AvdR Webinars

AVDR Webinar

Verdelen Spreker Mr. B. Breederveld, advocaat Rensen Advocaten 24 oktober 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0062

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. B. Breederveld Jurisprudentie           

Hoge Raad, 19 juni 2012, LJN BW9769 Hoge Raad, 8 augustus 2012, LJN BV9539 Hoge Raad, 30 maart 2012, LJN BV1749 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 25 mei 2011, LJN BR0782 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 26 oktober 2011, LJN BV7598 Gerechtshof Leeuwarden, 23 augustus 2011, LJN BR5840 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 6 maart 2012, LJN BV9349 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 19 juni 2012, LJN BW9156 Hoge Raad, 19 november 2010, LJN BN8072 Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BU6591 Hoge Raad, 8 juni 2012, LJN BV9605 `

p.4 p.21 p.36 p.45 p.49 P.55 p.62 p.68 p.73 p.81 p.95

Literatuur  

B.Breederveld, De wet aanpassing gemeenschap van goederen, FJR 2012, nr. 16 A.J.M. Nuyntinck, Op grens van huwelijksvermogensrecht en verbintenissenrecht, Ars Aequi, februari 2012, p. 123-129

p.108 p.116

LJN: BW9769, Hoge Raad , 10/05187 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

29-06-2012 29-06-2012 Civiel overig Cassatie Huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting en nihilbeding. Art. 1:84 BW, valt aflossing op hypotheek onder kosten der huishouding? Voldoen aan natuurlijke verbintenis?

JPF 2012, 104 m. nt. B.E. Reinhartz NJ 2012, 409 NJB 2012, 1607 Rechtspraak.nl RFR 2012, 105 RvdW 2012, 911

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 10/05187 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 420324/FA RK 09-1340 van de rechtbank Amsterdam van 23 september 2009; b. de beschikking in de zaak 200.051.771/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 augustus 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 11 april 2012 op die conclusie gereageerd.

4

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn in juli 1976 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 15 mei 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 juli 2007 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) In de huwelijkse voorwaarden is onder meer bepaald dat tussen partijen geen enkele vermogensgemeenschap bestaat. Voorts bepaalt art. 4: "De kosten der huishouding en van het onderhoud en de opvoeding der kinderen die uit het huwelijk der aanstaande echtgenoten mochten geboren worden, zijn ten laste van de man, behoudens vrijwillige bijdragen van de vrouw. (...)" (iii) In 1979 hebben partijen de echtelijke woning te [plaats] gekocht en in gemeenschappelijke eigendom verkregen. De woning was gefinancierd door middel van een annuïteitenhypotheek die in 1989 voor het toen resterende bedrag is omgezet in een spaarhypotheek met een daaraan gekoppelde levensverzekering op naam van de man. (iv) De levensverzekering is op 1 december 2006 tot uitkering gekomen en daarmee is (op een kleine € 400 na) de spaarhypotheek in zijn geheel afgelost. (v) De woning is, na het uiteengaan van partijen, op 12 februari 2008 aan de vrouw toegescheiden, met verrekening van de (over)waarde.

3.2 De man heeft, voor zover in cassatie van belang, verzocht de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 59.500,--. Dat bedrag is de helft van het bedrag van € 119.000,-(bestaande in door hem betaalde aflossingen en premies), waarmee hij eind 2006 uit eigen inkomen/vermogen de hypotheek op de hun gemeenschappelijk toebehorende echtelijke woning heeft afgelost.

3.3.1 De vrouw heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat de door de man betaalde aflossingen en premies zijn aan te merken als kosten der huishouding zoals bedoeld in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, althans dat de man door het verrichten van deze betalingen heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis.

De rechtbank heeft eerstgenoemd verweer van de vrouw aanvaard en het verzoek van de man afgewezen.

Het hof heeft beide verweren verworpen en het verzoek alsnog toegewezen.

3.3.2 Met betrekking tot eerstgenoemd verweer heeft het hof in rov. 4.3, samengevat, overwogen dat het aflossingsdeel van de (annuïteiten- en spaar)hypotheek en de premies voor de levensverzekeringspolis niet behoren tot de kosten van de huishouding. Betaling van de aflossingen en premies leidt immers tot vermogensvorming: de polis levert vermogen op zodra deze tot uitkering komt en door aflossing van de hypotheekschuld blijft er in geval van verkoop van de woning meer over voor de eigenaar. De omstandigheid dat bij gelegenheid van de omzetting van de annuïteitenhypotheek in de spaarhypotheek geen nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt, maakt dit niet anders. Het hof kan de vrouw niet volgen in haar stelling dat de woning geheel met geleend geld is gefinancierd. Vaststaat dat de man de kosten ter zake van de woning voor zijn rekening heeft genomen. Nu partijen in hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat de man (uitsluitend) de kosten van de huishouding voor zijn rekening zou nemen, en de aflossingen en premiebetalingen niet daartoe behoren, heeft de man een vergoedingsrecht jegens de vrouw van € 59.500,--.

3.3.3 Met betrekking tot het verweer van de vrouw dat de man door de aflossingen op de (annuïteiten- en spaar)hypotheek en de premiebetalingen van de daaraan gekoppelde levensverzekeringspolis jegens de vrouw aan een natuurlijke verbintenis heeft voldaan, overwoog het hof in rov. 4.4 en 4.5, samengevat, dat naar objectieve maatstaf moet worden beoordeeld of op het moment van het verrichten van de prestatie, mede gelet op de wederzijdse welstand en behoefte van partijen, sprake is van een natuurlijke verbintenis. Bepalend is de situatie van partijen op het moment waarop de betaling wordt verricht, dat wil in dit geval zeggen het moment waarop voor het grootste deel aflossing van de op de woning gevestigde hypotheek in 2006 plaatsvond. Op dat moment is immers sprake van vermogensvorming. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw in 2006 over een vermogen van circa € 190.000,-- beschikte, terwijl niet is gebleken op welk moment zij dat vermogen heeft verworven. Daarnaast heeft de vrouw gedurende een langere periode tijdens het huwelijk van partijen een eigen inkomen gehad, zodat niet is gebleken van een traditionele rolverdeling binnen het huwelijk op grond waarvan thans een verzorgingsgedachte van de man jegens de vrouw aangenomen dient te worden.

In dat licht heeft de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende feiten

5

en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat de man door het doen van de aflossingen en premiebetalingen heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis jegens haar.

Kosten der huishouding 3.4 Onderdeel A komt tegen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven rov. 4.3 op, onder meer met de klacht dat het enkele feit dat voldoening van bepaalde kosten binnen een huishouding leidt (of kan leiden) tot vermogensvorming, niet (zonder meer) meebrengt dat dergelijke kosten nimmer tot de kosten van de huishouding in de zin van art. 1:84 BW of de geldende huwelijkse voorwaarden kunnen worden gerekend. Dat is namelijk afhankelijk van de inhoud van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten, die mede aan de hand van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de wettelijke bepalingen wordt bepaald. Daarnaast heeft het hof volgens dit onderdeel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de aard en strekking van de huwelijkse voorwaarden en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven.

3.5 Deze klachten falen. Tot de kosten der huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW moeten in het algemeen worden gerekend hetgeen in het huishouden verteerd of verbruikt wordt en hetgeen ten behoeve van het draaiende houden van de huishouding wordt uitgegeven (vgl. Kamerstukken II 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 5). Daartoe behoren wat betreft de huisvestingskosten in het bijzonder huurtermijnen alsmede rentebetalingen ter zake van de met geleend geld verworven echtelijke woning. Daarentegen kunnen in beginsel noch het aflossingsdeel van hypothecaire betalingsverplichtingen, noch de verschuldigde premie voor een levensverzekeringspolis die ertoe strekt om te zijner tijd met het opgebouwde kapitaal de hypothecaire lening af te lossen, tot de in deze bepaling bedoelde huishoudelijke kosten worden gerekend, nu daarmee primair vermogensopbouw plaatsvindt. Bij huwelijkse voorwaarden kan een van het vorenstaande afwijkende regeling overeengekomen worden.

In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl ook niet onbegrijpelijk is dat het hof in de huwelijkse voorwaarden van partijen geen aanleiding heeft gezien in het onderhavige geval anders te oordelen. Dat daarin een koude uitsluiting met een nihilbeding ten laste van de man is opgenomen, maakt dat niet anders.

Gelet op het partijdebat op dit punt behoefde het oordeel van het hof ook geen nadere motivering.

3.6 Onderdeel B (onder 1 en 2) richt tegen rov. 4.3 de klacht dat het hof met zijn overweging dat de polis vermogen oplevert zodra deze tot uitkering komt, ten onrechte oordeelt dat een spaarpolis als de onderhavige pas een waarde verkrijgt en tot vermogensvorming leidt op het moment waarop deze tot uitkering komt. Van algemene bekendheid is immers dat een dergelijke polis voordien reeds een afkoopwaarde of een contante waarde heeft, aldus de klacht.

Wat daarvan zij, deze klacht kan gelet op het hiervoor in 3.5 overwogene niet tot cassatie leiden, omdat de omstandigheid dat periodieke premiebetalingen op een spaarpolis (geleidelijke) vermogensopbouw tot gevolg hebben, niet meebrengt dat deze betalingen als kosten der huishouding aangemerkt moeten worden.

Natuurlijke verbintenis 3.7.1 In het verlengde van de zojuist in 3.6 weergegeven klacht van onderdeel B, wordt door de onderdelen B (onder 3-5) en C (onder 1 en 2) voorts geklaagd dat het hof in rov. 4.5 weliswaar met juistheid tot uitgangspunt neemt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis bepalend is de situatie van partijen op "het moment waarop de betaling wordt verricht", maar vervolgens ten onrechte oordeelt dat dit het moment is waarop de aflossing in 2006 plaatsvond. Volgens deze onderdelen heeft het hof daarmee miskend dat de grond voor het door de man gepretendeerde vergoedingsrecht niet gelegen is in het delgen van de hypotheekschuld maar in de betaling van de periodieke hypothecaire lasten, ook voor het gedeelte dat de vrouw aanging. Het hof heeft aldus niet alleen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de juridische kwalificatie van deze periodieke betalingen, maar is ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.7.2 Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang. De door de man aan zijn gestelde vergoedingsrecht jegens de vrouw ten grondslag gelegde stellingen kwamen erop neer, dat als gevolg van de door hem uit zijn inkomen of vermogen verrichte betalingen (aflossingen op de annu誰teitenhypotheek en premiebetalingen ter zake van de levensverzekering die aan de spaarhypotheek was gekoppeld) de hypotheek uiteindelijk in 2006 volledig kon worden afgelost, en dat die betalingen aldus mede aan de vrouw ten goede zijn gekomen. Daartegen heeft de vrouw aangevoerd, voor zover thans van belang, dat de aldus bewerkstelligde vermogensoverheveling aangemerkt moet worden als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, waartoe zij zich beriep op de situatie waarin partijen bij de aankoop van de woning in 1979 verkeerden. In reactie hierop

6

heeft de man aangevoerd dat de vrouw op het (volgens hem) relevante tijdstip, het moment van aflossing in 2006, gelet op haar vermogen van ongeveer â‚Ź 200.000,-- en de verdere omstandigheden waarin partijen toen verkeerden, naar objectieve maatstaven geen behoefte aan verzorging had.

Voorts moet bij de beoordeling van de klachten in aanmerking worden genomen dat de spaarpolis op naam stond van de man, zodat de vermogensopbouw als gevolg van de door hem verrichte periodieke premiebetalingen in beginsel aan hem toekwam. De polis was echter gekoppeld aan de spaarhypotheek waarvoor beide echtgenoten verbonden waren, en strekte ertoe te zijner tijd de hypothecaire lening af te lossen met het opgebouwde kapitaal. Dat laatste heeft zijn beslag gekregen in december 2006, toen de polis tot uitkering kwam en met het vrijgekomen kapitaal de spaarhypotheek kon worden afgelost.

Tegen deze achtergrond geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat, anders dan de vrouw betoogde, het moment waarop in 2006 voor het grootste deel aflossing van de op de woning gevestigde hypotheek plaatsvond, bepalend is voor het antwoord op de vraag of naar objectieve maatstaven sprake is van een natuurlijke verbintenis.

Op dat moment vond immers de vermogensoverheveling plaats doordat met het vrijkomende kapitaal uit de op naam van de man staande polis de (op beider naam staande) spaarhypotheek werd afgelost, waardoor de mede aan de vrouw toekomende overwaarde van de woning toenam.

Aan hantering van deze peildatum staat niet in de weg dat het uitgekeerde kapitaal uit de levensverzekering in de loop der jaren is opgebouwd door de periodieke premiebetalingen. Gelet op de door beide partijen verdedigde peilmomenten (volgens de vrouw 1979, volgens de man 2006) is het hof aldus ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.8 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie 10/05187 Mr. E.B. Rank-Berenschot Parket, 14 maart 2012 CONCLUSIE inzake: [De vrouw], verzoekster tot cassatie, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], verweerder in cassatie, adv.: mr. R.F. Thunnissen.

Deze echtscheidingszaak betreft de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden inhoudende een 'koude' uitsluiting met een nihilbeding inzake de kosten van de huishouding ten laste van de man.

De man verzoekt om vergoeding door de vrouw van de helft van de door hem betaalde aflossingen op een annuĂŻteitenhypotheek respectievelijk stortingen op een spaarhypotheek met daaraan gekoppelde levensverzekering, aangegaan ter financiering van een door partijen tijdens het huwelijk in gemeenschappelijke eigendom verkregen echtelijke woning. In cassatie gaat het om de vraag of de betreffende financieringslasten dienen te worden aangemerkt als kosten van de huishouding en, zo dit niet het geval is, of de man met de betalingen heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw.

7

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): a) Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn op 27 juli 1976 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 15 mei 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 4 juli 2007 in de registers van de burgerlijke stand. b) In de huwelijkse voorwaarden(2) is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1 Tussen de echtgenoten zal geen enkele vermogensgemeenschap bestaan, zodat zowel de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, als de gemeenschap van winst en verlies en elk andere beperkte vermogensgemeenschap zijn uitgesloten. (...)

Artikel 4 De kosten der huishouding en van het onderhoud en de opvoeding der kinderen die uit het huwelijk der aanstaande echtgenoten mochten geboren worden, zijn ten laste van de man, behoudens vrijwillige bijdragen van de vrouw. (...)" c) In 1979 hebben partijen de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht en in gemeenschappelijke eigendom verkregen. d) De woning was gefinancierd door middel van een annuïteitenhypotheek.(3) Deze is in 1989 voor het toen resterende bedrag omgezet in een spaarhypotheek(4) met een daaraan gekoppelde levensverzekering op naam van de man.(5) e) De levensverzekering is op 1 december 2006 tot uitkering gekomen en daarmee is (op een kleine € 400,- na) de spaarhypotheek in zijn geheel afgelost.(6) f) De woning is op 12 februari 2008 aan de vrouw toegescheiden.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen d.d. 21 februari 2007 heeft de man de rechtbank Amsterdam verzocht - onder meer en voor zover in cassatie relevant te bepalen dat de vrouw aan hem een bedrag van € 59.500,- dient te voldoen.

Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de vrouw voor de helft dient bij te dragen in het bedrag ad ca € 119.000,- (bestaande in door hem betaalde aflossingen en premies) waarmee hij eind 2006 uit eigen inkomen/vermogen de hypotheek op de gemeenschappelijke echtelijke woning heeft afgelost.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorts zelfstandig verzocht om vaststelling van een door de man aan haar te betalen partneralimentatie ad € 4.200,- per maand.

1.3 Bij beschikking van 7 mei 2008 heeft de rechtbank een door de man verschuldigde partneralimentatie ad € 1.220,- per maand vastgesteld en de behandeling omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

Op het hoger beroep van de vrouw tegen voormelde alimentatiebeschikking heeft het gerechtshof Amsterdam, nadat op 20 oktober 2008 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, bij beschikking van 14 april 2009 (zaaknummer 200.008.187/01) de bestreden beschikking vernietigd en de door de man te betalen partneralimentatie vastgesteld op € 3.000,- per maand.

1.4 Bij beschikking van 23 september 2009 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van een bedrag van € 59.500,- afgewezen. Zij oordeelde daartoe dat de door de man betaalde hypotheeklasten waarvan vergoeding wordt verzocht behoren tot de kosten van de huishouding zoals omschreven in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden en dat niet is gebleken dat partijen hierover anders dachten dan wel op enig moment - in het bijzonder het moment van omzetting van de hypotheek - afspraken hebben gemaakt over verrekening van de door de man betaalde hypotheeklasten (beschikking, p. 3).

1.5 De man is van de beschikking van 23 september 2009 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met verzoek de beschikking te vernietigen en - voor zover in cassatie relevant - de vrouw alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 59.500,-, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 dan wel de datum van uiteengaan van partijen (juni 2007), subsidiair de toescheidingsdatum (12 februari 2008), meer subsidiair de datum van de door het hof te geven beschikking.

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

1.6 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 31 augustus 2010 (zaaknummer 200.051.771/01) heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank

8

vernietigd voor wat betreft de afwijzing van de door de man verzochte veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van een bedrag van € 59.500,- en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw aan de man een bedrag van € 59.500,- dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 17 december 2009 tot en met de dag van voldoening.

1.7 De vrouw heeft tegen de beschikking van 31 augustus 2010 tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend, waarna de vrouw nog een aanvullend verzoekschrift heeft ingediend. De man heeft daar niet op gereageerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel van cassatie valt uiteen in drie onderdelen, genummerd A tot en met C. 2.2 Onderdeel A ziet op rov. 4.3 van de beschikking van het hof, waarin het hof overwoog: "4.3. Het hof volgt de man in zijn stelling dat het aflossingsdeel van de (annuïteiten- en spaar)hypotheek en de premies voor de levensverzekeringspolis niet behoren tot de kosten van huishouding. Betaling van die kosten leidt immers tot vermogensvorming: de polis levert vermogen op zodra deze tot uitkering komt en door aflossing van de hypotheekschuld blijft er in geval van verkoop van de woning meer over voor de eigenaar. De omstandigheid dat er bij gelegenheid van de omzetting van de spaarhypotheek in de annuïteitenhypotheek(8) geen nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt, maakt dit niet anders. Het hof kan de vrouw niet volgen in haar stelling dat de woning geheel met geleend geld is gefinancierd. Vaststaat dat de man de kosten terzake van de woning voor zijn rekening heeft genomen. De door de vrouw aangehaalde uitspraak van dit hof van 7 april 2009 betreft een niet te vergelijken zaak, aangezien dat een volstrekt ander geval betrof.

Nu partijen in hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat de man (uitsluitend) de kosten van huishouding voor zijn rekening zou nemen en de aflossingen en premiebetalingen niet daartoe behoren, heeft de man een vergoedingsrecht jegens de vrouw van € 59.500,-."

Onderdeel A bevat, na een inleiding, twee klachten, aangeduid als klacht A.1a en klacht A.1b.

2.3 Klacht A.1a is met een rechts- en een (subsidiaire) motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat het aflossingsdeel van de (annuïteiten- en spaar)hypotheek en de premies voor de levensverzekeringspolis niet behoren tot de kosten van huishouding omdat betaling van die kosten leidt tot vermogensvorming (rov. 4.3, eerste twee volzinnen).

2.4 Volgens de rechtsklacht (cassatieverzoekschrift p. 6, onder 2) heeft het hof miskend dat het enkele feit dat voldoening van bepaalde kosten binnen een huishouding leidt (of kan leiden) tot vermogensvorming niet (zonder meer) meebrengt dat dergelijke kosten nimmer tot de kosten van de huishouding (in de zin van art. 1:84 BW of de geldende huwelijkse voorwaarden) kunnen worden gerekend. Zulks is namelijk afhankelijk van de inhoud van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten die mede aan de hand van de gehele inhoud van de huwelijksvoorwaarden en/of de wettelijke bepalingen wordt bepaald, aldus het middel. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat in het recht geen steun te vinden is voor de opvatting dat premiebetalingen als de onderhavige uit hun aard niet als kosten van de huishouding kunnen worden aangemerkt. Meer in het bijzonder vloeit een dergelijke regel ook niet voort uit HR 28 maart 1997, LJN: ZC2318, NJ 1997, 581 m.nt. WMK en HR 10 juli 2009, LJN: BI4387, NJ 2009, 337 m.nt. SFMW, aldus het middel.

Volgens de motiveringsklacht (cassatieverzoekschrift p. 7, onder 3) is, indien het hof het vorenstaande niet mocht hebben miskend, 's hofs oordeel niet toereikend gemotiveerd omdat daaruit niet blijkt op grond van welke (andere) omstandigheden het hof dan tot het oordeel is gekomen dat de premiebetalingen ter zake van de spaarpolis niet als kosten van de huishouding kunnen worden aangemerkt.

Voorts wordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de premiebetalingen, gelet op (i) de inhoud van de onderhavige huwelijkse voorwaarden (koude uitsluiting met nihilbeding betreffende huishoudelijke kosten) en (ii) de wijze waarop partijen de regeling blijkens hun gedragingen tijdens het huwelijk kennelijk hebben uitgelegd, niet als kosten van de huishouding in de zin van art. 4 kunnen worden aangemerkt.

Volgens de klacht had het hof niet zonder motivering voorbij mogen gaan aan het beroep van de vrouw op de strekking(9) van het beding omtrent de kosten van de huishouding en de wijze van uitvoering(10) ervan. Meer in het bijzonder zou het hof onvoldoende hebben gerespondeerd op de in het betoog van de vrouw onmiskenbaar besloten liggende stelling dat de omstandigheid dat partijen bij gelegenheid van de omzetting van de annuïteitenhypotheek in de spaarhypotheek geen nadere afspraken hebben gemaakt over ieders bijdrageplicht een aanwijzing vormt dat partijen niet

9

van een bijdrageplicht van de vrouw zijn uitgegaan.

Ten slotte is de beschikking van het hof onvoldoende gemotiveerd waar het hof overweegt dat "de door de vrouw aangehaalde uitspraak van dit hof van 7 april 2009 een niet te vergelijken zaak (betreft), aangezien dat een volstrekt ander geval betrof", aan welke overweging, aldus de klacht, iedere argumentatie ontbreekt.

Volgens het middel (cassatieverzoekschrift p. 8, onder 4) vitieert gegrondbevinding van bovengenoemde klachten tevens het daarop voortbouwende oordeel (rov. 4.3, slot) dat de man jegens de vrouw een vergoedingsrecht heeft van € 59.500,-.

2.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij is het volgende van belang.

2.6 Art. 1:84 BW geeft een wettelijke regeling van de draag- en fourneerplicht voor de 'kosten der huishouding'. De wet voorziet niet in een definitie van dit begrip, behoudens de vermelding dat daaronder mede de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen worden begrepen.

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft het begrip huishouding betrekking op 'het gemeenschappelijk belang'(11) en mag men er in het algemeen vanuit gaan dat tot het begrip huishoudelijke kosten kan worden gerekend hetgeen verteerd of verbruikt wordt en hetgeen ten behoeve van het draaiende houden van de huishouding wordt uitgegeven.(12) In de literatuur wordt aangenomen dat het gaat om aan het samenlevingsverband dienstbare consumptieve uitgaven ter bevrediging van materiële en geestelijke behoeften van de echtgenoten en de kinderen. Naast de kosten verbonden aan de dagelijkse gang van de huishouding (voedsel, kleding), ontwikkeling en ontspanning worden ook genoemd de kosten van huisvesting, daaronder begrepen huurtermijnen en rentebetalingen ter zake van een met geleend geld verworven echtelijke woning.(13) Over de kwalificatie van premies van levensverzekeringen wordt verschillend gedacht.(14) Veelal wordt betoogd dat de premies voor verzekeringen die als belegging zijn gesloten - anders dan verzekeringen in het kader van een oudedags- of nabestaandenvoorziening - niet als kosten van de huishouding kunnen worden aangemerkt.(15) Er bestaat echter ook de opvatting dat indien de levensverzekering is gesloten in het kader van een hypothecaire lening ten behoeve van de echtelijke woning - en derhalve met het oog op het gemeenschappelijk belang van de echtgenoten - sprake is van huishoudelijke kosten.(16) 2.7 De regeling betreffende de kosten der huishouding is van regelend recht (art. 1:84 lid 3 BW).

De echtgenoten kunnen, zoals in het onderhavige geval, bij huwelijkse voorwaarden overeenkomen dat één hen alle kosten van de huishouding draagt (nihilbeding). Voorts kunnen de echtgenoten zelf bepalen wat zij onder kosten van de huishouding verstaan.(17) 2.8 Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden(18) te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. Voor de uitleg zijn derhalve uiteindelijk de omstandigheden van het geval bepalend. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is zijn feitelijke beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar. Zij kan niet op juistheid worden getoetst en is slechts cassabel wegens onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Hierbij geldt dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.

2.9 Bij de beoordeling van de klachten is het verloop van het partijdebat van belang. Dit luidt als volgt.

Tegenover de aan zijn verzoek tot betaling van € 59.500,- ten grondslag gelegde stelling van de man dat hem ter zake van de door hem betaalde aflossingen op de annuïteitenhypotheek en de door hem gedane stortingen op het spaardeel van de spaarhypotheek/levensverzekering (ter zake van rentebetalingen resp. risicopremies wordt uitdrukkelijk geen vergoeding gevorderd(19)) een vergoedingsrecht toekomt, heeft de vrouw tot ver in de eerste aanleg uitsluitend het (met een

10

notitie onderbouwde) verweer gevoerd dat de man met deze betalingen heeft voldaan aan een op hem rustende natuurlijke verbintenis.(20) Eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 juni 2009 heeft zij zich (tevens) op het standpunt gesteld dat de hypotheeklasten door de man zijn "gedragen conform de huwelijksvoorwaarden" (aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 4 en 5). In de processtukken wordt geen enkele onderbouwing van of toelichting op deze stelling aangetroffen.(21) De rechtbank heeft er kennelijk het verweer in gelezen dat de hypotheeklasten zijn aan te merken als kosten van de huishouding in de zin van art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, welk verweer zij heeft gehonoreerd.

In hoger beroep heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de hypotheeklasten ter zake waarvan hij vergoeding heeft verzocht niet kunnen worden aangemerkt als kosten van huishouding, omdat deze uitgaven leiden tot vermogensvorming.(22) De vrouw heeft daarop, onder verwijzing naar haar verweer in eerste aanleg, volstaan met de - wederom op geen enkele wijze toegelichte - stelling dat "de hypotheeklasten onder de kosten van huishouding vallen".(23) 2.10 Gelet op het zojuist geschetste partijdebat is niet onbegrijpelijk dat het hof, in het kader van de voorliggende vraag hoe het begrip 'kosten der huishouding' in de zin van art. 4 van de huwelijkse voorwaarden dient te worden uitgelegd, kennelijk gemeend heeft geen enkel door partijen ter adstructie van de door hem respectievelijk haar voorgestane uitleg aangevoerd gezichtspunt te hebben aangetroffen.

Anders dan het middelonderdeel wil doen voorkomen, was het hof niet gehouden om in de stellingen van de vrouw een expliciet en in het kader van uitleg gedaan beroep te lezen op de strekking van art. 4 en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven (cassatieverzoekschrift, p. 7), althans in het betoog van de vrouw de 'onmiskenbaar besloten liggende' stelling te ontwaren dat de hypotheeklasten, gelet op de aard en strekking van het beding en de gedragingen van partijen tijdens het huwelijk, als kosten van de huishouding moeten worden opgevat (cassatieverzoekschrift, p. 8 bovenaan en p. 11 bovenaan). Nauwkeurige lezing van de twee aangegeven vindplaatsen van het vermeende (impliciete) beroep op de strekking van het nihilbeding leert immers dat het gaat om een opmerking over de strekking van nihilbedingen in het algemeen, er in de kern op neer komend dat dergelijke bedingen de gevolgen van een koude uitsluiting plegen te verzachten.(24) Voorts gaat het bij ĂŠĂŠn van de twee genoemde vindplaatsen om een summiere opmerking in een als productie overgelegde notitie die voor het overige geheel is gewijd aan het leerstuk van de natuurlijke verbintenis en waarnaar in het betreffende processtuk dan ook uitsluitend wordt verwezen ter onderbouwing van het verweer dat de man met de betaling van de hypotheeklasten heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis.(25) Ook de enkele stelling dat de man nooit een bijdrage van de vrouw in de hypotheeklasten heeft verlangd(26) en het feit dat de vrouw het oordeel van de rechtbank heeft onderschreven dat betekenis toekomt aan het feit dat partijen bij de omzetting geen afspraken hebben gemaakt over verrekening van de door de man betaalde hypotheeklasten(27) noopten het hof niet tot de lezing dat de vrouw daarmee beoogde gezichtspunten aan te voeren in het kader van een door haar voorgestane uitleg van het begrip 'kosten der huishouding'.(28) 2.11 Nu art. 4 van de huwelijkse voorwaarden geen eigen definitie van het begrip 'kosten der huishouding' bevat, is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de meest gangbare uitleg van dat begrip, er op neer komend dat dit wel omvat hetgeen verteerd of verbruikt wordt en hetgeen wordt uitgegeven ten behoeve van het draaiende houden van de (dagelijkse) huishouding, maar niet hetgeen wordt uitgegeven ter belegging.

2.12 Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklachten, voor zover gericht tegen 's hofs uitleg van het begrip huishoudelijke kosten, falen.

2.13 Uit het voorgaande volgt tevens dat de rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag.

Anders dan waar het middel vanuit gaat, biedt de bestreden beschikking geen aanknoping voor de lezing dat het hof van oordeel is dat uitgaven nimmer tot de kosten der huishouding kunnen worden gerekend op grond van het enkele feit dat zij (kunnen) leiden tot vermogensvorming(29), of dat (uit de in het middel aangegeven jurisprudentie valt af te leiden dat) stortingen op spaarpolissen uit hun aard nooit als kosten van huishouding kunnen worden aangemerkt.(30) Het hof is kennelijk tot het oordeel gekomen dat de hypotheeklasten in het onderhavige geval, bij gebreke van aanwijzingen voor een andere uitleg, niet kunnen worden aangemerkt als kosten van huishouding in de zin van het nihilbeding.

2.14 De motiveringsklacht betreffende 's hofs verwerping van het beroep van de vrouw op de uitspraak van het hof Amsterdam van 7 april 2009 (zie aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d.

29 april 2010, onder 5-6) (31) kan de vrouw niet baten. Zoals zij ook zelf heeft opgemerkt, was in

11

dat geval de afwijzing van het verzoek van de man tot vergoeding van door hem gedane hypothecaire aflossingen reeds gebaseerd op de omstandigheid dat bij gebreke van nadere specificaties omtrent o.m. de aflossingen en (het verloop van) de rekeningen ten laste waarvan deze waren gedaan, het ervoor moest worden gehouden dat de aflossingen door ieder van de echtgenoten voor een gelijk deel waren gedragen (rov. 4.9).

2.15 Het cassatieverzoekschrift bevat in de nadere uitwerking van en toelichting op middelonderdeel A (p. 11, onder 7-8) voorts nog de klacht dat het hof er ten onrechte aan voorbij heeft gezien dat als extra argument voor de kwalificatie van de hypotheeklasten als kosten van de huishouding geldt dat die kwalificatie de weg zou openen naar een beroep op rechtsverwerking(32), voor welk beroep, aldus de vrouw, gelet op haar bewijspositie - zij stelt aan de woonlasten te hebben meebetaald - alle aanleiding zou bestaan.

Deze klacht faalt nu zij berust op een nieuwe stelling in cassatie.

2.16 Klacht A.1b (cassatieverzoekschrift p. 6) keert zich tegen "de vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat de man altijd alle lasten verbonden aan de echtelijke woning heeft betaald" en klaagt dat, indien het hof met die vaststelling zou hebben bedoeld dat er rechtens vanuit moet worden gegaan dat de betalingen geheel ten zijnen laste zijn gekomen en de vrouw daar geen enkele bijdrage aan heeft geleverd, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof tot een onbegrijpelijke vaststelling van de feiten is gekomen. Nu de aangehaalde zinsnede niet in rov. 4.3 te lezen valt(33), begrijp ik de klacht aldus dat zij zich keert tegen de overweging (in rov. 4.3) dat "vaststaat dat de man de kosten terzake van de woning voor zijn rekening heeft genomen". Daartoe wordt aangevoerd dat uit de tussen partijen rechtens vaststaande feiten valt af te leiden dat de vrouw met haar inkomen heeft meebetaald aan de woonlasten.

In vervolg daarop bevat het aanvullend cassatieverzoekschrift de aanvullende klacht dat het hof voorshands tot het oordeel had moeten komen dat de vrouw zelfs geheel aan haar (eventuele) bijdrageplicht heeft voldaan en, nu de man geen tegenbewijs heeft aangeboden, het verzoek van de man reeds op die grond had moeten afwijzen. Daartoe wordt aangevoerd dat (uit het procesverbaal van de zitting van 20 oktober 2008 blijkt dat) de vrouw ruimschoots de helft van de maandelijkse premies heeft betaald.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.17 De klachten nemen, als gezegd, tot uitgangspunt dat uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat de vrouw de hypotheeklasten reeds voor een deel, ja zelfs voor de helft heeft gedragen. Die vaststaande feiten zijn volgens het middel dat (i) de vrouw gedurende het huwelijk geringe inkomsten heeft genoten welke volledig zijn opgegaan aan de huishouding(34), (ii) de hypothecaire lasten werden betaald van de normale rekening van partijen, waarop soms ook het inkomen van de vrouw werd gestort(35), en (iii) de man aan de vrouw als consultant een bedrag van € 900,- netto per maand heeft betaald, welk bedrag aan het huishouden is besteed(36), terwijl (iv) de premie bijvoorbeeld in 1994 slechts ƒ 778,79 per maand bedroeg.(37) 2.18 Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen 's hofs vaststelling (in rov. 4.1) dat de hoogte van het al dan niet te vergoeden bedrag van € 59.500,- tussen partijen niet in geschil is. Indien de klachten niet reeds hierop afstuiten, moeten zij falen op grond van het volgende.

2.19 De vrouw heeft in feitelijke instanties niet het expliciete verweer gevoerd - het middel geeft ook geen vindplaatsen van een dergelijk verweer - dat, anders dan de man stelt, de totale hypotheeklasten ad € 119.000,- niet geheel of zelfs slechts ten hoogste voor de helft voor zijn rekening zijn gekomen. Het is ook niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk niet - evenmin als de rechtbank(38) - een voldoende concreet verweer van die strekking heeft afgeleid uit de enkele stelling dat de hypotheeklasten 'werden voldaan uit de normale rekening van partijen, waarop soms dus ook inkomen van de vrouw kwam'.(39) Uit die laatste omstandigheid volgt niet zonder meer dat - laat staan in welke mate - de vrouw, die naar eigen zeggen op deze wijze vrijwillig heeft bijgedragen aan de kosten der huishouding(40), (tevens) heeft bijgedragen aan de hypotheeklasten. Wat betreft het bedrag van € 900,- per maand dat de vrouw als inkomen zou hebben ontvangen: het aanvullend cassatieverzoekschrift ontleent dit bedrag aan het procesverbaal van de zitting in hoger beroep in de alimentatieprocedure (zaaknummer 200.008.187/01, zie hiervoor onder 1.3); de vrouw heeft zich op dit gegeven niet beroepen in de onderhavige procedure. Echter ook indien dit wel het geval was geweest, volgt uit deze enkele stelling, mede in het licht van de onbetwiste stellingen van de man dat hij de vrouw een huishoudgeld van € 900,per maand verschafte en dat haar netto-inkomen gedurende de jaren 1976-1998 in totaal ca €

12

13.500,- bedroeg(41), niet zonder meer dat over de gehele periode van 1979 tot 2006 een bijdrage van de vrouw ter grootte van de helft van de hypotheeklasten aan de periodiek verrichte betalingen moet worden toegerekend.

2.20 De conclusie is dat de klachten van middelonderdeel A en het aanvullend verzoekschrift falen.

2.21 In onderdeel B (cassatieverzoekschrift p. 13, onder 1 en 2) wordt voorts een rechtsklacht gericht tegen rov. 4.3 voor zover daarin wordt overwogen: " 4.3. (...) Betaling van die kosten leidt immers tot vermogensvorming: de polis levert vermogen op zodra deze tot uitkering komt en door aflossing van de hypotheekschuld blijft er in geval van verkoop van de woning meer over voor de eigenaar."

Volgens de klacht geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het karakter van een spaarpolis (als de onderhavige) nu het kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de spaarpolis (voor partijen) eerst een waarde verkrijgt en bij hen eerst tot vermogensvorming leidt op het moment dat die polis tot uitkering komt. Betoogd wordt dat het een feit van algemene bekendheid is dat spaarpolissen een afkoopwaarde en/of een contante waarde hebben.

2.22De klacht kan niet tot cassatie leiden. Ook indien met het onderdeel wordt aangenomen dat reeds de periodieke stortingen op de spaarpolis een evenredige vermogensopbouw tot gevolg hebben, brengt deze omstandigheid niet mee - en het onderdeel betoogt zulks ook niet - dat deze stortingen, die uiteindelijk (na uitkering en aflossing) tot de verwerving van een onbezwaard registergoed leiden, als kosten der huishouding moeten worden aangemerkt.

2.23 Onderdeel B voor het overige en onderdeel C hebben betrekking op rov. 4.4 en 4.5. Daarin overwoog het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de man in beginsel een vergoedingsrecht ad â‚Ź 59.500,- toekomt (rov. 4.3), naar aanleiding van het verweer van de vrouw dat een eventuele terugbetalingsverplichting afstuit op de voldoening aan een natuurlijke verbintenis (vgl. rov. 4.1) als volgt (met door mij aangebrachte cursiveringen): "4.4. Met de stelling van de vrouw dat de man jegens haar aan een natuurlijke verbintenis zou hebben voldaan, geldt het volgende. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (laatstelijk de uitspraak van 1 oktober 2004, LJN A09558) dient de vraag of in een dergelijk geval sprake is van een natuurlijke verbintenis van de man jegens de vrouw naar een objectieve maatstaf te worden beoordeeld. Bepalend is de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Daarbij is hun vermogenspositie ten tijde van het ontstaan van het vergoedingsrecht van grote importantie. Het bestaan van een natuurlijke verbintenis kan ertoe leiden dat vergoeding achterwege blijft.

4.5. Het hof overweegt dat, in tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt, voor het antwoord op de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis, bepalend is de situatie van partijen op het moment waarop de betaling wordt verricht, dat wil zeggen in dit geval het moment waarop voor het grootste deel aflossing van de op de voormalig echtelijke woning gevestigde hypotheek in 2006 plaatsvond. Op dat moment is immers sprake van vermogensvorming. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw in 2006 over een vermogen van circa â‚Ź 190.000,- beschikte, terwijl niet is gebleken op welk moment zij dat vermogen heeft verworven. Daarnaast heeft de vrouw gedurende een langere periode tijdens het huwelijk van partijen een eigen inkomen gehad, zodat niet is gebleken van een traditionele rolverdeling binnen het huwelijk op grond waarvan thans een verzorgingsgedachte van de man jegens de vrouw aangenomen dient te worden. In dat licht heeft vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen blijken dat de man door het doen van de aflossingen en premiebetalingen heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis jegens haar. De omstandigheid dat de vrouw ervoor heeft gekozen haar vermogen aan de meerderjarige dochter van partijen te schenken, dient voor haar rekening en risico te blijven. Gelet op het voorgaande wordt het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw een bedrag van â‚Ź 59.500,- aan hem dient te vergoeden, toegewezen."

De onderdelen B en C richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de keuze van het hof voor het moment van aflossing van de hypotheek (in 2006) als peildatum voor het antwoord op de vraag of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Onderdeel C bevat voorts klachten tegen het oordeel dat, uitgaande van die peildatum, onvoldoende is gesteld om het oordeel te dragen dat sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

2.24 Bij de beoordeling van de onderdelen B en C is het volgende van belang.

13

2.25.1 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad verkrijgt in geval van 'koude uitsluiting' de echtgenoot die ter zake van een gedurende het huwelijk op beider naam verkregen goed de gehele tegenprestatie heeft voldaan, jegens de andere echtgenoot in beginsel een recht op vergoeding van de helft van de waarde van die tegenprestatie. Dit kan anders zijn - onder meer - wanneer een en ander is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere.(42) 2.25.2 Op grond van art. 6:3 lid 2 aanhef en onder b BW bestaat een natuurlijke verbintenis wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. De verwijzing naar de maatschappelijke opvattingen brengt mee dat de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis moet worden beoordeeld naar een objectieve maatstaf en dat aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie heeft verricht, geen beslissende betekenis toekomt.(43) Voor het bestaan van een natuurlijke verbintenis moet niet alleen de verplichting, maar ook de aanspraak als dringend kunnen worden gekwalificeerd.(44) 2.25.3 Volgens de rechtspraak van Uw Raad(45) zal in het algemeen als een objectieve aanwijzing voor de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis mogen worden beschouwd de omstandigheid dat de prestatie bestond in het verstrekken door de man van gelden voor de aankoop van een op beider naam of alleen op naam van de vrouw te plaatsen, gemeenschappelijke of alleen voor de vrouw bestemde woning, nu het voor de hand ligt dat een zodanige prestatie ertoe strekt te waarborgen dat de vrouw ook na het einde van het huwelijk in die woning kan blijven wonen en deze waarborg niet tot zijn recht zou komen, wanneer zij het gevaar loopt deze woning te moeten verkopen om aan een vergoedingsplicht jegens de man te kunnen voldoen. Het verschaffen van een zodanige waarborg zal vaak naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden beschouwd als een prestatie die aan de vrouw op grond van een dringende morele verplichting toekomt. Daarbij zal evenwel mede acht moeten worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen.(46) 2.25.4 In uitzonderlijke situaties is niet uitgesloten dat partijen de objectieve aanwijzing dat sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis kunnen doorbreken, bijvoorbeeld door ten tijde van het verrichten van de prestatie overeen te komen dat later ter zake van de prestatie zal worden betaald. Ook de omstandigheid dat partijen een gescheiden boekhouding voeren, kan bijdragen aan het oordeel dat van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis geen sprake is.(47) 2.25.5 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis is bepalend de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie; niet van belang is hoe partijen er later (bijvoorbeeld tijdens het echtscheidingsgeding) financieel blijken voor te staan noch of het huwelijk van partijen door overlijden of door echtscheiding werd beëindigd.(48) 2.25.6 Aan een natuurlijke verbintenis tot het treffen van een voorziening voor de vrouw kan ook worden voldaan door het in de loop der jaren geheel aflossen door de man van een hypothecaire lening die door de vrouw is aangegaan ter financiering van een door haar tijdens het huwelijk gekocht en in eigendom verkregen appartementsrecht, als gevolg van welke prestatie de vrouw eigenares werd van een onbelast pand en daaruit revenuen trok.(49) 2.26 Onderdeel B onder 3 t/m 5 bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof (in rov. 4.5, eerste volzin) dat als het moment waarnaar dient te worden beoordeeld of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis in dit geval moet worden aangemerkt het moment van aflossing van de hypotheek in 2006. Dit oordeel moet worden begrepen in het licht van het volgende.

2.27 De man heeft zijn gestelde vergoedingsrecht gebaseerd op het totaal van de door hem ten laste van zijn inkomen/vermogen verrichte periodieke aflossingen op de annuïteitenhypotheek en de periodieke stortingen op de spaarhypotheek/levensverzekering welke er toe hebben geleid dat over de periode 1979-1989 eerst gedeeltelijk (voor ca f 30.000) en vervolgens in 2006 voor het restant (€ 104.693,-)(50) de hypotheek op de woning is afgelost.(51) De vrouw heeft vervolgens als verweer aangevoerd dat de daardoor bewerkstelligde vermogensoverheveling dient ter nakoming van een natuurlijke verbintenis van de man jegens de vrouw tot het verschaffen en laten behouden van een dak boven haar hoofd; zij heeft in dat verband een beroep gedaan op de volgens haar maatgevende - situatie van partijen op het moment van aankoop/verwerving van de

14

woning in 1979.(52) De man heeft daarop het beroep op voldoening aan een natuurlijke verbintenis bestreden met (onder meer) de stelling dat de vrouw op het relevante tijdstip - volgens hem: het moment van aflossing in 2006 - gelet op haar vermogen (ad ca â‚Ź 200.000,-) geen behoefte aan verzorging had.(53) 2.28 Tegen de achtergrond van voormelde discussie heeft het hof - terecht, zie hiervoor onder 2.25.5 - tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of een prestatie naar objectieve maatstaven strekt ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis bepalend is de situatie op het moment van het verrichten van die prestatie (rov. 4.4). Kennelijk heeft het hof vervolgens in rov. 4.5 als zodanige prestatie (waarop het vergoedingsrecht van de man is gebaseerd en waarvan de vrouw stelt dat deze is geschied ter nakoming van een natuurlijke verbintenis) aangemerkt 'de betaling', welke volgens het hof 'in dit geval' gelegen is in de aflossing in 2006, omdat op dat moment vermogensvorming plaatsvond.

2.29 Onderdeel B onder 3 komt op tegen 's hofs kwalificatie van de aflossing in 2006 als 'de betaling'. Geklaagd wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de hypotheekverstrekker en de echtelieden en van de door de man in dat kader verrichte periodieke betalingen. Daartoe wordt aangevoerd dat i) van betaling door partijen aan Aegon in 2006 geen sprake was, aangezien het Aegon was die krachtens eerste begunstiging de uitkering aanwendde ter delging van de schuld van partijen, en ii) indien deze delging wel als betaling door partijen aan Aegon zou moeten worden gekwalificeerd, de waarde van de polis rechtens tevens is opgebouwd ten behoeve van de vrouw als hoofdelijk verbonden schuldenaar, zodat aanwending van de polis voor de aflossing van de hypothecaire schuld niet kan worden aangemerkt als betaling door de man ten laste van zijn vermogen (maar, zo lees ik, van gemeenschappelijk vermogen).

2.30 Deze klachten falen. Zij berusten op de lezing dat het hof met 'de betaling' heeft gedoeld op de juridische betaling - in de zin van nakoming - van de hoofdelijke verbintenis uit geldlening van de echtgenoten jegens de hypotheekverstrekker. Mede uit hetgeen hiervoor onder 2.27 en 2.28 is opgemerkt, kan mijns inziens echter worden afgeleid dat het hof met 'de betaling' veeleer het oog heeft gehad op een feitelijk/economisch betalingsbegrip, te weten het fourneren van gelden ter verkrijging van (onbelast) vermogen. Zulks volgt naar mijn mening enerzijds uit het feit dat het hof 'de betaling' afzet tegen 'de aankoop' (zie rov. 4.5, eerste regel: "in tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt"), anderzijds uit zijn verwijzing naar 'de vermogensvorming'. De klachten missen derhalve feitelijke grondslag.

2.31 Onderdeel B onder 4 betoogt in de kern dat het hof de periodieke aflossingen op de annuĂŻteitenhypotheek en de periodieke stortingen op de spaarpolis had moeten aanmerken als de prestatie van de man waarop zijn vergoedingsrecht is gebaseerd en het verweer van voldoening aan een natuurlijke verbintenis betrekking heeft. Geklaagd wordt dat het hof, door niet deze periodieke betalingen maar de aflossing in 2006 als zodanig te kwalificeren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden althans een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van partijen.(54) Voortbouwend klaagt onderdeel B onder 5 dat het hof ten onrechte de aflossing in 2006 heeft aangewezen als het peilmoment waarnaar moet worden beoordeeld of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

2.32 Voorop staat dat het hof wel degelijk het vergoedingsrecht van de man heeft geĂŤnt op de door de man voor zijn rekening genomen 'aflossingen en premiebetalingen' (rov. 4.3 laatste zin), evenals het hof de eventuele voldoening aan een natuurlijke verbintenis heeft gezocht in 'het doen van de aflossingen en premiebetalingen' (rov. 4.5). Zoals hiervoor onder 2.27 werd opgemerkt, heeft de man zijn gestelde vergoedingsrecht echter gebaseerd op het totaal van deze betalingen op de grond dat deze - via gedeeltelijke aflossing respectievelijk aanwending van de uitkering uiteindelijk hebben geleid tot algehele aflossing van de hypothecaire schuld en heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de daardoor bewerkstelligde vermogensoverheveling dient ter nakoming van een natuurlijke verbintenis van de man jegens de vrouw tot het waarborgen van een 'dak boven haar hoofd'. Daarbij verschillen zij van mening over het ijkmoment voor de beoordeling van de eventuele voldoening aan een natuurlijke verbintenis: de man situeert dit op het moment van volledige aflossing van de hypothecaire lening in 2006, de vrouw daarentegen op het moment van aankoop/verwerving van de woning in 1979.

2.33 In het licht van het voorgaande is het hof naar mijn mening niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, noch heeft het een onbegrijpelijke uitleg aan hun stellingen gegeven door het (na voldoening van de laatste termijn) tot volledige aflossing doen komen van de hypothecaire

15

schuld in 2006 aan te merken als de prestatie van de man waarop diens gepretendeerde vergoedingsrecht en het verweer van de vrouw betrekking hebben. Daarbij kan worden aangetekend dat eerst bij de volledige aflossing in 2006 daadwerkelijk sprake kon zijn van de door de vrouw gepretendeerde 'vermogensoverheveling' ter nakoming van een natuurlijke verbintenis tot het waarborgen van 'een dak boven haar hoofd', aangezien een hypotheek ondeelbaar is en de met hypotheek bezwaarde woning derhalve voor het geheel verbonden blijft c.q. kan worden uitgewonnen totdat de gezekerde vordering geheel is voldaan (art. 3:230 BW(55)).

Hieruit volgt dat de klachten onder 4 falen. Reeds hierom faalt ook de voortbouwende klacht onder 5.

2.34 Terzijde merk ik op dat onderdeel B onder 5 kennelijk berust op de opvatting dat als peilmoment voor de voldoening aan een natuurlijke verbintenis in een geval als het onderhavige, waarin de aankoop van een woning is gefinancierd door middel van een hypothecaire lening, geldt de gehele periode gedurende welke aflossingen/stortingen zijn gedaan (zie cassatieverzoekschrift p. 17 onder 5 en 7, verwijzend naar de 'relevante periode' van 1979 tot 2006). Anders dan het onderdeel wil doen voorkomen(56), heeft de vrouw in feitelijke instanties niet een dergelijke stelling aan haar verweer ten grondslag gelegd.(57) 2.35 Met betrekking tot voormelde stelling kan nog worden aangetekend dat uit de rechtspraak van Uw Raad betreffende financiering door de ene echtgenoot van (mede) door de andere echtgenoot verworven onroerend goed op dit punt geen algemene regel te destilleren valt. Het ging in die rechtspraak in bijna alle gevallen om rechtstreekse voldoening van de koopsom door de ene echtgenoot (mede) ten behoeve van de andere, zodat de bepaling van de relevante prestatie en het bijbehorende peilmoment geen problemen opleverde.(58) Voor zover het in een van die gevallen ging om verrichte premiebetalingen ter zake van een spaarpolis was niet weersproken dat die strekten tot voldoening aan een natuurlijke verbintenis. De annotator merkt op dat als ijkmoment het tijdstip van 'de premiebetaling' moet worden aangemerkt, maar hieruit blijkt niet duidelijk of het gaat om alle betalingen gedurende de gehele looptijd afzonderlijk of alleen de laatste betaling.(59) In het (onder 2.25.6 hiervoor genoemde) geval waarin de man de door de vrouw gesloten hypothecaire lening had afgelost, heeft Uw Raad uitsluitend geoordeeld dat door de betreffende prestatie - door het hof omschreven als 'het door de man betalen (in de loop der jaren) van de gevorderde som, waardoor de vrouw eigenares werd van een onbelast pand en daaruit revenuen trok' - kan worden voldaan aan een natuurlijke verbintenis tot het treffen van een voorziening voor de vrouw.(60) Het vraagstuk van de bepaling van het peilmoment was in cassatie niet aan de orde.

In de literatuur zijn, voor zover mij bekend, aan de hier bedoelde kwestie geen beschouwingen gewijd.

2.36 In gevallen als het onderhavige, waarin de ene echtgenoot door middel van periodieke betalingen heeft bewerkstelligd dat een (mede) op de andere echtgenoot rustende hypothecaire lening tot aflossing is gekomen, verdient het mijns inziens de voorkeur om als 'prestatie' van eerstbedoelde echtgenoot het uiteindelijk gerealiseerde totaal van de betalingen aan te merken en niet, zoals het middel kennelijk voorstaat, een reeks van afzonderlijke prestaties te onderscheiden.

Dit doet het meest recht aan aard en doel van de betalingen, die - evenals het onmiddellijk fourneren van de volledige koopsom - strekken tot het verschaffen van (onbezwaarde) (mede)eigendom. Het heeft ook als bijkomend praktisch voordeel dat lastige toepassingsproblemen worden vermeden. Zo is het de vraag - het middel geeft hierop geen antwoord - hoe, uitgaande van evenveel prestaties als er periodieke betalingen zijn, over een doorgaans langjarige termijn de 'dringende aanspraak' van de begunstigde echtgenoot in de zin van art. 6:3 BW moet worden bepaald. Dient daartoe bijvoorbeeld in geval van toenemend, afnemend of fluctuerend vermogen/inkomen een gemiddelde te worden genomen van alle per afzonderlijke periodieke betaling al of niet bestaande aanspraken?

2.37 Onderdeel C onder 1 en 2 herhaalt de klacht van onderdeel B onder 5 dat het hof het verkeerde peilmoment heeft gehanteerd en faalt op de hiervoor aangegeven gronden.

2.38 Onderdeel C onder 3 bevat een motiveringsklacht, inhoudende dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat en hoe het hof bij zijn oordeel in rov. 4.5 rekening heeft gehouden met i) de verhouding tussen de omvang van het inkomen van de man en dat van de vrouw en ii) de inhoud en aard van de huwelijkse voorwaarden van partijen (koude uitsluiting met nihilbeding betreffende de kosten der huishouding). Indien het hof deze factoren wel in aanmerking heeft genomen is, gelet op het vaststaande feit dat de geringe inkomsten van de vrouw geheel zijn opgegaan aan de huishouding(61), zijn oordeel dat geen sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis

16

onbegrijpelijk, aldus nog steeds de klacht.

De klachten vermelden geen vindplaatsen waaruit blijkt dat de vrouw bedoelde factoren heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Zulks blijkt ook niet uit de gedingstukken. De klachten treffen derhalve geen doel.

2.39 Onderdeel C onder 4 gaat er vanuit dat het hof, gelet op zijn overweging dat de vermogenspositie van partijen 'van grote importantie' is (rov. 4.4, voorlaatste zin), van oordeel is dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis aan de aanwezigheid van vermogen een groter gewicht toekomt dan aan (bijvoorbeeld) het hebben van eigen inkomsten en (in combinatie daarmee) de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het gewicht van de relevante omstandigheden.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Conform vaste rechtspraak (waarover hiervoor onder 2.25.3) heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of naar objectieve maatstaven sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis mede acht moet worden geslagen op de omstandigheden ten tijde van het verrichten van de prestatie, waaronder de 'wederzijdse welstand en behoefte van partijen'. Het hof heeft in dit verband kennelijk en niet ten onrechte de vermogenspositie van partijen van groot belang geacht. Deze overweging geeft mijns inziens geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof uitgaat van, zoals het middelonderdeel het noemt, een gradatie in gewicht van relevante omstandigheden. Zij lijkt veeleer te zijn geïnspireerd door de in identieke bewoordingen geformuleerde feitelijke conclusie zoals die in de literatuur is getrokken na een analyse van jurisprudentie betreffende natuurlijke verbintenissen in het huwelijksvermogensrecht.(62) De klacht (onder 4, laatste volzin) dat het hof het verkeerde ijkpunt voor het vermogen heeft gehanteerd, stuit af op het falen van onderdeel B onder 5.

2.40 Onderdeel C onder 5 en 6 ziet op de overweging dat "niet is gebleken op welk moment de vrouw het vermogen heeft verworven" waarover zij is gebleken in 2006 te beschikken. Het onderdeel berust op de lezing dat het hof er, gelet op deze overweging, van uitgaat dat de vrouw ook al (ver) vóór 2006 (in de relevante periode) over dat vermogen (ad ca € 190.000,-) beschikte.

Het klaagt vervolgens in de eerste plaats (onder 5) dat het hof zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van de man. Daartoe wordt aangevoerd dat de man een dergelijke stelling nergens heeft betrokken. In de tweede plaats wordt (onder 5) geklaagd dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, nu de man geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank (beschikking van 23 september 2009, p. 4 bovenaan) dat de vrouw 'later' (het middel leest kennelijk: ná 2006) vermogen heeft verworven. Ten derde wordt geklaagd (onder 6) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de man dat hij er in 1998 mee heeft ingestemd dat toentertijd vrijgekomen vermogen van de vrouw voor de dochter zou worden bewaard.

2.41 De klachten falen bij gebrek aan belang, nu het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat de vermogenspositie van de vrouw ten tijde van de aflossing in 2006 bepalend is voor de vraag of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

Ook indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld - en derhalve de gehele periode van 1979 tot 2006 maatgevend moet worden geacht - falen de klachten nu zij in meerdere opzichten feitelijke grondslag ontberen. Daarbij staat voorop dat het hof er, gegeven de aangehaalde overweging, kennelijk niet van uitgaat dat de vrouw al (veel) eerder dan in 2006 over een relevant eigen vermogen beschikte; het hof heeft dit, integendeel, uitdrukkelijk in het midden gelaten.

Echter ook indien dit anders zou zijn, geldt dat de man, anders dan de klacht betoogt, gesteld heeft dat de vrouw in 2004/2005 een vrij beschikbaar vermogen had van ca € 200.000(63), dat dit de opbrengst is van de verkoop van een haar toebehorend appartement na het overlijden van de laatste ouder(64), en dat dit vermogen beschikbaar is gekomen in 1998.(65) Voorts geven de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt voor de lezing dat de rechtbank is uitgegaan van verwerving van vermogen na 2006; de rechtbank heeft kennelijk het oog op 'later' in de zin van 'tijdens het huwelijk' verkregen vermogen, ten aanzien waarvan de vrouw heeft gesteld dat dit voor de dochter van partijen is bedoeld (beschikking van 23 september 2009, p. 2). De klacht onder 6 faalt nu niet wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de vrouw ervoor heeft gekozen haar vermogen aan de dochter te schenken voor haar rekening en risico dient te blijven (rov. 4.5, voorlaatste zin).

2.42 De motiveringsklacht in onderdeel C onder 7 berust andermaal op het hiervoor (onder 2.33) verworpen uitgangspunt dat de vraag of de man door het voor zijn rekening nemen van de hypothecaire lasten aan een natuurlijke verbintenis heeft voldaan, moet worden gemeten naar de

17

momenten van betaling daarvan in de periode vanaf de aankoop van de woning in 1979 tot de aflossing in 2006. Zij faalt derhalve.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.2 en 4.2 van de beschikking van het hof Amsterdam van 31 augustus 2010 i.v.m. de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 september 2009 onder 'De feiten' en p. 3, eerste en tweede alinea.

2 (Ongenummerde) prod. bij inleidend verzoekschrift.

3 Notariële akte d.d. 22 maart 1979 (prod. 1 bij inleidend verzoekschrift). Hieruit blijkt dat het gaat om een aan de man en de vrouw als hoofdelijk schuldenaren verstrekte lening van ƒ 262.500,- in hoofdsom.

4 Akte van omzetting d.d. 8 december 1989 (prod. 2 bij inleidend verzoekschrift). De pro-resto hoofdsom bedroeg op dat moment ƒ 230.712,-.

5 Zie polissen en specificatie, overgelegd als ongenummerde prod. bij beroepschrift.

6 Brief Aegon d.d. 3 november 2006 (prod. 3 bij inleidend verzoekschrift). Het saldo van de hypothecaire lening ad € 104.692,41 (excl. een rentetermijn) werd afgelost met de uitkering van levensverzekering ad € 104.693,-.

7 Het verzoekschrift tot cassatie is op 30 november 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

8 Het hof spreekt hier kennelijk abusievelijk van een omzetting van de spaarhypotheek in de annuïteitenhypotheek. Zoals het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld, is de annuïteitenhypotheek omgezet in een spaarhypotheek.

9 Verwezen wordt (in voetnoot 10) naar de notitie van de advocaat van de vrouw, p. 2, 3e alinea (overgelegd als prod. 4 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek (ontbreekt in beide procesdossiers) en tevens als prod. a bij verweerschrift in hoger beroep) en de pleitaantekeningen van mr Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, nrs. 1-2.

10 Verwezen wordt (in voetnoot 8 jo voetnoot 7) naar de stelling van de vrouw dat de man nooit een bijdrage van de vrouw in de betaling van de hypotheeklasten heeft verlangd (pleitaantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, nr. 11) en naar de door de vrouw in haar verweerschrift in appel als juist onderschreven zienswijze van de rechtbank (beschikking van 23 september 2009, p. 3) dat betekenis toekomt aan de omstandigheid dat partijen nooit hebben afgesproken dat de vrouw na omzetting alsnog zou bijdragen aan de kosten.

11 TM, Parl. Gesch. Boek 1, p. 242.

12 Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 5.

13 Zie o.m. Asser/De Boer I* 2010, nr. 204, 499 en 509, met verwijzing naar HR 27 januari 2006, LJN: AU5698, NJ 2008, 564, m.nt. LCAV; Personen- en familierecht (Stille) art. 84 aant. 1; Mon. Privaatrecht 12 (Van Mourik) 2009, nr. 14; L.C.A. Verstappen, WPNR 6708 (2007), p. 367. Vgl. ook Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II, 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 9-10 en Klaassen-EggensLuijten I, 1999, p. 8.

14 Zie over en naar aanleiding van deze onduidelijkheid in literatuur en jurisprudentie ook het Besluit van de Minister van Financiën van 13 februari 2007, nr. CPP2007/130M, Stcrt. nr. 38, par.

8. Door de inwerkingtreding van dit besluit is vervallen het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 februari 2000 (VB2000/394) V-N 2000, p. 1284 e.v. waarnaar wordt verwezen door Van Mourik, a.w., nr. 14. In beide besluiten wordt goedgekeurd dat premies van levensverzekeringen voor de toepassing van de Successiewet niet worden aangemerkt als kosten van de huishouding, welke goedkeuring niet geldt als de echtgenoten uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de premies van levensverzekeringen wel worden aangemerkt als kosten van de huishouding in de zin van art. 1:84 BW. 15 Zie o.m. Gr. van der Burght, WPNR 6374 (1999), p. 757, en de in de vorige noot vermelde Besluiten.

16 Zie W.M.A. Kalkman, Begunstiging bij levensverzekering, in het bijzonder met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht, diss. Leiden 1997, p. 293 e.v.

17 Asser/De Boer I* 2010, nr. 212; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz 2010, p. 47. Vgl. o.m. HR 19 oktober 2007, LJN: BA7644, RvdW 2007, 884 en HR 28 maart 1997, LJN: ZC2318, NJ 1997, 581 m.nt. WMK: in de huwelijkse voorwaarden was expliciet bepaald dat premiebetalingen wegens levensverzekeringen niet tot de kosten van de huishouding behoren.

18

18 Deze alinea betreffende de uitleg van huwelijkse voorwaarden is ontleend aan mijn conclusie (onder 2.4-2.5) voor HR 25 februari 2011, LJN: BO7277, NJ 2011, 99. Deze bevat een uitgebreide vermelding van jurisprudentie en literatuur (voetnoten 6-16), waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs.

19 Zie o.m. verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 10; beroepschrift, p. 4-5.

20 Verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift, onder 10 (met verwijzing naar een als prod. 4 overgelegde notitie van haar advocaat); reactie op verweerschrift zelfstandig verzoek d.d. 12 februari 2008, onder 9 (met name sub c e.v.); brief d.d. 19 maart 2008, p. 4; brief d.d. 9 februari 2009, p. 1-2.

21 Van de zitting van 11 juni 2009 is door de rechtbank geen proces-verbaal verstrekt. Zie de brief van de rechtbank van 29 november 2010, gehecht aan de inventarislijst bij het namens de vrouw overgelegde procesdossier.

22 Beroepschrift, p. 5 en 8; proces-verbaal d.d. 29 april 2010, p. 2 ('mr. Jonker').

23 Verweerschrift in hoger beroep, p. 1, 2 (vette tekst, sub c), 8; aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 29 april 2010, onder 7.

24 Notitie van de advocaat van de vrouw, p. 2, 3e alinea (in het dossier alleen te vinden als prod. a bij verweerschrift in hoger beroep); aantekeningen van mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 1-2.

25 Notitie van de advocaat van de vrouw, oorspronkelijk overgelegd als prod. 4 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift (dit verwijst onder 10 naar de notitie).

26 Aantekeningen van mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 11.

27 Verweerschrift in hoger beroep, p. 3, i.v.m. beschikking van de rechtbank, p. 3.

28 Zelfs al zou dit anders zijn, dan is m.i. de omstandigheid dat partijen gedurende het huwelijk geen nadere afspraken hebben gemaakt over de verrekening van de door de man betaalde kosten en de man de vrouw ook niet heeft gevraagd bij te dragen onvoldoende om op basis van de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de huwelijkse voorwaarden aan te nemen dat partijen bedoeld hebben de hypotheeklasten als kosten van de huishouding aan te merken. Het is immers niet ongebruikelijk - getuige de vele rechtspraak m.b.t. verrekenbedingen en vergoedingsrechten - dat men vanwege de relatie gedurende het huwelijk de verrekening van kosten niet bespreekt maar hiertoe eerst overgaat indien men voornemens is om het huwelijk te ontbinden. Vgl. C.A. Kraan, FTV 2006/11, p. 3 e.v.

29 L.C.A. Verstappen, WPNR 6708 (2007), p. 368, onder 2.5, wijst erop dat ook de aanschaf van 'huishoudelijke' inboedelgoederen (koelkast, strijkijzer, keukengerei) leidt tot vermogensvorming.

30 De man heeft zich in zijn beroepschrift, p. 8 (toelichting grief I) jo p. 5 beroepen op analoge toepassing van HR 11 juli 2009, LJN: BI4387 NJ 2009, 377 m.nt. SFMW ten betoge dat aflossingen van hypotheken en stortingen op een spaarpolis leiden tot vermogensvorming en daarmee ook een vergoedingsrecht kunnen creĂŤren. De vrouw heeft bestreden dat deze uitspraak van toepassing is (verweerschrift in hoger beroep, p. 6 (onder 6)). Het hof is op deze discussie niet ingegaan.

31 De juiste vindplaats is: Hof Amsterdam 7 april 2009, LJN: BI1621, JPF 2009, 105.

32 Verwezen wordt naar HR 22 mei 1987, LJN: AC9851, NJ 1988, 23 m.nt. EAAL en HR 29 april 1994, LJN: ZC1362, NJ 1995, 561 m.nt. WMK. 33 In rov. 4.2 had het hof wel vastgesteld dat de man de hypotheeklasten heeft betaald. Volgens klacht A.1b is dit alleen juist voor zover het betreft de betalingshandeling.

34 Voetnoot 6 verwijst (o.m.) naar de uitdrukkelijke erkenning van de man dat het gehele (geringe) inkomen van de vrouw is opgegaan aan de huishouding (beroepschrift, p. 8).

35 Voetnoot 7 verwijst naar de aantekeningen van mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 9.

36 Het aanvullend verzoekschrift verwijst naar het p-v van 20 oktober 2008 (zie p. 2, onder 'Mr. Van 't Hoogerhuijs').

37 Verwezen wordt naar de polis van 8 maart 1994, overgelegd als prod. bij beroepschrift.

38 Zie de beschikking van de rechtbank, p. 3.

39 Aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 9.

40 Verweerschrift in hoger beroep, p. 2, onder c.

41 Verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 4 resp. p. 9 (met verwijzing naar een overgelegd lijstje). In het beroepschrift, p. 3, stelt de man dat de vrouw in 1979 inkomsten had uit haar arbeid als journaliste en lerares.

42 HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK; HR 10 januari 1992, LJN: ZC0469, NJ 1992, 651 m.nt. EAAL; HR 30 januari 1991, LJN: ZC4525, NJ 1992, 191 m.nt. EAAL; HR 12 juni 1987, LJN: AC2558, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL. Zie over vergoedingsrechten voorts De Bruijn/Huijgen en Reinhartz 2010, p. 332 e.v.; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2008, nrs. 85-90.

43 HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK. 44 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 75.

19

45 Zie voor een overzicht van jurisprudentie betreffende vermogensoverheveling ter nakoming van een natuurlijke verbintenis o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 76; Asser/De Boer I* 2010, nr. 454 sub f; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz 2010, p. 334-336; Verbintenissenrecht (Huijgen), art. 3, aant. 8 sub c; Mon. Privaatrecht (Van Mourik) 2009, nr. 90; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2008, nrs. 97-107; Van Mourik-Verstappen, Handboek scheiding, 2006, p. 368-369. Zie voor een overzicht van hierop geĂŤnte lagere jurisprudentie M. Groenleer, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2010, 23; Personen- en familierecht (Stille), art.

122, aant. 3-4.

46 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK; HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK. Zie daarover kritisch Van Mourik, Mon. Privaatrecht 12, 2009, nr. 90, die erop wijst dat het ten name van de vrouw of op beider naam stellen van de woning nogal eens zal geschieden met een ander doel dan het verschaffen van een 'woonwaarborg', namelijk ter onttrekking aan het verhaal van crediteuren.

47 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK. 48 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK; HR 17 oktober 1997, LJN: ZC2459, NJ 1998, 692 m.nt. WMK. 49 HR 4 december 1987, LJN: AB8960, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL. 50 Zie voetnoten 3, 4 en 6 bij deze conclusie.

51 Beroepschrift p. 2-3 en p. 8 (toelichting op grief I) i.v.m. inleidend verzoekschrift p. 3; verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 9-10; aantekeningen mr. Jonker d.d. 12 februari 2008, p. 3-4; brief d.d. 26 februari 2008, p. 3; brief d.d. 2 juli 2008, p. 1-2, en aantekeningen mr.

Jonker d.d. 11 juni 2009, p. 2.

52 Verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift, onder 10 (met verwijzing naar de als prod. 4 overgelegde notitie van haar advocaat); reactie op verweerschrift zelfstandig verzoek d.d. 12 februari 2008, onder 10 sub c-d; brief d.d. 9 februari 2009, p. 1-2; aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 14; verweerschrift in hoger beroep, onder 1 sub d, 8 en 11.

53 Verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 10; brief d.d. 8 februari 2008, p. 2; aantekeningen mr. Jonker d.d. 12 februari 2008, p. 4; brief d.d. 31 maart 2008, p. 2 (midden); aantekeningen mr. Jonker d.d. 11 juni 2009, p. 4; beroepschrift, p. 6-7; aantekeningen mr. Jonker d.d. 29 april 2010, p. 4. De vrouw heeft de stellingen van de man ook in deze zin opgevat, zie o.m. brief d.d. 9 februari 2009, p. 2.

54 Zie de vindplaatsen vermeld in onderdeel B onder 3 (cassatieverzoekschrift p. 14).

55 Goederenrecht (Rank-Berenschot), 2012, nr. 522.

56 Zie cassatieverzoekschrift p. 14, ingesprongen alinea, voorlaatste volzin, de tussen haakjes geplaatste zinsnede "en de daarop volgende periode tijdens het huwelijk".

57 Zie voetnoot 52 van deze conclusie. Een dergelijke stelling zou strijdig zijn met het door de vrouw ingenomen standpunt dat het ontstaan van vermogen na de verwerving van de woning niet in de weg staat aan het aannemen van een natuurlijke verbintenis (verweerschrift in hoger beroep, onder 8).

58 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK; HR 17 oktober 1997, LJN:ZC2459, NJ 1998, 692 m.nt. WMK; HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK; HR 30 januari 1991, LJN: ZC4525, NJ 1992, 191 m.nt. EAAL. 59 W.M. Kleijn, noot (onder 6) bij HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1.

60 HR 4 december 1987, LJN: AB8960, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL. 61 Verwezen wordt o.m. naar de uitdrukkelijke erkenning van de man dat het gehele (geringe) inkomen van de vrouw is opgegaan aan de huishouding (beroepschrift, p. 8).

62 Zie M. Groenleer, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2010, 23, onder het kopje 'Wederzijdse welstand en behoefte', tweede volzin.

63 Brief van 8 februari 2008, onder 3; aantekeningen mr. Jonker d.d. 12 februari 2008, p. 1; brief d.d. 31 maart 2008, p. 1.

64 Beroepschrift, p. 3.

65 Aantekeningen mr. Jonker d.d. 29 april 2010, p. 2; proces-verbaal d.d. 29 april 2010, p. 3. Vgl. ook het verweerschrift in appel in de alimentatieprocedure, p. 10 (ad grief 3).

20

LJN: BV9539, Hoge Raad , 11/00723 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-06-2012 08-06-2012 Civiel overig Cassatie BeĂŤindiging affectieve relatie zonder samenlevingscontract. Draagplicht vrouw met betrekking tot hypotheekrente en premies levensverzekering.

Beoordelingsmaatstaf; Haviltex (vgl. HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75). Stilzwijgende afspraken, feitelijk gegroeide taakverdeling. Natuurlijke verbintenis? Maatstaf van HR 1 oktober 2004, LJN AO9558, NJ 2005/1.

NJ 2012, 364 NJB 2012, 1422 Rechtspraak.nl RFR 2012, 94 RvdW 2012, 826

Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/00723 DV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 286878/HA ZA 07-1613 van de rechtbank Rotterdam van 9 januari 2008 en 22 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.023.552/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres in haar beroep dan wel verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden

21

arrest.

De advocaat van de man heeft bij brief van 30 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben in de periode 29 januari 1992 tot 1 augustus 2005 een affectieve relatie gehad. (ii) Op 1 juni 1993 zijn partijen gaan samenwonen. (iii) Op 8 juni 1996 hebben partijen gezamenlijk de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) betrokken. (iv) Partijen hebben de woning in gemeenschappelijke eigendom. (v) Op achtereenvolgens [geboortedatum] 1996 en [geboortedatum] 2002 zijn de kinderen van partijen geboren. (vi) Partijen hebben gedurende hun relatie geen samenlevingscontract gesloten.

3.2 In cassatie gaat het om de vraag in hoeverre de vrouw dient mee te betalen aan de door de man met betrekking tot de woning betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering. Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw draagplichtig is wat betreft de helft van de door de man in de periode 1 september 2002 tot en met 1 april 2009 betaalde hypotheekrente en wat betreft de helft van de door hem in die periode betaalde premie levensverzekering.

3.3 Blijkens rov. 16-22 heeft het hof dit oordeel gegrond, verkort weergegeven, op de vaststelling dat de gelijke draagplicht van de man en de vrouw met betrekking tot de hypotheekrente en de premies levensverzekering, zoals die gold voor de geboorte van het tweede kind, niet is gewijzigd doordat de vrouw is gestopt met werken na die geboorte, omdat dit berust op haar eigen keuze die uitsluitend voor haar rekening en risico komt. De vrouw heeft voorts, ondanks het feit dat zulks op haar weg lag, geen afspraken met de man gemaakt ter afwijking van genoemde gelijke draagplicht. Ook dit komt voor haar risico. Niet kan gezegd worden dat in deze situatie de man voldeed aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw, aldus het hof. Onderdeel A richt zich tegen deze overwegingen.

3.4 In gevallen als het onderhavige dient zowel de vraag of bepaalde afspraken zijn gemaakt, alsook de vraag welke inhoud die afspraken hebben, te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op het feitelijk handelen van partijen. Bovenstaande maatstaf geldt ook bij beantwoording van de vraag of afspraken (kunnen worden geacht te) zijn gewijzigd (vgl. HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75).

3.5 De klachten van de onderdelen A1-A4 slagen.

Het hierboven in 3.3 weergegeven oordeel van het hof komt erop neer, dat sprake is van door de vrouw gemaakte keuzes die alleen voor haar risico komen. Daarbij heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed aan hetgeen door de vrouw in dit verband is aangevoerd, dat erop neerkomt dat zowel de man als zijzelf zich heeft gedragen in overeenstemming met door hen stilzwijgend gemaakte afspraken en de tussen hen feitelijk gegroeide taakverdeling. Indien het hof deze stellingen niet van belang heeft geacht, heeft het de hiervoor in 3.4 bedoelde beoordelingsmaatstaf miskend en is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel de juiste beoordelingsmaatstaf voor ogen heeft gehad, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.6 Met betrekking tot de vraag of sprake was van een natuurlijke verbintenis heeft het hof wel de juiste maatstaf (van HR 1 oktober 2004, LJN AO9558, NJ 2005/1) onder ogen gezien, doch bij de toepassing deze maatstaf onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd door uitsluitend genoemde aan de vrouw toegeschreven en voor haar risico gebrachte keuzes aan zijn oordeel ten grondslag te leggen.

3.7 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8 Na verwijzing zal opnieuw moeten worden bezien of en in welke mate, doch in ieder geval voor ten hoogste de helft, de vrouw voor de periode van 1 september 2002 tot en met 1 april 2009 dient bij te dragen wat betreft de hypotheekrente en de premies levensverzekering met betrekking tot de woning.

22

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Conclusie Rolnr. 11/00723 Mr M.H. Wissink Zitting: 16 maart 2012 conclusie inzake [De vrouw], wonende te [woonplaats] tegen [De man], wonende te [woonplaats] Deze zaak ziet op de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen (de woning) van partijen die ongehuwd samenleefden.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 a. Partijen hebben in de periode 29 januari 1992 tot 1 augustus 2005 een affectieve relatie gehad. b. Op 1 juni 1993 zijn partijen gaan samenwonen. c. Op 8 juni 1996 hebben partijen gezamenlijk de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] betrokken. d. Partijen hebben deze woning in gemeenschappelijk eigendom. e. Op achtereenvolgens [geboortedatum] 1996 en [geboortedatum] 2002 zijn de kinderen van partijen geboren. f. Partijen hebben gedurende hun relatie geen samenlevingscontract gesloten.

1.2 De vrouw heeft bij dagvaarding van 21 juni 2007 de man gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en onder meer gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de woning te [plaats] en de daarop rustende hypotheekschuld met de daaraan verbonden verzekeringspolis aan de man zal worden toegedeeld en dat de man de helft van de overwaarde van de woning aan de vrouw zal voldoen. Een vergelijkbare vordering stelde zij in ten aanzien van de aan partijen toebehorende onroerende zaak [b-straat 1] te Spanje.

De man heeft in reconventie eveneens de toedeling aan hem gevorderd van de woning te [plaats] met de hypotheekschuld. Volgens de man was sprake van onderwaarde en diende de vrouw te delen in de helft van alle kosten die betrekking hebben op de woning. De man vorderde dat de vrouw aan de man zal betalen een bedrag van € 325.721,80 uit hoofde van de verdeling van de woning en de door hem betaalde bedragen voor het project [A].

1.3 De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 oktober 2008 geoordeeld dat in de relatie van partijen een eenvoudige gemeenschap is ontstaan die in ieder geval het perceel met de daarop gebouwde woning omvat (rov. 5.2 op p. 3, bovenaan). De rechtbank stelde de overwaarde van de woning, na aftrek van de hypotheekschuld (€ 345.000,-) en van de door de man in de woning geïnvesteerde privé-middelen (€ 248.000,-), op € 82.000,-. Daarvan komt de helft aan ieder van partijen toe (p. 3, onderaan).

De rechtbank kende de man geen vergoeding toe voor de door hem verrichte arbeidsinspanningen ten behoeve van de bouw van de woning (p. 4, bovenaan).

23

De met de woning samenhangende betalingsverplichtingen dienen volgens de rechtbank in beginsel bij helfte te worden gedragen nu de woning gemeenschappelijk is en partijen daarin een gelijk aandeel hebben. Gesteld noch gebleken is dat er aanleiding bestaat om van deze verdeling af te wijken (p. 4, onderaan). De helft van de door de man betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering (samen € 74.752,-) dienen door de vrouw te worden vergoed en komen in mindering op haar deel van de overwaarde (€ 41.000,-), zodat zij de man dient te betalen € 33.752,-. De door de man gevorderde woonvergoeding over de periode na het verbreken van de relatie wordt afgewezen (p. 5, midden).

De vorderingen ter zake van de onroerende zaak te Spanje is door de rechtbank afgewezen nu niet vaststaat dat deze tot de gemeenschap van partijen behoort (rov. 5.3). De vordering tot verdeling van de levensverzekering is afgewezen, omdat deze in 2003 was afgekocht (rov. 5.4).

De rechtbank deelde de woning te [plaats] toe aan de man onder de verplichting de hypothecaire lening voor zijn rekening te nemen en veroordeelde de vrouw om € 33.752,- aan de man te betalen.

1.4 Het hoger beroep zag op deze veroordeling tot betaling. De vrouw heeft in hoger beroep gevorderd dat de man zal worden veroordeeld om in het kader van de verdeling/verrekening van het gezamenlijk vermogen aan haar te betalen € 279.440,-.

De man heeft in het door hem ingestelde incidenteel appel gevorderd dat de vrouw zal worden veroordeeld om aan hem te betalen een bedrag van primair € 359.454,-, subsidiair € 198.578,-, meer subsidiair € 16.915,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Tevens vorderde de man dat de vrouw zou worden veroordeeld aan hem te betalen € 82.162,- in verband met de door hem betaalde gelden voor het appartement in Spanje.

1.5.1 In zijn arrest van 2 november 2010 heeft het hof in rov. 7 de kern van het geschil als volgt omschreven: "Op 27 oktober 1993 hebben partijen een stuk grond gekocht te [plaats]. Op dit stuk grond is een woning gebouwd. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de financiële afwikkeling van deze onroerende zaak te [plaats] waarbij aan de orde zijn: a. de door de man betaalde hypotheekrente; b. de door de man betaalde premie levensverzekering; c. vergoedingsrechten met betrekking tot de gelden die partijen uit privémiddelen in de woning hebben geïnvesteerd; d. de arbeidsvergoeding voor de man voor de door hem verrichte werkzaamheden aan de woning; e. de woonvergoeding met betrekking tot de woning te [plaats]; f. de investering in Spanje die is gefinancierd met een verhoging van de hypothecaire geldlening met betrekking tot het pand te [plaats]."

1.5.2 Ten aanzien van a (de hypotheekrente) en b (premie levensverzekering) heeft het hof in rov.

16-22 overwogen: "16. Met betrekking tot de hypotheekrente is de vrouw jegens de bank eveneens aansprakelijk. In beginsel rust dus ook op de vrouw de verplichting om de helft van hypotheekrente te voldoen.

17. Voorts hebben partijen gezamenlijk een levensverzekering afgesloten waarbij partijen elkaars begunstigde waren. Het hof gaat ervan uit dat beide partijen draagplichtig waren met betrekking tot de premie levensverzekering en wel ieder voor een gelijk deel.

18. Het hof heeft niet kunnen vast stellen dat partijen in hun onderlinge verhouding afwijkende afspraken hebben gemaakt ter zake de betaling van de hypotheekrente en de premie levensverzekering.

19. Het feit dat de vrouw na de geboorte van de kinderen minder is gaan werken en na de geboorte van het tweede kind volledig is gestopt met haar baan, is geen rechtens relevante grond die haar ontslaat van haar verplichting haar deel te voldoen met betrekking tot de te betalen hypotheekrente, alsmede haar aandeel in de premie van de levensverzekering.

20. De vrouw stelt dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de vrouw na de geboorte van het tweede kind zou stoppen met werken. Deze stelling is door de man gemotiveerd weersproken.

De vrouw heeft op dit punt niet nadrukkelijk bewijs aangeboden.

21. Naar het oordeel van het hof is het de keuze van de vrouw geweest om niet meer te gaan

24

werken, hetgeen voor haar eigen rekening en risico komt. De vrouw had een betaalde baan en had een opleiding. De vrouw kon in haar eigen levensonderhoud voorzien. Indien zij om haar moverende redenen niet meer had willen bijdragen aan de te betalen hypotheekrente had het op haar weg gelegen hieromtrent afspraken te maken met de man. Gezien de feitelijke situatie op het moment van de betaling van de hypotheekrente en premie levensverzekering door de man voldeed hij niet aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw.

22. Dat partijen voor of tijdens hun samenleving geen duidelijke afspraken hebben gemaakt schept het risico dat een verwachting bij de een niet overeenstemt met de verwachting van de ander."

De vordering van de man tot vergoeding van de helft van de door hem betaalde hypotheekrente en premies is gezien artikel 3:307 BW, waarop de vrouw zich heeft beroepen, verjaard voor betalingen gelegen vóór 31 augustus 2002 (rov. 23-26).

1.5.3 Ten aanzien van de overige posten heeft het hof als volgt geoordeeld. Ad c (bouwkosten). De man heeft recht op vergoeding van de door hem betaalde bouwkosten met betrekking tot de woning te [plaats] (rov. 12-15). De man heeft een bedrag van € 233.230,85 in de woning gestoken. Bij de verdeling van de overwaarde dient met dit bedrag rekening te worden gehouden (rov. 27-33).

Ad d (arbeidsvergoeding). De man heeft geen recht op vergoeding voor de werkzaamheden die hij heeft verricht aan de woning. Partijen zijn hierover niets overeengekomen. De man heeft geen rechtsgrond om de vrouw hiervoor aan te spreken (rov. 38 t/m 42).

Ad e (woonvergoeding). De man heeft geen recht op een woonvergoeding voor de periode van 1 augustus 2005 tot 3 april 2009. De vrouw is na het beëindigen van de affectieve relatie gedurende deze tijd in de woning blijven wonen en had de dagelijkse zorgtaken met betrekking tot de kinderen, voor wie de man medeverantwoordelijk is. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet redelijk en billijk dat de vrouw achteraf aan de man een woonvergoeding dient te voldoen (rov.

49 t/m 52).

Ad f (investering Spanje). Met het oog op dit gezamenlijke project is de hypothecaire geldlening op de woning te [plaats] verhoogd met € 155.000,-. Dit bedrag moet in de financiële afwikkeling worden meegenomen zodat van de volledige hypotheekschuld ad €345.000,- op de woning moet worden uitgegaan (rov. 34 t/m 37).

1.5.4 Het hof stelde de overwaarde van de woning te [plaats], na aftrek van de hypotheekschuld en van de door de man in de woning geïnvesteerde privé-middelen op € 96.770,- (rov 53). Partijen hebben ieder recht op de helft daarvan, € 48.385,- (rov. 54). De vrouw is volgens het hof aan de man verschuldigd de helft van de door hem betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering met betrekking tot de periode 1 september 2002 tot en met 1 april 2009 (rov. 56). Het hof kan daarbij geen rekening houden met de fiscale implicaties omdat daarover onvoldoende informatie is gegeven (rov. 57).

1.5.5 Het hof vernietigde het vonnis voor zover de vrouw daarbij werd veroordeeld tot betaling van € 33.752,- aan de man. Het hof veroordeelde vervolgens de man om aan de vrouw te voldoen de somma van € 48.385,- te verminderen met (a) de helft van de door hem betaalde hypotheekrente met betrekking tot de periode 1 september 2002 tot en met 1 april 2009 en (b) de helft van de door hem betaalde premie levensverzekering met betrekking tot de periode 1 september 2002 tot en met 1 april 2009.

1.6 Tegen het arrest van 2 november 2010 heeft de vrouw cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel 2.1 Alvorens op het middel in te gaan, merk ik op dat het arrest van het hof uitmondt - mede door het mitigerende effect van het beroep op verjaring ten aanzien van de posten a en b - in een veroordeling die min of meer het midden houdt tussen de forse bedragen die partijen (althans primair) over en weer van elkaar gevorderd hebben.

Waartoe de veroordeling precies leidt is niet geheel duidelijk, omdat door het hof niet is vastgesteld welk bedrag de man in de relevante periode aan hypotheekrente en premie levensverzekering heeft betaald en omdat het hof bij gebrek aan informatie geen rekening kon houden met eventuele fiscale effecten. Het is echter mogelijk hiervan een idee te krijgen. De man heeft gesteld dat 50% van hetgeen hij heeft betaald aan hypotheekrente en premie

25

levensverzekering gelijk is aan een (kennelijk bruto) bedrag van € 102.956,- aan rente en een bedrag van € 9.252,- aan premies.(2) Dit is in totaal € 112.208,-.(3) Deze bedragen zien op de periode 23 oktober 1993 tot en met 3 april 2009. Het hof heeft in verband met het beroep op verjaring in zijn dictum echter de periode aangehouden van 1 september 2002 t/m 1 april 2009.

Over deze periode heeft de man, volgens de door hem overgelegde gegevens waarop hij zich heeft beroepen,(4) betaald aan hypotheekrente circa € 96.000 (bruto) en aan premie levensverzekering € 1.581,-.(5) Indien de helft hiervan (dus in totaal € 48.790,-) wordt afgetrokken van het door de man aan de vrouw te betalen bedrag (€ 48.385), dan hoeft de man niets meer aan de vrouw te betalen.

Wellicht heeft hij dan zelfs een geringe vordering op de vrouw, maar de vrouw is blijkens het dictum van het hof niet veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan de man. Als gezegd, heeft het hof geen rekening kunnen houden met eventuele fiscale effecten, zodat het bedrag, dat moet worden afgetrokken van het door de man aan de vrouw te betalen bedrag, lager kan uitvallen.

2.2 Het middel bestrijdt in onderdeel A het oordeel in rov. 16-22 dat de man recht heeft op vergoeding van de helft van de door hem betaalde hypotheekrente en premies. Onderdeel B bestrijdt het oordeel in rov. 27-33, dat is aangetoond dat de man € 233.320,85 uit privémiddelen in de woning heeft geïnvesteerd.

2.3.1 De zaak betreft daarmee een problematiek, die niet uniek is voor het onderhavige geval. Uit demografische gegevens blijkt dat ongehuwd samenleven een opwaartse trend vertoont. Nederland telde in 2010 circa 836.000 ongehuwd samenlevende paren, dat is een op de vijf paren.(6) Ongehuwd samenleven - in een affectieve relatie - kan een principiële keuze van één of beide partners tegen het huwelijk betreffen. Een andere reden is dat naar de mening van partners het huwelijk niets meer toevoegt, bijvoorbeeld omdat gezinsvorming geen functie meer is van de relatie. Verder blijkt dat op jonge leeftijd de meerderheid een niet geformaliseerde relatie als tijdelijk beschouwt, terwijl samenlevenden in een latere levensfase de informele vorm in meerderheid als een blijvende oplossing zien. De literatuur onderscheidt globaal drie groepen ongehuwd samenlevenden: zij die dit zien als een 'proefhuwelijk'; zij die het zien als een alternatieve samenlevingsvorm (en voor wie het krijgen van kinderen geen reden is om alsnog te trouwen); en oudere mensen zonder thuiswonende kinderen, die na het beëindigen van een huwelijk samenleven met een nieuwe partner (het 'nahuwelijk').(7) 2.3.2 Het huwelijk(8) heeft op een aantal punten - zoals de wettelijke gemeenschap van goederen (voor zover niet uitgesloten), het verschaffen van goederen aan elkaar of het voorzien in de kosten van de huishouding, het recht op partneralimentatie - andere juridische gevolgen tussen de partners dan ongehuwd samenleven. Een samenlevingscontract kan deze gevolgen regelen. In veel gevallen ontbreekt echter een samenlevingscontract - zonder dat daaraan een bewuste keuze van de partners ten grondslag behoeft te liggen - terwijl een samenlevingscontract mogelijk niet alles regelt wat regeling blijkt te behoeven.(9) Ongehuwd samenlevenden kunnen zich bewust zijn van hun afwijkende rechtspositie ten opzichte van gehuwde partners (en daarin een reden zien voor hun relatievorm), maar dat hoeft niet het geval te zijn.(10) Bij beëindiging van de relatie kunnen de nodige complicaties ontstaan, welke gelijkenis vertonen met de situatie van koude uitsluiting tussen gehuwde partners.(11) 2.3.3 Het Rapport Koude uitsluiting identificeert de (bij 2.3.1 bedoelde tweede) groep ongehuwd samenlevende vrouwen met kinderen als een groep die vermogensrechtelijke problemen kan ondervinden bij het beëindigen van de relatie. Het rapport schat de omvang van de groep blijvend alleenstaande ex-samenlevende vrouwen met kinderen op 97.000 (in 2010), waarvan volgens een voorzichtige schatting circa 20.000 als werkelijke 'probleemgevallen' zouden kunnen worden aangemerkt.(12) In de Kabinetsreactie op het rapport Koude uitsluiting worden wel enige maatregelen aangekondigd of in overweging genomen,(13) maar deze zien niet op het punt dat in de onderhavige zaak aan de orde is.

2.4.1 In het onderhavige geval gaat het om de voormalige gemeenschappelijke woning.

Geoordeeld is dat met betrekking tot de woning sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 lid 1 BW en dat partijen - conform de hoofdregel van artikel 3:166 lid 2 BW - daarin een gelijk aandeel hebben. Bij de verdeling kunnen zij daarom aanspraak maken op de helft van de (over)waarde van het goed. Dat laat onverlet de eventuele noodzaak om verschillen in de financiering van het goed te verevenen.(14) 2.4.2 Tevens is in rov. 16 en 17 geoordeeld dat partijen - naar blijkt uit rov. 18 t/m 22: in beginsel

26

- ook voor de helft moeten meedelen in de kosten van hypotheek en premie levensverzekering die zijn gemaakt ten aanzien van de woning. Het hof leidt het bestaan van dit uitgangspunt in het onderhavige geval (mede) af uit de externe verhouding van partijen ten opzichte van de bank (rov.

16, 1e volzin) en - kennelijk - de externe verhouding van ieder der partijen met de verzekeraar (rov. 17, 1e volzin). Dit oordeel berust op een, niet nader door het hof geëxpliciteerde, maar wel voor de hand liggende duiding van de rechtsverhouding tussen partijen.(15) 2.5 Dit uitgangspunt - elk voor de helft draagplichtig voor de uitgaven - betekent dat, indien een partner de financiële lasten met betrekking tot de gemeenschappelijke woning volledig draagt, hij of zij een vordering voor de helft van het betaalde heeft op de andere partner. Die vordering kan aanzienlijk zijn wanneer deze situatie gedurende langere tijd heeft bestaan. In de praktijk kunnen de effecten van een en ander echter meevallen.

2.6 De vordering kan geheel of gedeeltelijk zijn verjaard.(16) Anders dan tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten (tussen wie krachtens artikel 3:321 BW een verlengingsgrond bestaat), kunnen vorderingen van ongehuwd samenlevende partners op elkaar ook tijdens de relatie volgens de gewone regels verjaren. Het effect daarvan kan zijn een bescherming van de positie van de partner die in de loop van de relatie een schuld aan de ander heeft 'opgebouwd' (omgekeerd kan een partner echter ook aanspraken verliezen).(17) Hieraan kan de financieel zwakkere partner - veelal de vrouw, die de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen en in verband daarmee (tijdelijk) minder (of niet meer) buitenshuis betaalde arbeid verricht(18) - enige bescherming ontlenen in zoverre dat eventuele tijdens de relatie ontstane aanspraken kunnen zijn verjaard. Dit is niet denkbeeldig, omdat partners tijdens een affectieve relatie veelal niet periodiek financieel afrekenen wat zij van elkaar te vorderen hebben, hetzij omdat zij dit niet bijhouden, hetzij omdat zij tijdens de relatie jegens de ander geen aanspraak maken op voldoening van een vordering zodat de verjaring niet is gestuit. Omdat de verjaring moet worden ingeroepen, kan er echter niet van worden uitgegaan dat bij langdurig ongehuwd samenwonende partners de effecten van een oordeel over de verschuldigdheid van 'achterstallige' bijdragen ter zake van bijvoorbeeld de woonkosten steeds zullen worden gemitigeerd omdat zij wel beperkt zullen blijven tot een periode van vijf jaar.

2.7 Afwijking van het bij 2.5 bedoelde uitgangspunt is denkbaar, bijvoorbeeld omdat een andere verdeling is afgesproken.(19) Daarover gaat het in deze zaak in het bijzonder.

2.8 Of ongehuwd samenlevende partners een afspraak hebben gemaakt over de verdeling van de (woon)kosten, al dan niet stilzwijgend, en wat deze afspraak inhoudt, moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Beoordeeld wordt dus of uit de verklaringen en gedragingen van partijen blijkt dat zij hebben bedoeld met elkaar een afspraak met een bepaalde inhoud te maken. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(20) In dit verband geldt dat afspraken niet alleen stilzwijgend tot stand kunnen komen, maar ook stilzwijgend kunnen worden gewijzigd. Uit het gedrag van partijen kan blijken, dat een bepaalde afspraak in de loop der tijd van karakter of inhoud is veranderd.(21) 2.9 Volgens de s.t. zijdens de vrouw sub 2.3 heeft Schrama in haar dissertatie een andere benadering bepleit. Zie ik het goed, dan bepleit deze auteur het ontwikkelen van subnormen of vuistregels voor de toepassing van de wilsvertrouwensleer en wijst zij op het belang van het feitelijk handelen van de partners.(22) Ik lees voor het huidige recht in die benadering geen afwijking van het hiervoor geschetste toetsingskader, ook niet ten aanzien van de kosten van de huishouding, zoals de woonkosten.(23) 2.10 In dit verband vermeld ik ook een recente publicatie van Labohm waarin hij over duurzame samenwoners met een gemeenschappelijke woning schrijft:(24) "Uit de procespraktijk volgt dat bij het einde van de relatie stilzwijgende afspraken tussen de expartners zijn vergeten. Procesrechtelijk is van belang dat degene die stelt de overeenkomst moet bewijzen. Uit gedrag van partijen kan wel enige indicatie worden afgeleid dat er mogelijke afspraken zijn gemaakt, maar gedrag is veelal onvoldoende om daaruit een overeenkomst af te leiden.

Mijn ervaring leert dat de samenwonende vrouw met kinderen zonder samenlevingscontract bij het einde van de samenleving in financiële zin vaak in veel slechtere positie verkeert dan de man. (...)

Een goede financiële administratie heeft zij gedurende de samenleving niet bijgehouden met als

27

gevolg dat zij betalingen ten behoeve van de man niet kan bewijzen.

Wanneer partijen de materiële gevolgen van hun samenleving niet of gebrekkig hebben geregeld, dient de rechter de vraag te beantwoorden of zijn ingrijpen gelegitimeerd is op basis van contract of regelgeving. (...) Als er geen juridisch kader is of de feiten kunnen door de rechter niet worden vastgesteld, is ingrijpen door de rechter niet mogelijk. (...)" en "Procesrechtelijk bezien is het uitgangspunt: wie zich op de rechtsgevolgen van zijn stellingen beroept, moet hiervan bewijs leveren. De vrouw moet bewijzen dat er afspraken zijn gemaakt over de betaling van de hypotheekrente. Veelal kan zij dit niet bewijzen. Het feit dat de man de hypotheekrente heeft betaald rechtvaardigt niet de conclusie dat hij daarmee heeft afgezien van verhaal van de rentebetalingen op de vrouw."

In verband hiermee bepleit de auteur een wettelijke regeling met betrekking tot duurzame samenwoners en de eigen woning. In de Kabinetsreactie op het rapport Koude uitsluiting worden wel enige maatregelen aangekondigd of in overweging genomen (zie bij 2.3.3), maar niet op dit punt.

2.11 Mijn ambtgenoot Huydecoper schreef over dit soort gevallen in zijn conclusie voor HR 17 december, LJN AR3636, RFR 2005/15 (art. 81 RO): "10. In het zojuist gezegde ligt besloten dat de inhoud van een rechtsverhouding als uitvloeisel van een niet-geformaliseerde niet-huwelijkse samenwoning niet (of slechts bij zeer hoge uitzondering) in cassatie zal kunnen worden vastgesteld. Dat vooropgesteld zijnde kunnen er, denk ik, twee uitgangspunten worden aangewezen die in het algemeen bij de beoordeling van de onderhavige verdelingsproblematiek behulpzaam kunnen zijn, en die ook (kunnen) meebrengen dat het (feitelijke) oordeel dat bij die uitgangspunten aansluit, daarom gemakkelijk als begrijpelijk kan worden aanvaard of, omgekeerd, minder "gevoelig" is voor kritiek op de daarvoor gegeven motivering.

11. De twee uitgangspunten waar ik in de vorige alinea op doelde zijn dan: a) (...) en b) wanneer "samenwoners" gedurende de - gewoonlijk betrekkelijk lange - duur van de samenwoning in ongelijke mate bijdragen aan de lopende bestedingen (bijvoorbeeld in de nietuitzonderlijke vorm dat de man als "kostwinner" méér inkomsten bijdraagt dan de vrouw, vaak in combinatie met de omstandigheid dat de vrouw het overwegende deel van verzorgende en huishoudelijke taken voor haar rekening neemt, of die gaandeweg steeds méér voor haar rekening gaat nemen), ligt (erg) weinig voor de hand dat hun voor ogen staat dat er verrekeningaanspraken ontstaan voor eventueel door de ene partner "te veel" betaalde prestaties. Dat geldt, dunkt mij, ook voor bestedingen die verricht worden in verband met op gezamenlijke naam verworven vermogensbestanddelen (en zeker als het gaat om de voor gezamenlijke bewoning bedoelde woning). Het is, ook hier, niet uitgesloten dat de bedoelingen van partijen anders moeten worden begrepen, maar uitzonderlijk lijkt mij dat wel. Uitgaan van de andere mogelijkheid (dus: men heeft verrekeningsaanspraken in dit verband (stilzwijgend) uitgesloten) is dan plausibel, minstgenomen als "werkhypothese".

2.12.1 Het ligt voor de hand om aan te nemen dat tussen partners in een langdurige samenlevingsrelatie in gezinsverband een verdeling van taken en lasten bestaat, die niet alleen de financiën betreft maar ook andere aspecten omvat, zoals verschillende zorgtaken. Wanneer achteraf het vermogen moet worden verdeeld en verrekend, dan zal aan het handelen van de partners, in zijn totaliteit bezien, betekenis moeten worden toegekend om te bepalen wat tussen hen rechtens geldt. Voor zover het gaat om het reconstrueren van de bedoelingen van partijen ligt het naar mijn mening voor de hand - te meer waar een samenlevingscontract ontbreekt - om in beginsel juist in het feitelijke handelen van partijen hun afspraken te lezen. Het door A-G Huydecoper bedoelde uitgangspunt is wat mij betreft daarbij richtinggevend.

2.12.2 In dit verband lijkt mij de constatering dát sprake was van een bepaalde taakverdeling, waarbij een van de partners (vooral) de zorgtaken op zich nam, belangrijker dan de constatering dat de partner met de zorgtaken in staat zou zijn geweest (goeddeels) zelfstandig in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien en aldus zou hebben kunnen bijdragen in de kosten voor bijvoorbeeld de woning. Als (gedurende een bepaalde tijd) een keuze voor zorgtaken ís gemaakt, is dat het relevante gegeven. Hierbij kan men mede betrekken dat aan dergelijke taken veelal ook

28

een economische waarde kan worden toegekend, waarvan de andere partner direct profiteert voor zover het uitgespaarde kosten betreft (bijvoorbeeld voor kinderopvang).

2.12.3 Voorts lijkt mij de constatering dat een dergelijke taakverdeling gedurende zekere tijd hééft bestaan, belangrijker dan de vraag of aangetoond kan worden dat deze berustte op een expliciete afspraak van de partners. Naarmate de taakverdeling langer heeft bestaan, komt mij het argument dat zij niet berustte op wederzijdse instemming - zodat daaruit achteraf geen afspraak over de draagplicht ten aanzien van bepaalde kosten kan worden afgeleid - minder sterk voor. Waar belemmeringen voor vrije wilsvorming in juridische zin ontbreken, is in een langdurige gezinssamenlevingsrelatie eerder maatgevend hoe er ís gehandeld, dan hoe een van de partners wellicht liever had wíllen handelen.

2.12.4 Dit alles kan anders liggen indien er schriftelijke afspraken zijn over de verdeling van vermogen en kosten, maar ook dan zal men rekening moeten houden met de eventuele betekenis van het feitelijk handelen van partijen. Zelfs indien dergelijke afspraken zijn neergelegd in huwelijkse voorwaarden - zodat zij alleen kunnen worden gewijzigd door tussenkomst van de notaris(25) - is nog denkbaar, dat een beroep van een van de partners op afrekening conform de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk verband 'zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden'.(26) 2.13 Het voorgaande laat onverlet dat het antwoord op de vraag, of partijen al dan niet een afspraak hebben gemaakt, slechts beoordeeld kan worden aan de hand van de feiten van het individuele geval. Het oordeel daarover is, gezien het sterk feitelijke karakter daarvan, aan het hof voorbehouden en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Hetgeen hiervoor werd vermeld, biedt m.i. wel een kader in het licht waarvan de motivering van het oordeel van de rechter over het al dan niet bestaan van bepaalde afspraken kan worden bezien.

2.14 In de subonderdelen A.1 t/m A.3 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het met betrekking tot de interne draagplicht van partijen ter zake van de hypotheekrente en de premie levensverzekering gaat om de zin die partijen over en weer mochten toekennen aan elkaars verklaringen en gedragingen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij wordt gewezen op de artikelen 3:33 en 3:35 BW en op het Haviltex-arrest.

Subonderdeel A.1 klaagt, kort gezegd, dat de overwegingen van het hof er geen blijk van geven dat het hof de wilsvertrouwensleer heeft toegepast. De subonderdelen A.2 en A.3 klagen over een onjuiste, dan wel onbegrijpelijk gemotiveerde, toepassing van de wilsvertrouwensleer.

Subonderdeel A.2 wijst op een aantal door de vrouw aangevoerde stelingen over, kort gezegd, de financiële verwevenheid tussen partijen. Subonderdeel A.3 wijst op de (traditionele) taakverdeling tussen partijen na de geboorte van de kinderen.

2.15 Ik vermeldde al dat het hof in rov. 16 en 17 vaststelt dat de man en de vrouw in beginsel voor de helft draagplichtig zijn met betrekking tot de hypotheekrente en de premies levensverzekering. Naar blijkt uit de rov. 18 t/m 22 kan dit anders zijn indien sprake is van een andersluidende afspraak of van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis.

De klacht van subonderdeel A.2, laatste alinea mist daarom feitelijke grondslag en faalt. Het hof heeft zijn oordeel over het al dan niet bestaan van dergelijke, andersluidende afspraak of van een natuurlijke verbintenis immers niet afgeleid uit zijn overwegingen in rov. 16 en 17 over de verhouding met de bank respectievelijk de verzekeraar.

2.16 Het hof beoordeelt vervolgens in rov. 18 t/m 22 of sprake is van een dergelijke, andersluidende afspraak over de draagplicht.(27) Het hof heeft een dergelijke afspraak over de draagplicht niet kunnen vaststellen (rov. 18). Het hof heeft ook geen afspraak, dat de vrouw na de geboorte van het tweede kind zou stoppen met werken, aangenomen (rov. 20); uit die afspraak zou kennelijk de gestelde afspraak over de draagplicht hebben kunnen worden afgeleid.

2.17 Naar lijkt te volgen uit in het bijzonder rov. 21, 4e volzin, en rov. 22, vereist het hof dat min of meer expliciete afspraken zijn gemaakt over deze kosten.

De passage in rov. 21 - dat het op de weg van de vrouw had gelegen afspraken te maken met de man - impliceert immers dat de vrouw actie had moeten ondernemen in de richting van de man om een afspraak over de draagplicht ter zake van deze kosten te maken. Dit laat zich niet anders verstaan dan dat dit punt (op initiatief van de vrouw) 'ter tafel' had moeten komen zodat daaromtrent een afspraak kon worden gemaakt. Uit de hieraan voorafgaande passages blijkt dat het hof de keuze van de vrouw om niet meer te werken in financieel opzicht geheel voor haar eigen

29

rekening laat komen. In rov. 19 overweegt het hof dat minder of stoppen met werken in verband met de kinderen geen rechtens relevante grond is om ontslagen te worden van een betalingsverplichting. In rov. 21 overweegt het hof dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kon voorzien en dat als zij 'om haar moverende redenen' niet meer de woonkosten wil betalen, zij daarover afspraken moet maken met de man.

In rov. 22 wijst het hof voorts op de noodzaak om 'duidelijke afspraken' te maken.

2.18 Het hof heeft naar mijn mening aldus te hoge eisen gesteld voor het aannemen van een afspraak tussen de man en de vrouw over de draagplicht van kosten van de woning (hypotheekrente en premies levensverzekering). Zoals hiervoor werd opgemerkt, dient dit te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en kan een (stilzwijgende) afspraak in gevallen als het onderhavige juist blijken uit het feitelijk handelen van partijen.

Uit de in het middel aangehaalde stellingen van de vrouw kan het bestaan van een dergelijke afspraak volgen, in het bijzonder in de periode waarin sprake is van zorg voor de kinderen (en zal daarvan m.i. in dat laatste geval normaliter ook sprake zijn). Denkbaar is dat verschillend geoordeeld moet worden over de periode voor de komst van de kinderen (geboren in juni 1996 en mei 2002) en over de periode nadien, althans dat ergens een omslagpunt moet worden bepaald. In casu is de periode voor de geboorte van de kinderen echter niet of nauwelijks meer relevant, omdat het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen ter zake van betalingen door de man gelegen voor 31 augustus 2002 zijn verjaard.

Nu het hof in zijn motivering de nadruk legt op de keuzes van de vrouw na de geboorte van de kinderen, heeft het hof naar mijn mening onvoldoende duidelijk gemaakt hoe het de in subonderdeel A.2 en A.3 bedoelde stellingen van de vrouw over, kort gezegd, de financiĂŤle verwevenheid van partijen en de taakverdeling binnen het gezin heeft beoordeeld. In de overwegingen van het hof speelt hetgeen de vrouw van de man mocht verwachten geen rol, of hoogstens deze, dat zij behoudens duidelijke afspraken in andere zin er kennelijk van moest uitgaan dat de man haar zou houden aan haar betalingsverplichtingen. Mocht het oordeel van het hof mede berusten op een verwerping van de stellingen van de vrouw over de aard van de samenleving als gezin (zie rov. 8, onder a en d) in het licht van de daartegen door de man aangevoerde stellingen over de zelfstandigheid van partijen (zie rov. 9, onder b en h t/m l), dan had het hof daarvan m.i. nader in zijn motivering blijk moeten geven.

De hierop gerichte klachten van de subonderdelen A.1 t/m A.3 slagen naar mijn mening.

2.19 In rov. 14 toetst het hof overigens wel of uit feitelijk handelen van partijen een afspraak kan worden afgeleid. Het hof oordeelt daar dat uit dit handelen niet kan worden afgeleid dat partijen stilzwijgend zijn overeengekomen, dat de man de bouwkosten voor de woning voor een groot deel alleen zou financieren (met als resultaat dat partijen bij verrekening van de waarde van de woning zowel de bouwkosten als de opbrengsten van de woning delen). In rov. 42 ondervindt de man het nadeel, dat er geen duidelijke afspraken zijn gemaakt over de vergoeding van zijn arbeidsinspanningen bij de bouw van de woning.

Nu betrof het in deze overwegingen meer uitzonderlijke posten en niet de kosten van de huishouding.

Hoewel het inderdaad raadzaam is duidelijke afspraken te maken over de verdeling van huishoudelijke kosten - de 'maandelijkse rekeningen' - leert de ervaring dan deze afspraken veelal niet uitdrukkelijk worden gemaakt. Het lijkt mij dat bij die realiteit moet worden aangesloten wanneer wordt beoordeeld welke afspraken zijn gemaakt.

2.20 In het verlengde van de voorgaande subonderdelen, slaagt m.i. ook subonderdeel A.4, dat klaagt over het oordeel in rov. 21 dat de man jegens de vrouw niet voldeed aan een natuurlijke verbintenis. Ook hier gaat het gezien het beroep op verjaring in feite nog om de periode na de geboorte van de kinderen.

Het bestaan van een natuurlijke verbintenis in geval van een dringende morele verplichting dient te berusten op een objectieve maatstaf.(28) Hoewel het hof blijkens rov. 11 de juiste maatstaf voor ogen heeft gestaan, berust de in rov. 21 vermelde uitkomst van de toets aan die maatstaf, voor zover ik kan zien,(29) uitsluitend op de in rov. 21 aangevoerde gronden. Daarin gaat het alleen om de keuzes van de vrouw om na de geboorte van de kinderen minder c.q. niet buitenshuis betaalde arbeid te verrichten hoewel zij, zoals het hof opmerkt, een opleiding had genoten en in staat zou zijn inkomen te verwerven. Daaruit blijkt niet dat alle relevante omstandigheden in het oordeel zijn verdisconteerd, zodat de motiveringsklacht slaagt.

2.21 De overige klachten van het middel kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

2.22 In subonderdeel A.5 wordt aangevoerd dat het hof geen woord heeft gewijd aan het beroep

30

van de vrouw op de (aanvullende of beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid en op rechtsverwerking terwijl het gaat, aldus het subonderdeel, om een essentiële stellingname.

2.23 In appel is, kort gezegd, met betrekking tot de bijdrage in de hypotheekrente aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid in gevallen van een traditionele rolverdeling met zich meebrengen dat een verdeling van de kosten bij helfte onaanvaardbaar is (MvG sub 109) en dat de man zijn recht heeft verwerkt omdat hij niet eerder aanspraak heeft gemaakt op betaling hiervan (MvG sub 110).

Het beroep op deze rechtsgronden zag daarmee op het uitgangspunt dat de vrouw zou moeten bijdragen in de kosten van de hypotheekrente. Het summiere betoog van de vrouw op deze punten berustte in de kern op dezelfde feiten en omstandigheden als het beroep op het bestaan van een afspraak. Anders dan het subonderdeel aanvoert, was naar mijn mening geen sprake van een essentiële stellingname, waarop het hof nog afzonderlijk had moeten ingaan.

2.24 In subonderdeel A.6 wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte het beroep op analoge toepassing van artikel 1:84 BW onbesproken heeft gelaten. Met haar - summiere - beroep op analoge toepassing van artikel 1:84 BW, beoogde de vrouw kennelijk te bereiken dat de betaling van de hypotheekrente en de premie levensverzekering uitsluitend voor rekening komen van de man, dan wel dat de verdeling van deze kosten niet naar helfte dient te geschieden, maar naar rato van het inkomen.

2.25 Over de vraag of en - vooral - in hoeverre analoge toepassing van dit artikel voor de hand ligt, bestaat in de literatuur discussie. Daarbij lijkt de analoge toepassing soms te worden geplaatst in de sleutel van de veronderstelde bedoeling van partijen, zodat deze opgaat in het oordeel over het eventuele bestaan van (impliciete) afspraken tussen de partners.(30) Geen rechtsregel verplichtte het hof artikel 1:84 BW analoog toe te passen. De kennelijke beslissing van het hof dat daarvoor in casu geen aanleiding bestond, behoefde het hof niet afzonderlijk te motiveren. Gelet hierop faalt het subonderdeel.

2.26 In subonderdeel A.7 wordt aangevoerd dat de vrouw heeft gesteld dat de levensverzekering tijdens de samenleving is afgekocht en dat de man aan de vrouw haar helft van het uitgekeerde bedrag niet heeft betaald, maar het geheel heeft opgevoerd als privé-investering in de gemeenschappelijke woning. Het hof heeft hiermee geen rekening gehouden bij zijn oordeel dat de vrouw een vergoeding is verschuldigd ter zake van premies levensverzekering en evenmin heeft deze stellingname van de vrouw geleid tot een correctie op de omvang van het bedrag dat als privé-investering van de man bij het bepalen van de overwaarde van de woning in aanmerking is genomen.

2.27 Het hof is er blijkens rov. 17 van uitgegaan dat de premie in beginsel voor de helft dient te worden gedragen door de vrouw. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom aan die plicht zou worden afgedaan door de stelling dat een bepaald vermogensbestanddeel (de afkoopwaarde van de levensverzekering) voor de helft zou hebben moeten toekomen aan de vrouw.

Het hof heeft de stelling van de vrouw dat de helft (€ 9.000,-) van de afkoopwaarde aan haar toekwam niet betrokken bij het bepalen van de overwaarde van de woning. De vrouw heeft weliswaar in de MvG gewezen op dit effect (nr. 121), maar ook aangegeven het bedrag niet terug te vorderen (nr. 122) en haar betoog op dit punt afgerond met de conclusie dat zij geen vergoeding verschuldigd is aan de man ter zake van de betaalde premies levensverzekering welke voldaan zijn door partijen gezamenlijk gedurende de jaren van samenwoning (nr. 123). In deze stellingname van de vrouw heeft het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, niet gelezen dat de vrouw wel een correctie verlangde van het bedrag als privé-investering in de gemeenschappelijke woning.

Gelet op het voorgaande faalt de klacht onder A.7.

2.28 In onderdeel B wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 27 t/m 33 van het arrest. Hier oordeelt het hof dat de man heeft aangetoond dat hij een bedrag in de woning heeft geïnvesteerd van € 233.230,85 (in eerste aanleg ging het om € 248.000,-, maar daarin was ook de inventaris van het huis begrepen).

2.29 Subonderdeel B.1 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het procesverbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg.

2.30 Blijkens het proces-verbaal d.d. 5 februari 2008 hebben de man en de vrouw onder meer verklaard: "Het klopt dat door de man aan geld een bedrag van ongeveer € 248.000,- in de woning is geïnvesteerd." Het hof heeft deze verklaring van de vrouw inderdaad zo begrepen dat hiermee is

31

bedoeld dat het gaat om een inbreng van privé-gelden van de man. Deze uitleg is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden.

Deze uitleg is niet onbegrijpelijk in het licht van het door subonderdeel B.1 aangevoerde argument, dat de vrouw zich ter comparitie ook heeft beroepen op door haar naar de bankrekening van de man overgemaakte bedragen die eveneens in de woning zijn geïnvesteerd. Hetgeen de vrouw daaromtrent blijkens het p.-v. heeft verklaard, is blijkens hetzelfde p.-v. door de man betwist. Het hof heeft kennelijk het standpunt van de man gevolgd, waarbij het hof mede acht heeft geslagen op de zeer gedegen onderbouwing door de man van zijn vorderingen en de algemene betwisting daarvan door de vrouw. Daarmee faalt deze klacht, terwijl de lezing dat het hof in de verklaring van de vrouw ter comparitie in eerste aanleg een erkenning ziet in de zin van artikel 154 Rv faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag.

2.31 Subonderdeel B.2 voert aan dat de overweging van het hof onjuist is voor zover het hof oordeelt dat de vrouw de vordering van de man slechts in algemene bewoordingen heeft betwist.

De vrouw is in de memorie van grieven (m.n. productie 14) per post op de door de man gestelde inbreng ingegaan.

Voorts voert de klacht aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de op de man rustende stelplicht en bewijslast en in het verlengde daarvan van de op de vrouw rustende "betwistingslast". Zij voert daartoe aan dat er sprake was van financiële verwevenheid tussen de partijen, dat de man de door hem gestelde privé-investeringen niet of nauwelijks heeft onderbouwd met bankafschriften van zijn privé-rekening, terwijl de door hem overgelegde facturen maar een klein deel bestrijken van de totale omvang van de door hem gestelde aanspraak.

2.32 Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie sub 12 heeft de man aangevoerd dat hij (bijna) € 248.000,- in de woning heeft geïnvesteerd. Hij heeft in deze conclusie aangegeven uit welke bronnen dit totaalbedrag afkomstig is. Dit heeft hij gespecificeerd in productie 5 bij deze conclusie, waarbij een groot aantal bijlagen was gevoegd.

Bij MvG nr. 67-68 heeft de vrouw betwist dat de man heeft aangetoond dat deze bedragen in de woning zijn geïnvesteerd. In productie 14 bij MvG wordt per post ingegaan op productie 5 van de man. Bij lezing ervan blijkt dat de vrouw voor het overgrote deel van de posten zonder nadere onderbouwing betwist dat deze zijn aangewend ten behoeve van de woning.

Bij MvA nrs. 20-21 heeft de man onder verwijzing naar de door hem overgelegde gegevens achter tabblad 4 het door hem in appel gevorderde bedrag van € 233.230,85 gespecificeerd. De specificatie achter tabblad 4 volgt de specificatie van productie 5 van de man. In de specificatie achter tabblad 4 heeft de man aan het slot van elke post aangegeven op welke wijze zou blijken dat de met de betreffende post gemoeide bedragen zijn aangewend voor de woning te [plaats], kennelijk in reactie op de betwisting van de vrouw bij MvG. Bij MvA in het incidenteel appel is de vrouw sub 29-36 ingegaan op de informatie van de man achter tabblad 4. Zij heeft daarbij met een beroep op de vermenging van inkomens en vermogens betwist dat de man heeft bewezen dat de door hem ontvangen bedragen zijn ingebracht in de woning en gesteld dat het in de woning geïnvesteerde bedrag afkomstig is van gezamenlijk geworden vermogen/inkomsten (sub 31-33). Als productie 5 legde de vrouw 'aanvullende verweren' over ten aanzien van onder meer de punten genoemd achter tabblad 4.

2.33 Uit het bovenstaande blijkt dat het hof de stellingen van de vrouw zeer kort samenvat waar het overweegt, dat de vrouw in haar MvG de vordering van de man slechts in algemene bewoordingen heeft bestreden. In de kern komt deze overweging mij niet onbegrijpelijk voor. Het middel voert aan dat de vrouw bij MvG en productie 14 "uitvoerig, per post, op de door de man gestelde inbreng is ingegaan". Dat is waar, maar, zoals gezegd, mondde deze betwisting grotendeels uit in een niet nader onderbouwde ontkenning dat de betreffende post daadwerkelijk was aangewend voor de woning. Dat kan worden gezien als een bestrijding in algemene bewoordingen.

Dat aanzienlijke bedragen zijn geïnvesteerd in de woning is evident. Dat de man zijn vordering op een 'zeer gedegen' wijze heeft onderbouwd, zoals het hof overweegt, lijkt mij geen onjuiste kwalificatie. Dat de man, desondanks, slechts tot op zekere hoogte een relatie kan leggen tussen elke door hem opgevoerde post en de verschillende uitgaven ten behoeve van de woning, doet aan die kwalificatie niet af. Ten overvloede, gezien het middel, voeg ik daaraan toe dat de betwisting van die relatie door de vrouw ook in de MvA in het incidentele appel een algemeen karakter heeft behouden. Niet gezegd kan worden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de op de man rustende stelplicht en bewijslast en in het verlengde daarvan van de op de vrouw rustende "betwistingslast".

Gezien het voorgaande falen de klachten van subonderdeel B.2.

32

2.34 Nu de klachten van de subonderdelen A.1 t/m A.4 m.i. slagen, kan het arrest niet in stand blijven en zal opnieuw moeten worden onderzocht of de vrouw nog moet bijdragen in de kosten voor de hypotheekrente en de premies levensverzekering in de periode van 1 september 2002 t/m 1 april 2009.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Rov. 2.1 t/m 2.5 van het vonnis van 22 oktober 2008 van de rechtbank Rotterdam en rov. 1, 5 en 6 van het arrest van 2 november 2010 van het hof 's-Gravenhage.

2 MvA tevens houdende (partieel) incidenteel appel nrs. 9, 31 en 33.

3 De cassatiedagvaarding noemt dit bedrag op p. 3, onderaan. De s.t. zijdens de vrouw sub 1.13 verwijst kennelijk naar een bedrag dat de man bij Conclusie van antwoord tevens eis in reconventie (nr. 27) opvoerde. Dit bedrag ziet echter op de totale uitgaven (niet: de helft) aan rente en premies tot aan dat moment.

4 Zie voor de rente het overzicht in bijlage 2.22 achter tabblad 2, waarnaar wordt verwezen in de MvA tevens houdende (partieel) incidenteel appel nr. 31. Zie voor de premies het overzicht in bijlage 2.24 achter tabblad 2, waarnaar wordt verwezen in de MvA tevens houdende (partieel) incidenteel appel nr. 33.

5 Zie t.a.v. de premies de s.t. zijdens de man op p. 11, onderaan, en de schriftelijke dupliek onder 4.

6 M.V. Antokolskaia, B. Breederveld, L. Hulst, W. Kolkman, F. Salomons en L. Verstappen, Koude uitsluiting. MateriĂŤle problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 104-105 (hierna: rapport Koude uitsluiting). Sociologische en demografische gegevens zijn ook te vinden bij C.C.J Forder, Het informele huwelijk: de verbondenheid tussen mens, goed en schuld (oratie Maastricht), Deventer: Kluwer 2000, p. 4 e.v.; J. Latten, 'Trends in samenwonen en trouwen: informalisering en de schone schijn van burgerlijke staat', in: C. Forder & A. Verbeke (red.), Gehuwd of niet: maakt het iets uit?, Antwerpen/Groningen: Intersentia 2005, p. 11-45, alsmede in CBS Bevolkingstrends 4e kwartaal 2004, p. 46-60; C. de Hoog, 'Buitenhuwelijkse relaties bezien vanuit een sociologisch perspectief', FJR 2007, 116; W.G. Huijgen, 'Relaties en (huwelijks)vermogensrecht', in: A.H.N. Stollenwerck e.a. (red.), In dienst van het recht grenzen verleggen (Liber amicorum Van der Burght), Deventer: Kluwer 2009, p. 73-75; dezelfde, 'Ieder het zijne in het relatievermogensrecht', in: A.G. Castermans e.a. (red.), Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer 2009, p. 202-203.

7 Rapport Koude uitsluiting 2010, p. 104-112. Zie voorts W. Schrama, De niet-huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht (diss. Utrecht), 2004, p. 381; J. Latten, 'Trends in samenwonen en trouwen: informalisering en de schone schijn van de burgerlijke staat', in: C. Forder & A. Verbeke (red.), Gehuwd of niet: maakt het iets uit?, Antwerpen/Groningen: Intersentia 2005, p. 27-29.

8 Men leze verder ook: en het geregistreerde partnerschap.

9 Rapport Koude uitsluiting, p. 107, 131, 135.

10 Vgl. enerzijds C.J. Forder, Het informele huwelijk: de verbondenheid tussen mens, goed en schuld (oratie Maastricht), 2000, p. 30 e.v.; W. Schrama, 'Ongehuwd samenleven: het stiefkind van het familierecht', AA 2006, p. 725; dezelfde, 'Groot vermogensrechtelijk nadeel als gevolg van een liefdesrelatie', FJR 2009, 41, p. 98, die de bescherming van de economisch benadeelde partner benadrukken en anderzijds J. van Duijvendijk-Brand, , 'Ex-samenwonenden en het onderhoudsrecht', FJR 2007, 113, p. 265-266; C.G. Breedveld-De Voogd, 'Het huis waarin zij samenwoonden', FJR 2007, 112, p. 264-265 die de keuze van partners voor ongehuwd samenleven boven het huwelijk of geregistreerd partnerschap benadrukken. A.R.J. Mulder & E.M. van LieropSnuif, 'Onderhoudsrechten en plichten voor ex-ongehuwd samenlevers', EB 2011-10, p. 162 geven de beide opvattingen weer, terwijl W.G. Huijgen, 'Relaties en (huwelijks)vermogensrecht', in: A.H.N. Stollenwerck e.a. (red.), In dienst van het recht grenzen verleggen (Liber amicorum Van der Burght), Deventer: Kluwer 2009, p. 75-77 beide kanten in harmonie probeert te brengen, maar met eveneens veel nadruk op de keuzevrijheid. Deze spanning blijkt ook uit de Kabinetsreactie op

33

het rapport Koude uitsluiting, Brief van 26 september 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 28867, nr. 23, sub 4.

11 Zie o.m. A.N. Labohm, 'Samenlevers met en zonder contract', FJR 2011, p. 164 e.v; het Rapport Koude uitsluiting, p. 64 e.v.; Asser-De Boer I* 2010, nr. 567 e.v.; De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p.

406; W.M. Schrama, Vermogensrecht voor ongehuwde samenwoners, Deventer: Kluwer 2000, p.

117 e.v.; dezelfde, De niet-huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht (diss.

Utrecht), 2004, p. 443 e.v.; E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, Klaassen/Eggens Huwelijksgoederen- en erfrecht. Eerste gedeelte huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 813 e.v.

12 Rapport Koude uitsluiting p. 111, 117, 118.

13 Dit ziet o.m. op de mogelijkheid voor ex-samenlevers om bij verzoekschriftprocedure voorzieningen te gaan vragen. Zie de Brief van 26 september 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 28867, nr. 23, sub 5. Een en ander was onderwerp van een algemeen overleg, Kamerstukken II, 2010-2011, 28867, nr. 24. De staatsecretaris heeft nadien afgezien van een mogelijk voorstel voor partneralimentatie voor ex-samenlevenden, zie Kamerstukken II, 2010-2011, 28867, nr. 29.

14 Zie Asser/Perrick 3-V* 2011 nr. 6; Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 166, aant. 10. HR 21 april 2006, LJN AU8938, NJ 2007/395, heeft ten aanzien van onder huwelijkse voorwaarden getrouwde partners overwogen dat enkele ongelijkheid in de financiering van het goed nog niet de conclusie wettigt dat uit de rechtsverhouding tussen deelgenoten anders voortvloeit. Wel heeft bij verdeling van de gemeenschap ieder recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privĂŠvermogen ten behoeve van de verkrijging van dit goed heeft besteed; niet geheel uitgesloten is dat op grond van redelijkheid en billijkheid hierop een uitzondering moet worden gemaakt.

15 De artikelen 6:10-13 BW bevatten weliswaar regels over de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijke verbonden schuldenaren (waarvan in casu sprake is, zie rov. 10), maar bepalen niet welk gedeelte van de schuld elke schuldenaar in hun onderlinge verhouding aangaat. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012 nr. 122. Artikel 3:172 BW bepaalt dat de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen moeten bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. Uit HR 11 oktober 1991, LJN ZC0365, NJ 1992/600 m.nt. WMK wordt echter afgeleid dat deze bepaling niet ten grondslag kan worden gelegd aan de verplichting om bij te dragen in een schuld die door de deelgenoten is aangegaan voor de financiering van de aanschaf van het goed. Zie Asser/Perrick 3-V* 2011 nr. 17; Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 172, aant. 7.

16 Of afstuiten op een redelijkheidstoets, bijvoorbeeld via rechtsverwerking, artikel 6:201 lid 2 of 6:212 BW. 17 De verlengingsgrond tussen gehuwden beoogt juist verlies van aanspraken tegen te gaan door te voorkomen dat partners stuitingshandelingen moeten verrichten, omdat dit de goede verstandhouding tussen hen in gevaar zou kunnen brengen (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009 nr. 428). Het behoud van aanspraken ligt ook ten grondslag aan de verjaringsregel van artikel 3:307 lid 2 BW, waarbij mede is gedacht aan de verhouding tussen samenlevenden. Zie A. Hartkamp & W. Snijders, 'Het nieuwe BW en de ongehuwd samenwonenden', in: W. Breemhaar & T. Hidma (red.), Samenleven samenwerken (Henriquez-bundel), 1983, p. 143.

18 Vgl. W.M. Schrama, 'Ontwikkelingen in het familierecht', AA 2012, p. 146.

19 Of bijvoorbeeld omdat de kosten zijn voldaan ten titel van schenking of ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

20 Vergelijk HR 26 mei 1989, LJN AD0805, NJ 1990/23 m.nt. EAAL, rov. 3.4; Asser-De Boer I* 2010, nrs. 564, 567 en 574; Rapport Koude uitsluiting, p. 72.

21 HR 2 september 2011, BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde (maatschap dierenartsen).

22 W. Schrama, De niet-huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht (diss. Utrecht), 2004, p. 387, 389-390, 395-399.

23 Zie Schrama, a.w., p. 427 e.v. ( i.h.b. p. 430: "Indien een van de partners geen eigen inkomsten heeft, omdat hij de zorg voor het huishouden en de kinderen voor zijn rekening neemt, moet dit mijns inziens worden aangemerkt als zijn bijdrage aan de kosten van de huishouding. Een stilzwijgend gesloten overeenkomst zou hiervoor als basis kunnen dienen.") en p. 444-447, 472474, 497-501. Zie ook W.M. Schrama, 'Relatievermogensrecht voor ongehuwde samenlevers', in: F. Schonewille (red.), Relatievermogensrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 240 e.v.

24 A.N. Labohm, 'Samenlevers met en zonder contract', FJR 2011, p. 164 respectievelijk 166.

25 Artikel 1:119 BW, dat goedkeuring van de wijziging door de rechtbank vereiste, is per 1-1-2012 vervallen. Zie de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, Stb. 2011, 205 en 335.

26 HR 18 juni 2004, LJN AO7004. NJ 2004/399. In dat geval waren tijdens huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden gemaakt om het gemeenschappelijk vermogen te vrijwaren van eventuele

34

zakelijke schuldeisers van de man, maar bleven partijen in financiĂŤle zin handelen alsof zij nog in gemeenschap van goederen waren gehuwd.

27 Het hof heeft dus aanvaard, dat de vrouw zich op het bestaan van een afspraak heeft beroepen.

Vgl. met name MvG nrs. 8, 18, 100-102, 104, 119; MvA in het incidentele appel nr. 42.

28 HR 1 oktober 2004, LJN AO9558, NJ 2005/1, m.nt. WMK. Vgl. ook A-G De Vries LentschKostense, sub 10, in haar conclusie bij HR 22 juni 2007, LJN BA6269, RFR 2007/107. Een opsomming van lagere rechtspraak biedt M. Groenleer, 'De natuurlijke verbintenis in het huwelijksvermogensrecht', EB 2010, 23, p. 45-50.

29 Anders de s.t. zijdens de man op p. 8.

30 Zie Asser-De Boer I* 2010 nr. 56; De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 396; E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, Klaassen/Eggens Huwelijksgoederen- en erfrecht. Eerste gedeelte huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 420; W.M. Schrama, Vermogensrecht voor ongehuwde samenlevers, Deventer: Kluwer 2000, p. 27, 39; dezelfde, De niet-huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht (diss. Utrecht), 2004, p. 276-277; dezelfde, 'Relatievermogensrecht voor ongehuwde samenlevers', in: F. Schonewille (red.), Relatievermogensrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 240; Rapport Koude uitsluiting, p. 67 en 72; Kabinetsreactie rapport 'Koude uitsluiting', Brief van 26 september 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 28867, nr. 23, sub 5.B.

35

LJN: BV1749, Hoge Raad , 11/03045 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

30-03-2012 30-03-2012 Civiel overig Cassatie Verdeling huwelijksgoederengemeenschap. Art. 1:94 lid 3 BW; bankkrediet voor huwelijk verleend aan echtgenoot, zonder verantwoording over besteding ervan, is niet verknocht. Onbegrijpelijk oordeel over verdeling; afwijking hoofdregel art. 1:100 BW (verdeling bij helfte) in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk, HR 6 oktober 2000, LJN AA7362.

NJ 2012, 407 m. nt. S.F.M. Wortmann Rechtspraak.nl RFR 2012, 79 RvdW 2012, 493

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03045 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 323697/FA RK 08-8911 van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2009 en 19 februari 2010; b. de beschikking in de zaak 200.066.616/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

3. Beoordeling van het middel

36

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn beiden in Nederland geboren en hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. Zij zijn op 17 april 2008 in 's-Gravenhage gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk is op 30 oktober 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 september 2009 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) Voor zover van een samenleving tussen partijen sprake is geweest, is deze van korte duur geweest; zij zijn per 1 oktober 2008 uit elkaar gegaan. Er zijn geen kinderen uit het huwelijk geboren.

3.2.1 In dit geding heeft zowel de man als de vrouw onder meer verzocht de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen. Voor zover in cassatie van belang, heeft hun geschil zich toegespitst op de vraag of tot de gemeenschap een tweetal schulden behoort ter zake van aan de man verleende bankkredieten. De man heeft verzocht de helft van deze twee schulden aan de vrouw toe te scheiden; de vrouw heeft het bestaan en de omvang van de schulden betwist en subsidiair aangevoerd dat het hier om verknochte schulden gaat, althans dat de schulden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de man moeten worden toebedeeld.

3.2.2 De rechtbank heeft het bestaan van de door de man gestelde schulden bewezen geacht ten bedrage van achtereenvolgens â‚Ź 7.777,04 en â‚Ź 12.554,96.

Met verwerping van de subsidiaire verweren van de vrouw bepaalde zij dat de man de aflossing van de schulden voor zijn rekening dient te nemen, en dat de vrouw de helft van de schulden, nadat deze zijn afgelost, aan de man dient te vergoeden.

3.2.3 In het hiertegen door de vrouw ingestelde appel heeft het hof vooropgesteld dat dit zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw de helft van de door de man aangegane schulden aan hem dient te voldoen (rov. 4). Het overwoog vervolgens dat de aard van de schulden van de man niet zodanig is dat deze naar maatschappelijke normen moeten worden aangemerkt als verknochte schulden, zodat zij in de verdeling moeten worden betrokken (rov. 6).

Het overwoog voorts dat partijen in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn voor gemeenschapsschulden. Een afwijking daarvan is niet geheel uitgesloten, maar kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden zijn niet van dien aard dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schulden in het kader van de verdeling door de man dienen te worden gedragen (rov. 8).

3.3 Onderdeel 2.1.1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen rov. 4 van de beschikking van het hof en houdt kort samengevat in dat het hof ten onrechte niet mede het bestaan en de omvang van de door de man gestelde schulden heeft onderzocht. Het onderdeel faalt. Het hof is als feitenrechter vrij in de uitleg van de processtukken; deze uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw geen grieven heeft gericht tegen het hiervoor in 3.2.2 (eerste zin) weergegeven oordeel van de rechtbank, is niet onbegrijpelijk.

3.4 Onderdeel 2.1.4 bevat diverse klachten.

Het onderdeel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6 dat de schulden van de man niet moeten worden aangemerkt als verknochte schulden.

In zoverre kan dit onderdeel geen doel treffen. De vraag of een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW aan een der echtgenoten is verknocht en dus op de voet van art. 1:94 lid 3 BW niet in de gemeenschap valt, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

De beantwoording is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl.

HR 15 februari 2008, LJN BC0377, NJ 2008/275).

Een schuld die is ontstaan door een aan een der echtgenoten verleend bankkrediet kan niet op deze enkele grond worden aangemerkt als een verknochte schuld, ook niet als deze is ontstaan voor het huwelijk van partijen, en als aan de andere echtgenoot geen verantwoording is of wordt afgelegd van de besteding van de aldus verkregen financiĂŤle middelen.

3.5 Onderdeel 2.1.4 richt bovendien een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 8 dat de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuld in het kader van de verdeling door de man dient te worden gedragen. Deze klacht is gegrond. Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk

37

aandeel in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regel is echter niet geheel uitgesloten; zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen (HR 6 oktober 2000, LJN AA7362, NJ 2004/58). Het oordeel van het hof houdt in dat zodanige feiten en omstandigheden niet door de vrouw zijn gesteld.

Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu de vrouw heeft aangevoerd - dat tijdens het korte huwelijk van partijen niet of nauwelijks van samenwoning sprake is geweest en dat partijen in elk geval geen gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, - dat de onderhavige schulden door de man voor het huwelijk zijn aangegaan, - dat zij daarvan pas kennis heeft gekregen tijdens de echtscheidingsprocedure, - dat de stelling van de man dat met de uit de kredieten verkregen gelden onder meer de bruiloft van partijen is betaald, niet juist kan zijn, en - dat aannemelijk is dat de man, die geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd van de besteding van de uit de kredieten verkregen gelden, deze heeft aangewend voor de aankoop van auto's of van onroerend goed in Marokko.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

Conclusie Zaaknummer: 11/03045 mr. Wuisman Roldatum: 20 januari 2012 CONCLUSIE inzake: [De vrouw] verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt; tegen [De man] niet verschenen.

De onderhavige zaak heeft betrekking op een geschil over de scheiding en deling van een huwelijksgoederengemeenschap, die na een kortstondig huwelijk ontbonden is geraakt.

1. Feiten en procesverloop 1.1 Partijen (hierna: de man en de vrouw), beiden in Nederland geboren en beiden met zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit, zijn op 17 april 2008 in 's-Graven-hage gehuwd. Het huwelijk is op 30 oktober 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d.

7 september 2009 in de registers van de burgerlijke stand. Voor zover van een samenleving tussen partijen sprake is geweest, is deze maar van korte duur geweest; per 1 oktober 2008 zijn zij uiteengegaan. Er zijn geen kinderen uit het huwelijk geboren.

1.2 Als gevolg van het huwelijk is tussen de man en de vrouw een algehele gemeenschap van goederen (en schulden) ontstaan. In de echtscheidingsprocedure is van beide zijden aan de rechtbank verzocht om de scheiding en deling van die gemeenschap vast te stellen. Wat de

38

goederen betreft bestaat de gemeenschap, blijkens hetgeen dienaangaande is gesteld, uit enige roerende zaken, hoofdzakelijk van huishoudelijke aard. Volgens de man horen tot de gemeenschap ook nog twee schulden, te weten een kredietschuld bij ING (voormalige Postbank) en een kredietschuld bij de ABN AMRO. Alleen de verdeling van deze schulden speelt in cassatie nog een rol. De man heeft in zijn bij de rechtbank ingediend verweerschrift verzocht de helft van ieder van deze twee schulden aan de vrouw toe te scheiden.

1.3 De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden. Dat is gebeurd op de op 6 juli 2009 gehouden terechtzitting van de rechtbank, bij welke gelegenheid van de zijde van de vrouw pleitaantekeningen zijn overgelegd((1)). De vrouw heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting((2))aangevoerd dat de schulden haar tot het indienen door de man van zijn verweerschrift volkomen onbekend waren. Dit is door de man bestreden. Van zijn zijde is opgemerkt dat de kredietfaciliteit van de ABN AMRO in 2006 is verkregen en die van ING al in april 2003 maar dat deze in 2006 is overgesloten. Een en ander wordt door de raadsvrouw van de vrouw voor mogelijk gehouden. Volgens de man zijn de opgenomen gelden aangewend voor gemeenschappelijke uitgaven, waaronder de bruiloft.((3)) De vrouw ontkent dat; volgens haar zijn de kosten van het huwelijk uit de bruidsschat betaald. In de pleitaantekeningen wordt betoogd dat de verzwegen schulden aan de man verknocht zijn, nu zij lange tijd geleden zijn aangegaan en de opgenomen gelden door de man voor zijn eigen behoeften zijn aangewend. Bovendien is er in feite geen gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Indien de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van aan de man verknochte schulden, dan brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat de schulden in verband met genoemde omstandigheden aan de man dienen te worden toebedeeld, zonder verdere verrekening met haar.

1.4 In de tussenbeschikking van 7 september 2009 verwerpt de rechtbank het beroep van de vrouw op zowel de verknochtheid als de redelijkheid en billijkheid. Van de door de vrouw bepleite uitzonderingssituaties kan slechts bij zeer bijzondere omstandigheden sprake zijn. Uit hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht blijkt niet van zodanige bijzondere omstandigheden. Beide partijen zijn derhalve ieder voor de helft draagplichtig voor de schulden. Aan de man wordt opgedragen aan de vrouw en de rechtbank bewijsstukken over te leggen waaruit van de hoogte van de schulden per 1 oktober 2008 blijkt.

1.5 De raadsvrouw van de man heeft bij brief van 12 november 2009 aan de rechtbank de verlangde bewijsstukken verstrekt. Een afschrift van de brief is aan de raadsvrouw van de vrouw gezonden. In de brief wordt tevens vermeld dat de man er de voorkeur aan geeft dat de schulden bij de respectieve banken worden gesplitst, zodat elk van de partijen de aan hem of haar toebedeelde helft van de schuld zelfstandig kan aflossen.

1.6 In een brief van 17 november 2009 van de raadsvrouw van de vrouw aan de rechtbank is (opnieuw) onder meer het volgende naar voren gebracht. De vrouw is met de schulden pas bekend geworden door de vermelding ervan in het door de man bij de rechtbank ingediende verweerschrift. Bij het aangaan van het huwelijk is over de schulden gezwegen. Er is verzocht om bescheiden betreffende de aanvang van de schulden, maar die zijn niet ontvangen. Niet bekend is wanneer precies de schulden zijn aangegaan en ook niet waarvoor zij zijn aangegaan. Mogelijk is een auto gekocht of is het geld aangewend voor onroerend goed in Marokko. In dat geval dienen die baten ook in de verdeling te worden betrokken. Vanwege genoemde omstandigheden en omdat er niet of nauwelijks van een samenleving sprake is geweest, moeten de schulden als aan de man verknocht worden beschouwd, althans verzetten de redelijkheid en de billijkheid zich ertegen om een draagplicht van de vrouw ten aanzien van die schulden aan te nemen.

Bij brief van 26 november 2009 reageert de raadsvrouw van de man nog op de brief van 17 november 2009 van de zijde van de vrouw.

1.7 In haar eindbeschikking van 19 februari 2010 blijft de rechtbank bij haar beslissing in het tussenvonnis omtrent de schulden. Na op basis van de overgelegde bewijsstukken de hoogte van de kredietschulden bij de ING en de ABN AMRO per 1 oktober 2008 vastgesteld te hebben op â‚Ź 7.77,04,- respectievelijk â‚Ź 12.554,96, bepaalt de rechtbank verder dat de man voor de aflossing van de schulden dient zorg te dragen en dat de vrouw de helft van de schulden voor haar rekening dient te nemen, nadat de aflossing ervan door de man is aangetoond.

1.8 De vrouw komt van de tussen- en eindbeschikking van de rechtbank bij het hof te 'sGravenhage in hoger beroep. In het beroepschrift worden vijf grieven aangevoerd. In het kader van de grieven I, II en IV worden de verweren herhaald die met betrekking tot de schulden bij de rechtbank zijn gevoerd. In grief IV worden weer de vragen aan de orde gesteld wanneer precies de

39

schulden zijn aangegaan en wat met de opgenomen bedragen is gedaan. Ook wordt de mogelijkheid geopperd dat een schuld eigenlijk een schuld van een familielid is of eigenlijk door een familielid wordt afgelost. De man is in appel niet verschenen. Op 25 februari 2011 heeft bij het hof de mondelinge behandeling plaatsgevonden, die door de vrouw en haar raadsvrouw is bijgewoond. Bij die gelegenheid heeft de raadsvrouw van de vrouw in verband met het feit dat zij van de man geen informatie hebben gekregen over de leningen en het verloop van de schulden wederom opgemerkt dat de man van dat geld bijvoorbeeld auto's kan hebben gekocht die in de verdeling moeten worden betrokken en dat het ook niet ongebruikelijk is in een Marokkaans huwelijk dat er een woning in Marokko is gekocht; er staan eventuele baten tegenover de schulden.((4)) 1.9 In rov. 4 van zijn beschikking van 6 april 2011 stelt het hof voorop dat het appel zich enkel richt tegen de toerekening van de door de man aangegane schulden bij ING en ABN AMRO in die zin dat de vrouw de helft daarvan moet dragen. Vervolgens beantwoordt het hof, mede met inachtneming van de stellingen van de man in eerste aanleg, de volgende twee, in cassatie nog van belang zijnde vragen als volgt: 1. Is sprake van verknochte schulden?

Hof in rov. 6: "Of een schuld op bijzondere wijze aan een der echtgenoten verknocht is, hangt af van de aard van de schuld, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Het hof is van oordeel dat de aard van de schulden van de man aan ING en ABN AMRO niet zodanig is dat deze naar maatschappelijke normen aangemerkt moeten worden als een verknochte schuld."

2. Wie is draagplichtig voor de betaling van de schulden?

Hof in rov. 8: "Partijen zijn in beginsel ieder voor de helft draagplichtig voor de gemeenschapsschulden. Een afwijking daarvan is niet geheel uitgesloten, maar kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. Het hof acht de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden niet van dien aard dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat in het kader van de verdeling de schulden alleen door de man dienen te worden gedragen."

Van welke grieven bij de beantwoording van deze twee vragen wordt uitgegaan, geeft het hof niet nader aan.

In rov. 12 van zijn beschikking merkt het hof nog het volgende op: "Gezien de mondelinge toelichting die de vrouw heeft gegeven op haar appel alsmede op hoe de grieven dienen te worden gelezen en de eis, dient het overige dat in het appelschrift is geschreven buiten beschouwing te worden gelaten."

Vervolgens beslist het hof tot bekrachtiging van de bestreden beschikking (lees: beschikkingen) van de rechtbank.

1.10 De vrouw komt met een op 5 juli 2011 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift en daarmee tijdig in cassatie van de beschikking van het hof. Naar aanleiding van het later beschikbaar gekomen proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof volgt op 25 juli 2011 nog een aanvullend verzoekschrift. Voor de man heeft in cassatie zich geen advocaat gesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen 2.1 en 2.2. Onderdeel 2.1 omvat vijf subonderdelen.

Onderdeel 2.1 2.2 In subonderdeel 2.1.1 wordt als algemene klacht aangevoerd dat het Hof ten onrechte in rov. 4 vooropstelt dat het appel zich enkel richt tegen de (vraag van) toerekening van de door de man aangegane schulden bij de ING en ABN AMRO in die zin dat de vrouw de helft van die schulden dient te dragen en niet mede inhoudt, zoals in grief IV gedaan, een betwisting van het bestaan van die schulden in de gestelde aard en omvang.

2.3 Deze klacht is te verstaan als dat het hof ten onrechte naar aanleiding van grief IV niet heeft onderzocht of wel juist is de vaststelling van de rechtbank dat de man per 1 oktober 2008 aan ING en ABN AMRO een schuld had van â‚Ź 7.777,04 respectievelijk â‚Ź 12.554,96. Die klacht treft geen doel. Door de man zijn in eerste aanleg bij zijn verweerschrift en bij zijn brief van 12 november 2009 aan de rechtbank zodanige bankbescheiden in het geding gebracht dat op basis daarvan kon worden aangenomen dat de man met genoemde banken kredietovereenkomsten is aangegaan en dat hij op 1 oktober 2008 uit hoofde van die overeenkomsten voor genoemde bedragen

40

kredietschulden aan de ING en de ABN AMRO had. Er zijn door de vrouw in appel in het kader van grief IV niet zodanige feiten naar voren gebracht dat er voor het hof aanleiding bestond om de juistheid van die vaststelling van de rechtbank nader te onderzoeken. In onderdeel 2.1 wordt ook niet op dergelijke feiten gewezen. Als zodanige feiten zijn zonder nadere toelichting, welke toelichting evenwel ontbreekt, niet te beschouwen het ontbreken van zekere stukken betreffende de ING-schuld of het ontbreken van een geboortedatum op van ABN AMRO afkomstige stukken.

Het opperen van de mogelijkheid dat een schuld eigenlijk een schuld van een familielid is, is veeleer op te vatten als dat wellicht een familielid feitelijk belanghebbende bij de door de man met de banken overeengekomen kredietfaciliteiten is maar niet als dat een familielid de contractspartij van de banken zou zijn.

Voor zover in andere subonderdelen ook wordt aangevoerd of verondersteld dat het hof ten onrechte of zonder voldoende motivering is uitgegaan van bovengenoemde krediet-schulden van de man per 1 oktober 2008 aan de ING en de ABN AMRO, stuit dat eveneens op het bovenstaande af.

2.4 Het voorgaande betekent dat het in cassatie vooral nog gaat om de vraag of het hof op goede gronden tot bekrachtiging heeft kunnen komen van de beslissing van de rechtbank dat de vrouw voor de helft de door de man aangegane kredietschulden heeft te dragen. Alvorens op die vraag binnen het kader van de overige aangevoerde klachten nader in te gaan, worden eerst nog enkele opmerkingen gemaakt over de positie van schulden bij een algehele huwelijksgemeenschap. Die opmerkingen hebben alleen betrekking op de verhouding tussen de (ex-)echtgenoten onderling en niet op de verhouding tot de derde/schuldeiser. Uitgegaan wordt van het huwelijksvermogensrecht in boek 1 BW zoals het tot 1 januari 2012 luidde.((5)) 2.4.1 Vanaf het ogenblik van de huwelijksvoltrekking ontstaat, voor zover bij huwelijkse voorwaarden niet anders is bepaald, tussen de echtelieden een algehele gemeenschap van goederen (artikel 1:93). Die gemeenschap omvat mede alle - dus ook de voorhuwelijkse - schulden van de echtelieden (artikel 1:94 lid 2 BW), behoudens voor zover de bijzondere verknochtheid van een schuld aan een echtgenoot zich daartegen verzet (artikel 1:94 lid 3 BW). Zolang de huwelijksgemeenschap niet is ontbonden, brengt het deel uitmaken van een schuld van die gemeenschap mee, althans tussen de echtelieden onderling, dat die schuld door de gemeenschap, dus door de echtelieden tezamen, moet worden gedragen. Heeft bijvoorbeeld een echtgenoot een gemeenschapsschuld uit privĂŠ-middelen voldaan, dan heeft hij hiervoor recht op vergoeding uit goederen van de gemeenschap (artikel 1:95 lid 2 BW). Raakt de algehele huwelijksgemeenschap ontbonden, zoals het geval is bij echtscheiding, dan hebben de echtelieden een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap (artikel 1:100 lid 1 BW). Voor wat de schulden betreft, betekent dit dat ieder van de echtelieden ten opzichte van de ander gehouden is de helft van de schulden te dragen. Dit laatste geldt niet voor schulden die wegens verknochtheid buiten de gemeenschap en daarmee buiten de voor de gemeenschap geldende regels vallen. Maar ook buiten het geval van verknochtheid kunnen de redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen deelgenoten van een gemeenschap beheersen (artikel 3:166 lid 3 BW), meebrengen dat een schuld, ook al betreft het op zichzelf een gemeenschapsschuld, aan een van de (ex-)echtgenoten wordt toebedeeld en dat de andere (ex-)echtgenoot ten aanzien van die schuld geen of een geringere draagplicht heeft. Een goed voorbeeld hiervan levert HR 25 juni 1993, LJN ZC1013, NJ 1994, 31, m.nt. WMK op. Een belasting- en premieschuld ter zake van door de man aan de vrouw bij wege van voorlopige voorziening betaalde alimentatie wordt niet aangemerkt als een schuld, die wegens verknochtheid buiten de nog niet ontbonden huwelijksgemeenschap valt. Maar: "Dat tijdens het bestaan van de gemeenschap ontstane schulden in beginsel door beide echtgenoten gelijkelijk gedragen worden, staat evenwel niet eraan in de weg dat een van de echtgenoten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden kan zijn bepaalde schulden uit de aan deze ter beschikking staande middelen te voldoen, en dat, indien deze echtgenoot dit bij het einde van de gemeenschap niet heeft gedaan, deze schulden niet in het kader van de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening voor de helft ten laste van de andere echtgenoot kunnen worden gebracht. Of een dergelijke gehoudenheid bestaat, hangt in beginsel af van de omstandigheden van het geval. Maar als het, zoals hier, gaat om belastingen en premies over een bij wijze van voorlopige voorziening aan een echtgenoot toegekende bijdrage in zijn of haar levensonderhoud, behoort als uitgangspunt te worden aangenomen dat deze schulden door deze echtgenoot uit die bijdrage moet worden voldaan. Een ander uitgangspunt zou immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn."

2.4.2 In geval van verknochtheid staat een bijzondere, sterk persoonlijk getinte band van de betreffende (ex-) echtgenoot met de schuld eraan in de weg om de schuld deel van de huwelijksgemeenschap te doen zijn. De aanwezigheid daarvan is vast te stellen aan de hand van

41

de naar de maatschappelijke opvattingen te bepalen aard van de schuld. Dat een schuld wegens verknochtheid niet tot een algehele huwelijksgemeenschap behoort, wordt - afgezien van het geval van een schuld die onmiddellijk verbonden is met een buiten de gemeenschap vallend goed - maar zelden aangenomen.((6)) Dit betekent, praktisch gesproken, dat, indien er sprake is van een algehele huwelijksgemeenschap, de draagplicht ten aanzien van een schuld slechts zelden met succes zal zijn te ontlopen met een beroep op verknochtheid van de schuld.

Voor het afwijken van de draagplicht voor de helft ten aanzien van een gemeenschapsschuld op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat meer ruimte, zij het dat daar, zoals uit het bovenstaande citaat uit het arrest van 25 juni 1993 van de Hoge Raad blijkt, wel de eis geldt dat het vasthouden aan de draagplicht voor de helft naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te zijn. Tot onaanvaardbaarheid mag intussen niet te spoedig worden geconcludeerd. Er zal van uitzonderlijke omstandigheden sprake moeten zijn.((7)) 2.5 Zoals hierboven in 1.8 opgemerkt, zijn in grief IV ook vragen opgeworpen als wanneer precies gelden onder de door ING en ABN AMRO verstrekte kredietfaciliteiten zijn opgenomen en waarvoor die gelden zijn aangewend. Zijn met die gelden zaken aangekocht of zijn de gelden ter beschikking van een ander, bijvoorbeeld een familielid, gesteld?((8)) Aan die vragen schenkt het hof in zijn beschikking geen, althans geen kenbare aandacht. Wel merkt het hof in rov. 12 op dat, gezien de mondelinge toelichting die de vrouw heeft gegeven op haar appel alsmede op hoe de grieven dienen te worden gelezen en de eis, het overige dat in het appelschrift is geschreven buiten beschouwing dient te worden gelaten. Indien hierin de verklaring moet worden gezocht voor het feit dat het hof bij de zojuist genoemde, in grief IV opgeworpen vragen niet nader stil staat((9)), dan wordt in subonderdeel 2.1.2, mede gelet op wat in het aanvullend verzoekschrift tot cassatie wordt aangevoerd, terecht erover geklaagd dat het hof in rov. 12 zijn oordeel onvoldoende motiveert. Zo blijft onverklaard waarom de lezing van de grieven en de eis meebrengt dat de in grief IV opgeworpen vragen buiten beschouwing kunnen blijven. Ook de verwijzing naar de mondelinge toelichting die de vrouw op haar appel heeft gegeven, biedt niet de vereiste helderheid. Onvermeld blijft welke toelichtende opmerkingen van de vrouw tijdens de terechtzitting het hof aanleiding hebben gegeven om geen aandacht meer te schenken aan de in grief IV aan de orde gestelde vragen. In het proces-verbaal van de terechtzitting zijn dergelijke toelichtende opmerkingen niet opgenomen. Veeleer is het zo dat in het proces-verbaal uitlatingen van de advocaat van de vrouw voorkomen die wijzen op vasthouden aan de in grief IV opgeworpen vragen. Opgetekend is onder meer: "Het is niet te beoordelen hoe de schulden gezien moeten worden, alleen dat ze van voor het huwelijk dateren" en "In aanvulling op het eerdere merk ik nog het volgende op over het feit dat wij van de man geen informatie hebben verkregen over de leningen en het verloop van de schulden. Hij kan van dat geld bijvoorbeeld auto's hebben gekocht die in de verdeling moeten worden betrokken. Het is ook niet ongebruikelijk in een Marokkaans huwelijk dat er een woning in Marokko is gekocht. Er staan eventuele baten tegenover de schulden." Deze laatste uitlating treft men ook aan in de toelichting op grief IV; zie blz. 5 van het Beroepschrift.

2.6 Indien de verklaring voor het ontbreken van aparte aandacht van het hof voor de in het kader van grief IV opgeworpen vragen niet in rov. 12 moet worden gezocht, dan kan het zijn dat het hof, zij het dan impliciet, de door de vrouw in het kader van grief IV opgeworpen vragen van geen betekenis heeft geacht voor de vragen van verknochtheid van de schulden aan de man of van het in strijd zijn van de draagplicht van de vrouw ten aanzien van die schulden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In subonderdeel 2.1.4 wordt er (mede) over geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij het beoordelen van de vragen inzake de verknochtheid van de schulden aan de man en de draagplicht van de vrouw ten aanzien van de schulden ook dienen mee te wegen hoe en wanneer de bewuste kredietschulden zijn ontstaan en ook waarvoor het opgenomen geld is aangewend, en dat derhalve het hof ten onrechte afwijzend heeft beslist zonder een onderzoek naar de feiten en omstandigheden ter zake te doen.

2.7 De klacht komt gegrond voor, meer in het bijzonder voor zover de klacht zich richt tegen het zoals hier verondersteld - impliciete oordeel van het hof dat, ondanks dat wat door de vrouw in het kader van grief IV is aangevoerd, de redelijkheid en billijkheid zich er niet tegen verzetten dat de vrouw voor de helft een draagplicht ten aanzien van de schulden heeft. Weliswaar kan niet spoedig op grond van de redelijkheid en billijkheid tot afwezigheid van die draagplicht worden geconcludeerd, maar dat neemt niet weg dat bij de bepaling of er sprake is van zodanige omstandigheden dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen het aannemen van een draagplicht verzetten, van belang kan zijn wanneer en hoe de schulden zijn ontstaan en vooral hoe de in verband met de schulden verkregen gelden zijn besteed. De man heeft wel op de bij de rechtbank gehouden terechtzitting aangevoerd dat de schulden voor gemeenschappelijke uitgaven,

42

waaronder de bruiloft, zijn aangegaan, maar van de juistheid van die stelling kan niet worden uitgegaan. De stelling is door de vrouw gemotiveerd betwist. Voor wat de besteding van de gelden betreft, het zou tegenover de vrouw bepaald niet redelijk zijn om haar voor de helft de kredietschulden van de man te laten dragen, indien de man de opgenomen gelden heeft benut voor aankoop van zaken die door zijn zwijgen buiten de verdeling blijven, of indien hij de gelden op verzoek van bijvoorbeeld familieleden heeft opgenomen en die familieleden tegenover hem gehouden zijn om hem in staat te stellen de leenschulden af te lossen. Dit krijgt nog een extra accent indien juist is, zoals door de vrouw gesteld en door de rechtbank en het hof in het midden gelaten, dat de man tegenover de vrouw over de schulden heeft gezwegen bij het aangaan van het huwelijk, dat niet of nauwelijks tot een samenleving of gemeenschappelijke huishouding heeft geleid. Kortom, nu de vrouw in het kader van grief IV vragen had opgeworpen over wanneer en hoe de door de man opgevoerde schulden zijn ontstaan en ook over hoe de in verband met de schulden verkregen gelden zijn besteed en dit relevante vragen zijn, had het hof in ieder geval over het vraagpunt of de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het aanvaarden van een draagplicht van de vrouw niet een oordeel moeten geven dan na kenbaar op de door de vrouw in het kader van grief IV opgeworpen vragen te zijn ingegaan.

2.9 Het kan zijn dat bij het impliciete oordeel van het hof over de in het kader van grief IV opgeworpen vragen heeft meegewogen dat naar het oordeel van het hof dat wat in het kader van grief IV door de vrouw is aangevoerd te weinig concreet is en teveel het karakter van gissen heeft.

In subonderdeel 2.1.3 wordt het hof het verwijt gemaakt blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de achtergrond van de schulden zoals in grief IV aan de orde gesteld.

2.10 Naar het voorkomt wordt ook deze klacht terecht voorgedragen. De man heeft zich op de draagplicht van de vrouw ten aanzien van de twee schulden beroepen. Die draagplicht heeft de vrouw bestreden. Daarbij kon de vrouw niet concreet zijn. Het gaat immers om schulden, waarover - naar de door de feitenrechters niet onjuist bevonden en dus in cassatie voor juist te houden stelling van de vrouw - de man bij het aangaan van het huwelijk heeft gezwegen, terwijl verder die schulden blijkens de door de man verstrekte gegevens (vrijwel geheel) stammen uit de tijd v贸贸r het huwelijk((10)), terwijl bovendien het huwelijk niet alleen niet van lange duur is geweest maar ook niet of nauwelijks tot een samenwoning en gemeenschappelijke huishouding heeft geleid. Deze bijzondere omstandigheden, die impliceren dat alleen de man wetenschap van de achtergrond van de schulden heeft, doen het redelijk zijn niet alleen dat de vrouw de draagplicht op basis van onbekendheid met de achtergrond van de schulden betwist, maar ook dat de man zowel zich concreet en duidelijk over die achtergrond uitlaat als zijn stellingen dienaangaande aantoont of ten minste aannemelijk maakt voor zover bestreden.

2.10 De klacht in subonderdeel 2.1.5 stoelt, ook voor zover daarbij van het bestaan van de schulden van de man per 1 oktober 2008 als door de rechtbank vastgesteld wordt aangenomen, op de grond dat de man in appel onduidelijkheid heeft laten bestaan over de aard en omvang van de schuld. Betoogd wordt dat, nu er sprake is geweest van een kortdurend huwelijk zonder samenwoning en gemeenschappelijke huishouding, die onduidelijkheid ten nadele van de man moet strekken of voor zijn risico dient te komen in die zin dat het niet verstrekken van de in grief IV verlangde informatie met betrekking tot de schulden een bewijsvermoeden oplevert van de verknochtheid dan wel van de strijd met de redelijkheid en billijkheid.

2.9 De klacht slaagt, naar het voorkomt, niet. Aan het gegeven alleen dat er sprake is geweest van een kortdurend huwelijk zonder samenwoning en gemeenschappelijke huishouding, is rechtens niet reeds zonder meer het gevolg te verbinden dat het ervoor moet worden gehouden dat de twee schulden aan de man verknocht zijn of dat zij om redenen van redelijkheid en billijkheid niet voor verdeling bij helfte in aanmerking komen. Dat wordt niet anders door het feit dat de man in appel niet op de met grief IV opgeworpen vraagpunten heeft gereageerd. Die vraagpunten zijn door de vrouw reeds in eerste aanleg aan de orde gesteld. Tijdens de terechtzitting bij de rechtbank heeft de man, zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting, zich - in enige mate - over de tijdstippen van het ontstaan van de kredietfaciliteiten uitgelaten en ook over de besteding van de onder die kredietfaciliteiten opgenomen gelden. Aan het feit dat de man vervolgens in appel niet is verschenen, is niet de gevolgtrekking te verbinden dat de man geacht moet worden die uitlatingen te hebben ingetrokken. Dit betekent dat van een geheel niet reageren door de man op de met grief IV opgeworpen vraagpunten niet kan worden uitgegaan. Of de man afdoende heeft gereageerd, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw van de stellingen/uitlatingen van de man terzake van de schulden, is een andere vraag. Die vraag van feitelijke aard is door de rechtbank en het hof nog niet, althans nog niet op voldoende kenbare wijze beantwoord.

43

Onderdeel 2.2 2.11 In onderdeel 2.2 wordt rov. 13 en het dictum bestreden, waarbij geheel wordt voortgebouwd op de klachten uit onderdeel 2.1. Nu om de hierboven uiteengezette redenen de subonderdelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.4 doel treffen, treft ook onderdeel 2.2 doel.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De pleitaantekeningen treft men aan als bijlage bij het beroepschrift.

2. Het proces-verbaal is op verzoek van het hof bij brief van 16 juni 2010 van de raadsvrouw van de vrouw aan het hof gezonden. Het proces-verbaal bevond zich niet in het in cassatie overgelegde dossier, maar is op verzoek nagezonden.

3. Daarvoor is niet zonder meer een bevestiging te vinden in de volgende door de man verstrekte informatie over de twee schulden. Bij zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de man een schrijven van 6 januari 2008 van de Postbank overgelegd, waaruit blijkt dat de kredietschuld per 1 januari 2007 € 9.093 bedroeg en per 31 december 2007 € 8.307,10. Bij brief van 12 november 2009 aan de griffier van de rechtbank is een faxbrief van ING (Postbank) gevoegd, waarin vermeld wordt dat het saldo per 1 oktober 2008 € 7.777,04 bedroeg. Afgaande op deze cijfers moet men concluderen dat de kredietschuld bij de Postbank/ING al in januari 2007 bestond en vanaf die maand een dalende lijn vertoont. Uit de gegevens uit de stukken bij het verweerschrift in eerste aanleg in verband met de kredietschuld bij ABN AMRO blijkt dat deze per ultimo 2006, 2007 en 2008 bedroeg € 1.410,42 respectievelijk € 12.470,36 en € 12.554,96. Ook voor deze kredietschuld geldt dat deze al eind 2007 vrijwel geheel was gevormd. Het huwelijk vond in april 2008 plaats.

4. Proces-verbaal van de zitting bij het hof op 25 februari 2011, blz. 2 5. Per 1 januari 2012 zijn in werking getreden de wetten tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen, te weten de Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205 en de reparatiewet van 27 oktober 2011, Stb. 2011, 505. De doorgevoerde wijzigingen zijn niet van belang voor of werpen geen nieuw licht op de in de onderhavige zaak nog spelende vragen. Zie over de ingevoerde regeling onder meer M.J.A. van Mourik, Vernieuwd huwelijksvermogensrecht, WPNR (2012) 6913, blz. 1 e.v.

6. Zie hierover onder meer: E.A.A.Luijten en W.R.Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel I, 2005, nrs. 239 - 242; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, blz. 113 - 115 jo. 149 - 153; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. VU, 2008, blz. 209 - 232; C.A. Kraan m.m.v. Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 2008, blz. 93-99; Asser/De Boer, Deel I*, 2010, nr. 326 en T.F.H. Reijnen,Verknochtheid en de omvang van de huwelijksgemeenschap, WPNR (2011) 6902 (I) en 6903 (II, slot), blz. 855-856 en 879-881.

7. Zie in dit verband HR 7 december 1990, LJN ZC0071, NJ 1991, 593, m.nt. EAAL en HR 6 oktober 2000, LJN AA7362, NJ 2004, 58, m.nt. WMK. 8. Vreemd is deze vraag niet. Op blz. 1 van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 6 juli 2009 is als opmerking van de raadsvrouw van de man ('pm') genoteerd: "2006 bedrag opgenomen - krediet aangegaan - uitgeleend - toen pp. gingen trouwen is terugbetaald."

9. Het is al niet duidelijk of het hof met de zinsnede 'het overige dat in het appelschrift is geschreven' inderdaad ook het oog heeft op de zojuist genoemde, in grief IV opgeworpen vragen.

10. Zie in dit verband hetgeen in voetnoot 3 is opgemerkt.

44

LJN: BR0782, Rechtbank Rotterdam , 10/811050-11 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

07-07-2011 08-07-2011 Straf Eerste aanleg - meervoudig Gehonoreerd beroep op noodweer.

NJFS 2011, 215 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector strafrecht Parketnummer: 10/811050-11 Datum uitspraak: 7 juli 2011 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren op [datum] 1979 te [plaats] ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres: [adres] ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de P.I. Breda, locatie De Boschpoort, raadsman mr. G.E. Toxopeus, advocaat te Rotterdam.

ONDERZOEK OP DE TERECHTZITTING Het onderzoek op de terechtzitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2011.

TENLASTELEGGING Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.

EIS OFFICIER VAN JUSTITIE De officier van justitie mr. Slieker heeft gerekwireerd tot: - bewezenverklaring van het impliciet primair ten laste gelegde; - veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal gedragen naar de aanwijzingen van de Stichting Reclassering Nederland.

BEWEZENVERKLARING Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het impliciet primair ten laste gelegde feit heeft begaan op die wijze dat: hij op 12 maart 2011 te Vlaardingen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven te beroven,

45

met dat opzet met een hakmes die [slachtoffer] heeft geslagen op het achterhoofd terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

BEWIJSMOTIVERING De overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan is gegrond op de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Het vonnis zal in die gevallen waarin de wet dit vereist worden aangevuld met een later bij dit vonnis te voegen bijlage met daarin de inhoud dan wel de opgave van de bewijsmiddelen.

De verdachte heeft voorwaardelijk opzet gehad op de dood van het slachtoffer. Door met een hakmes een slaande beweging richting het hoofd – waarin zich vitale organen en bloedvaten bevinden – van het slachtoffer te maken heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard niet alleen dat hij vitale delen van het lichaam van het slachtoffer zou raken maar ook dat het slachtoffer, dat daadwerkelijk op het achterhoofd is geraakt, aan het hem toegebrachte letsel zou overlijden.

STRAFBAARHEID FEIT Het bewezen feit levert op: Poging tot doodslag Namens de verdachte is een beroep gedaan op noodweer, subsidiair op noodweerexces.

Voor een geslaagd beroep op noodweer moet het door verdachte begane feit zijn geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting wordt van de volgende feiten uitgegaan. De verdachte is ongeveer twee weken vòòr 12 maart 2011 ingetrokken bij zijn nicht [nicht]. In de nacht van 12 maart 2011 sliep de verdachte in de woning van [nicht]. De verdachte is op enig moment wakker geworden door een ruzie tussen [nicht] en haar vriend [aangever], zijnde aangever. [zoontje], het tienjarige zoontje van [nicht], kwam naar de slaapkamer waar de verdachte zich bevond en zei dat zijn vader en moeder aan het vechten waren. Hierop is de verdachte met [zoontje] meegegaan naar de gang waar hij zag dat [aangever] zijn nicht vasthield en haar keel dichtkneep en hoorde dat [aangever] riep: ―ik maak jullie allemaal dood‖. De verdachte heeft in de tegenover zijn slaapkamer gelegen keuken een hakmes uit het afdruiprek gepakt. De verdachte heeft met dit hakmes één slaande beweging gemaakt richting het hoofd van [aangever] waarna het hakmes uit zijn handen viel. De verdachte is vervolgens weggerend. De verdachte heeft [aangever] op het achterhoofd geraakt. [aangever] heeft hierdoor letsel opgelopen, bestaande uit een wond op het achterhoofd tot op de schedel met twee kleine spuitende bloedvaatjes en een los botdeel.

Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een noodweersituatie acht de rechtbank het volgende van belang.

De verdachte ziet zich in een nog ‗slaapdronken‘ toestand geconfronteerd met zijn jonge neefje [zoontje] die het kennelijk nodig achtte de hulp van de verdachte in te roepen omdat zijn ouders aan het vechten waren, waarna verdachte ziet dat aangever de keel van zijn nicht dichtknijpt en doodsbedreigingen roept. De verdachte heeft hierover ter zitting verklaard dat de ogen van zijn nicht wit waren en dat haar tong uit haar mond hing. De verklaring van de verdachte wordt ondersteund door de verklaring van aangever zelf dat hij ruzie had met [nicht] en dat hij haar bij haar keel heeft vastgepakt, alsmede door de verklaring van [nicht] die verklaart dat [aangever] schreeuwde ―Ik maak jullie allemaal dood‖ en dat hij haar bij de keel pakte en hard kneep, waarbij zij voelde dat zij geen adem meer kreeg en zij bang was dat hij haar dood zou maken. De verdachte heeft in een impuls het eerst in zijn zicht liggend voorwerp gepakt, te weten het hakmes, en heeft hier eenmaal mee geslagen naar aangever, teneinde zijn nicht te ontzetten. De

46

rechtbank gaat ervan uit dat deze handeling gericht was op het stoppen van het tegen [nicht] gerichte geweld.

Aldus is sprake van een noodweersituatie, te weten een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lijf van de nicht van de verdachte, waartegen de verdachte zich in beginsel mocht verdedigen.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de verdachte andere middelen had om zich tegen de aanval te verweren, of er zinvolle alternatieven bestonden waarvan het gebruik redelijkerwijs van de verdachte mocht worden gevergd. De officier van justitie heeft in dit verband gesteld dat de verdachte de politie had kunnen bellen of iets had kunnen roepen.

De rechtbank overweegt als volgt.

Er bestond een noodzaak om snel in te grijpen, er was immers sprake van een levensbedreigende situatie voor de nicht van de verdachte. Een en ander vond plaats in de woning van [nicht], waar de verdachte op dat moment ook ‗woonde‘. De situatie was dermate bedreigend dat weglopen, de politie bellen of iets roepen geen zinvol alternatief was voor het veilig stellen van de nicht van de verdachte. Het handelen van de verdachte voldoet derhalve aan de eisen van subsidiariteit.

Tot slot dient te worden beoordeeld of de manier van verdedigen in een redelijke verhouding staat met de ernst van de aanval. De keel van de nicht van de verdachte werd dichtgeknepen waardoor het risico bestond dat zij dood zou gaan. Verder is van belang dat aangever onder invloed van alcohol, agressief en opgefokt was. De verdachte heeft verklaard dat aangever naar alcohol rook, hetgeen wordt bevestigd door de verklaring van [nicht] die verklaart dat aangever flink dronken was. Ook de verbalisanten die in de bewuste nacht ter plaatse komen relateren dat aangever op hen een erg opgefokte indruk maakte, dat hij driftig heen en weer liep door de woning en schreeuwde tegen [nicht], alsmede dat hij bloedrood doorlopen ogen had en dat moeilijk contact met hem te krijgen was. Voorts is aangever groter en forser van postuur dan [nicht] en de verdachte. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank het éénmaal slaan met een hakmes richting het hoofd niet onacceptabel.

Gelet op al het vorenstaande valt het door de verdachte begane feit onder deze specifieke omstandigheden aan te merken als geboden door de noodzakelijke verdediging van eens anders lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Hiermee komt de wederrechtelijkheid aan het gedrag van de verdachte te ontvallen.

Het feit is daarmee niet strafbaar, zodat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Aan het gedane beroep op noodweerexces wordt daarmee niet meer toegekomen, zodat dit beroep onbesproken kan blijven.

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN Gelet is op de artikelen 41, 45 en 287 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING De rechtbank: verklaart bewezen, dat de verdachte het impliciet primair ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; stelt vast dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en ontslaat de verdachte ten aanzien daarvan van alle rechtsvervolging.

47

Dit vonnis is gewezen door: mr. Sikkel, voorzitter, en mrs. Reinds en Van der Ven, rechters, in tegenwoordigheid van mr. Van Wingerden, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 7 juli 2011.

Bijlage bij vonnis van 7 juli 2011: TEKST TENLASTELEGGING. Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 12 maart 2011 te Vlaardingen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [aangever] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een (hak)mes meerdere malen, althans eenmaal, (telkens) die [aangever] heeft geslagen op het (achter)hoofd en/of heeft gestoken in het (achter)hoofd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; (287/302 jo 45 Wetboek van Strafrecht)

48

LJN: BV7598, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.087.262/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

26-10-2011 06-03-2012 Personen-en familierecht Hoger beroep Verdeling van de huwelijksgemeenschap. Geen verknochtheid van een uitkering in geld op grond van een vaststellingsovereenkomst tussen een verzekeringsmaatschappij en de man ter zake alle aanspraken wegens materiële en immateriële schade, gelden ten gevolge van een ongeval.

NJF 2012, 144 Rechtspraak.nl RFR 2012, 81

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Uitspraak : 26 oktober 2011 Zaaknummer : 200.087.262.01 Rekestnr. rechtbank : F1 RK 09-1467 en 10-454 [appellante], wonende te [woonplaats], verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. M.D. van Velthoven te Rotterdam, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. M.C.G. Stut te Rotterdam.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De vrouw is op 13 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 16 februari 2011 van de rechtbank Rotterdam.

De man heeft op 12 juli 2011 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De vrouw heeft op 23 augustus 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van vrouw: - op 21 juni 2011 een brief van 20 juni 2011 met bijlage; van de zijde van man: - op 22 augustus 2011 een brief een van diezelfde datum met bijlage.

De zaak is op 2 september 2011 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

49

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 20 mei 2010 van de rechtbank Rotterdam en naar de bestreden beschikking.

Bij de bestreden beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad - de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld als in het lichaam van de bestreden beschikking vermeld.

De echtscheidingsbeschikking is op 3 februari 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 1. In geschil is de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

2. De vrouw verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van de vrouw als gedaan in haar inleidend verzoek, voor zover de rechtbank deze heeft afgewezen, of ten dele heeft toegewezen of daarop in het geheel niet heeft beslist, alsnog toe te wijzen.

3. De man bestrijdt haar beroep en verzoekt de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen, voor zover het betreft de beslissing ter zake van de verknochtheid van de door de man ontvangen letselschadevergoeding.

In incidenteel appel verzoekt de man de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen voor zover: a) daarbij de rechtbank heeft bepaald dat de man de kosten van de AWBZ-bijdragen ten bedrage van € 9.045,53 aan de vrouw dient te vergoeden en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad primair te bepalen dat de man niet de AWBZ-bijdragen ad € 9.045,53 aan de vrouw verschuldigd is en te bepalen dat de vrouw aan de man het door de man aan haar betaalde bedrag van € 9.045,53 verschuldigd is voor zover dit bedrag reeds door de man aan de vrouw is voldaan; subsidiair te bepalen dat de AWBZ-bijdragen bij helfte tussen partijen dienen te worden verdeeld en te bepalen dat de vrouw aan de man de helft van het door de man aan haar betaalde bedrag van € 9.045,53, zijnde een bedrag van € 4.522,77, verschuldigd is voor zover dit bedrag reeds door de man aan de vrouw is voldaan; b) daarbij de rechtbank heeft bepaald dat de bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] niet bij de verdeling wordt betrokken en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de rekening aan de vrouw wordt toebedeeld en het positieve saldo van deze rekening per 3 februari 2011 bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld en dat de vrouw de helft van het positieve saldo aan de man verschuldigd is; c) daarbij de rechtbank heeft bepaald dat met betrekking tot het doorlopend krediet [bank] [nummer] de man de helft van het negatieve saldo aan de vrouw verschuldigd is en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man ten aanzien van dit krediet niets aan de vrouw verschuldigd is en te bepalen dat de vrouw aan de man het door de man aan haar betaalde bedrag van € 997,90 verschuldigd is voor zover dit bedrag reeds door de man aan de vrouw is voldaan; d) daarbij de rechtbank heeft bepaald dat de man alle oppaskosten ad € 1.000,- aan de vrouw dient te vergoeden en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad primair te bepalen dat de man geen oppaskosten aan de vrouw verschuldigd is en te bepalen dat de vrouw aan de man het door de man aan haar betaalde bedrag van € 1.000,- verschuldigd is voor zover dit bedrag reeds door de man aan de vrouw is voldaan; subsidiair te bepalen dat de oppaskosten bij helfte tussen partijen dienen te worden verdeeld en te bepalen dat de vrouw aan de man de helft van het door de man aan haar betaalde bedrag van € 1.000,-, zijnde een bedrag van € 500,-, verschuldigd is voor zover dit bedrag reeds door de man aan de vrouw is voldaan.

Voorts verzoekt de man de bestreden beschikking aan te vullen voor zover daarbij door de rechtbank niet is beslist over de verdeling van de auto en beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, dat de vrouw de helft van de waarde van de auto per 3 februari 2011 (datum ontbinding huwelijk) dan wel de helft van de verkoopprijs, althans een bedrag zoals het hof juist acht, aan de man verschuldigd is.

De man verzoekt te bepalen dat de vrouw de aan de man verschuldigde bedragen binnen twee

50

weken na betekening van de in deze te wijzen beschikking dient te voldoen.

4. De vrouw verzet zich daartegen.

Verzoek tot verdeling 5. Het hof begrijpt dat de vrouw verzoekt de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen dan wel partijen te veroordelen over te gaan tot die verdeling, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet.

6. Het hof overweegt dat ten aanzien van de omvang en samenstelling van de te verdelen huwelijksgemeenschap als hoofdregel geldt dat als peildatum dient te worden gehanteerd de datum van de ontbinding van het huwelijk. Dat is de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, te weten 3 februari 2011.

Voor de waardering van de goederen en van het bedrag van de schulden moet in beginsel worden uitgegaan van de waarde respectievelijk het bedrag ten tijde van de verdeling.

Namens partijen is ter terechtzitting verklaard dat de peildatum op 3 februari 2011 dient te worden gesteld, zodat het hof van deze datum uitgaat.

7. Het hof overweegt voorts als volgt. Indien de rechter op grond van artikel 3:185 BW de verdeling dient vast te stellen, moet de rechter een deugdelijk inzicht hebben in de omvang van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

8. Gelet op de overgelegde gegevens kan het hof de omvang van de boedel - op het moment van de ontbinding van het huwelijk - niet vaststellen en komt aldus aan een verdeling niet toe.

Aangezien het hof de verdeling niet kan vaststellen, zullen partijen worden verwezen naar de notaris ten overstaan van wie de verdeling - met inachtneming van hetgeen het hof hierna zal overwegen - dient plaats te vinden, zoals in het dictum zal worden vermeld.

9. Het hof zal hieronder de juridische geschilpunten tussen partijen beoordelen en daarover beslissen.

Principaal appel 10. De vrouw stelt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het door de man ontvangen smartengeld - in de samenstelling waarvan de man volgens haar geen inzicht heeft verschaft - geheel aan hem is verknocht. Volgens de vrouw bevat deze uitkering waarschijnlijk ook schadecomponenten terzake van kosten die door de vrouw ten behoeve van de man zijn gemaakt, ofwel schadeposten, die zij destijds van de letselschadeadvocaat van de man moest bijhouden. De vrouw stelt dat het smartengeld om louter fiscale redenen is uitgekeerd onder de titel ‗immaterieel‘. De vrouw stelt voorts dat eenmaal uitgekeerd smartengeld niet meer verknocht is. Naar maatschappelijke opvattingen is het aan de man uitgekeerde bedrag mede bestemd voor vergoeding van de schade - extra kosten, gederfde levensvreugde - die de vrouw als gevolg van zijn ongeval heeft geleden. De vrouw meent dat het daarom redelijk en billijk is het uitgekeerde bedrag tussen partijen te verdelen.

11. De man stelt dat de uitkering louter is opgebouwd uit smartengeld en buitengerechtelijke kosten en verwijst daarbij naar schriftelijke verklaringen van respectievelijk zijn letselschadeadvocaten en de door verzekeraar aangestelde schaderegelaar. De man betwist dat de uitkering met titel ‗immaterieel‘ zou zijn uitgekeerd in verband met fiscale aspecten aangezien volgens hem over een dergelijke uitkering geen inkomstenbelasting is verschuldigd. De man stelt dat uitgekeerd smartengeld wel degelijk verknocht is. De man betwist dat de vrouw schade heeft geleden als gevolg van gederfde levensvreugde. Tevens betwist hij de gestelde extra kosten.

12. Het hof overweegt als volgt. De man heeft in 2009 op grond van een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen hem en de verzekeraar en onder meer inhoudende: ―(..........)

1. Alle aanspraken van benadeelde op vergoeding van de geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade worden door deze vaststellingsovereenkomst vastgesteld op een bedrag van € 156.000,- (ZEGGE: honderdzesenvijftigduizend euro).

2. Betaling vindt onverwijld plaats door overmaking van het geldbedrag naar de hieronder vermelde (post)bankrekening na ontvangst door verzekeraar van een door benadeelde

51

ondertekend exemplaar van deze vaststellingsovereenkomst.

3. Tegenover het onder 1 en 2 gestelde verleent benadeelde finale kwijting ter zake van alle aanspraken op vergoeding van materiële en immateriële schade, die hij ten gevolge van het ongeval en het daardoor ontstane letsel heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden. (.......)‖ een uitkering in geld ontvangen. Het hof deelt niet het standpunt van de man dat deze gelden aan hem verknocht zouden zijn en niet in de gemeenschap zijn gevallen, Immers, voor verknochtheid is vereist dat de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, met zich meebrengt dat het goed op bijzondere wijze aan de man is verknocht en dat die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in artikel 1:94 lid 3 BW (Hoge Raad 23 december 1988, NJ 1989, 700). Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 (LJN: BF2295), naar welk arrest ook namens de vrouw is verwezen. Gelden voldoen niet aan het voormelde criterium, ongeacht of de betaling daarvan ziet op materiële - dan wel immateriële schadevergoeding, zodat de uitgekeerde schadevergoeding in de gemeenschap is gevallen.

13. Nu gelet op het vorenstaande de eerste grief van de vrouw slaagt, behoeven haar overige grieven (II tot en met IV) die zien op oppaskosten, kostenvergoeding van maaltijden en overige door de vrouw ten behoeve van de man betaalde kosten geen nadere bespreking. Immers, de vrouw wenste deze grieven slechts naar voren te brengen voor zover haar eerste grief geen doel zou treffen, zodat het hof deze grieven als ingetrokken beschouwt.

Incidenteel appel AWBZ- en CAK-bijdragen 14. De man stelt in zijn eerste grief - kort gezegd - dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij de door de vrouw ten behoeve van hem betaalde AWBZ- en CAK bijdragen (hierna ook: de bijdragen) van in totaal € 9.045,53 aan de vrouw dient te vergoeden. Nu volgens de man de bijdragen niet als verknochte schulden hebben te gelden, brengt de lotsverbondenheid tussen echtgenoten met zich mee dat partijen ieder de helft van die schulden moeten dragen. Aangezien de vrouw op 27 januari 2010 reeds een bedrag van € 17.421,25 van de man heeft ontvangen zijnde de helft van de UWV uitkering welke de man met terugwerkende kracht heeft ontvangen over de periode van 29 december 2005 tot en met 1 november 2009, is de man de vrouw ter zake van de bijdragen niets meer verschuldigd.

15. De advocaat van de vrouw heeft ter terechtzitting desgevraagd verklaard dat de vrouw geen verweer tegen de voormelde grief zal voeren, indien het hof zou bepalen dat het smartengeld tussen partijen dient te worden verdeeld.

16. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de man geen belang bij zijn eerste grief nu deze ziet op betalingen en verrekeningen die voor de peildatum hebben plaatsgevonden. Deze betreffen derhalve niet te verdelen bestanddelen van de (ontbonden) huwelijksgemeenschap van partijen.

Negatief saldo [bank] krediet [nummer] 17. De man stelt in zijn tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de man de helft van het door de vrouw gestelde negatieve saldo van het [bank] krediet met nummer [nummer] ten bedrage van € 1.995,80 aan de vrouw dient te betalen. Volgens de man is dit krediet reeds voor de zitting in eerste aanleg afgelost en is de vrouw in het bezit van de stukken.

18. De vrouw betwist het door de man gestelde en legt rekeningafschriften over.

19. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde rekeningafschriften die niet zijn betwist blijkt dat de rekening per de peildatum nog aanwezig was, zodat het saldo per 3 februari 2011 in de verdeling dient te worden betrokken. Voor zover sprake is van een negatief saldo per die datum zijn beide partijen draagplichtig voor deze schuld, ieder voor de helft.

Saldo bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] op naam van de vrouw 20. De man stelt in zijn derde grief dat de rechtbank ten onrechte het saldo van bovenvermelde

52

rekening niet in de verdeling heeft betrokken. De vrouw legt een afschift over waaruit blijkt dat de rekening op 14 februari 2011 een negatief saldo van € 374,17 laat zien. De vrouw heeft er geen bezwaar tegen dit negatieve saldo met de man te delen.

21. Het hof overweegt als volgt. Het saldo van voormelde rekening maakt deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap en dient in de verdeling te worden betrokken. Voor zover sprake is van een negatief saldo per 3 februari 2011, zijn beide partijen draagplichtig voor deze schuld, ieder voor de helft.

Auto 22. De man stelt in zijn vierde grief dat partijen in het bezit waren van een auto. Volgens de man heeft de vrouw de auto verkocht en de gehele opbrengst zelf gehouden. De vrouw dient de helft van de waarde van de auto door de man geschat op € 5.000,- aan de man te vergoeden.

23. De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat de neef van de man eind 2006 met instemming van de man de auto voor een bedrag van € 1.000,- heeft overgenomen. Dit bedrag is door die neef in het verzorgingstehuis ten overstaan van de man voor hem uitgeteld.

24. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de auto voor de peildatum is verkocht, zodat deze geen deel meer uitmaakt van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Gesteld noch gebleken is dat er nog enig geldbedrag uit deze verkoop resteert op de peildatum dat in de verdeling zou moeten worden betrokken.

25. De man heeft ten slotte geen belang meer bij zijn vijfde grief die ziet op de oppaskosten van de vrouw nu de vrouw - zoals hiervoor onder 13 overwogen - geen aanspraak meer maakt op vergoeding van die oppaskosten.

26. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende: bepaalt dat de man en de vrouw dienen over te gaan tot de verdeling van de gemeenschap van goederen met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen; benoemt, indien de man en de vrouw zich niet over de keuze van een notaris kunnen verstaan, tot notaris ten overstaan van wier de werkzaamheden van de verdeling zullen geschieden: mr.

J.Th.H. Leijser, notaris te Rotterdam of diens waarnemer of opvolger; bepaalt dat de man en de vrouw voor de gekozen of benoemde notaris te dien einde moeten verschijnen op een door deze te bepalen tijd en plaats; benoemt tot onzijdig persoon om de man, indien hij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren tot de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen hij mocht ontvangen te beheren: mr. B.S. van der Klauw, te Rotterdam; benoemt tot onzijdig persoon om de vrouw, indien zij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren tot de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen hij mocht ontvangen te beheren: mr. M.E.T. Mijs-Zillikens, te Rotterdam; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Van Dijk en Van der Burght, bijgestaan door mr. De

53

Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2011.

54

LJN: BR5840, Gerechtshof Arnhem , 200.074.568-01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

23-08-2011 25-08-2011 Handelszaak Hoger beroep Verdeling huwelijksgoederengemeenschap die is ontbonden door opheffing.

Meerdere geschilpunten. Aanvoeren nieuwe grieven is in strijd met de goede procesorde. Peildatum voor de omvang van de gemeenschap. Voor wiens rekening komen de lasten van de voormalige echtelijke woning?

Gebruiksvergoeding? Is aan de schenkingen en kwijtscheldingen een uitsluitingsclausule verbonden? Bewijsopdracht besteding kwijtgescholden bedrag.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 23 augustus 2011 Zaaknummer 200.074.568 HET GERECHTSHOF ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: de man, voormalig advocaat mr. W. Geersen-Janssen, kantoorhoudende te Zwolle, thans advocaat mr. J.P. van Dijk, kantoorhoudende te Dedemsvaart, tegen [geïntimeerde], wonende op een geheim adres, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. I.M. Redert, kantoorhoudende te Utrecht.

De inhoud van de tussenbeschikking van 28 september 2010 met zaaknummer 200.052.736 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop Partijen hebben ieder nog een akte genomen.

Ter zitting van 10 maart 2011 is de zaak opnieuw behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

Partijen hebben ieder nog een akte tot overlegging van producties aan het hof doen toekomen.

Ten slotte heeft de man de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling De grieven 1. De man heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen.

2. De vrouw heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen, waarvan één voorwaardelijk.

55

Het oordeel van het hof Wijziging van eis/nieuwe grieven 3. Bij akte van 30 november 2010 heeft de man zijn eis beoogd te wijzigen en heeft in verband daarmee verschillende nieuwe vorderingen ingesteld. Aangezien de man de nieuwe vorderingen niet heeft onderbouwd, zal het hof deze eiswijziging niet toestaan en deze vorderingen verder buiten beschouwing laten.

4. Voor zover de man ter zitting nieuwe grieven heeft aangevoerd, overweegt het hof als volgt.

In beginsel geldt de strakke regel dat de appellant nieuwe grieven of nieuwe stellingen niet later mag aanvoeren dan bij de memorie van grieven. In dit geval betekent dit - nu het appel bij verzoekschrift is ingediend en de procedure is voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure - dat de man nieuwe grieven of nieuwe stellingen niet later heeft mogen aanvoeren dan bij het beroepschrift. Op die regel is een uitzondering mogelijk wanneer het stellingen betreffen die redelijkerwijs niet eerder in het geding naar voren konden worden gebracht of wanneer de wederpartij er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat deze alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken. Het eerste doet zich niet voor, terwijl van het tweede geval evenmin sprake is. Het hof acht het aanvoeren van nieuwe grieven in dit stadium van het geding dan ook in strijd met de goede procesorde en gaat derhalve aan deze grieven voorbij.

De peildatum 5. Grief 1 van de man betreft de peildatum met betrekking tot de omvang en waarde van de gemeenschap. Het hof overweegt hierover als volgt.

6. Bij beschikking van de rechtbank van 30 oktober 2007 is de gemeenschap tussen partijen opgeheven. Op grond van artikel 1:111 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) werkt deze beschikking terug tot de dag waarop het verzoek tot opheffing van de gemeenschap is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister en bekend is gemaakt in een landelijk dagblad of in een dagblad verschijnend in de streek waar de tot kennisneming van het verzoek bevoegde rechter zitting houdt. Uit de stukken is gebleken dat het verzoek tot opheffing op 24 augustus 2007 is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister en op diezelfde datum is gepubliceerd in een streekblad als hiervoor bedoeld, te weten De Stentor. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de peildatum voor de omvang van de gemeenschap dient te worden gesteld op 24 augustus 2007, in plaats van 26 maart 2007 zoals de rechtbank heeft gedaan. De omstandigheid dat partijen eerder feitelijk uiteen zijn gegaan leidt niet tot een ander oordeel.

7. Behoudens ten aanzien van de hierna te noemen zaken zijn partijen het erover eens dat voor de waarde van de tot de gemeenschap behorende zaken dezelfde peildatum wordt gehanteerd als de peildatum voor de omvang van de gemeenschap. Derhalve dient als peildatum voor de waarde van de gemeenschap - behoudens voor wat betreft de hierna te noemen zaken - eveneens 24 augustus 2007 te worden gehanteerd.

8. Ten aanzien van de waardering van de echtelijke woning en de daaraan gekoppelde hypotheek en levensverzekering zijn partijen het erover eens dat als peildatum wordt gehanteerd de datum van de overdracht van de echtelijke woning.

9. De rechtbank heeft de datum waarop de onderneming van de man dient te worden gewaardeerd vastgesteld op 1 april 2007. Omdat de man geen grief heeft gericht tegen de door de rechtbank bepaalde peildatum voor wat betreft de waardering van de onderneming, gaat het hof uit van dezelfde peildatum.

10. Het voorgaande betekent dat grief 1 in het principaal appel slaagt.

De lasten van de voormalige echtelijke woning na 26 maart 2007 11. De man heeft in grief 2 aangevoerd dat de lasten van de voormalige echtelijke woning tot het moment van de overdracht van deze woning voor rekening van beide partijen dienen te komen. De vrouw heeft incidenteel appel (grief 2) ingesteld voor het geval het hof de tweede grief van de man honoreert. Bij dit incidenteel appel heeft de vrouw verzocht een gebruiksvergoeding vast te stellen ter hoogte van haar aandeel in de lasten van de voormalige echtelijke woning te voldoen door de man aan de vrouw vanaf 26 maart 2007 tot de datum van overdracht van de woning.

12. Het hof is van oordeel dat de lasten van de voormalige echtelijke woning tot de datum

56

waarop de opheffing van de gemeenschap is aangevraagd, te weten 24 augustus 2007, voor rekening van beide partijen zijn, nu deze lasten tot deze datum in de gemeenschap vallen. Het hof wijst het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een gebruikersvergoeding voor zover deze ziet op de periode van 26 maart 2007 tot 24 augustus 2007 af, aangezien de gemeenschap gedurende deze periode nog niet was ontbonden. Om dezelfde reden acht het hof het evenmin redelijk een vergoeding voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning in andere zin vast te stellen.

13. Het hof is van oordeel dat de lasten vanaf 24 augustus 2007 tot de datum van ontruiming 13 oktober 2009 - voor rekening van de man dienen te komen, aangezien de man over die periode het gebruik van de voormalige echtelijke woning heeft gehad. Nu grief 2 van de man voor wat betreft deze periode niet slaagt, kan de voorwaardelijke vordering van de vrouw tot vaststelling van een gebruiksvergoeding voor wat betreft deze periode buiten beschouwing blijven.

14. Aangezien de man - als gevolg van de ontruiming door de vrouw - vanaf 13 oktober 2009 niet meer het gebruik van de woning heeft gehad en partijen naar het oordeel van het hof voor de helft draagplichtig jegens elkaar zijn ten aanzien van de lasten van de voormalige echtelijke woning, is het hof van oordeel dat de lasten van de voormalige echtelijke woning vanaf 13 oktober 2009 tot de datum van overdracht van deze woning voor rekening van beide partijen dienen te komen, ieder voor de helft. De stelling van de vrouw dat de man weigerde mee te werken aan de taxatie en de verkoop van de voormalige echtelijke woning - wat daar ook van zij - maakt het oordeel van het hof niet anders. Anders dan de vrouw stelt, acht het hof het op grond van de redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de vrouw naast de lasten van haar eigen woning tevens dient bij te dragen in de lasten van de voormalige echtelijke woning. Het hof ziet geen aanleiding voor deze periode een gebruiksvergoeding vast te stellen, omdat de man over deze periode niet het gebruik van de voormalige echtelijke woning heeft gehad.

15. De vrouw heeft in grief 1 van het incidenteel appel aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet in het dictum van de beschikking heeft opgenomen dat de lasten van de voormalige echtelijke woning na 26 maart 2007 voor rekening van de man dienen te blijven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist slaagt deze grief dan ook voor zover deze ziet op de periode van 24 augustus 2007 tot 13 oktober 2009.

16. Het voorgaande betekent dat grief 2 in het principaal appel en de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel deels slagen.

De huur van de garage 17. Grief 3 van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de huur van de garage voor rekening van de man is.

18. Het hof is van oordeel dat de huurlast tot de peildatum, te weten 24 augustus 2007, voor rekening van beide partijen is. Vast staat dat de huur van de garagebox is aangegaan tijdens het bestaan van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen. Nu niet is gebleken dat er sprake is van een achterstand in de betaling van de huurtermijnen, dient er naar het oordeel van het hof tot de peildatum geen verrekening plaats te vinden.

19. Het hof acht het redelijk dat het huurrecht van de garage aan de man wordt toebedeeld. De vrouw heeft de stelling van de man dat de garagebox is gebruikt voor de inboedel van partijen onvoldoende gemotiveerd betwist. De vrouw dient derhalve vanaf de peildatum totdat het gebruik als opslag van haar in (mede)eigendom toebehorende zaken geĂŤindigd is, de helft van de huurtermijn, te weten de helft van â‚Ź 46,07 per maand, aan de man te betalen.

De verplichting tot medewerking tot taxatie, verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning 20. Grief 4 van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de man wordt verplicht tot medewerking aan taxatie en verkoop van de voormalige echtelijke woning. In grief 10 stelt de man aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de man verplicht is mee te werken aan taxatie, verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

21. Het hof is van oordeel dat de man geen belang meer heeft bij beoordeling van deze grieven, nu de voormalige echtelijke woning reeds is verkocht en in eigendom overgedragen aan een

57

derde.

De inboedel 22. Grief 5 van de man betreft de verdeling van de inboedel.

23. De man heeft in hoger beroep een lijst overgelegd waarop hij de inboedelzaken van partijen en de waarde daarvan heeft vermeld. De vrouw heeft deze lijst niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft zij betwist, althans onvoldoende gemotiveerd, dat zij thans een aantal zaken dat nader op de lijst is genoemd in haar bezit heeft. Daarom gaat het hof uit van de inboedelzaken en de waarde daarvan zoals vermeld op de door de man overgelegde lijst, met uitzondering van de hierna te noemen zaken.

24. Voor zover de door de man overgelegde lijst speelgoed van de kinderen betreft, laat het hof deze buiten beschouwing, nu dit aan de kinderen toebehoort. Tevens houdt het hof geen rekening met de sieraden van de vrouw, omdat deze aan de vrouw zijn verknocht.

25. Gelet op de kosten van een eventuele taxatie, die niet opwegen tegen de waarde van de auto, stelt het hof de waarde van de auto per peildatum naar redelijkheid en billijkheid en mede gelet op het bouwjaar/de ouderdom ervan vast op € 875,-.

26. Volgens de lijst die de man heeft opgesteld, waarbij het hof het speelgoed van de kinderen, de sieraden van de vrouw en de auto buiten beschouwing laat, heeft de vrouw thans voor een bedrag van € 970,- aan te verdelen inboedel onder zich. Nu de man heeft aangegeven de overige inboedelzaken voor € 1.000,- te willen overnemen, zal het hof dienovereenkomstig beslissen.

27. De man heeft voorts gesteld dat aan hem een munt uit het jaar 1747 ter waarde van € 25.000,- toebehoort en dat de vrouw deze munt heeft weggenomen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door de vrouw is het hof van oordeel dat de man zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd en dient zijn op die stelling gebaseerde vordering dan ook te worden afgewezen.

28. Het voorgaande betekent dat grief 5 in het principaal appel deels slaagt.

De lening van de heer [betrokkene] 29. Grief 6 van de man betreft de geldlening van de heer [betrokkene]. De man heeft gesteld dat hij een bedrag van € 73.000,- heeft geleend van de heer [betrokkene] ten behoeve van de bouw van de echtelijke woning. In verband daarmee heeft de man een akte overgelegd die op 13 juni 2007 is opgesteld door een notaris uit Libanon en waarin is vermeld dat de man aan de notaris heeft verklaard dat hij op 1 maart 2005 een bedrag van € 73.000,- heeft geleend van de heer [betrokkene]. Tevens heeft de man een verklaring van zijn hand overgelegd dat hij een bedrag van € 73.000,- heeft geleend van de heer [betrokkene], welke verklaring is ondertekend door zowel de man als de heer [betrokkene]. De vrouw heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat de man in 2005 werkelijk een bedrag van € 73.000,- heeft ontvangen en dat de man in de afgelopen jaren rente over deze geldlening heeft betaald.

30. Aangezien naar het oordeel van het hof enerzijds de man zijn stelling voldoende heeft onderbouwd en anderzijds de vrouw deze stelling gemotiveerd heeft betwist zal de man, op wie ingevolge artikel 150 Rv. de bewijslast rust en die zijn bewijsaanbod voldoende heeft gespecificeerd, worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling.

De belastingschulden en -teruggaven 31. Grief 7 ziet op de belastingschulden en -teruggaven. De man heeft gesteld dat de vrouw een aantal bedragen van de belastingdienst heeft ontvangen die tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorden, zodat deze in de verdeling moeten worden betrokken. Uit de door de man overgelegde aanslagen met dagtekening 31 augustus 2007 en 23 november 2007 blijkt dat een bedrag van € 2.309,- respectievelijk € 2.919,- inzake de inkomstenbelasting en premievolksverzekeringen 2005, respectievelijk 2006 aan de vrouw is uitgekeerd. Nu de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij deze bedragen heeft ontvangen, zal het hof de bedragen van € 2.309 en € 2.919,- in de verdeling betrekken. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de vrouw eveneens over het jaar 2007 een geldbedrag van de belastingdienst heeft ontvangen, aangezien hij zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

58

32. Voorts heeft de man aangevoerd dat de aanslagen omzetbelasting 2006 en 2007 inzake zijn onderneming in de verdeling moeten worden betrokken. Aangezien het ervoor moet worden gehouden dat deze aanslagen in de jaarstukken van de onderneming zijn verwerkt, is een en ander verdisconteerd in de waarde van de onderneming en reeds op die wijze in de verdeling betrokken. Voor afzonderlijke verdeling is daarom geen grond.

33. Grief 7 in het principaal appel slaagt derhalve deels.

De lening/schenkingen van de ouders van de vrouw 34. Grief 8 betreft de lening/schenkingen van de ouders van de vrouw. Niet in geschil is dat de ouders van de vrouw een bedrag van ongeveer € 50.000,- hebben verstrekt. De vrouw stelt zich op het standpunt dat het bedrag van € 50.000,- deels een lening en deels een schenking aan de vrouw betrof. Volgens de man was er sprake van een schenking van € 50.000,- aan partijen gezamenlijk.

35. Van het door de ouders ter beschikking gestelde bedrag van € 50.000 is blijkens onderhandse akte van december 2003, met nummer K695, een gedeelte groot € 20.711,- een schenking door de ouders aan de vrouw geweest. Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stelling dat aan de schenking van het bedrag van € 20.711,- een rechtsgeldige uitsluitingsclausule is verbonden, onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar is in de onderhandse akte vermeld dat de ouders van de vrouw een bedrag van € 20.711,- hebben geschonken aan de vrouw en dat aan deze schenking een uitsluitingsclausule is verbonden, maar deze akte betreft echter de constatering van een gift en is derhalve pas opgemaakt nadat de schenking heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 1:94 lid 1 BW moet de uitsluitingsclausule echter bij de gift worden gemaakt.

36. Voorts blijkt uit de onderhandse akte met nummer K694 dat de ouders in 2003 een bedrag van € 29.001,- aan de vrouw hebben geleend. Uit de overgelegde onderhandse akte van kwijtschelding van oktober 2004, de onderhandse akte van kwijtschelding van april 2005, de schenking met kindclausule in oktober 2005 en de schenking met kindclausule in oktober 2006 blijkt dat de ouders van de vrouw respectievelijk een bedrag van € 4.243,-, € 4.303,-, € 4.257,en € 4.342,- aan de vrouw hebben kwijtgescholden, derhalve in totaal € 17.145,-. Uit de stukken komt naar voren dat aan deze kwijtscheldingen telkens een uitsluitingsclausule is verbonden. In hetgeen de man heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding de aan de giften verbonden uitsluitingsclausules in twijfel te trekken. Dat op de onderhandse akten van schenkingen en kwijtscheldingen met kindclausule slechts de maand en het jaar van ondertekening zijn vermeld, maakt het oordeel van het hof niet anders. Het hof acht niet van belang of de vrouw werkelijk haar handtekening heeft gezet onder de akte van april 2005 - wat daar ook van zij -, nu een schenking vormvrij kan worden aanvaard en is gebleken dat de vrouw de schenking heeft aanvaard. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de lening tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoort voor zover deze niet is kwijtgescholden. Derhalve zal het hof een bedrag van € 11.856,- inzake de lening van de ouders van de vrouw betrekken bij de verdeling van de gemeenschap. Met betrekking tot het kwijtgescholden bedrag van € 17.145,moet vervolgens nog worden vastgesteld of de vrouw dit bedrag in bijvoorbeeld de woning heeft geïnvesteerd of apart/afgescheiden heeft gehouden door dat op een afzonderlijke (uitsluitend op haar naam gestelde) rekening te zetten. Is het bedrag voor consumptieve bestedingen aangewend, dan is het daardoor alsnog in de gemeenschap gevallen.

37. De vrouw heeft aangevoerd dat door haar uit privémiddelen een bedrag van € 17.145,- is aangewend ten behoeve van de (ver)bouw van de voormalige echtelijke woning. Volgens haar blijkt dit uit de akten en uit de door haar overgelegde facturen en bankafschriften. Aangezien de man de stelling van de vrouw gemotiveerd heeft betwist en de vrouw bewijs heeft aangeboden van haar stelling door het overleggen van stukken en het horen van getuigen, welk aanbod het hof voldoende gespecificeerd acht, zal het hof de vrouw toelaten in haar aanbod tot het leveren van bewijs.

Overige te verdelen zaken 38. In grief 9 stelt de man aan de orde dat met de navolgende zaken en bestanddelen geen rekening is gehouden in de verdeling van de gemeenschap. * Levensverzekering bij Nationale Nederlanden met polisnummer [polisnummer] op naam van de vrouw 39. Anders dan de man heeft gesteld heeft de rechtbank wel degelijk de levensverzekering bij

59

Nationale Nederlanden met polisnummer [polisnummer] in de verdeling van de gemeenschap betrokken (punt 8 beschikking 23 september 2009). * Top Spaarrekening bij Centraal Beheer Achmea met polisnummer [polisnummer] op naam van de vrouw 40. Niet in geschil is dat de waarde van deze polis per peildatum tussen partijen dient te worden verdeeld. * Spaarrekening bij Rabobank met nummer [rekeningnummer] op naam van de vrouw 41. Nu uit het Financieel Jaaroverzicht 2007 blijkt dat deze rekening na de peildatum is geopend, te weten op 5 november 2007, is het hof van oordeel dat het saldo op deze rekening niet in de verdeling dient te worden betrokken. * Levensverzekering bij Careon met polisnummer [polisnummer] op naam van de vrouw 42. Niet in geschil is dat de waarde van deze polis per peildatum tussen partijen dient te worden verdeeld. * Koersplan bij Aegon met polisnummer [polisnummer] op naam van de vrouw 43. De rechtbank heeft een kapitaalverzekering Koersplan bij Aegon met polisnummer 197021 in de verdeling van de gemeenschap betrokken. Het hof leidt uit de stukken af dat de rechtbank hiermee het Koersplan bij Aegon met nummer [polisnummer] op naam van de vrouw heeft bedoeld. Derhalve is het hof van oordeel dat de waarde van het Koersplan bij Aegon met polisnummer [polisnummer] reeds door de rechtbank in de verdeling van de gemeenschap is betrokken (punt 10 beschikking 23 september 2009). * Bankrekening bij Rabobank met nummer [rekeningnummer] op naam van de vrouw 44. Het hof is van oordeel dat het saldo op de bankrekening bij Rabobank met nummer [rekeningnummer] op naam van de vrouw per peildatum in de verdeling dient te worden betrokken. Dat de vrouw deze rekening heeft geopend in de periode dat partijen geen gemeenschappelijke huishouding meer hadden, maakt dit niet anders. * Beleggingspolis bij Centraal Beheer Achmea met polisnummer [polisnummer] op naam van de vrouw 45. Anders dan de man heeft gesteld heeft de rechtbank wel degelijk de beleggingspolis bij Centraal Beheer Achmea met polisnummer [polisnummer] in de verdeling van de gemeenschap betrokken (punt 9 beschikking 23 september 2009). * Pensioeninkomen bij PGGM met polisnummer [polisnummer] op naam van de vrouw 46. Voor zover de vrouw tijdens het huwelijk van partijen pensioen heeft opgebouwd, verwijst het hof naar het bepaalde in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. * Rekeningen ten laste van de gemeenschap 47. De man stelt na de peildatum rekeningen ter zake van gemeenschapszaken te hebben voldaan van in totaal â‚Ź 23.104,67. Hij vordert betaling door de vrouw aan hem van de helft van dit bedrag, te weten een bedrag van â‚Ź 11.570,34. Daarnaast vordert hij van haar betaling aan hem van de helft van de extra gemaakte kosten ten behoeve van de voormalige echtelijke woning van in totaal â‚Ź 7.383,81. Primair stelt de vrouw zich op het standpunt dat de man de door hem opgesomde rekeningen niet heeft voldaan. Zij betwist dat zij voor deze kosten aansprakelijk is, nu de man verplicht was na haar vertrek alle kosten ter zake de woning op zich te nemen. Verder betwist zij dat de man extra kosten ten behoeve van de voormalige echtelijke woning heeft gemaakt. Subsidiair is de vrouw van mening dat de verdeling van de opgesomde rekeningen en kosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

48. De vrouw heeft het bestaan van de rekeningen en de omstandigheid dat zij betrekking hebben op gemeenschapszaken niet ontkend. Het hof overweegt omtrent de kosten dat onderscheid gemaakt moeten worden tussen kosten gemaakt wegens onderhoud en/of herstel van de gemeenschapszaken, die voor rekening van partijen, ieder voor de helft dienen te komen, en kosten welke verband houden met het gebruik van gemeenschapszaken na de peildatum door de man alleen, die om die reden dan ook door hem voor zijn rekening dienen te worden genomen. Het al of niet betaald zijn van de desbetreffende rekeningen is niet relevant, immers, zo een rekening (nog) niet betaald mocht zijn, behoort deze tot de schulden van de huwelijksgoederengemeenschap, die in de verdeling moet worden betrokken.

60

49. In het licht van het vorenstaande zal het hof de man in de gelegenheid stellen informatie te verstrekken omtrent hetgeen in rechtsoverweging 48 is overwogen, waarna de vrouw in de gelegenheid zal worden gesteld een reactie te geven.

De kosten van de opslag van de inboedel door de gemeente 50. Grief 3 van het incidenteel appel van de vrouw betreft een verzoek tot verklaring voor recht dat de kosten van de opslag van de inboedel door de gemeente voor rekening van de man dienen te blijven.

51. Aangezien uit de stukken is gebleken dat de ontruiming van de voormalige echtelijke woning op last van de vrouw heeft plaatsgevonden, staat vast dat de man schuld heeft aan de ontruiming. Het had daarom op de weg van de man gelegen zorg te dragen voor de opslag van de inboedel. Dat de inboedel nog niet tussen partijen was verdeeld doet daaraan niet af. Het hof is dan ook van oordeel dat de kosten inzake de opslag van de inboedelzaken door de gemeente voor rekening van de man zijn. Dit betekent dat grief 3 van het incidenteel appel van de vrouw slaagt.

Slotsom 52. Het hof zal, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, beslissen als na te melden.

De beslissing Het gerechtshof: draagt de man op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de man in 2005 een bedrag van € 73.000,- van de heer [betrokkene] ter leen heeft ontvangen; draagt de vrouw op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het bedrag van € 17.145,- dat door de ouders van de vrouw aan de vrouw is kwijtgescholden, is besteed ten behoeve van de (ver)bouw van de echtelijke woning; bepaalt voor zover de man respectievelijk de vrouw het aan hen opgedragen bewijs zouden willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. B.J.H. Hofstee, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 september 2011 - voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; - voor akte aan de zijde van de man teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in rechtsoverweging 48/49 overwogene; - voor akte aan de zijde van de man en de vrouw voor zover zij schriftelijk bewijs wensen te leveren van hun stellingen; verstaat dat de advocaat van de man uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van de vrouw alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en G.K. Schipmölder en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.

61

LJN: BV9349, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HV 200.089.633 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

06-03-2012 20-03-2012 Civiel overig Hoger beroep Verdeling huwelijksgoederengemeenschap.

Rechtspraak.nl RFR 2012, 82

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht, zevende kamer Uitspraak : 6 maart 2012 Zaaknummer : HV 200.089.633 Zaaknummer eerste aanleg : 205853 / FA RK 10-293 2 In de zaak in hoger beroep van: [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. drs. P.A.M. Verkuijlen, tegen [Geintineerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. M.J.T. Schellens.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 24 januari 2011 en 28 maart 2011.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis, ingekomen ter griffie op 27 juni 2011, heeft de man verzocht de beschikking van 28 maart 2011 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: a) Te bevelen dat partijen overgaan tot scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en voor het geval partijen het hierover niet eens kunnen worden te bevelen dat deze scheiding en deling plaatsvindt ten overstaan van een notaris; Subsidiair ten opzichte van a): b) Partijen te bevelen een boedelbeschrijving op te laten maken door een door het hof te benoemen notaris zoals bedoeld in artikel 672 Rv en daarna partijen de gelegenheid te geven hun vorderingen met betrekking tot de verdeling van de thans ontbonden huwelijksgoederengemeenschap te wijzigen dan wel nader te specificeren alvorens het hof beslist over de vordering tot verdeling door zelf de verdeling vast te stellen dan wel de wijze van verdeling te gelasten; Meer subsidiair ten opzichte van a) en b): De vrouw te bevelen de volgende schriftelijke bescheiden in het geding te brengen: 1. de originele bankafschriften van rekeningnummer [bankrekeningnummer] over de periode 2005 tot en met 1 januari 2009, zijnde de rekening waarop de gelden van de zoons waren geboekt die door de vrouw weer zijn opgenomen;

62

2. schriftelijke stukken waaruit de debetstand van haar creditcardrekeningen blijkt per de datum van 1 januari 2009; 3. schriftelijke stukken waaruit blijkt wat de herkomst is van de gelden waarmee de premiestortingen op polis [polisnummer 1.] in 2008 en 2009 zijn verricht; 4. schriftelijke stukken waaruit blijkt wat de herkomst is van de waardevermeerdering van polis [polisnummer 2.] in 2009.

Dit door deponering van de originelen ter griffie van het hof met kopieverlening aan de man en alvorens te beslissen over de verdeling van de thans ontbonden huwelijksgemeenschap partijen de gelegenheid te geven hun vorderingen met betrekking tot de verdeling te wijzigen of aan te vullen.

Nog meer subsidiair ten opzichte van het hiervoor verzochte, tevens voorwaardelijke wijziging van eis: De wijze van verdeling te gelasten van de tussen partijen bestaande gemeenschap dan wel zelf de verdeling vast te stellen, rekening houdend naar billijkheid met de belangen van partijen en met het algemeen belang en daarbij vast te stellen: a. dat de man een recht op vergoeding heeft uit de middelen van de gemeenschap ter hoogte van € 15.489,03 te vermeerderen met de revenuen van dit bedrag, ter hoogte van de wettelijke rente met ingang van 23 januari 2002 tot aan de dag dat dit bedrag uit de middelen van de gemeenschap aan de man is vergoed; b. dat de vrouw haar aandeel in een tot de gemeenschap behorend bedrag van € 14.044,25 aan de man heeft verbeurd; c. dat partijen binnen 14 dagen na datum van het wijzen van deze beschikking uitvoering geven aan het voldoen aan de man uit de gemeenschap van de hiervoor onder a. en b. bedoelde bedragen door: - betaling aan de man van een bedrag van € 15.489,03 te vermeerderen met de revenuen van dit bedrag ter hoogte van de wettelijke rente met ingang van 23 januari 2003 tot aan de dag dat dit bedrag uit de middelen van de gemeenschap aan de man is vergoed; - betaling aan de man uit de middelen van de gemeenschap van een bedrag van € 14.044,25 en verder, voor zover de gemeenschap al mocht zijn verdeeld, te beslissen dat de vrouw aan de man dient te betalen: a. een bedrag van € 7.744,52 te vermeerderen met de revenuen van dit bedrag ter hoogte van de wettelijke rente hierover met ingang van 23 januari 2002 tot aan de dag van voldoening; b. een bedrag van € 7.022,13; kosten rechtens.

2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 augustus 2011, heeft de vrouw verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep dan wel zijn verzoeken af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 13 januari 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de man, bijgestaan door zijn advocaat mr. drs. Verkuijlen; - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat mr. Schellens.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de brief met bijlage van mr. drs. Verkuijlen d.d. 2 januari 2011 (2012); - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch d.d. 13 december 2010; - de pleitaantekeningen van mr. drs. Verkuijlen.

3. De beoordeling 3.1. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan: i. Partijen zijn op 30 mei 1975 met elkaar getrouwd in algehele gemeenschap van goederen; ii. Bij beschikking van 24 januari 2011 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; iii. De echtscheidingsbeschikking is op 14 februari 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand; iv. Peildatum voor de samenstelling en waardering van de huwelijksgoederengemeenschap is 1 januari 2009; v. Van toepassing is het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2012, het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen.

63

3.2. In eerste aanleg heeft de vrouw onder meer verzocht de samenstelling en waardering van de huwelijksgoederengemeenschap te bepalen en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld dan wel de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gelast.

3.3. De man kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen en heeft in hoger beroep zeven grieven tegen de bestreden beschikking geformuleerd. De vrouw heeft de grieven gemotiveerd weersproken, stellende onder meer dat de man niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn verzoeken in hoger beroep. Gelet op de vergaande strekking ervan zal het hof eerst dit verweer van de vrouw behandelen, alvorens de grieven van de man te bespreken.

3.4. Volgens de vrouw dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in het als het meer subsidiair geformuleerde verzoek in hoger beroep en in de voorwaardelijke wijziging van eis. Zij legt daaraan ten grondslag dat het meer subsidiaire verzoek en de wijziging van eis nieuwe verzoeken zijn die te laat in de procedure zijn gedaan.

3.5. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Als verweerder, tevens zelfstandig verzoeker in eerste aanleg, staat het de man vrij zijn verzoek in hoger beroep te veranderen of te vermeerderen. Voor zover de vrouw met haar bezwaar dat de nieuwe verzoeken te laat zijn gedaan, heeft willen aanvoeren dat zij daardoor onredelijk in haar verdediging is bemoeilijkt of dat het geding daardoor onredelijk is vertraagd, is het hof van oordeel dat het bezwaar van de vrouw dient te worden verworpen. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien hoe de vrouw door de verandering van het verzoek onredelijk in haar verdediging is bemoeilijkt of het geding onredelijk is vertraagd, nu de man de wijziging van het verzoek bij het beroepschrift heeft gedaan en het gewijzigde verzoek geheel in lijn is met het verzoek zoals in eerste aanleg geformuleerd. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de wijziging van verzoek buiten beschouwing te laten.

3.6. Met zijn eerste grief komt de man op tegen het feit dat de rechtbank in de bestreden beschikking de stukken die de vrouw bij brief van 17 februari 2011 in de procedure heeft gebracht in haar oordeel heeft betrokken. De man stelt dat de rechtbank de stukken buiten beschouwing had dienen te laten, omdat hij niet meer op de stukken heeft kunnen reageren.

3.7. Het hof is van oordeel dat de man geen belang heeft bij deze grief, aangezien hij in de procedure in hoger beroep (alsnog) in de gelegenheid is geweest op de stukken te reageren.

3.8. Met zijn tweede grief komt de man op tegen het feit dat de rechtbank in de bestreden beschikking de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft vastgesteld dan wel de wijze van verdeling heeft gelast. De man stelt dat de rechtbank hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat partijen niet om verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap hadden verzocht.

3.9. Het hof is van oordeel dat de tweede grief van de man feitelijke grondslag mist. De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift immers verzocht de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen dan wel de wijze van verdeling te gelasten. Niet gebleken is dat zij gaandeweg de procedure haar verzoek heeft gewijzigd of heeft ingetrokken.

De tweede grief van de man is ongegrond.

3.10. Met zijn derde grief komt de man op tegen de afwijzing door de rechtbank van de zelfstandige verzoeken van de man. Volgens de man heeft de vrouw nagelaten informatie te verschaffen over de creditcardschulden bij Visa, over de herkomst van de bedragen waarmee de premies van haar polissen zijn betaald en over de lening van de zoons. De man wil daarom dat de verdeling wordt bevolen ten overstaan van een notaris, dat partijen wordt bevolen een boedelbeschrijving te laten maken door een notaris en dat de vrouw wordt gelast op de voet van artikel 284 j° artikel 162 Rv stukken in het geding te brengen.

3.11. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw als productie 3 een rekeningoverzicht van Visa in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de creditcardschuld van de kaart met het nummer eindigend op 5474 (Bijenkorfkaart) op de peildatum 1 januari 2009 â‚Ź 2.533,25 bedroeg. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man verklaard ermee akkoord te gaan dat de creditcardschuld voor dit bedrag in

64

de verdeling wordt betrokken. Beide partijen zijn voor de helft draagplichtig voor deze schuld.

Verder heeft de vrouw als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep brieven en stortingen rekeningoverzichten overgelegd van Centraal beheer betreffende haar polissen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man verklaard niet langer te betwisten dat de waarde van de polissen van de vrouw is toegenomen door stortingen door de werkgever van de vrouw en dat de polis met nummer [polisnummer 1.] (voorheen [polisnummer 3.]) een pensioenpolis betreft die onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding valt en als zodanig bij de verdeling buiten beschouwing blijft. Als productie 1 bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw een vermogensverdelingstaat in het geding gebracht, waarop onder meer de schulden aan de zoons van partijen staan vermeld. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard niet langer te betwisten dat de schuld aan de zoons, [zoon A.] en [zoon B.], per de peildatum € 7.840,- respectievelijk € 7.500,- heeft bedragen.

Nu enerzijds de vrouw alsnog aanvullende informatie heeft verschaft en anderzijds de man de met deze informatie onderbouwde stellingen van de vrouw niet langer betwist, is naar het oordeel van het hof het belang van de man komen te ontvallen aan zijn verzoek om een verdeling ten overstaan van een notaris te bevelen, om het opmaken van een boedelbeschrijving door een notaris te bevelen en om de vrouw te gelasten informatie in het geding te brengen. Grief drie van de man is ongegrond.

3.12. Met zijn vierde grief komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen rekening wordt gehouden met de door de man gestelde latente belastingclaim.

3.13. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Aan de man worden toegedeeld een lijfrentepolis bij Reaal en een lijfrentepolis bij Proteq, waarbij hij gehouden is de helft van de waarde van de polissen per de peildatum aan de vrouw te voldoen. Wanneer deze polissen te zijner tijd tot uitkering komen zal de man daarover (naar verwachting) inkomstenbelasting verschuldigd zijn. Aangezien de voor de belastingheffing van belang zijnde feiten nu nog niet vaststaan, kan de belasting die verschuldigd zal zijn nu slechts schattenderwijs worden vastgesteld. Het hof stelt de belastinglatentie op 30% nu de vrouw kennelijk met dit percentage akkoord gaat. In zoverre is de vierde grief van de man gegrond.

3.14. In zijn vijfde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niets heeft bepaald ten aanzien van de drie polissen die de vrouw bij Centraal beheer heeft. Volgens de man heeft de vrouw de bedragen, waarmee deze polissen vlak na de peildatum zijn toegenomen, opzettelijk verzwegen en heeft zij op die grond die bedragen aan de man verbeurd.

3.15. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard niet langer te betwisten dat de waarde van de polissen van de vrouw is toegenomen door stortingen door de werkgever van de vrouw en dat de polis met nummer [polisnummer 1.] (voorheen [polisnummer 3.]) een pensioenpolis betreft, die als zodanig bij de verdeling buiten beschouwing blijft. Van een verzwijging die aanleiding kan geven tot de door de man gewenste sanctie is het hof niet kunnen blijken. In zoverre is grief vijf van de man ongegrond.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw erkend dat de polis met nummer [polisnummer 2] een lijfrentepolis betreft, die als zodanig met een waarde per de peildatum van € 7.386,- in de verdeling betrokken dient te worden, waarbij de polis aan de vrouw wordt toebedeeld en zij gehouden is aan de man de helft van de waarde per de peildatum te voldoen. Gelijk het hof hiervoor overwoog ten aanzien van de lijfrentepolissen van de man zal het hof ook ten aanzien van de lijfrentepolis van de vrouw rekening houden met een belastinglatentie van 30%. Grief vijf van de man is in zoverre gegrond.

3.16. In zijn zesde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het vergoedingsrecht van de man op de gemeenschap van € 15.489,03 nominaal, te verhogen met de revenuen op dit bedrag. Volgens de man heeft hij tijdens het huwelijk een schenking van zijn moeder ontvangen onder de bepaling dat deze schenking en de revenuen ervan niet zullen vallen in enige gemeenschap van goederen. Deze schenking betrof de kwijtschelding van een deel van een schuld aan zijn moeder van € 15.489,03 en van de revenuen van dat bedrag. Het bedrag is in de gemeenschap gevloeid zodat hij recht heeft op vergoeding, aldus de man.

3.17. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Op grond van artikel 1:95 lid 2 (oud) BW heeft de echtgenoot uit wiens eigen goederen een schuld der gemeenschap is voldaan deswege recht op vergoeding uit de goederen der gemeenschap. Niet in geschil is dat de man tijdens het

65

huwelijk een bedrag van € 15.489,03 geschonken heeft gekregen met een uitsluitingsclausule.

Partijen zijn het er verder over eens dat het geschonken bedrag deel uitmaakte van de verkoopopbrengst van de woning aan de Bredalaan te Eindhoven. Waar partijen over van mening verschillen is of de verkoopopbrengst c.q. de daarin besloten schenking vervolgens is besteed aan gemeenschapsschulden. Indien deze vraag positief wordt beantwoord, heeft de man naar het oordeel van het hof gelet op artikel 1:95 lid 2 (oud) BW recht op vergoeding van het geschonken bedrag van € 15.489,03.

De man stelt dat de verkoopopbrengst van de woning aan de Bredalaan, inclusief schenking, is besteed aan de verbouwing van de tot de gemeenschap behorende woning aan de Oetelaarsestraat te Schijndel en aan een schenking van € 15.000,- aan ieder van de zoons. De vrouw stelt dat de verkoopopbrengst, inclusief schenking, behalve aan de verbouwing van het huis en aan de schenkingen aan de zoons ook is besteed aan een auto, een vakantie, een schilderij en voor een bedrag aan € 23.000,- aan successierechten.

Naar het oordeel van het hof kunnen de schenkingen aan de zoons, de aankoop van een auto, een vakantie en een schilderij en het financieren van een verbouwing niet worden aangemerkt als het voldoen van een gemeenschapsschuld. De man heeft deze uitgaven vrijwillig gedaan en niet als gevolg van verhaal door een (gemeenschaps)schuldeiser. Daarom moeten deze met het geschonken geld gedane uitgaven van de man naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als giften en niet als het voldoen van schulden van de gemeenschap. Het was de vrije keuze van de man om het bedrag dat hij met een uitsluitingsclausule geschonken heeft gekregen consumptief te besteden en er (onder meer) een verbouwing mee te bekostigen; een schuld van de gemeenschap heeft hij er niet mee gedelgd.

Dit laatste geldt niet ten aanzien van de betaling van de successierechten. Nu de successierechten wel zijn betaald als gevolg van verhaal door een schuldeiser (de fiscus) op de gemeenschap dient het betalen van de successierechten naar het oordeel van het hof wel te worden aangemerkt als het voldoen van een gemeenschapsschuld. Volgens de vrouw is van de verkoopopbrengst van € 104.000,-, waarvan de schenking deel uitmaakt, een bedrag van € 23.000,- besteed aan betaling van successierechten. Deze stelling van de vrouw is naar het oordeel van het hof onvoldoende door de man betwist en daarmee is het gestelde komen vast te staan. Het hof bepaalt het vergoedingsrecht van de man op 23/104 deel van € 15.489,03 ofwel op € 3.425,46. Van revenuen op het geschonken bedrag is niet gebleken, zodat deze ook niet aan de man kunnen worden vergoed.

Grief zes van de man is ten dele gegrond.

3.18. Met zijn zevende grief komt de man op tegen het feit dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten aanzien van de schulden aan de zonen niets anders heeft vastgesteld dan dat de schulden tot de gemeenschap behoren en dat beide partijen voor de helft draagplichtig zijn.

3.19. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard niet langer te betwisten dat de schuld aan de zoons, [zoon A.] en [zoon B.], per de peildatum € 7.840,- respectievelijk € 7.500,heeft bedragen. De schulden dienen derhalve voor deze bedragen in de verdeling betrokken te worden, waarbij beide partijen voor de helft draagplichtig zijn voor de schulden.

3.20. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de bestreden beschikking op onderdelen niet in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en opnieuw de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gelasten.

3.21. In het feit dat partijen gewezen echtgenoten zijn ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4. De beslissing Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 28 maart 2011 en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de man het recht heeft om voordat de gemeenschap wordt verdeeld daaruit als vergoeding te nemen een bedrag van € 3.425,46; gelast de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zoals overwogen in rechtsoverwegingen 2.2. - 2.9., 2.11., 2.12. en 2.14. van de bestreden beschikking en zoals

66

overwogen in rechtsoverwegingen 3.13., 3.15. en 3.19. van deze beschikking; verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en J.H.H. Theuws en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2012.

67

LJN: BW9156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.091.816 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

19-06-2012 22-06-2012 Civiel overig Hoger beroep Huwelijksvermogensrecht; dwaling ten aanzien van de verdeling; afstand van recht; redelijkheid en billijkheid. Procesrecht: wijziging van convenant dat in de (in kracht van gewijsde gegane) echtscheidingsbeschikking als daarin opgenomen is beschouwd; artikel 236 Rv. JPF 2012, 108 m. nt. B.E. Reinhartz Rechtspraak.nl RFR 2012, 111

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.091.816 arrest van de zevende kamer van 19 juni 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst, op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 15 september 2010, 16 februari 2011 en 11 mei 2011 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101584/HA ZA 10-449) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft de man acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering in eerste aanleg, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties en met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de uitspraak.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd tot nietontvankelijk verklaring van de man in zijn hoger beroep, dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, onder bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.3.Beide partijen hebben hun standpunten ter zitting van 27 april 2012 doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota‘s.

68

2.4. Na afloop van het pleidooi hebben partijen het hof gevraagd om uitspraak te doen op basis van het voorafgaand aan het pleidooi toegezonden procesdossier.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

4.1.1.Partijen zijn op 27 september 2000 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 8 april 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 1 juli 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

4.1.2.Bij echtscheidingsconvenant van 5 maart 2009 zijn partijen een regeling overeen gekomen ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

In de echtscheidingsbeschikking van 8 april 2009 is bepaald dat de onderlinge vermogensrechtelijke regeling uit het convenant van 5 maart 2009 als in de echtscheidingsbeschikking opgenomen wordt beschouwd.

4.1.3.De in het convenant overeengekomen vermogensrechtelijke regeling luidt, voor zover van belang: ― II. Ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap: Tot deze huwelijksgoederengemeenschap behoort een als inboedel te kwalificeren huisraad, welke in goed onderling overleg tussen partijen is verdeeld, en tevens een tweetal oude automobielen zonder relevante waarde, welke beide op naam staan van de man, en aan laatstgenoemde worden toebedeeld. (…)

IV. Voorts komen partijen overeen: (…)

2. Indien en voor zover partijen gerechtigd zullen worden tot enige onverdeeldheid voor de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap verklaren zij reeds nu voor alsdan dit aandeel zonder enige verrekening in eigendom toe te delen aan degene aan wiens zijde deze onverdeeldheid is ontstaan.

3. Van de roerende zaken verlangen partijen geen nadere omschrijving en zij worden aanvaard in de staat waarin deze zich thans bevinden.

4. Schulden en/of vorderingen die niet zijn genoemd onder de activa of passiva van de huwelijksgoederengemeenschap zullen door partijen van wiens zijde zij zijn opgekomen of ontstaan, worden betaald en gedragen respectievelijk geïnd en genoten worden.

5. Goederen, daaronder begrepen zaken, schulden en vorderingen, die partijen voor de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap mochten verwerven respectievelijk aangaan, worden toebedeeld aan diegene van partijen die deze zal hebben verworven respectievelijk zal zijn aangegaan.

6. Partijen verklaren de huwelijksgoederengemeenschap naar volle tevredenheid te hebben verdeeld wanneer uitvoering is gegeven aan de verdeling zoals hierboven gesteld. Zij zullen elkaar over en weer volledige kwijting en décharge verlenen.

7. Partijen aanvaarden de boven omschreven verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap te eigen bate of schade, en doen hierbij afstand van hun recht op ontbinding, vernietiging, waaronder vernietiging ingevolge art. 3:196 BW, en rechterlijke wijziging van deze verdeling te vorderen. (…)‖ 4.1.4.Na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking heeft de man de vrouw aangeschreven tot voldoening van de helft van de huwelijkse schulden, die aanzienlijk bleken te zijn. De vrouw weigerde aan de sommatie van de man te voldoen omdat die schulden op naam van de man stonden en derhalve naar haar mening op grond van artikel IV.4 van het convenant voor rekening van de man kwamen.

4.2.1.In de onderhavige procedure heeft de man de vrouw bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2010 in rechte betrokken en vernietiging gevorderd van de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap op grond van dwaling ingevolge artikel 3:196 BW en subsidiair op grond van artikel 6:248 BW. Tevens heeft hij vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd.

69

4.2.2.De vrouw heeft verweer gevoerd, zich primair beroepende op artikel IV.7 van het convenant waarin door partijen afstand van hun recht op vernietiging van de verdeling is gedaan.

4.2.3.Bij tussenvonnis van 16 februari 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van het convenant, aangezien partijen in geval van vernietiging van het convenant nog steeds gebonden zouden zijn aan de inhoud van de echtscheidingsbeschikking, waarin de verdeling is vastgesteld overeenkomstig de inhoud van het convenant.

Met betrekking tot de vordering tot vaststelling van de verdeling heeft de rechtbank in genoemd tussenvonnis overwogen dat omtrent de verdeling reeds onherroepelijk bij echtscheidingsbeschikking is beslist, zodat die verdeling in deze procedure niet meer aan de orde kon worden gesteld.

Voorts overwoog de rechtbank dat de verdeling zoals die in de echtscheidingsbeschikking was vastgesteld, niet voor vernietiging op grond van artikel 3:196 BW in aanmerking komt, omdat dit artikel alleen van toepassing is op rechtshandelingen. Omdat een rechterlijke beschikking waarbij de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap is vastgesteld, niet aan te merken is als een rechtshandeling, is artikel 3:196 BW daarop niet van toepassing.

Op grond van deze oordelen was de rechtbank voornemens de man in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren maar partijen kregen de gelegenheid zich over dat voornemen uit te laten.

4.2.4.Na aktes van uitlating van partijen van respectievelijk 2 en 16 maart 2011 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 11 mei 2011 herhaald dat de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van de in het convenant overeengekomen verdeling, aangezien partijen in geval van vernietiging van het convenant nog steeds gebonden zouden zijn aan de inhoud van de inmiddels onherroepelijke beschikking van 8 april 2009, waarin de verdeling is vastgesteld overeenkomstig de inhoud van het convenant. De rechtbank heeft de man niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en veroordeeld in de proceskosten.

4.2.5.De man is van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep is mede gericht tegen het comparitievonnis van 15 september 2010. Nu tegen dat vonnis geen grieven zijn gericht zal de man in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 15 september 2010 nietontvankelijk worden verklaard.

4.3.Alle grieven van de man (1 tot en met 8) hebben betrekking op de niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen. Ze houden, samengevat, in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen: - dat de verdeling in dezen geen rechtshandeling is en derhalve niet vernietigd kan worden op grond van artikel 3:196 BW, - dat de verdeling reeds onherroepelijk in rechte is vastgesteld, - dat met vernietiging van het convenant partijen nog steeds gebonden zouden zijn aan de verdeling aangezien deze bij rechterlijke beslissing is vastgesteld, en - dat derhalve de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.4.Het hof overweegt als volgt.

Indien de rechter in een (echtscheidings)beschikking bepaalt dat de onderlinge vermogensrechtelijke regeling die partijen in een convenant hebben vastgelegd, als in de beschikking opgenomen wordt beschouwd, dan moet in beginsel worden aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om partijen een executoriale titel te verschaffen teneinde zonodig de nakoming van de overeenkomst in rechte af te dwingen. Dat brengt mee dat de overeenkomst tussen partijen door de rechterlijke uitspraak onverlet wordt gelaten. Dit is slechts anders indien uit de rechterlijke uitspraak van een verdergaande strekking blijkt (HR 19 november 1982, NJ 1983, 494). Van een dergelijke verdergaande strekking van de echtscheidingsbeschikking van 8 april 2009 is het hof niet gebleken. De overeenkomst van partijen met betrekking tot de verdeling heeft derhalve rechtskracht behouden en is in principe voor vernietiging vatbaar.

Het feit dat de echtscheidingsbeschikking inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen, betekent, anders dan de rechtbank heeft beslist, niet dat na vernietiging van de regeling uit het convenant, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap niet meer door de rechter kan worden vastgesteld. De rechtbank heeft bij echtscheidingsbeschikking niet beslist ten aanzien van

70

een geschil tussen partijen, maar heeft slechts opgenomen in de beschikking wat partijen zelf zijn overeengekomen. Artikel 236 Rv. ziet in zoverre niet op de ―als opgenomen beschouwde‖ onderlinge vermogensrechtelijke regeling uit het convenant.

De grieven van de man slagen derhalve. Hij is ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van de in het echtscheidingsconvenant van 5 maart 2009 overeengekomen verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. De vonnissen van de rechtbank van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 kunnen derhalve niet in stand blijven.

4.5.Het voorgaande brengt mee dat het hof toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen van de man.

De man beroept zich op dwaling ten aanzien van de verdeling dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond waarvan de verdeling moet worden vernietigd. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op artikel IV.7 van het convenant, waarin partijen onder meer verklaren de in het convenant overeengekomen verdeling te eigen bate of schade te aanvaarden en afstand te doen van hun recht op vernietiging, de man gehouden is aan de bepalingen uit het convenant en dat vernietiging is uitgesloten.

4.5.1.Dwaling ten aanzien van de verdeling wordt vermoed als bij de verdeling benadeling van meer dan ¼ deel heeft plaatsgehad (art. 3:196 lid 2 BW). Er kan niet op grond van dwaling worden vernietigd als de benadeelde de toedeling te zijnen bate en schade heeft aanvaard (art.

3:196 lid 4 BW). Naar het oordeel van het hof heeft de man de toedeling bewust te eigen bate of schade aanvaard en is de man gebonden aan artikel IV.7 van het convenant. De man heeft onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt om tot het oordeel te kunnen komen dat hij ondanks het feit dat hij afstand van recht op vernietiging heeft gedaan, toch een succesvol beroep op vernietiging kan doen. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

4.5.2.De man heeft gesteld de Nederlandse taal niet goed machtig te zijn en niet te hebben begrepen dat in het echtscheidingsconvenant de schulden zijn toebedeeld aan degene te wiens naam ze zijn gesteld. Deze stelling van de man kan niet worden aanvaard. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat de man het Nederlands niet goed beheerst. Ter zitting van het hof hebben partijen bovendien verklaard dat zij met de advocaat die het convenant heeft opgesteld, Duits spraken, terwijl de man van Duitse origine is en partijen tijdens het huwelijk uitsluitend Duits met elkaar spraken. De bedoeling van partijen heeft de man, naar het oordeel van het hof aldus aan de advocaat duidelijk kunnen maken. Ook het feit dat de man een in het Nederlands gestelde kredietovereenkomst heeft getekend en overigens de (financiële) administratie deed die in het Nederlands was gesteld, en hij ter zitting van het hof blijk gaf van goed begrip van de Nederlandse taal, wijst erop dat de man het Nederlands beheerst. De conclusie van het hof is dat de man de tekst van het convenant moet hebben begrepen.

4.5.3.De man heeft gesteld dat hij tijdens het opstellen van het convenant niet op de hoogte was van het bestaan, de tenaamstelling en de hoogte van (het grootste deel) van de schulden. De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist, wijzende op de data en tenaamstelling van de talrijke stukken die de man in het geding heeft gebracht, waaronder een kredietovereenkomst met de ABN AMRO bank tot een bedrag van f 43.000 die (uitsluitend) de man op 18 september 2000, derhalve vóór het huwelijk heeft getekend. Het hof acht de stelling van de man dat hij niet bekend was met het bestaan, hoogte en tenaamstelling van de schulden, onaannemelijk, dit gelet op het feit dat al die schulden op zijn naam stonden en hij daarvoor aanschrijvingen en aanmaningen kreeg, zoals blijkt uit de overgelegde stukken. De hier bedoelde stelling van de man kan dan ook niet worden aanvaard.

Evenmin kan de stelling van de man worden aanvaard dat hij ervan uitging dat de schulden gelijkelijk zouden worden verdeeld, gelet op de duidelijke bewoordingen van het convenant.

4.5.4.De stelling van de man dat de verdeling uit het convenant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien de verdeling zeer nadelig voor hem is, wordt eveneens door het hof verworpen. Weliswaar is er sprake van schulden, maar ter zitting van het hof is gebleken dat tot de huwelijksgemeenschap in ieder geval nog sieraden en een boot met oplegger behoorden van behoorlijke waarde, die niet in het convenant onder II beschreven zijn, en die de man na het huwelijk heeft verkocht. Omtrent de werkelijke waarde van de inboedel en twee auto‘s die volgens het convenant aan de man zijn toegedeeld, is onvoldoende door hem gesteld.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de verdeling uit het convenant kan worden gehouden.

71

4.5.5.De conclusie is dat de vorderingen van de man niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.6.Het hof ziet aanleiding, gelet op de relatie van partijen als gewezen echtgenoten, de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep, te compenseren.

4.7.Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. De uitspraak Het hof: verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 september 2010; vernietigt de vonnissen van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de man af; compenseert de proceskosten (zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep) tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.

72

LJN: BN8072, Hoge Raad , 08/03283 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

14-12-2010 14-12-2010 Straf Cassatie HR: 81 RO. Rechtspraak.nl RvdW 2011, 27

Uitspraak 14 december 2010 Strafkamer nr. 08/03283 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 mei 2008, nummer 20/002847-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. S.T. van Berge Henegouwen en mr. C.W.J. Faber, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

2.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van negen maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk.

3. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

73

vermindert deze in die zin dat deze acht maanden en drie weken, waarvan zes maanden voorwaardelijk, beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 december 2010.

Conclusie Nr. 08/03283 Mr. Vellinga Zitting: 21 september 2010 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch wegens "1. Medeplegen van opzettelijke overtreding van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd" en "3. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/03283, 08/02196 en 08/02013. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte hebben mr. C.W.J. Faber en mr. S.T. van Berge Henegouwen, beiden advocaat te Maastricht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

5. Het cassatieberoep is ingesteld op 14 mei 2008. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 10 juni 2009 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

6. Het middel slaagt.

7. Het tweede middel bevat de klacht dat de aanvulling van het arrest met de wettige bewijsmiddelen niet tijdig in de zin van art. 365a Sv heeft plaatsgevonden. Het middel verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de overschrijding op grond van het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM moet worden gecompenseerd door vermindering van de door het Hof opgelegde straf.

8. Louter overschrijding van de in het middel bedoelde termijn heeft nog niet tot gevolg dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.(1) 9. Het middel faalt.

10. Het derde en het vierde middel klagen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich ook in de periode van 1 januari 2004 tot 1 mei 2004 aan de bewezenverklaarde feiten heeft schuldig gemaakt.

11. Ten aanzien van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "zij op tijdstippen in de periode gelegen tussen 1 januari 2004 tot en met 15 juni 2004 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk accijnsgoederen, te weten een grote hoeveelheid sigaretten, voorhanden heeft gehad, die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken;"

74

Ten aanzien van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 16 juni 2004 in Nederland opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, bestaande uit haar, verdachte, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [medeverdachte 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het smokkelen van sigaretten en het plegen van valsheid in geschrift."

12. Het Hof heeft met betrekking tot een verweer met dezelfde strekking als de middelen overwogen: "A. Het hof stelt op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende vast: - In de periode januari 2004 tot en met 15 juni 2004 hebben transporten plaatsgevonden met sigaretten, die niet overeenkomstig de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken (hierna: onveraccijnsde sigaretten) mogelijk afkomstig uit Polen en in ieder geval via Duitsland in Nederland ingevoerd en bestemd voor de Nederlandse (illegale) markt. Het gaat daarbij in ieder geval om een vijftal transporten van respectievelijk 26 maart 2004, 16 april 2004, 18 mei 2004, 4 juni 2004 en 15 juni 2004.

- Bij deze transporten waren (in ieder geval) steeds betrokken medeverdachten [medeverdachte 3], [betrokkene 3] en [betrokkene 2].

- [Betrokkene 1] is, naar eigen zeggen, de chauffeur geweest van deze transporten, met uitzondering van het transport van 4 juni 2004. [Betrokkene 1] verklaart dat hij half mei 2004 van [betrokkene 2] vernam dat als hij sigaretten wilde hebben, hij deze kon bestellen bij [verdachte] (het hof begrijpt verdachte) en dat hij weet dat zij ook bij de handel in sigaretten betrokken is (V5/001); - De getuige [betrokkene 7] verklaart dat de bestellingen van sigaretten aan [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) konden worden doorgegeven. [Verdachte] werkte, aldus [betrokkene 7], in opdracht van medeverdachte [medeverdachte 3] en nam de bestellingen van de sigaretten op. Zij wist dat als je getallen noemde, dat je dan sigaretten wilde bestellen. Volgens zijn verklaring heeft het eerste contact over de sigaretten omstreeks februari 2004 (periode gebroeders [...]) plaatsgevonden (V12/001).

- De getuige [betrokkene 6] verklaart dat hij wel eens gebeld wordt door [verdachte] (het hof begrijpt verdachte). Zij vraagt dan of zijn vader nog sigaretten nodig heeft. Hij is ook sigaretten op gaan halen voor zijn vader ([betrokkene 7]) bij verdachte. Hij verklaart dat hij contact heeft gehad met [verdachte] over het aantal sigaretten dat zijn vader wenste te bestellen en dat hij in het begin van het jaar (het hof begrijpt: 2004) contact met [verdachte] had. Voor zover hij zich kan herinneren was het eerste contact met [verdachte] v贸贸r zijn herniaoperatie in maart. Hij verklaart voorts dat [verdachte] de secretaresse was van medeverdachte [medeverdachte 3] en dat [verdachte] de contactpersoon was voor de sigaretten. Bij haar werd besteld. (V8/001).

- De getuige [betrokkene 10] verklaart dat medeverdachte [medeverdachte 3] hem omstreeks 2001 vroeg of hij ramen wilde wassen. Na een tijdje vroeg [medeverdachte 3] hem of hij sigaretten wilde kopen. Hij verklaart dat de bestellingen en betalingen van de sigaretten altijd via [verdachte] liepen, met uitzondering van misschien twee keer in de periode dat [verdachte] op vakantie was. (V15/001).

- Uit afgeluisterde telefoongesprekken in de periode juni 2004 blijkt dat verdachte met bovengenoemde [betrokkene 10], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] contact heeft over door hen bestelde sigaretten.

- Bij een zoeking in de woning van verdachte op 15 juni 2004 is een rode map met bestellijsten in de slaapkamer in de stoffering van het hoofdeinde van het bed aangetroffen. In de rode map zijn lijsten aangetroffen met betrekking tot de afzet in Nederland van sigaretten. Een deel van deze lijsten is in verband te brengen met de bovengenoemde transportdata.

- Op 15 juni 2004 zijn in de loods aan de [a-straat 1] te Simpelveld 6.888.000 sigaretten van het merk Marlboro aangetroffen. Op die zelfde datum is door het observatieteam gezien dat een vrachtauto met het kenteken [AA-00-BB] arriveerde bij de loods aan de [a-straat 1] te Simpelveld en enige tijd later vertrok uit de loods. In deze vrachtauto zijn later aan de [b-straat] te Heerlen in totaal 1.120.000 sigaretten van het merk Marlboro aangetroffen en in beslag genomen.

- In het dossier bevinden zich voorts verklaringen inhoudende dat de sigaretten niet voorzien waren van een banderol. Zie onder meer [betrokkene 7] in zijn verklaring V12/001, [betrokkene 3] in zijn verklaringen V2/005 en V2/007en [betrokkene 1] in zijn verklaring V5/007.

Het hof leidt uit het vorenstaande en de overige gebezigde bewijsmiddelen af dat verdachte in de periode 1 januari 2004 tot en met 15 juni 2004 tezamen en in vereniging met anderen meermalen

75

betrokken is geweest bij het voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten zoals onder 1 bewezen is verklaard.

B1.

Door de raadsvrouwe is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 ten laste gelegde voor wat betreft de periode voorafgaand aan 1 mei 2004.

Daartoe worden door de raadsvrouwe diverse gronden aangevoerd.

Zij voert hiertoe in het bijzonder aan dat de enige persoon die iets verklaard heeft over de periode gelegen januari 2004 en/of februari 2004 de getuige [betrokkene 6] is. Zijn verklaring moet echter, aldus de raadsvrouwe, in verband met zijn geheugenverlies door medicijngebruik, als onbetrouwbaar terzijde worden geschoven.

Voor wat betreft de periode maart 2004 en april 2004 is er, aldus de raadsvrouwe, te weinig bewijs voor het tenlastegelegde waarbij wordt betoogd dat ook de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] als onvoldoende betrouwbaar ter zijde moeten worden geschoven. Ook overigens wordt de betrouwbaarheid van zijn verklaringen betwist.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

B2.

Vooropgesteld wordt dat de stelling van de raadsvrouwe dat getuige [betrokkene 6] de enige persoon is die iets verklaart over verdachtes betrokkenheid bij de handel in onveraccijnsde sigaretten in de eerste maanden van 2004 feitelijke grondslag mist. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven blijkt immers dat ook de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 10] daarover verklaren.

B3.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [betrokkene 6] wordt het volgende overwogen.

[Betrokkene 6] heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 15 april 2008 verklaard dat hij sinds ongeveer anderhalfjaar leidt aan geheugenverlies door medicijnen. Het hof heeft geen reden aan te nemen dat [betrokkene 6] bij zijn verhoor in oktober 2004 ook al aan geheugenverlies leed.

Gelet daarop is zijn thans bestaande geheugenverlies geen grond de destijds door hem afgelegde verklaring onbetrouwbaar te achten. Daaraan doet niet af dat de getuige in zijn verklaring V8/001 op p. 7 aangeeft moeite heeft alles in tijdsvolgorde te plaatsen. [Betrokkene 6] verklaart gedetailleerd over verschillende voorvallen in de periode vanaf 1 januari 2004, onder meer over een door hem ondergane hernia-operatie in maart 2004 en het contact dat hij vóór de operatie met verdachte had gehad inzake de bestelling van sigaretten voor zijn vader (V8/001 ). Tevens verklaart hij gedetailleerd over het ophalen van sigaretten bij het Roda JC stadion in Kerkrade.

Destijds kon [betrokkene 6] zich derhalve voorvallen kennelijk nog goed herinneren.

B4.

Voorts wordt herhaald hetgeen hiervoor reeds is overwogen te weten dat de verklaring van [betrokkene 6] ten aanzien van verdachtes betrokkenheid bij de handel in onveraccijnsde sigaretten in de periode vóór mei 2004 steun vindt in het dossier. Zie bijvoorbeeld de hiervoor weergegeven verklaringen van [betrokkene 10] (V15/001) en [betrokkene 7] (V12/001).

B5.

Naar het oordeel van het hof is er derhalve geen reden de verklaringen van [betrokkene 6] als onbetrouwbaar aan te merken en niet bruikbaar te achten voor het bewijs.

B6.

Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1]. Deze verklaring wordt op essentiële onderdelen ondersteund door andere stukken in het dossier. Zo verklaart [betrokkene 1] onder meer dat hij "bij de tweede of derde rit twee dozen met sigaretten besteld heeft". Tevens verklaart hij dat hij in mei 7 dozen besteld had en dat hij bij de laatste zending van 15 juni 2004 "in eerste instantie één doos besteld had". In de in bijlage D-001 opgenomen bestellijsten zoals die zijn aangetroffen bij verdachte in de bovengenoemde rode map is onder andere opgenomen een bestellijst met de vermelding "[betrokkene 1] 2", een bestellijst met de vermelding "18 mei 2004" en "[betrokkene 1] 7 stuks" en een bestellijst met de vermelding "[betrokkene 1] 1" (Het hof begrijpt dat met "[betrokkene 1]" wordt bedoeld [betrokkene 1]). De aantallen zoals die zijn opgenomen in de bestellijsten sluiten derhalve naadloos aan op hetgeen [betrokkene 1] hierover heeft verklaard.

76

B7.

Beklemtoond wordt dat bewezen verklaard is - kort samengevat - dat verdachte in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 juni 2004 als medepleger onveraccijnsde sigaretten voorhanden had.

Deze bewezenverklaring houdt niet in dat verdachte op iedere en ook vanaf de eerste dag van die periode onveraccijnsde sigaretten voorhanden had.

B8.

Gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen bezien, verwerpt het hof het verweer zoals weergegeven onder B1 in al zijn onderdelen."

13. Voorts houdt het bestreden arrest ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in: D. Met de rechtbank acht het hof op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie. Deze organisatie heeft zich, voor zover in de onderhavige zaak relevant, bezig gehouden met smokkel.

Het hof leest de tenlastegelegde en bewezenverklaarde "sigarettensmokkel" en de verwijzing te dezen naar het onder 1 tenlastegelegde in samenhang met het dossier. Daaruit en uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de organisatie zich bezighield met het vanuit het buitenland naar Nederland transporteren van sigaretten zonder dat die sigaretten overeenkomstig de Wet op de accijns in de heffing werden betrokken. Een uitvloeisel van die transporten naar Nederland was het voorhanden hebben in Nederland van onveraccijnsde sigaretten, zoals onder 1 ten laste gelegd.

Tevens had die organisatie in Nederland onveraccijnsde sigaretten voorhanden die naar Engeland werden vervoerd.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat verdachte v贸贸r 1 januari 2004 heeft deelgenomen aan de organisatie. Uit de hiervoor onder B weergegeven verklaringen van [betrokkene 10] (V15/001) en [betrokkene 7] (V12/001) blijkt dat verdachte vanaf begin 2004 betrokken was bij de sigarettensmokkel.

Van deze organisatie maakten deel uit de personen als genoemd in het onder 3 bewezen verklaarde.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat ook [betrokkene 4] als deelnemer van de criminele organisatie moet worden aangemerkt. Uit de stukken blijkt dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij in de loods aan de [c-straat] te Brunssum inpakwerkzaamheden heeft verricht met medeverdachte [betrokkene 4] (V5/008). [Betrokkene 4] verklaart ook over de laadwerkzaamheden in de loods aan de [c-straat] en bovendien dat hij "elke week een rit reed waarin sigaretten verstopt waren" (V10/002). [Betrokkene 4] verklaart in dat verband niet alleen over 2003 maar ook nog over de periode gelegen na 1 januari 2004."

14. Het Hof zet onder B1-B8 en onder D gemotiveerd uiteen dat de gebezigde, door het Hof betrouwbaar geachte bewijsmiddelen, inhouden dat de verdachte zich ook in de bewezenverklaarde periode v贸贸r 1 mei 2004 aan de bewezenverklaarde feiten schuldig heeft gemaakt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

15. Hetgeen in de toelichting op de middelen naar voren wordt gebracht bevat geen zelfstandige klachten tegen de door het Hof ter verwerping van het verweer gebezigde motivering.

16. De middelen falen.

17. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof de strafoplegging onvoldoende gemotiveerd heeft.

18. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in: "Op te leggen straf F1.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van het voorarrest, alsmede een taakstraf in de vorm van een

77

werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit de strafmodaliteit als door de advocaat-generaal gevorderd over te nemen en daarnaast rekening te houden met het feit dat de sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen een strafzaak behandeld dient te worden als bedoeld in artikel 6 EVRM. (...)

F6.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en de mate waarin het bewezen verklaarde heeft geleid tot nadeel voor de maatschappij.

F7.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de navolgende omstandigheden: - Verdachte is actief geweest in en ten behoeve van een organisatie die zich bezig hield met grootscheepse invoer en doorvoer van miljoenen sigaretten die niet in de Nederlandse accijnswetgeving waren betrokken.

- Binnen deze organisatie vervulde iedere deelnemer zijn eigen rol dan wel taak. Er werd gebruik gemaakt van de diensten van chauffeurs waaronder [betrokkene 1] en [betrokkene 4], voor het vervoeren van de ladingen onveraccijnsde sigaretten. Ook [medeverdachte 3] maakte deel uit van de organisatie. Verder waren bij de organisatie onder meer nog betrokken [betrokkene 2] en [betrokkene 5], welke hoofdzakelijk waren betrokken bij het laden en lossen van de dozen sigaretten. Ook verdachte vervulde een rol binnen de organisatie.

- [Betrokkene 1], [betrokkene 10], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] verklaren uitvoerig over de rol van verdachte binnen de organisatie, te weten het (onder meer) opnemen en administreren van de bestellingen alsmede de verspreiding van deze bestellingen. Verdachte wordt daarbij veelal bestempeld als de secretaresse of boekhoudster van [medeverdachte 3]. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken blijkt dat verdachte regelmatig contact had met de afnemers van sigaretten over de door hen bestelde sigaretten.

- In het dossier is becijferd dat de Nederlandse Staat ernstig financieel nadeel is berokkend door het niet afdragen van de heffing ingevolge de Wet op de accijns (2/OPV/1 p. 18).

F8.

Hetgeen hiervoor onder F6 en F7 is overwogen brengt mee dat naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van negen maanden met zich brengt, waarvan zes maanden voorwaardelijk.

Het hof heeft kennisgenomen van de door de raadsvrouwe ingebrachte verklaringen van J.P.J. Leunissen, psychiater, en O.J.J.M. Rohof, anesthesioloog en hetgeen ter toelichting op verdachtes gezondheidssituatie ter terechtzitting verder nog naar voren is gebracht. Het hof onderkent dat verdachte diverse medische beperkingen kent maar naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat deze beperkingen dwingen tot het oordeel dat verdachte detentie ongeschikt is noch dwingen tot het oordeel dat verdachte door een vrijheidsbenemende straf onevenredig zwaar wordt getroffen.

Het hof acht derhalve geen gronden aanwezig om te komen tot oplegging van een andersoortige straf dan de hiervoor als passend genoemde vrijheidsstraf of tot een vrijheidsstraf van een kortere duur.

Met oplegging van een (deels) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."

19. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 april 2008 gehechte pleitnota van de raadsvrouw van verdachte houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in: "Persoonlijke omstandigheden:

78

Vooropgesteld moet worden dat de documentatie van cliënte nagenoeg blank is.

Haar arrestatie en de daaropvolgende inverzekeringstelling hebben bovendien een buitengewoon diepe indruk op cliënte gemaakt. Na haar vrijlating heeft zij haar sociale contacten, die zij nog met de medeverdachten onderhield al direct grotendeels en gaandeweg helemaal afgebouwd.

Zowel de rechtbank als de advocaat-generaal wegen ten nadele van cliënte mee dat zij geen openheid van zaken zou hebben gegeven. Voor zover dit zou zijn gestoeld op de vrees dat niet kan worden vastgesteld hoe cliënte tegen deze feiten aankijkt, en daarmee of zij zou recidiveren wijs ik er nog maar eens op dat cliënte, in de woorden van de advocaat-generaal 'een wending ten goede' heeft gemaakt en dat zij, in tegenstelling tot een aantal medeverdachten, niet opnieuw is gedagvaard voor sigarettensmokkel en -handel.

Cliënte richt zich nu op haar eigen leven. Helaas is sinds de zitting in 2006 de boetiek van cliënte gesloten. Cliënte heeft bovendien aanzienlijke schulden aan deze onderneming overgehouden en zij is bezig met de aanvraag van een schuldsaneringsregeling. Op dit moment leeft cliënte van een bijstandsuitkering.

Cliënte heeft bovendien de nodige gezondheidsklachten. De verdediging heeft een aantal verklaringen van behandelend artsen van cliënte in het geding gebracht. Cliënte lijdt kort gezegd aan reuma, artrose en zenuwafklemmingen en heeft bovendien de nodige problemen aan haar knie. Daarnaast staat cliënte onder psychiatrische behandeling voor een depressieve stoornis, een pijnstoornis en de nodige persoonlijkheids- en psychosociale problematiek. Als gevolg van haar lichamelijke klachten kan cliënte niet lang zitten, maar ook niet lang staan of liggen. Wanneer zij 's ochtends op staat is zij, zoals zij dit zelf omschrijft, het eerste uur 'kreupel'. Pas na een uur van beweging trekt dit wat bij.

Gelet op de daginvulling van gedetineerden, waarbij vooral lang zitten, staan en liggen tot de standaard dag behoort en er nauwelijks tot geen ruimte is stukken te lopen om de klachten wat te laten zakken, is cliënte reeds op grond van haar lichamelijke klachten naar mening van de verdediging als detentieongeschikt aan te merken.

Dr. Rohof merkt op dat hij niets kan zeggen over de detentiegeschiktheid van cliënte. Dit betekent uiteraard niet dat cliënte in zijn ogen detentiegeschikt is. De heer Rohof merkt bovendien op dat de psychische klachten van cliënte een rol spelen bij de detentie(on)geschiktheid van cliënte. Uit het schrijven van de behandelend psychiater blijkt een scala aan psychische problematiek. Ik ben dan ook subsidiair van mening dat op grond van de combinatie van lichamelijke en psychische klachten cliënte als detentieongeschikt dient te worden aangemerkt. Ik verzoek u dan ook gelet hierop een eventuele detentie slechts in voorwaardelijke vorm op te leggen.

Voor zover u van mening bent dat cliënte wel detentiegeschikt is, lijkt het me evident dat, als gevolg van deze klachten, detentie door cliënte als aanmerkelijk zwaarder zal worden ervaren dan door de gemiddelde gedetineerde. Ik verzoek u dan ook vriendelijk daar rekening mee te houden bij het bepalen van de strafmaat.

Voor zover u twijfels mocht hebben over in hoeverre cliënte in staat is een werkstraf uit te voeren merk ik nog op dat, mits zij maar regelmatig van houding kan veranderen, cliënte hier toe in staat moet worden geacht. Ook de advocaat-generaal heeft aangegeven dat de reclassering doorgaans rekening houdt met dergelijke klachten.

Eis Dit alles in aanmerking nemende komt de eis van de advocaat-generaal mij niet onredelijk voor.

De verdediging kan zich met name goed vinden in de strafmodaliteit, waarbij de vrijheidsstraf slechts voorwaardelijk wordt opgelegd. Ik verzoek uw hof dan ook deze modaliteit over te nemen en voor het overige rekening te houden met hetgeen ik hier over de strafmaat heb opgemerkt."

20. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot afwijking van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging en het openbaar ministerie hebben geleid.

21. Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf tot uitdrukking gebracht dat en waarom niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke

79

vrijheidsbeneming voor de duur van negen maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, meebrengt. Door aldus te overwegen heeft het Hof voldaan aan het voorschrift van art. 359 lid 6 Sv en tot uitdrukking gebracht waarom het ter zake is afgeweken van de standpunten van openbaar ministerie en verdediging.

22. Voorts wordt geklaagd dat het Hof het verweer van de verdediging inzake de detentieongeschiktheid van verdachte onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft afgedaan.

23. Door te overwegen dat vaststaat dat verdachte diverse medische beperkingen kent, maar niet aannemelijk is geworden dat deze beperkingen dwingen tot het oordeel dat verdachte detentieongeschikt is, heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de medische beperkingen van verdachte niet zodanig ernstig van aard zijn dat deze aan de tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf in de weg staan c.q. dat verdachte door een vrijheidsbenemende straf onevenredig zwaar wordt getroffen. Door aldus te overwegen heeft het Hof het verweer, gelet op de aard van de beschreven beperkingen en in aanmerking nemende dat bij de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf met beperkingen van medische aard rekening pleegt te worden gehouden, toereikend weerlegd.

24. De klacht dat het Hof uitdrukkelijk de redenen had dienen op te geven die tot afwijzing van het aanbod van verdachte tot het verrichten van een taakstraf hebben geleid, mist feitelijke grondslag, nu niet blijkt dat de verdediging met zoveel woorden een dergelijk aanbod heeft gedaan. Overigens wordt miskend dat de rechter daartoe niet gehouden is.(2) 25. Het middel faalt.

26. Het tweede tot en met het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

27. Ambtshalve heb ik - afgezien van hetgeen ik onder 5 heb opgemerkt over de termijn van afdoening in cassatie - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 28 op art. 365a (suppl. 123, augustus 2001).

2 Met de inwerkingtreding van de Wet Taakstraffen (Stb. 2000, 365) op 1 februari 2001 is art. 359, achtste lid (oud), Sv komen te vervallen. Zie ook HR 25 maart 2003, LJN AF4212.

80

LJN: BU6591, Hoge Raad , 10/01293 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-12-2011 02-12-2011 Civiel overig Cassatie Echtscheiding. Huwelijkse voorwaarden. Geval waarin aan periodiek verrekenbeding tijdens huwelijk geen uitvoering is gegeven. Omzetting in finaal verrekenbeding (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 en art.

1:141 BW). Uit omzetting voortvloeiende vordering ontstaat (behoudens andersluidende afspraken) in beginsel op tijdstip indiening verzoek tot echtscheiding. Daaraan doet niet af dat omvang vordering op dat moment nog niet bekend is. Hoge Raad komt terug van HR 6 december 2002 voor zover daarin is overwogen dat nakoming van uit finale verrekenplicht verschuldigde eerst bij einde huwelijk kan worden gevorderd zodat ingevolge art. 3:313 BW verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In geval waarin voor nakoming periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen, treedt verzuim ter zake van door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op moment waarop vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.

JPF 2012, 22 m. nt. B.E. Reinhartz NJ 2012, 173 m. nt. L.C.A. Verstappen NJB 2011, 2255 Rechtspraak.nl RFR 2012, 15 RvdW 2011, 1493

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/01293 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. Brandt, thans mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 33052/HA ZA 98-639 van de rechtbank Alkmaar van 6 oktober 2004, 16 maart 2005, 21 september 2005 en 23 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.010.468/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009.

81

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van verweerster heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en - in art. 4 - een periodiek verrekenbeding, waarin onder meer is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. (ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.1 In dit geding heeft de vrouw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen op grond van art. 4 van de akte huwelijkse voorwaarden zijn gehouden alle tijdens het huwelijk verkregen en niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door belegging van dit inkomen verkregen winsten, en dat de man wordt veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen.

Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente verlangde de vrouw primair dat deze wordt gesteld op 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen.

3.2.2 De rechtbank heeft de man bij eindvonnis veroordeeld aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van haar vonnis. Zij motiveerde deze laatste beslissing aldus dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998 omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim, daar de verrekenvordering eerst bij eindvonnis is vastgesteld.

3.2.3 Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan tegen dit eindvonnis. De door de man in hoger beroep aangevoerde grieven, die geen doel troffen, zijn in cassatie niet meer van belang. De vrouw keerde zich in appel tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en vorderde primair dat deze worden zal worden bepaald op 31 december 1997 omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Subsidiair vorderde zij dat de wettelijke rente zal ingaan op 15 april 1998 omdat op die datum de verrekenperiode eindigde. Meer subsidiair vorderde zij dat de rente zal ingaan op 14 april 1998, de datum van dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd. Nog meer subsidiair vorderde zij dat als ingangsdatum 7 oktober 1998 zal worden aangehouden, op welke datum de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan. Uiterst subsidiair voerde de vrouw aan dat als ingangsdatum 24 oktober 1999 dient te worden aangehouden omdat op die datum de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De man bestreed de grief, voerde aan dat de rechtbank terecht de algemene regels van verbintenissenrecht heeft toegepast, en beriep zich erop dat hij nimmer in gebreke is gesteld.

3.2.4 Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Het overwoog daartoe als volgt: "4.7. (....) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.

Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend.

Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente

82

over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (....)"

3.2.5 Het hiertegen door de man aangevoerde cassatiemiddel bevat twee onderdelen die beide ertoe strekken dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door de man verschuldigde bedrag ten onrechte heeft gesteld op 14 april 1998. Het eerste onderdeel houdt, samengevat weergegeven, in dat de onderhavige vordering pas ontstond bij het einde van het huwelijk, dus bij inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en dat deze pas rentedragend kon worden nadat tevergeefs een ingebrekestelling was uitgebracht, waarover het hof echter niets heeft vastgesteld. Het hof heeft ook niet gemotiveerd dat en waarom in dit geval verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden. Het tweede onderdeel houdt in dat het hof zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven doordat de vrouw de wettelijke rente heeft aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering, en dus niet tegen de door het hof gehanteerde datum van 14 april 1998.

3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat "ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (...). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (...)."

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verreken-beding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW. 3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beĂŤindiging van het huwelijk.

De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de

83

omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is be毛indigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat v贸贸r de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval - waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen - treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW - kort samengevat - niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan.

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 falen omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

3.9 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie Nr. 10/01293 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 2 september 2011

84

Conclusie inzake [De man] tegen [De vrouw] Inleiding 1. Het onderhavige geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw) die in hun huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van het staande huwelijk niet ten uitvoer gebrachte verrekenbeding aan de vrouw dient te voldoen, een bedrag dat door het gerechtshof Amsterdam - in cassatie onbestreden - is bepaald op € 1.631.107,99. Het hof oordeelde dat dit bedrag moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 (de dag waarop de vrouw de inleidende dagvaarding uitbracht waarbij zij wettelijke rente vorderde) tot aan de dag der algehele voldoening (waarbij aantekening verdient dat de man inmiddels op 10 juli 2008 het bedrag van de hoofdsom van € 1.653.797,- tot betaling waarvan de rechtbank Alkmaar hem in eerste aanleg had veroordeeld, heeft voldaan vermeerderd met een zeker bedrag aan rente en kosten). Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het oordeel van het hof inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente. Geklaagd wordt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding eerst ontstaat en opeisbaar is bij het einde van het huwelijk en voorts dat - naast opeisbaarheid - in de regel een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van verzuim en daarmee voor het verschuldigd worden van wettelijke rente.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Alkmaar in rov. 1 van haar vonnis van 12 augustus 1999 en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest als vaststaand aangemerkte feiten. Het gaat, kort samengevat, om het volgende: i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en - in artikel 4 - een periodiek verrekenbeding inhoudende, kort samengevat, dat indien na verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden bedoelde kosten en belastingen, vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte zal worden verdeeld en dat de echtgenoten verplicht zijn elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen. ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3. De vrouw heeft de man op 14 april 1998 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en - kort samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond van artikel 4 van de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen van dit inkomen verkregen winsten en de man te veroordelen om dit bedrag aan de vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente per datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding en voorts heeft betoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening en dat overigens reeds staande huwelijk is verrekend.

4. Na twee tussenvonnissen, een tussentijds hoger beroep en een tussentijds cassatieberoep van de man die in dat beroep door uw Raad niet ontvankelijk is verklaard bij arrest van 19 december 2003 (LJN AN7540), heeft de rechtbank wederom een aantal tussenvonnissen gewezen waaronder een tussenvonnis waarbij een deskundigenonderzoek werd bevolen en heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

85

Haar beslissing de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 14 dagen na betekening van haar vonnis motiveerde de rechtbank in rov. 6.5 van haar eindvonnis als volgt nadat zij (in rov. 3.1) had vastgesteld dat de vrouw stelt dat het door de man te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen, en subsidiair dat de wettelijke rente dient in te gaan per 15 april 1998, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht: "De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim: de verrekenvordering is eerst bij dit vonnis vastgesteld. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis."

5. De vrouw heeft principaal en de man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De vrouw heeft bij memorie van grieven één grief geformuleerd die zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente, met conclusie dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 1.653.797,- vanaf primair 31 december 1997, subsidiair 15 april 1998, meer subsidiair 14 april 1998, althans 7 oktober 1998, althans vanaf zodanige datum als het hof in goede justitie zal bepalen tot aan de dag der algehele voldoening, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in zoverre. Onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, welke zaak een wettelijk deelgenootschap betrof, heeft de vrouw betoogd dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is. Zij heeft gesteld (memorie van grieven, 6-9) dat de wettelijke rente primair berekend dient te worden vanaf de door partijen op voorstel van de rechtbank overeengekomen peildatum van 31 december 1997 (de peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen). Subsidiair heeft zij gesteld dat de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek, 15 april 1998, als ingangsdatum dient te gelden omdat op die datum de verrekenperiode eindigde, meer subsidiair dat als ingangsdatum dient te gelden 14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, althans 7 oktober 1998, zijnde de datum van de conclusie van antwoord waarin de man heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan (zulks in verband met het bepaalde in art. 6:83 sub c BW inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Uiterst subsidiair geldt volgens de vrouw als ingangsdatum 24 oktober 1999, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De vrouw heeft voor de goede orde nog opgemerkt dat de man de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente, door de vrouw "bij moderatie" gesteld op € 1.666.539,30, inmiddels op 10 juli 2008 heeft voldaan.

De man heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dat verband betoogd dat nu de regeling van het deelgenootschap van art. 1:145 (oud) BW inzake de opeisbaarheid van de vordering tot deling en tot uitkering niet is overgenomen bij de wettelijke regeling der verrekenbedingen, de rechtbank terecht de algemene regels van het verbintenissenrecht heeft toegepast en voorts dat hij wenst op te merken dat hij nimmer door de vrouw in gebreke is gesteld en dat de inleidende dagvaarding zeker niet als zodanig kan gelden. Bij zijn incidenteel appel heeft de man grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen hoofdsom.

6. In zijn eindarrest van 8 december 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de grief van de vrouw ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt en dat de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 moet worden toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: "4.7. (....) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.

Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (....)"

Het hof heeft voorts geoordeeld dat het incidentele appel van de man ten dele slaagt met als gevolg dat de man, die het door de rechtbank bepaalde bedrag inmiddels op 10 juli 2008 aan de vrouw heeft voldaan, reeds € 22.689,- teveel aan de vrouw heeft betaald, zodat de vrouw dit

86

bedrag middels verrekening aan de man dient terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008.

Het hof heeft ten slotte met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre, de man veroordeeld aan te vrouw te voldoen een bedrag van â‚Ź 1.631.107,99 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met de wettelijke rente over een bedrag van â‚Ź 22.689,- vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.

7. De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van repliek en van dupliek is gediend.

Het cassatiemiddel 8. Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, komt op tegen de hierboven weergegeven rov.

4.7 van 's hofs eindarrest.

Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt dat het hof oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim, waarbij het hof, zo betoogt het middelonderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het "vorderen van de echtscheiding". Het onderdeel stelt dat verzuim, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer intreedt op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar eerst na ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 BW dan wel - in bijzondere omstandigheden - zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof omtrent een ingebrekestelling evenwel niets heeft vastgesteld en dat het hof evenmin heeft geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, ook al zou zo voegt het middelonderdeel hieraan toe - de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999 zoals in het tweede middelonderdeel wordt verdedigd. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de onderhavige klacht bijna letterlijk is overgenomen uit HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen en dat uw Raad destijds de vernietiging van het daar bestreden arrest op de ook hier aangevoerde klacht baseerde.

In de cassatiedagvaarding wordt onder het kopje "De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden" voorts - aan de hand van een vergelijking met evengenoemd arrest - betoogd dat waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk was bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, de in casu toepasselijke nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen bepaling bevat inzake de opeisbaarheid van de vordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding.

Betoogd wordt dat het hof in zijn thans bestreden arrest zonder enige motivering heeft aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van "de echtscheidingsvordering" door de vrouw - 14 april 1998 - waarbij zij wettelijke rente had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en 2 juncto lid 3 BW volgt dat de bij de huwelijkse voorwaarden voorziene periodieke verrekening wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk ingeval periodiek niet verrekend is, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Aldus de man. Verder wordt nog geconcludeerd dat in het licht van de genoemde uitspraak van uw Raad onbegrijpelijk is a) waarom het hof de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was en b) waarom het hof de wettelijke rente heeft doen ingaan op de datum waarop de vrouw de man dagvaardde tot echtscheiding.

Het tweede, subsidiaire, middelonderdeel klaagt dat het hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de vrouw de wettelijke rente immers had aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering.

Middelonderdeel 1 9. Het eerste middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof heeft miskend dat staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van deze finale verrekenplicht eerst kan worden gevorderd bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zodat de wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk

87

is geĂŤindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Het middelonderdeel beroept zich daarbij op HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132-145 van Boek 1 (oud) BW. Voordat ik het middelonderdeel bespreek, stel ik - onder verwijzing naar mijn conclusie voor genoemd arrest - het volgende voorop omtrent het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste van verzuim, omtrent opeisbaarheid en het vereiste van een ingebrekestelling.

Wettelijke rente: verzuim van de schuldenaar 10. Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot voldoening van een geldsom. Wettelijke rente is eerst verschuldigd ingeval de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geraakt (behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten). Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden ĂŠn aan de eisen van de art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Dat pas sprake kan zijn van verzuim ingeval de prestatie opeisbaar is geworden, spreekt vanzelf. Uit de artt. 6:82 en 6:83 BW volgt dat in de regel ook een ingebrekestelling is vereist wil de schuldenaar van een opeisbare prestatie in verzuim geraken.

De ingebrekestelling 11. Met betrekking tot het vereiste van een ingebrekestelling geldt het volgende. Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 387. Het tweede lid van art. 6:82 BW bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning zinloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim - als uitzondering op de hoofdregel - zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen.

In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient aldus de MvA - de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van "de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH, HR 28 november 2003, NJ 2004, 237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 m.nt. Jac. Hijma. Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: "De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden."

88

Breederveld is nader ingegaan op de vraag of onder alle omstandigheden een ingebrekestelling is om de verrekenplichtige echtgenoot in verzuim te doen zijn. Hij is van oordeel dat de rechter op grond van aangedragen feiten en omstandigheden tot het oordeel kan komen dat het niet voor de hand heeft gelegen en begrijpelijk was dat een echtgenoot een ingebrekestelling achterwege heeft gelaten en de andere echtgenoot ook niet erop mocht rekenen dat hem nog een nadere termijn tot betaling zou worden gegeven. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 28-29).

12. Een ingebrekestelling moet, zoals gezegd, aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stellen. Van opeisbare geldsommen zal in de regel onmiddellijke betaling kunnen worden verlangd, zij het dat ook hier de redelijkheid moet worden betracht. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 390. Zie voorts Losbladige Kluwer Verbintenissenrecht (Katan), art. 6:82 BW, aant. 29, en ook HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010, 272, m.nt. Jac. Hijma voor een geval waarin vanaf het moment der dagvaarding wettelijke rente kon worden gevorderd over een verbeurde boete.

Hartkamp en Sieburgh gaan ook in op de vraag wat geldt indien de gestelde termijn te kort is. Zij betogen dat de rechtspraak oordeelt dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. De houding van de schuldenaar zou in zodanig geval gelijk gesteld kunnen worden aan een weigering om te presteren zodat een ingebrekestelling overbodig wordt. Men zou - aldus Hartkamp en Sieburgh - ook kunnen aanvoeren dat een aanmaning met een te korte termijn wordt geconverteerd in een aanmaning met een redelijke termijn.

Algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling ook bij voorbaat kan worden uitgebracht, dat wil zeggen voordat de schuld opeisbaar is, mits daarbij geen voldoening v贸贸r de vervaldag wordt verlangd. Zie Hartkamp en Sieburgh, a.w., nr. 391.

De schuldeiser kan zijn schuldenaar in hetzelfde exploot in gebreke stellen en dagvaarden. In het geval dat de ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 een aanmaning met een redelijke termijn moet bevatten, moet de dagvaarding hier geacht worden te zijn uitgebracht voor het geval niet aan de sommatie zal zijn voldaan. Aldus Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 388.

Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2 en 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann.

Opeisbaarheid 13. Is voor het intreden van verzuim - en daarmee voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ingeval het gaat om verzuim in de nakoming van een geldvordering - in de regel een ingebrekestelling vereist, zoals gezegd kan - vanzelfsprekend - pas sprake zijn van verzuim van de schuldenaar ingeval de door hem te verrichten prestatie opeisbaar is.

In het onderhavige geval gaat het om de vraag wanneer de vordering uit hoofde van het in de huwelijkse voorwaarden van partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven, opeisbaar is. Daarbij zij aangetekend dat in het onderhavige geding partijen en ook het hof (impliciet) in navolging van de rechtbank - terecht - zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regeling inzake verrekenbedingen van de artt. 1:132-143 BW die in Boek 1 is opgenomen bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152).

Het middel betoogt dat van opeisbaarheid eerst sprake is bij het einde van het huwelijk. Het beroept zich daarbij, zoals gezegd, op uw arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132-145 van Boek 1 (oud) BW. In cassatie ging het in die zaak om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd was over het bedrag dat hij aan de vrouw diende te voldoen uit hoofde van de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap.

14. Uw Raad oordeelde in genoemd arrest dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening (deling) eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Uw Raad verwees daarbij naar art. 1:134 (oud) BW dat bepaalde dat het deelgenootschap (onder meer) eindigt door het eindigen van het huwelijk en naar art. 1:137 lid 1 (oud) BW dat bepaalde dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent, aldus uw Raad, dat die vordering ontstaat op

89

het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid 1 (oud) BW, betreft de vordering aanstonds die uitkering zodat geen onderscheid bestaat tussen de vordering tot deling en de vordering tot uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht van het hem toegedeelde ontstaat. Uw Raad voegde hieraan toe dat het voorgaande hierin bevestiging vindt dat uit art. 1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid 2 (oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de datum waarop het deelgenootschap is geĂŤindigd, de peildatum is voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren.

Met zijn referte aan hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap respondeerde uw Raad op de cassatieklacht van de man dat het hof had miskend dat voor het deelgenootschap - evenals voor een gemeenschap van goederen waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling - geldt dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. De man had in dat verband voorts nog betoogd dat de vordering tot deling (verrekening) eerst opeisbaar kan zijn op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, d.w.z. wanneer de slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd.

Ik teken hierbij overigens nog aan dat uit de door uw Raad genoemde artt. 1:139 lid 1 juncto 1:136 lid 2 (oud) BW moet worden afgeleid dat als peildatum voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten ingeval het gaat om het eindigen van het huwelijk door echtscheiding, niet geldt de datum waarop het deelgenootschap is geĂŤindigd, dat wil zeggen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, doch de datum waarop de daartoe strekkende rechtsvordering (of het daartoe strekkend verzoek) is ingesteld, tenzij partijen anders overeenkomen.

Uw Raad overwoog in hier bedoeld arrest voorts dat de vordering tot deling ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen aldus moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet - aldus uw Raad - niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art.

1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009, 50, m.nt. Jac. Hijma). In dit verband breng ik in herinnering dat ik in mijn conclusie voor het hier besproken arrest opmerkte dat bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is die ingevolge art. 6:82 BW aan de schuldenaar moet worden gesteld, als omstandigheid mede in aanmerking genomen zal moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook ingeval men zou willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de "hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, zal van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn is verstreken naar mijn oordeel geen sprake kunnen zijn. Bij dit alles geldt dat de echtgenoten in het kader van hun onderhandelingen over de afrekening ook afspraken over de ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen maken.

15. Geldt nu - evenals gold voor de vordering tot deling (verrekening) uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap - ook voor de vordering tot verrekening uit hoofde van een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding dat zij in geval van echtscheiding pas ontstaat en dan ook onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het huwelijk? Of moet worden aangenomen, nu het gaat om een periodiek verrekenbeding, al is daaraan door partijen geen uitvoering gegeven, dat de vordering tot verrekening al eerder ontstaat en opeisbaar is?

16. In de oude, inmiddels vervallen, wettelijke regeling inzake het wettelijke deelgenootschap was, zoals zojuist aan de orde kwam, door de wetgever expliciet bepaald dat het deelgenootschap eindigt bij het einde van het huwelijk en dat de vordering tot deling (verrekening) alsdan onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen impliceert dat voor het einde van het huwelijk geen sprake kan zijn van verzuim in de nakoming van de vordering tot deling (verrekening) en evenmin van het verschuldigd worden van wettelijke rente. Als peildatum voor de waardering van het te verrekenen vermogen gold bij echtscheiding - ingeval partijen niet anders waren overeengekomen - het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zodat de datum waarop wettelijke rente verschuldigd kon worden en de peildatum niet konden samenvallen, anders dan het geval is bij de verdeling van een gemeenschap die leidt tot een vordering tot betaling van een geldsom wegens overbedeling.

90

17. De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. De regeling bevat grotendeels regelend recht (zie art. 1:132 lid 2 BW). De afdeling bestaat uit drie paragrafen: § 1 bevat algemene regels voor verrekenbedingen; § 2 bevat slechts één bepaling (art. 1: 141) en ziet uitsluitend op periodieke verrekenbedingen; § 3, die twee bepalingen bevat (art. 142 en art. 143), ziet op finale verrekenbedingen.

Art. 1:142 BW bepaalt voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen waarbij verrekening eerst bij het einde van het huwelijk plaatsvindt, welke datum geldt als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Lid 1 aanhef en onder b bepaalt dat bij beëindiging van het huwelijk door echtscheiding het tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding als peildatum geldt. Van deze bepaling kan bij op schrift gestelde overeenkomst (art.

1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken. Of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Aldus Daarmee geldt voor finale verrekenbedingen dezelfde peildatum als gold voor het wettelijk deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 18 en 19) wordt ter toelichting onder meer opgemerkt dat ingeval van een gemeenschap, de deelgenoten tegen benadelende handelingen worden beschermd door de regels van titel 7 van Boek 3, doch dat dergelijke regels niet gelden voor verrekenbedingen, dat het uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de waardedaling, daarom niet zonder meer behoeft te gelden voor verrekenbedingen, en dat uit de bedoelingen van het verrekenbeding ook niet kan worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen op het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt.

In de nieuwe wettelijke regeling is niet overgenomen de bepaling van het eerste lid van art. 1:145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap, inhoudende dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis wordt dit niet toegelicht.

Aangenomen zal moeten worden dat ook voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen die inhouden dat de echtgenoten eerst bij het einde van het huwelijk verplicht zijn tot verrekening op de voet van het overeengekomen verrekenbeding, geldt dat bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd.

18. Periodieke verrekenbedingen behelzen periodieke verrekenverplichtingen gedurende het huwelijk over een bepaald tijdvak, waarbij het doorgaans gaat om een tijdvak van een jaar. Het is evenwel de vraag wat geldt, in casu in het bijzonder wat betreft de opeisbaarheid in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente, ingeval de verrekenplicht nimmer, of gedurende een of meer tijdvakken, niet is nagekomen.

Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat de verrekenverplichting bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in stand blijft en zich uitstrekt tot het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het tweede lid van art. 1:141 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk een periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, die verrekenplicht eindigt op het tijdstip als in art. 1:142 BW bepaald als dat tijdvak nog loopt. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij hetgeen art. 1:142 BW bepaalt inzake de peildatum voor finale verrekenbedingen. Daarmee is evenwel bovenstaande vraag niet beantwoord.

Bij de beantwoording van bedoelde vraag dient naar mijn oordeel voorop te staan dat ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht. Daarmee strookt het mijns inziens aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van deze finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd. Zie HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK, waarin het ging om de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt van de verrekenvordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek

91

verrekenbeding. Als peildatum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, geldt dan hetgeen in art. 1:142 BW wordt bepaald. Zoals gezegd, kan van deze bepaling bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken en is de vraag of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW, een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Aan dit alles doet naar mijn oordeel niet af dat het zesde lid van art. 1:141 BW bepaalt dat de vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid van art. 1:141 BW niet eerder verjaart dan drie jaren na de beĂŤindiging van het huwelijk. Zie hierover ook Breedveld-de Voogd, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2009, aant. 7 bij art. 1:141 BW. Zie evenwel ook L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 529 en 530.

Opvattingen in de literatuur 19. In de literatuur wordt de vraag op welk tijdstip de verrekenvordering uit een (niet ten uitvoer gebracht) periodiek verrekenbeding ontstaat en opeisbaar is, niet eenduidig beantwoord.

Wortmann betoogt in haar annotatie onder HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005, 486, m.nt. SW, (waarin het overigens ging over de verdeling van een huwelijksgemeenschap) dat de verrekenvordering is aan te merken als een vordering tot betaling van een geldsom die opeisbaar is vanaf het tijdstip dat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel het tijdstip van het einde van het huwelijk. Zij verwijst daarbij naar HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997, 581, m.nt. WMK, waarin uw Raad overwoog dat in een geval als daar aan de orde - waarin partijen bij huwelijkse voorwaarden periodieke verrekening van inkomsten zijn overeengekomen, zij deze verrekening achterwege hebben gelaten, maar het recht tot verrekening is blijven bestaan - een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Wortmann wijst voorts erop dat wettelijke rente eerst is verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling.

De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517) stelt dat een vordering wegens een periodiek verrekenbeding opeisbaar is op het in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip, of, als het beding niet is nagekomen, op het tijdstip waarop de verrekenplicht eindigt, ook al staat de omvang van de vordering nog niet vast. Wettelijke rente is pas verschuldigd na het intreden van het verzuim. Hij betoogt voorts dat art. 1:142 BW niet het tijdstip bepaalt van opeisbaarheid van de geldvordering. Hij verwijst daarbij naar het hiervoor door mij genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002 (LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK) waarin uw Raad, zoals gezegd, in verband met de vraag op welk moment de verjaringstermijn van art. 3:313 BW aanvangt, oordeelde dat de periodieke, tussen partijen niet nageleefde, verrekenplichten op grond van de redelijkheid en billijkheid, mede i.v.m. de aard van het verrekenbeding, worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. Ik leid hieruit af dat ook De Boer van oordeel is dat niet nageleefde periodieke verrekenbedingen pas opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk, waarbij dan sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid, al staat de omvang van de vordering dan nog niet vast, en dat daaraan niet kan afdoen dat ingeval van echtscheiding als peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen geldt het tijdstip van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst anders hebben bepaald.

In het handboek De Bruijn/Huijgen/Reinhartz wordt betoogd dat op de vraag wanneer de vordering tot verrekening opeisbaar is, de algemene bepaling van art. 6:38 BW van toepassing is, hetgeen inhoudt dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat. Onder verwijzing naar het meergenoemde arrest van 30 mei 2008 wordt opgemerkt dat de verrekenvordering opeisbaar kan zijn, ook al is nog niet duidelijk wie een bedrag aan de ander moet betalen en ook al staat de omvang van het te betalen bedrag nog niet vast. Onder verwijzing naar het ook door mij en De Boer genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002, wordt betoogd dat een finaal verrekenbeding in de regel eerst opeisbaar zal zijn aan het einde van het huwelijk. Daarbij wordt echter opgemerkt dat indien niet anders is overeengekomen, de in artikel 1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, ook kunnen worden toegepast bij de bepaling van het moment waarop de opeisbaarheid intreedt. (De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 2010, nr. 116).

Van Mourik en Verstappen wijzen eveneens de in art. 1:142 genoemde tijstippen aan als tijdstip per wanneer het vermogen verrekend dient te worden en betogen dat in het verlengde van deze kwestie de vraag ligt vanaf wanneer rente gevraagd kan worden (Nederlands vermogensrecht bij

92

scheiding (2006), par. 7.4.14).

Van Mourik merkt op dat een verrekenvordering in beginsel direct opeisbaar is en dat daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering wellicht nog niet exact vaststaat. Hij betoogt dat na ingebrekestelling de wettelijke rente mitsdien verschuldigd is vanaf de datum van opeisbaarheid.

Hij merkt op dat het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 30 mei 2008 weliswaar een wettelijk deelgenootschap betrof maar dat het in dat arrest gegeven oordeel ook geldt voor het daarmede verwante verrekenstelsel. (M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Mon. Privaatrecht 12 (2009), nr. 97).

Meijer is van oordeel dat de verrekenvordering pas opeisbaar is indien na ontbinding van het huwelijk duidelijk is welke echtgenoot welk bedrag dient te betalen en neemt daarmee afstand van het meergenoemde arrest van uw Raad van 30 mei 2008. Onverminderd haar bezwaren tegen het arrest, acht zij het overigens wel voor de hand te liggen dat uw Raad gelet op dit arrest een andere dan de door haar voorgestane benadering zal kiezen (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), nrs. 141-143, 158, 171, 213).

Zonnenberg verwerpt in zijn proefschrift de visie van Meijer. Hij is van oordeel dat de betalingsvordering bij een verrekenbeding - anders dan bij het wettelijk deelgenootschap - reeds opeisbaar op het tijdstip genoemd in art. 1:142 lid 1 BW nu in de huidige wet bepalingen als art.

1:137 en 1:145 lid 1 (oud) BW ontbreken. De verrekenverplichting eindigt naar zijn oordeel bij echtscheiding zowel bij periodieke als bij finale verrekenbedingen uiterlijk op het tijdstip van indiening van een echtscheidingsverzoek. Vanaf dat moment (indien geen afwijkend tijdstip is overeengekomen) kan de verrekenplichtige worden verplicht mee te werken aan de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde bedrag en de uitbetaling daarvan. Voor de opeisbaarheid is naar zijn oordeel niet nodig dat het huwelijk eindigt (L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss.

2009), p. 181-182 en hoofdstuk 6.4).

Ook Breederveld is van mening dat nu voor verrekenbedingen geldt dat ten aanzien van de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering na het einde van de verrekenperiode en bij een periodieke verrekening in feite ook al eerder - de verrekening verzocht kan worden door middel van de vaststelling ervan, de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering in ieder geval - op dat moment ontstaat en voorts dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het tijdstip dat deze vordering ontstaat, dat wil zeggen op de in art. 1:142 lid 1 BW daarvoor bepaalde momenten. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 22-24).

Bespreking van de in het eerste middelonderdeel vervatte klachten 20. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstellingen, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn hiervoor onder 9 samengevat weergegeven klachten dat het hof heeft miskend dat nakoming van de finale verrekenplicht waarin staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, zodat wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geĂŤindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Ik licht dit hieronder nog slechts kort toe.

Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel gewraakte rov. 4.7 overwogen dat partijen, hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 zijn overeengekomen, dat deze data voor het hof echter niet doorslaggevend zijn, dat "doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar toen reeds op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is", en dat de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum moet worden toegewezen. Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de echtscheidingsbeschikking die is gewezen op het inleidend verzoekschrift d.d. 15 april 1998 van de man, in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven op 24 oktober 1999 zodat het huwelijk eerst op laatstgenoemde datum is ontbonden.

Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dan ook miskend dat ingeval partijen, zoals in casu, aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht, waarmee het strookt aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst

93

bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK), zodat eerst dan sprake kan zijn van verzuim waarbij geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar (in casu de man) een redelijke termijn voor nakoming is gegund en nakoming binnen deze termijn uitblijft, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Met zijn oordeel dat de man vanaf 14 april 1998 in verzuim is omdat de vrouw bij haar dit geding inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen zij van de man uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen had, heeft het hof - daargelaten nog dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op genoemde datum opeisbaar was - bovendien eraan voorbijgezien dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW waarbij aan de man een redelijke termijn voor nakoming wordt gegund, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof had niet zonder meer mogen oordelen dat de wettelijke rente - zo de verrekenvordering van de vrouw reeds opeisbaar zou zijn geweest ten tijde van de inleidende dagvaarding (hetgeen zoals gezegd in casu niet het geval was) - verschuldigd was vanaf de datum waarop de vrouw deze bij inleidende dagvaarding vorderde. Zie HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen. Ik verwijs hier verder naar hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld omtrent het vereiste van een ingebrekestelling en omtrent de ingebrekestelling bij dagvaarding mede in verband met het vereiste van een redelijke termijn.

De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Ik teken hierbij nog aan dat in de inleidende dagvaarding aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente "per datum echtscheiding" en dat de vrouw zich in hoger beroep heeft beroepen op art. 6:83 onder c BW (memorie van grieven onder 8), in welk verband zij heeft aangevoerd dat de man in dit geding in zijn conclusie van antwoord d.d. 7 oktober 1998 heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan.

Het tweede middelonderdeel 21. Het tweede middelonderdeel met zijn klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd is subsidiair voorgesteld.

Het middelonderdeel faalt omdat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden. Gelet op de door de vrouw voorgestelde grief vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel, waarbij de vrouw (meer subsidiair) heeft gesteld dat de datum vanaf de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd (14 april 1998) dient te worden aangehouden voor de berekening van de wettelijke rente.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

94

LJN: BV9605, Hoge Raad , 11/03261 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-06-2012 08-06-2012 Civiel overig Cassatie Huwelijksvermogensrecht. Echtscheiding. Periodiek verrekenbeding. Art. 1:141 lid 3 BW; bewijsvermoeden. Verwerping beroep man op ―tenzij‖-clausule.

Beleggingsleer.

JPF 2012, 103 m. nt. B.E. Reinhartz NJ 2012, 365 NJB 2012, 1425 Rechtspraak.nl RFR 2012, 93 RvdW 2012, 827

Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/03261 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 203417 FA RK 09-1923 van de rechtbank Breda van 25 mei 2010; b. de beschikking in de zaak HV 200.072.738 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 13 april 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

95

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 28 augustus 1981 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Art. 1 van die voorwaarden bepaalt dat geen gemeenschap van goederen zal bestaan, art. 3 bevat een regeling met betrekking tot de kosten van de huishouding en in art. 4 is een verrekenbeding opgenomen dat onder meer het volgende inhoudt: "Artikel 4.

1. Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten vóór één mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten (...), en dit overschot bij helfte delen. (...)" (ii) De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V. (hierna: de holding), opgericht. De man houdt alle aandelen in deze vennootschap. (iii) De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE is in handen van Holding [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder is. (iv) Voor de verkrijging althans voor het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 ƒ 35.000,-- betaald. (v) Volgens de aangifte Inkomstenbelasting van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 € 3.076.448,- waard. (vi) Het huwelijk van partijen is op 13 juni 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 mei 2010 in de registers van de burgerlijke stand. (vii) Tussen partijen heeft nimmer verrekening plaatsgevonden.

3.2.1 De vrouw heeft, voor zover thans van belang, verrekening verzocht van de waarde van de aandelen van de man in de holding. Zij heeft daaraan onder verwijzing naar art. 1:141 lid 1 en lid 3 BW ten grondslag gelegd dat, nu tijdens het huwelijk geen verrekening heeft plaatsgevonden, de waarde van die aandelen geacht moet worden te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw gehonoreerd. De rechtbank oordeelde dat de aandelen zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten die (nog) niet tussen partijen zijn verrekend en dat derhalve de gehele waarde van die aandelen in de verrekening moet worden betrokken.

3.2.2 Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Partijen hebben tijdens het huwelijk niet voldaan aan de in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenplicht, zodat art. 1:141 lid 3 van toepassing is en het aanwezige vermogen in beginsel wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. (rov. 3.4.33.4.7) Volgens de man moet het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 terzijde worden gesteld. Hij heeft daartoe aangevoerd dat ingevolge deze bepaling het bewijsvermoeden geldt "tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit".

Ten betoge dat deze "tenzij-clausule" van toepassing is, heeft de man in de eerste plaats gesteld dat de waardestijging van de aandelen vooral is te danken aan zijn ondernemerskwaliteiten (en aan die van zijn zakenpartner [betrokkene 1]) en voorts dat het niet de strekking van de huwelijkse voorwaarden was dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening zou worden betrokken. Hetgeen de man heeft aangevoerd, leidt naar het oordeel van het hof niet tot het buiten toepassing laten van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3. (rov. 3.5.1-3.5.3) Het is derhalve aan de man om tegenbewijs te leveren, zodat hij aannemelijk dient te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is. (rov. 3.6.1) De man is niet geslaagd in het leveren van voormeld tegenbewijs. (rov. 3.6.11) De waarde van de aandelen van de man in de holding moet derhalve geheel in de verrekening worden betrokken. Deze uitkomst is naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Daarbij is onder meer in aanmerking genomen dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen. (rov. 3.7.1-3.7.3) 3.3.1 Het eerste middel richt zich tegen rov. 3.5.1-3.5.3, waarin het hof het beroep van de man op de "tenzij-clausule" heeft verworpen.

96

Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat bij de bewijslastverdeling de aard en omvang van de verrekenplicht een rol behoren te spelen en dat die aard en omvang in belangrijke mate worden bepaald door het inkomstenbegrip dat in de huwelijkse voorwaarden wordt gehanteerd. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is indien het heeft geoordeeld dat hetgeen de man heeft aangevoerd niet is aan te merken als een beroep op omstandigheden die betrekking hebben op de aard en omvang van de verrekenplicht. In aansluiting daarop klaagt onderdeel 1.2.2 dat het hof is voorbijgegaan aan de essentie van het betoog van de man. De man heeft zich immers met betrekking tot de aandelen in de holding niet beroepen op de waardestijging als zodanig maar op het feit dat die waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan zijn ondernemerschap en dus niet zonder meer kan worden beschouwd als een rendement op de belegging (de verwervingsprijs van de aandelen). Het hof heeft miskend dat dit betoog niet los kan worden gezien van de stelling van de man dat het verrekenbeding een beperkt inkomstenbegrip kent en met name geen winsten uit onderneming omvat.

3.3.2 Het tweede middel, dat is gericht tegen rov. 3.6.11-3.7.3, klaagt in onderdeel 2.3 dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral is gevormd door de ondernemerskwaliteiten van de man, en dat dit resultaat ook (overigens) niet onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel brengt een redelijke uitleg van art. 1:141 lid 1 BW mee dat, nu het inkomstenbegrip in het onderhavige verrekenbeding geen winsten uit onderneming omvat, in de verrekening slechts dient te worden betrokken de waarde(stijging) van de aandelen voor zover deze is te beschouwen als (redelijk) rendement op de investering in de vorm van de koopprijs van de aandelen, en niet de waardestijging voor zover die is terug te voeren op "opgepotte winsten" als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW. 3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat volgens de toepasselijke wettelijke regeling en vaste rechtspraak van de Hoge Raad een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen naar zijn aard ertoe strekt dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten is bespaard maar ongedeeld is gebleven.

3.4.2 Het hof heeft toepassing gegeven aan deze beleggingsleer. Het heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat voor beantwoording van de vraag of de waarde van de aandelen in de holding op de voet van art. 1:141 verrekend moet worden, bepalend is of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. Het hof heeft, mede met toepassing van het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden, vastgesteld dat de belegging in 1986 is gefinancierd uit overgespaarde en niet met de vrouw verrekende arbeidsinkomsten van de man. De klacht dat het hof heeft miskend dat het verrekenbeding (althans volgens de stelling van de man) geen winsten uit onderneming omvat, kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, nu immers de financiering van de aandelen volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden uit de overgespaarde inkomsten van de man.

3.4.3 De omstandigheid dat de na 1986 opgetreden waardestijging van de aandelen, naar de man heeft aangevoerd, voornamelijk is teweeggebracht door de arbeidsinspanning en ondernemerskwaliteiten van de man zelf (en van zijn zakenpartner), geeft geen aanleiding om het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden met een beroep op de "tenzij-clausule" buiten toepassing te laten. Het bewijsvermoeden heeft immers slechts betrekking op de vraag of de aandelen al dan niet gefinancierd zijn uit hetgeen verrekend had moeten worden.

De zojuist genoemde omstandigheid geeft evenmin grond om slechts een gedeelte van de waarde(stijging) van de aandelen voor de verrekening in aanmerking te nemen. Die waardestijging komt immers in beginsel toe aan degene(n) die in de aandelen heeft (hebben) belegd; dat is hier niet alleen de man als de rechthebbende op de aandelen, maar krachtens het verrekenbeding en de beleggingsleer ook de vrouw, nu de aandelen zijn gefinancierd uit inkomsten die met haar verrekend hadden moeten worden.

3.4.4 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 vermelde klachten af. Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de

97

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Conclusie 11/03261 Mr. F.F. Langemeijer 16 maart 2012 Conclusie inzake: [De man] tegen [De vrouw] Dit geschil betreft een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Moet de waarde van de aandelen in een onderneming worden betrokken in de verrekening tussen de ex-echtgenoten?

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 28 augustus 1981 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

1.1.2. De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in: Artikel 1.

Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere gemeenschap uitdrukkelijk wordt uitgesloten, met dat gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door (...) arbeid, belegging, wederbelegging of op welke andere wijze ook, verkrijgen, ieders persoonlijke eigendom zullen zijn en blijven (...).

Artikel 3.

De kosten der huishouding (...) zullen uit de inkomsten van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige verrekening aanleiding zal geven.

Overtreffen die kosten in enig jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaatsvinden.

Artikel 4.

1. Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten v贸贸r 茅茅n mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, en dit overschot bij helfte delen.

2. De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen (...)

1.1.3. De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V., opgericht.

De man houdt alle aandelen in deze vennootschap, welke het hof kortheidshalve heeft aangeduid als 'de holding'.

1.1.4. De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE zijn in handen van Holding [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder is. MSE heeft (via een tussenholding) enkele werkmaatschappijen.

1.1.5. Voor de verkrijging althans voor het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man

98

omstreeks begin 1986 f 35.000,- betaald.

1.1.6. Volgens de aangifte Inkomstenbelasting van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 â‚Ź 3.076.448,- waard.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 4 mei 2009 heeft de vrouw echtscheiding verzocht met nevenvoorzieningen, waaronder vaststelling van de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling (verrekening) overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandig het verzoek aan de rechtbank gedaan te bepalen dat de aandelen van de man in de holding niet behoren tot het tussen partijen te verrekenen vermogen. De vrouw heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen van de man in de holding wel behoort tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de in de holding 'opgepotte' winsten behoren tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend.

1.3. Bij beschikking van 25 mei 2010 heeft de rechtbank te Breda de echtscheiding uitgesproken(2). Met betrekking tot de verdeling en de verrekening hebben partijen ter zitting aan de rechtbank te kennen gegeven dat zij met elkaar in overleg zijn geraakt en verwachtten op korte termijn tot overeenstemming te kunnen komen. Zij verlangden slechts nog een beslissing van de rechtbank over de vraag of de waarde van de aandelen van de man in de holding, dan wel de eventueel in die vennootschap 'opgepotte' winsten, tot het tussen hen te verrekenen vermogen behoort. Partijen waren het erover eens dat in dat geval de peildatum 1 oktober 2008 zal zijn (rov.

3.35 Rb). De beslissingen omtrent de overige nevenvoorzieningen blijven in deze conclusie onbesproken.

1.4. Na een bespreking van de stellingen over en weer heeft de rechtbank vastgesteld dat de aandelen van de man in de holding zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten die (nog) niet tussen partijen zijn verrekend. De rechtbank kwam op die grond tot het oordeel dat de waarde van de aandelen in de holding in zijn geheel moet worden betrokken in de verrekening tussen partijen (rov. 3.40 Rb). De rechtbank overwoog dat benoeming van een deskundige noodzakelijk is voor het vaststellen van deze waarde. In het dictum heeft de rechtbank iedere verdere beslissing op dit punt aangehouden. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank beslist dat tegen het rechtsoordeel in de overwegingen 3.35 - 3.40 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Grief 13 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van zijn aandelen in de holding geheel in de verrekening moet worden betrokken. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar zevende grief had betrekking op de afwikkeling van het verrekenbeding, maar behoeft op deze plaats geen bespreking(3).

1.6. Bij beschikking van 19 april 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking had op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Het hof heeft de zaak te dien aanzien ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de rechtbank te Breda(4). Kort samengevat overwoog het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW in beginsel van toepassing is (rov. 3.4.4 - 3.4.7). Voor dat geval had de man in appel een beroep gedaan op het slot van de eerste volzin van dat artikellid, luidende: "tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit" (in de gedingstukken ook wel aangeduid als de 'tenzij-clausule'). Daartoe had de man drie argumenten aangevoerd, die het hof achtereenvolgens in rov. 3.5.1, rov. 3.5.2 en rov. 3.5.3 heeft verworpen. Het hof kwam tot de slotsom dat het aan de man is om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden: "De man dient dus aannemelijk te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is" (rov. 3.6.1).

1.7. Na een bespreking van de wederzijdse stellingen en het bewijsmateriaal (in rov. 3.6.2 3.6.10) kwam het hof tot de gevolgtrekking dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is. Het hof achtte de man niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs (rov. 3.6.11). Op deze grond kwam het hof tot de slotsom dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geheel in de verrekening dient te worden betrokken (rov. 3.7.1). Ten slotte heeft het hof overwogen dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.7.1 en 3.7.3). Het hof heeft de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen deze beslissing opengesteld(5).

99

1.8. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. Middel 1 keert zich tegen de verwerping van het beroep van de man op de 'tenzij-clausule' in het derde lid van art. 1:141 BW (rov. 3.5.1 - 3.5.3) en heeft dus betrekking op de verdeling van de bewijslast. Het cassatieberoep is uitdrukkelijk niet gericht tegen het oordeel van het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141, derde lid, BW in beginsel van toepassing is(6). Middel 2 is gericht tegen het daarop volgende oordeel, dat de waarde van de aandelen van de man moet worden verrekend tussen partijen en dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.6.11 en rov. 3.7.1 - 3.7.3).

2.2. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het wettelijke kader. Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden(7). Een verrekenbeding kan in beginsel betrekking hebben op verrekening van inkomsten of van vermogen (art. 1:132 BW). De verplichting tot verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die, of op vermogen dat, de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging (bij versterf), making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen (art. 1:133 lid 2 BW)(8). In hun huwelijkse voorwaarden kunnen de echtgenoten anders overeenkomen. Daarnaast kent de wet nog een uitzondering, die hier verder onbesproken blijft(9).

2.3. Een beding dat tot periodieke verrekening van vermogen verplicht is in dit geding niet aan de orde. Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten verplicht de echtgenoten om periodiek (doorgaans: eenmaal per jaar) hun overgespaarde inkomsten met elkaar te verrekenen(10). Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten kan in beginsel betrekking hebben op inkomsten uit arbeid en/of op inkomsten uit vermogen. Echtgenoten kunnen in hun huwelijkse voorwaarden preciseren op welke (bronnen van) inkomsten de verplichting tot periodieke verrekening betrekking heeft. Wanneer de echtgenoten tot de periodieke verrekening overgaan, kan elke echtgenoot het hem of haar toekomende saldo vervolgens naar eigen inzicht beleggen.

2.4. Art. 1:141, eerste lid, BW bepaalt wat er moet gebeuren indien de bedongen periodieke verrekeningen tijdens het huwelijk achterwege zijn gebleven: "Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan."

2.5. In veel gevallen waarin periodieke verrekening achterwege is gebleven zolang het huwelijk nog goed was, is het praktisch ondoenlijk vast te stellen hoe groot het in het eerste lid van art.

1:141 BW bedoelde saldo is. Voor die situatie bevat het derde lid van dit artikel een bewijsregel: "Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing."

2.6. Deze bewijsregel was voor de invoering ervan al aanvaard in de rechtspraak; zie HR 26 oktober 2001 (LJN: ZC3695), NJ 2002/93 m.nt. W.M. Kleijn: "Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van ĂŠĂŠn van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs

100

van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten." (rov. 5.2).

2.7. In het wetsvoorstel regels verrekenbedingen was een bewijsregel opgenomen die volgens de toelichting ten doel had de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken: "In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit"(11). Op de aanvankelijk voorgestelde bewijsregel werd kritiek geleverd, met voorbeelden van gevallen waarin juist niet ervan kan worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen bestaat uit overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten of de belegging daarvan(12). Vanuit de Tweede Kamer is daarom aan de regering de vraag voorgelegd of het geen aanbeveling verdiende, uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van artikel 141 lid 3 niet geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 BW buiten de verrekening blijft. Verder werd gevraagd waarom, indien het beding slechts verplicht tot verrekening van inkomsten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit overgespaarde inkomsten.

2.8. Hierop heeft de regering bij nota van wijziging de 'tenzij-clausule' opgenomen in het derde lid van art. 1:141 BW. De staatssecretaris lichtte dit toe als volgt: "In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort.

In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding.

Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schending onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen, zoals Luijten opmerkt. Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft. Met het vorenstaande is ook tegemoet gekomen aan de bezwaren van Van der Burght tegen, wat hij noemt, het 'te ruim gestelde bewijsvermoeden' (...)."(13) 2.9. De regel van art. 1:141 lid 3 BW is aan te merken als een bijzondere regel als bedoeld in art.

150 Rv. Overigens bevat ook art. 150 Rv zelf een uitzondering voor gevallen waarin "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit". In de rechtspraak van de Hoge Raad na 1 september 2002 is het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW enkele malen aan de orde geweest(14).

2.10. Indien een echtgenoot inkomsten heeft uit een door hem of haar op eigen naam gedreven onderneming, kan de akte van huwelijkse voorwaarden inhouden dat de winsten uit deze onderneming in de periodieke verrekening moeten worden betrokken. Indien de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) ondernemingswinst niet aan de ondernemer/eigenaar wordt uitgekeerd maar in het bedrijf wordt 'opgepot', geldt de bepaling van het vijfde lid van art. 1:141 BW. Het vijfde lid blijft verder onbesproken.

2.11. Indien een echtgenoot eigenaar is van aandelen in een besloten vennootschap die een onderneming drijft, worden de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) winsten uit deze onderneming niet zonder meer betrokken in de periodieke verrekening tussen de echtgenoten. In de onderneming gemaakte winst blijft immers in de vennootschap, tenzij het bevoegde orgaan van de vennootschap besluit tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan aan de aandeelhouders

101

(zie voor de besloten vennootschap: art. 2:216 BW). In dit verband is van belang dat een directeur/grootaandeelhouder op verschillende manieren inkomsten kan ontvangen(15): (i) als werknemer van de vennootschap: loon uit dienstbetrekking; (ii) als aandeelhouder: inkomsten in de vorm van uitgekeerde winst, nadat het bevoegde orgaan van de vennootschap tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan heeft besloten(16); (iii) door het beschikken over zijn aandelen, bijv. door deze te verkopen.

2.12. De uitleg van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. De wettelijke regeling in de artikelen 1:132 - 1:143 BW schrijft niet voor wat moet worden verstaan onder inkomsten die voor verrekening in aanmerking komen.

De wetgever heeft de omschrijving van het object van verrekening bewust overgelaten aan de echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden opstelt.

2.13. Het vierde lid van art. 1:141 BW luidt: "Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid."

Het vierde lid beschermt de andere echtgenoot: zonder deze bepaling zou de verrekenplichtige echtgenoot elk jaar de in de onderneming behaalde winst in de vennootschap kunnen laten en, zo doende, het bedrag kunnen minimaliseren dat hij aan de andere echtgenoot moet afdragen op grond van het periodiek verrekenbeding. Wel profiteert hij op de lange termijn van de toegenomen waarde van zijn aandelen, namelijk op het moment waarop hij tot verkoop van deze aandelen overgaat. Wanneer de huwelijkse voorwaarden de echtgenoten niet verplichten tot het verrekenen van winsten uit onderneming, bestaat uiteraard geen behoefte aan zo'n beschermende bepaling.

2.14. Het vierde lid van art. 1:141 BW brengt niet mee dat een verrekenbeding dat een echtgenoot verrekenplichtig doet zijn ten aanzien van het salaris dat hij ontvangt van een besloten vennootschap waarover hij zelf zeggenschap heeft, geacht moet worden ook ondernemingswinsten te omvatten. Het vierde lid brengt evenmin mee dat het begrip 'inkomsten uit arbeid' in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten.

Wel is mogelijk, dat een verplichting tot verrekening van ondernemingswinsten impliciet in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen(17).

2.15. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat het vierde lid van art. 1:141 BW van belang kan zijn zowel wanneer de echtgenoten jaarlijks overgaan tot verrekening van hun overgespaarde inkomsten als in de situatie dat partijen geen gevolg hebben gegeven aan deze verplichting en bij echtscheiding alsnog tot (finale) verrekening overgaan. De tussenzin "voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd" is ge誰nspireerd door art. 126 (oud) BW. Toen de wetgever deze tussenzin in artikel 1:141 lid 4 BW plaatste, had hij kennelijk de situatie voor ogen waarin partijen jaarlijks werkelijk tot verrekening overgaan. In die situatie zullen zij willen komen tot een vaststelling van wat - de beslissingsmacht van de echtgenoot-grootaandeelhouder weggedacht - een normale, in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winstuitkering over dat jaar zou zijn geweest. De winst wordt vastgesteld volgens goed koopmansgebruik. Het bevoegde orgaan bij een objectieve beslissing als bedoeld in art. 2:216 BW zal een prudent beleid voeren, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Het bevoegde orgaan zal niet automatisch elk jaar de in dat jaar behaalde ondernemingswinst volledig onder de aandeelhouders uitkeren. Dikwijls, afhankelijk van de omstandigheden, zal een deel van de winst in de vennootschap worden gelaten (en zelfs in de boekhouding worden gereserveerd), bijvoorbeeld voor in de toekomst te verwachten kosten of voor het opvangen van eventuele tegenvallers.

2.16. In HR 2 maart 2001 (LJN: AB0382), NJ 2001/584 m.nt. S.F.M. Wortmann (Visserijbedrijf) werden de klachten verworpen tegen het oordeel van het hof dat in dat geval de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit in beginsel voor verrekening in aanmerking komen, "maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren"(18).

102

2.17. Aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 - subsidiair door de vrouw verzocht - is het hof in dit geval niet toegekomen. Het hof heeft op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW een verplichting van de man tot verrekening van de waarde van de aandelen aangenomen. De beslissing van het hof is gebaseerd op de beleggingsleer(19). De verwerving, althans de volstorting, van de aandelen in 1986 wordt door het hof geacht te zijn geschied met overgespaarde, nog niet met de vrouw verrekende inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding.

Daarvan uitgaande, heeft de vrouw volgens het hof aanspraak op verrekening van het resultaat van deze belegging(20).

2.18. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Middel 1 valt uiteen in een rechtsklacht (1.1) en twee motiveringsklachten (1.2.1 en 1.2.2). De man had in appel drie argumenten aangevoerd om de 'tenzij-clausule' in dit geval van toepassing te achten. Twee daarvan zijn in cassatie nog aan de orde: (i)het argument dat de waarde van de aandelen in de holding enorm is gestegen in de loop der jaren en dat dit vooral te danken is geweest aan de ondernemerskwaliteiten van de man en van zijn zakenpartner, [betrokkene 1]. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.2. (ii)het argument dat de huwelijkse voorwaarden niet de strekking hadden dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening wordt betrokken. Het hof heeft dit argument verworpen in rov.

3.5.3.

2.19. Onderdeel 1.1 behelst de volgende rechtsklacht. Volgens de tekst van art. 1:141, derde lid, BW en de wetsgeschiedenis behoren de aard en omvang van de verrekenplicht een rol te spelen bij de bewijslastverdeling. Aard en omvang van de verrekenplicht worden volgens de man in belangrijke mate bepaald door het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden. Indien het hof deze regel heeft miskend, is het bestreden oordeel volgens de man rechtens onjuist.

2.20. Het middelonderdeel mist doel omdat het hof deze regel niet heeft miskend. Blijkens zijn verwijzing naar de wettelijke maatstaf, heeft het hof onderkend dat de aard en omvang van de verrekenplicht bij de bewijslastverdeling een rol spelen. De wetsgeschiedenis geeft voorbeelden van gevallen waarin het op de peildatum aanwezige vermogen voor een belangrijk deel is opgebouwd met vermogensbestanddelen of inkomsten die buiten de overeengekomen verplichting tot verrekening vallen, zoals vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift is verkregen. Met de steller van het middel meen ik dat in dit verband ook het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden van belang kan zijn. Zou bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat uitsluitend "inkomsten uit dienstbetrekking" behoeven te worden verrekend en zouden aanwijzingen bestaan dat het op de peildatum aanwezige vermogen grotendeels is opgebouwd met andere financiĂŤle middelen dan inkomsten uit dienstbetrekking, dan kan de rechter, gelet op de aard en omvang van de verrekenplicht, hierin aanleiding vinden om de bewijslast anders te verdelen dan de hoofdregel van het derde lid van art. 1:141 BW meebrengt. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft de drie stellingen van de man ontoereikend geacht voor een geslaagd beroep op de 'tenzij-clausule'.

Dat is iets anders. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is indien het inhoudt dat de door de man aangevoerde argumenten niet een beroep behelzen op voor de toepassing van de "tenzijclausule" relevante omstandigheden betreffende de aard en omvang van de verrekenplicht. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 1.2.2 dat het hof aan de essentie van het betoog van de man voorbij is gegaan: hij heeft niet de waardestijging als zodanig aan zijn beroep op de 'tenzijclausule' ten grondslag gelegd, maar de omstandigheid dat deze waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan de inzet en ondernemerskwaliteiten van de man en zijn zakenpartner en dus niet zonder meer kan worden beschouwd als rendement op de belegging van het startkapitaal.

Bovendien zou het hof hebben miskend dat deze stelling niet los kon worden gezien van het betoog dat het verrekenbeding een beperkte strekking heeft en geen ondernemingswinsten omvat.

2.22. De klacht onder 1.2.1 faalt, omdat het hof beide argumenten van de man heeft onderkend en besproken. Wat betreft het argument dat de stijging van de waarde van de aandelen in de holding niet uitsluitend is toe te schrijven aan de belegging (in casu: de inleg van f 35.000,- in 1986), maar ook aan de inzet en kwaliteiten van de man en zijn zakenpartner, is waar dat een onderneming in economisch opzicht wordt beschouwd als een combinatie van kapitaal en arbeid.

Echter: de vruchten van het combineren van arbeid en kapitaal (te weten de jaarwinsten die in de onderneming van de vennootschap worden behaald) komen toe aan de vennootschap en daarmee aan de aandeelhouders zodra tot uitkering van de winst is besloten. Zij die arbeid voor de vennootschap verrichten worden daarvoor betaald in de vorm van salaris: het hof wijst daarop in rov. 3.5.2.

103

2.23. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 BW. De bestreden beslissing is uitsluitend gebaseerd op de belegging van overgespaarde inkomsten in 1986. Nu de bedongen periodieke verrekening tijdens het huwelijk achterwege is gebleven, heeft de vrouw op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW recht op alsnog verrekening van het resultaat van deze belegging in aandelen. Dat resultaat kan in beginsel worden gesteld op de waarde van die aandelen op de peildatum. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

2.24. Wat in onderdeel 1.2.2 is aangevoerd baat de man niet. Volgens de toelichting op deze klacht(21) zou de man in de feitelijke instanties erop hebben gewezen dat de huwelijkse voorwaarden een beperkt inkomstenbegrip kennen, namelijk alleen 'inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen' en, meer bepaald, dus niet 'winst uit onderneming'. Deze klacht miskent dat de vordering van de vrouw niet strekte tot het verrekenen van overgespaarde inkomsten (waarbij van belang zou kunnen zijn of dividenduitkeringen uit deze vennootschap behoorden tot het begrip "inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen"), maar tot het verrekenen van het resultaat van de belegging in 1986 van de toen overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan het beroep van de vrouw op het vierde lid van art. 1:141 BW. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of aan alle vereisten voor toepassing van het vierde lid was voldaan, waaronder het vereiste dat het verrekenbeding ondernemingswinsten omvat.

2.25. Onderdeel 1.3 bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking.

De slotsom is dat middel 1 faalt.

2.26. Middel 2 is gericht tegen het bewijsoordeel. Onderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding.

Onderdeel 2.2 bouwt voort op middel 1 en behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.

2.27. De rechtsklacht in onderdeel 2.3 houdt in dat de slotsom van het hof (i) dat de gehele waarde van de aandelen moet worden verrekend, (ii) dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral gevormd is door de ondernemerskwaliteiten van de man en (iii) dat dit resultaat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:141, eerste lid, in verbinding met het vierde lid.

Aangenomen dat de aandelen door middel van overgespaarde en nog niet met de vrouw verrekende inkomsten van de man zijn verworven - over die vraag ging middel 1 - , brengt volgens de man een redelijke uitleg van het eerste lid, in het licht van de veronderstelde beperkte strekking van het beding (dat volgens de man inhield dat ondernemingswinsten niet voor verrekening in aanmerking komen), mee dat de waarde respectievelijk waardestijging van de aandelen niet verder in de verrekening wordt betrokken dan voor zover deze is te beschouwen als een redelijk rendement op de investering in de koopprijs van de aandelen. In ieder geval dient daarbij niet te worden betrokken de waardestijging die het gevolg is van oppotten van winsten of van de verwachtingen omtrent toekomstige winsten van (werkmaatschappijen van) de holding, aldus het middelonderdeel.

2.28. Deze rechtsklacht gaat niet op. Het hof heeft slechts toepassing gegeven aan de beleggingsleer. Het hof heeft niet meer of minder in de verrekening betrokken dan het resultaat van een belegging van overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten die in 1986 heeft plaatsgevonden. In feite pleit de man met zijn uitleg van art. 1:141 BW ervoor, in gevallen van belegging in aandelen in een onderneming waarin de verrekenplichtige echtgenoot zeggenschap heeft, een door het eerste lid van art. 1:141 BW bestreken situatie te behandelen als ware het een door het vierde lid van art. 1:141 BW bestreken geval. De wetgever heeft beide situaties echter van elkaar onderscheiden, gezien ook de zinsnede "onverminderd het eerste lid" in het vierde lid van art. 1:141 BW. 2.29. Het door de man ingenomen standpunt is eerder verdedigd door Subelack(22). Deze baseerde zich onder meer op HR 7 april 1995 (NJ 1996/486). In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad: (...) Laten partijen tijdens het bestaan van hun huwelijk deling van het overgespaarde inkomen achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. (...).

104

Uit de woorden "ontstaan door" zou dan volgen dat een waardestijging zoals hier aan de orde goeddeels buiten de verrekening behoren te blijven, op de grond dat zij niet het resultaat is van de investering van overgespaarde inkomsten, maar van de inspanningen of van het ondernemerschap van de man, respectievelijk van bestaande verwachtingen omtrent de toekomstige winsten van de onderneming. Het middelonderdeel lijkt op een soortgelijke redenering te berusten, daar waar de man stelt dat voor verrekening slechts plaats is indien het gaat om inkomsten die op enigerlei wijze zijn te herleiden tot overgespaarde inkomsten van een der echtgenoten en dat aan die voorwaarde niet is voldaan als het gaat om ondernemingswinsten die zijn gegenereerd door de activiteiten van een der echtgenoten en/of door winstverwachtingen voor de toekomst.

2.30. Deze redenering miskent dat een waardestijging van aandelen, ongeacht door welke factoren deze teweeg is gebracht, in beginsel toekomt aan degene die in de aandelen heeft belegd; niet aan al degenen die tot de waardestijging hebben bijgedragen. Indien de man in de jaren tot 1986 zijn overgespaarde inkomsten over dat jaar telkens zou hebben verrekend met de vrouw, zou zij het haar toekomende saldo telkens hebben kunnen beleggen naar keuze. In plaats daarvan zijn de overgespaarde inkomsten belegd in de aandelen in de holding.

2.31. Hiermee wil ik niet de ogen sluiten voor de problemen die het vaststellen van de waarde van aandelen in een vennootschap op de peildatum voor de verrekening met zich meebrengt. Het begrip "winst uit onderneming" is niet hetzelfde als de waarde van de aandelen. Bij de vaststelling in ieder jaar van de uitkeerbare jaarwinst van de vennootschap (respectievelijk: bij de vaststelling op grond van het vierde lid van art. 1:141 BW van hetgeen, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd, een uitkeerbare jaarwinst zou zijn geweest) wordt naar boekhoudkundige normen vastgesteld hoe hoog de winst van de onderneming is.

Wanneer men spreekt over de waarde van aandelen in het economisch verkeer(23), spelen allerlei andere factoren een rol, zoals het op de peildatum toevallig heersende marktsentiment, de krapte op de kapitaalmarkt, de verwachtingen omtrent de in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten en andere. Wanneer van de man zou worden gevorderd zijn overgespaarde inkomsten (inclusief de aan hem uitgekeerde jaarwinsten van de vennootschap en/of - bij toepassing van het vierde lid - de in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde uitkeerbare jaarwinsten) met de vrouw af te rekenen (nominaal, al dan niet verhoogd met een rentevergoeding), resulteert dit in een ander bedrag dan wanneer van hem wordt gevorderd het resultaat van een belegging met de vrouw te verrekenen. Dat is het gevolg van de toepassing van de beleggingsleer.

2.32. Het hof heeft een benoeming van deskundigen in het vooruitzicht gesteld om de waarde van de aandelen op de peildatum te kunnen vaststellen. Het hof heeft in rov. 3.7.3 slechts aangegeven d谩t de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, maar niet h贸e die waarde moet worden bepaald. Weliswaar heeft de man aan het slot van het cassatierekest verzocht de door hem aan de orde gestelde vragen betreffende de waardering niet af te doen als prematuur, maar de mogelijkheden van een cassatierechter zijn beperkt tot klachten over een gegeven rechterlijke beslissing. De cassatierechter kan geen oordeel geven over een beslissing die het hof nog moet geven. Dit volgt ook uit art. 399 Rv. 2.33. Na het voorgaande kan ik kort zijn over de resterende klachten. Onderdeel 2.4 klaagt dat de verwijzing in rov. 3.7.2 naar rov. 3.5.2 geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van de man dat de waarde van de aandelen vooral is gevormd door zijn ondernemerskwaliteiten, aangezien rov. 3.5.2 betrekking had op een andere kwestie, namelijk het oordeel dat deze stelling niet voldoende is om het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW buiten toepassing te laten.

2.34. De lezer van de beschikking zal de verwijzing naar rov. 3.5.2 bij het verwerpen van deze stelling van de man in rov. 3.7.2 mutatis mutandis begrijpen. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook in de context van rov. 3.7.2, de genoemde stelling de man niet baat.

2.35. In onderdeel 2.5 klaagt de man dat rov. 3.7.3 onbegrijpelijk is voor zover zij inhoudt dat, mede in aanmerking genomen dat partijen een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen), de uitkomst ook overigens niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens de klacht valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het bestaan van een verplichting tot periodiek verrekenen van inkomsten uit arbeid en vermogen kan bijdragen aan het oordeel "dat het aannemen van een (indirecte) verrekenplicht inzake winsten uit onderneming en aanmerkelijk belang (terwijl die uitdrukkelijk niet

105

begrepen zijn in het inkomstenbegrip van de huwelijkse voorwaarden) niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt".

2.36. De klacht mist belang, omdat het hier gaat om een overweging ten overvloede. Dat het hof heeft overwogen dat het onderhavige verrekenbeding partijen verplichtte tot het periodiek verrekenen van hun inkomsten uit arbeid en uit vermogen, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hiermee duidelijk willen maken dat ook de vergelijking van de man, gebaseerd op de stelling dat het beding in de huwelijkse voorwaarden geen betrekking kan hebben gehad op ondernemingswinsten, niet opgaat.

2.37. In onderdeel 2.6 klaagt de man dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel in rov. 3.7.3 berust dat de uitkomst ook voor het overige niet onaanvaardbaar is. Volgens de klacht valt niet in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen, het onredelijke karakter kan ontnemen aan een verplichting tot verrekening die ruimer is dan (volgens de man) voortvloeit uit de wettelijke regeling, in samenhang met het inkomstenbegrip in de akte van huwelijkse voorwaarden. Daarnaast acht de man het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt of, en zo ja hoe, is meegewogen dat de vrouw op grond van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk al aanzienlijke bedragen heeft ontvangen.

2.38. Wat het eerste punt betreft: het hof heeft hiermee, op een voor de lezer van de beschikking begrijpelijke wijze, aangegeven dat de omstandigheid dat de vrouw meeprofiteert van een beleggingsresultaat (de stijging van de waarde van de aandelen vanaf 1986) niet onaanvaardbaar is, zelfs niet als de man door inzet en ondernemerskwaliteiten in overwegende mate aan dat beleggingsresultaat heeft bijgedragen. Daartegenover staat immers, in de redenering van het hof, dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen. Daardoor, zo voeg ik toe, had de man de tijd om zich in die mate voor de onderneming in te zetten.

2.39. Wat het tweede punt betreft: de bestreden beslissing wordt niet onbegrijpelijk enkel door te stellen dat de vrouw uit anderen hoofde dan verrekening enig bedrag heeft ontvangen. De slotsom is dat middel 2 faalt.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

1 Zie de bestreden beschikking onder 3.1.

2 De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 13 juni 2010; zie rov. 3.1 onder g van de beschikking van het hof.

3 Zie rov. 3.8.1 en 3.8.2 van de beschikking van het hof.

4 Een kennelijke verschrijving in het dictum is bij herstelbeschikking van 12 juli 2011 verbeterd.

5 Zie art. 401a in verbinding met art. 426 lid 4 Rv. 6 Cassatierekest blz. 2, voetnoot 2.

7 Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152.

8 Deze bepaling is met ingang van 1 januari 2012 gewijzigd (wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205).

9 Art. 1:134 BW bepaalt dat bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift kan worden bepaald dat geen verrekening van krachtens erfopvolging, making of gift verkregen vermogen en van de vruchten daarvan plaatsvindt, indien verrekening daarvan ingevolge huwelijkse voorwaarden zou behoren plaats te vinden.

10 Het begrip overgespaarde inkomsten kan in de akte van huwelijkse voorwaarden worden gepreciseerd. Dikwijls is hiermee bedoeld: het bedrag van de inkomsten dat onverteerd overblijft nadat uit de inkomsten de kosten van de gemeenschappelijke huishouding zijn voldaan.

11 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.

12 Zie met name: E.A.A. Luijten, Panta rhei, ook in het huwelijksvermogensrecht, WPNR 2001 (6432), blz. 95 - 101, i.h.b. blz. 99; G. van der Burght, Wetsvoorstel nieuw

106

huwelijksvermogensrecht. Beter laat dan nooit, maar toch te vroeg (II, slot), WPNR 2001 (6438) blz. 277 - 280. De discussie in de vakliteratuur is samengevat in: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, blz. 169 e.v.

13 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 12 - 13 (ook aangehaald in het cassatierekest blz. 15); zie voorts de Nota van wijziging, ibidem nr. 6; L.C.A. Verstappen en S.F.M. Wortmann, Parlementaire geschiedenis modernisering huwelijksvermogensrecht, 2003, blz.

275 - 277.

14 HR 2 september 2005 (AT4537), NJ 2006/29 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 4.3 (overgangsrecht); HR 28 april 2006 (LJN: AV0043), JBPr 2006/78 m.nt. H.W. Wiersma; HR 25 april 2008 (LJN: BB7043), NJ 2008/394 m.nt. L.C.A. Verstappen.

15 Zie uitgebreider over het inkomstenbegrip: conclusie voor HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 3 september 2010 (LJN: BM6085), NJ 2011/5 m.nt.

L.C.A. Verstappen; HR 8 januari 2010 (LJN: BK1618).

16 De discussie of winstuitkeringen behoren tot de categorie "inkomsten uit arbeid" (o.a. M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2009, blz. 129 en 142) dan wel gerekend moeten worden tot de categorie "inkomsten uit vermogen" (zie over deze discussie laatstelijk: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, blz. 277 - 291), kan in deze cassatiezaak onbeslist blijven: het onderhavige verrekenbeding omvat zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen.

17 HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5.1.

18 Zie ook de conclusie voor HR 8 juli 2005 (LJN: AT4557).

19 Deze leer is aanvaard in HR 7 april 1995 (LJN: ZC169), NJ 1996/486 m.nt. W.M. Kleijn.

20 Voor een opgaaf van literatuur over verrekenbedingen: zie Personen- en Familierecht, losbladig, aant. 3 op Boek 1, Titel 8, Afdeling 2 (A.L.G.A. Stille). Van de vakliteratuur nadien noem ik: AsserDe Boer, 1*, 2010, nrs. 486 e.v.; l. Driessen-Kleijn, Verrekenbedingen, in: F. Schonewille (red.), Relatievermogensrecht geschetst, 2011; L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, in het bijzonder hoofdstuk 8.

21 Cassatierekest blz. 5 bovenaan.

22 T.M. Subelack, Beleggingsleer en onderneming, EB 2011/4, blz. 64-68.

23 Dat wil zeggen naar de vrije verkoopwaarde op de peildatum: het bedrag waarvoor de aandelen op die datum aan de hoogste bieder zouden kunnen worden verkocht.

107

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, De wet aanpassing gemeenschap van goederen Vindplaats:

FJR 2012/16

Auteur:

Dr. mr. B. Breederveld[3]

Bijgewerkt tot: 09-02-2012 -

De wet aanpassing gemeenschap van goederen Samenvatting Op 1 januari 2012 is in werking getreden de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 BW.[1] Gelijktijdig zijn enige aanpassingen op deze wet van daarin geconstateerde onvolkomenheden evenzo in werking getreden.[2] Daarmee is voorlopig het wetgevingsproces tot aanpassing van het huwelijksvermogensrecht afgerond. Anders dan de indiener van het wetsvoorstel in 2003 voor ogen stond is, na diverse wijzigingen en aanpassingen van het wetsvoorstel, uiteindelijk toch het universele karakter van de gemeenschap van goederen als hoofdstelsel van ons huwelijksvermogensrecht volledig gehandhaafd. Desondanks brengt deze wet voor het huwelijksvermogensrecht een aantal niet onbelangrijke wijzigingen met zich mee. Met name titel 7 is grotendeels herschreven. De daarin opgenomen aanpassingen zijn vooral van belang voor de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten wiens huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden. In deze bijdrage zal een aantal van de belangrijkste wijzigingen worden behandeld. De nadruk ligt hierbij dan ook op de gevolgen ervan in verband met echtscheiding.

1.De ontbinding van de gemeenschap van goederen Art. 1:99 BW regelt de ontbinding van de gemeenschap.[4] Niet langer is de ontbinding van de huwelijksgemeenschap bij echtscheiding gekoppeld aan het (formele) tijdstip dat het huwelijk door echtscheiding eindigt.[5] Art. 1:99 lid 1 onder b BW bepaalt nu dat in geval van beĂŤindiging van het huwelijk door echtscheiding de gemeenschap wordt ontbonden op het (eerdere) tijdstip van de indiening van het verzoek tot echtscheiding.[6] Zodra een verzoek tot echtscheiding zal zijn ingediend bij de rechtbank is daarmee de huwelijksgemeenschap van rechtswege ontbonden.[7] Hoewel het huwelijk nog niet is ontbonden eindigen derhalve reeds op dat moment de (goederenrechtelijke) gevolgen die art. 1:94 BW aan de gemeenschap van goederen verbindt.[8] Hierdoor hebben de echtgenoten in het vervolg zelf in de hand wanneer de gemeenschap wordt ontbonden. Immers door een (eenzijdig) verzoek tot echtscheiding in te dienen eindigt de gemeenschap en gaat deze over in een ontbonden gemeenschap. In het vervolg zijn van toepassing de regels van titel 7 Boek 3 BW.[9] De goederen die verkregen worden tijdens de echtscheidingsprocedure, alsmede de schulden in die tijd aangegaan zijn de eigen goederen en schulden van de betreffende echtgenoot.

In verband met de onmiddellijke werking is het noodzakelijk geweest de gevolgen te regelen indien het huwelijk niet eindigt of op een andere grond dan echtscheiding eindigt. In art. 1:99 lid 3 BW is daarvoor bepaald dat indien komt vast te staan dat een verzoek tot echtscheiding niet meer kan leiden tot een echtscheiding, alle gevolgen van de gemeenschap van rechtswege herleven alsof er geen verzoek was ingediend, tenzij zich inmiddels een andere grond voor ontbinding heeft voorgedaan.[10] De aanzuigende werking van de huwelijksgemeenschap herstelt zich weer voor alle op het moment van de herleving aanwezige goederen en schulden.[11] Met het overlijden van een echtgenoot tijdens de echtscheidingsprocedure eindigt het huwelijk door de dood van een van de echtgenoten. Op grond van de aanvulling van art. 1:99 lid 3 eerste zin BW, met de zinsnede ‗tenzij zich inmiddels een andere grond voor ontbinding heeft voorgedaan‘ blijft het (eerdere) tijdstip van het indienen van verzoek tot echtscheiding in dat geval het tijdstip van ontbinding van de gemeenschap.[12] 1.1De werking jegens derden

108

Art. 1:99 lid 2 BW bepaalt dat de ontbinding van de gemeenschap door indiening van een verzoek tot echtscheiding aan derden die daarvan onkundig waren slechts kan worden tegengeworpen, indien het desbetreffende verzoek ingeschreven was in het huwelijksgoederenregister, als bedoeld in art. 1:116 BW.[13] Deze regeling is met name voor de (gemeenschaps)schuldeisers van de echtgenoten van belang. Indien zij onkundig zijn van het ingediende verzoek tot echtscheiding en ontbreekt de inschrijving in het huwelijksgoederenregister, dan kunnen zij in aanmerking nemen dat de verplichtingen (schulden) die de echtgenoten jegens hen nĂĄ ontbinding van de gemeenschap zijn aangegaan nog steeds (fictief) gemeenschapsschulden zijn. Voor hen blijven ook de goederen van de echtgenoten, verkregen na de indiening van het verzoek tot echtscheiding aangemerkt als gemeenschapsgoederen. Verhaal kan overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde wettelijke regeling plaatsvinden, op al deze goederen.[14] Datzelfde zal ook gelden voor de nieuwe schuldeisers van een echtgenoot die onkundig zijn van het aanhangig zijn van de echtscheidingsprocedure.

1.2Huwelijksgoederenregister In art. 1 lid 1 onder c Besluit Huwelijksgoederenregister 1969 is geregeld dat ten behoeve van de verlangde inschrijving aan de griffier van de rechtbank waar de inschrijving in het huwelijksgoederenregister dient plaats te vinden moet worden overgelegd een afschrift van het verzoekschrift (tot echtscheiding) gewaarmerkt en voorzien van de datum van indiening door de griffier van de rechtbank waar het verzoek tot echtscheiding is ingediend.[15] In verband met een eventuele herleving van de gemeenschap is in art. 1a Besluit nog bepaald dat het mogelijk is in het register te doen aantekenen dat het betreffende verzoek tot echtscheiding, niet meer tot het daar bedoelde gevolg kan leiden. Het verzoek tot het doen van een dergelijke aantekening in het register moet behalve door de echtgenoot of echtgenoten ondertekend zijn door een advocaat of notaris.

2.Aansprakelijkheid en verhaal betreffende gemeenschapsschulden Op grond van het in art. 1:94 BW gehandhaafde universele karakter ervan vallen in beginsel alle schulden van de echtgenoten, zowel bij aanvang van het huwelijk aanwezig als die tijdens het huwelijk ontstaan, in de huwelijksgemeenschap en zijn deze schulden aan te merken als gemeenschapsschulden. Slechts in zeer beperkte mate heeft er een aanpassing plaatsgevonden van de uitzonderingen hierop. Art. 1:94 lid 5 BW bepaalt nu dat de gemeenschap wat haar lasten betreft alle schulden van ieder der echtgenoten omvat, met uitzondering van de schulden a. betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen; en b. uit een door een der echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in art. 126 lid 1 en 2 onder a en c Boek 4 (b) BW. In art. 1:94 lid 3 BW is gehandhaafd dat schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze zijn verknocht, slechts in de gemeenschap vallen voor zover die verknochtheid zicht daartegen niet verzet.

Voor de aansprakelijkheid en het verhaal na ontbinding van de gemeenschap geeft art. 1:102 BW voor deze gemeenschapsschulden thans echter een bijzondere regeling. Ongewijzigd is dat na ontbinding van de gemeenschap ieder van de echtgenoten voor het geheel aansprakelijk blijft voor de gemeenschapsschulden, waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Op grond van art. 1:102 lid 1 (tweede zin) BW wordt nu echter ook de andere echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap geheel aansprakelijk voor deze schulden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen.[16] De betreffende schuldeiser kan daardoor na ontbinding van de gemeenschap geen verhaal uitoefenen op andere goederen van deze echtgenoot dan die behoren tot de ontbonden gemeenschap of de na verdeling uit deze gemeenschap aan deze echtgenoot toegedeelde goederen. Aan dit verhaalsrecht moet mijns inziens een redelijk beperkte uitleg worden gegeven.

Zodra een directe band tussen het goed en de verdeling van de ontbonden gemeenschap ontbreekt is het verhaalsrecht van art. 1:102 BW niet van toepassing. Voor gemeenschapsschulden van de ene echtgenoot wordt de andere echtgenoot derhalve wel geheel aansprakelijk – naast de

109

echtgenoot die reeds tijdens het bestaan van de gemeenschap aansprakelijk was – maar de verhaalsmogelijkheid bij deze echtgenoot is zeer beperkt.[17] Deze regeling heeft directe werking aldus dat deze geldt voor de gemeenschappen die na inwerkingtreding van de wet (door echtscheiding) worden ontbonden.

3.Het bestuur Voor de goederen deel uitmakend van de huwelijksgemeenschap maakt art. 1:97 lid 1 BW een onderscheid in het bestuur van een goed dat op naam van een echtgenoot staat en het bestuur van goederen niet op naam. Ten aanzien van goederen niet op naam is elk van de echtgenoten afzonderlijk bevoegd tot het bestuur daarover, ongeacht wie van de echtgenoten het goed heeft verkregen – an wiens zijde het dus in de gemeenschap is gevallen – tenzij het goederen zijn die krachtens erfopvolging, making of gift zijn verkregen. Evenals de goederen op naam blijven laatstgenoemde goederen uitsluitend onder het bestuur staan van de echtgenoot die deze goederen heeft verkregen.[18] Voor goederen op naam en de goederen krachtens erfopvolging, making of gift verkregen, blijft de huidige regeling dus gehandhaafd dat uitsluitend beschikkingsbevoegd is de echtgenoot op wiens naam het goed staat of van wiens zijde het goed in de gemeenschap is gevallen.[19] Staat het goed op beider naam dan zijn beide echtgenoten gezamenlijk beschikkingsbevoegd.[20] 4.Zaaksvervanging Ons goederenrechtelijk stelsel kent geen algemene (wettelijke) regeling dat een recht op eigendom – van rechtswege – op grond van zaaksvervanging aanvaardt.[21] Ook in het huwelijksvermogensrecht is zaaksvervanging in beginsel slechts mogelijk indien dit is gebaseerd op een daarop gerichte wetsbepaling.[22] In art. 1:95 lid 1 (eerste zin) BW is nu een regeling van zaaksvervanging opgenomen: een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap indien de tegenprestatie bij de verkrijging voor meer dan de helft ten laste van zijn eigen vermogen komt. Hiermee is in de wet verankerd dat zaaksvervanging een grond is voor een uitzondering op de aanzuigende werking van de huwelijksgemeenschap. Zaaksvervanging geldt niet naar rato van het deel dat afkomstig is uit privévermogen maar voor het geheel. De regeling heeft tot gevolg dat een goed in zijn geheel buiten de huwelijksgemeenschap blijft of geheel in de gemeenschap is gevallen. Omdat in de tekst van art. 1:95 lid 1 BW is toegevoegd ‗bij de verkrijging‘ is daarmee duidelijk dat het goed alleen buiten de huwelijksgemeenschap blijft indien op het tijdstip van de verkrijging kan worden bepaald dat de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen is gekomen. Indien de tegenprestatie van het goed – voor meer dan de helft – is gefinancierd met een geldlening of wanneer deze is schuldig gebleven is de tegenprestatie ‗bij de verkrijging‘ niet uit privévermogen voldaan, ongeacht of nadien de (toekomstige) voldoening ervan wel uit privévermogen plaatsvindt.

5.Vergoedingsvorderingen In de wet ontbrak een regeling omtrent de vaststelling van de omvang van een vergoedingsvordering als gevolg van een vermogensverschuiving tussen het vermogen van beide echtgenoten of tussen het privévermogen van een echtgenoot en de gemeenschap. Aangezien een vergoedingsrecht niet anders is dan een vorderingsrecht, werd aangesloten bij de hoofdregel van het algemene vermogensrecht: het vorderingsrecht omvatte in beginsel het nominale bedrag van de opgetreden vermogensverschuiving, ongeacht de vraag waarvoor de goederen of gelden – die het vorderingsrecht hadden doen ontstaan – waren aangewend.[23] Deze hoofdregel is met name terug te vinden in de rechtspraak over vergoedingsvorderingen bij vermogensverschuivingen tussen de privévermogens van beide echtgenoten, maar is daartoe niet beperkt.[24] Op deze hoofdregel kon echter een billijkheidscorrectie van toepassing zijn die is gebaseerd op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals bedoel in art. 6:2 lid 2 BW.[25] 5.1Evenredigheidsleer

110

Thans geldt niet langer als hoofdregel voor de vergoedingsvordering het nominale bedrag van de vermogensverschuiving.Art. 1:87 BW bevat daartoe een regeling die de omvang van de vergoeding bepaalt, waarbij rekening wordt gehouden met de waardeverandering van het goed ter financiering of verbetering waarvan het vermogen is aangewend. De regeling gaat uit van het in economische zin medegerechtigd zijn van de andere echtgenoot.[26] Art. 1:87 BW is onderdeel van titel 6 Boek 1 BW en is daardoor van toepassing ongeacht het huwelijksgoederenregime van de echtgenoten. Het ziet op een vermogensverschuiving tussen de privĂŠvermogens van de echtgenoten, maar art. 1:96 lid 2 en 3 BW bepalen dat voor vermogensverschuivingen waarbij de huwelijksgemeenschap betrokken is deze regeling van overeenkomstige toepassing is. En dat geldt evenzo indien krachtens de zaaksvervangingsregel een goed tot het privĂŠvermogen van een echtgenoot is gaan behoren, terwijl de tegenprestatie mede ten laste is gekomen van de gemeenschap of omgekeerd, aldus art. 1:95 BW. Volgens art. 1:87 lid 2 BW beloopt de vergoeding een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan. Dit gedeelte is in het geval van een (mede)financiering van het verkregen goed uit het andere vermogen evenredig aan het deel dat uit dat andere vermogen is voldaan in relatie tot de totale financiering (tegenprestatie) van het goed.

Art. 1:87 lid 2 BW is van overeenkomstige toepassing indien het niet gaat om de financiering van de verwerving van het goed, maar betrekking heeft op de verbetering of verbouwing ervan. Ook in dat geval wordt de uiteindelijke waarde van het goed gezien als een resultante van de aan het goed mede uit het andere vermogen gedane investeringen. De financiering met gelden uit het andere vermogen geeft ook in dat geval een aanspraak op vergoeding evenredig aan het deel van totale investering, zij het dat deze beoordeeld wordt naar het tijdstip waarop deze investering wordt gedaan.[27] Voor de voldoening van schulden die betrekking hebben op een goed van het ene vermogen doch worden voldaan uit het andere vermogen geldt dezelfde regel. De vergoeding beloopt een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan. Dit gedeelte komt overeen met de verhouding tussen het uit het andere vermogen voldane of afgeloste bedrag ten opzichte van de waarde van het goed op het tijdstip van die voldoening of aflossing. De omvang van de vergoedingsvordering is telkens afhankelijk van de waarde van het goed op het tijdstip dat de schuld ter verkrijging, verbetering of tot behoud van het goed is afgelost of voldaan enerzijds en de waarde van het goed ten tijde van de voldoening van de vergoeding anderzijds.[28] 5.2Aflossing van schulden Art. 1:87 BW houdt niet met zo veel woorden rekening met de aflossing van schulden die zijn aangegaan in verband met de verwerving van een goed. In de memorie van antwoord, onderdeel van de behandeling in de Eerste Kamer, is hierin verduidelijking gebracht.[29] Volgens de toelichting dient in dat geval aangesloten te worden bij de regel in art. 1:87 lid 2onder a BW. Door de aflossing op de schuld wordt in feite (alsnog) een deel van de tegenprestatie voldaan uit het andere vermogen en kan dit dus aangemerkt worden als een verkrijging ten laste van het andere vermogen. Het in aanmerking nemen van de waarde van het goed op het moment van de aflossing of betaling van de schuld is (alleen) aan de orde indien de aflossing neerkomt op een extra investering in het goed, zoals het betalen van de schuld die is aangegaan om een verbouwing te bekostigen. Indien de aflossing wordt gedaan op de schuld die betrekking heeft op de oorspronkelijke financiering (van de aankoop) van het goed, moet dit worden gezien als een bijdrage aan de oorspronkelijke investering. Dat geldt ook indien het betreft de maandelijkse aflossingen op een schuld, aangegaan in verband met de verwerving van een goed, waarbij deze aflossingen worden voldaan uit het andere vermogen dan waartoe het goed behoort.[30] Daarbij is dan niet van belang wanneer de aflossing heeft plaatsgevonden, alsmede de waarde van het goed ten tijde van deze aflossing (zoals art. 1:87 lid 2 onder b BW dat wel bepaalt). Relevant is slechts de totale tegenprestatie die moest worden voldaan en het totaal van de aflossingen die uit het andere vermogen zijn voldaan in relatie tot de waarde van het goed ten tijde van de voldoening van de vergoedingsvordering.[31]

111

5.3Verbruiksgoederen Art. 1:87 lid 3 onder b BW bepaalt dat ter zake van goederen die naar hun aard bestemd zijn om te worden verbruikt, de vergoeding steeds het nominale bedrag omvat dat ten laste van het andere vermogen is gekomen. Art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 3 BW verklaren deze regel van overeenkomstige toepassing op de huwelijksgemeenschap. Bij de financiering van de verbruiksgoederen of de aflossing van een daarvoor aangegane schuld omvat de vergoedingsvordering derhalve het nominale bedrag dat ten laste van het andere vermogen is gekomen. Aangezien een groot aantal zaken die door de echtgenoten worden verkregen zijn te beschouwen als verbruiksgoederen zal dit ertoe leiden dat in de meeste gevallen toch sprake zal zijn van een nominale vergoeding voor zover deze zaken voldaan zijn uit het andere vermogen. [32] 5.4Afwijken bij overeenkomst Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken van de in art. 1:87 BW gegeven wettelijke regeling en bij overeenkomst de omvang van de vergoedingsvorderingen anders bepalen.[33] Echtgenoten zijn dus geheel vrij om de omvang van de vergoedingsvordering zelf anders vast te stellen of daar geheel vanaf te zien. Aangezien geen vormvereiste verbonden is aan een dergelijke afspraak is de enkele overeenstemmende wilsverklaring daarvoor voldoende.

Een vergoedingsrecht kan eveneens ontbreken indien de vermogensverschuiving die heeft geleid tot een verkrijging, voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot wordt gedaan ter voldoening aan een op die echtgenoot rustende verbintenis. Met name valt hier te denken aan het voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere.[34] 5.5Overgangsrecht Krachtens de overgangsbepalingen zijn de in art. 1:87 BW beschreven regels van een vergoeding naar evenredigheid alleen van toepassing op vergoedingsvorderingen die ontstaan na het tijdstip van in werking treden van de wet.[35] Daarmee heeft deze regel van overgangsrecht dus ook gevolgen voor een ten tijde van in werking treden bestaande huwelijksgemeenschap. Voor de vergoedingsvorderingen die zijn ontstaan vóór 1 januari 2012 blijven deze regels buiten werking en is hoofdregel een vergoeding van het nominale bedrag van de vermogensverschuiving, ongeacht dat de voldoening ervan eerst na 1 januari 2012 plaatsvindt. Bij de vaststelling van de omvang van de vergoedingsvordering zal dus eerst moeten worden vastgesteld het tijdstip dat het vergoedingsrecht is ontstaan, indien de huwelijksgemeenschap reeds ten tijde van het inwerkingtreding (2012) bestond.

6.Huwelijkse voorwaarden In titel 8 is art. 1:119 BW komen te vervallen. Daardoor is geen voorafgaande goedkeuring van de rechtbank meer vereist voor het tijdens het huwelijk aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden. Enkel resteert de notariële akte als vormvereiste.[36] Voorts zijn art. 1:122-128 BW geschrapt. Daarmee is een einde gekomen aan de gemeenschap van vruchten en inkomsten en winst en verlies als wettelijk regeling van huwelijkse voorwaarden.

7.Afsluiting Aan de invoering van de wet is een lange parlementaire behandeling voorafgegaan. Reeds in mei 2003 werd het voorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Nadien heeft dit vele wijzigingen en aanvullingen ondergaan. Van het oorspronkelijke uitgangspunt om het stelsel van de gemeenschap van goederen drastisch te herzien en te komen tot een aan het huwelijk gerelateerde nietuniversele gemeenschap van goederen, waarbij de voorhuwelijkse goederen van de echtgenoten bij het aangaan van het huwelijk niet langer door boedelmenging in de gemeenschap zouden vallen, is niets overgebleven. Zelfs de verkrijgingen krachtens erfenis, legaat of gift zijn niet uitgezonderd.[37] De naam van de wet – aanpassing van de wettelijke gemeenschap van

112

goederen – dekt dan ook de lading geenszins. De discussie over het al dan niet handhaven van het universele karakter van de gemeenschap is hiermee ook niet beëindigd. Niettemin is thans een aantal belangrijke wijzigingen ingevoerd, waarbij de aandacht zich ongetwijfeld zal richten op de praktische gevolgen ervan. Met de invoering van deze wet komt weliswaar voorlopig een einde aan een wetgevingsproces betreffende het huwelijksvermogensrecht, daarmee zal echter geen einde komen aan de toenemende stroom van procedures over de afwikkeling van het vermogen na echtscheiding.[38] Integendeel!

Voetnoten Voetnoten [1]

Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 Boek 1 BW (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stb. 2011, 505.

[2]

Besluit van 14 november 2011 tot het vaststellen van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 27 oktober 2011 tot aanpassing van art. 97 en reparatie van enkele technische onvolkomenheden die zijn opgetreden bij de totstandkoming van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Stb. 2011, 532).

[3]

Dr. mr. B. Breederveld is advocaat te Alkmaar, universitair docent Privaatrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof ‘s-Gravenhage en redacteur van FJR.

[4]

Art. 1:99 BW heeft onmiddellijke werking met dien verstande dat deze regeling ook van toepassing is op de voor 1 januari 2012 gesloten huwelijken tenzij voorafgaande aan dit tijdstip al een echtscheidingsverzoek is ingediend: art. V lid 6.

[5]

Art. 1:149 onder c jo. 1:163 lid 1 BW. Zie art. 1:163 lid 3 BW: indien het verzoek tot inschrijving niet is gedaan uiterlijk zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, verliest de beschikking haar kracht.

[6]

Zie mijn kritiek: B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (dissertatie) 2008, p. 342347.

[7]

In hoeverre aan alle vereisten zoals deze door art. 278 Rv en art. 815 Rv aan het verzoekschrift worden gesteld, op dat moment is voldaan, is niet relevant. Afdoende is dat kan worden vastgesteld dat het verzoekschrift ter griffie is ingediend.

[8]

Art. 1:94 BW.

[9]

Art. 3:189 lid 2 BW.

[10]

Vgl. art. 1:176 BW voor scheiding van tafel en bed. In lid 1 is bepaald dat deze door verzoening eindigt op het tijdstip dat de echtgenoten op hun eensluidend verzoek in het huwelijksgoederenregister hebben doen inschrijven dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan. Volgens lid 2 doet deze inschrijving alle gevolgen van het huwelijk herleven. In art. 1:99 lid 3 BW is niet geregeld op welk moment een verzoek tot echtscheiding niet meer tot echtscheiding kan leiden en daarmee de huwelijksgemeenschap herleeft.

Naast intrekking van het verzoek tot echtscheiding valt te denken aan het afwijzen van de vordering tot echtscheiding of de niet-ontvankelijkheid van het verzoek, alsmede de niet-tijdige inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:163 lid 3BW). Indien het verzoek tot echtscheiding wordt afgewezen of indien de rechter tot niet-ontvankelijkheid beslist zal dit eerst het herleven van de gemeenschap tot gevolg hebben indien deze beslissing onherroepelijk is geworden. Een inschrijving in het huwelijksgoederenregister daarvan is niet vereist.

[11]

Een echtgenoot kan daar eventueel zelf de hand in hebben. Immers door de intrekking van een eenzijdige ingediend verzoek tot echtscheiding, zonder dat reeds sprake is van een in deze procedure door de andere echtgenoot verzochte echtscheiding, herleeft de gemeenschap door de intrekking van dat verzoek. Om dit te voorkomen dient de andere echtgenoot in de procedure een zelfstandig verzoek

113

tot echtscheiding te hebben gedaan.

[12]

Zie Tweede Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 28 867, nr. 9, p. 24. Hiermee is dus niet bedoeld dat de andere echtgenoot inmiddels een zelfstandig verzoek tot echtscheiding heeft ingediend.

In dat geval herleeft de gemeenschap indien het eerdere verzoek tot echtscheiding wordt ingetrokken en zal daarna weer zijn ontbonden vanaf het tijdtip dit de andere echtgenoot het latere verzoek tot echtscheiding heeft ingediend, tenzij dit latere verzoek is gedaan als (onderdeel) van het verweer van de andere echtgenoot in de met het eerste verzoek tot echtscheiding ingeleide procedure. Als dan kan worden gesteld dat het eerste verzoek toch (uiteindelijk) tot echtscheiding leidt, indien in die procedure — zij het doordat de andere echtgenoot dat zelfstandig heeft verzocht — toch de echtscheiding wordt uitgesproken en wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

[13]

Dit besluit is in verband met het in werking treden van art. 1:99 BW aangepast: Besluit van 20 juli 2011 tot wijziging van het Besluit huwelijksgoederenregister 1969, Stb. 2011, 335.

[14]

Op grond van art. 1:95 BW kunnen zowel de goederen van de echtgenoot/schuldenaar, als de goederen van de andere echtgenoot tot verhaal dienen. Hiervan zijn slechts uitgezonderd goederen van de andere echtgenoot (niet schuldenaar) die onder toepassing van art. 1:94 BW privégoederen van deze echtgenoot zijn.

[15]

Blijkens de toelichting wordt hieronder verstaan de overlegging van het desbetreffende verzoekschrift, met daarop een waarmerk van de griffier van de rechtbank waar het verzoekschrift is ingediend met vermelding van de datum van ontvangst van het verzoekschrift. Met dit laatste wordt bedoeld te voorkomen dat een inschrijving kan plaatsvinden voordat indiening van het verzoek tot echtscheiding heeft plaatsgevonden: NvT, Stb. 2011, 335, p. 6.

[16]

Onverminderd de toepassing van art. 3:190 lid 1 en 3:191 lid 1 BW.

[17]

Deze aanpassing van art. 1:102 BW heeft tot gevolg dat de schuldeiser de andere – vóór ontbinding niet aansprakelijke – echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap in rechte kan betrekken leidend tot een veroordeling tot betaling van de gehele schuld, maar dat het verhaalsrecht van de schuldeiser (executie van het veroordelend vonnis) vervolgens is beperkt tot enige specifieke goederen die tot het vermogen van deze echtgenoot behoren.

[18]

Gezien de daartegen geuite bezwaren is met de wet van 27 oktober 2011 ‗tot aanpassing van artikel 97 en reparatie van enkele technische onvolkomen‘ art. 1:97 lid 1 BW aangepast; zie hierover o.a. T.H. Sikkema, ‗De Grondslag van bestuur in de wettelijke gemeenschap van goederen‘, WPNR (2009) 6803, p. 533-537.

[19]

Het onderscheid tussen goederen op naam en goederen niet op naam is niet gelijk aan het onderscheid tussen registergoederen enerzijds en niet-registergoederen anderzijds. De wetgever geeft echter geen omschrijving van wat onder een goed op naam moet worden verstaan.

[20]

In art. 1:97 lid 3 BW is nog een geschillenregeling opgenomen.

[21]

Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr. 924; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2007), nr. 294.

[22]

In dit verband werd het standpunt ingenomen dat art. 1:124 lid 2 BW (oud), waarin een regeling van zaaksvervanging was opgenomen met betrekking tot de gemeenschap van vruchten en inkomsten, rechtstreeks dan wel van overeenkomstige toepassing was op de huwelijksgemeenschap.

[23]

HR 12 juni 1987, NJ 1988/150 (Kriek/Smit).

[24]

In HR 15 februari 2008, NJ 2008/110 neemt de Hoge Raad deze hoofdregel ook als uitgangspunt aan bij een vermogensverschuiving tussen het privévermogen van een echtgenoot en de huwelijksgemeenschap.

[25]

Zie ook A-G Wuisman in diens conclusie voor HR 15 februari 2008, NJ 2008/110, onder 2.2.

[26]

Tweede NvW, Kamerstukken II 28 867, nr. 9, p. 10, met een verwijzing naar art. 1:136 BW en de

114

stelling dat de wetgever deze visie al heeft aanvaard voor niet uitgevoerde verrekenbedingen.

[27]

MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28 867, C, p. 14.

[28]

Zie voor mijn kritiek hierop B. Breederveld, ‗Vermogensverschuivingen tijdens het huwelijk‘, EB 2003, afl. 11/12, p. 167.

[29]

MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28 867, C, p. 15.

[30]

MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28 867, C, p. 16.

[31]

Zie hierover meer uitgebreid B. Breederveld, ‗De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding‘, Serie recht en praktijk, PFR2, p. 87 e.v.

[32]

Ik laat hier buiten behandeling wat de gevolgen ervan zijn indien dit zaken betreffen die aan te merken zijn als kosten van de huishouding en daardoor vallen onder het bereik van art. 1:84 BW.

[33]

Art. 1:87 lid 4 BW.

[34]

Zie o.a. HR 15 september 1996, NJ 1996/616 (Le Miralda) en HR 1 oktober 2004, NJ 2005/1.

[35]

Art. V lid 1.

[36]

Art. 1:115 lid 1 BW.

[37]

Zie hierover B. Breederveld, ‗De aanpassing van de gemeenschap van goederen‘, FJR 2009/28.

[38]

Te denken valt hierbij ook aan de hogere griffierechten die in de nabije toekomst betaald moeten worden voor het aanhangig maken van dergelijke procedures.

115

annotatie Ars Aequi februari 2012 123

Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20120123

Op de grens van huwelijksvermogensrecht en verbintenissenrecht Wanneer ontstaat de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW en wanneer is zij opeisbaar?

Prof.mr. A.J.M. Nuytinck

HR 2 december 2011, LJN: BU6591 (mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders; plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense) Wanneer ontstaat de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW en wanneer is zij opeisbaar?

De Hoge Raad komt terug van HR 6 december 2002, NJ 2005, 125, m.nt. W.M. Kleijn (Schwanen-Hundscheid I) De feiten1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd.

Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en – in artikel 4 – een periodiek verrekenbeding, waarin onder meer is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. (ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Het geding in feitelijke instanties2 In dit geding heeft de vrouw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen op grond van artikel 4 van de akte huwelijkse voorwaarden zijn gehouden alle tijdens het huwelijk verkregen en niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door belegging van dit inkomen verkregen winsten, en dat de man wordt veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen. Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente verlangde de vrouw primair dat deze wordt gesteld op 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen.

De rechtbank heeft de man bij eindvonnis veroordeeld aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van haar vonnis. Zij motiveerde deze laatste beslissing aldus dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim, daar de verrekenvordering eerst bij eindvonnis is vastgesteld.

Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan tegen dit eindvonnis. De door de man in hoger beroep aangevoerde grieven, die geen doel troffen, zijn in cassatie niet meer van belang. De vrouw keerde zich in appel tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en vorderde primair dat deze zal worden bepaald op 31 december 1997, omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen.

Subsidiair vorderde zij dat de wettelijke rente zal ingaan op 15 april 1998, omdat op die datum de verrekenperiode eindigde. Meer subsidiair vorderde zij dat de rente zal ingaan op 14 april 1998, de datum van dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd. Nog meer subsidiair vorderde zij dat als ingangsdatum 7 oktober 1998 zal worden 1 Ontleend aan punt 3.1 (onder Beoordeling van het middel) van het arrest van de Hoge Raad.

2 Ontleend aan de punten 3.2.1 t/m 3.2.4 (onder Beoordeling van het middel) van het arrest van de Hoge Raad.

124 Ars Aequi februari 2012 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20120123

aangehouden, op welke datum de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan. Uiterst subsidiair voerde de vrouw aan dat als ingangsdatum 24 oktober 1999 dient te worden aangehouden, omdat op die datum de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De man bestreed de grief, voerde aan dat de rechtbank terecht de algemene regels van verbintenissenrecht heeft toegepast, en beriep zich erop dat hij nimmer in gebreke is gesteld.

Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998.

Het overwoog daartoe als volgt.

‘4.7. (….) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt.

Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (….)’

Het cassatiemiddel3 Het tegen het oordeel van het hof door de man aangevoerde cassatiemiddel bevat twee onderdelen die beide ertoe strekken dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door de man verschuldigde bedrag ten onrechte heeft gesteld op 14 april 1998. Het eerste onderdeel houdt, samengevat weergegeven, in dat de onderhavige vordering pas ontstond bij het einde van het huwelijk, dus bij inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en dat deze pas rentedragend kon worden nadat tevergeefs een ingebrekestelling was uitgebracht, waarover het hof echter niets heeft vastgesteld.

Het hof heeft ook niet gemotiveerd dat en waarom in dit geval verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden.

Het tweede onderdeel houdt in dat het hof zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven doordat de vrouw de wettelijke rente heeft aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering, en dus niet tegen de door het hof gehanteerde datum van 14 april 1998.

Beoordeling van het middel door de Hoge Raad De Hoge Raad beoordeelt het door de man tegen het arrest van het hof gerichte cassatiemiddel als volgt.

3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat ‘ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (…). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (…).’

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW. 3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden.

Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beëindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3 Ontleend aan punt 3.2.5 (onder Beoordeling van het middel) van het arrest van de Hoge Raad. arsaequi.nl/maandblad AA20120123 annotatie Ars Aequi februari 2012 125

3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is beëindigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl art. 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen

tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval – waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen – treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.

Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW – kort samengevat – niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan.

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 falen omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

3.9 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De beslissing van de Hoge Raad De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de man.

Noot

1 Inleiding Wederom heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak over het verrekenbeding gedaan. De Wet regels verrekenbedingen, 4 waarin de jurisprudentie van de Hoge Raad vanaf 19955 tot en met 20016 is gecodificeerd (in het bijzonder in art. 1:141 BW), heeft bepaald geen rust gebracht op dit lastige deelgebied van het huwelijksvermogensrecht.

Enkele voor de rechtspraktijk zeer belangrijke rechtsvragen inzake het periodieke en/of finale verrekenbeding heeft de Hoge Raad in uitspraken vanaf 2002 tot en met 2011 beantwoord, waarvan ik twee vrij recente uit 2009 en 2010 in dit tijdschrift heb geannoteerd.7 De reden waarom ik de onderhavige uitspraak van 2011 annoteer, is gelegen in het feit dat de Hoge Raad hierin omgaat ten opzichte van zijn arrest van 2002.8 2 Het arrest van 2002 Meestal wordt in de praktijk een periodiek verrekenbeding niet nagekomen, zodat in strijd met de afspraak en de partijbedoeling de overgespaarde inkomsten – die resteren na aftrek van de kosten van de huishouding, waartoe ook de hypotheekrente behoort – niet periodiek (meestal jaarlijks) worden gedeeld. In dat geval wordt het periodiek verrekenbeding omgezet in een finaal verrekenbeding.

In rechtsoverweging 3.3 van het arrest van 2011 herhaalt de Hoge Raad zijn oordeel uit het arrest Schwanen-Hundscheid I en voegt hieraan terecht toe dat deze omzetting inmiddels is vastgelegd in artikel 1:141 BW. Het gaat in het bijzonder om artikel 1:141 lid 1 BW, waarin de zogenaamde beleggingsleer is gecodificeerd: indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet is verrekend,

alsmede over de vruchten daarvan. In zoverre blijft het arrest van 2002 natuurlijk nog van belang. Uit de eerste volzin van rechtsoverweging 3.6 van het arrest van 2011 blijkt dat de Hoge Raad omgaat ten opzichte van zijn arrest van 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan

4 Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152, tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), in werking getreden op 1 september 2002.

5 HR 7 april 1995, LJN: ZC1695, NJ 1996, 486 (concl. A-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense), m.nt. W.M. Kleijn (Vossen-Swinkels).

6 HR 2 maart 2001, LJN: AB0378, NJ 2001, 583 (concl. A-G F.F. Langemeijer) (Slot-Ceelen, aannemersbedrijf), HR 2 maart 2001, LJN: AB0382, NJ 2001, 584 (concl. A-G F.B. Bakels), m.nt. S.F.M. Wortmann (zeevisserijbedrijf) en HR 26 oktober 2001, LJN: ZC3695, NJ 2002, 93 (concl. A-G F.B. Bakels), m.nt. W.M. Kleijn (Lindner-Mannaerts).

7 HR 10 juli 2009, LJN: BI4387, NJ 2009, 377 (concl. plv. P-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense), m.nt. S.F.M. Wortmann; AA 2009, p. 654-659, m.nt. A.J.M. Nuytinck, AA20090654 (Amsterdams verrekenbeding in verband met hypothecaire lening, kapitaalverzekering en waardestijging woning) en HR 19 november 2010, LJN: BN8027, NJ 2011, 112 (concl. plv. P-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense), m.nt. L.C.A. Verstappen; AA 2011, p. 37-40, m.nt. A.J.M. Nuytinck, AA20110037 (evenredigheidsleer en beleggingsleer inzake verrekenbedingen).

8 HR 6 december 2002, LJN: AE9241, NJ 2005, 125 (concl. A-G F.F. Langemeijer), m.nt. W.M. Kleijn (Schwanen-Hundscheid I). Zie voor het vervolg hiervan HR 27 januari 2006, LJN: AU5698, NJ 2008, 564 (concl. A-G F.F. Langemeijer), m.nt.

L.C.A. Verstappen (Schwanen-Hundscheid II), waarin de Hoge Raad onder meer besliste dat de hypotheekrente tot de kosten van de huishouding moet worden gerekend.

126 Ars Aequi februari 2012 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20120123

worden gevorderd, zodat ingevolge artikel 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. Dit artikel regelt de aanvang van de verjaringstermijn: indien de wet niet anders bepaalt, begint de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Een verrekenbeding schept een verplichting om te geven en valt dus onder artikel 3:313 BW. Concreet betekent het arrest van 2011 een vervroeging van het tijdstip waarop de door omzetting ontstane finale verrekenplicht ontstaat, te weten een vervroeging van het tijdstip waarop het huwelijk eindigt (bij echtscheiding is dit op grond van art. 1:163 lid 1 BW het tijdstip waarop de in kracht van gewijsde gegane echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand), naar het tijdstip waarop het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank is ingediend (art. 1:141 lid 2 jo. art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW).

3 Het arrest van 2011: motivering door de Hoge Raad van zijn omgaan Het is logisch dat de Hoge Raad de wijziging van zijn opvatting omtrent het ontstaan en de opeisbaarheid van de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW uitvoerig motiveert. Met deze verrekeningsvordering bedoel ik de vordering die is ontstaan ten gevolge van niet-nagekomen periodieke – meestal jaarlijkse – verrekenplichten die op grond van laatstgenoemde bepaling zijn omgezet in een finale verrekenplicht. Daarbij ontkomt de Hoge Raad uiteraard niet aan uitstapjes naar het algemene verbintenissenrecht, waardoor het onderhavige arrest een mooie toepassing laat zien van rechtsvragen in het grensgebied

tussen huwelijksvermogensrecht en verbintenissenrecht.

Het gaat immers in het onderhavige geval naast de omzetting van artikel 1:141 lid 1 BW zelf ook om vragen betreffende opeisbaarheid, verzuim, ingebrekestelling, fatale termijn en wettelijke rente (art. 6:38, 81-83 en 119 BW).

Het belang van al deze kwesties is groot, want de verrekeningsvordering bedraagt hier maar liefst € 1.653.797,- en dan maakt het heel wat uit of de wettelijke rente moet worden berekend vanaf 24 oktober 1999 (de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en dus het huwelijk is geëindigd) dan wel vanaf 14 april 1998 (de dag van dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, anders gezegd: de dag waarop de vrouw aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding toekwam). Tussen beide tijdstippen ligt ruim anderhalf jaar! Het hof gaat uit van 14 april 1998 en niet van 15 april 1998, het tijdstip waarop het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank is ingediend. De Hoge Raad laat dit oordeel van het hof in stand, hoewel hij zelf blijkens rechtsoverweging 3.5.2 in beginsel uitgaat van laatstgenoemde datum. Weliswaar maakt dit slechts één dag verschil uit, maar het gaat hier om een zeer groot bedrag waarover de wettelijke rente moet worden berekend (in het onderhavige geval maakt wettelijke rente over één dag toch al gauw tussen € 100,- en € 200,- verschil uit). Bovendien is het uitbrengen van een dagvaarding waarbij de wettelijke rente wordt aangezegd, een eenzijdige rechtshandeling en dus geen ‘andersluidende afspraak’ in de zin van rechtsoverweging 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad. Merkwaardig is ook dat de Hoge Raad in het geheel geen aandacht besteedt aan de datum 31 december 1997, de door partijen overeengekomen peildatum voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen, welke datum de vrouw ook als ingangsdatum van de wettelijke rente wenste te zien. Voor het hof is deze datum blijkens rechtsoverweging 4.7 van zijn arrest (door de Hoge Raad geciteerd in rechtsoverweging 3.2.4 van zijn arrest) evenmin als de datum 15 april 1998 doorslaggevend, maar mijns inziens kan de datum 31 december 1997 worden beschouwd als een ‘andersluidende afspraak’ in de zojuist bedoelde zin. Enerzijds vind ik dat zowel de partijbedoeling als rechtsoverweging 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad in de richting wijzen van toepassing van artikel 1:142 lid 2 BW. In beginsel dient men ook voor de ingangsdatum van de wettelijke rente uit te gaan van 15 april 1998, de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek, maar in dit concrete geval is volgens mij veel te zeggen voor de door partijen overeengekomen afwijkende peildatum 31 december 1997. Als de Hoge Raad het in artikel 1:142 lid 1, onder b, BW genoemde tijdstip toepast op het ontstaan en de opeisbaarheid van de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW, alsmede op het verzuim en de wettelijke rente ter zake van deze vordering, moet hij consequent zijn en ook artikel 1:142 lid 2 BW toepassen, waarin partijen de mogelijkheid wordt geboden bij op schrift gestelde overeenkomst af te wijken van onder meer artikel 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook overgangsrechtelijk levert deze zienswijze geen bezwaren op. Uit de overgangsbepaling van artikel IV lid 1 Wet regels verrekenbedingen9 kan a contrario worden afgeleid dat deze wet vanaf de datum van haar inwerkingtreding – 1 september 2002 – van toepassing is op huwelijkse voorwaarden die vóór deze datum zijn aangegaan en hetzij uitsluitend een periodiek verrekenbeding, hetzij een combinatie van een periodiek verrekenbeding

met een finaal verrekenbeding inhouden. Anderzijds kan men echter ook met evenveel recht stellen dat de door partijen overeengekomen afwijkende peildatum 31 december 1997 slechts betrekking heeft op de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen en dat het te ver gaat deze datum ook als ingangsdatum van de wettelijke rente te laten gelden, alleen maar omdat de Hoge Raad in 2011 van een nieuwe opvatting omtrent ontstaan, opeisbaarheid, verzuim en wettelijke rente ter zake van de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW heeft doen blijken. Anders gezegd: moet de man in de onderhavige procedure in nog hogere mate de dupe worden van het 9 Zie voetnoot 4. arsaequi.nl/maandblad AA20120123 annotatie Ars Aequi februari 2012 127

omgaan van de Hoge Raad? Hij wordt immers al wat de ingangsdatum van de door hem te betalen wettelijke rente betreft geconfronteerd met een vervroeging van 24 oktober 1999 naar 14 april 1998 en dan zou hij nog verder worden gedupeerd door een vervroeging naar 31 december 1997.

Artikel 6:119 lid 1 BW koppelt de wettelijke rente10 aan het verzuim van de schuldenaar: de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in dit geval de verrekeningsvordering, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd gedurende welke de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. In de woorden van de Hoge Raad aan het slot van rechtsoverweging 3.4: uit artikel 6:119 BW volgt dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

De man heeft geprobeerd de stelling ingang te doen vinden dat de verrekeningsvordering pas bij het einde van het huwelijk is ontstaan, dus op 24 oktober 1999, waartoe hij een beroep heeft gedaan op een arrest van de Hoge Raad uit 2008.11 Terecht heeft de Hoge Raad dit betoog van de man in rechtsoverweging 3.5.2 verworpen, omdat het arrest van 2008 betrekking had op de voorloper van de Wet regels verrekenbedingen,12 te weten het wettelijk deelgenootschap van de artikelen 1:129 en 132-145 BW (oud). De uit het in 2002 geschrapte wettelijk deelgenootschap voortvloeiende verrekeningsvordering – de deling van de vermogensvermeerdering krachtens artikel 1:137 lid 1 BW (oud), die na het eindigen van het deelgenootschap onmiddellijk opeisbaar was op grond van artikel 1:145 lid 1 BW (oud) – kon uit haar aard pas ontstaan bij beÍindiging van het huwelijk. Overigens was de peildatum voor de samenstelling, de omvang en de waardering van het eindvermogen bij het wettelijk deelgenootschap op grond van artikel 1:136 lid 2 in verbinding met artikel 1:139 lid 1 BW (oud) in beginsel het tijdstip van het einde van het deelgenootschap, dus het tijdstip van het einde van het huwelijk, ook bij echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek. Bij echtscheiding op eenzijdig verzoek kwam voor dit tijdstip in de plaats de aanvang van de dag waarop het echtscheidingsverzoek werd ingediend.

In diezelfde rechtsoverweging 3.5.2 gaat de Hoge Raad in op de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet-nageleefde periodieke verrekenplichten (destijds krachtens het arrest van 2002 en thans op grond van art. 1:141 lid 1 BW). Hij wijst op de partijbedoeling, op grond waarvan de nakoming van die periodieke verrekenplichten jaarlijks kon worden verlangd. Hierboven heb ik al opgemerkt dat in de praktijk een periodiek verrekenbeding meestal niet wordt nagekomen. Ook de Hoge Raad heeft oog voor deze praktijk: zolang het huwelijk nog goed is, wordt verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd.

Hij baseert tegen deze achtergrond de omzetting van de niet-nagekomen periodieke verrekenplichten in een finale verrekenplicht op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met deze beide laatstgenoemde factoren strookt het volgens de Hoge Raad om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling.

Ik onderschrijf de benadering van de Hoge Raad, waarin hij deze partijbedoeling (jaarlijkse verrekening) benadrukt en die tot de kern van het arrest leidt, te weten dat – mede gelet op artikel 1:141 lid 2 BW – moet worden aangenomen dat de verrekeningsvordering in beginsel ontstaat op het in artikel 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Dit is tevens de peildatum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, waarvan blijkens artikel 1:142 lid 2 BW slechts bij op schrift gestelde overeenkomst kan worden afgeweken. De vorm van huwelijkse voorwaarden – de verplicht notariële akte van artikel 1:115 BW – is hier dus niet vereist. Overigens verdient opmerking dat de slotpassage van artikel 1:141 lid 2 BW (‘als dat tijdvak nog loopt’) geen praktische betekenis heeft voor zover het gaat om de na omzetting ontstane finale verrekenplicht.

Het in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk (meestal een jaar) als bedoeld in artikel 1:141 lid 2 BW, naar welke bepaling de Hoge Raad uitdrukkelijk verwijst, loopt immers niet meer voor zover het gaat om alle aan het echtscheidingsverzoek voorafgegane jaren die voorbij zijn en waarover niet is verrekend. In die zin is laatstgenoemde bepaling typisch van belang voor de periodieke verrekenplicht en niet voor de finale verrekenplicht die na de door de Hoge Raad bedoelde omzetting is ontstaan.

Nu bekend is wanneer de verrekeningsvordering van artikel 1:141 lid 1 BW is ontstaan, is de volgende vraag wanneer zij opeisbaar is geworden. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 6:38 BW: indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd. Deze regel past de Hoge Raad aan het slot van rechtsoverweging 3.5.2 dan ook toe op de na omzetting ontstane finale verrekenplicht: deze vordering is opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Hij voegt hieraan onder verwijzing naar het arrest van 200813 toe dat daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

4 Verlenging van de verjaring Nadat de Hoge Raad de vervroeging van het ontstaansmoment van de door omzetting gerealiseerde finale verrekenplicht heeft aanvaard, voegt hij hieraan in 10 Sinds 1 juli 2011 bedraagt de wettelijke rente, althans voor consumententransacties, dus niethandelstransacties, 4% ingevolge het Besluit van 23 juni 2011, Stb. 2011, 317 (art. 6:119 jo. art.

6:120 lid 1 BW).

11 HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400 (concl. A-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense), m.nt.

L.C.A. Verstappen (einde wettelijk deelgenootschap).

12 Zie voetnoot 4.

13 Zie voetnoot 11.

128 Ars Aequi februari 2012 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20120123

rechtsoverweging 3.6 voor alle duidelijkheid toe dat deze vervroeging niet meebrengt dat de vordering14 kan verjaren voordat het huwelijk is beëindigd. Volgens artikel 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van

tafel en bed gescheiden echtgenoten. Op grond van artikel 3:321 lid 1, aanhef en onder g, BW geldt hetzelfde voor geregistreerde partners. Bovendien bepaalt artikel 3:320 BW dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, de termijn voortloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

5 Verzuim, ingebrekestelling en fatale termijn In rechtsoverweging 3.7 gaat de Hoge Raad in op drie kwesties van algemeen verbintenissenrecht, te weten verzuim, ingebrekestelling en fatale termijn, toegespitst op de na omzetting ontstane finale verrekenplicht. In de praktijk bevatten de meeste akten van huwelijkse voorwaarden die een periodiek verrekenbeding inhouden, een fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening van de periodieke verrekenplicht bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Zo bepaalt artikel 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden dat v贸贸r de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. Ongetwijfeld betreft het hier een fatale termijn, nu niet blijkt dat de termijn een andere strekking heeft in de zin van artikel 6:83, onder a, slot, BW. Het probleem is uiteraard dat deze fatale termijn is overeengekomen met het oog op de nakoming van periodieke verrekenplichten, zodat meteen de vraag opdoemt hoe men met deze termijn moet omspringen nadat de niet-nagekomen periodieke verrekenplichten zijn omgezet in een finale verrekenplicht. De Hoge Raad doet hierover niet moeilijk en oordeelt dat, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke fatale termijn overeengekomen, het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht toch aanstonds en zonder ingebrekestelling intreedt op het moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, dus op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank. De Hoge Raad licht zijn standpunt nader toe door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis van artikel 6:82 BW,15 waaruit blijkt dat het in de artikelen 6:82 en 83 BW niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, als wel om het verschaffen aan de rechter van de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Zo komt de Hoge Raad tot de conclusie dat uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet-nagekomen periodieke verrekenplichten, ter zake waarvan een fatale termijn is overeengekomen, voortvloeit dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan. Hiermee heeft de Hoge Raad volgens mij een plausibele redenering gevolgd, die leidt tot een redelijke oplossing en het beste aansluit bij de oorspronkelijke partijbedoeling.

6 Het grotere belang van het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek voor de praktijk Het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank wordt voor het huwelijksvermogensrecht steeds belangrijker. Allereerst blijkt dit belang uit artikel 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW zelf als het gaat om de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Vervolgens zou ik ditzelfde tijdstip ook als uitgangspunt willen nemen voor de waardering van het te verrekenen vermogen, voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen. De wet bepaalt hierover bij het verrekenbeding

niets. De problematiek van de peildatum bij de verdeling van goederenrechtelijke gemeenschappen is hier niet aan de orde, want daarbij gaat het in beginsel om de waarde ten tijde van de verdeling behoudens afwijking krachtens partijafspraak of eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij de Hoge Raad16 een voorkeur heeft voor de feitelijke verdelingsdatum, te weten – in de woorden van Burgerhart17 – het moment waarop het goed ter vrije, feitelijke beschikking komt van de deelgenoot die door partijen als verkrijger wordt beschouwd. Voor de toepassing van het verrekenbeding komen wij hiermee echter geen stap verder. Mijn stelling dat ook voor de waardering van het te verrekenen vermogen moet worden uitgegaan van het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank, wordt ondersteund door de schakelbepaling van artikel 1:135 lid 2, eerste volzin, BW, die op de verrekening een aantal verdelingsartikelen van overeenkomstige toepassing verklaart. Juist waar het gaat om de analogische toepassing op de verrekening van artikel 3:196 BW betreffende vernietigbaarheid van de verdeling op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden met als gevolg benadeling voor meer dan een vierde gedeelte, zijn volgens deze schakelbepaling de in artikel 1:142 BW

14 De Hoge Raad bedoelt uiteraard ‘rechtsvordering’ of ‘actie’. Hij maakt hier dezelfde fout als in een arrest van 2010; zie HR 8 januari 2010, LJN: BK1615, NJ 2010, 155 (concl. A-G J.B.M.M. Wuisman), m.nt. S.F.M. Wortmann (UWV); in de laatste volzin van rechtsoverweging 3.3.1 van dit arrest spreekt de Hoge Raad ten onrechte over ‘verjaring van het vorderingsrecht’, waarover kritisch A.J.M. Nuytinck, ‘Aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden na ontbinding en verjaring’, WPNR 2010-6851, p. 582-584, in het bijzonder p. 584, linkerkolom.

15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, Deventer: Kluwer 1981, p. 289.

16 HR 26 oktober 2001, LJN: ZC3695, NJ 2002, 93 (concl. A-G F.B. Bakels), m.nt. W.M. Kleijn (Lindner-Mannaerts).

17 W. Burgerhart, Waarde en erfrecht. Beschouwingen over de waarde van een onderneming in het erfrecht en enige verwante wetten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, p. 260. Zie over de problematiek van de peildatum ook HR 21 november 2008, LJN: BD5985, NJ 2009, 116 (concl. A-G F.F. Langemeijer), m.nt. S. Perrick, AA 2009, p. 44-50, m.nt. A.J.M. Nuytinck, in het bijzonder AA 2009, p. 50, linkerkolom, AA20090044 (de rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling). arsaequi.nl/maandblad AA20120123 annotatie Ars Aequi februari 2012 129

genoemde tijdstippen bepalend. Ten slotte is sinds 201218 het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank op grond van artikel 1:99 lid 1, aanhef en onder b, BW tevens het tijdstip waarop de wettelijke gemeenschap van goederen van rechtswege wordt ontbonden, zodat het goederenrecht (wettelijke gemeenschap van goederen) en het verbintenissenrecht (verrekenbeding) in dit opzicht parallel lopen.

7 Ten slotte: Wet verevening pensioenrechten bij scheiding19 en tijdstip van scheiding Ik vroeg mij ten slotte nog even af of de wetgever ter gelegenheid van de inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen20 niet is vergeten ook de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding aan te passen aan de artikelen 1:99 lid 1, onder b en c, en 142 lid 1, onder b en c, BW. Wat is er namelijk aan de hand?

Artikel 1:155 BW – gelezen in verbinding met de artikelen 2 en 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding – bepaalt dat in geval van echtscheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de echtscheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens

de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht heeft op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten op de wijze voorzien in deze wet toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. In geval van scheiding van tafel en bed geldt hetzelfde op grond van de schakelbepaling van artikel 1:169 lid 2 BW, die de voor echtscheiding geldende artikelen 1:151 en 154-159a BW van overeenkomstige toepassing verklaart op scheiding van tafel en bed. Ik besef dat pensioenverevening iets anders is dan de uitvoering van een verrekenbeding, maar volgens mij is het toch consequenter de lijn van het BW door te trekken naar de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. De woorden ‘voor de echtscheiding’ in artikel 1:155 BW – te lezen als ‘voor de scheiding van tafel en bed’ in geval van toepassing van artikel 1:169 lid 2 BW – worden voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding bepaalde uitgelegd aan de hand van de term ‘tijdstip van scheiding’ als bedoeld in artikel 1 lid 1, aanhef en onder b, Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Bij echtscheiding gaat het dan om de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand, dus net zoals in artikel 1:163 lid 1 BW, en bij scheiding van tafel en bed om de datum van inschrijving van de beschikking in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in artikel 1:116 BW, dus net zoals in artikel 1:173 lid 1 BW. Is het niet veel logischer ook hier – evenals in de artikelen 1:99 lid 1, onder b en c, en 142 lid 1, onder b en c, BW – uit te gaan van het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding respectievelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding van tafel en bed? Wellicht kan de wetgever hierover eens rustig nadenken en vervolgens stelling nemen in deze kwestie. 

18 Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205, in werking getreden op 1 januari 2012, tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen). Zie ook art. 1 lid 1, aanhef en onder c, Besluit Huwelijksgoederenregister 1969, zoals dit luidt sinds 1 januari 2012 op grond van het Besluit van 20 juni 2011, Stb. 2011, 335.

19 Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 342, in werking getreden op 1 mei 1995, tot vaststelling van regels met betrekking tot de verevening van pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (Wet verevening pensioenrechten bij scheiding) en daarmede verband houdende wijzigingen in andere wetten.

20 Zie voetnoot 18.