brief van 20 december 2004 opgezegd tegen 31 december 2005. In deze brief zijn als gronden voor de opzegging vermeld, kort samengevat, dat: (1) de bedrijfsvoering van InBev niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt; (2) zijn belang bij beëindiging van de huurovereenkomst dient te prevaleren boven het belang van InBev en [eiser] c.s. bij voortzetting daarvan; (3) InBev niet heeft ingestemd met een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. (iv) InBev heeft niet ingestemd met de opzegging.

1.2 Voor zover in cassatie relevant, heeft [verweerder] InBev gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton (locatie Eindhoven) - hierna: de kantonrechter - en gevorderd primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst met InBev zal eindigen op 31 december 2005 althans op een door de kantonrechter te bepalen datum en subsidiair dat de kantonrechter een beëindigingsdatum van de huurovereenkomst vaststelt, alsmede een veroordeling van InBev tot ontruiming. De onderhuurders, [eiser] c.s., zijn ex artikel 7:306 lid 3 BW jo.

118 Rv als derden in het geding geroepen.

1.3 Na op 18 mei 2006 en 16 november 2006 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de kantonrechter bij (tussen)vonnis van 29 maart 2007 bepaald dat de huurovereenkomst tussen [verweerder] en InBev zal eindigen op 29 maart 2008 en op diezelfde dag het tijdstip van ontruiming vastgesteld. Bij eindvonnis van 5 juli 2007 is de kostenveroordeling uitgesproken.

1.4.1 InBev heeft tegen de vonnissen van 18 mei 2006, 16 november 2006 en 29 maart 2007 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Deze zaak heeft nr.

HD 103.005.342 (rolnr. C0700880, in de stukken ook wel geduid als 0880/07).

1.4.2 [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 maart 2007.

Deze zaak heeft nr. HD 103.005.571 (rolnr. C0701109, in de stukken ook wel geduid als 1109/07).

1.4.3 InBev heeft nadien hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 5 juli 2007.

Deze zaak heeft nr. HD 103.005.761 (rolnr. C0701299, in de stukken ook wel geduid als 1299/07).

251

1.5.1 Het hof heeft bij arrest van 15 januari 2008 de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 29 maart 2007 geschorst.

1.5.2 Bij arrest van 4 maart 2008 heeft het hof de in 1.4.1 t/m 1.4.3 bedoelde zaken wegens verknochtheid gevoegd.

1.5.3 Het hof heeft bij arrest van 9 februari 2010: - in de zaken HD 103.005.342 en HD 103.005.571 het vonnis van 29 maart 2007 bekrachtigd, behoudens de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en met wijziging van de datum van beĂŤindiging van de huurovereenkomst en van ontruiming in 31 juli 2010; - in de zaak HD 103.005.342 voorts InBev niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 18 mei 2006 en 16 november 2006, InBev veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [verweerder] en tussen InBev en [eiser] c.s. de kosten in hoger beroep gecompenseerd; - in de zaak HD 103.005.571 voorts [eiser] c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [verweerder] en tussen [eiser] c.s. en InBev de kosten in hoger beroep gecompenseerd; - in de zaak HD 103.005.761 het vonnis van 5 juli 2007 bekrachtigd, InBev in de kosten van het hoger beroep van [verweerder] veroordeeld en tussen InBev en [eiser] c.s. de kosten in hoger beroep gecompenseerd.

1.6 InBev en [eiser] c.s. hebben bij dagvaarding(2) van 10 mei 2010 tijdig(3) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 februari 2010. Het cassatieberoep betreft alleen de beslissing van het hof in de zaken HD 103.005.342 en HD 103.005.571 tot bekrachtiging van het vonnis van 29 maart 2007.(4) 1.7 [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en InBev en [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen op de hierboven bij 1.1 sub (iii) genoemde grond (1), te weten dat de bedrijfsvoering van InBev niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt. In een overweging ten overvloede(5) heeft de kantonrechter aangegeven dat hij ook aan de hand van de belangenafweging van grond (2) tot toewijzing zou zijn gekomen.

2.2 Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter op grond (2), zijnde de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW. In cassatie is uitsluitend deze grond aan de orde.(6) 2.3 Het middel richt zich met een vijftal onderdelen (onderdelen 2 t/m 6) tegen rov.

4.17, 4.19 en 4.20 van het hof (alsmede tegen de slotsom in rov. 4.21 en 4.25 en tegen het dictum). Onderdeel 1 betreft een inleiding en onderdelen 7 t/m 9 bevatten geen zelfstandige klachten.

2.4 Artikel 7:296 lid 3 BW heeft blijkens artikel 7:300 BW, leden 2 (tweede volzin) en 3, onder meer betrekking op een vordering van een verhuurder tot beĂŤindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW die, zoals in casu, voor een periode van 10 jaar is aangegaan en door de verhuurder tegen het einde van de overeengekomen termijn is opgezegd.(7) Gezien het tijdsverloop, is de opzeggingmogelijkheid niet beperkt tot de twee gronden genoemd in artikel 7:296 lid 1 BW. 2.5 Ingevolge het derde lid van artikel 7:296 BW kan de rechter de vordering toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beĂŤindiging

252

van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, bij verlenging van de overeenkomst. De leden 3 en 4 bevatten verplichte af- respectievelijk toewijzingsgronden, welke in deze zaak niet aan de orde zijn.

2.6 De afweging van belangen als bedoeld in het derde lid is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Ook de vraag aan welke omstandigheden daarbij betekenis toekomt, is in beginsel van feitelijke aard.(8) Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie dan ook slechts in beperkte mate getoetst worden.

2.7 Relevante omstandigheden zijn onder meer economische belangen, zoals de wens om het gehuurde onbezwaard te vervreemden, de mate waarin investeringen zijn afgeschreven en een mogelijk verlies aan goodwill, maar ook leeftijd en andere persoonlijke omstandigheden van partijen of een structureel verstoorde verhouding tussen partijen.(9) In de literatuur wordt erop gewezen dat de open belangenafweging van het derde lid een 'sterk casuïstisch karakter' heeft.(10) 2.8.1 Het hof heeft als volgt aan artikel 7:296 lid 3 BW toepassing gegeven.

2.8.2 Het hof wijst in rov. 4.15 en 4.16 op de verstandhouding tussen partijen die in toenemende mate te wensen overlaat. In rov. 4.17 overweegt het hof: "4.17 Dat [verweerder] onder deze omstandigheden, mede gelet op zijn leeftijd, af wil van de beslommeringen die de huurovereenkomst meebrengt is niet alleen aannemelijk geworden maar vormt op zich ook een redelijk belang aan de zijde van [verweerder] voor beëindiging van deze huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] verder een gerechtvaardigd belang bij de mogelijkheid om na een langdurige contractuele relatie met Inbev thans de handen vrij te hebben om op korte termijn tot verkoop over te gaan en het vermogen in de onroerende zaak zo gunstig mogelijk om te zetten in liquiditeiten. Het ligt voor de hand dat bij een eventuele verkoop een belangrijk financieel belang is gelegen in het a1 dan niet vrij van huur zijn van het te verkopen object."

2.8.3 In rov. 4.18 overweegt het hof ten aanzien van het belang van InBev om de door haar geproduceerde dranken te kunnen blijven verkopen, dat aan dat belang inmiddels ruim 50 jaar tegemoet is gekomen en dat na zoveel tijd een dergelijk belang minder prangend wordt, tenzij zich bijzondere, met name actuele, omstandigheden voordoen.

De stelling van InBev in dit verband dat zij zich enorme investeringen heeft getroost, acht het hof onvoldoende onderbouwd om een zelfstandig rechtens te respecteren belang van InBev bij voortzetting van de huurovereenkomst aan te nemen.

2.8.4 In rov. 4.19 gaat het hof in op het belang van [eiser] c.s. als onderhuurders. Het overweegt: "4.19 [Eiser] c.s. zijn de onderhuurders, zodat het hier alleen gaat om hun belang bij het al dan niet beëindigen van de huurovereenkomst tussen [verweerder] en Inbev. Dit belang heeft in de loop van de tijd wijzigingen ondergaan. Aanvankelijk verenigden zij de hoedanigheid van onderhuurders en exploitanten van het cafébedrijf in zich. Dat is kennelijk niet langer het geval. De exploitatie van het cafébedrijf is ingebracht in Exploitatiemaatschappij '[A]' BV en de feitelijke exploitatie is in handen van de zoon van [eiser] c.s. De belangen van de exploitatiemaatschappij en die van de zoon van [eiser] c.s. zijn belangen waaraan in dit verband weinig gewicht toekomt, aangezien de belangen van de onderhuurders in de afweging worden betrokken. Hun belangen zijn aangeduid als pensioenvoorziening, maar ook dit belang acht het hof onvoldoende zwaarwegend. [Eiser] c.s. hadden daarin tijdens hun werkzame leven dienen te voorzien. Daarbij komt dat het doel van de verhuur aan Inbev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te

253

realiseren."

2.8.5 Op grond van voornoemde afweging van belangen concludeert het hof in rov. 4.20 dat het belang van [verweerder] bij het beëindigen van de huurovereenkomst zwaarder dient te wegen dan het belang van InBev en [eiser] c.s. bij het voortduren ervan, omdat tegenover de duidelijke belangen van [verweerder] beperkte belangen van de andere betrokken partijen staan.

2.9 Onderdeel 2 is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 4.17. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de (essentiële) stellingen van InBev, kort gezegd, dat zij heeft getracht om het pand tegen een marktconforme prijs (gelijk aan de waarde van het pand in onverhuurde staat) van [verweerder] te kopen, maar dat [verweerder] dat bod te laag vond en niet met InBev wilde onderhandelen.

2.10 De hieraan verbonden rechtsklacht - te weten: het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet alle omstandigheden heeft afgewogen - gaat voorbij aan het gegeven dat in beginsel van feitelijke aard is hoe de belangen worden afgewogen en welke omstandigheden hierbij van betekenis zijn. De motiveringsklacht faalt, omdat het hof niet afzonderlijk op elke door een partij aangevoerde omstandigheid behoeft in te gaan. Van essentiële stellingen van InBev en/of [eiser] c.s. kan mijns inziens niet gesproken worden.(11) In de schriftelijke repliek onder 2 wordt aangevoerd, dat indien de rechter de huur beëindigt op de grond dat de verhuurder vrij moet zijn het gehuurde te verkopen, de rechter steeds moet ingaan op stellingen van de huurder ertoe strekkende dat deze de onderhandelingen tot aankoop wil openen maar dat de verhuurder daarop niet wil ingaan. Deze opstelling zou de verhuurder (zo begrijp ik) in het kader van de belangenafweging in negatieve zin kunnen worden aangerekend (anders zou er immers geen belang bij het onderdeel zijn). Aldus worden m.i. te hoge eisen gesteld aan de motiveringsplicht van de rechter. Bovendien zou in deze benadering het bod van de huurder in zekere zin een voorkeurspositie krijgen boven aanbiedingen van derden, die de verhuurder immers kan beoordelen los van (vrees voor) eventuele repercussies voor de beoordeling van zijn vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst.

2.11 Onderdeel 2.2 ligt in het verlengde van onderdeel 2.1 en wijst op de stellingen van InBev en [eiser] c.s. dat aan het in het pand gevestigde cafébedrijf een fors bedrag aan goodwill verbonden is, welke goodwill [eiser] c.s. als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst kwijtraken. Het middel klaagt dat het hof aan deze stelling geen kenbare aandacht heeft besteed.

2.12 De klacht moet falen op dezelfde gronden als hierboven ten aanzien van onderdeel 2.1 zijn uiteengezet, waarbij bovendien in aanmerking moet worden genomen dat het hof in rov. 4.19 met zijn overwegingen betreffende de pensioenvoorziening van [eiser] c.s. het argument van de goodwill bij de afweging van belangen heeft betrokken.

2.13 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat in rov. 4.17 van het hof besloten ligt het oordeel dat de lange periode van verhuur thans beëindiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt en klaagt dat enkel tijdsverloop in dit verband geen grond voor rechtvaardiging vormt.

2.14 Het hof heeft zijn oordeel niet uitsluitend op tijdsverloop gebaseerd, maar heeft ook andere (hierboven reeds aangehaalde) omstandigheden in aanmerking genomen. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag. Tijdsverloop is voorts een relevante omstandigheid.

2.15 Onderdeel 3 is gericht tegen de eerste volzin van rov. 4.17, waarin het hof het op grond van de slechte verstandhouding tussen partijen (waarover het hof in rov. 4.15 en

254

4.16 het een en ander heeft overwogen) niet alleen aannemelijk acht dat [verweerder] af wil van de beslommeringen die de huurovereenkomst meebrengt, maar dit ook als redelijk belang aan de zijde van [verweerder] voor beëindiging van deze huurovereenkomst aanmerkt.

2.16 Onderdeel 3.1 veronderstelt dat in voormelde overweging van het hof besloten ligt dat [verweerder] een gerechtvaardigd belang heeft bij verhuur van het pand aan een derde en klaagt dat het hof hiermee eraan voorbijgaat dat niet verhuur, maar verkoop van het pand aan de opzegging door [verweerder] ten grondslag heeft gelegen. Dat [verweerder] naderhand een eventuele verhuur aan derden heeft geopperd, maakt dit volgens het onderdeel niet anders. Volgens het onderdeel getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

2.17 In het kader van de door hem aangevoerde tweede opzeggingsgrond (de belangenafweging) heeft [verweerder] gewezen op zijn leeftijd, de beslommeringen die de verhuur met zich meebracht en, aanvankelijk, de mogelijkheid van verkoop van het pand.(12) In rov. 2.2 van het vonnis van 29 maart 2007 wordt vermeld dat [verweerder] ter comparitie heeft verklaard dat hij het pand niet (meer) wenst te verkopen in verband met de lage rentestand. In hoger beroep heeft hij dit laatste herhaald en in het kader van de belangenafweging er onder meer op gewezen niet meer met InBev/[eiser] c.s. geconfronteerd te willen worden en opnieuw in staat te willen zijn te gaan verhuren waarbij voor hem nog niet vaststaat of dit een verhuur ten behoeve van een cafébedrijf zal zijn.(13) 2.18 Gelet op rov. 4.15 en 4.16 van het hof omtrent de slechte verstandhouding tussen partijen, alsmede op het feit dat het hof het woord "deze" cursief heeft weergegeven, lijkt het hof inderdaad van mening te zijn dat van [verweerder] niet langer gevergd kan worden dat de huurovereenkomst met specifiek InBev (en daarmee krachtens artikel 7:306 BW de onderhuur met [eiser] c.s.) blijft voortduren.

2.19 Wordt met onderdeel 3.1 aangenomen, dat het hof de mogelijkheid van verhuur aan een derde heeft verdisconteerd in rov. 4.17,(14) dan kunnen de in het onderdeel verwoorde klachten niet tot cassatie leiden.

Voor zover de rechtsklacht van het onderdeel ertoe strekt, dat het hof alleen rekening had mogen houden met het aanvankelijk aangevoerde voornemen tot verkoop, faalt zij.

[Verweerder] heeft (vide 2.17) in de loop van de procedure de feitelijke grondslag voor de door hem aangegeven opzeggingsgrond (gedeeltelijk) gewijzigd, hetgeen is toegestaan.(15) Voor het bestreden oordeel van het hof is voorts niet relevant of verhuur (aan een derde) dan wel verkoop van het pand aan de opzegging door [verweerder] ten grondslag heeft gelegen. Immers, in beide situaties kon het hof een redelijk belang aan de zijde van [verweerder] voor beëindiging van deze huurovereenkomst aannemen. De overweging van het hof kan evenmin als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

2.20 Onderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het feit, dat de relatie is verstoord, in de belangenafweging betrokken. Het heeft geen oordeel gegeven over de vraag aan wie dat te wijten is. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in rov. 4.17 niet besloten dat het er in het kader van een belangenafweging niet toe doet welke partij aan de verstoorde relatie debet is.(16) Voor zover het onderdeel veronderstelt, dat de rechter in het kader van de belangenafweging steeds zou moeten onderzoeken aan wie de verstoorde relatie is te wijten, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21 In het verlengde van onderdeel 3.2 mist ook onderdeel 3.3 feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat InBev en [eiser] c.s. de oorzaak van de verstoorde relatie zijn.

255

2.22 Onderdeel 4 richt zich tegen het eerste gedeelte van rov. 4.19 (de volzinnen 1 t/m 6), waarin het hof oordeelt dat het belang van [eiser] c.s. als onderhuurders als gevolg van het uit handen geven van de exploitatie van het cafébedrijf in de loop van de tijd wijzigingen heeft ondergaan en dat aan de belangen van Exploitatiemaatschappij [A] B.V. en die van de zoon van [eiser] c.s. in dit verband weinig gewicht toekomt.

2.23 Onderdeel 4.1 (het enige subonderdeel onder 4) klaagt dat het hof miskent, dat het enkele feit dat een huurder die in de loop van de tijd zijn onderneming een andere rechtsvorm geeft of de dagelijkse uitvoering van de onderneming aan een werknemer overlaat, daarmee nog niet zijn belang - in dit geval (aldus het middel) het feit dat (de goodwill in) het bedrijf voor [eiser] c.s. een pensioenvoorziening vormt - bij de huurovereenkomst verliest.

2.24 Het middel mist feitelijke grondslag. In de optiek van het hof is sprake van méér dan een enkele rechtsvormwijziging of aanstelling van een werknemer voor de dagelijkse uitvoering van de onderneming. Volgens het hof hebben [eiser] c.s. de exploitatie van het cafébedrijf uit handen gegeven. Daarmee veranderde hun belang als onderhuurder. Het hof neemt vervolgens, anders dan het middel veronderstelt, het gewijzigde belang van [eiser] c.s. wel degelijk in aanmerking, namelijk in het tweede gedeelte van rov. 4.19, waarin het hof ingaat op het argument van de pensioenvoorziening.

2.25 Onderdeel 5 richt zich tegen het tweede gedeelte van rov. 4.19 (de volzinnen 7 t/m 9). Volgens het hof is het belang van [eiser] c.s. bij het voortbestaan van de huurovereenkomst, namelijk dat dit een pensioenvoorziening is, onvoldoende zwaarwegend. Ten eerste, omdat [eiser] c.s. daarin tijdens hun werkzame leven hadden dienen te voorzien. Ten tweede, omdat het doel van de verhuur aan InBev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te realiseren.

2.26 Onderdeel 5.1 klaagt dat het hof met zijn eerste stelling buiten het debat van partijen is getreden, omdat (aldus het middel) [verweerder] dit niet heeft gesteld.

2.27 De klacht faalt, omdat [verweerder] een dergelijke stelling wel degelijk heeft aangevoerd. Bij CvR d.d. 26 januari 2006 nr. 28 heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] c.s. er blijkbaar voor gekozen hebben om niets achter de hand te houden, terwijl zij er rekening mee konden houden dat de huurovereenkomst zou worden beëindigd.

[Verweerder] heeft voorts aangevoerd dat hij veronderstelt dat aangezien [eiser] c.s. het cafébedrijf al ruim 25 jaar exploiteren, zij voor hun oude dag niet enkel hiervan afhankelijk zijn althans (aldus nog steeds [verweerder]) zij voldoende gelegenheid hebben gehad om op een andere wijze in hun pensioen te voorzien. Bij nadere conclusie d.d. 13 juli 2006 nr. 24 heeft [verweerder] bovendien bestreden dat [eiser] c.s. niet zouden hebben gespaard voor hun pensioen en heeft hij het vermoeden geuit dat aangezien [eiser] c.s. tevens met hun zeiljacht toeristische trektochten verzorgen, zij ook andere bronnen van inkomsten moeten hebben. Bij MvA d.d. 15 april 2008 in de zaak HD 103.005.342/rolnummer 0880/07, nr. 79, en bij MvA d.d. 1 juli 2008 in de zaak HD 103.005.571/rolnummer 1109/07, nr. 57, heeft [verweerder] naar zijn stellingen op dit punt verwezen.

2.28 Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof met zijn tweede stelling - het doel van de verhuur aan InBev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. is niet om hun pensioenvoorziening te realiseren - van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door (de omvang van) het belang in verband te brengen met het doel van de overeenkomst. In het kader van een belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW moeten (aldus het middel) álle omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen, dus niet alleen het doel van de overeenkomst, maar ook het feit dat een goed lopende horecazaak in de loop der tijd steeds meer goodwill vertegenwoordigt.

256

2.29 De klacht faalt. Zoals uit het voorgaande is gebleken, heeft het hof bij zijn belangenafweging niet slechts het doel van de huurovereenkomst, maar ook andere (wederzijdse) belangen in ogenschouw genomen. Het hof heeft in rov. 4.19 het pensioenbelang van [eiser] c.s. besproken. Het heeft hieronder kennelijk verstaan (in het voetspoor van de conclusie van dupliek in eerste aanleg d.d. 6 april 2006 van [eiser] c.s., nr. 27) de mogelijkheid om inkomsten te blijven ontlenen aan de exploitatie van het cafébedrijf door Exploitatiemaatschappij [A] B.V. en de zoon van [eiser] c.s. respectievelijk de mogelijkheid om bij eventuele verkoop de goodwill te gelde te maken.

Het hof heeft niet miskend dat dit een te respecteren belang is, maar geoordeeld dat dit belang in casu onvoldoende zwaarwegend is.

2.30 De waarde van de onderneming wordt mede bepaald door de goodwill. De waarde van de goodwill wordt in geval van verhuur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW mede bepaald door de mogelijkheid het bedrijf ter plekke te kunnen blijven uitoefenen. Dat die mogelijkheid niet onbeperkt is, volgt reeds uit de kans dat de (onder)huurovereenkomst tot een einde zal komen.

Wanneer in een dergelijk geval een ondernemer zijn bedrijf verkoopt (met de bedoeling de opbrengst aan te wenden als pensioenvoorziening), dan zal de kans op beëindiging van de (onder)huurovereenkomst van het pand waarin het bedrijf wordt uitgeoefend op dat moment worden verdisconteerd in de prijs die de koper/nieuwe huurder bereid is te betalen. Dit kan voor de verkopende ondernemer een prijsdrukkend effect hebben, maar daartegenover staat dat hij niet langer het risico draagt dat de (onder)huurovereenkomst wordt beëindigd.(17) Wanneer de voortgezette exploitatie door de ondernemer/huurder wordt gebruikt als pensioenvoorziening (respectievelijk de bij eventuele verkoop in de toekomst nog te realiseren goodwill daartoe achter de hand wordt gehouden), zoals in het onderhavige geval, dan is daaraan inherent dat hij het risico blijft lopen dat de (onder)huurovereenkomst wordt beëindigd. Dit betekent niet dat zijn pensioenbelang niet meeweegt, maar beïnvloedt wel het daaraan toe te kennen gewicht in de belangenafweging op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt, dat het doel van de verhuur aan InBev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te realiseren.

2.31 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 4.19 en 4.20 voor zover in deze overwegingen het oordeel besloten ligt, dat het er in het kader van de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW niet toe doet of de huurder c.q. de onderhuurder een adequate compensatie is geboden in verband met het gemis aan goodwill (al dan niet in het kader van de pensioenvoorziening).

Volgens het onderdeel kan en mag het niet de bedoeling van het stelsel van huurbescherming zijn dat een huurder door de enkele opzegging van de huurovereenkomst de door hem op de desbetreffende locatie opgebouwde goodwill verliest. Aldus is sprake van een leemte in de wet. Volgens het onderdeel kan, of zelfs behoort, de vraag in hoeverre door de verhuurder compensatie is aangeboden daarom een rol te spelen in de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW. Het hof heeft dit miskend of zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

2.32 De wet bevat geen afzonderlijke bepaling die de (onder)huurder recht geeft op een vergoeding van goodwill bij het einde van de huur. De in artikel 7:297 BW bedoelde verhuis- en herinrichtingskosten zien hier niet op.(18) Wel voorziet artikel 7:308 BW in een naar billijkheid te berekenen vergoeding voor voordeel genoten ten gevolge van het feit dat het verhuurde, binnen een jaar na beëindiging van de huur door opzegging door de verhuurder, vervolgens wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door de gewezen huurder of de onderverhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd aldaar uitgeoefende bedrijf.(19) Het onderhavige geval valt niet onder deze bepaling.

257

2.33.1 In HR 4 mei 2007, LJN AZ8165, NJ 2007/273, THBR 2007, 15 (Gemeente Middelburg/[B]), werd ten aanzien van de belangenafweging bij beëindiging van de huur van bedrijfsruimte na 10 jaar overwogen in rov. 4.2: (20) "Dit brengt mee dat de huurder die meent dat zijn belangen worden veronachtzaamd door de beëindiging die de verhuurder nastreeft, verweer zal moeten voeren dat ertoe strekt dat de rechter op grond van de hiervoor bedoelde belangenafweging de vordering afwijst, of de huurovereenkomst op een zodanig tijdstip doet eindigen als met een redelijke belangenafweging strookt.

De rechter die het tijdstip vaststelt waarop de overeenkomst zal eindigen, kan buiten de gevallen die de wet aanwijst - die hier kennelijk niet aan de orde zijn - aan de huurder geen tegemoetkoming in diens kosten of schadevergoeding toekennen. De omstandigheid dat een verhuurder in het kader van een beëindigingsvordering geen schadevergoeding aan de huurder aanbiedt, kan geen grond opleveren voor het oordeel dat de belangen van de huurder onrechtmatig worden veronachtzaamd. De beslissing van de rechter ten aanzien van die vordering steunt immers op een belangenafweging, waarbij de door de huurder in zijn verweer aangevoerde belangen worden meegewogen.

Dit brengt mee dat de reconventionele vordering tot vergoeding van schade op basis van onrechtmatig handelen door de Gemeente dat daarin bestaat dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd en doen beëindigen zonder [verweerder] haar verlies van het bedrijfsresultaat over tweeënhalf jaar te vergoeden, anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt nam, niet voor toewijzing vatbaar is."

2.33.2 Hieruit blijkt dat het goodwill-belang van de (onder)huurder kan worden verdisconteerd in de belangenafweging van (thans) artikel 7:296 lid 3 BW.(21) Dat kan ertoe leiden dat de huurovereenkomst niet of op een later moment wordt beëindigd.

Het arrest lijkt niet uit te sluiten, dat in de belangenafweging rekening wordt gehouden met een door de verhuurder aangeboden financiële compensatie.(22) In de belangenafweging kunnen immers alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

In het verlengde hiervan is denkbaar, dat de rechter oordeelt dat een belangenafweging alleen tot beëindiging van de huurovereenkomst kan leiden indien de verhuurder een compensatie aanbiedt. Hoewel de verhuurder daartoe niet gedwongen kan worden, kan het ontbreken van een aanbod ertoe leiden dat zijn vordering tot beëindiging en ontruiming wordt afgewezen.(23) Enige behoedzaamheid lijkt daarbij overigens wel geboden. Nu de verhuurder geen rechtsplicht heeft om schadevergoeding aan te bieden (immers, wanneer hij geen schadevergoeding aanbiedt, is dat geen reden hem onrechtmatig handelen te verwijten), dient de rechter m.i. behoedzaam te zijn met het aannemen van een rechtsdrang (Obliegenheit) om dat wel te doen.

2.34 In de overwegingen van het hof ligt geen oordeel besloten, dat een aanbod tot compensatie voor de huurder c.q. onderhuurder er niet toe doet. Voor zover onderdeel 6 (eerste alinea) het tegendeel veronderstelt, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het onderdeel faalt ook voor zover het ertoe zou strekken, dat het hof ambtshalve gewicht had moeten toekennen aan het gegeven dat geen compensatie voor de goodwill door de verhuurder is aangeboden. Ik verwijs naar de bij 2.6 bedoelde rechtspraak.

3. Datum van beëindiging en ontruiming 3.1 In de procedure in cassatie is er van de zijde van [verweerder] op gewezen (s.t. nrs.

7 en 8) dat de door het hof vastgestelde beëindigings- en ontruimingsdatum van 31 juli 2010 (al geruime tijd) in het verleden ligt en dat ingevolge artikel 7:296 lid 5 BW in geval van verwerping van het cassatieberoep een nieuwe beëindigings- en ontruimingsdatum moet worden vastgesteld. Gelet op het feit dat [verweerder] de huurovereenkomst reeds op 20 december 2004 heeft opgezegd tegen 31 december 2005, alsmede gelet op zijn hoge leeftijd wordt van de zijde van [verweerder] om een

258

datum op zo kort mogelijke termijn verzocht.

3.2 Van de zijde van InBev en [eiser] c.s., daarentegen, is gewezen op het grote belang van een ruime ontruimingstermijn, vooral vanwege het bij [eiser] c.s. in dienst zijnde personeel, waarvoor ontslagvergunningen zouden moeten worden aangevraagd en opzegtermijnen in acht zouden moeten worden genomen (schriftelijke repliek nr. 1).

3.3 Juist is dat in geval van verwerping van het cassatieberoep een nieuwe beëindigingsen ontruimingsdatum moet worden vastgesteld. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt, kan namelijk niet gelegen zijn vóór de datum van de uitspraak.(24) Dit spreekt voor zich; ontruiming met terugwerkende kracht is praktisch gezien niet wenselijk en ook niet haalbaar. Verwerping van het cassatieberoep zou er dan ook toe moeten leiden dat door de Hoge Raad alsnog een beëindigings- en ontruimingsdatum ná de datum van zijn uitspraak wordt vastgesteld.

Conclusie De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het cassatieberoep zal verwerpen en een nieuwe datum zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen eiseres sub 1 en verweerder eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan verweerder ter beschikking zal worden gesteld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Voorheen (tot 1 januari 2006): Interbrew Nederland N.V. 2 Dat kon bij één dagvaarding, zoals in de cassatiedagvaarding bij noot 1 wordt opgemerkt. Vgl. HR 27 februari 2004, LJN AO0973, NJ 2004/239 en HR 9 juli 2010, LJN BM4088.

3 Ingevolge artikel 402 lid 1 Rv was de cassatietermijn (van drie maanden) verstreken op 9 mei 2010. Deze dag viel echter op een zondag, zodat ex artikel 1 lid 1 Algemene Termijnenwet cassatieberoep nog kon worden ingesteld op maandag 10 mei 2010.

4 Zie cassatiedagvaarding noot 5 (op p. 4) en nr. 8.

5 Rov. 9 van het vonnis van 29 maart 2007.

6 Zoals het hof overweegt (rov. 4.7), is ingevolge het overgangsrecht bij titel 4 (Huur) van Boek 7 BW (artikel 68a lid 1 jo. 205 Ow NBW) op de onderhavige zaak het ná de invoering van die titel (per 1 augustus 2003) geldende 'nieuwe' huurrecht van toepassing, nu de inleidende dagvaarding is betekend op 13 juli 2005.

7 De bovenwoning is in rov. 4.8 door het hof aangemerkt als een afhankelijke woning (artikel 7:290 lid 3 BW).

8 HR 12 december 1980, LJN AG4123, NJ 1981/361 m.nt. P.A.S. (Hengelose/Van der Spoel); HR 19 april 1985, LJN AG5002, NJ 1985/580; HR 19 oktober 2001, LJN ZC3684, NJ 2002/144 (WE/[...] c.s.) i.v.m. punt 10 van de conclusie van A-G Hartkamp; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel en J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 280; Asser/Abas 5-IIA, 2007, nr. 276; Rossel 2009 (T&C BW), art. 7:296 BW, aant. 6b. A-G Huydecoper heeft in zijn conclusie sub 6-13 voor HR 8 april 2011, LJN BP3276, RvdW 2011/510 (artikel 81 RO), erop gewezen, dat de belangen van de huurder noch die van de verhuurder in beginsel zwaarder zouden moeten wegen.

9 Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 111 e.v.; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 118; N. Eeken, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (THBR) 2007, p. 189; J.W. Adriaansens, THBR 2007, p. 149; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu 2009, p. 567-568.

10 Kerpestein, a.w., p. 568 en Evers, a.w., p. 118. Hieraan wordt soms een opmerking

259

over de vergelijkbaarheid van de diverse rechterlijke uitspraken verbonden. Zie Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 114; Adriaansens, a.w., p. 149.

11 Vgl. de s.t. zijdens [verweerder] onder 15.

12 Inleidende dagvaarding nr. 19 en prod. 9 (opzeggingsbrief d.d. 20 december 2004) daarbij.

13 MvA d.d. 15 april 2008 in de zaak HD 103.005.342/rolnummer 0880/07, nrs. 10, 11, 79 en 83.

14 Wordt dat niet aangenomen, waartoe het vervolg van rov. 4.17 enige aanleiding geeft (vgl. de s.t. zijdens [verweerder] nr. 21), dan mist het onderdeel feitelijke grondslag.

15 Vgl. HR 13 juni 2008, LJN BC6116, NJ 2008/338 alsmede de conclusie van A-G Huydecoper sub 22-23.

16 Vgl. Eeken, a.w., p. 189 n.a.v. Hof Amsterdam 1 februari 2007, LJN BA8318, WR 2007, 66.

17 Daargelaten eventuele door hem aan de koper/nieuwe huurder gegeven - waarde verhogende - garanties op dat punt.

18 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26932, nr. 5, p. 11.

19 Vgl. Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 308, aant. 14 en 36; T&C Huurrecht (Rossel), art. 308, aant. 2.c.

20 De zaak betrof een vordering tot beĂŤindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7A:1624 (oud) BW die meer dan tien jaar heeft geduurd. Voor het huidige recht kan hetzelfde worden aangenomen. Zie Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 111 en 114.

21 Daaraan doet niet af, dat indien de beĂŤindiging geschiedt op basis van artikel 6:258 BW, op die grond een vergoeding toegekend kan worden. Zie Ktg. Den Bosch 13 december 2007, LJN BD3153, WR 2008, 88, Prg. 2008, 90.

22 Zoals in Hof Den Bosch 9 januari 2007, LJN BC4754, WR 2008, 19, rov. 4.4.2-4.4.3.

23 Vgl. Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 114; T&C Huurrecht (Rossel), art. 296, aant. 6.b; Kloosterman e.a., a.w., p. 280; alsmede in het kader van huur van woonruimte Groene Serie Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke), art. 274, aant. 128m.

24 HR 21 maart 2003, LJN AF2295, NJ 2003/387 (Co-op/[...]); HR 24 september 2010, LJN BM9758, NJ 2010/649 m.nt. P.A. Stein (Toko Mitra/PMT).

260

LJN: BS8798,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1215880 CV EXPL 11-1201 Datum uitspraak: 01-09-2011 Datum publicatie: 14-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW tussen verhuurder en huurder. Gehuurde is al langere tijd onderverhuurd en de vraag komt er op neer wie er op langere termijn mag profiteren van het verschil tussen hoofdhuurprijs en onderhuurprijs en of de verhuurder er een belang bij heeft rechtstreeks te contracteren met de onderhuurder.

Kantonrechter oordeelt dat de belangen van de verhuurder zwaarder wegen, in de lijn van HR 19-10-2001, WE/Bruil (NJ 2002,144; LJN ZC3684).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1215880 CV EXPL 11-1201 Vonnis van: 1 september 2011 481 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiseres 1] gevestigd te Amsterdam [eiseres 2] gevestigd te Amsterdam eiseressen in conventie/verweerders in voorwaardelijke reconventie nader te noemen [eiseres] gemachtigde: mr. S. van der Kamp tegen [gedaagde] gevestigd te Tilburg gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie nader te noemen [gedaagde] gemachtigde: mr. A. de Fouw VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 4 januari 2011 inhoudende de vordering van [eiseres] met producties

261

- de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties Daarna is bij tussenvonnis 24 maart 2011 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 24 mei 2011 plaatsgevonden. [eiseres] is verschenen bij de heren [belanghebbende] en [belanghebbende], met haar gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij de heer [gedaagde], bijgestaan door haar gemachtigde. De gemachtigden hebben de standpunten van partijen bepleit aan de hand van pleitaantekeningen.

Thans staat de zaak voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. De feiten: 1.1. vanaf oktober 1990 heeft [gedaagde] van een derde gehuurd de winkelruimte aan [adres] te Amsterdam. In het gehuurde exploiteerde [gedaagde] de (schoenen) formule Kenneth Cole.

1.2. in november 1995 hebben de toenmalige bestuurders van [gedaagde] (de heren [belanghebbende]. en [belanghebbende] het gehuurde gekocht.

1.3. per 1 september 1996 is de het bedrijf achter de formule Kenneth Cole verzelfstandigd onder de naam Cole Amsterdam B.V. (verder: Cole). Per genoemde datum huurde Cole de betreffende winkelruimte van [gedaagde].

1.4. de heren [belanghebbenden] hebben het gehuurde op 2 mei 1997 verkocht aan Rodamco Retail Nederland N.V. (verder: Rodamco) en (vrijwel) tegelijkertijd “teruggehuurd” van Rodamco (een zogenoemde sale and lease back constructie).

Daarmee werd ingaande mei 1997 de positie van Cole die van onderhuurder.

1.5. de huurovereenkomst (opgemaakt op 14 januari 1998) tussen Rodamco en [gedaagde] is ingegaan op 2 mei 1997 en aangegaan voor de duur van 9 jaar, 3 maanden en 30 dagen. Na het verstrijken van deze termijn , is de huurovereenkomst verlengd met een periode van 5 jaar, waarmee deze voortduurt tot en met 30 augustus 2011.

1.6. artikel 5 van de onder 1.5 genoemde huurovereenkomst luidt: “Het gehuurde is op de ingangsdatum van deze huurovereenkomst geheel onderverhuurd aan Cole Amsterdam B.V. Indien de onderhuurovereenkomst - om welke reden dan ookeindigt is het huurder slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder toegestaan het gehuurde op nieuw onder te verhuren. Huurder zal verhuurder daartoe steeds tijdig een opgave van de kerngegevens van de kandidaat-onderhuurder en de te sluiten onderhuurovereenkomst voorleggen. Verhuurder zal zijn hiervoor bedoelde toestemming niet op onredelijke gronden weigeren.”

1.7. de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en Cole is beëindigd per 1 augustus 2005. Per deze datum heeft [gedaagde] de winkelruimte verhuurd aan Ardenberg B.V. (verder: Ardenberg), zulks met toestemming van Rodamco.

1.8. Ardenberg exploiteert in het gehuurde een winkel in schoenen, kleding en accessoires, genaamd “Bitter”.

1.9. op 15 juli 2010 is eiseres sub 1 (juridisch) eigenaar van het gehuurde geworden; zij is daarmee krachtens artikel 7:226 B.W. opvolgende verhuurder geworden. Eiseres sub 1 is beherend vennoot van eisers sub 2. Eiseres sub 2 is economisch eigenaar van het gehuurde. Eiseressen worden gezamenlijk [eiseres] genoemd.

1.10. van de eigendomsoverdracht is [gedaagde] bij brief van 20 juli 2010 van de beheerder (The RJB Group of Companies) op de hoogte gebracht.

1.11. [eiseres] heeft de huurovereenkomst met [gedaagde] per deurwaardersexploot d.d. 30 augustus 2010 tegen 30 augustus 2011 opgezegd.

1.12. als gronden voor de opzegging heeft [eiseres] – kort gezegd – genoemd dat zij de directe zeggenschap wil hebben om zo rechtstreeks met de gebruiker van het gehuurde

262

te communiceren en omdat zij van mening is dat het voordeel dat [gedaagde] heeft van de hogere onderhuurprijs (ten opzichte van de huurprijs die geldt tussen [eiseres] en [gedaagde]) direct aan [eiseres] dient toe te komen.

1.13. [eiseres] heeft zich bereid verklaard de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en Ardenberg over te nemen, zodat er tussen [eiseres] en Ardenberg een rechtstreekse huurverhouding (op dezelfde condities) zal ontstaan, na beëindiging van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde].

1.14. bij brief van 11 oktober 2010 heeft [gedaagde] te kennen gegeven niet in te stemmen met de opzegging; zij stelt dat zij overweegt het gehuurde weer zelf te gaan gebruiken.

1.15. bij brief van 3 september 2010 heeft [gedaagde] de onderhuurovereenkomst met Ardenberg opgezegd.

1.16. bij dagvaarding van 11 mei 2011 is [gedaagde] een procedure (CV 11-17188) ten overstaan van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, gestart tegen Ardenberg; deze strekt kort gezegd tot beëindiging van de (onder-) huurovereenkomst, op de grond dat [gedaagde] het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik Vordering en verweer in conventie en in voorwaardelijke reconventie 2. [eiseres] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad a. de datum van het einde van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] te Amsterdam vast te stellen op 30 augustus 2011, dan wel een andere in goede justitie vast te stellen datum. b. [gedaagde] te veroordelen het gehuurde op 29 augustus 2010 (te lezen als 2011, ktr) te ontruimen, met al het zijne en de zijnen, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen en leeg en ontruimd aan [eiseres] ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag en met machtiging de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm. c. [gedaagde] te veroordelen (een bedrag gelijk aan) de huurpenningen te betalen tot het moment waarop het gehuurde leeg en ontruimd is opgeleverd. d. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3. [eiseres] stelt – kort gezegd – dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee deze is verlengd. Zij stelt zich op het standpunt dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van [gedaagde] bij in stand houding ervan, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:296 lid 3 B.W. 4. Vanaf het begin van de huurovereenkomst (in 1997) is het gehuurde in gebruik bij een ander dan [gedaagde]: aanvankelijk bij Cole en later (vanaf 2005) bij Ardenberg, die kennelijk als opvolgend onderhuurder al klaar stond. In feite functioneert [gedaagde] daarmee al vanaf 1997 al als louter administratieve tussenschakel, terwijl het beleid van [eiseres] is dat er zo min mogelijk gebruik wordt gemaakt van tussenpersonen opdat [eiseres] zelf zoveel mogelijk invloed kan uitoefenen op de uitstraling van het gehuurde.

5. Bovendien heeft [gedaagde] al die jaren het verschil opgestreken tussen de hoofdhuur en de (aanmerkelijk hogere) onderhuur. [eiseres] heeft er thans een groot belang bij dat zij dit verschil gaat ontvangen; haar beleid is er immers op gericht om zoveel mogelijk rendement uit haar panden te halen.

6. Het argument van [gedaagde] dat destijds bij de verkoop aan Rodamco de verkoopprijs aanmerkelijk lager is geweest dan de marktwaarde, waarmee er rekening is gehouden met het verschil in hoofd- en onderhuur en het recht van [gedaagde] om het gehuurde zelf weer te gaan gebruiken, is door [gedaagde] op geen enkele wijze nader onderbouwd, aldus [eiseres]. Als een en ander wel zou zijn verdisconteerd dan heeft [gedaagde] inmiddels ruimschoots die verrekeningen terugverdiend.

263

7. Dat [gedaagde] in het gehuurde zelf een winkel wil gaan exploiteren acht [eiseres] niet aannemelijk. Zij exploiteert een groot aantal “Sacha Shoes” winkels, waarvan drie in de directe omgeving van het gehuurde, te weten aan de Leidsestraat 31, de Kalverstraat 20 en de Kalverstraat 61. [gedaagde] heeft de mogelijkheid om de onderhuurovereenkomst (in 2010) op te zeggen voorbij laten gaan, zodat deze weer verlengd is met een periode van 5 jaar, tot en met 31 augustus 2016.

8. [eiseres] heeft zich onder meer beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001, NJ 2002, 144 (WE/[naam]).

9. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Dit verweer zal, voor zover relevant, hierna worden besproken en beoordeeld.

10. [gedaagde] vordert, voor het geval de vorderingen van [eiseres] mochten worden toegewezen, in reconventie een vergoeding van verhuis- en inrichtingskosten.

11. [eiseres] verweert zich tegen deze vordering.

Beoordeling in conventie 12. Nu de huurovereenkomst door [eiseres] is opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee deze was verlengd, is de belangenafweging in de zin van artikel 7:296 lid 3 BW aan de orde. Nu [eiseres] zich bereid heeft verklaard de onderhuurovereenkomst onder gelijke voorwaarden voort te zetten na beëindiging van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde], kan het belang van de onderhuurder in het kader van de belangenafweging buiten beschouwing blijven. De vraag is dan of, bij een redelijke afweging van alle betrokken belangen van [eiseres] en van [gedaagde], de belangen van [eiseres] bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder moeten wegen dan de belangen van [gedaagde] bij voortzetting van de huurovereenkomst.

13. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst, omdat zij zelf plannen heeft het gehuurde te betrekken. Die plannen had zij al en die zijn door de onderhavige procedure in een stroomversnelling geraakt; daarom heeft zij de onderhuurovereenkomst met Ardenberg inmiddels opgezegd, aldus [gedaagde]. [gedaagde] stelt voorts dat een en ander geheel past in hetgeen zij destijds met Rodamco heeft afgesproken: bij de verkoop van het pand aan Rodamco in 1997 zou een (NLG 230.000,-) lagere verkoopprijs dan de marktwaarde zijn overeengekomen, in ruil voor het steeds weer mogen onderverhuren van het pand. [gedaagde] heeft in dat kader gewezen op artikel 5 van de huurovereenkomst, weergegeven onder 1.6. [gedaagde] heeft als het ware dit recht (om steeds te mogen blijven onder verhuren) van Rodamco gekocht.

14. De kantonrechter overweegt als volgt.

15. Vastgesteld moet worden dat [gedaagde] het gehuurde sinds ruim 15 jaar feitelijk niet meer gebruikt. Dat [gedaagde], voordat [eiseres] haar de huur opzegde (op 30 augustus 2010), plannen had om het gehuurde zelf te gaan gebruiken heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd; overigens heeft [gedaagde] evenmin aannemelijk gemaakt dat deze plannen in een stroomversnelling zijn geraakt na de opzegging, zoals door haar gesteld.

16. Als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de onderhuur (destijds aan Cole) is verdisconteerd in een lagere koopprijs, dan wil dat niet zeggen dat [gedaagde] zich hier nu nog in het kader van de belangenafweging op kan beroepen. Immers dateert de koopovereenkomst van 1997 en moet aangenomen worden dat de lagere verkoopprijs door [gedaagde] inmiddels wel is terugverdiend door de ontvangst van de (hogere) onderhuurprijs. Hetzelfde geldt voor gedane investeringen. Met [eiseres] is de

264

kantonrechter daarbij van oordeel dat in artikel 5 van de huurovereenkomst niet een recht van [gedaagde] kan worden gelezen om het gehuurde “steeds” weer onder te mogen verhuren. Uit het betreffende artikel kan evenmin worden afgeleid dat [gedaagde] zich het recht heeft voorbehouden om op enig moment zelf van het gehuurde gebruik te gaan maken, welk recht [eiseres] dan tegen zich zou moeten laten gelden.

17. De kantonrechter deelt het standpunt van [gedaagde] niet dat de grondslag van de vordering van [eiseres] oneigenlijk is of in strijd met de goede trouw. Dat [eiseres] er een belang bij heeft om rechtstreeks zeggenschap uit te oefenen over degene die feitelijk gebruik maakt van het gehuurde valt zeker aan te nemen. Dat [eiseres] een financieel oogmerk heeft, hetgeen zij zelf overigens volmondig erkent, betekent nog niet dat dit oogmerk oneigenlijk is. [gedaagde] heeft (tenminste ook) een financieel oogmerk en zij heeft niet aannemelijk kunnen maken waarom zij als huurder een groter belang heeft bij het blijven ontvangen van de hogere onderhuurpenningen dan [eiseres] bij het in de toekomst gaan ontvangen daarvan. Dat [eiseres] pas sinds 15 juli 2010 eigenaar is van het gehuurde maakt dit niet anders.

18. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de belangen van [eiseres] bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van [gedaagde] bij voortzetting daarvan.

19. De vordering van [eiseres] tot beëindiging van de huur zal dan ook worden toegewezen, zoals in de beslissing te formuleren. De gevorderde ontruiming zal worden afgewezen, nu tussen partijen vast staat dat het gehuurde niet bij [gedaagde] in gebruik is en [eiseres] te kennen heeft gegeven de huurovereenkomst met de onderhuurder voort te zullen zetten. Gelet op het bovenstaande komt ook de vordering tot doorbetaling van de huurpenningen tot de datum van ontruiming niet voor toewijzing in aanmerking.

20. Dit vonnis zal, behoudens de kostenveroordeling, niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Naar het oordeel van de kantonrechter doet de situatie, genoemd in artikel 7:295 lid 1 (laatste zin) BW, zich hier niet voor.

21. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiseres] veroordeeld in de proceskosten.

Beoordeling in voorwaardelijke reconventie 22. De gevorderde verhuis- en inrichtingskosten heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

23. [gedaagde] wordt in de proceskosten veroordeeld. Gelet op de samenhang met de vordering in conventie worden deze begroot op nihil.

BESLISSING De kantonrechter: In conventie; I. stelt de datum van het einde van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] te Amsterdam vast op 1 oktober 2011;

II. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten die aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot worden op

265

wegens explootkosten € 76,31 vastrecht € 106,salaris gemachtigde € 800,------------ + totaal € 982,31 inclusief eventueel verschuldigde btw; III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst af het meer of anders gevorderde; In reconventie: V. wijst de vordering af; VI. veroordeelt [gedaagde] in de kosten aan de zijde van [eiseres], die worden begroot op nihil.

Aldus gewezen door mr. T.M.A van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

266

LJN: BQ4999, Gerechtshof Arnhem , 107.002.096/01_a Datum uitspraak: 03-05-2011 Datum publicatie: 18-05-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huurovereenkomst betreffende supermarkt wordt beëindigd. Belang van verhuurder weegt zwaarder dan dat van huurder. Hof komt terug op eindbeslissing naar aanleiding van recent arrest van de Hoge Raad.

Beslissing wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Vindplaats(en): NJF 2011, 292 Rechtspraak.nl WR 2011, 134

Uitspraak Arrest d.d. 3 mei 2011 Zaaknummer 107.002.096/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [B.V. A], gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [B.V. A], advocaat: mr. T. Mulder, kantoorhoudende te Almere tegen [B.V. G], gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [B.V. G], advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Almere.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 oktober 2010 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop [B.V. A] en [B.V. G] hebben een akte uitlating na tussenarrest genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling Appelprocedure tot nu toe 1. [B.V. A] vordert dat het tijdstip wordt vastgesteld waarop de huurovereenkomst zal eindigen, alsmede ontruiming van het gehuurde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor persoonlijk duurzaam gebruik (artikel 7:296 lid 1

267

sub b juncto de aanhef van lid 4 BW), subsidiair dat een afweging van wederzijdse belangen als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW er toe leidt dat de huurovereenkomst, die na tien jaar te hebben geduurd voor onbepaalde tijd geldt, beĂŤindigd dient te worden.

2. In het arrest van 24 februari 2009 heeft het hof overwogen dat de in artikel 7:296 lid 2 BW neergelegde eis ook geldt indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd op de in lid 1 onder b (en in de aanhef van lid 4) genoemde grond - dringend eigen gebruik -, maar op grond van de belangenafweging van lid 3 van genoemde bepaling, indien althans het belang van de verhuurder er in is gelegen dat hij het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. Om die reden diende, aldus het hof in het arrest van 24 februari 2009, onderzocht te worden of is voldaan aan de eis van artikel 7:296 lid 2 BW. Het hof heeft [B.V. A] vervolgens opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij (medewerkers van) [B.V. G], althans van de [G]groep, in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V. A] en hoe een en ander is geschied.

3. Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in het arrest van 12 oktober 2010 kenbaar gemaakt te overwegen terug te komen op zijn oordeel over de toepasselijkheid van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 (LJN BM9758). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen en weren aan te passen aan de met het arrest van de Hoge Raad mogelijk ontstane nieuwe situatie.

Terugkomen op eerdere beslissing 4. [B.V. G] heeft betoogd dat het hof niet mag terugkomen op zijn beslissing over de toepasselijkheid van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW. Volgens [B.V. G] is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2010 onjuist. [B.V. G] wijst er in dat verband op dat AG Huydecoper in zijn conclusie bij dat arrest tot een ander oordeel kwam. Bovendien meent [B.V. G] dat het arrest van de Hoge Raad geen omstandigheid vormt die rechtvaardigt dat het hof terugkomt op een eerdere beslissing.

5. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog van [B.V. G] voorop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in de einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om, nadat partijen de gelegen hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot een heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (vgl. Hoge Raad 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008, 533 en 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634). Het hof is dan ook bevoegd om op zijn eindbeslissing terug te komen indien deze beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag. Het hof zal nagaan of die situatie zich voordoet.

6. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 volgt dat de Hoge Raad (weliswaar in afwijking van de conclusie van AG Huydecoper), anders dan dit hof in het arrest van 24 februari 2009, uitdrukkelijk heeft beslist dat de wachttijd van artikel 7:296 lid 2 BW niet van toepassing is op een opzegging als bedoeld in lid 3, en evenmin op een opzegging als bedoeld in lid 4, van artikel 7:296 BW. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat de huurder aldus minder bescherming genoot dan onder de oude wet en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet beoogd is om de bestaande regeling van opzeggings- en termijnbescherming te wijzigen, maar dat dit onvoldoende is om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in artikel 7:296 BW neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad ondubbelzinnig de door het hof in het arrest van 24 februari 2009 gemaakte keuze verworpen. Wanneer in literatuur en lagere rechtspraak over een onderwerp wisselend wordt gedacht en de Hoge Raad uitdrukkelijk voor ĂŠĂŠn van beide standpunten kiest, kan het door de Hoge Raad verworpen juridische standpunt, hoe

268

verdedigbaar ook, als juridisch onjuist worden gekwalificeerd en berust een op dit standpunt gebaseerde eindbeslissing op een onjuiste juridische grondslag. De rechter die deze eindbeslissing heeft gegeven, is dan ook in beginsel bevoegd hierop terug te komen.

7. Wanneer het hof voortbouwt op de eindbeslissing, zal de door het hof gegeven beslissing, gelet op het ondubbelzinnige karakter van het oordeel van de Hoge Raad over de reikwijdte van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW, naar verwachting geen stand houden in een eventueel door [B.V. A] aanhangig te maken cassatieprocedure. Onder die omstandigheden heeft [B.V. G] er ook geen in rechte te respecteren belang bij dat het hof geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid terug te komen op bedoelde eindbeslissing.

8. Het hof zal dan ook gebruik maken van zijn bevoegdheid terug te komen op zijn eindbeslissing. Dat betekent dat het hof thans oordeelt dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [B.V. A] op de subsidiaire grondslag niet nodig is dat komt vast te staan dat [B.V. A] [B.V. G] drie jaar vóór de huuropzegging in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V. A].

9. Voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen overweegt het hof als volgt. De kantonrechter is er vanuit gegaan dat op een opzegging wegens dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 4 (aanhef) BW de wachttijd van drie jaren vanaf de schriftelijke kennisgeving van de eigendomsoverdracht op grond van lid 2 van die bepaling van toepassing is. Tegen dat uitgangspunt heeft [B.V. A] geen grief gericht. Zij heeft slechts betoogd dat wel is voldaan aan de wachttijd van drie jaar, dan wel dat [G] Beheer zich niet in redelijkheid op het ontbreken van een schriftelijke kennisgeving kan beroepen, dan wel dat indien de opzegging in strijd met lid 2 is geschied deze geconverteerd dient te worden in een rechtsgeldige opzegging. Dat betekent dat in appel voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen wel dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 7:296 lid 2 BW. Belangenafweging 10. Het hof ziet redenen om eerst te beoordelen of de vorderingen van [B.V. A] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is. Indien dat het geval is, heeft [B.V. A] geen belang bij een beoordeling van de primaire grondslag van de vorderingen en kan in het midden blijven of [B.V. A] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs c.q. er andere redenen zijn op grond waarvan het ontbreken van een tijdige schriftelijke kennisgeving in dit geval niet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen op de primaire grondslag in de weg staat.

11. [B.V. G] heeft aangevoerd dat de vordering op basis van de subsidiaire grondslag in geen geval toewijsbaar is, omdat [B.V. A] in de opzegging van de huurovereenkomst enkel dringend eigen gebruik ten grondslag heeft gelegd en niet tevens dat haar belangen bij beëindiging van de huur groter zijn dan die van [B.V. G] bij continuering van de huur.

12. Het hof volgt [B.V. G] niet in dit betoog. Wanneer de verhuurder zijn vordering baseert op dringend eigen gebruik of één van de andere in artikel 7:296 lid 1 en 4 BW genoemde verplichte beëindigingsgronden, maar de vordering op deze gronden niet toewijsbaar is, dient de rechter te beoordelen of de vordering wel toewijsbaar is op de algemene beëindigingsgrond van lid 3. Dat is naar het oordeel van het hof niet anders wanneer de verhuurder in de opzegging zich niet uitdrukkelijk op deze algemene beëindigingsgrond heeft beroepen. Een en ander volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1993, LJN ZC0954, NJ 1993, 402. Dat arrest is weliswaar gewezen onder het oude recht, maar naar het oordeel van het hof is op dit onderdeel geen sprake van relevante verschillen tussen het oude en het nieuwe recht. Ook wanneer de verhuurder

269

zich in de opzegging heeft beroepen op dringend eigen gebruik dient derhalve, zij het wel binnen de door de door de opzegging getrokken grenzen, te worden beoordeeld of de huurovereenkomst dient te worden beëindigd op grond van een redelijke afweging van belangen van verhuurder en huurder.

13. De slotsom is dat het hof wel dient te beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen, als bedoeld in artikel 7: 296 lid 3 BW behoort te eindigen. Bij dat oordeel is van belang dat de huurovereenkomst niet de enige overeenkomst is tussen [A] en diens vennootschappen en de [G]-groep. Allereerst is een onderhuurovereenkoms gesloten. Deze overeenkomst is destijds tot stand gekomen tussen [B.V. G] als (onder)verhuurder en [A] als (onder)huurder. Het is niet aannemelijk geworden dat deze overeenkomst is voortgezet tussen [B.V. G] en [A] Supermarkt B.V. Het enkele feit dat [B.V. G] ermee bekend is dat de supermarkt door [A] Supermarkt B.V. wordt geëxploiteerd, betekent - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet dat zij ermee heeft ingestemd dat laatstgenoemde vennootschap ook de (onder)huurder is geworden in de plaats van [A]. Vervolgens is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [A] en [B.V. G] Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [A] in deze overeenkomst is opgevolgd door [A] Supermarkt B.V. Het hof leidt dat af uit de door de heer [getuige 1] als getuige afgelegde verklaring. [getuige 1] was destijds bij [G] N.V. verantwoordelijk voor het beheer van de detailhandelscontracten. Hij heeft verklaard dat hij in die hoedanigheid in kennis is gesteld van de structuurwijziging bij [A] en dat hij betrokken was bij het oordeel over de vraag of die structuurwijziging acceptabel was voor [G].

Volgens de verklaring van [getuige 1], die niet gemotiveerd is weerlegd door [B.V. G], was dat het geval. [G] heeft zich er, opnieuw volgens [getuige 1], bij neergelegd dat de structuurwijziging niet is geformaliseerd in de vorm van een aanhangsel bij de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst. Het hof gaat er dan ook van uit dat de samenwerkingsovereenkomst geldt tussen [G] Groothandel B.V. en [A] Supermarkt B.V., een 100% dochter van [B.V. A].

14. Uit wat beide partijen over en weer hebben aangevoerd over de afweging van belangen volgt dat de samenwerkingsovereenkomst tussen [G] Groothandel B.V. en [A] Supermarkt B.V. betreffende de exploitatie van een C-1000 supermarkt in het gehuurde nauw samenhangt met de (onder)huurovereenkomst tussen [B.V. G], als (onder)verhuurder en [A] als (onder)huurder. In de schriftelijke contracten betreffende deze overeenkomsten, die gelijktijdig zijn aangegaan, komt die relatie ook tot uitdrukking. In artikel 5.1 van de (onder)huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt als supermarkt voor de detailhandel in levensmiddelen, uitsluitend geleverd door [G] Groothandel B.V. op de wijze als in de samenwerkingsovereenkomst is vermeld. In artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst wordt [A] Supermarkt B.V. vervolgens verplicht een huurovereenkomst met [B.V. G] aan te gaan voor de bedrijfsruimte waarin de supermarkt wordt geëxploiteerd. In artikel 3 is bepaald dat de samenwerkingsovereenkomst loopt zolang [A] Supermarkten B.V. gebruik maakt van een door bemiddeling van [G] ter beschikking gesteld bedrijfspand.

15. Naar het oordeel van het hof volgt uit de samenhang tussen beide contracten dat, zoals [B.V. A] heeft gesteld, zolang de onderhuurovereenkomst voortduurt het voor [A] Supermarkt B.V. onaantrekkelijk is de samenwerkingsovereenkomst met [G] Groothandel B.V. te beëindigen om een andere supermarktformule te voeren. Het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst gevolgd door het voeren van een nieuwe supermarktformule door [A] Supermarkt B.V. heeft immers tot gevolg dat [A] niet langer kan voldoen aan de verplichting uit artikel 5.1 van de met [B.V. G], er van uitgaande dat [A] Supermarkt B.V. de supermarkt (onder een andere formule) in hetzelfde pand blijft exploiteren. Wanneer [A] de onderhuurovereenkomst opzegt, kan [A] Supermarkt B.V. eveneens geen andere supermarktformule in het pand voeren, omdat [B.V. G] dat niet zal toestaan. Uit de stellingen van [B.V. G] volgt dat [B.V. G] het pand huurt om het ter

270

beschikking te kunnen stellen ten behoeve van de exploitatie van een C1000 supermarkt.

16. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [A] Supermarkt B.V. alleen een andere formule kan voeren in het pand wanneer de huurovereenkomst tussen [B.V. A] en [B.V. G] eindigt. In dat geval is [B.V. G] geen (onder)verhuurder meer, maar kan [A] Supermarkt B.V. rechtstreeks huren van [B.V. A] zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van de onderhuurovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst voor wat betreft de te voeren formule. Uit de brief van 24 augustus 2006 waarbij de huurovereenkomst is opgezegd volgt dat [B.V. A] met de huuropzegging wilde bewerkstelligen dat in het pand ook een andere supermarktformule kon worden gevoerd.

In dit verband wijst het hof op de volgende passage uit deze brief: Zoals ook in de brief van 12 april 2005 is verwoord, ziet cliënte zich al sinds geruime tijd geconfronteerd met de situatie dat er in de directe nabijheid van haar C1000 vestiging een concurrent is gevestigd. Mede als gevolg hiervan, is cliënte genoodzaakt om af te wijken van de zogenaamde C1000-formule, met alle financiële, praktische en juridische gevolgen van dien. Cliënte heeft de samenwerkingsovereenkomst inmiddels bij brief van 12 april 2005 opgezegd tegen 1 januari 2008. Ook in de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zal cliënte volharden. De formule van C1000 wordt als te klemmend ervaren en past niet in de wijze waarop cliënte wil ondernemen.

Gelet op het feit dat de samenwerkingsovereenkomst op 1 januari 2008 eindigt, wordt ook de lopende hoofdhuurovereenkomst tegen 1 januari 2008 opgezegd. de opzeggingsgrond is primair gelegen in het feit dat verhuurder het verhuurde persoonlijk duurzaam in eigen gebruik wil nemen, ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt, al dan niet in een andere formule dat de [G]-formule en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.

Naar het oordeel van het hof biedt de opzegging aldus, in het licht van wat in rechtsoverweging 12 is overwogen, het hof de ruimte om te kunnen beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen beëindigd dient te worden.

17. Naar het oordeel van het hof heeft [A] Supermarkt B.V. vanwege de verbondenheid tussen (onder)huurovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst er groot belang bij rechtstreeks te kunnen huren van [B.V. A]. Zoals het hof hiervoor heeft uiteengezet, biedt het einde van de (onder)huurovereenkomst tussen [A] Supermarkt B.V. en [B.V. G] eerstgenoemde vennootschap de mogelijkheid ook de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, waardoor zij een andere formule kan voeren in het pand. Dat [A] Supermarkt B.V. er belang bij heeft die andere formule te voeren, heeft [B.V. A] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd, nu [B.V. G] niet heeft weersproken dat in de directe omgeving van het pand een andere C1000 supermarkt gevestigd is. [B.V. G] heeft onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van nog een C1000 supermarkt nadelig is voor de concurrentiepositie van [A] Supermarkt B.V. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat [A] Supermarkt B.V. op grond van de samenwerkingsovereenkomst en de daarin vervatte bepalingen over het te voeren assortiment beperkt is in haar mogelijkheden zich van de andere C1000 supermarkt te onderscheiden.

18. [B.V. A] is bestuurder en 100% aandeelhouder van [A] Supermarkt B.V. Naar het oordeel van het hof mag er dan ook van worden uitgegaan dat indien het in het belang van [A] Supermarkt B.V. is om het gehuurde pand niet langer als huurder van [B.V. G] te exploiteren dit ook in het belang is van [B.V. A]. Wanneer [A] Beheer B.V. er in slaagt met een andere supermarktformule een beter rendement te behalen, strekt dit [B.V. A], als 100% aandeelhouder, tot voordeel. Het ondernemersbelang van [A] Supermarkt B.V. en dat van [B.V. A] lopen parallel.

19. Tegenover het belang van [B.V. A] bij beëindiging van de huurovereenkomst staat dat van [B.V. G] bij continuering van de huurovereenkomst. Het hof stelt vast dat het eigen belang van [B.V. G] beperkt is. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is vast komen te staan dat [B.V. G] slechts een beperkte winst genereert met het huren en

271

onderverhuren van het pand. De door [B.V. G] betaalde huur is niet substantieel hoger dan de door haar ontvangen huur. Het belang van [B.V. G] is (net als dat van [B.V. A]) vooral gelegen in het belang van een(of meer) aan haar gelieerde vennootschap(pen).

[B.V. G] heeft vooral belang bij het continueren van de huurovereenkomst vanwege het belang van het [G]-concern bij handhaving van een C1000 supermarkt in het gehuurde pand. In die zin hebben zowel [B.V. G] als [B.V. A] vooral een indirect eigen belang, bij respectievelijk voortzetten en beëindigen van de huurovereenkomst.

20. Het hof meent, alles afwegend, dat de belangen van [B.V. A] zwaarder wegen dan die van [B.V. G]. Het neemt daartoe het volgende in aanmerking: - Het is evident dat het ondernemersbelang van [A] Supermarkt B.V., en daarmee van [B.V. A], gebaat is bij de mogelijkheid van een vrije keuze van de te hanteren supermarktformule. Het ligt niet voor de hand dat [A] Supermarkt B.V., in de situatie dat haar moedervennootschap eigenaar is van een supermarktlocatie, op zoek moet gaan naar een andere locatie om daar een andere formule te kunnen gaan voeren; - [B.V. G] heeft nagelaten haar positie te versterken door het pand niet zelf te kopen. Zij had zich dienen te realiseren dat haar positie als huurder/onderverhuurder niet vanzelfsprekend was op het moment dat het pand eigenaar werd van haar onderhuurder c.q. een aan de onderhuurder gelieerde vennootschap; - De samenwerkingsovereenkomst tussen het [G] concern en [A] (opgevolgd door [A] Supermarkt B.V.) heeft inmiddels meer dan 15 jaar, de in de overeenkomst voorziene minimale contractsduur, geduurd; - Gesteld noch gebleken is dat [B.V. G] forse investeringen heeft verricht in het door haar gehuurde pand, zodat niet in aannemelijk is dat [B.V. G] door haar gedane huurderinvesteringen moet afschrijven.

21. [B.V. G] heeft er op gewezen dat zij bij beëindiging van de overeenkomst een schaars vestigingspunt verliest en de door haar in 35 jaar in dat pand opgebouwde goodwill kwijtraakt. Tegenover dat belang staat het belang van [B.V. A] om volledig zelf te kunnen beschikken over een dergelijk vestigingspunt, dat inmiddels al geruime tijd haar eigendom is. Bovendien gaat [B.V. G] er aan voorbij dat de goodwill in verband met het vestigingspunt de laatste 15 jaren door [A] en diens vennootschappen is opgebouwd en dat [B.V. G], indien zij het risico van verlies van het vestigingspunt wilde voorkomen, destijds haar maatregelen had moeten nemen, door het pand te kopen van de toenmalige eigenaar.

22. De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de vordering van [B.V. A] tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is.

Onbesproken verweer 23. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen of onbesproken verweren van [B.V. G] nog beoordelen. Het hof stelt vast dat alleen het eerste verweer van [B.V. G] nog besproken moet worden. Dat verweer komt er op neer dat de opzegging nietig is. [B.V. G] voert daartoe allereerst aan dat de huur is opgezegd door [A], en niet door [B.V. A], de contractspartij bij de huurovereenkomst.

Het hof verwerpt dit betoog. De eerste zin van de brief van 24 augustus 2006, waarbij de huur werd opgezegd luidt: Tot ons kantoor heeft zich gewend de heer [A] van - onder meer - [A] B.V. , gevestigd te Emmeloord, met het verzoek haar bij te staan.

Uit deze zin, en met name uit het gebruik van het woord "haar", volgt naar het oordeel van het hof reeds dat de brief namens [B.V. A] geschreven is. Bovendien vermeldt de brief: Zoals bekend, heeft [B.V. A] de eigendom van het gehuurde verworven en treedt zij al sinds jaren op als uw verhuurder.

Ten slotte wordt in de brief melding gemaakt van "cliënte", wat niet voor de hand ligt wanneer de brief namens de heer [A] is geschreven. [B.V. G] kon er na kennisneming

272

van de brief dan ook niet in redelijkheid van uitgaan dat de huur door [A] in plaats van door [B.V. A] was opgezegd.

24. [B.V. G] heeft verder aangevoerd dat de opzegging ten onrechte niet aan het adres van het gehuurde is gericht, maar aan het adres van [B.V. G]. Volgens [B.V. G] is dat in strijd met artikel 19 lid 1 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, dat bepaalt dat alle mededelingen van de verhuurder aan de huurder in verband met de uitvoering van het huurcontract moeten worden gericht aan het adres van het gehuurde.

Het hof verwerpt ook dit betoog. Anders dan [B.V. G] meent, is de bepaling in de algemene voorwaarden geen vormvoorschrift in de zin van artikel 3:39 BW. Artikel 3:39 BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn, ziet op wettelijke vormvoorschriften. Bovendien gaat [B.V. G] er ten onrechte vanuit dat [B.V. A] op grond van artikel 19.1 gehouden was om de opzeggingsbrief aan het adres van het gehuurde te richten. Het hof wijst er op dat artikel 19 van de algemene voorwaarden een domiciliebeding is. De bepaling veronderstelt dat de huurder in het gehuurde zijn domicilie heeft. Lid 2 verplicht de huurder de verhuurder ervan schriftelijk in kennis te stellen wanneer hij zijn bedrijf niet meer in het gehuurde uitoefent, onder opgave van een nieuwe domicilie. Het staat vast dat [B.V. G] haar bedrijf niet in het gehuurde heeft uitgeoefend, zodat [B.V. A] de opzeggingsbrief terecht heeft gericht aan het kantooradres van [B.V. G]. Het hof laat dan nog daar dat vaststaat dat de opzeggingsbrief [B.V. G] heeft bereikt, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk redelijk belang [B.V. G] heeft zich te beroepen op de bepaling uit de algemene voorschriften die er juist toe strekt te bevorderen dat een mededeling haar bereikt.

25. De slotsom is dat het in eerste aanleg onbesproken verweer van [B.V. G] faalt.

Verdere bespreking van de grieven en van de vorderingen 26. Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV tot en met VI slagen en dat [B.V. A] geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven I tot en met III. 27. De vordering het tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde ontruimd moet worden is toewijsbaar. Het hof zal dat tijdstip vaststellen op 1 augustus 2011. Bij de bepaling van dit tijdstip neemt het hof in aanmerking dat een feitelijke ontruiming niet zal hoeven plaats te vinden, nu het pand niet door [B.V. G], maar door [A] Supermarkt B.V. als supermarkt wordt geëxploiteerd en niet te verwachten valt dat [B.V. A] verlangt dat haar dochtervennootschap [A] Supermarkt B.V. de exploitatie van een supermarkt in het pand zal staken.

28. De gevorderde veroordeling tot ontruiming is niet toewijsbaar. [B.V. A] heeft, gelet op het bepaalde in de tweede volzin van artikel 7:296 lid 5 BW, geen belang bij deze vordering, nog daargelaten dat van een feitelijke ontruiming door [B.V. G] geen sprake zal hoeven zijn, nu [B.V. G] het gehuurde niet zelf gebruikt.

29. [B.V. A] heeft gevorderd dat ook de beslissing betreffende de beëindiging van de huur uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [B.V. G] heeft zich daar met een beroep op artikel 7:295 lid 1 BW tegen verzet. Uit artikel 7:295 lid 1 BW volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst. Uitvoerbaar verklaring bij voorraad is niet de regel maar de uitzondering. Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat er redenen zijn om in afwijking van de hoofdregel de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst wel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het neemt daarbij allereerst in aanmerking dat deze beslissing voortvloeit uit een oordeel over geschilpunten van juridische aard en uit een afweging van belangen. Voor de geschilpunten van juridische aard geldt dat het hof zich uitdrukkelijk heeft gebaseerd op (al dan niet zeer recente) arresten van de Hoge Raad. Voor wat betreft de belangenafweging geldt dat het hof de door partijen aangevoerde belangen in

273

aanmerking heeft genomen. De afweging zelf heeft in hoge mate een feitelijk karakter.

Onder deze omstandigheden is het zeer de vraag of een cassatieprocedure gerede kans op succes heeft. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat partijen al viereneenhalf jaar procederen en dat [B.V. A] de huurovereenkomst tegen 1 januari 2008 heeft opgezegd. Het hof neemt, ten slotte, in aanmerking dat een gerede kans bestaat dat [B.V. G] enkel vanwege het aanzienlijke belang dat haar zustervennootschap heeft bij het (tegen de zin van [B.V. A]) voortzetten van de samenwerkingsovereenkomst beroep in cassatie zal aanstellen, ook indien de cassatieprocedure zelf als weinig kansrijk zal worden beoordeeld.

30. De vordering tot terugbetaling van wat [B.V. A] aan [B.V. G] op grond van het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan is toewijsbaar.

31. [B.V. G] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (in appel: geliquideerd salaris van de advocaat, 3 punten(het maximum), tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van het arrest.

De beslissing: Het gerechtshof: het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juni 2007 en opnieuw rechtdoende: stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen eindigt en het gehuurde door [B.V. G] ontruimd dient te worden vast op 1 augustus 2011; veroordeelt [B.V. G] om aan [B.V. A] terug te betalen wat [B.V. A] aan [B.V. G] heeft betaald op grond van het vernietigde vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf het moment van betaling door [B.V. A] aan [B.V. G]; veroordeelt [B.V. G] in de proceskosten in eerste aanleg en in appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [B.V. A] gevallen op: € 352,32 aan verschotten en € 300,00 voor het salaris van de gemachtigde ten aanzien van de procedure in eerste aanleg: € 321,85 aan verschotten en € 2.682,00 voor het geliquideerde salaris van de advocaat ten aanzien van de procedure in appel; veroordeelt [B.V. G] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest; verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

274

Page 1 of3

WR 2010,69 opvolgende verhuurder; wachttijd drie jaar ook bij belangenafweging Hof Amsterdam, 2 maart 2010, nr. 200022653/01, LJN: BN0692 () Wetingang: BW art. 7:296 lid 2; BW art. 7:296 lid 3

Samenvatting De wachttijd van drie jaar na rechtsopvolging geldt blijkens de wettekst voor de verhuurder die een beëindigingsvordering instelt op grond van dringend eigen gebruik. Dat zou erop kunnen wijzen dat de wetgever heeft bedoeld om de huurder nadat de huurovereenkomst minstens tien jaren heeft geduurd een minder absolute bescherming toe te kennen tegen de gevolgen van rechtsopvolging aan de kant van verhuurder. De welsgeschiedenis bevat geen aanwijzing dat de wetgever de toentertijd bestaande huurbescherming die kenbaar is uit het arrest HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 in dit opzicht heeft willen verminderen. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat door de wetgever geen verandering is beoogd. De tekst van art. 7:296 lid 2 BW wijst niet per se op iets anders. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat een opzegging binnen de wachttermijn door een opvolgende verhuurder gegrond op een eigen gebruik niet via een belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW kan leiden tot toewijzing van de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst.

Uitspraak Partijen Appellante Vink Nieuwkoop Beheer B.V., gevestigd te Nieuwkoop Advocaat mr. B.A. Wille tegen Geïntimeerden 1. Nero Shoes v.o.f., gevestigd te Aalsmeer 2. Ronald Wever, wonende te Aalsmeer 3. Cornelia Amaranda Maria Schilder, wonende te Aalsmeer Advocaat mr. J.J. Paalman

Bewerkte uitspraak ( ... ) 3. Waarvan het hof uitgaat De kantonrechter heeft in het vonnis van 16 juli 2007 in rechtsoverweging nummer 1 onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Nero Shoes vermeldt nog wel in haar memorie van antwoord onder 7 dat Vink Beheer op 23 december 2004 eigenaar is geworden van het gehuurde maar een grief tegen de vaststelling door de kantonrechter dat Vink Beheer per 1 januari 2005 eigenaar van het gehuurde is geworden vermag het hof in die vermelding niet te ontwaren.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

4.1.1 Vink Beheer is sedert 1 januari 2005 eigenaar van het woon-/winkelpand aan de Zijdstraat 40 te Aalsmeer. De woonruimte is onzelfstandig. Het pand is sedert 1 februari 1992 verhuurd aan Nero Shoes.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=4588736&srcfrm=basic...

26-11-2012

WR2010, 69

Page 2 of3

4.1.2

Vink Beheer heeft de huurovereenkomst opgezegd bij brief van 18 januari 2006 tegen 1 februari 2007, het einde van de derde vijfjaarsperiode. Zij legde aan de opzegging ten grondslag dat zij het verhuurde woon-/winkelpand dringend nodig heeft voor eigen gebruik en dat haar belangen bij beëindiging van de huur zwaarder wegen dan die van Nero Shoes bij voortzetting van de huurovereenkomst. Nero Shoes heeft niet in de beëindiging toegestemd.

4.1.3

Vink Beheer heeft Nero Shoes in rechte betrokken. Aanvankelijk strekte haar vordering ertoe dat het tijdstip van de beëindiging van de huurovereenkomst zou worden vastgesteld en Nero Shoes zou worden veroordeeld tot ontruiming.

Nadat Vink Beheer en Nero Shoes waren overeengekomen dat de huurovereenkomst met ingang van 1 juli 2007 zou eindigen en Nero Shoes het gehuurde had ontruimd, bestond nog slechts geschil tussen hen over de door Vink Beheer aan Nero Shoes te betalen vergoeding.

Partijen troffen een voorlopige regeling voor die vergoeding. Deze regeling houdt onder meer in dat aan Nero Shoes in het geval zij, de beëindigingsovereenkomst weggedacht, recht zou hebben gehad op huurbescherming als bedoeld in artikel 7:296, leden 2 en 3 Burgerlijk Wetboek (BW), een ruimere vergoeding zou toekomen dan in het geval zij geen aanspraak had kunnen maken op huurbescherming.

Voor partijen bleef dus van belang of de kantonrechter de opzegging van 18 januari 2006 rechtsgeldig zou oordelen.

Vink Beheer heeft dan ook haar vordering bij akte van 27 augustus 2007 gewijzigd. Zij wenste in rechte vastgesteld te zien dat haar opzegging het einde van de huurovereenkomst per 1 juli 2007 bewerkstelligd zou hebben, omdat belangenafweging in haar voordeel zou zijn uitgevallen, subsidiair dat aan Nero Shoes geen beroep op het bepaalde in artikel 7:296, lid 2 BW zou zijn toegekomen, aangezien een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

4.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van Vink Beheer afgewezen.

De kantonrechter heeft in de vonnissen van 16 juli 2007 en 29 september 2008 geoordeeld dat Vink Beheer, omdat zij heeft opgezegd teneinde een renovatie te kunnen uitvoeren die zonder huurbeëindiging niet mogelijk is, de in artikel 7:296, lid 2 BW bedoelde wachttermijn van drie jaren na rechtsopvolging tegen zich heeft te laten gelden, en dat Vink Beheer die wachttermijn niet kan omzeilen door een beroep te doen op de belangenafweging als bepaald in het derde lid van artikel 7:296 BW, zodat haar opzegging van 18 januari 2006 geen effect kon sorteren.

Daarover gaat de eerste grief.

Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat het beroep van Nero Shoes op de wachttermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is te achten. Dat is het onderwerp van de tweede grief.

De derde grief stelt daarnaast niets nieuws aan de orde en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.3

Bij de bespreking van de eerste grief wil het hof vooropstellen dat het uit het partijdebat heeft afgeleid dat het in de bedoeling van partijen ligt om ook te abstraheren van de omstandigheid dat de rechter een beëindigings- en ontruimingsdatum zou hebben vastgesteld die pas zou hebben gelegen na de uitspraakdatum.

Anders dan Vink Beheer onder b) van haar petitum lijkt te veronderstellen staat het de rechter immers niet vrij te kiezen voor een beëindigings-en ontruimingsdatum die reeds verstreken is.

4.4

Met haar eerste grief wil Vink Beheer in het bijzonder ingang doen vinden dat de rechter bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296, lid 3 BW niet langer doorslaggevende betekenis behoeft toe te kennen aan de omstandigheid dat de wegens dringend eigen gebruik opzeggende verhuurder de wachttermijn na rechtsopvolging van artikel 7:296, lid 2 BW niet in acht heeft genomen. Zij wil voor dit standpunt steun putten uit de wettekst.

Het hof overweegt daarover als volgt.

4.5

De wachttijd geldt blijkens de wettekst voor de verhuurder die een beëindigingsvordering instelt op de in artikel 7:296, lid 1 onder b BW bedoelde grond, kortweg dringend eigen gebruik. Dat zou erop kunnen wijzen dat de wetgever heeft bedoeld om de huurder nadat de huurovereenkomst minstens tien jaren heeft geduurd een minder absolute bescherming toe te kennen tegen de gevolgen van rechtsopvolging aan de kant van de verhuurder.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=45 88736&srcfrm=basic...

26-11-2012

WR2010, 69

Page 3 of3

De wetsgeschiedenis bevat evenwel geen aanwijzing dat het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen om de toentertijd bestaande huurbescherming, die kenbaar is uit het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2001 (NJ 2001, 585), in dit opzicht te verminderen.

Daarom ligt het voor de hand aan te nemen dat door de wetgever geen verandering is beoogd. De tekst van artikel 7:296, lid 2 BW wijst verder niet per se op iets anders. In artikel 7:296, lid 2 BW gaat het immers om 'een vordering, ingesteld op de in lid 1 onder b bedoelde grond' en niet over een opzegging op grond van het bepaalde in artikel 7:296, lid 1 onder b BW in verbinding met het bepaalde in artikel 7:296, lid 4 BW. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat een opzegging binnen de wachttermijn door een opvolgende verhuurder gegrond op een eigen gebruik niet via een belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW kan leiden tot toewijzing van de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst.

4.6

Slotsom van deze overwegingen is dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 7:296, lid 2 BW in de weg staat aan de door Vink Beheer bepleite belangenafweging. Grief I faalt.

4.7 Met de tweede grief heeft Vink Beheer evenmin succes. De belangen van Nero Shoes bij instandhouding van de huurovereenkomst waren groot. Niet alleen exploiteerde Nero Shoes in het gehuurde haar winkel, ook woonden haar vennoten boven de zaak in de meegehuurde onzelfstandige woonruimte. Een gelijkwaardig alternatief was niet gemakkelijk te vinden en in elk geval, naar onbestreden is gebleven, niet onaanzienlijk duurder. Bovendien bestond en bestaat tussen partijen geen overeenstemming over de kostenvergoeding waarop Nero Shoes aanspraak zou kunnen maken in geval van verhuizing.

Daartegenover had Vink Beheer belang bij het tegengaan van vertraging van haar nieuwbouwplannen.

In die omstandigheden is het beroep van Nero Shoes op de wachttermijn van artikel 7:296, lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens Vink Beheer niet onaanvaardbaar.

Vink Beheer heeft nog betoogd dat een regeling is getroffen die zou moeten meebrengen dat Nero Shoes niet langer een beroep kan doen op de wachttermijn. Dat argument snijdt geen hout, omdat het partijen er nu juist om te doen is een oordeel van de rechter te verkrijgen, deze regeling weggedacht. Bij het argument van Vink Beheer dat Nero Shoes de laatste huurder in het te vernieuwen complex was, past tot slot behoedzaamheid. Begrijpelijk is dat vink Beheer in die situatie haar belang bij het vertrek van Nero Shoes zwaar gewicht toekent, omdat het door haar gewenste resultaat (alle huurders weg) onder handbereik lijkt. Dat neemt echter niet weg dat het belang van Nero Shoes bij het gehuurde niet minder wordt, doordat zij de laatste is. Het maakt haar beroep op de wachttermijn niet onaanvaardbaar.

5. Slotsom De grieven falen.

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. Voor gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid bestaat ontoereikende grond, omdat de vonnissen van 8 oktober 2007 en 11 februari 2008 voortbouwen op het vonnis van 16 juli 2007.

Vink Beheer is de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

6. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt Vink Beheer in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Nero Shoes op € 254 voor verschotten en € 894 voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2010 door de rol raadsheer. © Kluwer 2010-01-01

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=458873 6&srcfrm=basic...

26-11-2012

LJN: BQ2523, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 103.005.342, HD 103.005.571 en HD 103.005.761 E Datum uitspraak: 09-02- 010 Datum publicatie: 26-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Voortzetting van tussenuitspraak van 15 januari 2008 C200700880/HE T, LJN BQ2521. Opzegging huur bedrijfsruimte Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak typ. CH zaaknrs. HD 103.005.342, 103.005.571 en 103.005.761 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 9 februari 2010, gewezen in de gevoegde zaken van: zaaknummer HD 103.005.342 de naamloze vennootschap INBEV NEDERLAND N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, eiseres in het incident, verder: Inbev, advocaat: mr. M. van Heeren, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verweerder in het incident, verder: [X.], advocaat: mr. M.J.A. Verhagen, en 1. [Y.], 2. [Z.], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, verder: [Y.] c.s., in hoger beroep niet verschenen, als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 15 januari 2008 (rolnr.

C0700880/HE) op het hoger beroep van de door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 410799/rolnummer 7249/05 gewezen vonnissen van 18 mei 2006, 16 november 2006 en 29 maart 2007 tussen [X.] als eiser, Inbev als gedaagde en [Y.] c.s. als derde partij. zaaknummer HD 103.005.571

278

1. [Y.], 2. [Z.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, eisers/verweerder in de incidenten, advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis (gedesisteerd), tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, eiser/verweerder in de incidenten, advocaat: mr. M.J.A. Verhagen, en de naamloze vennootschap INBEV NEDERLAND N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, eiseres/verweerster in de incidenten, advocaat: mr. M. van Heeren, als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 4 maart 2008 op het hoger beroep van het door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 410799/rolnummer 7249/05 gewezen deelvonnis van 29 maart 2007 tussen [X.] als eiser, Inbev als gedaagde en [Y.] c.s. als derde partij. zaaknummer HD 103.005.761 de naamloze vennootschap INBEV NEDERLAND N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2007, advocaat: mr. M. van Heeren, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, advocaat: mr. M.J.A. Verhagen, en 1. [Y.], 2. [Z.], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, in hoger beroep niet verschenen, op het hoger beroep van het door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 410799/rolnummer 7249/05 gewezen vonnis van 5 juli 2007 tussen [X.] als eiser, Inbev als gedaagde en [Y.] c.s. als derde partij.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 410799/rolnummer 7249/05)

279

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het (verdere) verloop van het geding in hoger beroep zaaknummer HD 103.005.342 2.1 Bij incidenteel arrest van 15 januari 2008 heeft het hof de incidentele vordering van Inbev tot schorsing van de ten uitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 29 maart 2007 toegewezen en de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Inbev dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2007 en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.].

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.

2.4 Vervolgens heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. Beide partijen hebben pleitnota‟s overgelegd. [X.] heeft daarbij nog enkele producties in het geding gebracht.

2.5 Inbev en [X.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. zaaknummer HD 103.005.571 2.6 Bij incidenteel arrest van 4 maart 2008 heeft het hof de incidentele vordering van [Y.] c.s. tot schorsing van de ten uitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 29 maart 2007 – gelet op de eerder reeds toegewezen vordering tot schorsing - afgewezen en de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden.

2.7 Bij memorie van grieven hebben [Y.] c.s. dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2007 en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.].

2.8 Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.

2.9 Inbev heeft bij memorie van antwoord gereageerd op de grieven van [Y.] c.s. en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2007 en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.].

2.10 Vervolgens heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. Inbev en [X.] hebben pleitnota‟s overgelegd. [X.] heeft daarbij nog enkele producties in het geding gebracht.

2.11 [Y.] c.s., [X.] en Inbev hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. zaaknummer HD 103.005.761 2.12 Inbev is van het vonnis van 5 juli 2007 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Inbev onder overlegging van haar memorie van grieven in de zaak met zaaknummer HD 103.005.342 één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.].

2.13 Bij memorie van antwoord heeft onder overlegging van zijn memorie van antwoord in de zaak met zaaknummer HD 103.005.342 de grief bestreden.

280

2.14 Vervolgens heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. Inbev en [X.] hebben pleitnota‟s overgelegd. [X.] heeft daarbij nog enkele producties in het geding gebracht.

2.15 Inbev en [X.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep zaaknummers HD 103.005.342, 103.005.571 en 103.005.761 Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De (verdere) beoordeling zaaknummers HD 103.005.342, 103.005.571 en 103.005.761 4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 16 november 2006 onder 2. a) – f) is niet bestreden zodat het hoof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

4.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. a) [X.] is eigenaar van het pand [perceel 1.] in [plaatsnaam], bestaande uit een café met zaal en woonhuis, alsmede van het pand [perceel 1.]a, bestaande uit een bovenwoning.

Inbev is huurster van voormelde panden, die zijn onderverhuurd aan [Y.] c.s., die op [perceel 1.] een cafébedrijf uitbaten en die de bovenwoning op [perceel 2.] aan een derde onderverhuren. b) De huurovereenkomst tussen [X.] en (de rechtsvoorgangster van) Inbev is - laatstelijk - aangegaan met ingang van 1 januari 1996 voor een periode van 10 jaar, onder handhaving van dezelfde voorwaarden als die welke ten aanzien van een eerdere in 1984 ter zake voormelde panden tussen hen gesloten huurovereenkomst golden. In de stukken wordt vermeld dat het café sedert 1978 en de bovenwoning sedert 1984 door (de rechtsvoorgangers van) Inbev aan [Y.] c.s. worden onderverhuurd. c) [X.] heeft de huurovereenkomst bij brief van 20 december 2004 opgezegd tegen 31 december 2005. In deze brief zijn als gronden voor de opzegging vermeld, kort samengevat: - de bedrijfsvoering van Inbev niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt; - zijn belang bij beëindiging van de huurovereenkomst dient te prevaleren boven het belang van Inbev en [Y.] c.s. bij voorzetting daarvan; - Inbev niet heeft ingestemd met een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst.

Inbev heeft niet ingestemd met de opzegging.

4.3 [X.] heeft zich hierna tot de kantonrechter gewend en gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst per 31 december 2005 zal eindigen althans een beëindigingsdatum van de huurovereenkomst vast te stellen (primair ten aanzien van nrs. [perceel 1.] en [perceel 2.], subsidiair ten aanzien van [perceel 2.]), Inbev te veroordelen het gehuurde te ontruimen en daaraan voorafgaand een aantal herstelwerkzaamheden uit te voeren.

4.4 De onderhuurders, [Y.] c.s., zijn op de voet van artikel 7:306 BW in samenhang met artikel 118 Rv als derden in het geding geroepen. Inbev en [Y.] c.s. hebben de vorderingen van [X.] bestreden.

4.5 Bij tussenvonnis van 18 mei 2006 heeft de kantonrechter [X.] in de gelegenheid gesteld te reageren op de conclusies van [Y.] c.s. Bij tussenvonnis van 16 november 2006 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen ter plaatse bepaald. Bij vonnis van 29 maart 2007 heeft de kantonrechter bepaald dat de huurovereenkomst tussen [X.] en Inbev met betrekking tot het cafépand aan de [perceel 1.] en de bovenwoning aan de

281

[perceel 1.]a te [plaatsnaam] zal eindigen op 29 maart 2008. Tevens is de ontruiming op die datum vastgesteld en is Inbev veroordeeld voor die datum een aantal herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dit deelvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ten aanzien van één onderdeel van de gevorderde herstelwerkzaamheden en van de proceskosten is de beslissing aangehouden. [X.] heeft op dat laatste onderdeel zijn vordering ingetrokken, waarna de kantonrechter in zijn vonnis van 5 juli 2007 een beslissing heeft gegeven over de proceskosten.

4.6 Inbev is in de zaak met zaaknummer HD 103.005.342 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 18 mei 2006, 16 november 2006 en 29 maart 2007. In deze zaak hebben haar grieven alleen betrekking op laatstgenoemd vonnis, zodat Inbev hierin ten aanzien van beide andere vonnissen niet-ontvankelijk verklaard wordt. Deze zaak betreft daarmee alleen het deelvonnis van 29 maart 2007.

Dit laatste geldt ook voor het appel van [Y.] c.s. in de zaak met zaaknummer 103.005.571.

In de zaak met zaaknummer 103.005.761 gaat het alleen om het eindvonnis van 5 juli 2007. In deze zaak vermeldt Inbev in het petitum van de appeldagvaarding weliswaar tevens de drie daaraan voorafgaande vonnissen, maar in het petitum van de memorie van grieven komt deze vermelding niet meer terug (terecht, gelet op het eerdere appel van Inbev tegen die vonnissen).

4.7 De inleidende dagvaarding dateert van 13 juli 2005 zodat het huurrecht van ná 1 augustus 2003 van toepassing is.

4.8 Inbev en [X.] zijn het erover eens dat de bovenwoning een afhankelijke woning is. In het vonnis van 29 maart 2007 is dit aangegeven (r.o. 10) en hiertegen zijn geen grieven gericht. Hierbij is tevens overwogen dat ten aanzien van [Y.] c.s. de bovenwoning niet als niet-afhankelijke woning kan worden beschouwd. Ook hiertegen zijn geen grieven gericht. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat wanneer er bij de verhuur van een bedrijfsruimte van uitgegaan moet worden dat in de relatie tussen hoofdverhuurder en hoofdhuurder een meeverhuurde woning afhankelijk is, deze woning dat karakter ook heeft in de relatie tussen hoofdhuurder en onderhuurder. Door [Y.] c.s. zijn in ieder geval geen argumenten aangedragen die een andersluidende conclusie kunnen dragen.

4.9 [X.] heeft voor zijn opzegging en daarmee voor zijn vorderingen drie grondslagen aangevoerd, te weten de onjuiste bedrijfsvoering (1), de belangenafweging (2) en het niet ingaan op een redelijk aanbod (3). De kantonrechter heeft in het vonnis van 29 maart 2007 geoordeeld dat sprake is van de opzeggrond (1), ten overvloede overwogen dat een belangenafweging niet tot een ander resultaat leidt en de derde opzeggrond onbesproken gelaten. Inbev leidt hieruit af, met name bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi, dat in hoger beroep alleen de kwestie van de onjuiste bedrijfsvoering aan de orde is. Dit standpunt is niet juist. Wanneer de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat opzeggrond (1) zich voordoet worden verworpen, behoeven beide andere opzeggronden niet aan de orde te komen. Slagen de grieven tegen het oordeel over opzeggrond wel, dan dienen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de andere opzeggronden, of één daarvan, alsnog aan de orde te komen. Door [X.] zijn de gronden (2) en (3) immers niet prijsgegeven. Incidenteel appel van de kant van [X.] is daarvoor, anders dan Inbev kennelijk meent, niet nodig.

4.10 Door Inbev en [Y.] c.s. is aangevoerd dat de kantonrechter in het bestreden vonnis is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, namelijk het zich niet gedragen zoals een goed huurder betaamt, terwijl het bij de verhuur van bedrijfsruimte gaat om de vraag of de bedrijfsvoering niet is geweest zoals een goed huurder betaamt. Het argument van [X.] daartegenover dat de kantonrechter kennelijk wel artikel 7:296 lid 4 BW op het oog heeft gehad gaat niet op, aangezien de formulering in het bestreden vonnis die visie niet ondersteunt (conclusie kantonrechter in r.o. 8.7).

282

4.11 Op de vraag of in dit geval de bedrijfsvoering al dan niet is geweest zoals een goed huurder betaamt zal het hof evenwel niet ingaan, aangezien opzeggrond (2), de belangenafweging, opgaat en het hof daar, zoals gezegd, aan toe komt bij eventuele afwijzing van opzeggrond (1).

4.12 Ter onderbouwing van opzeggrond (2) heeft [X.] in zijn inleidende dagvaarding onder meer aangevoerd dat hij 79 jaar oud is (inmiddels 84) en dat hij zich niet langer met de beslommeringen van de verhuur (aan Inbev) wil bezighouden. Hij wil tot een beëindiging van de verhuur komen voor verkoop of eventueel verhuur aan een andere partij. Bij verkoop vrij van huur heeft hij een groot financieel belang. Het cafépand is inmiddels bijna vijftig jaar verhuurd en de bovenwoning ruim twintig jaar. De gang van zaken in die periode dient volgens [X.] in de belangenafweging in aanmerking genomen te worden. Wat de positie van [Y.] c.s. betreft wijst [X.] erop dat zij inmiddels de 65 zijn gepasseerd en dat zij, gelet op het feit dat in 1996 een nieuwe huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat deze daarna zou worden beëindigd.

4.13 Inbev voert aan dat zij belang heeft bij voortzetting van de overeenkomst in verband met de afzet van de door haar geproduceerde dranken op die locatie. Zij betwist dat [X.] van plan is het pand te verkopen nu hij vóór het einde van de lopende termijn Inbev een nieuwe huurovereenkomst heeft aangeboden, die weliswaar voor Inbev onaanvaardbare wijzigingen bevatte maar die toch een voortzetting van de huidige relatie inhield. Ook is er door Inbev en [Y.] c.s. de afgelopen jaren enorm veel geïnvesteerd in het pand, aldus Inbev (cva nr. 6.1). Het pand wordt al jaren door [Y.] c.s. geëxploiteerd, die voor hun levensonderhoud daarvan afhankelijk zijn. [Y.] c.s. zien het bedrijf als hun pensioenvoorziening en hun zoon is al geruime tijd bedrijfsleider en beoogd opvolger. Volgens [Y.] c.s. heeft Inbev er geen moeite mee gehad dat de exploitatie van het café inmiddels is ondergebracht in een exploitatiemaatschappij, De Vlierhof BV. Inbev heeft hierover opgemerkt dat voor haar alleen [Y.] c.s. als huurders gelden en dat de exploitatiemaatschappij en de zoon van [Y.] c.s. geen (mede)huurders zijn.

4.14 Het hof neemt bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW de volgende omstandigheden in aanmerking.

4.15 In het vonnis van 29 maart 2007 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de huurverhouding tussen partijen al een aantal malen onder druk heeft gestaan, zodanig dat minnelijk overleg tussen partijen niet mogelijk bleek, althans dat rechterlijk ingrijpen door één van partijen nodig werd geacht (r.o. 7.2). De kantonrechter doelt hierbij op een aantal tussen partijen gevoerde procedures en voegt daar aan toe dat in de onderhavige procedure wat dit betreft nog niets veranderd is. Deze overweging is in hoger beroep niet bestreden.

4.16 Niet alleen binnen procedures maar ook daarbuiten hebben partijen in de loop van de tijd over een groot aantal kwesties verschil van mening gehad. De stukken die partijen hebben overgelegd laten geen andere conclusie toe dan dat de verstandhouding tussen de betrokken partijen in toenemende mate te wensen overlaat. Het feit dat [X.] aan Inbev een nieuwe huurovereenkomst heeft aangeboden doet hier niet aan af aangezien deze overeenkomst kennelijk (mede) tot doel had de relatie tussen partijen opnieuw vorm te geven en wel in de door [X.] gewenste zin en door Inbev als onaanvaardbaar van de hand is gewezen. Niet alleen in het verleden waren partijen het niet eens, ook voor de toekomst liepen de standpunten uiteen.

4.17 Dat [X.] onder deze omstandigheden, mede gelet op zijn leeftijd, af wil van de beslommeringen die de huurovereenkomst meebrengt is niet alleen aannemelijk geworden maar vormt op zich ook een redelijk belang aan de zijde van [X.] voor beëindiging van deze huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] verder

283

een gerechtvaardigd belang bij de mogelijkheid om na een langdurige contractuele relatie met Inbev thans de handen vrij te hebben om op korte termijn tot verkoop over te gaan en het vermogen in de onroerende zaak zo gunstig mogelijk om te zetten in liquiditeiten. Het ligt voor de hand dat bij een eventuele verkoop een belangrijk financieel belang is gelegen in het al dan niet vrij van huur zijn van het te verkopen object.

4.18 Aan de zijde van Inbev bestaat het belang om de door haar geproduceerde dranken te kunnen blijven verkopen. Echter, aan dat belang is inmiddels ruim vijftig jaar tegemoet gekomen. Na zoveel tijd wordt een dergelijk belang minder prangend, tenzij zich bijzondere, met name actuele, omstandigheden voordoen. Inbev heeft in dit verband gesteld dat zij zich enorme investeringen heeft getroost maar deze stelling heeft zij naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Hetgeen zij naar voren heeft gebracht over het aanbrengen van mechanische ventilatie en de prijsopgave voor dakbedekkingwerkzaamheden die zij in eerste aanleg heeft overgelegd (prod. 7 cva) rechtvaardigen niet de conclusie dat recent sprake is geweest van zodanig aanzienlijke investeringen van de kant van Inbev dat hierin een zelfstandig rechtens te respecteren belang van Inbev bij voortzetting van de huurovereenkomst is gelegen.

4.19 [Y.] c.s. zijn de onderhuurders, zodat het hier alleen gaat om hun belang bij het al dan niet beëindigen van de huurovereenkomst tussen [X.] en Inbev. Dit belang heeft in de loop van de tijd wijzigingen ondergaan. Aanvankelijk verenigden zij de hoedanigheid van onderhuurders en exploitanten van het cafébedrijf in zich. Dat is kennelijk niet langer het geval. De exploitatie van het cafébedrijf is ingebracht in Exploitatiemaatschappij „De Vlierhof‟ BV en de feitelijke exploitatie is in handen van de zoon van [Y.] c.s. De belangen van de exploitatiemaatschappij en die van de zoon van [Y.] c.s. zijn belangen waaraan in dit verband weinig gewicht toekomt, aangezien de belangen van de onderhuurders in de afweging worden betrokken. Hun belangen zijn aangeduid als pensioenvoorziening, maar ook dit belang acht het hof onvoldoende zwaarwegend. [Y.] c.s. hadden daarin tijdens hun werkzame leven dienen te voorzien. Daarbij komt dat het doel van de verhuur aan Inbev en vervolgens de onderverhuur aan [Y.] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te realiseren.

4.20 Naar het oordeel van het hof valt een afweging van de betrokken belangen, zoals hiervoor omschreven, uit in het voordeel van [X.] in die zin dat diens belang bij het beëindigen van de huurovereenkomst zwaarder dient te wegen dan het belang van Inbev en [Y.] c.s. bij het voortduren ervan. Tegenover de duidelijke belangen van [X.] staan immers beperkte belangen van de andere betrokken partijen. Dit brengt mee dat het hof, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter namelijk dat de opzegging van de huurovereenkomst door [X.] gerechtvaardigd is.

4.21 De consequentie hiervan is dat de grieven van [Y.] c.s. in de zaak met zaaknummer HD 103.005.571 tegen het vonnis van de kantonrechter van 29 maart 2007 worden verworpen.

4.22 Van de grieven van Inbev resteert alleen haar laatste grief in de zaak met zaaknummer 103.005.342 tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 29 maart 2007 over de vordering van Inbev tot een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten (r.o. 12). De kantonrechter heeft deze vordering van Inbev als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

4.23 In haar toelichting op deze grief heeft Inbev haar aanspraak op verhuis- en inrichtingskosten nader toegelicht, maar zoals [X.] in zijn reactie op deze grief terecht opmerkt, met die toelichting nog geen toereikende onderbouwing geleverd. Inbev noemt een aantal aspecten die in het algemeen bij een verhuizing van een cafébedrijf aan de orde kunnen zijn en voert daarbij een bedrag op van € 500,= tot € 700,= per m² op. In hoeverre die algemene aspecten in het onderhavige geval relevant zijn is niet duidelijk, waarop de genoemde bedragen zijn gebaseerd wordt niet aangegeven en enig verband

284

met het gevorderde bedrag ontbreekt. Ook grief XIII van Inbev wordt verworpen, zodat alle grieven van Inbev in de zaak met zaaknummer 103.005.342 zijn verworpen.

4.24 De grief van Inbev in de zaak met zaaknummer HD 103.005.761 betreft de veroordeling van Inbev in het vonnis van de kantonrechter van 5 juli 2007 in de proceskosten. Gelet op het hiervoor verwoorde resultaat is Inbev in eerste aanleg de in het ongelijk gestelde partij zodat deze grief wordt verworpen.

4.25 De vonnissen van de kantonrechter van 29 maart 2007 en 5 juli 2007 worden bekrachtigd, met dien verstande dat de datum voor de beëindiging van de huurovereenkomst en voor de ontruiming wordt aangepast en, gelet op het incidenteel arrest van 15 januari 2008, met uitzondering van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

Inbev en [Y.] c.s. worden in de desbetreffende zaken als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van [X.], met inbegrip - gelet op het resultaat van de hoofdzaak - van de kosten van de verschillende incidenten. Tussen [Y.] c.s. en Inbev worden de kosten steeds gecompenseerd.

5. De uitspraak Het hof: zaaknummers HD 103.005.342 en 103.005.571 bekrachtigt het vonnis van 29 maart 2007, met dien verstande dat de in het dictum daarvan drie maal vermelde datum van 29 maart 2008 wordt aangepast zodat deze telkens komt te luiden: 31 juli 2010 en met uitzondering van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring; vernietigt het vonnis van 29 maart 2007 ten aanzien van de datum van 29 maart 2008 en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring; zaaknummer HD 103.005.342 verklaart Inbev niet-ontvankelijk in het beroep tegen de tussenvonnissen van 18 mei 2006 en 16 november 2006; veroordeelt Inbev in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.], met inbegrip van die van het incident tot schorsing, tot op deze uitspraak begroot op € 251,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de voldoening; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert tussen Inbev en [Y.] c.s. de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; zaaknummer 103.005.571 veroordeelt [Y.] c.s. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.], met inbegrip van die van de incidenten tot schorsing en tot voeging, tot op deze uitspraak begroot op € 251,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de voldoening; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert tussen [Y.] c.s. en Inbev de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat

285

iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; zaaknummer 103.005.761 bekrachtigt het vonnis van 5 juli 2007; veroordeelt Inbev in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.], tot op deze uitspraak begroot op â‚Ź 251,= aan verschotten en op â‚Ź 2.682,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de voldoening; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert tussen Inbev en [Y.] c.s. de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2010.

286

LJN: BM3980, Hoge Raad , 08/04896 Datum uitspraak: 03-09-2010 Datum publicatie: 03-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Vraag in hoeverre asbest in het plafond van een pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en of sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art. 6:174 BW); onverwijld (art. 7:222 BW); bekwame tijd (art. 6:89 BW).

Vindplaats(en): NJ 2010, 474 NJB 2010, 1656 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 977 WR 2010, 102

Uitspraak 3 september 2010 Eerste Kamer 08/04896 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KPN TELECOM B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. D. Stoutjesdijk, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KPN en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 461391 CV EXPL 06-1698 RvV van de kantonrechter te Amersfoort van 14 februari 2007; b. het arrest in de zaak 104.003.517 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

287

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KPN beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van KPN heeft bij brief van 21 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] heeft van 1993 tot 2001 een ijssalon geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] in [plaats]. (ii) Op 17 november 1999 heeft [verweerster], na jarenlang huurder te zijn geweest, het pand in eigendom verkregen. In art. 6 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen: "Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor." (iii) [Verweerster] heeft de exploitatie van de ijssalon gestaakt. Met ingang van 1 oktober 2001 heeft zij met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte in de zin van art. 7:290 BW. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel. In art. 10.7 van de huurovereenkomst staat: "Pand is vrij van asbest voor zover bekend bij verhuurder." (iv) Omstreeks het begin van 2005 heeft [verweerster] het pand aan KPN te koop aangeboden. In dat kader heeft KPN het pand laten keuren en vervolgens besloten af te zien van koop.

Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan [verweerster] onder meer bericht dat KPN bij een technische verkenning asbest in het pand heeft aangetroffen en dat zij daarop in een later stadium zal terugkomen. (v) In het paasweekend in maart 2005 is in het pand ingebroken. De inbrekers hebben zich toegang verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is asbest vrij gekomen.

Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een brandwerende verdiepingsvloer aanwezig die asbest bevatte. (vi) KPN heeft [verweerster] terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld.

Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN [verweerster] verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. [Verweerster] is enkel overgegaan tot herstel van de schade aan het dak en niet tot asbestsanering. Daarop heeft KPN zelf daartoe opdracht gegeven aan [A] B.V. Hiervoor is € 37.939,58 in rekening gebracht.

De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met de door [A] B.V. uitgevoerde werkzaamheden. KPN heeft in die periode de verkopen voortgezet in een dubbeldekkerbus voor het pand.

3.2 In de onderhavige procedure vordert KPN, voorzover in cassatie nog van belang, (1) veroordeling van [verweerster] tot betaling van de herstelkosten van € 37.939,--; (2) bepaling dat de huurprijs over 2005 wordt verminderd met het bedrag aan de huurpenningen over de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 en veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van dat bedrag; (3) veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 226.474,02 aan

288

gevolgschade.

KPN heeft haar vorderingen zowel gegrond op art. 7:204 e.v. BW als op art. 6:174 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering onder (1) geheel en de vordering onder (2) gedeeltelijk toegewezen, doch de vordering onder (3) afgewezen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het hof heeft in rov. 4.6-4.10 de vraag onderzocht of de aanwezigheid van asbest in het pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. "DĂ t er asbest aanwezig was tussen het (verlaagde) plafond van de winkel en het dak", aldus het hof in rov. 4.6, "is niet in geschil, doch wel of er sprake was van het (ongevaarlijke) hechtgebonden of het (gevaarlijke) niet-hechtgebonden asbest. Dat er asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak via het dak, staat ook genoegzaam vast. [Verweerster] meent echter dat a) de aanwezigheid van (hechtgebonden) asbest het normale gebruik van het gehuurde als winkelruimte niet belemmert; b) die aanwezigheid niet is aan te merken als een gebrek omdat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst niet mocht verwachten dat zij een asbestvrij pand zou huren en c) het asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak, hetgeen een feitelijke stoornis oplevert en geen gebrek."

Na een uiteenzetting in rov. 4.7 betreffende de verschillende soorten asbest en de daaraan verbonden gevaren stelt het hof in rov. 4.8-4.9 vast dat uit enige rapporten en verklaringen blijkt - en door [verweerster] niet is weersproken - dat in het pand het voor de gezondheid zeer schadelijke losgebonden bruine asbest (amosiet) in het plafond was verwerkt, dat dit amosiet vanwege de losse structuur gemakkelijk uiteenvalt en bij contact met de bodem een explosie van gevaarlijke stofdeeltjes geeft, dat de kwaliteit van het asbest van een extreem brokkelige verpulverende soort was en dit bij aanraking al uit elkaar viel en dat het om plafondplaten van een zachte persing ging die volgens het ministerie van VROM behoren tot de categorie niet-hechtgebonden asbest, hetgeen door een door KPN overgelegd TNO-rapport bevestigd wordt. Dit leidt het hof in rov. 4.9 tot de conclusie: "Waar het in deze zaak om gaat is dat er door de aanwezigheid van (bruin) asbest in het (tussen)plafond, een potentieel gevaar voor de gezondheid schuilt. Dit gevaar verwezenlijkt zich indien het asbest wordt "bewerkt" bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak. Maar mogelijk is natuurlijk ook dat het asbest(stof) op andere wijze kan vrijkomen, bijvoorbeeld door een verbouwing."

In rov. 4.10 concludeert het hof vervolgens: "Naar het oordeel van het hof levert het vrijkomen van (bruine) asbest in het plafond van het pand een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Gezien de ratio van deze bepaling levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dit wordt pas ĂĄnders indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid. Op dĂ t moment kan de huurder niet meer het genot hebben dat hij mocht verwachten en vormt het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek."

In het licht van de in rov. 4.6 geformuleerde vraagstelling en de in rov. 4.7-4.9 vervatte vaststellingen, waaraan kennelijk het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk op grond waarvan het hof in rov. 4.10 tot het oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek valt aan te merken doch van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. Voorts heeft het hof dit oordeel onvoldoende gemotiveerd door zonder motivering voorbij te gaan aan hetgeen KPN heeft aangevoerd ten betoge dat het genot van het gehuurde waarop zij aanspraak kon maken, mede kon

289

leiden tot werkzaamheden en andere gebeurtenissen waardoor het asbest vrij zou kunnen komen. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn derhalve gegrond.

4.2 Tegenover de vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding heeft [verweerster] een beroep gedaan op bepalingen in de huurovereenkomst die het recht van de huurder op huurprijsvermindering en schadevergoeding beperken.

KPN heeft gesteld dat [verweerster] zich op grond van art. 7:209 BW niet op deze afwijkingen van art. 7:207 en 208 BW ten nadele van de huurder kan beroepen, nu [verweerster] op de hoogte was van het gebrek. Het hof heeft dit beroep op art. 7:209 in rov. 4.18 verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2 en dat zich daarom hier niet de situatie als bedoeld in art. 7:209 voordoet en [verweerster] niet behoefde mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde, ongeacht of zij op grond van de bepaling van de koopakte (zie hiervoor, 3.1 (ii)) hiervan op de hoogte was. Dit betekent, aldus nog steeds het hof, dat [verweerster] in de huurovereenkomst kon afwijken van de wettelijke regel in art. 7:207 (over huurprijsvermindering) en art. 7:208 (over schadevergoeding).

Het hiervóór in 4.1 overwogene betreffende het aan deze beslissing ten grondslag liggende uitgangspunt dat de aanwezigheid van het asbest geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2, brengt mee dat ook deze beslissing geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 2 slaagt. Naar in dit onderdeel met juistheid wordt gesteld, betekent dit dat ook de op deze beslissing voortbouwende overwegingen geen stand kunnen houden.

4.3 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster] niet op grond van art. 7:208 BW tot de gevorderde vergoeding van gevolgschade verplicht is, voorzover deze beslissing gebaseerd is op het oordeel dat geen sprake is van de tweede in art. 7:208 genoemde grond, te weten dat het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen.

Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.23 overwogen: "Hiervoor onder 4.10 heeft het hof al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, zodat de kennis of wetenschap van [verweerster] ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is. Van de onder II) genoemde situatie(s) is derhalve geen sprake."

Het hiervóór in 4.1 overwogene brengt mee dat ook dit oordeel geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 3 slaagt.

4.4 Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van het beroep dat KPN heeft gedaan op art. 6:174 BW als grondslag voor haar vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.26 allereerst overwogen dat de te beantwoorden vraag is of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde, er sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert.

Het hof heeft deze vraag, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2001, nr. C09/350, LJN AB2149, NJ 2002, 336, ontkennend beantwoord en heeft daartoe het volgende overwogen.

"Het is immers geoorloofd opstallen te bezitten waarin, zoals in het onderhavige geval, asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen (wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. De aanwezigheid van die asbestplafondplaten schaadt op zichzelf genomen niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. [Verweerster], eigenaar en verhuurder van de opstal, behoefde redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak zou vrijkomen. De verhuurde zaak voldeed aldus aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van [verweerster] op grond van art.

290

6:174 BW geen sprake is."

Onderdeel 4 klaagt terecht dat het hof dit oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd doordat het niet duidelijk heeft gemaakt waarom aan een en ander niet afdoet hetgeen het betreffende de aard van het aanwezige asbest heeft overwogen in rov. 4.7-4.9 (zie hiervoor, 4.1), in het bijzonder dat het hier, anders dan in HR 15 juni 2001, gaat om niet-hechtgebonden asbest, en doordat het niet heeft onderzocht in hoeverre rekening moet worden gehouden met andere gebeurtenissen dan inbraak, die kunnen leiden tot het vrijkomen van het asbest, zulks niettegenstaande hetgeen te dien aanzien door KPN is gesteld.

4.5 Het slagen van de onderdelen 1-4 brengt mee dat ook de op de daardoor getroffen beslissingen voortbouwende beslissingen in rov. 4.31 en 4.32 geen stand kunnen houden. Ook het hierop gerichte onderdeel 5 treft derhalve doel.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing in rov. 4.10, dat het vrijkomen van het asbest een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. 5.1.2 Het voert allereerst aan onder a. dat het hof heeft miskend dat van zo'n gebrek alleen sprake is wanneer de zaak de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, terwijl KPN er bij het aangaan van de huurovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. In dit verband is, aldus het onderdeel, van belang hetgeen [verweerster] gesteld heeft betreffende de totstandkoming van de hierv贸贸r in 3.1 (iii) weergegeven bepaling in het huurcontract, namelijk dat [verweerster] naar aanleiding van het door KPN opgestelde concept-huurcontract, waarin was opgenomen een bepaling dat het pand vrij was van asbest, heeft aangegeven dat zij niet kon garanderen dat het pand asbestvrij was aangezien zij daaromtrent geen wetenschap had, waarop de clausule is gewijzigd zoals in 3.1 (iii) weergegeven. Als gevolg van deze omstandigheden kan volgens het onderdeel bij KPN niet het vertrouwen zijn ontstaan dat het winkelpand mede gelet op de ouderdom daarvan - vrij was van asbest. Dit een en ander spreekt volgens het onderdeel eens te meer nu KPN een professionele huurster is die heeft gecontracteerd met een niet-professionele verhuurder, als gevolg waarvan het op de weg van KPN had gelegen om zich nader te ori毛nteren op de eventuele aanwezigheid van asbest wanneer zulks voor haar van eminent belang was.

De klacht faalt. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat beperkingen van het huurgenot als gevolg van de aanwezigheid van asbest zijn aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 en dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover haar bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. Hieraan kan niet afdoen hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die KPN aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens het huurcontract aan te gaan.

5.1.3 Onder b. klaagt het onderdeel dat het hof bovendien heeft miskend dat de door KPN geleden schade niet is ontstaan door het asbest maar door een inbraak door derden als gevolg waarvan het asbest is losgeraakt, zodat overlast (het loskomen van asbestdeeltjes) is ontstaan door een feitelijke stoornis van derden in de zin van art.

7:204 lid 3 BW waarmee [verweerster] in redelijkheid geen rekening kon houden. Nu de stoornis in het huurgenot van KPN is veroorzaakt door een gedraging van derden, kan het vrijkomen van asbest niet worden gekwalificeerd als een gebrek waarvoor

291

[verweerster] aansprakelijk is, aldus het onderdeel.

Deze klacht miskent dat het hof niet de inbraak als gebrek heeft aangemerkt maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. Die situatie als zodanig is niet een feitelijke stoornis door derden en voor de verplichting tot het verhelpen ervan is toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist.

5.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15, waarin het hof het "eigen schuld" verweer van [verweerster] heeft verworpen op de grond dat niet van KPN verlangd kon worden dat zij bij aanvang van de huurovereenkomst onderzoek deed naar de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en dat zij niet is tekortgeschoten in enige verplichting [verweerster] onverwijld op de hoogte te stellen nadat zij had geconcludeerd dat zich asbestplaten in het plafond bevonden.

5.2.2 Het onderdeel klaagt onder a. dat het hof heeft miskend dat het op de weg lag van KPN als professionele huurder die zaken deed met een niet-professionele verhuurder om een onderzoek te verrichten naar de eventuele aanwezigheid van asbest, bij gebreke van welk onderzoek KPN zich er niet op kan beroepen dat het door haar gehuurde gebrekkig is in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en/of er een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven.

Ook deze klacht faalt. Het is in beginsel aan de verhuurder om voorzover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren. Hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, vormt op zichzelf onvoldoende grond om in afwijking hiervan de huurder gehouden te achten tot het instellen van een onderzoek terzake en er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die KPN niettemin aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens de huurovereenkomst aan te gaan.

5.2.3 Onder b. klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [verweerster] dat KPN haar terstond na de ontdekking van het asbest op de hoogte had moeten stellen van de aanwezigheid van asbest, waarna had kunnen worden overgegaan tot verwijdering van het asbest. Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 4.14, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat KPN na de technische verkenning en het ontdekken van het asbest, dit onverwijld (op de voet van art. 7:222 BW en binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW) heeft gemeld. Het oordeel in rov. 4.15 ziet slechts op de vraag of KPN daarbij tevens [verweerster] had moeten verzoeken om het asbest te verwijderen.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing in rov. 4. 16, dat [verweerster] gehouden is om de kosten van de asbestsanering van het gehuurde te betalen. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] niet verplicht is de kosten van de volledige asbestsanering te vergoeden, nu deze sanering niet slechts betrekking had op het verwijderen en opruimen van de aangetaste asbestplaten, maar daarin ook begrepen zijn de kosten voor verwijdering van de nog niet aangetaste asbestplaten.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien een verweer van deze inhoud niet reeds in de feitelijke instanties is gevoerd en beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen waarvoor in cassatie geen plaats is.

5.4 Onderdeel 4 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 4.13-4.16 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof daarbij in het geheel niet is ingegaan op de essentiĂŤle stelling van [verweerster] dat een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven, nu zij - gelet op de diefstalgevoelige aard van de producten die zij in de Primafoonwinkel verkocht -onvoldoende antiinbraakmaatregelen heeft genomen.

Deze klacht faalt. Het hof is inderdaad stilzwijgend voorbijgegaan aan hetgeen [verweerster] hierover heeft gesteld. In het licht van de gedingstukken, in het bijzonder

292

de zeer weinig inhoudelijke reactie op hetgeen van de kant van KPN hiertegenover was gesteld, is dit echter niet onbegrijpelijk en is het hof hiermee niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 september 2010.

Conclusie Zaaknr. 08/04896 Mr. Huydecoper Zitting van 7 mei 2010 Conclusie inzake KPN Telecom B.V. principaal eiseres tot cassatie, verweerster in incidenteel cassatieberoep tegen [Verweerster](1) verweerster in het principale cassatieberoep, incidenteel eiseres tot cassatie Feiten(2) en procesverloop 1. Van de vastgestelde feiten vermeld ik: a) De verweerster in het principale cassatieberoep, [verweerster], heeft van 1993 tot 2001 een ijssalon geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] in [plaats]. b) Na dit pand jaren lang te hebben gehuurd, heeft [verweerster] het in november 1999 in eigendom verkregen. In art. 6 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen: "Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor." c) [Verweerster] heeft de exploitatie van de ijssalon gestaakt. Met ingang van 1 oktober 2001 heeft zij met de principaal eiseres tot cassatie, KPN, een huurovereenkomst

293

gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel. In art. 10.7 van de huurovereenkomst staat: "Pand is vrij van asbest voor zover bekend bij verhuurder." d) Omstreeks het begin van 2005 heeft [verweerster] het pand aan KPN te koop aangeboden. In dat kader heeft KPN het pand laten keuren. e) Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan [verweerster] onder meer bericht dat bij een technische verkenning asbest in het pand is aangetroffen; en dat men daarop in een later stadium zal terugkomen. f) In het paasweekend in maart 2005 is in het pand ingebroken. De inbrekers hebben zich toegang verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is asbest vrij gekomen.

Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een brandwerende verdiepingsvloer aanwezig die asbest bevatte.

KPN heeft [verweerster] terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld. g) Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN [verweerster] verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. [Verweerster] heeft alleen het dak laten herstellen, maar geen asbestsanering laten uitvoeren. KPN heeft dat zelf laten doen, door [A] B.V. Hiervoor is â‚Ź 37.939,58 in rekening gebracht. h) De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met de door [A] B.V. uitgevoerde werkzaamheden. KPN heeft in die periode de verkopen voortgezet in een dubbeldekkerbus voor het pand.

2. KPN vordert in deze zaak vergoeding van de door haar betaalde kosten voor de asbestsanering, een bedrag ten titel van huurvermindering over de periode dat de winkel wegens asbestsanering gesloten is geweest, en vergoeding van de schade die door het asbestprobleem is ontstaan. Daarbij wordt primair aangevoerd dat dit probleem een aan [verweerster] toerekenbaar gebrek in de zin van art. 7:204 BW zou opleveren. Daarnaast wordt een beroep gedaan op art. 6:174 BW. 3. In de eerste aanleg werd de vordering van KPN afgewezen. De eerste rechter nam, kort gezegd, aan dat de aanwezigheid van asbest - in de beslissing gekwalificeerd als "hechtgebonden" asbest - in het gehuurde pand niet als gebrek in de zin van art. 7:204 BW kon worden aangemerkt, en ook niet als een risicofactor die een beroep op art. 6:174 BW kon rechtvaardigen.

In hoger beroep kwam het hof in zoverre tot dezelfde uitkomst, dat de enkele aanwezigheid van asbest niet als gebrek in de zin van art. 7:204 BW werd beoordeeld, en ook niet als grond die een beroep op art. 6:174 BW kon rechtvaardigen.

Daarentegen nam het hof aan dat het vrijkomen van asbest als gevolg van de inbraak wĂŠl een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW opleverde. Voor het verhelpen van dit gebrek, en voor een beperkte huurvermindering in verband daarmee, hield het hof [verweerster] aansprakelijk. Aangezien dit gebrek - het vrijkomen van asbest - naar het oordeel van het hof niet aan [verweerster] viel toe te rekenen, werd de vordering tot schadevergoeding (opnieuw) afgewezen(3).

4. Namens KPN is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

KPN heeft tot verwerping van het incidentele beroep laten concluderen. De partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de middelen in het principale cassatieberoep 5. Het geschil in cassatie betreft niet uitsluitend de vraag of aanwezigheid van (potentieel voor de gezondheid bedreigend) asbest in een huurobject als "gebrek" in de zin van art.

7:204 BW moet worden aangemerkt, maar die vraag neemt in de debatten in cassatie wel de voornaamste plaats in. Het lijkt mij daarom goed om te beginnen met een

294

onderzoek naar die vraag. Daarbij zal ik uitgaan van de huurwetgeving zoals die sedert 1 augustus 2003 geldt. De rechters in de feitelijke instanties hebben dat, op het voetspoor van de partijdebatten, (kennelijk) ook gedaan, en in cassatie wordt er niet over getwist of (mogelijk, ook) het voorheen geldende recht voor toepassing in aanmerking zou komen. Dat geeft mij de vrijheid om aan de vragen die men hierover eventueel zou kunnen opwerpen, voorbij te gaan(5).

6. Art. 7:204 BW omschrijft in lid 2 een gebrek zo: "... een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft."

Het hier omschreven begrip neemt als het gaat om de bepaling van de verplichtingen van de verhuurder, in de wet een centrale plaats in. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de nieuwe wet onduidelijkheden die aan de "oude" wet werden toegeschreven willen opheffen en tegelijk een afgewogen en billijke regeling van de desbetreffende verplichtingen willen geven, met het begrip "gebrek" als belangrijkste beoordelingsparameter(6).

7. Op het eerste gezicht zou men kunnen menen dat de in art. 7:204 lid 2 BW gegeven omschrijving ertoe strekt, méér aan omstandigheden voor risico van de verhuurder te brengen dan overigens, naar de "gewone" regels van Boek 6 van het BW, het geval zou zijn. In de zaak die in HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85 werd beoordeeld, is ook aan de Hoge Raad voorgehouden dat art. 7:204 lid 2 BW zo zou moeten worden uitgelegd.

De Hoge Raad is daarin niet meegegaan. Rov. 3.4.2 van dit arrest formuleert dat als volgt: "3.4.2. Het onderdeel, dat - tevergeefs - steun zoekt in de wordingsgeschiedenis van art.

7:204, faalt. Het miskent dat, zoals in rov. 4.2 besloten ligt, van een "aan de huurder toe te rekenen omstandigheid" in de zin van het tweede lid van dat artikel onder meer ook dan sprake is indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Wat betreft dit laatste heeft het hof in rov. 4.2, gelezen in samenhang met rov. 4.7 en 4.8, voorts terecht geoordeeld dat de in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum - in dit geval: verdiept, aan de voet van het oude sociëteitsgebouw, op enige afstand van de uiteinden van Utrechtsestraat en Arnhemsestraat en dus zonder bestaande passantenstroom - naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurders komen."

8. Mede aan de hand van de bevindingen uit dit arrest, kom ik ertoe de regel die in art.

7:204 lid 2 BW besloten ligt zo uit te leggen dat als "gebrek" - en daarmee: als tekortkoming aan de kant van de verhuurder - heeft te gelden al datgene, waarin de prestatie van de verhuurder tekort schiet ten opzichte van het genot dat de huurder op grond van het overeengekomene mag verwachten.

Zo beschouwd, komt het begrip "gebrek" uit art. 7:204 BW het begrip "tekortkoming" zeer nabij(7). Een tekortkoming wordt immers in de Parlementaire geschiedenis aangeduid als "alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt"(8). Die omschrijving komt, althans inhoudelijk, overeen met de omschrijving van art. 7:204 lid 2 BW. De huurder heeft immers aanspraak op het genot dat hij op grond van de huurovereenkomst mag verwachten. Doen zich niet aan de huurder toerekenbare omstandigheden (etc.) voor die afbreuk doen aan het genot dat de huurder mag verwachten, dan blijft de prestatie die hij ontvangt ten achter bij hetgeen de op de verhuurder rustende verbintenis vergt.

Het huurrechtelijke gebrek kan, als het om de materiële eigenschappen van de

295

verhuurde zaak gaat(9), ook worden vergeleken met de "conformiteit" die uit het kooprecht bekend is, en die blijkens art. 7:17 lid 2 BW ontbreekt indien (de zaak) "... niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten."(10).

9. Ik wijs er nog op dat het begrip "gebrek" in art. 7:204 lid 2 BW geobjectiveerd is geformuleerd: de maatstaf is niet wat deze huurder van de zaak waarop de huurovereenkomst ziet mag verwachten, maar: wat een huurder van een goed onderhouden zaak van de soort waar het om gaat mag verwachten.

Deze bijzonderheid is ingegeven door het motief, de kwaliteit van huurwoningen beter te waarborgen. De verhuurder van een woning is gehouden, een woning van objectief aanvaardbare kwaliteit te leveren; ingevolge art. 7:242 BW kan op deze verplichting ook niet ten nadele van de huurder worden afgedongen(11).

Voor huurobjecten die geen woonruimte zijn, geldt dat laatste niet. Daarvoor geldt w茅l de "geobjectiveerde" tekst van art. 7:204 lid 2 BW, maar geldt deze als regelend recht.

Partijen kunnen dus afwijken - uitdrukkelijk, door een andere regel betreffende de verplichting van de verhuurder expliciet te formuleren, maar ook stilzwijgend. De huurder die ermee bekend is dat hij - naar wij mogen hopen: voor een navenant lage prijs - een kwalitatief inferieur huurobject heeft verworven(12), zal daarmee gewoonlijk (stilzwijgend) hebben aanvaard dat de kwaliteitsgebreken van dit object in de verhouding van de partijen bij deze overeenkomst niet als "gebrek" hebben te gelden, en/of dat de door de wet gegeven verplichtingen van de verhuurder terzake van gebreken, zich niet uitstrekken tot die kwaliteitsmanco's die de partijen bij het aangaan van deze overeenkomst onder ogen hebben gezien.

10. Wat in een huurovereenkomst die niet op woonruimte ziet als "gebrek" heeft te gelden, is dus maar ten dele afhankelijk van de uitleg van het wettelijke begrip uit art.

7:204 lid 2 BW: omdat het hier regelend recht betreft, zal vaak ook uitleg van de huurovereenkomst nodig zijn om vast te kunnen stellen wat in de verhouding tussen die partijen als "gebrek" moet worden beoordeeld (of: welke verplichtingen en aansprakelijkheden de partijen in verband met "ondermaatse" aspecten van de overeengekomen prestatie hebben beoogd).

In de onderhavige zaak is overigens, althans: voor zover in cassatie kenbaar, niet aangevoerd dat er uitdrukkelijk of stilzwijgend afwijkingen zouden zijn overeengekomen ten opzichte van het begrip "gebrek" zoals de wet dat op het oog heeft. Wat dat betreft zal de zojuist besproken bijzonderheid dus geen moeilijkheden opleveren. Maar in alinea's 16 en 17 hierna zal ter sprake komen dat het hier aangestipte gegeven in een geval als het onderhavige misschien toch een rol kan spelen.

11. De klacht die in het principale cassatiemiddel voorop staat bestaat er in, dat de aanwezigheid van asbest van het in dit geval beoordeelde soort (zie daarover alinea's 20 en 21 hierna) in een huurobject (althans: in een als winkelruimte verhuurd object) als "gebrek" is aan te merken, onder meer omdat bij bepaalde gebruiksvarianten, zoals: (ingrijpend) huurdersonderhoud of het aanpassen van de winkelruimte aan de "huisstijl" van de huurder, de gerede kans bestaat dat er asbestdeeltjes vrij komen, met aanmerkelijk gevaar voor de gezondheid van de betrokkenen (en het dienovereenkomstig onbruikbaar worden van de winkel en (gedeelten van) de inhoud daarvan) als gevolg.

Latente risicofactoren 12. Ik denk dat de hierv贸贸r onderzochte norm, waarin het genot dat de huurder van de hem verhuurde zaak redelijkerwijs mocht verwachten centraal staat, er mede toe strekt dat de verhuurde zaak geen latente risico's in zich mag bergen die zich in het kader van normaal gebruik van het gehuurde (onder omstandigheden die niet als al te vergezocht zijn aan te merken) kunnen openbaren en dan tot gevaar en/of (andere) genotsbeperkingen kunnen leiden. Als dergelijke risico's wel blijken te bestaan leveren

296

die dus (wel) een gebrek op; met onder meer dit gevolg, dat de huurder het verhelpen van het gebrek, door het wegnemen of "afschermen" van de oorzaak van het gevaar, van de verhuurder mag verlangen. De huurder mag dan zowel de gebruiksbeperkingen die bij het zich verwezenlijken van het gevaar intreden als de gebruiksbeperkingen die voortvloeien uit het verhelpen van het gebrek, voor rekening van de verhuurder brengen(13).

13. Daarmee is de moeilijkheid dan, denk ik, verplaatst. Die concentreert zich dan op de vraag, wanneer mag worden aangenomen dat er een latent risico bestaat dat de huurder inderdaad het in de vorige alinea aangenomen "recht van spreken" geeft.

Latente risico's bestaan er immers in vele meer en minder bekende vormen. Zoals het aanstonds te bespreken voorbeeld duidelijk hoopt te maken, levert (lang) niet ieder latent risico een gebrek op.

14. Als alleszins bekende variant van (latent) risico merk ik het brandgevaar aan.

Ik vermoed dat de meeste bouwwerken niet tegen ieder risico van brand bestand zijn, en dat er heel wat gebouwen bestaan waarbij het brandgevaar niet (geheel) denkbeeldig is(14). Wanneer valt nu aan te nemen dat het (latente) brandrisico van dien aard is dat de huurder het als "gebrek" mag aanmerken?

Een eerste constatering is allicht, dat het beoogde gebruik van het object door de huurder hier veel gewicht in de schaal legt: bij sommige gebruiksvormen, zoals: opslag van bulkgoederen, neemt brandgevaar een wezenlijk andere plaats in dan bij andere (zoals: ontvangstruimte voor grote aantallen mensen - ik denk dan allicht aan calamiteiten in dansgelegenheden, zoals die uit de media bekend zijn).

Een volgende constatering is, dat het geheel uitsluiten van brandgevaar waarschijnlijk niet, of maar hoogst zelden mogelijk is. Bij wege van bizar voorbeeld: als een tankwagen vol brandstof pal voor het gebouw in kwestie explodeert, zou het mij niet verbazen wanneer er nauwelijks constructies bestaan die daartegen afdoende bescherming (kunnen) bieden. Dan kan allicht de huurder ook niet verlangen dat de verhuurder daar wel in voorziet.

15. In een eerste ruwe poging tot afgrenzing, is men allicht geneigd te denken dat de huurder zich niet over latent (brand)risico kan beklagen als het huurobject in kwestie, beoordeeld met inachtneming van het in de huurovereenkomst voorziene gebruik daarvan en de verdere omstandigheden, voldoet aan de van overheidswege gestelde eisen van (brand)veiligheid (en, omgekeerd: dat de huurder zich wél kan beklagen als het huurobject ten opzichte van de overheidsvoorschriften inzake brandveiligheid wezenlijk tekortschiet). Het geval dat in HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700, rov. 3.5 en 3.7 werd beoordeeld (waarin het overigens ging om toepassing van art. 6:174 BW) maakt echter duidelijk dat het hier om niet meer dan een globale indicatie gaat: ook voorzieningen die aan de geldende overheidsvoorschriften voldoen, kunnen in gegeven omstandigheden een ontoelaatbare mate van gevaar in zich bergen. Waar dat het geval is - dus: waar het gehuurde in de gegeven omstandigheden dusdanig gevaarlijk is dat het niet aan de norm van art. 6:174 BW beantwoordt - is, denk ik, ook altijd een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW aanwezig (althans: voor zover niet van de mogelijkheid om anders overeen te komen gebruik is gemaakt).

Oriëntatie op publiekrechtelijke veiligheidsnormen levert natuurlijk ook geen oplossing op als het gaat om risico's waarop geen geldende overheidsvoorschriften zijn toegesneden.

Wij zullen het dan ook, vrees ik, in de nodige grensgevallen "moeten doen" met de vage norm, dat het huurobject eigenschappen vertoont die, gelet op het in de huurovereenkomst voorziene gebruik en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren(15).

16. Een moeilijkheid die mij hierbij invalt is deze, dat een risico van "kleur" kan veranderen, al naar gelang men zich daarvan bewust is. De onderhavige zaak levert een voorbeeld op. Als de huurder wéét dat er in het plafond van het gehuurde asbest zit dat geen risico oplevert zolang men geen bewerkingen aan het plafond verricht (en dat wel

297

riskant is wanneer men zonder afdoende voorzorgsmaatregelen bewerkingen aan het plafond uitvoert)(16), kan bij het gebruik van het gehuurde met het risico rekening worden gehouden: men laat bewerking van het plafond achterwege of men neemt, als er wel bewerkingen nodig zijn, de extra veiligheidsmaatregelen waardoor die bewerkingen zonder gevaar kunnen worden uitgevoerd.

17. Het zojuist beschreven aspect kan langs verschillende wegen invloed uitoefenen: - ten eerste kan het feit dat bij het aangaan van de huurovereenkomst het desbetreffende risico bekend was, betekenen dat in de overeenkomst van partijen besloten ligt dat het gegeven in kwestie niet als gebrek mag worden aangemerkt. Wat wel en niet als gebrek kan gelden is immers een kwestie van regelend recht, en bekendheid moet meer dan eens ook als (stilzwijgende) acceptatie van het desbetreffende gegeven worden aangemerkt; - ten tweede beïnvloedt de bekendheid de omvang van het risico: terwijl, bij het in de vorige alinea genoemde voorbeeld, de huurder die het latente risico niet kent een wezenlijke kans loopt dat het gevaar zich verwezenlijkt en dan tot aanmerkelijke schade leidt, geldt voor de huurder die weet dat hij met het risico rekening moet houden misschien dat al daardoor het risico dusdanig is verminderd, dat het niet meer beantwoordt aan de kwalificatie van gebrek, zoals ik dat in de alinea's 12 - 15 hiervóór heb geprobeerd te "vangen"(17).

Men kan zich in dit verband ook voorstellen dat bepaalde risico's in deskundige kring voldoende bekend zijn, en dat uit dien hoofde de kans dat de huurder (die daar zelf mee onbekend is) met onverwacht intreden van het gevaar geconfronteerd wordt, minder wordt. (Verzonnen) voorbeeld: bouwkundigen weten dat men bij het werken in panden uit een bepaalde periode met de aanwezigheid van asbest rekening moet houden, en dat men daarop moet inspelen. Als de huurder in dat geval werkzaamheden (in verband met onderhoud of aanpassing van het gehuurde aan zijn behoeften) aanbesteedt, mag verwacht worden dat er deskundigen bij worden betrokken en dat de problemen van eventuele aanwezigheid van asbest adequaat worden ondervangen. Dan kan het misschien - zo zijn dat men het risico tóch als onvoldoende waardeert om een gebrek op te leveren.

18. Of een latent risico dat in de materiële toestand van een huurobject schuilt een gebrek mag worden genoemd, hangt dus van een aanzienlijk aantal variabelen af. Drie daarvan hebben wij onder ogen gezien: de aard en omvang van het risico (zéér uitzonderlijke risico's, en ook risico's waarmee maar een beperkt gevaar gemoeid is, zullen bijvoorbeeld minder gauw als gebrek kwalificeren); de mate waarin het beoogde gebruik van het object hierop van invloed is (dat opgeslagen bulkgoederen enig gevaar van schade lopen zal anders worden gewaardeerd dan wanneer talrijke bezoekers van een disco aan levensgevaar blootstaan); en: het feit dat het risico en de materiële oorzaak daarvan bekend zijn, zodat bij het gebruik daarmee rekening kan worden gehouden - of zelfs: zodat men mag verwachten dat degenen die hiertoe worden ingeschakeld, op het risico bedacht zijn en daaraan adequaat tegemoet komen.

Er zijn vast nog andere factoren die voor de beoordeling van belang kunnen zijn, maar die dringen zich in de context van de onderhavige zaak niet zo op.

19. Nog een kort terzijde: in de Parlementaire geschiedenis van het "nieuwe" huurrecht is naar verhouding veel aandacht besteed aan de vraag, hoe onderzoeks- en mededelingsplichten en afspraken over deze "plichten"(18) tot wijziging van de risicoverdeling tussen de partijen kunnen leiden. Dat is - misschien enigszins verrassend - vooral gebeurd bij de behandeling van art. 7:209 BW, de bepaling die nadere grenzen stelt aan de marges waarbinnen de verhuurder, althans voor andere huurobjecten dan woonruimte, zijn verplichtingen met het oog op gebreken mag beperken(19).

Ik meen er goed aan te doen hiervoor de aandacht te vragen, mede omdat in het incidentele cassatiemiddel een beroep wordt gedaan op de invloed van de onderzoeksplicht van de huurder. Ik zal hier nader op ingaan bij de bespreking van deze

298

klacht(en) uit het incidentele cassatiemiddel.

Riskant en minder riskant asbest 20. Wat de aard en omvang van het risico betreft is één aspect in de feitelijke instanties tamelijk uitvoerig onder ogen gezien: er is gedebatteerd over de vraag, welke soort asbest zich in het gehuurde bevond, en hoe de "riskantheid" van asbest van deze soort moet worden getaxeerd.

De rechter in de eerste aanleg kwam tot zijn voor KPN negatieve beoordeling (mede) aan de hand van de bevinding dat het hier zogenaamd "hechtgebonden" asbest zou hebben betroffen. Dat is, kort gezegd, asbest dat verankerd ligt in materiaal zoals de - althans "voor de ouderen onder ons" - bekende Eternit-platen. Zulk asbest komt alleen vrij als voor de gezondheid bedreigende asbestvezel wanneer men het materiaal waarin het asbest verankerd is aan vrij ingrijpende bewerkingen (zoals: zagen) blootstelt. Gezien de inmiddels bekende risico's die asbest kan opleveren, is de kans dat hechtgebonden asbest ondeskundig wordt bewerkt en zo gevaar gaat opleveren, waarschijnlijk navenant klein.

21. (Vooral) in hoger beroep is namens KPN benadrukt dat het i.c. asbest betrof van een riskanter soort dan het in de vorige alinea bedoelde hechtgebonden asbest - namelijk bruin asbest of amosiet, zijnde asbest van een voor de gezondheid gevaarlijk type, opgenomen in betrekkelijk zachte en weinig samenhangende platen isolatiemateriaal. Het asbest uit dergelijk materiaal zou ook bij minder ingrijpende bewerking of zelfs zonder dat er van bewerking in strikte zin sprake is (namelijk door stoten, krachtige trilling of dergelijke invloeden) kunnen vrijkomen. De kans dat bij dergelijk materiaal het risico van vrijkomende asbestvezels zich verwezenlijkt is, naar in de rede ligt, aanmerkelijk groter dan bij asbest van het in de vorige alinea bedoelde type(20).

In cassatie past terughoudendheid als het gaat om de uitleg van partijstellingen. Dat is immers materie die aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden. Ik denk echter dat het met de hier te vergen terughoudendheid verenigbaar is wanneer is poneer dat de hier bedoelde stellingen van de kant van KPN zo zijn te verstaan, dat zij ertoe strekken dat het aanwezige asbest een risico opleverde zoals ik dat in alinea 15 hiervóór met de - rekbare - kwalificatie "onaanvaardbaar" heb omschreven. Op z'n minst mag in cassatie als veronderstellenderwijs worden aangenomen dat die stellingen deze uitleg verdienen.

In rov. 4.8 en 4.9 van het arrest van het hof worden vaststellingen gedaan die, althans in belangrijke mate, overeenkomen met de namens KPN verdedigde waardering van het in het gehuurde aanwezige asbest. Die vaststellingen stroken in elk geval niet met de waardering als niet of nauwelijks riskant hechtgebonden asbest, waar de rechter in eerste aanleg van uit was gegaan. Zij laten ruimte voor het aannemen van risico, ook in (ongeveer) de van de kant van KPN verdedigde varianten.

22. Over de omvang van het latente risico dat de aanwezigheid van asbest in de onderhavige situatie opleverde, verschillen de partijen allicht van mening.

Van de kant van [verweerster] wordt op die omvang afgedongen - bij normaal gebruik zou geen gevaar te verwachten zijn, en bij ander gebruik (zoals: bouwwerkzaamheden) mag van de betrokkenen verwacht worden dat die zich van het risico bewust zijn en daarvoor hun maatregelen nemen.

Van de kant van KPN wordt er de nadruk op gelegd dat het risico van vrijkomende asbestvezels in de context van het gebruik dat in de onderhavige overeenkomst voorzien was (waarbij klaarblijkelijk ook een vrij ingrijpende inwendige "opknapbeurt", en misschien meer dan één "opknapbeurt" van het gehuurde op het programma stond(en)), alleszins reëel was.

23. Zoals ik in alinea 15 hiervóór opmerkte lijkt mij voor de waardering van dit risico wel van betekenis maar niet doorslaggevend, in hoeverre het aanwezig zijn, dan wel het na hernieuwde ingebruikneming (inclusief verbouwing) aanwezig blijven van het

299

onderhavige asbestmateriaal op grond van de geldende bouw- en milieuvoorschriften geoorloofd was. In cassatie wordt er geen beroep op gedaan, dat er in de feitelijke instanties zou zijn aangevoerd dat de aanwezigheid van dit asbest strijdig is met zulke voorschriften. Ik heb in de stukken ook geen stellingen van deze strekking aangetroffen.

Dat betekent dat één belangrijke aanwijzing voor het té riskant zijn van deze eigenschap van het gehuurde, hier ontbreekt.

Het gaat dan, denk ik, om de vraag waarnaar ik in alinea 15 aansluitend heb verwezen: had hier nader onderzocht moeten worden of de eigenschap waar het om gaat in de gegeven situatie een (al-dan) niet-aanvaardbaar risico oplevert?

24. Zoals uit de zojuist aangehaalde beschouwingen zal zijn gebleken, denk ik dat de waardering als gebrek er vooral van afhangt of men het risico taxeert zoals het namens [verweerster] is gepresenteerd, dan wel of men de namens KPN verdedigde waardering volgt. Ik vatte de lezing van de kant van [verweerster] samen als: onder normale omstandigheden levert het risico van aanwezig asbest (ook van de soort zoals die hier aanwezig bleek te zijn) geen probleem op omdat zulk asbest bij "dagelijks" gebruik geen gevaar oplevert en er bij verbouwingswerkzaamheden e.d. met de mogelijke aanwezigheid van zulk asbest rekening wordt gehouden. De lezing van KPN komt min of meer op het tegendeel neer: bij tamelijk alledaagse gebruikstoepassingen (zoals onderhoud aan (via het plafond verlopende) leidingen - misschien ook bij "gewone" reinigings- en controlewerkzaamheden - levert de aanwezigheid van asbest van de onderhavige soort wel degelijk een aanmerkelijk risico op.

25. Zoals hiervóór bleek, lijkt mij bij deze waardering intussen ook van betekenis, in hoeverre het risico bekend was of (bijvoorbeeld in deskundige kring) bekend mag worden verondersteld - waar dat niet het geval is, neemt de kans op problemen zodanig toe dat wat misschien in het ene geval niet als gebrek zou zijn te waarderen, dat in het andere geval wel kan zijn.

In dit geval heeft het hof volgens mij tot uitgangspunt genomen dat de mogelijkheid van aanwezig asbest van het onderhavige, relatief gevaarlijke soort althans aan de kant van KPN, aanvankelijk niet is onderkend. Dat het hof de vraag onder ogen heeft gezien of het risico in deskundige kring voldoende bekend was, blijkt niet. Het maakt daarbij overigens verschil of men denkt dat het hier aangetroffen asbest alléén gevaar oplevert bij ingrijpende bewerkingen zoals die met verbouwingen gepaard gaan, of ook bij minder ingrijpende bewerkingen zoals (schoonmaak)onderhoud van de plafonds, de leidingen e.d. Men moet er immers rekening mee houden dat bij bewerkingen uit de laatstbedoelde categorieën ook personen worden ingeschakeld, waarbij de deskundigheid ontbreekt die ik eerder veronderstellenderwijs aan bouwkundigen heb toegerekend.

26. In het principale cassatiemiddel wordt in dit verband nog als van betekenis aangevoerd, dat [verweerster] (wel) van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde op de hoogte zou zijn geweest. Dat dat zo was zou blijken uit de in alinea 1 onder b) hiervóór weergegeven clausule in de koopovereenkomst waaronder [verweerster] het pand verwierf.

Ik stel voorop dat van de kant van KPN inderdaad was gesteld dat [verweerster] van de aanwezigheid van asbest op de hoogte was (met verwijzing naar de zojuist bedoelde clausule); en dat het hof in het midden heeft gelaten wat in dit opzicht feitelijk het geval was. Dat betekent dan dat KPN in cassatie mag verlangen dat de onderhavige stelling veronderstellenderwijs - als vaststaand wordt aangenomen(21).

27. Ik denk echter dat het voor de vraag of het onderhavige gegeven kwalificatie als gebrek verdient, geen verschil maakt of [verweerster] daarvan op de hoogte was(22), daarvan redelijkerwijs op de hoogte kon zijn (zodat bekendheid aan [verweerster] "toerekenbaar is"), of daarvan feitelijk en rechtens niet op de hoogte was.

Zoals hiervóór nader werd onderzocht, is voor de kwalificatie als gebrek bepalend, welk genot de huurder krachtens de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht verwachten, of het gegeven in kwestie op dat genot inbreuk maakt (of dreigt te maken) en of het niet

300

aan de huurder toerekenbaar is. Voor geen van die drie aspecten is van belang of de verhuurder het gegeven in kwestie kende, of of wetenschap daaromtrent aan de verhuurder toerekenbaar is. Dat kan wel verschil maken voor de toepassing van de sancties die in de art. 7:206, 207, 208 en 209 BW nader worden geregeld. Het kan ook van belang zijn voor de beoordeling van de onderzoeksplicht aan de kant van de huurder, waarop klachten in het incidentele cassatiemiddel zijn gericht; maar het legt bij de beoordeling of van een gebrek sprake is, volgens mij geen - of voor mijn part: geen noemenswaardig - gewicht in de schaal.

28. Het hof heeft, bij het in alinea 21 hiervóór beschreven uitgangspunt (er was verhoudingsgewijs gevaarlijk bruin asbest/amosiet aanwezig, in materiaal waaruit asbestvezels bij beschadiging of bewerking - en niet pas bij toepassing van vrij ingrijpende bewerkingen als zagen en boren - vrij kunnen komen), in rov. 4.10 aangenomen dat de enkele aanwezigheid van asbest niet als gebrek mag worden gewaardeerd; maar dat de toestand nadat asbestvezels waren vrijgekomen wel als gebrek moet worden aangemerkt.

Hoe het hof precies tot de eerste "poot" van deze tweeledige waardering is gekomen wordt, wat mij betreft, niet helemaal duidelijk. Het hof stelt vast dat de aanwezigheid van dit asbest er niet aan afdoet dat de huurder het genot van het gehuurde kan hebben dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ik vermoed dat hier bedoeld is dat de aanwezigheid van asbest niet in de weg stond aan normaal gebruik van het gehuurde overeenkomstig de (winkel)bestemming. Daarmee is echter nog niets gezegd over het risico dat de geconstateerde aanwezigheid van asbest opleverde (in een vorm die kennelijk als riskanter werd beoordeeld dan de eerste rechter met de vaststelling dat het "hechtgebonden" asbest zou betreffen, had gedaan). Dat een huurobject een riskante eigenschap vertoont staat vaak niet aan het normale gebruik van dat object in de weg (zoals hiervóór bleek: a fortiori niet als men de eigenschap in kwestie kent en zich daartegen kan wapenen); maar dat neemt niet weg dat de huurder zo'n eigenschap en het daaraan verbonden latente gevaar, als dat ernstig genoeg is, op legitieme gronden als gebrek kan aanmerken en uit dien hoofde, bijvoorbeeld, mag verlangen dat de verhuurder het nodige doet om het risico tot aanvaardbare proporties terug te brengen (en daarmee, in de termen van art. 7:206 BW, iets "verhelpt" wat daarvóór wel degelijk als gebrek moest worden aangemerkt).

29. Zoals ik hiervóór uitgebreider heb betoogd, is dát dan ook wat in een zaak als deze zou moeten worden beoordeeld: betrof de aanwezigheid van bruin asbest in een maar in beperkte mate gebonden vorm, hier een risico van dien aard dat een huurder van een winkelruimte (waarin die huurder met kennelijk goedvinden van de verhuurder inwendige "aanpassingen" zou aanbrengen) mocht verlangen daarvan verschoond te blijven (en dat dan a fortiori in de fase waarin hij het probleem nog niet kende, en daardoor een vergrote kans liep dat de latente gevaren zich zouden verwezenlijken); of betreft het hier een risico van een dusdanige - beperkte - omvang dat men dat als huurder (en ook als men niet van het risico op de hoogte is en daardoor misschien aan een verhoogd gevaar blootstaat) van een "casco"-winkelruimte(23) voor lief heeft te nemen?

De beoordeling door het hof 30. Als het hof met de in rov. 4.10 gegeven beoordeling heeft beoogd, de door mij zojuist omschreven waardering van het al-dan-niet aanvaardbare risico te geven is dat, wat mij betreft, gebeurd aan de hand van een zo lapidaire motivering dat ik meen dat die niet aan de daarvoor geldende maatstaf voldoet. Er valt immers, ook niet bij benadering, voor degene die 's hofs oordeel verneemt na te gaan, langs welke weg het hof deze waardering - als die inderdaad heeft plaatsgehad - heeft uitgevoerd, en dus ook niet of het hof zich daarbij door de juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

Ik vermoed overigens dat het hof in rov. 4.10 niet heeft bedoeld, (ook) de aanvaardbaarheid van het risico waaraan KPN c.s. door de aanwezigheid van het asbest werden blootgesteld te waarderen, en dat het hof er (dus) aan heeft voorbijgezien dat

301

een dergelijk risico, als dat het niveau van het aanvaardbare overschrijdt (en als de huurder zich dáárop beroept - zie alinea 21 hiervóór), de basis oplevert voor het aannemen van een gebrek.

Zowel in het ene als in het andere geval moet, volgens mij, het hier bestreden oordeel als onvoldoende worden aangemerkt, en moet het daartegen gerichte cassatiemiddel "by the same token" gegrond worden geoordeeld.

De aansprakelijkheid van de verhuurder voor gebreken; exoneratie 31. Zoals in alinea 2 hiervóór vluchtig ter sprake kwam, gaat het in deze zaak om vorderingen van KPN terzake van de herstelkosten (kosten van verwijdering van zowel vrijgekomen asbest als van de resterende asbestplafondplaten); terzake van huurvermindering, en terzake van schadevergoeding, de laatste twee telkens in verband met het feit dat KPN de gehuurde winkel tijdens de asbestsanering, en in de aanloop daartoe na de inbraak, niet heeft kunnen gebruiken.

Het lijkt mij goed om ieder van deze drie posten afzonderlijk nader te beoordelen. Er zal namelijk blijken dat, althans volgens mij, bij ieder van deze posten wezenlijk andere beoordelingsparameters aan de orde zijn.

De herstelkosten (verwijdering van vrijgekomen asbest e.a.)

32. Ik begin bij het begin, dus met de herstelkosten. Het hof heeft die toewijsbaar geoordeeld op de grond dat althans het vrijkomen van asbest (en, voeg ik toe: de aanwezigheid van hoeveelheden vrijgekomen asbest in de gehuurde winkel) een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW opleverde, en de verhuurder uit hoofde van art. 7:206 BW verplicht is gebreken te herstellen (rov. 4.10 en 4.11). Dit oordeel wordt, zoals voor de hand ligt, in het principale cassatieberoep niet bestreden; maar in het incidentele cassatieberoep gebeurt dat wel.

33. Hier is het hof volgens mij van de juiste rechtsopvatting uitgegaan. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de hier te onderzoeken regels met enige nadruk gekozen voor een systeem waarbij de verhuurder het risico draagt van het intreden van gebreken (genotsverhinderende of genotsbeperkende omstandigheden die niet voor risico van de huurder zijn), in dier voege dat de verhuurder verplicht is die gebreken te herstellen (voor zover dat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn) en dat de huurder een aanspraak op huurvermindering krijgt naar de mate waarin het gebrek zijn huurgenot aantast - dit alles dus óók als de oorzaak van het gebrek overmacht ten opzichte van de verhuurder vormde. Ik kan daarvoor bijvoorbeeld verwijzen naar De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 166, 168, 171, 204, 212 en 214(24).

34. Er wordt in cassatie niet bestreden dat de aanwezigheid van vrijgekomen asbestvezels het genot van de daardoor getroffen winkel effectief verijdelt, en daarmee een gebrek oplevert. Dan geldt aan de hand van de zojuist besproken regels dat de verhuurder tot verhelpen - dus: tot het weer asbestvrij maken van de ruimte - verplicht is en dat de huurder een in-beginsel aanspraak heeft op huurvermindering. Gezien het feit dat het onderhavige gebrek ieder gebruik van de gehuurde ruimte belet, ligt in de rede dat op 100% huurvermindering aanspraak kan worden gemaakt, zoals het hof ook in rov. 4.17 en 4.21 heeft aangenomen.

35. Het incidentele middel brengt hier in onderdelen 1 en 3 het volgende tegen in stelling: - onderdeel 1 a: hier wordt aangevoerd dat KPN er niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. Dat argument faalt om meer dan een reden. De stelling dat KPN het bedoelde vertrouwen niet mocht hebben wordt gebaseerd op deze andere stelling, dat [verweerster] had aangegeven dat zij niet wist of het pand asbestvrij was.

302

De huurder mag echter, ceteris paribus, het genot verwachten van een kwalitatief deugdelijk huurobject. Het enkele feit dat de verhuurder meedeelt dat hij op een bepaald punt niet weet hoe het zit, is onvoldoende om nu maar meteen aan te nemen dat de huurder op dat punt ook geen deugdelijke prestatie meer mag verwachten. Vervolgens: het gaat hier niet om de loutere aanwezigheid van asbest, maar om de aanwezigheid van vrijgekomen asbestvezels. De onderhavige stelling laat geheel in het ongewisse waarom KPN, al zou die hebben moeten aannemen dat er misschien wel asbest in het pand aanwezig was, ook maar meteen zou hebben prijsgegeven dat zij gevrijwaard mocht blijven van genotstoornis in de vorm van vrijgekomen asbestvezels (door een oorzaak die de wet voor risico van de verhuurder brengt). De klacht veronderstelt hier een verband dat in werkelijkheid geheel ontbreekt.

- onderdeel 1 b: de aanwezigheid van asbestvezels is veroorzaakt door inbraak, en daarmee door een feitelijke stoornis door derden als bedoeld in art. 7:204 lid 3 BW. Hier wordt miskend dat de wet als het gaat om de herstelverplichting, op de hierv贸贸r besproken voet ook door overmacht veroorzaakte gebreken voor risico van de verhuurder brengt. Dat sluit ook gebreken in die door derden zijn veroorzaakt(25). Voor de stoornis van de derde is de verhuurder niet aansprakelijk, maar voor de door die stoornis veroorzaakte (verdere) gebreken is hij dat binnen de eerder besproken grenzen wel.

- onderdeel 3: het hof zou ten onrechte hebben aangenomen dat [verweerster] voor alle door KPN gemaakte herstelkosten aansprakelijk is, terwijl die kosten deels zouden zijn gemaakt voor het verwijderen van het niet beschadigde deel van het asbesthoudende plafond. Die werkzaamheden zouden niet het verhelpen van een gebrek betreffen: in de (hierv贸贸r door mij als onvoldoende gefundeerd aangemerkte) zienswijze van het hof was de enkele aanwezigheid van asbest in het plafond immers niet als gebrek aan te merken.

Dit argument stuit al daarop af, dat het in de feitelijke instanties niet is aangevoerd (er wordt dan ook niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd); en op het feit dat het hier een argument betreft dat niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld, nu het feitelijke beoordelingen vergt.

Huurvermindering en schadevergoeding 36. Zoals al even ter sprake kwam, gaat de wet (in art. 7:207 BW) ervan uit dat de huurder aanspraak heeft op huurvermindering in geval van een genotsbeperkend gebrek, en dat (ook) hier toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist is. Ook door overmacht veroorzaakte gebreken kunnen dus grond voor huurvermindering opleveren.

Voor de vordering tot schadevergoeding geldt een andere regel. Blijkens art. 7:208 BW overigens: geheel overeenkomstig art. 6:74 BW - is hier wel toerekenbaarheid (van de oorzaak van het gebrek) aan de verhuurder vereist.

Voor beide vorderingen geldt intussen dat de daarvoor geldende wettelijke regels, als het niet gaat om woonruimtehuur, "slechts" de status van regelend recht bezitten. Partijen mogen dus anders overeenkomen; en in dit geval waren er, blijkens de vaststellingen van het hof, ook in verschillende opzichten andere regelingen overeengekomen.

Afwijkende partijafspraken. Art. 7:209 BW en exoneratiebedingen (e.d.)

37. In rov. 4.25 betrekt het hof in zijn oordeel over de schadevordering van KPN, dat de huurovereenkomst een over twee contractsartikelen verdeelde exoneratiebepaling bevat, die aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade uitsluit "door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde", met een uitzondering voor schade als gevolg van opzet of ernstige nalatigheid van de verhuurder e.a.

Het hof verwijst hier ten overvloede naar ("Daarnaast wijst het hof op..."); maar voor zover het hier overwogene 's hofs beoordeling kan dragen, wordt dat niet anders door het feit dat het om ten overvloede gegeven gronden gaat.

Met verwijzing naar rov. 4.18, stelt het hof hier vast dat het toegestaan is om

303

contractueel van de regel van art. 7:208 BW af te wijken; en dat er geen beroep is gedaan op grove schuld of ernstige nalatigheid van [verweerster], zodat [verweerster] op grond van de aangehaalde (contracts-)bepalingen niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door KPN gestelde gevolgschade.

38. In de rov. 4.19 en 4.20 gebeurt iets vergelijkbaars als het om de vordering terzake van huurvermindering gaat. Die overwegingen monden er in uit dat in de huurovereenkomst eveneens is afgeweken van de regel van art. 7:207 BW, en wel in dier voege dat de huurder bij genotstoornis in verband met "werkzaamheden" pas na 40 dagen aanspraak daarop - namelijk: op huurvermindering - kan maken.

39. In het tweede principale middel worden 's hofs oordelen betreffende de contractuele afwijkingen van de art. 7:207 en 208 BW bestreden. Aansluitend op het betoog van het eerste middel dat er, zoals hiervóór besproken, toe strekt dat de aanwezigheid van bepaalde riskante vormen van asbest in een huurobject als het onderhavige wél als een door art. 7:204 lid 2 BW bestreken gebrek moet worden aangemerkt, wordt verdedigd dat de regel van art. 7:209 BW aan contractuele afwijkingen van de voorafgaande wetsbepalingen in het nadeel van KPN in de weg stond, omdat het hier (wel) zou gaan om een gebrek, en om een gebrek dat [verweerster] kende of behoorde te kennen.

Wanneer men, zoals ik heb verdedigd, de klacht van het eerste principale middel als gegrond beschouwt omdat 's hofs kwalificatie van de aanwezigheid van het hier aangetroffen asbest er niet voldoende blijk van geeft dat aan de hand van de juiste juridische waardering van de desbetreffende gegevens is geoordeeld, ligt in het verlengde daarvan dat ook het in rov. 4.18 gegeven oordeel over de (niet)toepasselijkheid van art. 7:209 BW geen stand houdt. Ook hier laat het hof dit oordeel immers bepalen door de bevinding dat de enkele aanwezigheid van het hier aangetroffen asbest in het gehuurde, niet als een gebrek mag worden gekwalificeerd.

De regels betreffende exoneratie in het "nieuwe" huurrecht 40. Men kan zich echter afvragen of daarmee het laatste woord over deze cassatieklacht gezegd is. Dat kan met name daarom, omdat het aan gerede twijfel onderhevig is in welke omvang art. 7:209 BW contractuele afwijking van de bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de verhuurder toestaat (of juist verbiedt).

Voor de moeilijkheden die de uitleg van art. 7:209 BW in dit opzicht oproept kan ik verwijzen naar Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 209, aant. 4, 5 en 11.

Het probleem kan aldus worden geschetst: oorspronkelijk keerde de voor dit onderwerp ontworpen wettekst zich alleen tegen exoneratie e.d. ten aanzien van gebreken die de verhuurder daadwerkelijk kende. Het ging er daarbij om, de huurder te vrijwaren voor contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen voor tekortkomingen die de verhuurder in min of meer ernstige mate te verwijten of toe te rekenen zijn (26). Een regel van deze strekking strookt met wat in het verbintenissenrecht in het algemeen ten aanzien van exoneratieclausules e.d. pleegt te worden aangenomen(27).

41. In het vervolg van het wetgevingstraject is de reikwijdte van de bepaling echter uitgebreid, onder meer door toevoeging van een regel die exoneratie e.d. ook uitsloot ten aanzien van gebreken die de verhuurder behoorde te kennen.

Naar de letter genomen keert een aldus geformuleerde bepaling zich tegen een veel ruimer scala aan contractuele afwijkingen dan daarvóór het geval was. Onduidelijk is immers, of onverkort bleef gelden dat de tekortkoming in kwestie de verhuurder in min of meer ernstige mate te verwijten of toe te rekenen moest zijn(28).

Er heeft zich vervolgens een uitgebreid Parlementair debat ontwikkeld - waarin de zojuist opgeworpen vraag (geldt nog steeds dat de regeling (alleen) betrekking heeft op min of meer ernstig aan de verhuurder te wijten tekortkomingen?) nergens expliciet onder ogen wordt gezien (29). Ik veroorloof mij de ontboezeming dat de deelnemers aan dat debat meer dan eens door misverstanden lijken te worden geleid(30). De teneur van het debat lijkt mij echter, dat "bona fide" afwijking van de wettelijke regeling van de

304

aansprakelijkheid van de verhuurder niet als onbehoorlijk of onwenselijk wordt aangemerkt. Wel (b)lijkt men zeer verschillend te denken over de juiste aanpak die bij de door de wet toegestane contractuele afwijking moet worden gevolgd: althans van de kant van de regering lijkt te zijn betoogd dat afwijking de vorm zou moeten krijgen van een afwijkende formulering van het begrip "gebrek", in plaats van een afwijkende afpaling van de aan gebreken te verbinden rechtsgevolgen(31). Die gedachte lijkt te zijn ingegeven door het feit dat art. 7:209 BW alleen gericht is op afwijkingen van de art.

7:206 - 208 BW, terwijl art. 7:204 BW, de bepaling waarin onder meer de definitie van "gebrek" en de verbinding tussen dat begrip en de verplichtingen van de verhuurder zijn neergelegd, in art. 7:209 BW niet wordt genoemd.

42. Om een aantal redenen lijkt het mij in uitgesproken mate aangewezen om bij de uitleg van art. 7:209 BW aansluiting te (blijven) zoeken bij de oorspronkelijk aan de bepaling ten grondslag gelegde gedachte(n).

Ten eerste sluit dat aan bij de teneur die ik uit het zo-even aangehaalde Parlementaire debat opmaak: tegen bona fide afwijking van het wettelijke regime voor de aansprakelijkheid van de verhuurder blijkt geen bezwaar te bestaan (integendeel, telkens weer wordt vooropgesteld dat dat partijen zou moeten vrijstaan). Men lijkt wat dat betreft, al wordt het nergens met zoveel woorden gezegd, toch onverkort tot uitgangspunt te hebben genomen dat de wettelijke regeling die men op het oog had zich (alleen) tegen "kwade trouw" aan de kant van de verhuurder moest keren.

43. Ten tweede: bij de in het Parlementaire debat van de kant van de regering tenslotte omarmde variant - die ik omschrijf als: de oplossing zou erin liggen dat afwijking van art.

7:204 BW vrij bleef, alleen afwijking van de art. 7:206 - 208 BW werd aan beperkingen onderworpen - lijkt uit het oog te zijn verloren dat afwijking van art. 7:204 BW er niet slechts in kan bestaan dat men voor het door de wet omschreven begrip "gebrek" een andere aanduiding van wat als gebrek zal gelden in de plaats kan stellen, maar tenminste - ook daarin, dat men afwijkt van de in art. 7:204 lid 1 BW tot uitdrukking komende regel die de verplichtingen van de verhuurder verbindt met het begrip gebrek.

Het valt immers niet in te zien waarom men slechts de eerstbedoelde weg zou kunnen of mogen volgen, en niet zou mogen overeenkomen dat de verhuurder ook waar zich gebreken voordoen, niet de door art. 7:204 lid 1 BW beoogde verplichtingen heeft (of dat hij maar een deel van die verplichtingen heeft). Daarmee wordt afgeweken van art.

7:204 lid 1 BW, maar tegen afwijking van art. 7:204 BW verzet art. 7:209 BW zich niet zoals in de Parlementaire geschiedenis wordt benadrukt.

44. Ter illustratie van wat ik bedoel: in het Parlementaire debat is uitgegaan van een model waarbij partijen overeenkomen dat een bepaalde genotsverhinderende omstandigheid niet als gebrek zal gelden. Men kan echter even goed denken aan een beding dat ertoe strekt dat de verhuurder ten aanzien van bepaalde genotsverhinderende omstandigheden geen verplichtingen op zich neemt (bijvoorbeeld omdat die door de huurder op zich worden genomen). Concreet: de gehuurde schuur mist een dak.

Afgesproken wordt dat niet de verhuurder maar de huurder zal zorgen voor plaatsing van een bruikbaar dak.

Langs deze weg hoop ik te illustreren dat er (ook) geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen contractsbepalingen die op de verplichtingen van de verhuurder uit hoofde van art. 7:204 (lid 1) BW afdingen, en bepalingen die afwijkende regels ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de in de art. 7:206 - 208 (nader) geregelde sancties bewerkstelligen. Materieel leveren dergelijke bepalingen, afhankelijk van de formulering, vaak hetzelfde op. Het ligt dan niet in de rede om aan te nemen dat bepalingen in de ene vorm geoorloofd zijn maar in de andere vorm - inhoudelijk dus op hetzelfde neerkomend - zouden afstuiten op het verbod van art. 7:209 BW. 45. En ten derde - maar wat mij betreft is dit het meest overtuigende argument -: het is, in weerwil van het enigszins verwarrende wetgevingsproces, onaannemelijk dat de wet ertoe zou strekken om de ruimte voor exoneratieclausules e.d. in huurovereenkomsten

305

(waarbij het niet gaat om woonruimte - zoals al ter sprake kwam zijn de onderhavige regels voor woonruimte semi-dwingendrechtelijk, zodat exoneratie in dat opzicht geen rol van betekenis kan spelen) geheel anders af te bakenen, dan bij vrijwel alle andere benoemde of onbenoemde contracten het geval is. Iedere aanwijzing dat een breuk, op dit punt, met het verdere verbintenissenrecht bedoeld zou zijn ontbreekt; en ook aanwijzingen dat er in de huurpraktijk aan een afwijkende norm op dit punt behoefte zou bestaan zijn er niet (tenminste: bericht daarvan heeft mij nooit bereikt).

Bij gebreke van werkelijk overtuigende aanwijzingen dat de wet daartoe wél strekt, lijkt het mij dan ook aangewezen om ervan uit te gaan dat de wet voor de huurovereenkomst een regel beoogt te geven die strookt met de regels ten aanzien van exoneratie, die ook voor andere overeenkomsten als juist dan wel als aanvaardbaar worden aangemerkt(32).

Consequenties voor het bestreden arrest 46. Zoals eerder bleek, denk ik dat het tweede principale middel met recht aanvoert dat het in rov. 4.18 gegeven oordeel over de toepasselijkheid van art. 7:209 BW op een niethoudbare grondslag berust.

In het licht van het zojuist besprokene is echter de vraag of dat ook betekent dat cassatie moet volgen, opdat alsnog kan worden onderzocht of er gronden zijn om de tussen partijen overeengekomen afwijkingen van de art. 7:207 en 208 BW terzijde te stellen. Bij de beoordeling van die vraag moet, denk ik, nog onderscheid worden gemaakt tussen de voor het geval van art. 7:208 BW getroffen contractuele regeling, en de regeling die een afwijking van art. 7:207 BW inhoudt.

47. Zoals in alinea 37 hiervóór werd besproken, geeft het hof als het gaat om [verweerster]'s verplichtingen terzake van schadevergoeding in rov. 4.25 - in een overweging ten overvloede - aan dat waar aan [verweerster] geen grove schuld of ernstige nalatigheid wordt verweten, zij een beroep op de in dat verband overeengekomen exoneratie mag doen.

Het middel bevat geen expliciete op deze overweging van het hof gerichte klacht; maar ik ben bereid aan te nemen dat in de klacht van het tweede middel die tegen het in rov.

4.18 bereikte oordeel is gericht, besloten ligt dat ook het oordeel uit rov. 4.25 wordt bestreden, voor zover dat oordeel ertoe strekt dat [verweerster] zich op exoneratie mag beroepen, ook voor zover het zou gaan om gebreken die zij, [verweerster], kende of behoorde te kennen.

48. In mijn hiervóór ten beste gegeven beschouwingen zal echter zijn gebleken dat ik de klacht van het tweede principale middel, aldus (ruim) uitgelegd, als niet-gegrond beoordeel. Ik meen immers, om de eerder aangegeven redenen, dat art. 7:209 BW niet in de weg staat aan exoneratiebedingen e.d., zolang die niet min of meer ernstig aan de verhuurder te verwijten of toe te rekenen tekortkomingen betreffen(33). De overweging aan het slot van rov. 4.25, die inhoudelijk bij de van mijn kant verdedigde rechtsopvatting aansluit, lijkt mij daarom juist. Aangezien in het middel niet wordt aangevoerd dat er wél een beroep zou zijn gedaan op grove schuld of ernstige nalatigheid van [verweerster] (of anderszins op ernstig aan deze toerekenbare tekortkomingen) - ook niet in die zin dat [verweerster] ernstig zou mogen worden verweten dat die, hoewel zij door de leveringsakte op de aanwezigheid van asbest was geattendeerd, daar vervolgens niet naar heeft gehandeld -, houdt deze overweging stand, (ook) voor zover het tweede principale middel zich daartegen richt.

Deze beschouwingen monden erin uit dat het hof per saldo de namens KPN geldend gemaakte aanspraak op schadevergoeding heeft verworpen op een grond die in het principale cassatieberoep niet, dan wel tevergeefs wordt bestreden; en dat het cassatieberoep voor zover het het oordeel over de schadevergoeding betreft, dus voor verwerping in aanmerking komt.

Huurvermindering

306

49. Wat betreft de vordering van KPN terzake van huurvermindering liggen de verhoudingen wat anders, en ook wat ingewikkelder. (Ook) hier heeft het hof zich georiënteerd naar de door mij als niet-houdbaar beoordeelde overweging (in rov. 4.18) dat de enkele aanwezigheid van het in feite aanwezige asbest niet als gebrek mocht worden gekwalificeerd; en vervolgens naar de afwijkende contractuele regeling voor huurvermindering in geval van "werkzaamheden".

Deze contractuele regeling maakt geen onderscheid naar gelang van de ernst van de voor rekening van de verhuurder komende tekortkomingen (en geeft dus niet aan dat alleen aansprakelijkheid voor minder ernstige tekortkomingen wordt uitgesloten). De zojuist in alinea's 47 - 48 beschreven redenering(en) doen hier daarom niet in dezelfde vorm opgeld.

50. Voor zover de door het hof hier in aanmerking genomen afwijkende contractuele regeling voor huurvermindering ertoe zou strekken, [verweerster] ook bij ernstigere vormen van "wanprestatie" van aansprakelijkheid te ontheffen, zou die regeling in de door mij beleden opvatting wél met de regel van art. 7:209 BW in botsing komen.

Men kan zich afvragen óf dat inderdaad de strekking van deze regeling is, en zo ja: of die regeling dan in aanmerking komt voor conversie, in dier voege dat de regeling voor zover die niet met art. 7:209 BW in strijd zou komen, tussen partijen kan blijven gelden.

Beide vragen kunnen in cassatie niet worden beoordeeld. In dit opzicht zou er dus aanleiding zijn voor vernietiging van het op dit punt gegeven oordeel en voor verwijzing, opdat vragen als de zojuist genoemde alsnog kunnen worden beoordeeld.

51. Zou men menen dat de hier bedoelde contractuele regeling er niet toe strekt, [verweerster] in een met art. 7:209 BW strijdige omvang ook voor "ernstige" tekortkomingen van aansprakelijkheid te ontheffen; óf dat de regeling, wanneer die daar wel toe strekt, voor conversie in aanmerking komt, dan zou ik denken dat deze aansprakelijkheidsvraag (ook) beslist is met hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.25 heeft overwogen: er is geen grove schuld of ernstige nalatigheid aan de kant van [verweerster] gesteld (en 's hofs oordeel dat dat niet gebeurd is wordt in cassatie niet bestreden). Dat zou er dan bij de hier voor mogelijk gehouden toepassingen van de contractuele regeling voor huurvermindering toe leiden, dat [verweerster] zich daar wél op mag beroepen, en dat de uitkomst waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen - alsnog - als juist moet worden aanvaard.

Ik heb mij afgevraagd of vernietiging en verwijzing, gezien de allicht ongewisse uitkomst van het verder procederen en de verhoudingsgewijs bescheiden financiële belangen die daarbij in het geding zijn, hier "de moeite wel waard is"(34); maar dat is een vraag die de partijen onder ogen zullen moeten zien. Voor de beoordeling in cassatie kunnen overwegingen op dit thema, denk ik, geen gewicht in de schaal leggen.

52. Een "tussenstand": van de drie vorderingen die namens KPN geldend werden gemaakt, heeft het hof de eerste, de vordering terzake van herstelkosten wegens de asbestsanering, toegewezen. Daartegen wordt namens KPN uiteraard in cassatie niet opgekomen, al is KPN het oneens met de gronden die voor deze beslissing zijn gebezigd; en daarover wordt van de kant van [verweerster], wat mij betreft, tevergeefs geklaagd.

Wat de twee andere vorderingen betreft, zijn mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen erin uitgemond dat de schadevergoedingsvordering door het hof is afgewezen op gronden waarvan er althans één in cassatie stand zou moeten houden; zodat het principale cassatieberoep in zoverre geen succes zou hebben. Voor de derde vordering, de vordering terzake van huurvermindering, ben ik tot een andere uitkomst gekomen. Hier leidt honorering van de namens KPN verdedigde argumenten tot vernietiging en verwijzing, met het oog op een verder onderzoek dat, naar men zou denken, "alle kanten op kan".

De verdere principale cassatieklachten

307

53. Het derde principale cassatiemiddel is gericht tegen de analyse die het hof in rov.

4.23 heeft gemaakt van de gevallen waarin KPN jegens [verweerster] aanspraak op schadevergoeding zou kunnen maken. Geklaagd wordt dat op de voet van het eerste middel aangenomen moet worden dat het aanwezige asbest (enkel door zijn aanwezigheid) w茅l een gebrek oplevert; dat ervan uit is te gaan dat [verweerster] dit gebrek kende, en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art.

7:208 BW (zodat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is).

54. De argumenten die mij bij de beoordeling van deze klacht relevant toeschijnen zijn hierv贸贸r al alle de revue gepasseerd: - ik stem met de steller van dit middel in dat 's hofs beoordeling van de kwalificatie van de asbest-aanwezigheid als gebrek, als ontoereikend moet worden aangemerkt. Of hier inderdaad van een gebrek sprake is kan echter in cassatie niet worden beoordeeld. Het gaat hierbij om de waardering van het met het aanwezige asbest verbonden risico in de context van de onderhavige contractuele relatie en de begeleidende omstandigheden ongetwijfeld materie waarin alleen de "feitelijke" rechter het laatste woord kan spreken.

- in cassatie moet, op de voet van "hypothetische feitelijke grondslag", worden uitgegaan van de bekendheid van [verweerster] met de aanwezigheid van asbest in het gehuurde; of die bekendheid er werkelijk was moet, in voorkomend geval, tenslotte ook door de "feitelijke" rechter worden beoordeeld. Het oordeel van het hof moet echter met inachtneming van [verweerster]'s hypothetisch aan te nemen bekendheid worden beoordeeld; - beide zojuist onderzochte gegevens doen er niet aan af dat er geen "ernstige" tekortkoming aan de kant van [verweerster] is aangevoerd; wat er volgens mij toe leidt dat het beroep op de exoneratieclausule door het hof terecht is gehonoreerd.

Per saldo geeft het argument betreffende de exoneratieclausule de doorslag, en leidt deze klacht dus niet tot cassatie.

55. Het vierde principale cassatiemiddel betreft de verwerping, door het hof, van het beroep van KPN op art. 6:174 BW. Het is curieus dat art. 6:174 BW in zijn eerste ontwerpversie sprak van "gebrek", waar later de formule "die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen" voor in de plaats is gekomen. Men zou kunnen denken dat hier een begrip beoogd is dat het door art 7:204 lid 2 BW beoogde begrip nabij komt. Ik denk dat dat, althans wat betreft het in de onderhavige zaak te beoordelen geval, inderdaad zo is.

56. Daarbij moet natuurlijk worden bedacht dat het begrip "gebrek" in art. 7:204 lid 2 BW uiteindelijk wordt bepaald door de huurovereenkomst: wat gebrekkig is, is wat niet beantwoordt aan de verplichtingen uit die overeenkomst. Wat dat betreft verschilt het begrip aanzienlijk van dat uit art. 6:174 BW: daar gaat het om de eigenschappen die in het algemeen van opstallen mogen worden verwacht door (al) diegenen die daarmee - in de context van de gegeven omstandigheden - in aanraking komen.

Maar waar de in art. 6:174 BW bedoelde "eisen" enerzijds, en het begrip "gebrek" uit art.

7:204 lid 2 BW anderzijds, betrekking hebben op de mate van gevaarlijkheid van de desbetreffende opstal en er geen contractuele bedingen aan de orde zijn die hiervoor een bijzondere regeling inhouden, is er geen (noemenswaardig) verschil.

57. In alinea 15 omschreef ik het gebrek in zijn verschijningsvorm van "riskante eigenschap van het gehuurde" als: "dat het huurobject eigenschappen vertoont die, gelet op het in de huurovereenkomst voorziene gebruik en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren". Ik zou denken dat de hier bedoelde eigenschap in de context van art. 6:174 BW in vrijwel dezelfde omschrijving is te "vangen": de opstal vertoont eigenschappen die, gelet op het gebruik dat naar redelijke verwachting daarvan gemaakt zal worden en de verdere omstandigheden, een

308

onaanvaardbare mate van risico opleveren. Dan voldoet de opstal immers niet aan de eisen die men vanuit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen(35).

58. Zoals in alinea's 28 - 30 hiervóór werd besproken, denk ik dat het bestreden oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het hof voor de "deugdelijkheid" van het door [verweerster] beschikbaar gestelde huurobject als beslissend dan wel als voldoende heeft aangemerkt, dat dat object de eigenschappen had waardoor het voor normaal gebruik overeenkomstig de huurovereenkomst geschikt was; en denk ik tevens dat dit oordeel van het hof er onvoldoende blijk van geeft dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat een huurobject ook gebrekkig kan zijn als daaraan latente risico's kleven die het normale gebruik van het object zoals overeengekomen weliswaar niet beletten, maar die de gebruiker-huurder desondanks als "onaanvaardbaar" mag aanmerken (en daarom ook niet hoeft te aanvaarden)(36); en dat het bestreden arrest dan ook onvoldoende laat blijken hoe het hof dit gegeven, als het dat wél onder ogen heeft gezien, in het licht van de vastgestelde eigenschappen van het (slechts ten dele "gebonden") asbest dat in het gehuurde aanwezig bleek te zijn, heeft gewaardeerd.

59. Gegeven dat de maatstaf voor de beoordeling van ontoelaatbare gevaarlijkheid in het kader van art. 6:174 BW zo veel overeenstemming vertoont met de maatstaf voor beoordeling of een latent risico dat aan een huurobject kleeft als "gebrek" in de zin van art. 7:204 lid 2 BW moet worden aangemerkt, zal het niet verbazen dat ik dan tevens denk dat het hof ook bij de beoordeling van het beroep van KPN op art. 6:174 BW onvoldoende heeft laten blijken dát het onder ogen heeft gezien dat het er in deze zaak om gaat of het risico van vrijkomen van asbest als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt; en zo ja, hoe het hof - ik herhaal: in het licht van de vastgestelde eigenschappen van het (slechts ten dele "gebonden") asbest dat in het gehuurde aanwezig bleek te zijn - tot zijn appreciatie van dat risico is gekomen.

Daarom beoordeel ik ook de klacht van het vierde principale middel als gegrond. De klacht houdt (mede) argumenten in die met het zojuist door mij verdedigde standpunt overeenkomen.

60. In dit verband wil ik er nog op wijzen dat ik hiervóór (in alinea's 47 - 48) heb verdedigd dat [verweerster] wel een beroep mag doen op de in de huurovereenkomst opgenomen exoneratie(s), en dat 's hofs oordeel daarover betekent dat de vordering van KPN voor zover gebaseerd op art. 7:208 BW terecht is afgewezen.

Of de exoneratieclausule(s) er ook toe strekken, aansprakelijkheid uit te sluiten die op art. 6:174 BW kan worden gebaseerd, is volgens mij door het hof niet beoordeeld. Of dat het geval is kan, nu daarbij vooral uitleg van de desbetreffende clausules aan de orde is, in cassatie ook niet worden beoordeeld. Ik denk daarom dat dit aspect na een eventuele verwijzing nog aandacht zal behoeven.

61. Het vijfde principale middel bevat geen inhoudelijke klacht, en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Het betoogt overigens met recht dat gegrondbevinding van de eerder aangevoerde klachten ook gevolgen heeft voor de hier genoemde overwegingen van het hof.

Daarmee heb ik, naar ik meen, de klachten van het principale middel alle besproken.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 62. Een deel van de klachten van de onderdelen 1 en 3 van het incidentele middel kwam hiervóór - met name in alinea 35 - al ter sprake. Om de daar besproken redenen meen ik dat deze klachten niet zouden behoren te slagen.

63. Ik meen er goed aan te doen, vervolgens eerst de klachten van onderdeel 2 te onderzoeken. Die komen erop neer dat zou zijn miskend dat op KPN een - niet deugdelijk nagekomen - onderzoeksplicht met betrekking tot de risico's van asbest rustte, en dat 's hofs oordeel betreffende een volgens [verweerster] door KPN verzuimde klacht- of

309

waarschuwingsplicht op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden berust.

Wat de eerste klacht betreft herinner ik eraan, dat het in deze zaak gaat om een aan het licht getreden (latent) risico. Aan dergelijke risico's is inherent dat de betrokkenen er veelal niet op verdacht zijn (zijn zij dat wel, dan kan men moeilijk meer van een "latent" risico spreken). In de grote meerderheid van de gevallen valt het de betrokkenen ook niet zwaar aan te rekenen dat zij niet op het risico verdacht waren: latente risico's zijn vaak juist daarom latent, omdat men daar "gewoonlijk" niet op verdacht is. Wij gaan er dus van uit dat de rechtsgenoot in de gewone gang der dingen zo'n risico geredelijk kan veronachtzamen. Dan zullen er bijkomende argumenten ter tafel moeten komen, wil aannemelijk zijn dat zich de uitzondering voordoet waarin het de betrokkenen (of sommigen daarvan) wél valt aan te rekenen dat die op het risico niet verdacht zijn geweest, en daarop toegesneden maatregelen (zoals: beter onderzoek) achterwege hebben gelaten.

64. Met deze gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat ik er niet mee instem dat, zoals onderdeel 2 onder a betoogt, het op de weg van de "professionele" huurder ligt om op eigen initiatief onderzoek te doen naar de aanwezigheid van riskante asbest-variëteiten in het object dat hij overweegt te huren (althans dat dat het geval zou zijn wanneer de verhuurder zich in die zin heeft geuit, dat hij, verhuurder, niet voor de afwezigheid van asbest kan instaan).

Er zijn legio mogelijkheden waarin zich kan voordoen dat een huurobject latente risico's in zich bergt. Het is evident dat van een kandidaat-huurder - ook al zou die als "professioneel" te kwalificeren zijn - niet kan worden verwacht dat die alle zich aandienende mogelijkheden waarin dit het geval kan zijn laat onderzoeken - of zelfs maar dat dat voor een belangrijk deel daarvan geldt. Ware dat anders dan zou, althans in de verhouding tussen de "professionele" huurder en de verhuurder die die kwalificatie niet verdient, de risicoverdeling waar de wet in de art. 7:204 e.v. BW van uit gaat, worden omgedraaid: weliswaar rust op de verhuurder het risico van de aanwezigheid/het aan het licht komen van gebreken; maar de "professionele" huurder zou zich daar gewoonlijk niet op kunnen beroepen wanneer hij zelf tekort is geschoten in de hier door het middel verdedigde "kamerbrede" onderzoeksplicht.

65. Dat op de huurder een onderzoeksplicht als door het middel bedoeld zou rusten is dus een uitzondering(37).

Uit het verloop van de gebeurtenissen valt het vermoeden te putten dat KPN, evenals [verweerster], zich tot aan het intreden van de schade niet bewust was van de mogelijkheid dat er niet-hechtgebonden asbest aanwezig was, of van de risico's die daarmee gepaard gaan. Ik vind het heel goed te begrijpen dat het hof er - kennelijk van uit is gegaan dat een (professionele) huurder in het algemeen niet dusdanig goed geïnformeerd en omzichtig behoort te zijn, dat die zich van dit risico wél bewust moet zijn en zich daarover, in voorkomend geval, behoort te informeren (en dat dat ook niet anders is als de verhuurder desgevraagd geen stellige mededelingen over het desbetreffende gegeven blijkt te willen doen).

Ik merk nog op dat het oordeel dat ik zojuist aan het hof heb toegeschreven (volgens mij) besloten ligt in rov. 4.15, tweede gedeelte. Deze rov. begint weliswaar met de aanname dat de enkele aanwezigheid van asbest in dit geval geen gebrek oplevert (en die aanname heb ik hiervóór als gebrekkig aangemerkt); maar de rov. vervolgt met een beschouwing die ertoe strekt dat KPN ook ná de ontdekking van de aanwezigheid van asbest, geen verdergaande aanwijzing of waarschuwing jegens [verweerster] hoefde te doen dan zij, KPN, in feite heeft gedaan. Dit impliceert dat KPN - ook toen - niet bedacht hoefde te zijn op de risico's die met de mogelijke aanwezigheid van asbest gepaard gingen. Dat gold dan allicht in versterkte mate voor de voorafgaande periode, toen er nog geen onderzoek naar asbest was gedaan.

De beoordeling die ik in deze beschouwing van het hof besloten acht, sluit aan bij wat ik hiervóór over de hier aan te leggen beoordelingsmaatstaf heb verdedigd.

66. Onderdeel 1 onder a van het incidentele middel voert als bijkomend argument

310

("spreekt eens temeer") eveneens aan, dat het hof een zekere onderzoeksplicht aan de kant van KPN had moeten aannemen. In zoverre acht ik deze klacht om dezelfde redenen ongegrond, als ik zojuist met betrekking tot onderdeel 2 onder a heb besproken.

Onderdeel 2 onder b klaagt over verkeerde beoordeling, door het hof, van het feit dat KPN geen melding zou hebben gemaakt van de aanwezigheid van asbest (nadat die aanwezigheid was vastgesteld). Ik denk dat aan deze klacht al daarom voorbij moet worden gegaan omdat het hof in rov. 4.14 heeft vastgesteld dat KPN het feit dat asbest ter plaatse was aangetroffen wél onverwijld heeft gemeld. Daarom mist deze klacht een essentieel deel van de daarvoor aangevoerde feitelijke grondslag.

67. Voor zover deze klacht er (mede) op doelt dat KPN zich de risico's wél had moeten realiseren die met de bij onderzoek vastgestelde aanwezigheid van asbest gepaard gingen, en dat KPN [verweerster] ook in dat opzicht had moeten inlichten/waarschuwen, is wat ik in de alinea's 64 en 65 heb besproken van overeenkomstige toepassing: het valt een huurder - "professioneel" of niet - niet "als regel" aan te rekenen dat de risico's van in een huurobject aangetroffen asbest niet meteen in volle omvang tot hem zijn doorgedrongen; en in het verlengde daarvan ook niet, dat hij de verhuurder daar niet op heeft gewezen. Het hof heeft - zoals volgens mij in het tweede deel van rov. 4.15 besloten ligt - geen aanknopingspunten gezien die hier tot een ander oordeel moesten leiden. Dat is noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

68. Blijft te bespreken onderdeel 4 van het incidentele middel, Dit verwijt het hof, niet te zijn ingegaan op het verweer dat aan KPN "eigen schuld" was toe te rekenen omdat KPN verzuimd had, afdoende inbraakbeveiliging te laten aanbrengen (en daardoor de kans dat er door inbraak schade zou ontstaan, in de hand had gewerkt).

Het is juist dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten; maar het lijdt voor mij geen twijfel dat het hof daarover wél heeft geoordeeld (en wel in die zin dat dit argument niet behoorde te worden aanvaard).

69. Ik vind het oordeel dat ik hier aan het hof toeschrijf ook goed te begrijpen: ook mij komt (erg) onaannemelijk voor dat men een huurder als "eigen schuld" zou mogen aanrekenen dat hij het gehuurde niet zodanig tegen inbraak beveiligd heeft dat daardoor gebreken, veroorzaakt door inbraak, konden worden voorkomen. Het behoort, denk ik, nog juist wel tot de verplichtingen van de goede huurder om erop toe te zien dat zeer in het oog lopende risico's van inbraak, vandalisme e.d. worden ondervangen; maar deze verplichting reikt niet ver. Overigens is het aan de huurder om te beoordelen wat hij aan preventiemaatregelen verantwoord vindt. Zolang de huurder niet de vrij smalle marge miskent die ik in de vorige volzin aangaf, kan de verhuurder zich niet beklagen over wat de huurder in dat opzicht besluit. De huurder mag zich daarbij laten leiden door zijn eigen beleidskeuzes en zijn eigen belangen. Hij is, buiten de even hiervóór genoemde smalle marge, niet verplicht om ook het belang van de verhuurder om van inbraakschade verschoond te blijven, afzonderlijk in zijn afweging te betrekken; en "by the same token" mag het feit dat hij dat niet zou hebben gedaan, ook niet onder de vlag van "eigen schuld" voor zijn rekening worden gebracht.

70. Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof stilzwijgend heeft geoordeeld langs de lijnen die ik in de vorige alinea heb aangegeven. Ik denk dat het feit dat het hof dit oordeel niet expliciet heeft gemotiveerd, gerangschikt mag worden onder de vuistregel dat de rechterlijke motivering niet op alle aangevoerde argumenten hoeft in te gaan(38) (en met name mag voorbijgaan aan argumenten van betrekkelijk ondergeschikt belang, zeker wanneer die ook als "bijkomstig" worden gepresenteerd en/of wanneer uit de teneur van het rechterlijk oordeel overigens kan worden afgeleid, waarom de rechter het desbetreffende argument zo heeft beoordeeld).

Uit wat ik eerder heb opgemerkt zal zijn gebleken dat ik denk dat dit geval binnen de zojuist beschreven parameters valt.

71. Daarmee heb ik, meen ik, alle argumenten van het incidentele cassatiemiddel

311

onderzocht. Dat brengt mij ertoe, dat dit middel zou moeten worden verworpen.

Conclusie Ik concludeer op het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing; en op het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ik heb mij aangesloten bij de door het hof gevolgde spelling. In de cassatiedagvaarding is de naam gespeld met de voorletters "[...]".

2 Ontleend aan rov. 4.1 - 4.2 van het in cassatie bestreden arrest. Het hof neemt blijkens rov. 3 van dat arrest, de in rov. 3.1 van het eindvonnis van de eerste aanleg opgesomde feiten tot uitgangspunt, behalve wat daar na het achtste "gedachtestreepje" staat.

3 Het arrest van het hof is gepubliceerd in WR 2008, 114. Het wordt vermeld dan wel besproken door De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 67; Mol, TvHB 2009, p. 17 e.v.; Goldsmid, Vastgoedrecht 2009, p. 20 - 21.

4 Het arrest is van 19 augustus 2008. De cassatiedagvaarding is op 19 november 2008 uitgebracht.

5 Ik noem als voorbeeld deze vraag: de huurovereenkomst van KPN en [verweerster] is v贸贸r de inwerkingtreding van het nieuwe huurrecht aangegaan. Onder het destijds geldende recht ontbrak een "objectivering" van het begrip "gebrek" zoals die thans in art.

7:204 lid 2 BW is opgenomen, zie alinea's 9 en 10 hierna. Men kan zich dan afvragen of voor de uitleg van een dergelijke overeenkomst de context van het recht zoals dat bij het aangaan van de overeenkomst gold bepalend is, of de context van het later ingevoerde, en op dit punt (een beetje) afwijkende "nieuwe" recht.

6 De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p.

166, 167, 169, 183 en 193; Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 7.

7 Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 7:204 BW, aant. 7; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 297 - 298; De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 236; Kloosterman, Gebreken en ingebrekestelling, WR 2007, p. 189 - 190; De Fouw en Rueb, Exercitie in remedies: De aanspraken bij tekortkoming en bij gebrek, WR 2007, p. 180; Duijnstee-Van Imhoff, Gebrekenregeling woonruimte, WR 2002, p. 257.

8 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 258 (TM); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 307.

9 Het huurrechtelijke begrip betreft ook niet-materi毛le omstandigheden, met als bekende voorbeelden hinder van omwonenden en overheidsvoorschriften. In de vandaag te beoordelen zaak gaat het echter ongetwijfeld over materi毛le eigenschappen van de verhuurde zaak.

10 Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 308; Asser - Abas 5 II A (HUUR), 2007, nr. 25; Kloosterman, WR 2007, p. 190; Sloot en Steenmetser, TvHB 2004, p. 100 e.v.; Makkink, WR 2001, p. 283; Van der Horst, NTBR 1999, p. 83 - 84.

11 De uitgebreide Parlementaire discussie hierover wordt samengevat in de brief van de Minister van Justitie aan de Eerste Kamer van 8 november 2002, o.a. kenbaar uit De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 194 195. Zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 8.

12 Dit geval komt in de wetsgeschiedenis expliciet aan de orde, zie De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 170. Bij de Parlementaire discussie in de Eerste Kamer kan het lijken dat het feit dat art. 7:204 BW voor huurobjecten die geen woonruimte zijn van regelend recht is, enigszins uit het oog is verloren (zie bijvoorbeeld p. 190 - 192 van het a.w.; maar zie tenslotte p. 194). Zie hierover uitvoerig(er) Rossel, huurrecht algemeen, 2007, nr. 4.3.2.1.

13 Ik merk op dat latente, nog niet werkelijk gebruiksbeperkingen opleverende risico's in de Parlementaire geschiedenis niet onder ogen lijken te zijn gezien (zoals het hof in rov.

312

4.10 van het bestreden arrest ook tot uitdrukking brengt). Bij De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 175 vindt men een passage die terloops suggereert dat nog niet daadwerkelijk ingetreden gebreken geen actie van de huurder kunnen rechtvaardigen. Op p. 236 wordt daarentegen, bij de bespreking van de verplichting tot het uitvoeren van preventief onderhoud, opgemerkt dat waar een voldoende concreet gevaar bestaat dat een gebrek zal ontstaan, preventieve maatregelen ter voorkoming daarvan kunnen worden verlangd. Die gedachte - die mij juist lijkt - sluit tot op zekere hoogte aan bij het hier in deze conclusie betoogde.

In de Parlementaire geschiedenis wordt ook het voorbeeld van een latent probleem aangehaald in de vorm van gebrekkige fundering die nog geen gevolgen voor het bovengrondse deel van het object heeft (gehad); zie bijvoorbeeld De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 211 en 212. Op de hier aangehaalde plaatsen wordt ogenschijnlijk aangenomen - zoals ik hierna ook zal doen - dat het enkele feit dat het probleem nog niet tot genotstorende gevolgen heeft geleid, niet betekent dat het niet een gebrek zou betreffen (waarvan de huurder dus herstel mag verlangen).

(Ook) hier denk ik dat veel gewicht in de schaal legt, of het gehuurde nog aan de geldende overheidsvoorschriften voldoet (maar zie alinea 15 hierna).

14 Men begrijpe mij niet verkeerd: ik heb hiernaar geen onderzoek gedaan, en ik mis ook de deskundigheid en toerusting die voor zo'n onderzoek noodzakelijk zijn. Voor de voorbeeld-werking waar ik hier op uit ben is ook niet nodig dat het tot voorbeeld gekozen geval werkelijk zo in elkaar steekt, als hier wordt verondersteld.

15 Zie voor casuĂŻstiek over de verplichtingen van de verhuurder met het oog op brand(on)veiligheid De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 65 - 66; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 290.

16 Ik ben mij ervan bewust dat van de kant van KPN ook was verdedigd dat het in dit geval aanwezige asbest ook zonder dat er van bewerking in de hier bedoelde zin sprake was, gevaar kon opleveren. Voor de illustratie van het gegeven dat ik in deze alinea bespreek, meen ik aan dit aspect even te mogen voorbijgaan.

17 Dit gegeven kan daarom ook de vraag op roepen of een risicofactor die, toen de huurder die nog niet kende, als onverantwoord viel aan te merken, door het enkele feit dat de huurder daarvoor (alsnog) wordt gewaarschuwd de status van "gebrek" kan verliezen (omdat, zoals bekend, de gewaarschuwde voor twee telt, en het risico dus navenant is verminderd). Ik meen dat de huidige zaak ons niet voor deze vraag plaatst, en neem daarom de vrijheid daar niet dieper op in te gaan.

18 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het feit dat het hier vaak niet over werkelijke rechtsplichten gaat, maar om wat met de Duitse vakterm "Obliegenheit" pleegt te worden aangeduid.

19 Zie voor een opmerkelijk voorbeeld de beschouwingen, weergegeven bij De Jonge De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 241 - 242.

20 Zie vooral de Memorie van Grieven, nrs. 3.11 - 3.15 en 3.17 en de pleitnota in appel van de kant van KPN, nrs. 2.2, 2.3, 2.7 en 3.1. Een (aanzienlijk) deel van deze vindplaatsen wordt in het eerste principale middel aangehaald.

21 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 170; HR 8 juni 2007, RvdW 2007, 558, rov. 4.2; HR 9 februari 2007, RvdW 2007, 189, rov. 3.5.2.

22 De verhuurder die werkelijk op de hoogte is van een risicofactor die voor de huurder wezenlijke consequenties kan hebben (en niet slechts op de hoogte "behoort te zijn") zal gewoonlijk wel - tenminste - gehouden zijn, de huurder daarover in te lichten. Het nietvoldoen aan deze verplichting zal in veel gevallen ook als tekortkoming mogen worden aangemerkt en, gezien de vergaande parallellie tussen de begrippen "gebrek" en "tekortkoming", in zoverre waarschijnlijk ook als gebrek. Dat gebrek - het niet-melden, waar wel gemeld had moeten worden - is dan te onderscheiden van het gebrek, bestaande in de risicofactor die de verhuurder had moeten melden: dĂ­e eigenschap verandert, voor de beoordeling als gebrek, niet van karakter doordat de verhuurder ervan op de hoogte is.

23 Daarmee is hier zoveel bedoeld als een ruimte die in het kader van de

313

huurovereenkomst bestemd is om qua inrichting en "aankleding" meer of minder ingrijpende aanpassingen te ondergaan, uit te voeren door de huurder.

24 Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Dozy, 2009, art. 7:206, aant. 2 onder a); De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 8.3; Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 55; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 161; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 13; De Gaay Fortman Winter-Bossink, TvHB 2004, p. 5.

25 Dit geval wordt in de wetsgeschiedenis expliciet vermeld: De Jonge - De WijkersloothVinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 168; zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 34; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 75; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 131.

26 Zoals de toelichting bij de oorspronkelijk ontworpen bepaling het uitdrukt: "Het artikel strekt uitsluitend ter bescherming van de huurder tegen kwade trouw van de verhuurder." (De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 240).

27 Bij wege van oriëntatie verwijs ik naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I *, 2008, nr.

368 en van de daar besproken jurisprudentie bijvoorbeeld naar HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS, "O. omtrent dit middel".

28 Een praktijkvoorbeeld van de door deze tekstuele wijziging mogelijk geworden verruimde lezing van de bepaling vindt men bij Ktr. Dordrecht 10 februari 2005, WR 2005, 48. (De casus waar het in die beslissing om ging vertoont trouwens de nodige punten van overeenstemming met de feiten uit de onderhavige zaak.)

29 Zie De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 240 - 245.

30 Zie bijvoorbeeld Van Dijk, NJB 2004, p. 839 - 840. Het Parlementaire debat waarnaar ik in alinea 19 hiervóór verwees, reken ik hier ook onder. Daar ging het er om dat de verhuurder zijn ruimte voor exoneratie in het kader van art. 7:209 BW (wat) zou kunnen verruimen door aan de huurder kenbaar te maken dat hij, verhuurder, geen onderzoek naar gebreken deed/had gedaan, en dat het aan de huurder was om dat te doen. De relevantie van een dergelijke opstelling van de verhuurder vind ik, in een debat over de geldigheid van bedongen exoneratie (e.d.), maar ten dele te begrijpen: als het gaat om gebreken die de verhuurder werkelijk niet kende of behoorde te kennen staat exoneratie vrij, en wordt dat niet anders doordat de verhuurder (naar waarheid) aangeeft dat hij geen onderzoek zal doen of heeft gedaan. Als de verhuurder de gebreken in kwestie wél kende (en de mededeling betreffende onderzoek in zoverre misleidend is te achten) staat exoneratie niet vrij, en wordt dat door deze mededeling niet anders. Het feit dat de verhuurder meedeelt dat hij geen onderzoek naar gebreken zal doen of heeft gedaan, kan dan hoogstens deze rol spelen, dat minder gauw valt vol te houden dat de verhuurder een gebrek dat hij niet blijkt te kennen, wél "behoorde te kennen"; maar wat dat betreft geldt in de opvatting die ik in alinea's 42 - 45 hierna zal verdedigen, dat de marges (veel) beperkter zijn dan de deelnemers aan het Parlementaire debat voor ogen lijkt te hebben gestaan - en dat de verhuurder wel degelijk een beroep op een exoneratieclausule mag doen, zo lang hem van het niet-kennen van het desbetreffende gebrek geen min of meer ernstig verwijt valt te maken. Als het daarom gaat, zal het "wegwuiven" van de onderzoeksplicht maar zelden een rol van betekenis kunnen spelen.

31 In die zin leggen bijvoorbeeld Nobel - Brugman, Contracteren 2003, p. 45 - 46 en De Lange, Pp 2002, p. 152 - 155 de bepaling dan ook uit.

32 Zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 8 en 38; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 8.6.2; Schelhaas, TvHB 2008, p. 177 e.v.; Huydecoper, WR 2007, p. 175 176; Winter-Bossink, Vastgoedrecht 2007, p. 37 - 38; Rueb - Vrolijk - De WijkersloothVinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 7 - 8, p. 15 en p. 21; Heikens, WR 2004, p. 219; Makkink, WR 2001, p. 288.

Een benadering die mij bepaald aanspreekt blijkt uit Ktr. Utrecht 14 december 2005, WR 2006, 46, rov. 7.

Mol, TvHB 2009, p. 17 e.v. neemt, als ik het goed zie, een letterlijke lezing van art.

7:209 BW tot uitgangspunt.

33 Ik heb deze omschrijving gekozen als benadering van de in voetnoot 27 aangehaalde

314

rechtsleer.

34 Ik meen namelijk, zoals ik aanstonds zal verduidelijken, dat naast het hierna in alinea 60 te bespreken punt, dat men misschien ook als van minder dan cruciaal belang kan waarderen, het op deze plaats besproken punt het enige is dat na eventuele verwijzing voor herbeoordeling in aanmerking komt. De oordelen van het hof over de kosten van herstel en over de schadevergoeding komen in de door mij gekozen benadering daarvoor niet in aanmerking.

35 In de literatuur vindt men verschillende omschrijvingen of beschrijvingen van het door art. 6:174 BW beoogde gevaarlijkheids-criterium. Ik lees die zo, dat zij alle de door mij gekozen formulering van de "onaanvaardbare mate van risico" dekken, of zeer nabij komen; zie bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 174, aant. 73; Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken, Mon. BW B 47, 2008, nr. 17; Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nrs. 188 - 189; Van Dam, aansprakelijkheidsrecht, 2000, nr. 1203; Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht, diss. 1994, p. 194 197; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 117 - 119.

36 Aan latente risico's is inherent dat zij zich onder normale (gebruiks-)omstandigheden meestal niet verwezenlijken. Voor risico's geldt in het algemeen, op het stramien van de volkswijsheid "een ongeluk zit in een klein hoekje", dat zij maar bij uitzondering daadwerkelijk intreden; en dat zij dus voor het "normale" gebruik van het voorwerp waarop zij betrekking hebben geen wezenlijk beletsel (hoeven) te vormen. Toch betekent dat laatste niet zonder meer dat men zo'n risico als aanvaardbaar zal moeten kwalificeren.

37 De beide vindplaatsen waarop dit middelonderdeel een beroep doet (HR 22 december 1995, NJ 1996, 300, rov. 3.5.1 en 3.5.2, en HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 m.nt. G, rov. 4.1 en 4.2) merk ik aan als bevestigingen van de bevinding die ik hier verdedig.

Beide zaken kenmerken zich door een bijzonder samenstel van omstandigheden, waarbinnen telkens door afweging van die omstandigheden werd beoordeeld, welke onderzoeks- en inlichtingenplichten ten laste van de betrokkenen er golden. Een algemeen "caveat conductor" - of een enigszins geclausuleerd "caveat conductor" - zoals dit middelonderdeel die verdedigt, kan uit deze beslissingen onmogelijk worden afgeleid.

Voor de tegengestelde opvatting bieden ze daarentegen wel enige steun.

Ik merk nog op dat, zoals in alinea 19 hiervóór al even ter sprake kwam, de Parlementaire geschiedenis van de huidige wet een uitgebreid debat over onderzoeks- en mededelingsplichten inhoudt (met als pregnant voorbeeld de in voetnoot 19 hiervóór aangehaalde plaats). Ik vat de teneur van dat debat zo samen, dat de verhuurder zijn ruimte voor exoneratie in het kader van art. 7:209 BW kan verruimen door duidelijk te maken dat hij, verhuurder, naar bepaalde eigenschappen van het gehuurde geen onderzoek doet/heeft gedaan, en dat het aan de huurder is om zich daarvan desgewenst op de hoogte te stellen.

Het lijkt mij dat dit debat (waarover ik bij de behandeling van art. 7:209 BW in alinea 42 (voetnoot 30) ook een opmerking heb gemaakt) voor de ons confronterende vraag weinig richtinggevends inhoudt: dat partijen in de precontractuele fase kunnen "marchanderen" over wat de een dan wel de ander aan onderzoek zal doen, zegt ons niets over de vraag hoe de desbetreffende "verplichtingen" liggen in een geval waarin dit marchanderen niet heeft plaatsgehad. (Ik ga er, zoals al eerder bleek, van uit dat het hof uit de stellingen van de kant van [verweerster] over de "asbestclausule" in de huurovereenkomst, niet heeft afgeleid en niet hoefde af te leiden dat er een onderzoeksplicht op KPN was komen te rusten. Daarmee komt aan de Parlementaire beschouwingen over wat rechtens zou zijn wanneer iets dergelijks wél was gebeurd, de betekenis te ontvallen.).

38 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 122; bij wege van illustratie: HR 8 mei 2009, RvdW 2009, 621, rov. 6.3.4 en (vooral) 6.4.2.

315

De aanwezigheid van asbest een gebrek; een financiële strop voor verhuurders?

M.E.A. MÖHRING*

1.

Inleiding

Tot ver in de vOl'ige eeuw is er in Nederland onder andere bij het bouwen van woningen en bedrijfspanden op zeer regelmatige basis gebruikgemaakt van asbest. 1 Dit heeft ertoe geleid dat, hoewel het gebruik van asbest niet langer is toegestaan, ook momenteel nog in 30 tot 40% van de gebouwen in Nederland die vóór 1994 zijn gebouwd asbest aanwezig is? Dit asbest bevat zogeheten asbestvezels, die- bijvoorbeeld wanneer er schade aan het gebouw ontstaat- vrij kunnen komen.

Door het vrijkomen van deze asbestvezels ontstaat er gezondheidsschade, maar ook moeten er kosten worden gemaakt om het asbest conform de bestaande regelgeving te verwijderen. Wie is aansprakelijk voor de hieraan verbonden kosten?

Met beh·ekking tot de relatie tussen een verzekeraar en de verhumder van een pand waarin (mogelijk) asbest aanwezig is, bestaat al jurispmdentie.3 Maar wie is gehouden de kosten te voldoen in de relatie russen de verhumder en de humder? Is de aanwezigheid van asbest een gebrek in de zin van artikel7:204 BW? Over deze laatstgenoemde problematiekheeft de Hoge Raad zich recentelijk uitgesproken voor wat betreft een gehumde ruimte. 4 De zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd is -kort gezegd- gebaseerd op de volgende feiten. KPN huurt vanaf 1 oktober 2001 van Tamming a een bedrijfspand. hunaart 2005 wordtinhet gehumde ingebroken.

De inbrekers hebben, om zich toegang te kmmen verschaffen tot het gehuurde, gaten geboord in het dak als gevolg waarvan asbest is vrijgekomen.

Na uitspraken van de kantonrechter en het hof kwam de zaak bij de Hoge Raad terecht.

De cruciale rechtsvraag die vervolgens aan de Hoge Raad werd voorgelegd betrof de vraag of de enkele aanwezigheid van asbest, waarbij het asbest nog niet is vrijgekomen, een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW kan vormen.

De Hoge Raad geeftmet betrekking tot deze vraag aan dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemotiveerd waarornhet, ondanks zijn vaststelling dat de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest gevaarlijk is, tot de conclusie komt dat de aanwezigheid van dergelijk asbest geen gebrek vormt totdat het asbest vrijkomt.

Daarnaast heeft het hof volgens de Hoge Raad onvoldoende aandacht besteed aan de door KPN aangevoerde stelling dat het asbest ook vrij had kmmen komen door gewone werkzaamheden en gebeurtenissen in

Mw. mr. M.E.A. Möhring is verbonden aan de Rechtbank Amsterdam.

1.

2.

3.

4.

In Nederland alleen al zijn in de vorige eeuw circa 8 miljoen ton asbesthoudende producten geproduceerd en verwerkt. Zie Gezondheidsraad, Asbest: Risico's van milieu- en beroepsmatige blootstelliltg, Den Haag: Gezondheidsraad 2010, p. 11.

TNO en RIVM, Praktische cottscqucntics vmt ltct advies vmt de Gezondltcidsrnad inzake as/test 2010, Den Haag: TNO 2010, p. 30.

Zie bijvoorbeeld Hof 's-Gravenhage 6 december 2005, N]F 2007, 496.

HR 3 september 2010, N] 2010,474, WR 2010, 102, TvHB 2010, 23 (con cl. A-G Huydecoper).

124

Tijdscltrift voor de Procespraktijk 2011-4

De aamveziglteid valt asbest eelt gebt·ek; eett flltaltciële strop voor vedttmrders?

het gehuurde. 5 De beslissingen die het hof omh·ent de schadevergoeding en herstelkosten heeft gemaakt houden - aldus de Hoge Raad - ook geen stand, nu deze zijn gegrond op het door het hof ondeugdelijk gemotiveerde antwoord op de vraag of de aanwezigheid van asbest een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW vormt.

In het navolgende geef ik een nadere analyse van de uitspraak van de Hoge Raad. 6 Zijn er kanttekeningen te plaatsen bij de uitspraak van de Hoge Raad? Welke gevolgen heeft deze uitspraak van de Hoge Raad voor de verhuurders en huurder van asbesthoudende panden?

2.

Een analyse

Bij de analyse van de uitspraak is het van belang te beseffen dat de Hoge Raad de zaak niet zelf heeft afgedaan met een inhoudelijke eindbeslissing, maar de zaak heeft verwezen naar het Haagse Gerechtshof ter verdere beoordeling? De uitspraak van de Hoge Raad biedt dan ook voornamelijk handvatten en een zelje in de juiste richting, maar defu1itieve en concrete uitspraken kunnen niet worden gedaan.

2.1.

Was er sprake van een gebrek zoals bedoeld in artikel 7:204 BW? Opvallend is dat de drie instanties aan wie de vraag of de aanwezigheid van asbest een gebrek vormt is voorgelegd alle tot een andere conclusie komen. Hoe kunnen deze verschillen worden verklaard?

De kantonrechter oordeelt- kort gezegd- dat de aanwezigheid van asbest geen gebrek kan opleveren nu asbest in zeer veel panden in Nederland aanwezig is en een normaal gebruik van het gehuurde nog mogelijk is. 8 Het heeft er veel van weg dat de kantonrechter zich bij de uitspraak voornamelijk heeft laten leiden door een praktische benadering van het geschil. Hierbij besteedt de kantonrechter veel aandacht aan de gevolgen die een andersluidende uitspraak kan (of zal) hebben in de praktijk. 9 Weliswaar tuigt de kantonrechter zijn motivering op aan de omstandigheid dat naar zijn oordeel normaal gebruik van het gehuurde nog mogelijk is, maar dat lijkt van secundair belang.

Het hof legt een meer juridische motivering ten grondslag aan zijn oordeeldat enkel het vrijkomen van het asbest een gebrek oplevert. Het hof stelt hiertoe dat pas op het moment dat het asbest vrijkomt aan de

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

huurder niet het volledige huurgenot kan worden verschaft. 10 Hoewel de Hoge Raad de procedure tussen KPN en Tamminga niet zelf heeft afgedaan, blijkt uit zijn uitspraak dat het- in ieder geval zonder nadere motivering -niet altijd zo kan zijn dat er pas sprake is van een gebrek wanneer het asbest vrijkomt. Hiervoor is volgens de Hoge Raad mede van belang dat vaststaat dat de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest een groot en onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid kan opleveren. Daarnaast is relevant dat gewone werkzaamheden die door KPN konden worden verricl1t ter uitoefening van haar huurgenot erin konden resulteren dat het asbest vrijkwam.11 Uit het voorgaande blijkt dat in tegenstelling tot de kantonreclüer zowel het hof als de Hoge Raad zich primair richt op de belangrijkste voorwaarde om te kurmen spreken van een gebrek in de zin van artikel 7:204BW. De cenh·ale vraag is dan ook: belenm1ert de aanwezigheid van het asbest in het gehuurde het huurgenot dat KPN van een goed onderhouden zaak van de soort van het gehuurde had mogen verwachten? Gelet op de wijze waarop artikel 7:204 BW is geformuleerd alsmede de wetsgeschiedenis12 is hetjuist dat beide instanties deze vraag aa1m1erken als de cenh·aal te beantwoorden vraag.

Het verschil tussen de uitspraak van het hof en de uitspraak van de Hoge Raad is ontstaan doordat de beide instanties een verschillende interpretatie van 'het redelijkerwijs te verwachten huurgenot' ha11teren. Het hof gaat erva11 uit dat een nDl'maal gebruik van het gehuurde, onda11ks de aanwezigheid van het asbest, mogelijk is. Pas warmeer het asbest vrijkomt, kan er niet ten volle gebruik worden gemaakt vm1 het te verwaclüen huurgenot, aldus het hof. 13 De Hoge Raad geeft echter aa11 dat am1dacht moet worden besteed aa11 het verweer van KPN dat normale werkzaamheden ter uitoefening van huurgenot dat KPN van het gehum·de mag verwachten er al in kmmen resulteren dat het asbest vrijkomt.14 Welke interpretatie is de juiste? Beperkt de aanwezigheid van een latent gebrek het huurgenot vm1 de huurder?

Het kan mijns inziens niet zo zijn dat de aanwezigheid van een latent gebrek altijd een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW vormt.

Dit wordt anders indien de aanwezi&heid vm1 het latente gebrek dusda11ig dreigend is1 dat als gevolg

HR 3 september 2010, N] 2010,474, WR 2010, 102, TvHB 2010,23 (cand. A-G Huydecoper), r.o. 4.1.

Hierbij zal enkel aandacht worden besteed aan de vraag of de aanwezigheid van asbest een gebrek vormt als bedoeld in artikel 7:204 BW. Wie gehouden is de kosten te dragen in de relatie tussen de verzekeraars en de verhuurders zal buiten beschouwing blijven, nu aanleiding van dit artikel de uitspraak van de Hoge Raad van 3 september 2010 is.

Voordat door het Hof 's-Gravenhage uitspraak kon worden gedaan, is de zaak door partijen echter nilimelijk geregeld.

Ktr. Amersfoort 14 februari 2007,461391 CV EXPL 06-1698, TvHB 2007,3, r.o. 3.4.

Over de mogelijke gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad volgt hierna in pm·. 3 meer.

Hof Amsterdam 19 augustus 2008, L]NBG1979, r.o. 4.10 e.v.

HR 3 september 2010, N] 2010,474, WR 2010, 102, TvHB 2010, 23 (cond. A-G Huydecoper), r.o. 4.1.

Knmerstz1kken Il1997/98, 26 089, nr. 3, p. 14.

Hof Amsterdam 19 augustus 2008, LJNBG1979, r.o. 4.10 e.v.

HR3 september 2010, N] 2010,474, WR 2010,102, TvHB 2010,23 (cand. A-G Huydecoper), r.o. 4.1.

I.C.K. Mol, 'Kwalificeert een latent gebrek, zoals de aanwezigheid van asbest, nu wel of niet als een gebrek?', TvHB 2009-1, p. 21.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-4

125

LJN: BW6044,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1304925 Datum uitspraak: 24-04-2012 Datum publicatie: 16-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Schade aan huurwoning na brand bij belendend bedrijf, waarbij asbest is vrijgekomen. Vraag of sprake is van een gebrek of feitelijke stoornis door derden. Gebrek verplicht tot herstel maar niet tot vergoeden door verhuurder van gevolgschade.

Vindplaats(en): NJF 2012, 275 PRG 2012, 158 Rechtspraak.nl WR 2012, 119

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Brielle vonnis in de zaak van [eisers], beiden wonende te [woonplaats], eisers, gemachtigde: mr. G. M. Veldt, advocaat te Rotterdam, tegen [gedaagde], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. E. de Ruiter, advocaat te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als „[eisers]‟ en „[gedaagde]‟.

1. Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: - het exploot van dagvaarding met 10 producties van 30 november 2011; - de conclusie van antwoord met 2 producties; - het tussenvonnis van 17 januari 2012, en - de op 26 en 27 maart 2012 gedateerde brieven van de beide gemachtigden, waarin zij meedelen dat een schikking is bereikt ten aanzien van het tweede gebrek.

Op 28 februari 2012 werd een comparitie van partijen gehouden in aanwezigheid van de beide eisers in persoon en mevrouw [B] en de heer [C] namens [gedaagde] in aanwezigheid van de gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde.

331

De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd, omdat zij door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend of onvoldoende zijn betwist, ofwel om dat zij uit de producties blijken.

2.1 [eisers] huurt van [gedaagde] de woonruimte aan de [adres] te [woonplaats], verder het gehuurde. De gemeente [X] was tot 6 maart 2010 verhuurder. Vanaf deze datum verkreeg [gedaagde] de eigendom van het gehuurde.

2.2 Aangrenzend aan het gehuurde bevindt zich een terrein dat in eigendom toebehoort aan [A] Vastgoed B.V. Op dit terrein exploiteert [A] B.V. een autohandel. Op 30 maart 2010 is brand uitgebroken in het pand van [A]. Door de brand is asbest neergedaald in de omgeving en ook in de tot het gehuurde behorende tuin. Op de zolder van het gehuurde is waterschade ontstaan tengevolge van de bluswerkzaamheden.

2.3 Op grond van de Wet Millieubeheer heeft de gemeente [X] besloten tot het uitvoeren van saneringswerkzaamheden. In april 2010 heeft de firma Ureco in opdracht van de gemeente [X] de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. In verband met de ernst van de vervuiling is de tuin van het gehuurde tot een diepte van een halve meter geheel afgegraven en zijn alle aanwezige opstallen en materialen, zoals bestrating, beplanting, schutting en tuinhuis/schuur verwijderd. De afgegraven tuin wordt door [eisers] aangeduid als gebrek 1. De kantonrechter zal deze aanduiding overnemen.

2.4 Op 30 juni 2010 heeft EMN Expertise aan de gemeente [X] gerapporteerd over de aansprakelijkheid voor de brand op 30 maart 2010 in het kader van een kennelijk door de gemeente [X] afgesloten verzekering. In dit rapport wordt [gedaagde] genoemd als betrokken partij en wordt melding gemaakt van overleg met mevrouw [B] van [gedaagde]. Uit het rapport blijkt dat [gedaagde] heeft meegedeeld dat voor de huurwoningen een opstalverzekering is aangegaan en dat de heer [D] van [gedaagde] op 28 juni 2010 heeft meegedeeld de saneringskosten voor de huurwoningen te zullen melden bij de verzekeraar.

2.5 [eisers] heeft een aanvang gemaakt met het herstel van de tuin van het gehuurde.

Daarbij heeft [gedaagde] een lading zand geleverd. Ook de gemeente [X] heeft zand geleverd.

2.6 In de dagvaarding is ook sprake van een tweede gebrek aan het gehuurde. Partijen hebben de kantonrechter op 26 en 27 maart 2012 meegedeeld dat een minnelijke regeling is bereikt ten aanzien van dit gebrek. De kantonrechter laat weergave van dit gebrek daarom achterwege. De op het tweede gebrek gerichte vordering wordt als ingetrokken beschouwd.

3. Het geschil en de stellingen van partijen 3.1 [eisers] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat [eisers] zelf tot herstel van gebrek 1 mocht en mag overgaan, subsidiair een machtiging van de rechter ex art. 3:299 BW aan [eisers] om tot herstel van gebrek 1 over te gaan, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van de kosten van herstel ad â‚Ź 16.722,70, te verhogen met buitengerechtelijke kosten, te verhogen met wettelijke rente en proceskosten.

Aan de vordering is door [eisers] ten grondslag gelegd dat sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW, terwijl [eisers] op grond van artikel 7:206 BW gerechtigd is het herstel zelf ter hand te nemen en de kosten van het herstel op [gedaagde] te verhalen. [gedaagde] is niet aansprakelijk voor de brand, maar het feit dat door het afgraven van de tuin geen genot meer aan de tuin kan worden ontleend vormt wel een

332

gebrek, voor herstel waarvan [gedaagde] aansprakelijk is. De schade aan de inboedel is door de verzekeraar van [eisers] voldaan, evenals een deel van de herstelkosten voor de tuin. Het restant van de herstelkosten, vastgesteld aan de hand van twee offertes, wordt gevorderd.

3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de eis. Zij stelt dat geen sprake is van een gebrek maar van een feitelijke stoornis van het huurgenot door derden, waarvoor zij niet aansprakelijk is. Wanneer de aanwezigheid van asbest als een gebrek moet worden aangemerkt is dat gebrek verholpen doordat het asbest, in opdracht van de gemeente [X], werd verwijderd. Voor de gevorderde gevolgschade is [gedaagde] niet aansprakelijk, gelet op het bepaalde in artikel 7:208 BW. Het asbest was niet aanwezig bij aanvang van de huur en [gedaagde] kan de aanwezigheid van asbest niet worden toegerekend. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. Het inrichten van de tuin vormt een verplichting van de huurder, zodat [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk kan zijn, gelet op het Besluit Kleine Herstellingen. De voorzieningen in de tuin waren bovendien door [eisers] aangebracht. De gevolgschade wordt gedekt door de inboedelverzekering van [eisers] en de verzekeraar heeft dan ook een bedrag van â‚Ź 7.907,60 aan [eisers] uitgekeerd ter zake van het herstel van de tuin. De schade door het bluswater was gering en is door [gedaagde] op eigen kosten, zonder inschakeling van de opstalverzekeraar, hersteld. [gedaagde] verweert zich tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

4. De beoordeling van de vordering 4.1 De kantonrechter leest de vordering van [eisers] als volgt: Primair wordt gevorderd te verklaren dat [eisers] tot herstel van gebrek 1 mocht en mag overgaan, terwijl subsidiair wordt gevorderd [eisers] te machtigen tot herstel over te gaan. In beide gevallen wordt gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de herstelkosten.

De kantonrechter overweegt dit, omdat in de vordering ook gelezen kan worden dat de herstelkosten alleen onderdeel van de subsidiaire vordering zijn. Ter comparitie is vastgesteld dat dat niet de bedoeling van [eisers] is. [gedaagde] is, gelet op de conclusie van antwoord, eveneens van deze lezing uitgegaan en zij wordt dan ook niet in haar verweer beperkt door deze lezing van de vordering.

4.2 Het staat vast dat door de brand bij een derde asbestdeeltjes zijn vrijgekomen en dat deze deeltjes zijn neergekomen op het gehuurde. De vraag is of het neerkomen van het asbest en het vervolgens aanwezig zijn van dit asbest als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW kan worden aangemerkt.

Het is evident dat het gehuurde na het neerdalen van het asbest een staat of eigenschap heeft gekregen waardoor het gehuurde niet langer het genot aan [eisers] kon verschaffen dat deze van het gehuurde mocht verwachten. Ook is evident dat dit niet aan [eisers] kan worden toegerekend. Aan de definitie van artikel 7:204 lid 2 BW wordt dan ook voldaan, zodat in beginsel van een gebrek sprake is. Een gebrek is volgens artikel 7:204, derde lid BW echter geen gebrek in de zin van het tweede lid wanneer sprake is van een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 7:211 BW. [gedaagde] heeft bepleit dat deze situatie zich hier voor doet, nu een derde verantwoordelijk is voor het neerdalen van het asbest.

4.3 Het derde lid van artikel 7:204 BW is vergelijkbaar met het bepaalde in het tot 1 augustus 2003 geldende artikel 7A:1592 BW. De tekst van dit artikel luidde: “De verhuurder is niet verpligt den huurder te waarborgen tegen de belemmeringen welke hem derden, door feitelijkheden, in zijn genot toebrengen, zonder overigens eenig regt op het gehuurde te beweren�

De jurisprudentie die op basis van dit artikel is gevormd is ook in het nieuwe recht van toepassing gebleven, nu uit de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel blijkt dat geen inhoudelijke wijziging van het artikel werd beoogd. Deze oude jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld uit het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 14 november 2002,

333

WR 2003, 43. In dit vonnis werd het verstopt raken van een gemeenschappelijke standleiding door etensresten van buren als een feitelijke stoornis en niet als een gebrek aangemerkt. De huurder werd geacht het risico van de verstopping te dragen. Andere voorbeelden van een feitelijke stoornis als bedoeld in artikel 7:204, lid 3 BW zijn overlast door verkeerslawaai (kantonrechter Arnhem, 19 juni 2010 LJN BN1612), overlast van aangrenzende horeca (Hof Amsterdam, 6 september 2007, WR 2008,64), water-en stankoverlast door een gebrekkig functionerend riool bij de buren (Hof Amsterdam, 12 januari 2010, WR 2011,8), geluidsoverlast door buren die geen huurder zijn bij dezelfde verhuurder of het voortdurend tegen een muur schoppen van een voetbal door spelende kinderen. In deze gevallen pleegt te worden geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek, maar van een feitelijke stoornis door derden, waarvoor de huurder het risico draagt.

Wanneer de voetbal van de spelende kinderen door de ruit gaat is echter geen sprake meer van een feitelijke stoornis, omdat daarna de ruit gebroken is en dat is wel degelijk een gebrek te noemen. De kantonrechter ontleent aan het artikel van J. M. WinterBossink en E. T. de Boer, de gebrekenregeling, (TvHB 2011 nr 4) nog het voorbeeld van de verbouwing door een buurman. Door het gebruik van een kraan ontstaat een gat in het dak en dat gat moet wel degelijk als een gebrek worden aangemerkt. [eisers] doet uitdrukkelijk een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010, NJ 2010,474. In dit arrest was sprake van een pand waarin asbest aanwezig was.

Door een inbraak is dit asbest losgeraakt en heeft het asbest zich kunnen verspreiden in het gehuurde. Het Hof oordeelde dat van een gebrek pas sprake was toen door invloed van derden (de inbraak) het asbest vrijkwam. De Hoge Raad wijst er op dat het Hof de inbraak niet als gebrek heeft aangemerkt, maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat die situatie als zodanig niet een feitelijke stoornis door derden is en dat voor de verplichting tot het verhelpen ervan toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist is. Op basis van deze overweging concluderen De Waal en Van der Hoek in het artikel “wat niet weet, wat wel deert� in WR 2011,14 dat een oorzaak die een feitelijke stoornis door derden vormt, zoals een inbraak, dus tot gevolg kan hebben dat asbestdeeltjes worden verspreid die tot een gebrek leiden. De kantonrechter sluit zich aan bij deze opvattingen en oordeelt dat het, door derden veroorzaakte, neerdwarrelen van asbest op het gehuurde weliswaar het gevolg is van een feitelijke stoornis door derden, maar dat de situatie die daarna ontstaat, te weten dat het gehuurde met asbest vervuild is, als een gebrek moet worden aangemerkt.

4.4 De aanwezigheid van het gebrek kan niet aan [gedaagde] worden toegerekend, maar zij is wel gehouden het gebrek te verhelpen wanneer [eisers] dat wenst. In deze zaak is het verhelpen echter niet van belang nu de gemeente [X] het asbest, snel na het ontstaan van het gebrek, heeft doen verwijderen. [eisers] werpt vervolgens de vraag op of door het verwijderen van het asbest het gebrek is verholpen. Zij bepleit dat het gebrek mede omvat de situatie die is ontstaan nadat de tuin in opdracht van de gemeente [X] werd afgegraven, nu de afgegraven tuin niet langer het genot geeft dat [eisers] mocht verwachten.

De kantonrechter volgt [eisers] niet in deze opvatting. [gedaagde] is op grond van artikel 7:206 BW gehouden het gebrek te verhelpen. In dit geval heeft het verhelpen plaatsgevonden, zij het dat het verhelpen, gelet op de eisen die de wet Millieubeheer stelt, kennelijk zo veelomvattend heeft moeten zijn dat daarna een verwoeste tuin is achtergelaten. Naar de kantonrechter heeft begrepen is de tuin door het leveren van zand door [gedaagde] en de gemeente [X] wel weer op hoogte gebracht.

De kale tuin kan op zichzelf niet als een gebrek aan het gehuurde worden aangemerkt.

Dat de tuin kaal is gemaakt is een gevolg van het verwijderen van het asbest en was daarvoor kennelijk noodzakelijk, gelet op de ernst van de vervuiling. Deze situatie kan niet als een zelfstandig gebrek worden aangemerkt, maar als een consequentie van het verwijderen van het asbest. De kosten voor het herstellen en opnieuw inrichten van de tuin moeten daarom als gevolgschade worden aangemerkt. Op grond van artikel 7:208 BW is [gedaagde] tot het vergoeden van deze schade verplicht wanneer van een gebrek

334

sprake is en dit, nu het na aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan, aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Al eerder is overwogen dat het gebrek niet aan [gedaagde] toegerekend kan worden, zodat [gedaagde] op grond van artikel 7:208 BW niet tot het vergoeden van de gevolgschade gehouden is.

Ook op grond van het algemene verbintenissenrecht is [gedaagde] niet tot het vergoeden van de gevolgschade gehouden, nu geen sprake is van een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.

4.5 De vordering, voorzover deze wordt gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, wordt afgewezen, omdat op geen enkele wijze is gebleken dat [gedaagde] is of wordt verrijkt doordat [eisers] zelf zijn tuin opnieuw zal moeten inrichten. Het inrichten van de tuin is in beginsel een verplichting van [eisers] en er is onvoldoende gesteld om van dit beginsel af te wijken.

4.6 De vorderingen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eisers] belast met de kosten van het geding.

5. De beslissing de kantonrechter, wijst de vorderingen af; veroordeelt [eisers] tot het betalen van de kosten van het geding aan [gedaagde], welke kosten tot op dit moment zijn vastgesteld op â‚Ź 600,-- ( 2 punten) voor het salaris van de gemachtigde van [gedaagde].

335

LJN: BW4201,Sector kanton Rechtbank Haarlem , zaak/rolnr.: 510884 / CV EXPL 11-6240

Print uitspraak

Datum uitspraak: 01-03-2012 Datum publicatie: 26-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Gelet op de omstandigheden van het geval is de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest een gebrek aan het gehuurde, dat ontbinding dan wel vernietiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 510884 / CV EXPL 11-6240 datum uitspraak: 1 maart 2012 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER inzake de naamloze vennootschap ACHMEA INTERNE DIENSTEN N.V. te Zeist eiseres in conventie verweerster in reconventie hierna te noemen: Achmea gemachtigde: mr. M.H.F. van Buuren tegen de besloten vennootschap TIBOR VASTGOED B.V. te Helmond gedaagde in conventie eiseres in reconventie hierna te noemen: Tibor Vastgoed gemachtigde: mr. J.W. de Rijk In conventie en in reconventie De procedure Achmea heeft Tibor Vastgoed op 29 april 2011 gedagvaard. Tibor Vastgoed heeft geantwoord en een tegenvordering ingesteld. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 juli 2011 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 7 september 2011. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Achmea heeft voorafgaand aan genoemde comparitie bij akte de rechtsgronden aangevuld en de eis gewijzigd en gereageerd op de tegenvordering van Tibor Vastgoed. Na meergenoemde comparitie van partijen hebben partijen over en weer

336

nog aktes genomen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

Vonnis is (nader) bepaald op vandaag.

De feiten a. Stichting Dewaerdevastgroep III heeft met ingang van 14 februari 1996 aan Zilveren Kruis Dienstverlening Ziekenfonds Verzekeringen N.V. (“Zilveren Kruis”) verhuurd de winkelruimte/bedrijfsruimte op de parterre en de eerste verdieping van het winkelcentrum Schalkwijk in Haarlem, ook wel bekend Andalusië 15 (“het gehuurde”). b. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar en nadien voortgezet voor een periode van vijf jaar, laatstelijk op 13 februari 2011. Voor opzegging van de huurovereenkomst geldt een termijn van een jaar. De huurovereenkomst is per laatst genoemde datum stilzwijgend verlengd. c. Op de huurovereenkomst zijn onder meer toepasselijk de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte 1994 (“de Algemene Bepalingen”). d. Zilveren Kruis is gefuseerd met onder meer Achmea Huisvesting B.V. en is opgegaan in Achmea. e. Tibor is met ingang van 22 december 2006 eigenaar van het gehuurde en treedt op als verhuurder. f. De huurprijs van het gehuurde bedraagt EUR 4.607,71 per maand respectievelijk EUR 55.292,52 per jaar. g. Achmea heeft via een brief van haar gemachtigde van 31 maart 2011 aan de gemachtigde van Tibor Vastgoed te kennen gegeven van de verlenging van de huurovereenkomst per 13 februari 2011 af te willen zien. In genoemde brief is onder meer gemeld: “Inmiddels heeft cliënte zelf een asbestrapportage .(..) doen opstellen door Sanitas Inspecties & Analyses B.V. (…), waarvan ik een afschift hierbij insluit (…) Uit de in opdracht van cliënte uitgevoerde asbestrapportage blijkt inderdaad dat het buitengewoon agressieve asbest amosiet is aangetroffen. Ook zijn bovenop de plafondplaten van het systeemplafond (vrij uitneembaar) losse asbestvezels van dit gevaarlijke soort aangetroffen. Het aanwezige systeemplafond en de daarboven gelegen leidingen zijn voor cliënte niet meer bereikbaar en die (…) ruimte kan als zodanig ook niet door cliënte worden gebruikt. Die situatie bestaat - naar uw cliënte bekend is - reeds vanaf 28 januari 2010. Cliënte is van oordeel dat zij ten onrechte door uw cliënte niet onmiddellijk na 28 januari 2010 over de feitelijke asbesttoestand is geïnformeerd (…) Indien cliënte op 28 januari 2010 over de asbestsituatie was geïnformeerd, dan had cliënte zondermeer de huurovereenkomst opgezegd en was de huurovereenkomst niet verlengd (…) Cliënte roept op grond van dwaling uitdrukkelijk de vernietiging van de (verlengde) huurovereenkomst in. (…) Daarnaast (…) vormt de aanwezigheid van asbest in het gehuurde een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW (…) Voorzover nodig sommeer ik (…) om binnen 5 dagen na dagtekening dezes de asbestbesmetting ongedaan te maken en de asbest uit het gehuurde te verwijderen (…) Ten onrechte zijn dan ook (…) huurpenningen vanaf 28 januari 2010 aan cliënte in rekening gebracht (en door cliënte voldaan) (…)” h. Bij brief van 18 april 2011 heeft de gemachtigde van Achmea aan de gemachtigde van Tibor Vastgoed onder meer geschreven: “ (…) De aanwezigheid van agressieve, niet hechtgebonden asbest, die bij uw cliënte reeds op 28 januari 2010 bekend was, heeft uw cliënte ten onrechte voor cliënte verzwegen (…) Cliënte is van oordeel dat uw cliënte (…) in ernstige mate is tekortgeschoten in de huurovereenkomst (…) Tenslotte constateert cliënte dat uw cliënte tot op heden de gebreken (de aanwezigheid van asbest) niet heeft opgelost, zodat cliënte nog steeds is geconfronteerd met (…) een met asbest besmet huurpand (…) Namens cliënte ontbind ik hierbij op grond van de hiervoor gestelde ernstige tekortkomingen de (…) huurovereenkomst (…) Cliënte maakt aanspraak op terugbetaling van de huurpenningen (…). Cliënte zal met ingang van 1 mei a.s. de betalingen van de huurpenningen opschorten. (…)” i. Tibor Vastgoed heeft het asbest niet laten verwijderen.

337

j. Partijen hebben overleg gevoerd over de beëindiging van de huurovereenkomst, maar zijn er niet uit gekomen. k. Achmea heeft vanaf 1 mei 2011 geen huur betaald.

De vordering in conventie Achmea vordert (samengevat na wijziging van de eis en aanvulling van de grondslag van de rechtsvorderingen): Primair: te bepalen dat de huurovereenkomst terecht is ontbonden per 28 februari 2010, dan wel op een datum in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Tibor Vastgoed de huurpenningen over de periode van 28 januari 2010 tot 1 mei 2011 aan Achmea terug te betalen; Subsidiair: te bepalen dat de huurovereenkomst op 13 februari 2011 is beëindigd en Tibor Vastgoed te veroordelen aan Achmea terug te betalen de huurpenningen over de periode van 13 februari 2011 tot 1 mei 2011.

Meer subsidiair: te bepalen dat Achmea heeft gedwaald bij de verlenging van de huurovereenkomst en terecht de vernietiging van die verlenging heeft ingeroepen, en Tibor Vastgoed te veroordelen om aan Achmea terug te betalen de huurpenningen over de periode van 13 februari 2011 tot 1 mei 2011.

Uiterst subsidiair: de huurovereenkomst partieel te ontbinden dan wel te vernietigen in die zin dat de door Achmea betaalde huurpenningen over de periode vanaf 28 januari 2011 respectievelijk 13 februari 2011 wordt verminderd tot nihil, althans een in goede justitie te betalen bedrag tot de datum waarop de asbestbesmetting door Tibor Vatsgoed zal zijn verwijderd.

Primair en subsidiair: met veroordeling van Tibor Vastgoed in de kosten van deze procedure.

Achmea legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

Tibor Vastgoed schiet tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst althans er is sprake van een gebrek aan het gehuurde. In/aan het gehuurde is al op 28 januari 2010 asbestvervuiling door Ingenieursbureau Broomans B.V. uit Stompetoren (“Broomans” ) geconstateerd, die Tibor Vastgoed ondanks herhaalde sommatie daartoe niet heeft verholpen. Achmea heeft daarom de huurovereenkomst ontbonden althans opgezegd en heeft recht en belang bij een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden dan wel opgezegd per 13 februari 2011. De huurovereenkomst dient anders te worden vernietigd wegens dwaling aan de zijde van Achmea. Indien Tibor Vastgoed Achmea namelijk op 28 januari 2010 op de hoogte had gebracht van de bevindingen van Broomans, hetgeen zij heeft nagelaten, dan had Achmea de huurovereenkomst tijdig opgezegd. Uiterst subsidiair heeft Achmea er recht en belang bij dat de huurovereenkomst partieel wordt ontbonden dan wel wordt vernietigd. Achmea maakt tevens aanspraak op terugbetaling van de huurpenningen vanaf 28 januari 2010 respectievelijk 13 februari 2011 tot 1 mei 2011 althans op een vermindering van de huurprijs.

Het verweer in conventie en de vordering in reconventie Tibor Vastgoed voert tegen de vorderingen onder meer aan dat de aanwezige asbest geen gebrek vormt omdat deze zich niet bevindt in de werkruimte van het gehuurde en deze werkruimte bruikbaar is. Ook betoogt Tibor Vastgoed dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Bij het aangaan van de huurovereenkomst moet het Achmea immers bekend zijn geweest dat bij de bouw van het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt gebruik is gemaakt van asbest. Het gaat daarbij om ongevaarlijke asbest die, nu deze zich niet in maar boven de werkruimtes bevindt, ook geen risico vormt voor personen die zich in de werkruimtes

338

bevinden.

De huurovereenkomst is met ingang van 13 februari 2011 verlengd voor een periode van vijf jaar en kan niet worden ontbonden of vernietigd wegens de aanwezigheid van asbest en de door Achmea gestelde dwaling. Achmea is dan ook verplicht de (volledige) huur te blijven betalen en heeft ten onrechte de huurbetaling vanaf 1 mei 2011 opgeschort, aldus nog steeds Tibor Vastgoed. In reconventie vordert Tibor Vastgoed daarom (samengevat): 1. te verklaren voor recht dat Achmea is gehouden aan Tibor Vastgoed te voldoen de verschuldigde huurtermijnen tot het moment waarop rechtsgeldig een einde is gekomen aan de huurovereenkomst; 2. Achmea te veroordelen aan Tibor Vastgoed te voldoen â‚Ź 10.310,38 inclusief btw wegens achterstallige huurtermijnen over de maanden juni en juli 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectieve huurtermijnen tot de dag van algehele voldoening; 3. met veroordeling van Achmea in de kosten van deze procedure.

Het verweer in reconventie Achmea betwist de tegenvorderingen. In de visie van Achmea heeft Tibor Vastgoed verzuimd haar direct na ontdekking niet op de hoogte te stellen van de aanwezigheid van asbest en heeft zij daarnaast nagelaten de asbest op verlangen van Achmea te verwijderen. Achmea is dan ook geen huurpenningen verschuldigd omdat de overeenkomst is ontbonden dan wel is vernietigd hetzij is opgezegd. Achmea was daarnaast gerechtigd de betaling van de huurpenningen op te schorten als gevolg van de aanwezigheid van asbest, dat als een gebrek van het gehuurde kan worden beschouwd.

Hetgeen partijen verder nog over en weer hebben betoogd wordt - voor zover relevant bij de beoordeling van het geschil besproken.

De beoordeling in conventie en in reconventie 1. Omdat de kantonrechter die de comparitie heeft gehouden niet meer werkzaam is in de sector kanton van deze rechtbank, wordt dit vonnis door een andere kantonrechter gewezen.

2. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3. Tussen partijen is niet in geschil dat zich asbest bevindt tegen de staalconstructie boven het systeemplafond alsook op de losliggende plafondplaten (in het systeemplafond) in het gehuurde. Het gaat hierbij om resten van asbesthoudend isolatiemateriaal met een niet-hechtgebonden structuur, zogenaamd bruin asbest (Amosiet). Dit is geconstateerd door het door Tibor Vastgoed ingeschakelde bedrijf Broomans in haar rapport van 17 februari 2010 en is ook bevestigd door Sanitas Inspecties & Analyses B.V. (“Sanitas�) die op 15 maart 2011 in opdracht van Achmea een rapportage geeft uitgebracht.

4. Beoordeeld moet worden of met de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest sprake is van een gebrek aan het gehuurde en of - in bevestigend geval - dit gebrek ontbinding dan wel vernietiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

5. De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of het systeemplafond en de ruimte daarboven tot het gehuurde behoren. Als onweersproken is vast komen te staan dat het gehuurde op grond van artikel 1.1 van de op de overeenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen mede de in het gehuurde aanwezige installaties en voorzieningen betreft. De zich in de ruimte boven het (uit losse platen bestaande) systeemplafond bevindende leidingen en elektrische voorzieningen - zoals inbouwspots - kunnen naar het oordeel van de kantonrechter worden aangemerkt als (onderdeel uitmakend van) installaties en voorzieningen.

339

6. Uit het voorgaande volgt dat het systeemplafond en de ruimte daarboven tot het gehuurde behoren.

7. Voor de vraag of sprake is van een gebrek moet bepaald worden of sprake is van een staat of eigenschap van de bedrijfsruimte, waardoor deze aan Achmea niet het genot kan verschaffen dat Achmea bij het aangaan van de overeenkomst van een goed onderhouden bedrijfsruimte mocht verwachten.

8. Anders dan Tibor Vastgoed heeft betoogd, kan asbestvervuiling als de onderhavige worden aangemerkt als een gebrek als hiervoor omschreven. Uit het rapport van Broomans volgt namelijk dat op de begane grond en op de eerste verdieping van het gehuurde een risicovolle situatie is aangetroffen. Geadviseerd wordt “op zeer korte termijn de ruimten door een (…) gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf te laten verwijderen (…) voordat met de renovatie, verbouw of sloop wordt begonnen”. Uit de stellingen van Achmea en uit het rapport van Broomans volgt eveneens dat bruin asbest (Amosiet) een gevaar voor de gezondheid oplevert, wanneer dit is verwerkt in niethechtgebonden materiaal. Het enkele feit dat deze niet-hechtgebonden asbest aanwezig is, staat aan het te verwachten huurgenot in de weg en levert in dit geval dan ook een gebrek op in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Dat uit het vervolgrapport “Rapport luchtonderzoek asbest” van het door Broomans ingeschakelde Fibrecount Environmental Control van 4 november 2010 blijkt dat de luchtkwaliteit in het gehuurde valt binnen de daarvoor geldende normen, maakt dit niet anders. Ook Fibrecount adviseert in dit rapport namelijk geen werkzaamheden aan het systeemplafond uit te voeren met het oog op de mogelijk aanwezige asbeststof boven op dat plafond.

9. Uit de stellingen van Achmea en de rapporten van Broomans en Sanitas concludeert de kantonrechter dat het gehuurde door de vervuiling niet veilig te gebruiken was en zonder sanering feitelijk onbruikbaar was. Het verweer van Tibor Vastgoed, dat Achmea op de hoogte was of moest zijn van de vervuiling en - zo begrijpt de kantonrechter daarmee geen beroep toekomt op de aanwezigheid van het gebrek en de rechtsgevolgen daarvan, gaat ook niet op. Tibor Vastgoed heeft onvoldoende weersproken het betoog van Achmea dat zij niet op de hoogte hoefde te zijn of kon zijn van de in het winkelcentrum waar het gehuurde zich bevindt gebruikte materialen. Verder heeft Tibor Vastgoed onvoldoende ingebracht tegen de stelling van Achmea dat zij het gehuurde, juist gelet op de niet gesaneerde asbestvervuiling, niet opnieuw kon betrekken en dat het evenmin mogelijk was een andere huurder in haar plaats te stellen. Daarom moet van de juistheid van de stellingen van Achmea worden uitgegaan.

10. Uit de brieven van de gemachtigde van Achmea van 31 maart 2011 en 18 april 2011 kan worden opgemaakt dat Achmea op grond van de asbestvervuiling en het niet verhelpen daarvan door Tibor Vastgoed de bedrijfsruimte niet langer wenste te huren.

In voornoemde brief van 18 april 2011 ontbindt de gemachtigde van Achmea de huurovereenkomst om die redenen. Naar het oordeel van de kantonrechter was Achmea gerechtigd de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang (buitengerechtelijk) te ontbinden. Tibor Vastgoed is immers in elk geval vanaf 17 februari 2010 op de hoogte geweest van de asbestvervuiling en de gevaren voor personen, en was als verhuurder verplicht om a) Achmea hiervan onverwijld op de hoogte te stellen en b) om deze vervuiling te verhelpen. Vast is komen te staan dat Tibor Vastgoed dit heeft verzuimd.

Dit levert een ernstige tekortkoming op die een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Dit betekent dat de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang op 18 april 2011 is ontbonden en dat op Tibor Vastgoed een ongedaanmakingsverplichting rust voor wat betreft de vanaf 18 april 2011 door Achmea betaalde huurpenningen. Voor het standpunt van Achmea dat sprake is van een ontbinding met terugwerkende kracht ontbreekt de juridische grondslag. De primaire vordering is met inachtneming van het voorgaande dan ook toewijsbaar.

11. Het voorgaande leidt ertoe dat de reconventionele vorderingen zullen worden

340

afgewezen. Vast is immers komen te staan dat Achmea op goede gronden de huurovereenkomst heeft ontbonden per 18 april 2011 en vanaf die datum geen huur meer is verschuldigd.

12. De proceskosten in conventie komen voor rekening van Tibor Vastgoed omdat deze grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie, worden de proceskosten in reconventie gecompenseerd, waarbij partijen de eigen kosten dragen.

Beslissing in conventie - bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Achmea en Tibor Vastgoed met betrekking tot de bedrijfsruimte Andalusië 15 in Haarlem is ontbonden per 18 april 2011; - veroordeelt Tibor Vastgoed aan Achmea terug te betalen de huurpenningen over de periode van 18 april 2011 tot 1 mei 2011; - veroordeelt Tibor Vastgoed tot betaling van de proceskosten in conventie, die aan de kant van Achmea tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen: dagvaarding € 87,31 griffierecht € 106,00 salaris gemachtigde € 750,00; -

wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie - wijst de vorderingen af; - compenseert de proceskosten, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt; In conventie en reconventie - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

341

LJN: BP1078, Hoge Raad , 09/03380 Datum uitspraak: 11-03-2011 Datum publicatie: 11-03-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht bedrijfsruimte; nadere huurprijsvaststelling op de voet van art. 7A:1632a (oud) BW; deskundigenbericht; aan feitenrechter voorbehouden (bewijs)waardering. (81 RO) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 11 maart 2011 Eerste Kamer 09/03380 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: OTOTOL B.V., gevestigd te Poeldijk, gemeente Westland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. L. van den Eshof, tegen BP Nederland B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ototol en BP. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 231748\01-13392 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 31 januari 2002 en 8 augustus 2002; b. het arrest in de zaak met rolnummer 02/1135 KA van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 september 2003; c. de vonnissen in de zaak 231748\01-13392 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 8 juli 2004 en 15 september 2005; d. de arresten in de zaak 105.004.342/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 juli 2008 en 31 maart 2009.

De arresten van het hof van 17 juli 2008 en 31 maart 2009 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 17 juli 2008 en 31 maart 2009 heeft Ototol beroep in

342

cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

BP heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BP mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van Ototol heeft bij brief van 21 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Ototol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BP begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 maart 2011.

Conclusie Zaaknr. 09/03380 Mr. Huydecoper Zitting van 7 januari 2011 Conclusie inzake Ototol B.V. eiseres tot cassatie, tegen BP Nederland B.V. verweerster in cassatie.

Feiten en procesverloop(1) 1. Deze zaak betreft een vordering van de verweerster in cassatie, BP, tot nadere huurprijsvaststelling op de voet van artikel 7A:1632a (oud) BW(2) inzake het door BP aan de eiseres tot cassatie, Ototol, verhuurde tankstation "Prinses Beatrixlaan" in Rijswijk Z.H. 2. De huurovereenkomst voorzag tot aan de wijzigingsvordering die nu ter beoordeling staat, in een huurprijs berekend naar 1,6 "gulden-centen" per liter via het tankstation verkochte brandstof. Dat kwam in de praktijk van de jaren vóór de onderhavige vordering neer op ruim NLG 90.000,- (ruim € 40.000,-) per jaar.

3. BP vordert in deze zaak op de voet van art. 7A:1632a (oud) BW(3) verhoging van de geldende huurprijs met ingang van 15 augustus 2001(4).

Om een indruk te geven van het verschil tussen de partijen vermeld ik dat BP de nader

343

vast te stellen huurprijs berekende op ca. € 170.000,- per jaar, terwijl Ototol een huurprijs verdedigde die ongeveer met de tot 2001 geldende prijs overeenkomt (en dus ongeveer € 40.000,- per jaar beloopt).

4. In de eerste aanleg benoemde de kantonrechter de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) als deskundige. De BHAC deed een gedegen onderzoek, in het kader waarvan ook een "specialist" op het gebied van de exploitatie van tankstations als deskundige aan de commissie werd toegevoegd.

De BHAC rapporteerde tenslotte dat een huurprijs naar rato van ruim 0,7 Eurocent per liter aan de wettelijke maatstaf beantwoordde (en kwam daarmee op een huurprijs die nauwelijks afweek van de tot 2001 geldende).

De rechter in de eerste aanleg sloot zich bij het rapport van de BHAC aan.

5. In hoger beroep werd namens BP een betoog gevoerd dat er onder meer toe strekte dat de BHAC - en op het voetspoor daarvan de eerste rechter - van een te beperkt standpunt waren uitgegaan, door alleen als vergelijkingsobjecten tankstations in aanmerking te nemen waarvoor, evenals bij het in dit geding betrokken station, huurprijzen golden, berekend naar een bepaald bedrag per liter omgezette brandstof.

Daardoor zou onvoldoende recht worden gedaan aan andere voor de huurprijsbepaling relevante factoren zoals ligging, totale brandstofomzet(5) en verder winstpotentieel (zoals de winst door de verkoop via de gewoonlijk - en ook in het onderhavige geval aan een tankstation verbonden "shop")(6).

6. In het al even genoemde tussenarrest van 17 juli 2008 oordeelde het hof dat het rapport van de BHAC inderdaad in de van de kant van BP aangevoerde opzichten, vragen opriep. Er werd een comparitie van partijen gelast. Daar zijn, naar uit het dossier blijkt, afspraken gemaakt over door de partijen nog aan het hof te verstrekken gegevens.

Vervolgens zijn er inderdaad uitgebreide nadere gegevens aan het hof verstrekt.

7. In het eindarrest besliste het hof dat de vragen die ten aanzien van het BHAC-rapport waren gerezen, niet waren opgehelderd; en dat het zich (daarom) niet zou richten naar dat rapport.

Aansluitend kwam het hof, na enige beschouwingen te hebben gewijd aan de gegevens die inmiddels ter tafel waren gekomen, tot een deels schattenderwijs verrichte vaststelling van de huurprijs op € 75.000,- per jaar, jaarlijks conform de prijsindex aan te passen.

8. Namens Ototol is tijdig(7) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. BP heeft tot verwerping laten concluderen. Voor beide partijen zijn de standpunten schriftelijk toegelicht. Van de kant van Ototol is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 9. De eerste klacht van het middel, neergelegd in onderdeel 2 (in de subonderdelen 2.1 2.2) strekt er in de eerste plaats toe dat het hof zou hebben miskend dat de rechter die ervoor kiest van het oordeel van een door de rechter benoemde - onafhankelijke, voegt het middel een tikje overbodig toe - deskundige, zijn oordeel van een deugdelijke motivering moet voorzien; en dat het in het onderhavige geval gegeven oordeel niet aan die norm zou beantwoorden.

10. Ik denk dat het middel om te beginnen de motiveringseisen die gelden voor de beslissing om van het oordeel van een deskundige af te wijken, "te zwaar aanzet".

Ofschoon de huidge wet niet meer, zoals ooit art. 236 Rv. deed, bepaalt dat "de regter in geen geval verpligt (is) het door deskundigen geuit gevoelen te volgen, indien zijne overtuiging daartegen strijdt", is de strekking van de huidige wet wel degelijk nog steeds zo.

344

11. Uitgangspunt is (immers) dat de rechter vrij is van een "gevoelen" van deskundigen af te wijken; en voor het oordeel van die strekking geldt eerder een verminderde, dan een verzwaarde motiveringseis(8). De overweging die ik zojuist (in voetnoot 8) uit het arrest van 19 februari 2010 aanhaalde verwijst expliciet naar het arrest van 5 december 2003, NJ 2004, 74 (op welk arrest in de klachten uit dit middelonderdeel een beroep wordt gedaan): ook in dat arrest worden de vrijheid van de feitelijke rechter bij de waardering van (deskundigen-)bewijs en de naar verhouding beperkte motiveringseis die in dat verband geldt, vooropgesteld.

12. Het arrest van 5 december 2003 waarop het middel hier een beroep doet, neemt dan ook volgens mij de plaats in van een uitzondering die een regel bevestigt. In dat arrest werd de in dat geval door het hof gegeven motivering van zijn oordeel, waarbij van een van de nodige onderbouwing en motivering voorzien deskundigenoordeel "contrair werd gegaan", als onvoldoende aangemerkt. Als men van de in dit arrest door de Hoge Raad naar voren gehaalde gegevens kennis neemt, dringt die uitkomst - namelijk: dat de motivering van het hof hier tekortschoot - zich inderdaad in vrij sterke mate op. Maar het arrest stelt, zoals ik al zei, voorop dat de rechter vrij is zich van een deskundigenoordeel te distantiĂŤren, en dat de motiveringsplicht van de rechter in dat verband betrekkelijk "licht" is.

De klachten van dit middel gaan, als ik het goed begrijp, van een andere, en nogal wat zwaarder aangezette motiveringsplicht uit. Dat lijkt mij (dus) niet juist.

13. En daarnaast schijnt het mij toe dat het hof in de onderhavige zaak zijn beslissing om de aanpak van deskundigen niet te volgen, alleszins toereikend heeft gemotiveerd - zelfs wanneer men, anders dan ik heb aanbevolen, voor de rechter in dit opzicht een vrij stringente motiveringsplicht zou aannemen.

Zoals ik in alinea 5 al terloops aangaf was van de kant van BP met enige nadruk verdedigd dat de aanpak van deskundigen onjuist was, voor zover dezen hadden verkozen om zich alleen te oriĂŤnteren op tankstations die, evenals tot dan toe bij het station Prinses Beatrixlaan-Rijswijk het geval was, werden geĂŤxploiteerd op basis van een huurprijs uitgedrukt in centen-per-liter.

14. De argumenten die BP daartoe aanvoerde, maken een alleszins relevante indruk: voor een tankstation (trouwens: waarschijnlijk geldt hetzelfde voor zo ongeveer alle bedrijfsruimte-huurobjecten) is voor de huurprijs die de huurder bereid is te betalen, en die de verhuurder dus probeert te realiseren, van groot belang welk rendement de huurder uit het huurobject mag verwachten. Gegevens die daarvoor bepalend zijn leggen dus gewicht in de schaal, zoals: de ligging van het object, en (in nauw verband met die ligging): de omzet die daar gerealiseerd kan worden.

Het zou dan ook zeer wel zo kunnen zijn dat de deskundigen en de kantonrechter, door (nagenoeg) geheel aan deze gegevens voorbij te gaan en alleen aansluiting te zoeken bij het gegeven of dezelfde manier van huurprijsbepaling (via de formule centen-per-liter) werd toegepast, een verkeerde benadering hebben gekozen(9).

15. Dat het hof deze argumenten van belang heeft geoordeeld, en op basis daarvan in het tussenarrest van 17 juli 2008 de in rov. 9 aangegeven vragen bij het deskundigenrapport heeft aangewezen is dan ook, op z'n minst genomen, goed te begrijpen. In het verlengde daarvan is te begrijpen dat het hof, toen bij het geven van het eindarrest werd vastgesteld dat deze vragen niet bevredigend waren beantwoord, ervoor heeft gekozen om zich niet naar het deskundigen-rapport te richten. Op die mogelijkheid werd trouwens in rov. 11 van het tussenarrest al een duidelijke toespeling gemaakt(10).

16. In dit middel wordt ook geklaagd over het feit dat het hof, toen dat vaststelde dat het verkregen deskundigenbericht vragen opriep, heeft nagelaten de opgekomen vragen aan de deskundigen voor te leggen of een nader deskundigenbericht te gelasten.

Het staat echter ter vrije beoordeling van de rechter (van de feitelijke instanties) of hij

345

het aangewezen acht, deskundigen te raadplegen. Het ligt dan in de rede dat hetzelfde geldt als het erom gaat, nadere vragen c.q. adviezen aan de deskundigen voor te leggen.

De beslissing om dit wel of juist niet te doen behoeft, als er geen zéér specifieke partijargumenten zijn ingebracht waardoor dat anders wordt, ook geen motivering(11).

17. De partijen hadden, zoals ik in voetnoot 10 al even aanstipte, na het tussenarrest van het hof geen voorstellen of verzoeken ingebracht die ertoe strekten dat het hof de BHAC nadere vragen zou voorleggen of een nieuw of aanvullend deskundigenbericht zou uitlokken. Dat zo zijnde, kon het hof volstaan met de motivering die het in rov. 6 van het eindarrest (derde volzin) heeft gegeven(12).

Ik denk daarom dat de eerste klacht(enreeks) die het middel onder 2 aanvoert, niet opgaat.

18. In de tweede plaats klaagt het middel sub 2, met name in subonderdeel 2.2, dat het hof de factoren ten aanzien waarvan het deskundigenrapport van de BHAC vragen opriep, niet of niet voldoende (duidelijk) heeft betrokken in de door het hof zelf gebezigde redenering, die aan de tenslotte gegeven huurprijsvaststelling ten grondslag werd gelegd. Dat zou in het bijzonder het geval zijn wat betreft de ligging van het tankstation (en van de vergelijkingsobjecten).

19. De motivering die van een rechterlijk oordeel gevraagd wordt is, even afgezien van het in deze zaak niet aan de orde zijnde geval van een bijzondere, verzwaarde motiverings-plicht, vooral een afgeleide van de argumenten en stellingen die de partijen aan de rechter ter beoordeling hebben voorgelegd(13).

20. De stellingen en argumenten waarmee het hof in deze zaak na het tussenarrest van 17 juli 2008 werd geconfronteerd, worden in het eindarrest in de rov. 6 t/m 9 in samenvatting, maar overigens correct weergegeven. Op die stellingen en argumenten wordt in die overwegingen ook ingegaan.

Zoals het in rov. 7 - 9 wordt gerelateerd, hebben de partijen overzichten van de omzetten, kosten en resultaten gepresenteerd van tien tankstations, en daarnaast (van de kant van Ototol) publicaties met verzamelgegevens van de brancheorganisatie Bovag.

Het valt, ook in het licht van het in alinea 17 hiervóór opgemerkte, te begrijpen - en rechtens te aanvaarden - dat het hof zich bij de verdere beoordeling op deze gegevens heeft georiënteerd.

21. Uit de gepresenteerde gegevens heeft het hof blijkens de rov. 7 en 9 afgeleid dat de (brandstof-)omzet een belangrijke parameter is voor de beoordeling van de winstgevendheid van een tankstation en, in het verlengde daarvan, voor de voor het desbetreffende station verschuldigde huurprijs. Ook stelt het hof vast dat een grotere brandstofomzet in de regel een meer dan lineair stijgende exploitatievergoeding (oftewel: huurprijs) oplevert.

22. Die vaststellingen kon het hof, als rechter van feitelijke aanleg, aan de gepresenteerde gegevens ontlenen. De juistheid van die vaststellingen kan in cassatie niet worden beoordeeld (zoals bij de bespreking van onderdeel 3 van het middel nog eens aan de orde zal komen). Op de logische houdbaarheid van deze vaststellingen valt volgens mij niets af te dingen: inderdaad suggereren zowel de cijfers van de van de kant van BP gepresenteerde tankstations, vergeleken met die van de zijdens Ototol gepresenteerde tankstations, dat er een nauw verband bestaat tussen de grootte van de (brandstof-)omzet, de totale winst, en de verschuldigde huur; waarbij met name de huur aanzienlijk méér dan lineair toeneemt, afgezet tegen de toename van de brandstofomzet(14); en inderdaad wordt die indruk bevestigd door de verzamelgegevens van Bovag.

23. Met die gegevens voor ogen kon het hof ook oordelen dat andere variabelen, zoals de

346

precieze ligging van de in de vergelijking betrokken stations en de aanwezige faciliteiten (met inbegrip van de zogenaamde "shop"), blijkbaar van mindere betekenis zijn voor de winstgevendheid, de (brandstof-)omzet en de met die twee parameters verband houdende huurprijs. Tot dat oordeel kon het hof ook daarom geredelijk komen, omdat geen van beide partijen het hof had voorgehouden dat bijzonderheden als ligging en faciliteiten bij de aan het hof gepresenteerde tankstations een zodanige rol konden spelen, dat daardoor de betekenis van de gegevens: winstgevendheid en (brandstof)omzet in een ander daglicht kwamen te staan.

24. Daarom denk ik dat ook de tweede klacht van het onder 2 gepresenteerde middel niet kan worden aanvaard. Het hof heeft zich op het voetspoor van de gegevens die de partijen hadden aangevoerd na het tussenarrest van 17 juli 2008, inderdaad zelfstandig een oordeel gevormd over het geschilpunt waarover eerder een deskundigenbericht was verkregen (terwijl dat deskundigenbericht wegens een als verkeerd beoordeelde benadering niet in de beoordeling kon worden betrokken).

Uit de door partijen gepresenteerde gegevens kon het hof de in alinea 21 hiervóór bedoelde gevolgtrekkingen maken. Daarbij kon het hof, mede omdat de partijen niet anders hadden verdedigd, minder gewicht toekennen aan zojuist in alinea's 22 en 23 genoemde gegevens als ligging en aanwezige faciliteiten.

25. In de met nr. 3 aangeduide klacht wordt verdedigd dat het hof, anders dan het in rov. 9 heeft gedaan, aan de hem gepresenteerde gegevens niet de gevolgtrekking kon verbinden dat zich een duidelijke trend aftekent die aangeeft dat de door de BHAC geadviseerde huurprijs (evenals de geldende, zich op ongeveer hetzelfde niveau bevindende huurprijs) aanzienlijk te laag is.

26. In alinea's 21 e.v. heb ik misschien al laten doorschemeren wat ik van deze klacht denk: de gezamenlijke gegevens waarmee de partijen het hof hadden geconfronteerd, kunnen wel degelijk houvast bieden voor de onderhavige vaststelling.

Het gaat dan vooral om de verhouding - men zou ook kunnen zeggen: de tegenstelling tussen de gegevens voor de zijdens Ototol gepresenteerde tankstations aan de ene kant, en de gegevens voor de zijdens BP gepresenteerde tankstations aan de andere.

Ototol beklemtoont in cassatie dat er aanwijzingen bestaan dat een station met een brandstofomzet van 4.000.000 liter per jaar destijds een huurprijs van ca. NLG 40.000 per jaar "vertegenwoordigde" (en dat daarom de voorheen geldende huurprijs en de door de BHAC geadviseerde huurprijs wél "marktconform" zouden zijn). Het station Prinses Beatrixlaan-Rijswijk realiseerde echter een omzet van ongeveer 5.800.000 liter per jaar(15), en dus belangrijk méér dan de stations waarop Ototol hier doelt(16).

27. Zowel de tegenstelling tussen de gegevens voor de door BP gepresenteerde stations en die voor de door Ototol gepresenteerde stations, als de Bovag gegevens, roepen inderdaad het beeld op dat de huuropbrengst van een station nauw verband houdt met de winstgevendheid en dat dat gegeven weer samenhangt met de brandstofomzet; maar ook, dat de huuropbrengst een snelle stijging gaat vertonen naarmate de omzet verder toeneemt.

28. Het oordeel van het hof dat middelonderdeel 3 bestrijdt kan men zo begrijpen, dat de geldende huurprijs en de door de BHAC geadviseerde huurprijs weliswaar passend (of, zoals Ototol ook suggereerde: aan de hoge kant) zouden kunnen zijn voor een station met een verwachte omzet van 4.000.000 liter per jaar; maar dat de verdere gegevens uitwijzen dat bij een wezenlijk hogere brandstofomzet - zoals die hier aan de orde was -, ook met een aanmerkelijk hogere huur rekening is te houden.

Het oordeel van het hof dat een trend van deze strekking kan worden vastgesteld, is daarmee logisch goed verdedigbaar. Het betreft (ook) hier een oordeel dat vooral op feitelijke waardering berust, en daarmee aan rechtstreekse beoordeling in cassatie is onttrokken.

De tegen dit oordeel gerichte motiveringsklacht is in het licht van mijn voorafgaande

347

beschouwingen ongegrond.

29. De tenslotte door het hof bereikte, schattenderwijs gedane vaststelling van de huurprijs - waartegen in cassatie geen specifieke klacht wordt ingebracht -, verdient inderdaad de door het hof daaraan meegegeven kwalificatie "schattenderwijs" ten volle.

Hoe het hof tot deze schattende vaststelling is gekomen blijkt uit het eindarrest maar zeer ten dele (ik althans vind de mededeling uit rov. 10 dat de schatting is gemaakt "alle omstandigheden van deze zaak zo goed mogelijk afwegend etc." niet zeer verhelderend als het erom gaat, zich een indruk te vormen hoe het hof tot deze vaststelling is gekomen).

30. De gegevens die het hof waren voorgelegd boden echter voor verdere verduidelijking van het oordeel slechts een minimum aan houvast: die gegevens lieten inderdaad verschillen zien die het hof (in rov. 8 van het eindarrest) als extreem kon benoemen.

Men kon die gegevens dan ook geredelijk zo beoordelen, dat daaruit niet meer dan een globale trend in de door het hof in rov. 9 beschreven zin, kon worden afgeleid. De rechter die aan de hand van een dergelijk feitelijk substraat moet oordelen, kan er dan voor kiezen, te schatten zoals het hof dat heeft gedaan - zonder een poging tot cijfermatige onderbouwing die, in het licht van de beschikbare gegevens, nooit beter dan zéér gebrekkig kon zijn.

31. Ik denk daarom dat op de manier waarop het hof deze schatting heeft gemaakt, niets wezenlijks valt aan te merken; en, belangrijker misschien: ik wees er al even op dat er ook geen cassatieklacht tegen dit deel van de beoordeling van het hof gericht is.

De klacht van middelonderdeel 3 lijkt mij met dat al niet aanvaardbaar.

32. Onderdeel 4 van het middel is gericht tegen de door het hof aan zijn huurprijsvaststelling verbonden indexering, met toepassing van "de" consumentenprijsindex(17).

De klacht brengt hier tegen in dat de rechter alleen indexering zou mogen voorschrijven wanneer hij - rechter - vaststelt dat indexering ook gebruikelijk is bij de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte; en dat zou hier niet het geval zijn (en in elk geval niet zijn vastgesteld).

33. Ook hier is, denk ik, rekening te houden met het in alinea 19 al vermelde gegeven, dat de rechterlijke motiveringsplicht samenhangt met de door partijen aangevoerde stellingen en argumenten. Wat betreft het in deze klacht betrokken gegeven van de indexering geldt, dat de partijen in het geheel geen stellingen of argumenten hadden aangevoerd (zodat de klacht daar ook niet naar verwijst).

Dat betekende dat het hof er in elk geval van was ontslagen, in te gaan op wat de partijen terzake hadden aangevoerd.

34. Verder denk ik dat - anders dan namens Ototol wordt verdedigd - aan het arrest HR 24 augustus 1981, NJ 1982, 122 m.nt. PAS niet valt te ontlenen dat de rechter (alleen) bij aanwezigheid van de in deze klacht genoemde omstandigheden (waaronder met name: dat indexering bij huurovereenkomsten voor vergelijkbare bedrijfsruimte gebruikelijk is) kan besluiten, een nader vastgestelde huurprijs van een "indexclausule" te voorzien.

Ik voeg meteen toe dat de annotator bij het arrest dat wél in de door het cassatiemiddel voorgestelde zin lijkt te lezen. De overwegingen van dat arrest lees ik echter zo, dat de Hoge Raad slechts vaststelt dát de appelrechter het bedoelde gegeven (de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte waren veelal aan indexatie onderworpen) bij diens - als "terecht" beoordeelde - beslissing in aanmerking heeft genomen. Ik kan daar niet uit afleiden dat hiermee een gegeven is aangewezen dat voor de toelaatbaarheid van indexering (in verband met een nadere huurprijsvaststelling) noodzakelijk is.

35. Bovendien lijkt mij niet in te zien, waarom het bij de vaststelling van een in een vast

348

bedrag uitgedrukte huurprijs, alleen in bepaalde gevallen geoorloofd zou zijn om die vastgestelde prijs aan indexering te "onderwerpen".

Indexering strekt ertoe, te bewerkstelligen dat in de toekomst verschuldigd wordende geldsbedragen dezelfde waarde (blijven) vertegenwoordigen die zij ook op het ogenblik van vaststelling vertegenwoordigen - of, zoals het ook wel wordt uitgedrukt, om het effect van de geldontwaarding te neutraliseren(18).

36. Hoewel van de prestatie die een huurder ten koste van zijn verhuurder geniet niet kan worden gezegd dat die "waardevast" is - anders zouden de complexiteiten van huurprijsvaststelling waarmee wij ons in deze zaak bezig houden, volstrekt overbodig zijn - geldt allicht wel dat de waarde van de huurprestatie niet onderhevig is aan het effect van geldontwaarding. Eenvoudiger gezegd: de huurder krijgt in de loop van de huurovereenkomst ten laste van de verhuurder onverminderd inhoudelijk dezelfde prestatie, terwijl zijn in geld uitgedrukte tegenprestatie aan "ontwaarding" onderhevig is.

37. Met dat gegeven voor ogen is men geneigd te denken dat indexering van de (in een vast bedrag uitgedrukte) huurprijs eerder regel dan uitzondering zou (moeten) zijn. De praktijk van de bedrijfsruimtehuur, waarin indexering van "vaste" huurprijzen zeer veel wordt toegepast(19), strekt ertoe die indruk te bevestigen. Hetzelfde geldt voor het feit dat art. 7A:1632a (oud) BW, evenals art. 7:303 BW, de rechter voorschrijft om bij de beoordeling van "vergelijkingshuren" het effect van de inflatie te betrekken.

38. Ik denk dan ook dat, althans wanneer de rechter een op een vast bedrag bepaalde huurprijs vaststelt, indexering uitgangspunt zou moeten zijn; en dat de rechter slechts dan aanleiding zou behoren te vinden om daarover anders te oordelen, als zou blijken dat bij de ter plaatse geldende huurprijzen indexering (gewoonlijk) niet pleegt te worden toegepast. Dan geldt daar ter plaatse blijkbaar, uitzonderingsgewijs, dat de verhuurders in meerderheid genoegen nemen met de door inflatie bewerkstelligde erosie van de hun toekomende tegenprestatie; en dan zal men daar bij de in de wet voorziene nadere vaststelling van huurprijzen bij moeten aansluiten. Het gaat hier echter volgens mij inderdaad om een uitzondering(20) - om niet te zeggen: een anomalie. Vandaar mijn aanbeveling om het tegengestelde tot uitgangspunt te nemen.

39. Daartoe is te meer aanleiding in een geval als het onderhavige. Dat geval kenmerkt zich erdoor dat van de kant van BP was gesteld, dat al sedert tenminste tien jaar ingang had gevonden, de huurprijzen van tankstations te berekenen aan de hand van formules waarbij de met het station te genereren winst het belangrijkste aanknopingspunt vormde. Daarop was van de kant van Ototol geantwoord(21) dat dit op zich juist was, maar dat dit niet betekende dat deze methode branchebreed als maatstaf mocht gelden, en dat huurprijzen uitgedrukt in centen per liter nog geregeld werden overeengekomen.

40. Met deze stellingen voor ogen kon het hof dus aannemen - zoals het kennelijk heeft aangenomen - dat huurprijzen uitgedrukt in vaste bedragen in deze branche niet gangbaar waren; terwijl de - uiteenlopende - wél gangbare wijzen van huurprijsbepaling variabele, van het economische succes van het station afhankelijke uitkomsten opleveren.

41. Tegen die achtergrond is, in de eerste plaats, (toch) te begrijpen dat het hof heeft gekozen voor bepaling van de huurprijs op een vast bedrag. Dat spoort, zoals het hof ook overweegt, met de systematiek van de wet(22). Bovendien beschikte het hof niet over pasklare rekenformules om de huur op een andere wijze vast te (kunnen) stellen.

Tegelijk is echter te begrijpen dat het hof wel aanleiding zag om de huurprijs te indexeren. De overigens in de branche blijkbaar gehanteerde wijzen van huurprijsbepaling bleken immers wél "resultaatsgevoelig" te zijn, terwijl als algemene regel geldt dat een niet-geïndexeerde vaste prijs met het verstrijken van de tijd ophoudt te beantwoorden aan de waarde die die aanvankelijk vertegenwoordigde. Door dat

349

laatste in de gegeven context - kennelijk - als onbevredigend te beoordelen en daar op deze manier een mouw aan te passen, heeft het hof volgens mij geenszins blijk gegeven van miskenning van de strekking van de in art. 7A:1632a (oud) BW neergelegde regels integendeel, heeft het een oplossing gekozen waarmee aan die regels adequaat toepassing wordt gegeven.

42. In alinea 43 van de schriftelijke toelichting namens Ototol wordt aangevoerd dat een vaste huurprijs met een prijsindex geen flexibiliteit teweeg brengt zoals een omzethuur dat doet. Dat is ongetwijfeld waar, maar het draagt er niet toe bij, de beslissing van het hof als onjuist of onlogisch te kenschetsen. Ototol lijkt hier te suggereren dat de partijen er aanspraak op zouden hebben dat de rechter bij de nadere vaststelling van de huurprijs aansluiting zoekt bij wat tevoren tussen partijen gold. Uit de rechtspraak die ik in voetnoot 9 heb aangehaald blijkt, dat dat nu juist niet het geval is (de voorheen geldende huurprijs speelt in beginsel geen rol bij de bepaling van de nader vast te stellen huurprijs).

Wanneer de rechter in de gegeven omstandigheden een (ge誰ndexeerde) vaste huurprijs aanmerkt als de beste benadering van wat art. 7A:1632a (oud) BW beoogt, hoeft het feit dat voordien een huurprijs volgens een andere berekeningsmaatstaf gold, die rechter daarom niet van een oordeel in deze zin te weerhouden - neen, legt dat gegeven bij de vraag hoe de rechter moet oordelen, zelfs geen noemenswaardig gewicht in de schaal.

43. De zojuist neergeschreven beschouwingen brengen mij ertoe de in onderdeel 4 voorgedragen rechtsklacht als ongegrond te beoordelen. Dat ik ook de motivering van de gegeven beslissing als (alleszins) aanvaardbaar beoordeel, ligt in het voorafgaande al besloten.

44. Het middel houdt verder geen klachten in. Ik kom er dus toe, het in zijn geheel als ongegrond aan te merken.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ontleend aan de rov. 3 en 4 van het op 17 juli 2008 in deze zaak gewezen tussenarrest.

2 Het huurrecht zoals dit gold tot 1 augustus 2003 is (nog) op deze zaak van toepassing, zie rov. 2 van het tussenarrest en in het bijzonder art. 205 OBW. In cassatie bestaat hierover geen geschil; zie de schriftelijke toelichting namens Ototol, al. 1 en schriftelijke toelichting namens BP, al. 1.

Ik zie overigens geen voor deze zaak relevant inhoudelijk verschil tussen de destijds geldende wettelijke regels en de thans geldende.

3 Inhoudelijk (dus) in belangrijke mate overeenstemmend met het huidige art. 7:303 BW. 4 Aanvankelijk hebben partijen ook over andere geschilpunten geprocedeerd, maar die spelen in het huidige cassatiegeding geen rol.

5 In dit verband beklemtoonde BP dat bij grotere brandstofomzetten een (aanmerkelijk) meer dan lineaire toename van de bedrijfswinst pleegt op te treden; waardoor tankstations met een groter "volume" aan omgezette brandstof naar verhouding beduidend hogere huurprijzen opbrengen dan stations met verhoudingsgewijs geringe brandstofomzetten.

6 Voor stellingen van de kant van BP van deze strekking verwijs ik naar de Memorie van Grieven, nrs. 4.9 - 4.11; nrs. 7.1 - 7.8 en nrs. 9.1 - 9.4.

7 Het eindarrest is van 31 maart 2009. De cassatiedagvaarding is op 29 juni 2009 uitgebracht.

350

8 HR 19 februari 2010, RvdW 2010, 325, rov. 7.2.4; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr.

306; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, nr. 7.3.2.7. Zie ook Huurecht (losbladig), Vrolijk, art. 303, aant. 44.

9 BP had in dit verband ook aangevoerd dat (de rechtspraak van de Hoge Raad uitwijst dat) de huurprijs van voor vergelijking in aanmerking komende objecten, en ook de wijze van totstandkoming van de huurprijs, geen rol behoren te spelen bij de vraag of het object als vergelijkingsobject in aanmerking komt (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt.

PAS, rov. 6.2 en HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71, rov. 4.4 respectievelijk).

Ik voeg nog toe dat in het algemeen geldt dat de voorheen voor het in geding zijnde object geldende huurprijs geen rol behoort te spelen als over nadere huurprijsvaststelling moet worden geoordeeld, HR 15 juli 1986, NJ 1987, 20 m.nt. PAS, rov. 3.2.

Ook om deze redenen kan men vraagtekens plaatsen bij de wijze waarop deskundigen en de eerste rechter zich bij de keuze van vergelijkingsobjecten hadden laten leiden. Zij hadden daarbij immers juist wél aan de wijze van totstandkoming van de huurprijzen en aan de eerder voor het in geding zijnde object geldende huurprijs - althans: aan de wijze van bepaling daarvan - doorslaggevend gewicht toegekend.

10 Dat lijkt mij van betekenis, omdat dat de partijen aanleiding had kunnen geven om in hun latere vertogen bij het hof te beargumenteren waarom dat aanleiding zou moeten zien om de deskundigen toch te volgen, dan wel om nadere vragen aan de deskundigen voor te leggen of om weer een (aanvullend) deskundigenbericht te gelasten. De partijen hebben echter uitlatingen van deze strekking(en) achterwege gelaten.

11 Bij wege van illustratie: HR 11 juli 2008, NJ 2008, 401, rov. 3.4.

12 In de schriftelijke toelichting van de kant van Ototol zijn nog enige nadere stellingen aangevoerd die ertoe zouden bijdragen dat in dit geval wél een verplichting tot nadere motivering van het oordeel over het deskundigenbericht bestond (zoals: de meer dan gewone zorgvuldigheid waarvan de voorbereiding van het deskundigenbericht van de BHAC in deze zaak zou getuigen). Ik meen dat deze stellingen geen zodanige materie aanwijzen, dat die aanleiding kan vormen om af te wijken van de eerder geformuleerde regel - vrijheid van de feitelijke rechter om "naar bevind van zaken" te oordelen, met een (zeer) lichte motiveringsplicht. Overigens kan men zich afvragen of deze stellingen in cassatie niet tardief zijn aangevoerd (namelijk: niet in het cassatiemiddel), en of die daarom buiten beschouwing moeten blijven.

13 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 124; en bijvoorbeeld HR 10 september 2010, NJ 2010, 483, rov. 3.5.2; HR 9 juli 2010, NJ 2010, 632 m.nt.

Van Wijmen, rov. 4.2; HR 8 september 2006, NJ 2006, 493, rov. 3.8. Voor huurprijsvaststellingen is illustratief HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898, rov. 3.3.

14 Van de kant van BP was ook, blijkens alinea 1 van de schriftelijke aantekeningen van de kant van BP voor de comparitie ten overstaan van het hof van 3 februari 2009, een verklaring voor dit verschijnsel aangegeven: naarmate de (brandstof-)omzet stijgt zijn de kosten eerder terugverdiend (ik vermoed dat dit onder andere daardoor komt dat vaste kosten, eenmaal terugverdiend, niet drukken op de winst die met "extra" omzet wordt gegenereerd). De winst neemt bij een omzet boven het niveau waarbij de (vaste) kosten eenmaal zijn terugverdiend dus (veel) sterker toe dan daarvóór; en dat vertaalt zich blijkbaar in hogere huuropbrengsten (waarbij de lezer natuurlijk niet ontgaat dat dan blijkbaar in dát opzicht de kosten wél meestijgen met de stijgende baten...).

15 Zie rov. 3 onder (i) van het tussenarrest van 17 juli 2008.

16 Het gaat om een verschil van ruim 40%.

17 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het ook door het hof gesignaleerde feit, dat deze index(en) van tijd tot tijd verandert/veranderen, en dat er ook in de periode waarvoor de onderhavige huurprijsvaststelling heeft te gelden, een verandering plaatsvindt.

18 Met de mogelijkheid van negatieve inflatie, en daarmee van een mettertijd toenemende "reële" waarde van nominale geldsbedragen, lijkt niemand meer rekening te houden (al doet dat verschijnsel zich wel degelijk van tijd tot tijd, dan wel in bepaalde geografische gebieden, voor). Ik zal er om praktische redenen ook aan voorbij gaan.

19 Overigens geldt ook voor de woonruimtehuren dat die, zij het op basis van wezenlijk andere regelgeving, tenminste "indexmatig" plegen te stijgen. (Die informatie ontleen ik

351

aan de periodiek door het Ministerie van VROM gepubliceerde gegevens over de landelijke stijging van woonruimtehuren.)

20 Een soortgelijke uitzondering is beoordeeld in de (tweede) zaak die Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, in nr. 7.7 bespreekt. Zie ook Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr.

306; en vrij uitvoerig, Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, nr. 1.38 (waarbij ik aanteken dat ik de consequenties die deze schrijver als mogelijk signaleert in verband met de wettekst van het huidige art. 7:303 BW, niet aannemelijk vind. Voor de onderhavige zaak behoeft dit punt echter geen aandacht.).

21 Aantekeningen comparitie van 17 november 2008, voorlaatste alinea.

22 Huurprijsbepalingen volgens het wettelijke systeem plegen eigenlijk altijd tot vaststellingen in concrete (al dan niet ge誰ndexeerde) bedragen te leiden. Of de wet ruimte laat voor vaststelling op een andere voet (zoals op de voet van een zogenaamde "omzethuur") is enigszins omstreden, zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art.

303, aant. 63. In de praktijk komen zulke vaststellingen in elk geval niet - of hoogst zelden - voor.

352

LJN: BV1769, Hoge Raad , 10/05298 Datum uitspraak: 16-03-2012 Datum publicatie: 16-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging huur bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik. Art. 7:296 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 426 WR 2012, 40

Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 10/05298 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen De stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Lieven De Key. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 934942 CV EXPL 08-5496 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 mei 2008, 13 februari 2009 en 3 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.032.473/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 13 juli 2010.

Het arrest van het hof van 13 juli 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 13 juli 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Lieven De Key heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

360

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lieven De Key begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/05298 Mr. Huydecoper Zitting van 20 januari 2012 Conclusie inzake [Eiser] eiser tot cassatie tegen de stichting Woonstichting Lieven De Key verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. Van de feiten is het volgende in cassatie (nog) van belang: - de eiser tot cassatie, [eiser], huurt sinds 1995 een bedrijfsruimte in Amsterdam van de verweerster, Lieven De Key. Het gehuurde wordt, klaarblijkelijk overeenkomstig de contractuele bestemming, geëxploiteerd als coffeeshop(1).

- Lieven De Key heeft de huurovereenkomst, die inmiddels voor onbepaalde tijd was gaan gelden, opgezegd, en daarbij als opzeggingsgrond aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik. Dat eigen gebruik bestond in (de realisatie van) een plan om sloop en nieuwbouw van woningen ter plaatse te realiseren, in het kader van een project dat erop gericht is de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt, te verbeteren.

- [eiser] heeft niet met de huuropzegging ingestemd.

2. In deze zaak vordert Lieven De Key op de voet van art. 7:296 lid 3 jo. lid 1 onder b BW (en art. 7:300 lid 3 BW) beëindiging van de huurovereenkomst. Zij beroept zich daartoe op de in de opzegging aangevoerde, en zojuist kort samengevat weergegeven grond.

Zowel de kantonrechter in eerste aanleg als, in hoger beroep, het hof hebben de door Lieven De Key aangevoerde grond als deugdelijk aangemerkt, en de vordering tot

361

huurbeëindiging dus toegewezen (c.q. het daartoe strekkende vonnis bekrachtigd).

3. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Lieven De Key heeft tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel houdt rechtsklachten in ten aanzien van de toepassing die het hof heeft gegeven aan de woorden "...persoonlijk in duurzaam gebruik .. nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft" uit art. 7:296 lid 1 onder b BW. In de wandeling wordt het begrip waar die woorden op doelen meestal weergegeven als "dringend eigen gebruik".

5. Het te onderzoeken begrip "dringend eigen gebruik" - ik zal hierna de "ingeburgerde" aanduiding maar blijven gebruiken - brengt tot uitdrukking dat er sprake moet zijn van een gebruiksvoornemen van de verhuurder dat een zekere mate van klemmendheid bezit. Dat gaat echter niet zo ver, dat het door de verhuurder beoogde gebruik door onontkoombare eisen geboden moet zijn, of dat het niet-doorgaan van dat gebruik de verhuurder voor onaanvaardbare nadelen of problemen zou plaatsen. Het serieuze plan om het gehuurde zelf te gebruiken, onder omstandigheden waarbij dat plan het vereiste minimum aan klemmendheid bezit, is voldoende(3).

6. Beoordeling óf er van dringend eigen gebruik sprake is moet met inachtneming van alle aangevoerde/gebleken omstandigheden plaatsvinden(4). Al omdat de vaststelling en weging van zulke omstandigheden vooral feitelijke beoordeling vergt, verbaast het niet dat de vaststelling of in een bepaald geval dringend eigen gebruik aannemelijk is, als "met feitelijke waarderingen verweven" wordt aangemerkt(5).

Van belang is nog dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat de verhuurder terecht een beroep doet op dringend eigen gebruik, er geen afweging van de belangen van de verhuurder tegen die van de huurder mag plaatsvinden(6).

7. Zoals art. 7:296 lid 1 onder b BW expliciet aangeeft, kan dringend eigen gebruik ook bestaan in renovatie van het gehuurde - wat ook kan betekenen: sloop en nieuwbouw.

De bepaling geeft ook aan dat het dan moet gaan om renovatie die niet zonder beëindiging van de huur mogelijk is. Dat lijkt mij echter geen toevoeging met veel zelfstandige betekenis: waar de renovatie wél zonder beëindiging van de huur mogelijk is heeft, naar in de rede ligt, de verhuurder misschien wel het vereiste klemmende belang bij de renovatie, maar levert dat belang geen logische reden op, waarom op beëindiging van de huur aanspraak kan worden gemaakt(7).

8. Relevant voor de beoordeling in cassatie lijken mij nog twee ontwikkelingen die zich sedert die hiervóór aangehaalde rechtspraak hebben voorgedaan.

De eerste daarvan: in HR 26 maart 2010, NJ 2010, 190, werd geoordeeld over een vordering tot beëindiging van de huur van woonruimte, met een beroep op het voornemen om de woonruimte in kwestie (samen met een naburig pand) ingrijpend te renoveren, en wel: uit overwegingen die als financieel zijn te kwalificeren. Ik wijs er in dit verband op dat art. 7:274 lid 3 onder a BW expliciet aangeeft - evenals art. 7:296 in lid 1 onder b BW dat voor bedrijfsruimte doet - dat renovatie van woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is, mede onder "eigen gebruik" in de zin van het desbetreffende wetsartikel begrepen is.

9. De Hoge Raad overwoog in het aangehaalde arrest onder meer: "3.4.2. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouwen renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde

362

staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet."

Ik denk dat de Hoge Raad met deze overweging heeft willen accentueren dat voor het aannemen van "dringend eigen gebruik", althans bij de toepassing van art. 7:274 BW in een geval waarin de verhuurder overwegend financiële motieven voor de renovatie had, een relatief hoge graad van "klemmendheid" met betrekking tot de door de verhuurder gewenste aanwending van het gehuurde nodig is(8).

10. Zoals de in voetnoot 8 aangehaalde vindplaatsen laten zien, wordt dit arrest zo uitgelegd dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld om de in de aangehaalde overweging tot uitdrukking komende restrictieve uitleg "door te trekken" naar renovaties die niet uit (overwegend) financiële motieven worden geïnitieerd, maar die (mede, of vooral) worden ingegeven door sociale en beleidsmatige motieven - bijvoorbeeld: het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt(9).

11. In de onderhavige zaak gaat het om renovatie die - in elk geval mede - wordt ingegeven door motieven die zien op de leefbaarheid en veiligheid van de buurt (het betreft de Amsterdamse Dapperbuurt(10)). Als het inderdaad zo is dat het arrest van 26 maart 2010 er niet toe strekt, ook voor zo'n geval aan te geven dat "dringend eigen gebruik" slechts bij aanwezigheid van een structurele wanverhouding van exploitatiebaten en -lasten mag worden aangenomen, kan blijven rusten de vraag of het in dat arrest overwogene ook ziet op de regels terzake van "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte: het arrest zou dan immers, wat betreft de in de onderhavige zaak te beoordelen gegevens en belangen, geen relevante afwijking opleveren van de kaders die in de hiervóór aangehaalde rechtspraak zijn getrokken.

12. Ik meen, zoals ik in mijn bijdrage aan T&C al aangaf, dat het arrest inderdaad zo moet worden begrepen. Het lijkt mij dat een andere uitleg van het arrest, zeker als die ook betrekking zou hebben op de regels van dringend eigen gebruik in het huurrecht voor bedrijfsruimte, een ongelukkige en niet gerechtvaardigde beperking zou inhouden van wat de rechter in dit verband bij de afweging van de in geding zijnde belangen kan en mag doen. Dat beklemtoont dat die andere uitleg niet de juiste kan zijn.

13. Het tweede in alinea 8 hiervóór bedoelde gegeven bestaat hierin, dat op 27 september jl. een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend dat ertoe strekt, de ruimte voor een beroep op "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte in verband met renovatie, vergaand te beperken(11).

14. Dat plaatst de beoordelaars in deze zaak voor de vraag of er aanleiding zou kunnen zijn om op de inhoud van dit wetsvoorstel te anticiperen.

Ik denk dat die aanleiding er niet is. Die zou er misschien zijn wanneer het ontwerp voorzag in het "dichten" van een algemeen als onjuist en onwenselijk beoordeelde lacune in de wet; maar dat is volgens mij niet het geval.

15. Daarbij moet ik overigens vooropstellen dat het als ongelukkig is te beoordelen dat de wetgever bij de invoering van het huidige huurrecht in 2003, heeft besloten het begrip "dringend eigen gebruik" in art. 7:296 BW aanmerkelijk te verruimen ten opzichte van wat onder de "oude" wet gold. Die "oude" wet liet namelijk, als "verplichte" grond voor huurbeëindiging (wat wil zeggen: een grond waarbij geen afweging van de belangen van partijen plaatsvindt als eenmaal de aanwezigheid van de beëindigingsgrond is vastgesteld - zie de in voetnoot 6 aangehaalde bronnen), alleen toe een beroep op dringende behoefte aan gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte.

363

16. Omdat het zich maar betrekkelijk zelden voordoet dat verhuurders van bedrijfsruimte de behoefte voelen - laat staan: de dringende behoefte - om "hun" huurobjecten zelf als bedrijfsruimte te gaan exploiteren, kwam een beroep op deze beëindigingsgrond onder de "oude" wet maar bij uitzondering voor.

Door de in 2003 aanvaarde wetswijziging, waardoor bij de omschrijving van "dringend eigen gebruik" niet langer van gebruik als bedrijfsruimte werd gesproken, maar van "gebruik" zonder meer, is het aantal gevallen waarin een beroep op "dringend eigen gebruik" kan worden gedaan, aanmerkelijk uitgebreid. Met name geldt sindsdien dat, anders dan onder het "oude" recht het geval was, deze beëindigingsgrond ook voor renovatiegeschillen kan worden gebruikt.

17. In de literatuur is er op gewezen dat hiermee onwenselijke aspecten gepaard gaan.

Dat wordt met name daarom betoogd, omdat het als onbevredigend wordt ervaren dat bij de zogenaamde "verplichte" beëindigingsgronden uit het bedrijfsruimte-huurrecht(12) belangenafweging uitgesloten is, en dus - bij strikte toepassing van de desbetreffende regels - geen rekening kan worden gehouden met de aan de kant van de huurder spelende belangen. (De aan de kant van de verhuurder spelende belangen komen, althans als het om "dringend eigen gebruik" gaat, natuurlijk wel aan bod: aan de hand van die belangen moet aannemelijk worden gemaakt dat er inderdaad van een dringende behoefte aan "eigen gebruik" sprake is).

Er wordt "aansluitend" op gewezen dat dit kan betekenen dat een huurder wiens belangen beduidend zwaarder wegen dan die van de verhuurder, toch beëindiging van de huurrelatie (zonder verdere tegemoetkomingen(13)) kan hebben te aanvaarden. Die uitkomst spreekt nu niet bepaald aan(14).

18. De oplossing voor dit probleem zou echter niet gezocht moeten worden in het weer helemaal uitsluiten van "dringend eigen gebruik" als beëindigingsgrond, en dan alleen als het gaat om renovatie - zoals wetsvoorstel 33 018 beoogt. Dat bewerkstelligt een onwenselijke "versnippering" van de regelgeving, in een patroon waarbij de wetgever telkens voor deelproblemen ad-hoc oplossingen kiest. Zo komt een redelijke "overall" honorering van de betrokken belangen, waarin consistentie en samenhang de boventoon voeren, steeds verder weg te liggen; en bovendien wordt de rechter die een geval redelijk wil oplossen, zo aan telkens weer andere onwenselijke beperkingen gebonden.

19. Dat laatste is ook daarom het geval, omdat wetsvoorstel 33 018, althans: de toelichting bij dat wetsvoorstel, uitgaat van de premisse dat toepassing van art. 7:220 BW de praktijk een alternatief biedt voor huurbeëindiging op grond van art. 7:296 lid 1 onder b BW, waardoor redelijke(r) uitkomsten (kunnen) worden verkregen. Die premisse lijkt mij in twee opzichten onjuist: a) Ten eerste ziet art. 7:220 BW op voorgenomen renovatie die met continuering van de huurovereenkomst gepaard gaat, terwijl art. 7:296 lid 1 onder b BW juist ziet op renovatie die niet met bestendiging van de huurovereenkomst mogelijk is. De beide bepalingen regelen dus twee verschillende, en in beginsel onverenigbare gevallen.

Weliswaar valt er, doordat de "onmogelijkheid" van voortzetting van de huurovereenkomst waar art. 7:296 BW op doelt niet absoluut is(15), een gebied aan te wijzen waarin de werking van beide bepalingen "overlap" vertoont; maar dat neemt niet weg dat in veel gevallen waarvoor de ene bepaling bedoeld is, de andere bepaling niet kan worden toegepast. Dat die andere bepaling dan uitkomst zou kunnen bieden, moet daarom als een drogbeeld worden gekwalificeerd. b) In de tweede plaats gaat de toelichting bij wetsontwerp 30 018 ervan uit dat wanneer de verhuurder in het kader van art. 7:220 BW een redelijk renovatievoorstel aan de huurder doet, en dat voorstel in voldoende mate tegemoet komt aan de belangen van de huurder, de huurder slechts kan kiezen tussen aanvaarding van het voorstel en beëindiging van de huur.

Het is echter zeer de vraag of dat zo is. In het algemeen geldt immers dat niemand

364

verplicht is voorstellen, ook al zijn die redelijk, te aanvaarden. Art. 7:220 BW formuleert geen afwijking van dit vrij fundamentele beginsel van contractenrecht - het schrijft slechts voor dat een huurder die met een redelijk renovatievoorstel geconfronteerd wordt, gelegenheid moet geven voor de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden.

In de Parlementaire geschiedenis is dit probleem onder ogen gezien, en is daar een debat op gevolgd met een uitkomst die ik als "indecisive" wil betitelen(16).

Met dat al berust dit stellige uitgangspunt van de toelichting bij het nieuwe wetsontwerp op een rijkelijk zwakke basis. Maar de redelijkheid van de oplossing die het voorstel aandraagt, staat of valt daar wel mee.

20. Het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat is illustratief voor de problemen die het wetsvoorstel oproept: het dringt zich op dat grootschalige renovatie, gericht op het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de (woon)buurt waarin het gehuurde ligt, maatschappelijk bij uitstek wenselijk en bevorderlijk kan zijn. Wetgeving die het verwezenlijken van dergelijke renovatie ten aanzien van gehuurde bedrijfsruimte flink bemoeilijkt, zonder dat het mogelijk wordt gemaakt met de merites van het individuele geval rekening te houden, moet, als men dat voor ogen neemt, wel berusten op een eenzijdige, "ad hoc" afweging (ten gunste van de huurder), en niet op evenwichtige besluitvorming.

Dergelijke wetgeving nodigt niet uit tot toepassing bij wege van anticipatie.

21. De beide in de alinea's 8 - 20 onderzochte ontwikkelingen leveren daarom volgens mij geen grond op om de rechtsleer die ik daarv贸贸r heb besproken, "bij te stellen". Mij lijkt het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad bij die rechtsleer volhardt.

Aan de hand van die rechtsleer kom ik ertoe, de rechtsklachten van het middel als onaannemelijk te beoordelen.

22. Anders dan in de alinea's 1 - 6 van het middel wordt betoogd, is het niet met de aan art. 7:296 BW ten grondslag liggende gedachten in strijd, en ook overigens niet "onaanvaardbaar", dat het belang van Lieven De Key bij realisatie van de voorgenomen renovatie wordt gehonoreerd als "dringend eigen gebruik". Daaraan doet niet af dat het in absolute termen mogelijk zou zijn om de renovatie zodanig "bij te stellen" dat aan [eiser] in het nieuwe project een vervangende bedrijfsruimte - al-dan-niet nabij zijn huidige vestigingsplaats - wordt aangeboden(17); en daarmee is wat ik de kern van deze klachten zou willen noemen, weerlegd.

23. Het behoort namelijk, blijkens de overwegingen van het hof, tot de oogmerken van het project, en het past in het kader van de daarmee beoogde verbetering van veiligheid en leefbaarheid, dat coffeeshops in dat project geen plaats krijgen. Het hof heeft in rov.

3.12 vastgesteld dat de bijzondere aard van (de nering van) een coffeeshop een negatief effect heeft op de exploiteerbaarheid van de beoogde nieuwbouw en op de beoogde verbetering van de leefbaarheid, en dat mede daarom de dringende noodzaak van de uitvoering zoals die door Lieven De Key wordt nagestreefd, voldoende is komen vast te staan.

Daarmee heeft het hof een motivering gegeven voor zijn oordeel die vanwege zijn overwegend feitelijke karakter in cassatie onaantastbaar is, die begrijpelijk is, en die in geen enkel opzicht indruist tegen de eerder besproken rechtsleer.

24. Alinea 6 van het middel suggereert dat het negatieve effect waarnaar ik in de vorige alinea verwees, niet zou mogen worden aangenomen als er niet van klachten uit het verleden over overlast (of andere onwenselijke verschijnselen) is gebleken. Die suggestie verdient niet te worden aanvaard. Het oordeel dat de nering van een coffeeshop de door het hof aangewezen negatieve effecten met zich meebrengt (en eventueel: slechts het serieuze risico van die negatieve effecten in zich bergt) is begrijpelijk, ook als er in de procedure niet is gebleken van klachten als in deze alinea uit het middel bedoeld. De motiveringsklacht van alinea 6 van het middel die tegen dit oordeel gericht is, is (ook) daarom ongegrond. De argumenten waarmee die motiveringsklacht wordt aangedrongen

365

strekken er in wezen toe, dat de Hoge Raad de feitelijke afweging die het hof hier gemaakt heeft, zou moeten (her-)beoordelen. Dat laat art. 419 lid 3 Rv. echter niet toe.

25. Deze alinea van het middel kwalificeert de hier bestreden beoordeling van het hof verder als "niets anders dan een verkapt maar oneigenlijk planologisch argument".

Ik stel voorop dat niets belet, dat bij de beoordeling van een beroep op dringend eigen gebruik ook argumenten van planologische aard worden betrokken(18). Dat is ook goed te begrijpen: planologie wordt in belangrijke mate door aspecten van algemeen belang bepaald, en zulke aspecten kunnen van aanmerkelijk gewicht zijn als het gaat om de "dringendheid" van een renovatieplan.

26. Wezenlijker lijkt mij echter, dat de door het hof vastgestelde negatieve effecten waar ik in alinea 23 naar verwees, niet als "planologisch argument" van tafel mogen worden geveegd. Het gaat hier om reële bezwaren die een verhuurder bij het beleid dat hij ten aanzien van "zijn" huurobjecten ontwikkelt, in aanmerking mag nemen. En zoals in alinea 24 al werd opgemerkt: welk gewicht aan die bezwaren moet worden toegekend onttrekt zich, als overwegend feitelijk, aan beoordeling in cassatie.

27. De overweging(en) van het hof betreffende de negatieve effecten die van een bedrijf als dat van [eiser] zijn te verwachten, leveren een zelfstandig dragende grond op voor het oordeel dat Lieven De Key de noodzaak van uitvoering van haar plannen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De in alinea 7 van het middel bestreden overweging die gericht is tegen 's hofs oordeel dat ruimten elders in het te ontwikkelen complex niet als het object van de huidige huurovereenkomst kunnen gelden, is dan ook aan te merken als overweging ten overvloede. De daartegen gerichte klacht treft al daarom geen doel.

28. Overigens is juist dat ruimten elders in een complex niet kunnen gelden als het voorwerp van een huurovereenkomst die een huurder terzake van één van de ruimten in dat complex heeft. Het feit dat er ruimten elders in het complex beschikbaar zouden zijn betekent dan ook niet, dat niet zou mogen worden aangenomen dat renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot het object dat de desbetreffende huurder in feite huurt, niet mogelijk is; en in het verlengde daarvan: dat aan deze voorwaarde voor toepassing van art. 7:296 lid 1 onder b BW is voldaan(19).

29. Alinea 8 van het cassatiemiddel, die ik tot dusver nog niet besprak, houdt geen argumenten in die, na het hiervóór behandelde, nog nadere bespreking behoeven. De daar neergeschreven klachten zien met name voorbij aan het in alinea's 22 - 26 hiervóór gezegde.

Verder bevat het middel geen klachten.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Het woord "coffeeshop" heeft hier kennelijk zijn vooral in Nederland gangbare betekenis van lokaliteit waar zgn. "soft drugs" aan particuliere gebruikers worden aangeboden, en niet de elders gangbare betekenis van "koffiehuis".

2 Het eindarrest van het hof is van 13 juli 2010. (Op 8 december 2009 heeft het hof in deze zaak een arrest gewezen waarin een incidentele vordering werd beoordeeld; dit arrest speelt in cassatie geen rol). De cassatiedagvaarding werd op 12 oktober 2010 betekend.

3 In HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5 en HR 2 februari 1979, NJ 1979, 508 m.nt. PAS "O. omtrent middel 1" werden argumenten verworpen die ertoe strekten dat aan (het aannemen van) dringend eigen gebruik strengere eisen moesten worden

366

gesteld. In HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS werd een in appel gegeven beslissing vernietigd, omdat daarin was miskend dat "algemene bedrijfseconomische motieven" (en niet alleen nóg klemmender gegevens) zeer wel "dringend eigen gebruik" konden opleveren.

Zie verder Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 71 - 72; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Rossel, 2011, art. 7:296, aant. 4 onder c.; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 6.3.10 en 6.3.10.1; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 54; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, nr. 10.6.6; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 274 - 275; Rueb - Vrolijk - de Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 221.

4 O.a. HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 124.

5 HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4.5; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art.

296, aant. 72.

6 Opnieuw HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4.5; HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31, 52 en 72; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 124.

7 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 124j (onder de kop "2. Zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is").

8 Zie de noot onder het arrest van De Wijkerslooth-Vinke in WR 2010, 56; Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 124j (onder de kop "2. Zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is"); T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Huydecoper, 2011, art. 7:274, aant. 5 onder d, Sloop, renovatie.

9 Ik denk dan aan gevallen zoals beoordeeld in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 655 m.nt. PAS (renovatie Bijlmermeer), zie met name rov. 3.3 en 3.5.

10 Rov. 3.2 van het in cassatie bestreden arrest.

11 Zie Kamerstukken II 2011 - 2012, 33 018, nrs. 2 en 3. Voor zover hier van belang beoogt het wetsontwerp de huidige verwijzing naar renovatie in art. 7:296 lid 1 onder b BW te schrappen, en in plaats daarvan te bepalen dat van het beroep op dringend eigen gebruik vervreemding van de gehuurde zaak en renovatie daarvan, worden uitgesloten.

Het wetsvoorstel wordt - kritisch - besproken door Beij en Visser in TvHB 2011, p. 335 e.v.

12 Ik wijs er op dat de beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" in het woonruimte-huurrecht wél een belangenafweging voorschrijft - een bepaald wezenlijke afwijking van wat in het bedrijfsruimte-huurrecht geldt.

13 Afgezien van de naar haar aard beperkte mogelijkheid die de regeling voor verhuisen inrichtingskosten van art. 7:297 BW biedt.

14 Zie, in verschillende zin, Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31; Huydecoper, TvHB 2008, p. 229 (nr. 20), WR 2007, p. 174, NJB 2003, p. 1944; Huydecoper - De Wijkerslooth-Vinke, WR 2002, p. 238 (nr. 26).

15 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 91, met verwijzing naar De Waal, noot bij WR 2005, 64.

16 De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p.

323 - 324, 325 (onder nr. 4), 329, 336 - 337, en 338.

De Regering spreekt nu eens uit dat het niet-aanvaarden van een redelijk voorstel als "slecht huurderschap" zou kunnen worden gekwalificeerd, en dan weer dat hier misschien van wanprestatie van de huurder sprake is. Waarom dat zo zou zijn, wordt niet toegelicht. Het lijkt mij bepaald uitzonderlijk dat niet-aanvaarding van een redelijk voorstel in een van beide genoemde rubrieken zou zijn te plaatsen, en "by the same token" onaannemelijk dat dat in de regel geoorloofd zou zijn.

Als alternatief verwijst de Regering naar de mogelijkheid dat de verhuurder zich beroept op dringend eigen gebruik (maar daar vermeldt de Regering meteen bij dat de renovatie dan niet zonder beëindiging van de huur moet kunnen plaatsvinden, wat in het kader van art. 7:220 BW nu juist niet aan de orde is).

Het zal de lezer van de Parlementaire Geschiedenis overigens opvallen dat de discussie vaak ziet op het geval van (niet-geliberaliseerde) woonruimte, waarbij de mogelijkheid

367

van huurvaststelling via art. 7:255 BW beschikbaar is. Dat dat voor bedrijfsruimte - aldan-niet begrepen onder art. 7:290 e.v. BW - en voor niet-geliberaliseerde woonruimte niet geldt, lijkt de deelnemers aan de toenmalige discussie te zijn ontgaan.

17 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 91.

18 Dat wordt, ten overvloede, bevestigd door de in voetnoot 9 aangehaalde uitspraak.

19 Ik vind voor deze mening steun in de wetsgeschiedenis, zie De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 325 (nr. 3). Daar wordt opgemerkt dat een aanpassing van de huurovereenkomst, bijvoorbeeld ten aanzien van de huurprijs, er niet aan in de weg staat de overeenkomst als voortzetting van de reeds bestaande huurovereenkomst te beschouwen. Dan volgt: "Daaraan doet niet af dat het gehuurde is gesloopt en opnieuw opgetrokken, zolang maar vast staat dat de plaats en de functie van het gehuurde in beginsel gelijk is gebleven, zij het dat de kwaliteit - wellicht aanzienlijk - is verbeterd. Een grens zou hier trouwens ook moeilijk te trekken zijn; men denke aan een renovatie met handhaving van de gevel van het gebouw, maar met gehele vernieuwing van de rest.". De steller van deze passage neemt kennelijk aan dat niet van voortzetting van de huurovereenkomst mag worden uitgegaan als, voor zover hier van belang, de plaats van de relevante activiteit niet gecontinueerd kan/ zal worden.

368