AvdR Webinar

DO'S & DON'TS REORGANISATIE SPREKERS MR. N.P.B. SCHMEITZ, ADVOCAAT BOEKEL DE NEREÉ N.V. MR. E.M.G.F. SPIJKERMAN, ADVOCAAT BOEKEL DE NEREÉ N.V.

22 JANUARI 2013 15:00 UUR - 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0205

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker Mr. N.P.B. Schmeitz, advocaat Boekel de Nereé N.V. Mr. E.M.G.F. Spijkerman, advocaat Boekel de Nereé N.V.

Jurisprudentie inzake Beleidsregels Ontslagtaak UWV Sector Kanton Rechtbank Alkmaar, 26 november 2012, LJN BY6571 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 14 februari 2012, JAR 2012/90 Sector Kanton Rechtbank Amsterdam, 13 november 2012, LJN BY4205 Sector Kanton Rechtbank Breda, 22 juli 2009, LJN BJ3353 Sector Kanton Rechtbank Utrecht, 16 september 2010, LJN BN8123 Sector Kanton Rechtbank Leeuwarden, 11 juli 2012, LJN BX1367 Sector Kanton Oude IJsselstreek, 27 maart 2012, JAR 2012/121 Sector Kanton Rechtbank Utrecht, 20 november 2012, LJN BY3947 Sector Kanton Rechtbank Utrecht, 20 november 2012, LJN BY3949 Sector Kanton Rechtbank Groningen, 6 december 2012, LJN BY5975 Sector Kanton Leiden, 4 juni 2009, JAR 2009/173 Kantonrechter Nijmegen, 8 maart 2012, JAR 2012/102 Sector Kanton Rechtbank Arnhem, 30 mei 2012, LJN BW7940 Sector Kanton Rechtbank Maastricht, 16 september 2012, LJN BW6708 Rechtbank Amsterdam, 2 mei 2012, LJN BW7122

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 7 12 18 22 25 29 36 43 51 56 60 65 69 73

Jurisprudentie inzake Wet Melding Collectief Ontslag Sector Kanton Rechtbank Utrecht, 20 november 2012, LJN BY3947 Rechtbank Leeuwarden 30 november 2009, ROR 2010/18 Sector Kanton Rechtbank Heerenveen, 6 december 2010, JAR 2011/29 Sector Kanton Rechtbank Lelystad, 28 april 2099, JAR 2009/155 Sector Kanton Rechtbank Leeuwarden, 4 januari 2006, JAR 2006/24 Sector Kanton Rechtbank Utrecht, 11 oktober 2010, JAR 2010/286 Geschillencommissie Fusiegedragsregels SER, 22 oktober 2009, JAR 2010/1

p. p. p. p. p. p. p.

81 88 93 100 108 117 122

Jurisprudentie inzake Medezeggenschap bij reorganisaties Gerechtshof Amsterdam, 12 juli 2012, JAR 2012/239 Gerechtshof Amsterdam, 26 juli 2011, JOR 2011/291 Gerechtshof Amsterdam, 9 november 2010, JAR 2011/10 Gerechtshof Amsterdam, 19 juli 2010, JOR 2010/268 Gerechtshof Amsterdam, 5 augustus 2011, RAR 2011/148 Gerechtshof Amsterdam, 3 augustus 2010, ROR 2011/22

p. p. p. p. p. p.

129 140 151 160 174 186

Jurisprudentie Sector Kanton Sector Kanton Sector Kanton Sector Kanton

p. p. p. p.

194 201 205 212

inzake reorganisatie na overgang van onderneming Rechtbank Groningen, 30 maart 2011, LJN BQ2226 Rechtbank Zwolle, 22 februari 2012, LJN BX0152 Rechtbank Amsterdam, 8 mei 2012, JAR 2012/158 Rechtbank Amsterdam, 28 oktober 2009, JAR 2009/275

LJN: BY6571,Sector kanton Rechtbank Alkmaar , 417590 OA VERZ 12-180 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

26-11-2012 18-12-2012 Civiel overig Kort geding Bij de beoordeling van de vraag of zich een noodzaak voordoet voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst om een bedrijfseconomische reden, zoekt de kantonrechter aansluiting bij de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Dat betekent niet dat de kantonrechter aan die regels gebonden is of daarvan niet zou kunnen afwijken, maar wel dat die normen mede tot uitgangspunt kunnen worden genomen bij eerdergenoemde beoordeling.

Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton - locatie Hoorn Zaaknr/repnr.: 417590 OA VERZ 12-180 Uitspraakdatum: 26 november 2012 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Loos Cacao B.V., gevestigd te Berkhout verzoekende partij verder ook te noemen: Loos gemachtigde: mr. A.J. Butter, advocaat te Hoorn tegen [naam], wonende te [plaats] verwerende partij verder ook te noemen: [werknemer] procederend in persoon.

Het procesverloop 1. Loos heeft op 27 september 2012 een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werknemer]. Daar heeft [werknemer] bij verweerschrift op gereageerd.

2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 november 2012, waar voor Loos is verschenen [X], directeur, bijgestaan door mr. Butter, en waar [werknemer] in persoon is verschenen. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht. Bij brief van 8 november 2012 heeft Loos nog nadere stukken overgelegd.

3. Vervolgens is vandaag uitspraak bepaald.

De feiten 4. [werknemer], geboren op [datum], is op 20 september 2010 via een uitzendbureau gaan werken bij Loos. Op 1 april 2011 is [werknemer] bij Loos in dienst getreden, in de functie van algemeen medewerker, tegen een salaris van â‚Ź 2.300,00 bruto per maand, exclusief toeslagen.

5. De arbeidsovereenkomst tussen Loos en [werknemer] is in eerste instantie aangegaan voor bepaalde tijd en nadien drie maal verlengd. Door een misverstand is Loos er aanvankelijk van uitgegaan dat de laatstelijk verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zou aflopen per 29 september 2012, maar later is haar gebleken dat inmiddels al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan.

6. Bij brief van 17 september 2012 heeft Loos aan [werknemer] een voorstel gedaan voor beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst. Daar heeft [werknemer] niet mee ingestemd.

4

Het geschil 7. Loos verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden. Aan haar verzoek heeft Loos ten grondslag gelegd dat het aanbod van werkzaamheden onvoldoende is. Ter ondersteuning van haar verzoek heeft Loos de (voorlopige) geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2012 overgelegd. Verder heeft Loos erop gewezen dat zij bereid is om aan [werknemer] een vergoeding toe te kennen van € 2.592,- bruto.

8. [werknemer] voert aan dat er geen reden is voor ontbinding, omdat het volgens hem goed gaat met Loos en er nog voldoende werk is, zeker bij zijn afdeling. Verder wijst [werknemer] erop dat er bij Loos altijd sprake is geweest van drukke en minder drukke perioden, en dat ook uit interne berichten blijkt dat er nog genoeg activiteiten zijn. In geval van ontbinding verzoekt [werknemer] om vergoeding van de door hem te lijden schade.

De beoordeling 9. De kantonrechter overweegt – ambtshalve – dat er geen sprake is van een opzegverbod dat in de weg staat aan ontbinding.

10. Naar het oordeel van de kantonrechter is er echter onvoldoende grond om de arbeidsovereen¬komst te ontbinden. Daartoe wordt het volgende overwogen.

11. De omstandigheid dat Loos door een misverstand heeft aangenomen dat de laatstelijk verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zou aflopen per 29 september 2012, terwijl haar later is gebleken dat inmiddels al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan, kan in deze zaak geen rol spelen. Die omstandigheid komt voor rekening en risico van Loos en kan niet meebrengen dat de arbeidsovereenkomst (mede) om die reden zou moeten eindigen.

12. Bij de beoordeling van de vraag of zich een noodzaak voordoet voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst om een bedrijfseconomische reden, zoekt de kantonrechter aansluiting bij de toetsingsnormen die het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) daarbij hanteert, zoals neergelegd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (gepubliceerd op www.werk.nl).

Dat betekent niet dat de kantonrechter aan die normen gebonden is of daarvan niet zou kunnen afwijken, maar wel dat die normen mede tot uitgangspunt kunnen worden genomen bij eerdergenoemde beoordeling. Daarbij wijst de kantonrechter erop dat volgens aanbeveling 3.4 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) ook bij de beoordeling van de financiële positie van de werkgever in het kader van een zogenoemd ‘Habe-nichts en habe-wenig’-verweer aansluiting wordt gezocht bij de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. 13. Uitgaande van het voorgaande mag van Loos redelijkerwijs verwacht worden dat zij ter onderbouwing van haar verzoek ten minste jaarstukken overlegt in de vorm van de balans en de winst- en verliesrekening over de laatste drie boekjaren, evenals stukken met betrekking tot een prognose over de komende zes maanden. Ook zal een behoorlijke toelichting op de urgentie en omvang van de te nemen maatregelen moeten worden verstrekt. In dat verband kan onder meer worden gevergd dat de oorzaak van de slechte financiële positie of de werkvermindering helder en inzichtelijk wordt gepresenteerd en toegelicht, dat concrete feiten en omstandigheden worden benoemd waaruit de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag blijkt, dat wordt benoemd welke andere kostenbesparende maat¬regelen zijn of worden genomen, dat de reden van een (acute) werkvermindering wordt toegelicht en dat wordt toegelicht of dit structureel is, en dat wordt toegelicht wat de relatie is tussen de werkvermindering en het vervallen van de functie van de betreffende werknemer.

14. De kantonrechter stelt vast dat Loos ter motivering van haar verzoek in feite heeft volstaan met de opmerking dat het aanbod van werkzaamheden onvoldoende is, en dat zij ter onderbouwing daarvan alleen een (voorlopige) geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2012 heeft overgelegd. Daarmee heeft Loos haar verzoek, in het licht van hetgeen hiervoor onder punt 12 en 13 is overwogen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Loos heeft dus ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij vanwege bedrijfsecono¬mische omstandigheden genoodzaakt is om bezuinigingsmaatregelen door te voeren, en ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van [werknemer] in dat kader is komen te vervallen en dat er geen

5

andere passende arbeid voor [werknemer] zou zijn.

15. De conclusie is dat het verzoek zal worden afgewezen. De kantonrechter acht het redelijk dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

De beslissing De kantonrechter: Wijst het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.

Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 26 november 2012 in het openbaar uitgesproken.

6

JAR 2012/90 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 februari 2012, 200.089.545; LJN BV6150. ( mr. Aarts mr. Venner-Lijten mr. De Moor ) De werkneemster te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. J.J.M. Cliteur, tegen Y. Automaten BV te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich.

Opzegging niet kennelijk onredelijk, Begrip “bedrijfsvestiging” in Ontslagbesluit [BW Boek 7 - 681; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting De werkneemster is vanaf 1 januari 2002 tot 30 april 2009 in dienst geweest van de werkgever in de functie van telefoniste-receptioniste/administratief medewerkster. De werkneemster was werkzaam op de vestiging van de werkgever in vestigingsplaats 1. Bij brief van 2 februari 2009 heeft de werkgever aan UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd om alle medewerkers van vestigingsplaats 1 te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Nadat UWV WERKbedrijf toestemming heeft verleend, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster opgezegd. De werkgever heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij de werkneemster aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject. De werkneemster stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vordering van de werkneemster afgewezen. De werkneemster gaat in hoger beroep.

Het hof oordeelt als volgt. De werknemer heeft onvoldoende gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden. Daarvan is sprake indien de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De vraag is dan of vestiging 1 als zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden beschouwd. Het gaat er bij een zelfstandige bedrijfsvestiging niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid. Hieraan doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking met de vestiging in vestigingsplaats 2 bestond. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. Ten aanzien van het gevolgencriterium overweegt het hof dat feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing blijven, maar dat dit anders is indien de feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. Gezien het feit dat de werkneemster minder lang werkloos is geweest dan voorzien was in het Sociaal Plan, kan de opzegging niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Het hof wijst de vordering van de werkneemster af.

NB. Het afspiegelingsbeginsel moet per bedrijfsvestiging worden toegepast. Uitgangspunt is de bestaande vestiging, niet een eventueel niet te vormen vestiging («JAR» 2004/195). beslissing/besluit » Uitspraak

7

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 614117 CV EXPL 10-5638) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De werkneemster, geboren in 1961, is van 1 januari 2002 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van de werkgever in de functie van telefoniste-receptioniste/administratief medewerkster tegen een bruto loon van laatstelijk € 2.034,90 per maand. De werkneemster was werkzaam op de vestiging van de werkgever in vestigingsplaats 1. De werkgever drijft een onderneming, die zich bezig houdt met de exploitatie en verhuur van speelautomaten en andere voor recreatieve doeleinden bestemde installaties. Bij brief van 2 februari 2009 heeft de werkgever aan het UWV Werkbedrijf te Eindhoven toestemming verzocht om alle medewerkers van vestigingsplaats 1. te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen in de kansspelbranche ertoe hebben geleid dat de resultaten in vestigingsplaats 1. al enige jaren onder druk staan en dat niet te verwachten valt dat deze resultaten op korte termijn zullen verbeteren. de werkneemster heeft tegen het verzoek om toestemming tot ontslagverlening verweer gevoerd. Het UWV Werkbedrijf heeft bij beschikking van 9 maart 2009 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen, waartoe de werkgever op 24 maart 2009 is overgegaan. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2009 beëindigd. De werkgever heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij de werkneemster aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject verzorgd door bureau NN. 4.2. De werkneemster heeft de werkgever in rechte betrokken omdat volgens haar de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is. Kort samengevat heeft de werkneemster daarbij aangevoerd dat de werkgever bij de aanvraag tot toestemming om de overeenkomst op te zeggen niet alle relevante gegevens aan het UWV Werkbedrijf heeft voorgelegd, waardoor de bedrijfseconomische gegevens van de werkgever te negatief zijn voorgesteld. Voorts heeft de werkneemster aangevoerd dat vestigingsplaats 1. niet als een zelfstandige eenheid is aan te merken maar één geheel vormt met de vestigingsplaats 2., waardoor bij de selectie van degenen, die voor ontslag in aanmerking komen, het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast. Tenslotte heeft zij zich op het gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW beroepen en gesteld dat de haar aangeboden ontslagvergoeding gezien haar slechte arbeidsmarktpositie te gering is. De werkneemster heeft als schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 21.976,92 dan wel een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure. De werkgever heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Allereerst heeft hij overwogen dat de werkgever afdoende heeft betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij het UWV Werkbedrijf te negatief zijn voorgesteld. Van een valse of voorgewende reden is daarom geen sprake. Het standpunt van de werkneemster dat vestigingsplaats 1. geen afzonderlijke bedrijfsvestiging vormde, maar tezamen met vestigingsplaats 2. als één bedrijf in de zin van het Ontslagbesluit moet worden aangemerkt, vindt geen steun in de bij dat Ontslagbesluit behorende toelichting en de strekking ervan. Ten aanzien van de gestelde bedrijfsovername (overgang van onderneming) heeft de werkneemster te weinig aangevoerd. Voor wat betreft het gevolgencriterium heeft de kantonrechter overwogen dat de werkgever belang had bij een ontslag, omdat niet alle werknemers konden worden geplaatst op vestigingsplaats 2. De werkneemster

8

heeft geen feiten of gronden aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat de door de werkgever getroffen voorzieningen in de vorm van het inschakelen van een outplacementbureau en het aanbieden van een suppletie als onvoldoende zouden moeten worden beschouwd. Voor de stelling van de werkneemster dat haar arbeidsmarktpositie slecht was heeft zij onvoldoende aangevoerd, terwijl bovendien vaststaat dat zij op 9 november 2009 reeds een andere baan had.

Door het ontslag heeft de werkgever daarom niet gehandeld in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. De werkneemster is in de proceskosten van de werkgever verwezen.

Tegen deze beslissingen komt de werkneemster op.

4.4. Het hof stelt allereerst vast dat de grieven de kennelijke strekking hebben de vorderingen van de werkneemster in al haar aspecten – behoudens de in hoger beroep niet meer aan de orde gestelde overgang van onderneming – ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Dat betreft dus de vraag of de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden als vals of voorgewend zijn te beschouwen, voorts of vestigingsplaats 1. van de werkgever is aan te merken als een afzonderlijke bedrijfsvestiging met eventuele gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en tenslotte de vraag of de werkgever, gezien haar belangen en die van de werkneemster bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een voldoende voorziening voor de werkneemster heeft getroffen.

Valse of voorgewende reden 4.5.1. De werkneemster heeft betoogd dat de door de werkgever bij het UWV Werkbedrijf overgelegde cijfers mede door het ontbreken van een flankerende accountantsverklaring een onvoldoende betrouwbare basis vormen om te kunnen aannemen dat een ontslag om bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is. De werkneemster heeft met name vraagtekens gezet bij bepaalde posten, die van belang zouden kunnen zijn bij het beoordelen van de balanspositie van P&R Holding BV (het moederbedrijf) en die van de werkgever.

4.5.2. Het hof stelt voorop dat van een valse reden sprake is ingeval de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hoewel uit de opzeggingsbrief van 24 maart 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) niet met zoveel woorden valt af te leiden welke redenen de grondslag hebben gevormd voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gaat het hof ervan uit dat deze redenen overeenkomen met hetgeen is aangevoerd in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. In die procedure zijn bedrijfseconomische redenen aangevoerd, meer in het bijzonder is daarbij gewezen op een almaar teruglopende omzet over de afgelopen jaren veelal (met uitzondering van het jaar 2005) gepaard gaand met verliezen. Deze cijfers, die op zich niet zijn bestreden door de werkneemster, zijn verder voorzien van een rapport van KPMG ten behoeve van de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie (bijlage 2 bij aanvraag toestemming opzegging bij UWV Werkbedrijf) en een persbericht van diezelfde organisatie van 3 oktober 2008 (bijlage 3 bij de betreffende aanvraag).

4.5.3. In het licht van deze cijfers is het aan de werkneemster te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever gepresenteerde cijfers niet juist zijn en in ieder geval een zodanig verkeerd beeld geven van de werkelijke situatie in vestigingsplaats 1., dat daarin geen redelijke grond voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden gevonden. Die stelling heeft de werkneemster niet waargemaakt. Er is evident sprake van een fors teruglopende omzet bij de werkgever (vestigingsplaats 1.) vanaf 2003 tot en met 2008 – meer dan een half miljoen euro op een omzet van destijds 2,2 miljoen – zoals blijkt uit bijlage 4 bij de aanvraag tot toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen, terwijl bovendien nagenoeg alle jaren fors verlieslatend zijn, zoals blijkt uit de bijlagen 5 tot en met 9 bij genoemde aanvraag. In dat geval is niet voldoende, zoals de werkneemster kennelijk meent, dat bij bepaalde balansposten mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden noch dat een flankerende accountantsverklaring ontbreekt. Verder zijn geen feiten of omstandigheden benoemd die ertoe strekken dat de door de werkgever aangevoerde gronden voor de opzegging als vals dan wel voorgewend zijn aan te merken.

Is de werkgever een zelfstandige bedrijfsvestiging

9

4.6.1. De werkneemster heeft aangevoerd dat vestigingsplaats 1. niet is te beschouwen als een (zelfstandige) bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4.2. van het Ontslagbesluit. Zij heeft ter toelichting op deze stelling gewezen op de financiële en fiscale verslaglegging, waaruit blijkt dat er sprake is van één bedrijf (P&R Holding BV als moeder en 11 dochter BV’s), de regelmatige uitwisseling van personeel tussen de vestigingen, het gebruikmaken van hetzelfde drukwerk in beide vestigingen, de omstandigheid dat haar salarisstrook vestigingsplaats 2. als werkgever vermeldt, dat de (vestigings) afdeling van de BV werkgeversverklaringen verstrekte, de gezamenlijke aanpak van de vestigingen van personeelszaken, de commerciële en de financiële verantwoording en het beheer van het wagenpark. Voorts heeft zij gewezen op het wekelijks overleg dat in vestigingsplaats 1. plaatsvond, waarbij de vestigingsmanager van vestigingsplaats 2. naar vestigingsplaats 1. kwam daarbij eenmaal per maand vergezeld door de financiële functionarissen van de werkgever. Vestigingsplaats 1. van de werkgever presenteerde zich ook niet als een zelfstandige aanbieder van goederen en diensten, zij had geen eigen product- en/of dienstlijn, zij voerde geen eigen naam en zij had geen eigen website, logo en huisstijl. Bovendien staat vast dat een deel van het personeel van vestigingsplaats 1. thans werkzaam is in vestigingsplaats 2.

4.6.2. Het hof stelt allereerst vast dat de werkneemster haar door de kantonrechter verworpen stelling uit eerste aanleg dat er sprake zou zijn van bedrijfsoverneming, in de zin van overgang van onderneming, niet heeft herhaald. Het hof stelt verder vast dat de door de werkneemster in dit kader aangedragen stellingen en argumenten als hiervoor verwoord, door de werkgever gemotiveerd zijn weersproken. Dat zou er strikt genomen toe dienen te leiden dat de werkneemster bewijs van haar stellingen zou dienen bij te brengen. De werkneemster heeft echter nagelaten om ook maar enig bewijs aan te bieden en het hof ziet geen reden om haar ambtshalve dit bewijs alsnog op te dragen. Daarenboven overweegt het hof dat uit de stellingen en uit de daarbij geproduceerde stukken in voldoende mate duidelijk is dat vestigingsplaats 1. is te beschouwen als een zelfstandige bedrijfsvestiging. Wat daaronder moet worden verstaan is toegelicht in de beleidsregels Ontslagtaak CWI zoals die destijds hadden te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat onder een bedrijfsvestiging in beginsel moet worden verstaan “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen Hoofdcriteria als neergelegd in de instructie van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid uit 1995, de Nadere criteria in de Toelichting op de wijziging van het Ontslagbesluit 1991 van 2001 en de Nadere criteria afgeleid van de praktijk als neergelegd in het ten tijde van het ontslag geldende Ontslagbesluit (de betreffende Beleidsregels Ontslagtaak CWI – versie oktober 2007 zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord). Daarbij gaat het er niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij. Allereerst is er sprake van een eigen en zelfstandige financiële verslaglegging, waaraan niet afdoet dat deze cijfers uiteindelijk worden verwerkt in één geconsolideerde jaarrekening van de holding. Voorts blijkt uit het door de werkneemster overgelegde organogram dat vestigingsplaats 1. een eigen leiding kende, terwijl ook overigens de samenstelling van het personeel (aard van de functies) van dien aard was dat gesproken kan worden van een zelfstandig opererende entiteit. Van enige structurele uitwisseling van dit personeel met dat van vestigingsplaats 2. is niet gebleken. Dat de leiding van vestigingsplaats 1. geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid had is door de werkneemster wel gesteld, maar de verwijzing naar de organogrammen is daartoe onvoldoende. Daaruit blijkt niet dat die zelfstandige beslissingsbevoegdheid ontbrak. De vestiging in vestigingsplaats 1. had een eigen bedrijfspand en was gezien de aard van het bedrijf vooral gericht op klanten uit de directe omgeving van vestigingsplaats 1. Aan dit alles doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking bestond met de vestiging in vestigingsplaats 2. ondermeer ten aanzien van personeelszaken en het gebruik van bedrijfslogo’s, huisstijl en briefpapier, noch dat haar salarisstroken vestigingsplaats 2. als werkgever vermeldden. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging van Pierre de Jonge BV en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. De andersluidende stelling van de werkneemster, die als gevolg zou hebben dat ingeval van een voorgenomen ontslag de werkgever het afspiegelingsbeginsel had dienen te hanteren en dat dit – kort gezegd – tot herplaatsing in vestigingsplaats 2. had moeten leiden, dient daarom te falen.

Het gevolgencriterium 4.7.1. De werkneemster heeft betoogd dat de gevolgen voor haar vanwege het ontslag ernstig zijn omdat een periode van langdurige werkloosheid in het verschiet lag. Het door de werkgever gedane aanbod voor outplacement is te beschouwen als een sigaar uit eigen doos, immers de

10

daarmee gemoeide kosten hadden aan de werkneemster moeten worden aangeboden, zodat zij zelf zorg had kunnen dragen voor een bemiddeling door een bureau, dat meer specifiek dan het door de werkgever benaderde bureau met een op haar toegesneden programma op de arbeidsmarkt had kunnen zoeken. Ook had de periode van een aanvullende uitkering daarom veel langer dienen te zijn. de werkneemster heeft daarbij in eerste aanleg nog aangegeven dat de begeleiding door het outplacementbureau slechts een vijftal coachingsgesprekken omvatte (eenzelfde begeleiding was gratis door het UWV) en niet een begeleiding van werk naar werk vormde, terwijl de aanvulling op de werkloosheidsuitkering slechts een bedrag van € 3.052,36 bedroeg.

4.7.2. Het hof stelt voorop dat het aan de werkneemster is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het belang van de werkgever bij een opzegging en de gevolgen voor de werkneemster mede in aanmerking genomen de voor haar getroffen voorziening en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, als kennelijk onredelijk is aan te merken. Het hof moet vaststellen dat de werkneemster op wel zeer beperkte wijze de gevolgen van de opzegging voor haar inzichtelijk heeft gemaakt. Meer in het bijzonder heeft de werkneemster nagelaten met feiten en omstandigheden haar stelling, dat zij een langdurige werkloosheid tegemoet kon zien, te onderbouwen. Dat klemt in deze zaak te meer nu vaststaat dat zij op 9 november 2009, dus nog binnen de periode van 8 maanden waarover haar uitkering werd gesuppleerd, ander werk heeft gevonden. Weliswaar dienen feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing te blijven, maar dat is anders indien die feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. De werkneemster heeft in het geheel niet toegelicht waarom zij op relatief korte termijn ondanks de door haar geschetste sombere vooruitzichten op werk ten tijde van de opzegging opnieuw een baan heeft gevonden. Ook heeft zij nagelaten aan te geven of dit werk voor haar passend is. Zo heeft het hof in feite slechts de leeftijd van de werkneemster en de duur van haar dienstverband bij de werkgever enerzijds en een bedrijfseconomische noodzaak van een opzegging anderzijds als te toetsen elementen aangereikt gekregen bij de vraag of de voor de werkneemster getroffen voorzieningen als passend zijn te beschouwen. Gezien het feit dat de werkneemster minder lang werkloos is geweest dan met het oog op een suppletie voorzien was in het Sociaal Plan en de omstandigheid dat zij zelfs geen gebruik heeft gemaakt van de bemiddeling door het outplacementbureau, kan niet gezegd worden dat deze voorzieningen gericht op hernieuwde instroom in de arbeidsmarkt voor haar onvoldoende waren. De opzegging kan daarom ook niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

4.8. De slotsom is dat alle grieven, inclusief de op de overige grieven voortbouwende grief 5 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, falen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat de werkneemster veroordeeld zal worden in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de werkgever.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de werkneemster in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de werkgever en tot op heden vastgesteld op € 1.769,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

11

LJN: BY4205,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , CV12-16867 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

13-11-2012 27-11-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Kennelijk onredelijk ontslag: zelfstandige bedrijfsvestiging; mee te wegen omstandigheden; berekening schade.

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1351802 CV EXPL 12-16867 Vonnis van: 13 november 2012 F.no.: 590 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser] wonende te [--] eiser nader te noemen [eiser] gemachtigde: mr. E.S.L. Schraverus-ten Velden tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOBSON & UZCUDUN B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen D&U B.V. gemachtigde: mr. W.A.A. van Kuijk VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 11 mei 2012 inhoudende de vordering van [eiser] met producties; - de conclusie van antwoord van D&U B.V. met producties.

Daarna is bij tussenvonnis 17 juli 2012 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen.

Deze zitting heeft op 2 oktober 2012 plaatsgevonden. Verschenen zijn [eiser] met zijn gemachtigde en D&U B.V. bij [naam], algemeen manager, met haar gemachtigde. Op voorhand heeft de gemachtigde van [eiser] productie 13 tot en met 17 ingezonden. De gemachtigde van D&U B.V. heeft ĂŠĂŠn productie toegezonden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Feiten en omstandigheden Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

12

1.1.[eiser], geboren 31 maart 1968, is vanaf 1991 tot 1 augustus 2011 werkzaam geweest bij D&U B.V., laatstelijk voor 38 uur per week in de functie van supervisor/restaurant manager tegen een basissalaris van € 2.908,82 bruto per maand exclusief toeslagen, waaronder 8% vakantietoeslag en een diplomatoeslag van € 150,00 , een eindejaarsuitkering (1,25%) en fooien.

1.2.D&U B.V. exploiteert ongeveer 10 restaurants, waaronder De Foodstrip.

1.3. Alle werknemers in de diverse restaurants zijn in dienst van D&U B.V..

1.4.[eiser] werkte achtereenvolgens in Rancho 1, Chicanos, Brug 4, De Foodstrip, Brug 4 en vanaf 14 februari 2010 in De Foodstrip. Allen zijn eigendom van Steakaway B.V. , een dochtermaatschappij van D&U B.V. 1.5 [eiser] was van augustus 2009 tot september 2010 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Vanaf 14 januari 2010 is hij gedeeltelijk gaan reïntegreren.

1.6.De Foodstrip is per 1 februari 2011 gesloten waarna [eiser] vrijgesteld is van werkzaamheden onder doorbetaling van loon. Het loon tijdens de vrijstelling bedroeg € 3.058,82 bruto.

1.7.Bij e-mail van 1 februari 2011 heeft [eiser] aangeboden te gaan werken “waar jullie willen”.

1.8.D&U B.V. heeft voor alle in De Foodstrip werkzame personeelsleden bij het UWVWERKbedrijf (hierna te noemen UWV) een ontslagvergunning gevraagd.

1.9.Na daartoe verkregen toestemming van het UWV heeft D&U B.V. [eiser] ontslagen per 1 augustus 2011.

1.10.Bij het verlenen van de toestemming is het UWV er van uitgegaan dat de resultaten van De Foodstrip slecht waren en De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging functioneerde met geheel eigen personeel dat niet werd uitgewisseld met andere restaurants, een eigen bedrijfsleiding had, een eigen formule en een eigen boekhouding. Bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel is het UWV alleen uitgegaan van het personeel werkzaam in Foodstrip. “(…) Hierbij merken wij op dat wij bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel alleen zijn uitgegaan van het personeel dat werkzaam is bij bovengenoemd restaurant omdat wij het restaurant De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging beschouwen. Het restaurant voert onder andere een zelfstandige bedrijfsvoering met een eigen financiële rapportage, is als organisatorische eenheid als zelfstandig onderdeel in de financiële rapportage opgenomen (met een eigen winst & verliesrekening) en heeft een eigen management die verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering. Werknemer stelt weliswaar dat er een uitwisseling van personeel plaatsvindt (betrokkene is zelf van een andere restaurant overgeplaatst) maar dit betreft naar ons oordeel geen regelmatige uitwisseling van personeel. De drie werknemers voor wie thans ontslag is aangevraagd zijn respectievelijk reeds sinds 5 februari 2010, 6 april 2009 en sinds aanvang van het dienstverband werkzaam geweest in het restaurant De Foodstrip. (…)”

1.11. Aan de toestemming van 28 april 2011 heeft het UWV de voorwaarde verbonden dat D&U B.V. binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten met de aantekening dat niet naleving van de voorwaarde tot gevolg heeft dat de beëindiging van de arbeidsverhouding geacht wordt zonder de toestemming te zijn geschied.

1.12.Bij brief van 26 oktober 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] D&U B.V. gewezen op overtreding van de 26-weken voorwaarde.

1.13.In september 2011 heeft [eiser] korte tijd elders gewerkt.

2. Vordering [eiser] vordert - verkort weergegeven a. primair de veroordeling van D&U B.V. tot doorbetaling van het loon vanaf 1 augustus 2011 totdat het dienstverband op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, nu het ontslag geacht wordt te zijn gegeven zonder vergunning wegens overtreding van de 26–weken voorwaarde van het UWV en [eiser] een beroep op die voorwaarde heeft gedaan; b. subsidiair een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, en b.1. primair een herstel van het dienstverband met het door de kantonrechter treffen van een voorziening voor de periode tussen het ontslag en het herstel van het dienstverband; en b.2. subsidiair D&U B.V. te veroordelen tot een (bij dagvaarding gespecificeerde)

13

schadevergoeding, een bedrag voor outplacement ad € 5.000,00, een bedrag gelijk aan de werkgevers- en werknemersbijdrage in de pensioenpremie over de periode 1 augustus 2011 tot en met 31 juli 2013 en te betalen aan het pensioenfonds, in alle gevallen met veroordeling van D&U B.V. in de kosten van de procedure en buitengerechtelijke kosten. Aan zijn vorderingen legt hij de onder 1.vermelde feiten alsmede het navolgende ten grondslag. D&U B.V. heeft de 26-weken voorwaarde (zie onder 1.11.) overtreden.

Het ontslag is vernietigbaar. Er waren 3 vestigingen waar geen supervisor werkzaam was (Rancho 2, Manzano en Paso Dolbe). Daar had hij geplaatst kunnen worden. De Foodstrip was geen zelfstandige vestiging. Er is sprake van strijd met het in artikel 7: 681 lid 1d BW genoemde afspiegelingsbeginsel. Voorts heeft D&U B.V. voor [eiser] geen enkele voorziening getroffen om de gevolgen van het ontslag te verzachten zodat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van D&U B.V. bij de beëindiging. [eiser] heeft zich altijd ingezet, spreekt niet zo goed Nederlands en heeft geen relevante horecadiploma’s. D&U B.V. heeft [eiser] na een periode van ziekte ingezet in De Foodstrip, terwijl D&U B.V. moet hebben geweten dat het niet goed ging met het restaurant. De oorzaak van de beëindiging ligt in de risicosfeer van D&U B.V.. De financiële gevolgen voor [eiser] zijn ernstig. Niet alleen krijgt hij slechts een WW-uitkering, maar die is ook gebaseerd op zijn laatstelijk, tijdens de vrijstelling van werk verdiende loon: een loon zonder toeslagen en fooien.

3. Verweer D&U B.V. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. Zij voert het navolgende aan. De 26-weken voorwaarde van het UWV, waarvan de nietigheid niet (tijdig) is ingeroepen, heeft zij niet overtreden en het ontslag is niet kennelijk onredelijk, althans zij komt met een aanbod tot het betalen van € 20.000 [eiser] voldoende tegemoet. De Foodstrip is een volstrekt zelfstandige bedrijfsvestiging, zodat er geen afspiegeling met de andere bedrijfsvestigingen hoefde plaats te vinden. Bij De Foodstrip zijn alle functies vervallen. Binnen het concern waren overigens ook geen passende functies beschikbaar. De door [eiser] genoemde functies zijn onvergelijkbaar en niet passend. [eiser] heeft er in overleg zelf voor gekozen in De Foodstrip te gaan werken, in welk restaurant het wat rustiger was dan in Brug 4. Hij had zich tijdens de vrijstelling van de werkzaamheden kunnen oriënteren op ander werk.

4. Beoordeling Vermeerdering van eis 4.1. Ter zitting heeft [eiser] mondeling zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 36,00, zijnde de kosten die hij heeft moeten maken voor een duplicaat van een diploma. D&U B.V. heeft toegezegd die kosten te voldoen, zodat op deze vermeerdering niet hoeft te worden beslist. Ten overvloede wijst de kantonrechter op de in artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vervatte eis van schriftelijkheid voor een eiswijziging.

Strijd met de 26-weken voorwaarde ?

4.2. In het midden kan blijven of [eiser] zich (tijdig) op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen in verband met het door D&U B.V. in strijd handelen met de door het UWV aan haar toestemming voor het ontslag verbonden voorwaarde, omdat naar het oordeel van de kantonrechter van een strijdig handelen geen sprake is. Het UWV heeft geoordeeld dat D&U B.V. binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat D&U B.V. degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.

Een redelijke uitleg brengt met zich dat ook de door het UWV gestelde 26-weken voorwaarde ziet op De Foodstrip, nu het UWV De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging aanmerkt, welk oordeel de kantonrechter deelt (zie onder 4.3.). Nu vaststaat dat De Foodstrip is gesloten en niet is heropend, is de conclusie dat er voor de door [eiser] in dat restaurant verrichte werkzaamheden geen mensen zijn aangenomen. De primaire vordering wordt dan ook afgewezen.

Kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7: 681 lid 1d BW ?

14

4.3. Een opzegging kan als kennelijk onredelijk worden beschouwd wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige redenen zijn.

Op grond van art. 4.2 Ontslagbesluit, dat de kantonrechter tot uitgangspunt neemt, dient het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast binnen “de bedrijfsvestiging”. In de toelichting op het Ontslagbesluit wordt de bedrijfsvestiging omschreven als “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Het begrip bedrijfsvestiging is uitgewerkt in de “Beleidsregels Ontslagtaak UWV” van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

In deze Beleidsregels staat vermeld dat uit de omschrijving van het begrip bedrijfsvestiging in het Ontslagbesluit volgt dat zowel de externe en interne kenmerken daarvan van belang zijn en noemt daarvan voorbeelden.

De kantonrechter is op grond daarvan, met het UWV en haar collega in de uitspraak van 22 augustus 2012 (rolnummer 1315292/ 12 CV 1051), van oordeel dat De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden gezien. Gebleken is immers dat De Foodstrip aan het merendeel van de in de Beleidsregels genoemde voorbeelden van externe en interne kenmerken van een zelfstandige bedrijfsvoering voldoet. Er kan niet worden aangenomen dat sprake was van een regelmatige uitwisseling van personeel met andere restaurants. Er zijn geen feiten gesteld, die, zo bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat er van een regelmatige uitwisseling tussen personeel sprake was. Als personeel wisselde, bleef het vervolgens jaren in één restaurant werken. [eiser] is weliswaar een aantal keren gewisseld van restaurant (zie onder 1.4.) maar dit aantal dient wel afgezet te worden tegen een dienstverband van 20 jaar. Een en ander maakt dat het afspiegelingsbeginsel, naar het oordeel van de kantonrechter, niet als onjuist toegepast dient te worden aangemerkt.

4.4. [eiser] heeft zich voorts beroepen op art. 7:681 lid 2 sub b BW. Op grond van dit artikellid is een opzegging onder andere kennelijk onredelijk wanneer, mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen financiële voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de D&U B.V. bij opzegging. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waaronder de reden van beëindiging, de voor de [eiser] al dan niet getroffen voorzieningen, de wijze waarop de D&U B.V. zich gedurende en rond het einde van het dienstverband tegenover [eiser] heeft gedragen, alsmede de positie van de [eiser] op de arbeidsmarkt. Ook een op een juiste grond gegeven ontslag kan kennelijk onredelijk zijn.

4.5. D&U B.V. heeft een bedrag van € 20.000,00 bruto aangeboden. Dit bedrag is niet betaald en geldt derhalve kennelijk als een aanbod tegen finale kwijting en kan dan ook niet worden gezien als een door D&U B.V. voor [eiser] getroffen voorziening (zie ook Gerechtshof Den Haag, 4 september 2012, LJN BX 7245). De kantonrechter zal de situatie dan ook beoordelen op basis van het uitgangspunt dat een tegemoetkoming in voormelde zin geheel ontbreekt.

4.6. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

Daarbij is het volgende van belang.

-[eiser] was in dienst van D&U B.V.. Niet gebleken is dat het [eiser] duidelijk was dat er bij de wisseling van restaurant Brug 4 naar De Foodstrip als arbeidsplek een wijziging in zijn arbeidsrechtelijke positie ontstond. Aannemelijk is dat hem dat pas is gebleken tijdens de procedure bij het UWV. Als hem dat duidelijk was geweest, had hij dat aspect kunnen meewegen bij de beslissing of hij van arbeidsplek wilde veranderen. D&U B.V. treft een verwijt voor het laten bestaan van die onduidelijkheid.

-[eiser] kan van het ontslag geen enkel verwijt worden gemaakt; het is een ontslag met een geheel bedrijfseconomisch karakter, dat in de risicosfeer van D&U B.V. ligt.

-[eiser] was 20 jaar in dienst.

-Zijn leeftijd was ten tijde van het ontslag 43 jaar.

-[eiser] heeft een geringe en eenzijdige opleiding en ervaring. Zijn leeftijd in combinatie met zijn geringe opleiding en de huidige economische situatie maken dat zijn mogelijkheden om een andere dienstbetrekking te vinden beperkt zijn. Dat blijkt ook uit hetgeen zich na het ontslag heeft voorgedaan: [eiser] is - behoudens een korte periode - tot aan de datum van de comparitie van partijen werkloos gebleven en is er geen vooruitzicht op een andere baan.

-Niet gesteld of gebleken is dat D&U B.V. enige begeleiding aan [eiser] heeft geboden bij het vinden van een andere baan.

-Er is zoals onder 4.5. overwogen geen voorziening voor [eiser] getroffen.

4.7. Hoewel de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk acht, kan de in de subsidiaire

15

vordering van [eiser] vervatte vordering om de arbeidsovereenkomst te herstellen niet worden toegewezen. De Foodstrip is gesloten. Zijn functie bij De Foodstrip is vervallen. D&U B.V. heeft ter zitting haar financiële positie en voorgenomen sluitingen van andere restaurants toegelicht, alsmede het daaruit voortvloeiende feit dat er geen vacatures zijn en de onmogelijkheid voor haar om [eiser] in een ander restaurant te laten werken. Van D&U B.V. kan dan ook niet verlangd worden hem elders te werk te stellen. Hetgeen [eiser] stelt, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

4.8. Wel wordt aan [eiser] een vergoeding van zijn schade toegekend. De vraag is welke schade [eiser] ten tijde van het ontslag naar verwachting zou lijden. Het overleggen van specificaties door [eiser] van zijn daadwerkelijk ontvangen WW-uitkering, zoals D&U B.V. wil, is dus niet nodig. De terugval in inkomen per maand is de eerste 2 maanden 25 % en daarna 30 % van € 3.058,82, dus respectievelijk € 764,70 bruto en € 917,64 bruto, te vermeerderen met de vakantietoeslag en de eindejaarstoeslag over deze bedragen; daarnaast een bedrag van € 102,65 per maand aan werkgeversbijdrage pensioen. De door klanten te betalen, misgelopen fooien rekent de kantonrechter niet mee. De vraag is voorts van welke te verwachten werkloosheidsduur en periode die [eiser] nodig heeft om op zijn oude inkomensniveau terug te keren, dient te worden uitgegaan. [eiser] baseert zijn berekening op een werkloosheidsduur van 24 maanden.

Dit uitgangspunt wordt niet gemotiveerd door D&U B.V. weersproken. Bij de beoordeling welke vergoeding [eiser] toekomt, dient de kantonrechter voorts alle omstandigheden van het geval te wegen. Hiervoor verwijst de kantonrechter naar het onder 4.6. overwogene. Uit de daar genoemde omstandigheden concludeert de kantonrechter dat weliswaar bedrijfseconomische omstandigheden D&U B.V. tot een ontslag van de werknemers dwongen, maar ook dat D&U B.V. in de gegeven omstandigheden, gelet op de belangen van een laagopgeleide werknemer met een lang dienstverband en een slecht arbeidsmarktperspectief, niet alles heeft gedaan wat van een goed werkgever verwacht mocht worden. Een en ander maakt dat de kantonrechter een vergoeding van 90 % van de op € 26.000,00 bruto (uitgaande van € 21.717,48 bruto minder loon over een periode van 24 maanden met de vakantie- en diplomatoeslag daarover en de werkgeversbijdrage pensioen, die de kantonrechter bij gebrek aan gegevens gelijk stelt aan de werknemersbijdrage en derhalve vaststelt op € 102,65 per maand x 24 = € 2.463,60) bepaalde, afgeronde schade, redelijk acht. Dat betekent dat de kantonrechter een bedrag van € 23.400,00 bruto toewijst.

4.9. Bij het bepalen van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslag schadevergoeding kan geen rekening gehouden worden met hetgeen [eiser] tijdens de duur van het dienstverband te weinig zou hebben ontvangen. Het op de periode tot en met juli 2011 betrekking hebbende bedrag van € 2.532,48 bruto kan om die reden reeds niet worden toegewezen. Evenmin is er grond voor het toekennen van een outplacement vergoeding. Het feit dat D&U B.V. geen begeleiding heeft geboden bij het vinden van ander werk, behoort tot de bij de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding meegewogen omstandigheden. De pensioenschade is uitdrukkelijk inbegrepen in het bij wege van kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen bedrag.

4.10 De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten kan niet worden toegewezen. Er is niet gesteld dat er buitengerechtelijke activiteiten zijn geweest, die meer hebben ingehouden dan die ter voorbereiding van de procedure.

4.11. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt D&U B.V. in de kosten van de procedure veroordeeld.

BESLISSING De kantonrechter: I.verklaart voor recht dat het door D&U B.V. aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; II.veroordeelt D&U B.V. tot betaling aan [eiser] van: -€ 23.400,00 bruto aan hoofdsom; III.veroordeelt D&U B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op: -griffierecht: € 73,00 -kosten dagvaarding: € 99,45

16

-salaris gemachtigde: -------------totaal: â‚Ź 972,45

â‚Ź 800,00

inclusief eventueel verschuldigde BTW; IV.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; V.wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. P. van der Kolk-Nunes, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

17

LJN: BJ3353,Sector kanton Rechtbank Breda , 545134 az 09-150 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

22-07-2009 27-07-2009 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer o.g.v. bedrijfseconomische omstandigheden. Werknemer betoogt dat werkgever bij de reorganisatie het afspiegelingsbeginsel op onjuiste wijze heeft toegepast. De kantonrechter oordeelt dat er weliswaar sprake is van twee bv's, maar dat feitelijk alleen geldt voor de salesactiviteiten. Voor het overige zijn alle afdelingen gecentraliseerd. Er is daarom geen sprake van twee in organisatorisch verband opererende zelfstandige eenheden, zodat deze bv's in het kader van het Ontslagbesluit dienen te worden gezien als één bedrijfsvestiging. In zoverre is het afspiegelingsbeginsel op juiste wijze toegepast door op een nieuw te creëren functie een ander dan betrokken werknemer te plaatsen. De afdeling Sales Benelux is echter niet bij de reorganisatie betrokken omdat deze afdeling reeds eerder zou zijn gereorganiseerd. De kantonrechter oordeelt dat werkgever bij laatstbedoelde reorganisatie reeds had moeten voorzien dat op korte termijn meerdere functies zouden komen te vervallen. Door kort na elkaar meerdere reorganisaties door te voeren heeft werkgever geen rekening gehouden met de beleidsregels van het CWI omtrent de uitwisselbaarheid van functies, waardoor zij het afspiegelingsbeginsel heeft genegeerd en een onjuist herplaatsingsbeleid heeft gevoerd. Voor zover specifiek benodigde kennis omtrent twee functies aan uitwisselbaarheid in de weg zou staan moet met een zekere overdrachtsperiode rekening worden gehouden, waardoor niet geoordeeld kan worden dat de beide functies niet uitwisselbaar zouden zijn.

Als gevolg daarvan onvoldoende gebleken dat geen andere passende functie voor werknemer beschikbaar zou zijn, waardoor er geen reden is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

RAR 2009, 140

Uitspraak RECHTBANK BREDA Sector kanton Locatie Bergen op Zoom zaak/rolnr.: 545134 AZ VERZ 09-150 beschikking d.d. 22 juli 2009 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUPERTAPE B.V., gevestigd te Etten-Leur, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M.S.J. Top, advocaat te Amsterdam, tegen: [verweerder], wonende te Waalwijk, verwerende partij, gemachtigde: mw.mr. M.B.M.C. van den Berg, advocaat te Tilburg.

Partijen zullen verder worden aangeduid als “Supertape” respectievelijk “[verweerder]”.

1. Het verloop van het geding

18

Dit blijkt uit de volgende stukken: 1.1 het op 18 mei 2009 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties; 1.2 het daarop ontvangen verweerschrift; 1.3 het faxbericht van mr. Top van 7 juli 2009, met producties; 1.4 de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, gehouden op 8 juli 2009, waarbij namens Supertape aanwezig waren dhr. [N.] en mw. [S.], respectievelijk directeur en hoofd P&O, bijgestaan door mr. Top, en [verweerder], vergezeld van zijn echtgenote en bijgestaan door mr. Van den Berg.

De inhoud van deze stukken, alsmede van de ter zitting door mr. Top overgelegde pleitaantekeningen, geldt als hier ingelast. Op die inhoud, en hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, wordt, voor zover nodig, hierna teruggekomen.

2. Inleiding Supertape heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, op grond van een gewichtige reden, bestaande uit bedrijfseconomische omstandigheden. [verweerder] heeft zich primair verzet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst en subsidiair verzocht, bij ontbinding een vergoeding aan hem toe te kennen van € 41.305,82 bruto.

3. De beoordeling 3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weerspro-ken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast: - de thans 41-jarige [verweerder] is sinds 1 februari 2003 in dienst van Supertape in de functie van Sales Manager Export Supertape bv tegen een salaris van laatstelijk € 5.884,02, exclusief vakantietoeslag; - eind 2007 is de organisatie van Supertape verdeeld in twee organisaties: Supertape b.v. en Supertape Packaging b.v.; [verweerder] is werkzaam bij Supertape b.v.; - Supertape heeft vanwege tegenvallende financiële resultaten besloten te reorganiseren, welke reorganisatie is goedgekeurd door haar ondernemingsraad en door vanuit de branche betrokken vakbonden, hetgeen geresulteerd heeft in een Sociaal Plan, dat is aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waar het is ontvangen en daarmee de status van CAO heeft gekregen; - door de reorganisatie komen drie van de Sales Export functies te vervallen en ontstaat er één nieuwe Sales Export functie; - naast deze drie vervallen functies bestaat er nog één Sales Export functie, deel uitmakend van het onderdeel Sales Benelux; - artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit luidt, voor zover hier van belang: “Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging (…); - volgens de toelichting op het Ontslagbesluit wordt onder bedrijfsvestiging in beginsel verstaan: “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”.

3.2 Supertape legt aan haar verzoek de reorganisatie ten grondslag. Zij stelt dat de functie van [verweerder] door deze reorganisatie is komen te vervallen en dat op de nieuw ontstane functie de Sales Manager, genaamd Van Osta, is geplaatst, die de meeste allround sales ervaring en kennis van het totale productenpakket heeft en die bovendien het langst in dienst is, namelijk 30 jaar. Een andere functie voor [verweerder] is niet beschikbaar. Supertape stelt voorts dat het onderdeel Sales Benelux geen deel uitmaakt van de reorganisatie, omdat dit reeds aan het einde van het jaar 2008 is gereorganiseerd. Voor zover geoordeeld zou worden dat deze afdeling mee had moeten worden genomen in de thans aan de orde zijnde reorganisatie is de functie van Sales Export Benelux niet uitwisselbaar met die van [verweerder], aldus Supertape. Supertape biedt [verweerder] een ontbindingsvergoeding conform het Sociaal Plan van € 24.783,49.

3.3 [verweerder] verweert zich tegen het ontbindingsverzoek. Hij voert enerzijds aan dat de reorganisatie twee aparte bedrijfsvestigingen betreft en dat de nieuw ontstane functie zich binnen Supertape b.v. zal blijven bevinden, zodat hij degene is die op die functie benoemd had behoren te worden. Van Osta is immers afkomstig van Supertape Packaging b.v.

Anderzijds voert [verweerder] aan dat ook de afdeling Sales Benelux bij de reorganisatie had dienen te worden betrokken en dat zijn functie uitwisselbaar is met de functie van Sales Manager

19

binnen die afdeling. De werknemer die deze functie bekleedt, Van Leuven, is korter in dienst dan hij en valt binnen dezelfde leeftijdscategorie tegen een vergelijkbare beloning. Voor zover er verschillen zouden zijn, en dat geldt volgens [verweerder] eveneens voor de nieuw ontstane functie, zouden die in een korte periode door hem eigengemaakt kunnen worden. Volgens [verweerder] is door Supertape het afspiegelingsbeginsel derhalve niet op de juiste wijze toegepast. [verweerder] heeft voorts nog aangevoerd dat bij de totstandkoming van het Sociaal Plan onvoldoende representatieve vakorganisaties zijn betrokken.

3.4 De kantonrechter overweegt als volgt.

Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is voor de kantonrechter voldoende vast komen te staan, dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met één der opzegverboden, genoemd in artikel 7: 685 van het Burgerlijk Wetboek.

3.5 Niet weersproken is dat Supertape genoodzaakt is de onderhavige reorganisatie door te voeren zodat de noodzaak als zodanig slechts een marginale toetsing behoeft. De overgelegde stukken ondersteunen de gestelde noodzaak, zodat die voldoende aannemelijk is gemaakt.

3.6 Hoewel er sprake is van twee b.v.’s, moeten deze naar het oordeel van de kantonrechter in het kader van het Ontslagbesluit worden beschouwd als één bedrijfsvestiging, nu de splitsing zich beperkt tot de salesactiviteiten en voor het overige zijn gecentraliseerd. Van twee, in organisatorisch verband apart opererende, zelfstandige eenheden is dan ook geen sprake. Gelet op het afspiegelingsbeginsel dienen daarom de Sales functies van beide b.v.’s te worden betrokken. Als gevolg hiervan kon Supertape op de door haar genoemde -terechte- gronden, de eerdergenoemde Van Osta herplaatsen op de nieuw ontstane functie. Voor zover [verweerder] betoogd heeft dat hij op deze nieuwe functie had dienen te worden geplaatst, wordt dat betoog dan ook verworpen.

3.7 Uit het door Supertape overgelegde organogram blijkt dat zowel de Sales Export waar [verweerder] werkzaam was, als de Sales Benelux, rechtstreeks onder de Supertape Holding vallen. Gesteld noch gebleken is dat deze afdeling niet tot de onderhavige bedrijfsvestiging behoort. Sales Benelux is volgens Supertape echter niet bij de reorganisatie betrokken, omdat hier in 2008 reeds is gereorganiseerd, waardoor op deze afdeling geen functies behoefden te worden afgebouwd. Gelet op het afspiegelingsbeginsel kan deze redenering niet worden gevolgd.

Voor zover het juist is dat genoemde afdeling in 2008 is gereorganiseerd, had Supertape toen al moeten voorzien dat op korte termijn meerdere functies zouden komen te vervallen. Door kort na elkaar meerdere reorganisaties door te voeren, op verschillende afdelingen, heeft Supertape geen rekening gehouden met de beleidsregels van het CWI omtrent de uitwisselbaarheid van functies, waardoor het afspiegelingsbeginsel wordt genegeerd en een onjuist herplaatsingsbeleid wordt gevoerd. Als gevolg hiervan moet worden geoordeeld dat Supertape het afspiegelingsbeginsel op onjuiste wijze heeft gehanteerd.

Volgens Supertape zou dit echter geen verschil maken omdat de functies van de Sales Manager Benelux en die van [verweerder] niet wederzijds uitwisselbaar zouden zijn, onder andere vanwege de specifiek benodigde kennis op beide functies. Bij het bepalen van de uitwisselbaarheid moet echter een zekere overdrachtsperiode worden ingecalculeerd die benodigd is om in de andere functie ingewerkt te raken. Gelet op het verweer van [verweerder] dienaangaande kan thans niet worden geoordeeld dat de hier bedoelde functies niet onderling uitwisselbaar zouden zijn. Er moet derhalve worden geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat er geen andere passende functie voor [verweerder] binnen Supertape voor handen is.

Onder deze omstandigheden is er geen reden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, zodat het verzoek dient te worden afgewezen.

3.8 Gelet op het bovenstaande behoeft het verweer van [verweerder], voor zover dit zich richt tegen de totstandkoming van Sociaal Plan, geen verdere bespreking, temeer nu dit is gevoerd met betrekking tot een eventuele ontbindingsvergoeding, die thans dus niet aan de orde komt.

4. De proceskosten Als de in het ongelijk te stellen partij zal Supertape in de aan de zijde van [verweerder] gevallen proceskosten worden veroordeeld.

5. De beslissing De kantonrechter:

20

wijst het verzoek van Supertape af; veroordeelt Supertape in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op â‚Ź 400,00, zijnde het salaris voor de gemachtigde van [verweerder].

Aldus gegeven door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.

21

LJN: BN8123,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 703983 AE VERZ 10-318 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

16-09-2010 27-09-2010 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbindingsverzoek gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden.

Vennootschap dusdanig sterk verweven met zustervennootschap dat, “de enige“ werkneemster bij de zustervennootschap bij de toepassing van afspiegeling in anciënniteit niet buiten beschouwing had mogen worden gelaten. Verboden onderscheid als bedoeld in art 7:648 BW. RAR 2010, 170

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Amersfoort zaaknummer: 703983 AE VERZ 10-318 AC beschikking d.d. 16 september 2010 inzake de besloten vennootschap Green Seed The Netherlands B.V., gevestigd te Leusden, verder ook te noemen Green Seed, verzoekende partij, gemachtigde: mr. J. de Waard, tegen: [verweerster], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerster], verwerende partij, gemachtigde: mr. E.C. Douma.

Verloop van de procedure Green Seed heeft op 14 juli 2010 een verzoekschrift ingediend. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Green Seed heeft nadere producties toegezonden voor de zitting.

Het verzoek is ter zitting van 1 september 2010 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten 1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

1.1. [verweerster], geboren op [1977] en derhalve 33 jaar oud, is op 1 maart 2006 in dienst getreden van Green Seed in de functie van Promotional Support Executive.

Het laatstgenoten salaris van [verweerster] bedraagt € 2.280,00 bruto per maand exclusief emolumenten, op basis van 32 uur per week.

1.2. Green Seed richt zich op het geven van adviezen over, het bemiddelen bij of het zelfstandig verrichten van marktonderzoek, verkoop van stimulerende en andere promotionele activiteiten in

22

de ‘food and drink’-sector.

1.3. Per 1 januari 2010 is Green Seed intensief gaan samenwerken met Food & Drink Experience B.V. (hierna: FDE). De aandelen in beide genoemde vennootschappen zijn ondergebracht in CAN Beheer B.V. (hierna CAN), die ook bestuurder van de vennootschappen is.

1.4. [verweerster] heeft in de eerste helft van 2010 zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten.

Zij heeft thans ouderschapsverlof gedurende één dag per week. Gedurende haar zwangerschapsen bevallingsverlof is [verweerster] vervangen door een uitzendkracht, [A] (hierna: [A]), met wie per 16 mei 2010 door FDE een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten.

Het verzoek en het verweer 2. Green Seed verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een verandering van omstandigheden welke zodanig is, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op de kortst mogelijke termijn behoort te eindigen.

Green Seed voert ter onderbouwing van haar verzoek aan dat bedrijfseconomische redenen haar tot haar spijt nopen tot het doen vervallen van de functie van [verweerster]. In 2008 is nog winst gemaakt, maar in 2009 is een verlies geleden van € 36.057, = en het geschat verlies over 2010 bedraagt € 214.678, =. De verwachtingen voor 2011 zijn ook drastisch verslechterd. Ingrijpende maatregelen zijn dan ook noodzakelijk geworden. Het werkaanbod is gedaald en de ondersteunende werkzaamheden van [verweerster] kunnen worden overgenomen door collega’s. Nu [verweerster] niet bereid is te praten over een passende regeling is het noodzakelijk geworden een verzoekschrift tot ontbinding in te dienen.

3. [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij concludeert tot afwijzing van het verzoek, omdat zij haar baan bij Green Seed wil behouden en stelt daar aanspraak op te kunnen maken. De argumenten daartoe komen hierna aan de orde.

De beoordeling 4. Allereerst is er tussen partijen debat gevoerd over de vraag of sprake is van voldoende (onderbouwde) dringende bedrijfseconomische redenen om tot de conclusie te moeten komen dat een arbeidsplaats moet komen te vervallen. Beantwoording van deze vraag kan in het midden blijven, nu [verweerster] met recht heeft aangevoerd dat zo al een arbeidsplaats moet komen te vervallen, zij niet de eerste is die voor ontslag in aanmerking zou moeten worden gebracht.

5. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Allereerst is ter zitting door Green Seed erkend dat de functies die [verweerster] en [A] bij respectievelijk Green Seed en FDE vervullen, onderling uitwisselbaar zijn. In zoverre zou het afspiegelingsbeginsel dus moeten worden toegepast. Green Seed beroept zich echter op het feit dat sprake is van twee separate vennootschappen, die voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en voor de bepaling van de anciënniteit niet als één onderneming mogen worden gezien. Zij meent om die reden juist te hebben gehandeld. De kantonrechter volgt Green Seed hierin niet.

De vennootschappen zijn beide 100% dochterondernemingen van CAN en zijn dus in concernverband met elkaar verbonden. Bij Green Seed zijn - naast de directeur - vier werknemers in dienst, bij FDE naast de directeur uitsluitend [A]. Ter zitting is komen vast te staan dat beide ondernemingen in één en hetzelfde pand gehuisvest zijn en dat de werkzaamheden van de vennootschappen door elkaar heen lopen. Als de telefoon gaat wordt deze, al naar gelang het signaal dat wordt gegeven, door alle voornoemde werknemers beantwoord met hetzij de naam van de ene onderneming hetzij die van de andere onderneming.

Op de websites van beide ondernemingen staan de namen en foto’s van alle werknemers van beide ondernemingen en in de uittreksels van de Kamer van Koophandel is bij beide vennootschappen vermeld dat er zes werknemers werkzaam zijn.

Het Ontslagbesluit spreekt van afspiegeling “per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging (…)”. Het begrip bedrijfsvestiging wordt in de Toelichting op het Ontslagbesluit omschreven als “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. De ondernemingen van Green Seed en FDE zijn aldus niet alleen via de moedervennootschap maar ook feitelijk - en zowel intern als extern kenbaar - dusdanig met elkaar verweven dat naar het oordeel van de kantonrechter niet meer gesproken kan worden van zelfstandige eenheden als bedoeld in voornoemde Toelichting. Green Seed kan zich onder de gegeven omstandigheden niet verschuilen achter de formele stelling dat sprake is van twee separate vennootschappen en had bij de toepassing van het afspiegelings- en het

23

anciënniteitsbeginsel [A] in de afwegingen moeten betrekken.

Hier komt nog het volgende bij. De directeur van Green Seed heeft ter zitting uiteengezet waarom het logisch was [A] op de loonlijst van FDE te zetten en niet op die van Green Seed. Hij heeft echter eveneens uiteengezet dat bij de afweging welke functie moet komen te vervallen, is meegewogen dat [A] vijf dagen per week werkt en [verweerster] vier dagen per week, terwijl zij grofweg hetzelfde salaris ontvangen. Voor hetzelfde bedrag krijgt Green Seed bij [A] dus een hogere beschikbaarheid en meer output, aldus de directeur. Nog daargelaten dat [verweerster] erop wijst dat zij meer werkervaring heeft en in vier dagen waarschijnlijk ongeveer dezelfde output heeft als [A] in vijf dagen, heeft Green Seed met deze afweging een in artikel 7:648 BW verboden onderscheid naar arbeidsduur gemaakt. Ook in dit opzicht is de gemaakte keuze onjuist.

6. Gelet op het voorgaande moet de conclusie luiden dat ook indien juist is dat Green Seed een arbeidsplaats moet laten vervallen, zij niet op de juiste wijze heeft bepaald welke arbeidsplaats dat moet zijn. Nu de werkzaamheden in de functies van [verweerster] en [A] onderling uitwisselbaar zijn, Green Seed en FDE in het kader van de hier aan de orde zijnde beoordeling als één geheel moeten worden gezien, [verweerster] langer in dienst is dan [A] en de motieven om [verweerster] en niet [A] voor ontslag in aanmerking te laten komen, ook nog eens gelegen zijn in een verboden onderscheid naar arbeidsduur, stelt [verweerster] terecht dat het verzoek tot ontbinding niet moet worden gehonoreerd. De kantonrechter zal het verzoek dan ook afwijzen.

7. Green Seed heeft ter zitting nog aangevoerd dat de situatie voor haar en voor FDE sinds de indiening van het ontbindingsverzoek verder is verslechterd en dat waarschijnlijk naast [verweerster] alsnog andere werknemers - mogelijk ook [A] - zullen moeten afvloeien, zodat een eventuele overwinning van [verweerster] slechts een Pyrrusoverwinning zal zijn. De kantonrechter acht dit geen argument om thans de gevraagde ontbinding niet af te wijzen. [verweerster] heeft terecht opgemerkt dat deze opmerking van Green Seed niet is onderbouwd met kopieën van ontbindingsverzoeken, zodat nog geenszins vaststaat wat er gaat gebeuren.

Indien Green Seed nieuwe ontbindingsverzoeken wil indienen voor meerdere werknemers, waaronder mogelijk ook voor [verweerster] (dan wel vergunningen wil aanvragen bij het UWV Werkbedrijf), zal alsdan de situatie opnieuw op haar merites worden bezien. Dat de door Green Seed gewenste kostenreductie vertraging oploopt is spijtig voor haar, maar is gevolg van het feit dat zij niet een juiste afweging heeft gemaakt.

8. Green Seed zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [verweerster], vastgesteld op basis van het binnen de rechtspraak gehanteerde liquidatietarief.

Beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt Green Seed in de proceskosten aan de zijde van [verweerster], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400, = aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 september 2010.

24

LJN: BX1367,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 394361 \ VZ VERZ 12-110 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

11-07-2012 13-07-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Arbeidszaak: Ontbinding op bedrijfseconomische gronden. Niet aannemelijk dat werkneemster daadwerkelijk een unieke functie heeft. Afwijzen verzoek.

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector kanton Locatie Heerenveen zaak-/rolnummer: 394361 \ VZ VERZ 12-110 beschikking van de kantonrechter d.d. 11 juli 2012 inzake De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S.C. HEERENVEEN B.V., gevestigd te Heerenveen, verzoekster, gemachtigde: mr. E.M. Kuijken, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster, gemachtigde: mr. M.G. van Dijken.

Partijen zullen hierna S.C. Heerenveen en [verweerster] worden genoemd.

Het procesverloop S.C. Heerenveen heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 29 mei 2012, verzocht de tussen haar en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW. Het verweerschrift van [verweerster] is binnengekomen op 22 juni 2012.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juni 2012. De gemachtigde van S.C. Heerenveen heeft voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. Beide gemachtigden hebben het standpunt van hun cliĂŤnte toegelicht aan de hand van pleitnotities.

Motivering De feiten 1. [verweerster], geboren [datum], is sedert 15 augustus 1995 in dienst bij S.C. Heerenveen, laatstelijk in de functie van commercieel medewerkster voor 16 uur per week, tegen een bruto salaris van â‚Ź 1.002,- per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

Het standpunt van S.C. Heerenveen 2.1. S.C. Heerenveen heeft gesteld dat er sprake is van bedrijfseconomische gronden, op basis waarvan de arbeidsovereenkomst met [verweerster] binnen redelijke termijn dient te worden

25

beëindigd. S.C. Heerenveen heeft ter onderbouwing daarvan de jaarrekeningen over 2008/2009, 2009/2010 en 2010/2011 overgelegd. S.C. Heerenveen draait al meerdere jaren achter elkaar met verlies. In het huidige seizoen 2011/2012 komt de club uit op een geprognosticeerd verlies van € 2.073.000,-. De omzet is inmiddels terug op het niveau van 2005/2006, maar de personeelskosten zijn nog niet terug op dat niveau. In het seizoen 2005/2006 bedroegen de kosten van het personeel (exclusief voetbalbedrijf) € 2.149.950,- tegen € 3.905.160,- in het huidige seizoen (2011/2012). Genoemde kosten staan niet tot elkaar in verhouding en het is daarom noodzakelijk de omvang van het personeelsbestand stevig in te krimpen.

Voorts heeft S.C. Heerenveen aangevoerd dat haar eigen vermogen door de aanhoudende verlieslatende situatie steeds meer onder druk is komen te staan en dat de huisbankier, Rabobank, slechts onder zeer vergaande garanties, waaronder de uitdrukkelijke toezegging van het terugdringen van personeelskosten, tot 1 september 2012 een krediet beschikbaar heeft gesteld. Van voortzetting van de financiering per 1 september 2012 zal geen sprake kunnen zijn en de club zal op 1 september 2012 het krediet van vijf miljoen euro tot nul moeten hebben teruggebracht.

2.2. S.C. Heerenveen stelt voorts dat de directie de kosten in het voetbalbedrijf - met name de salariskosten van de spelers van de eerste selectie - reeds met ruim vijf miljoen euro heeft teruggedrongen, terwijl ook voor het komende seizoen 2012/2013 het beschikbare budget voor de eerste selectiespelers verder wordt ingekrompen. Daarnaast zijn ook de overige bedrijfskosten sterk gereduceerd.

2.3. S.C. Heerenveen heeft vanaf december 2011 met de ondernemingsraad overleg gevoerd over noodzakelijke maatregelen, waarbij de ondernemingsraad eind maart 2011 een positief advies heeft gegeven op het saneringsplan van de directie. Onderdeel hiervan was een sociaal akkoord met betrekking tot de aan te bieden regeling aan personeelsleden van wie de arbeidsplaats zou komen te vervallen.

Tijdens een personeelsbijeenkomst op 18 april 2012 heeft de directie het personeel inzicht gegeven in de financiële achtergronden van de reorganisatie en diezelfde middag zijn de personeelsleden van wie de functie zou komen te vervallen, waaronder [verweerster], uitgenodigd voor een gesprek op 19 april 2012. [verweerster] heeft het aanbod van S.C. Heerenveen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor c=0,7 niet aanvaard.

2.4. Nu [verweerster] voormeld aanbod niet heeft aanvaard, is S.C. Heerenveen genoodzaakt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te verzoeken op voormelde bedrijfseconomische gronden. S.C. Heerenveen heeft besloten de bezetting van de ondersteuning van de afdeling Commerciële Zaken in te krimpen. Hierbij komt de functie van [verweerster] te vervallen. De functie van [verweerster] is, zo stelt S.C. Heerenveen, uniek, zodat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is. S.C. Heerenveen heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat de functie van [verweerster] weliswaar dezelfde benaming heeft als die van haar collega's, namelijk die van commercieel medewerkster, maar dat zij feitelijk - zowel inhoudelijk als qua niveau - andere werkzaamheden verricht. In tegenstelling tot dat van haar collega's is het takenpakket van [verweerster] beperkt tot slechts enkele in het functieprofiel van commercieel medewerkster genoemde activiteiten, namelijk de organisatie van bijeenkomsten en het opstellen van standaard correspondentie. [verweerster] is niet specifiek werkzaam ten behoeve van een accountmanager en zij onderhoudt ook geen externe contacten met sponsoren op wedstrijddagen. [verweerster] kan niet zomaar worden ingezet als vervanger van haar collega's die werkzaam zijn als commercieel medewerker en zij voelt zich daar ook niet prettig bij.

Daarnaast zijn er voor [verweerster] geen herplaatsingsmogelijkheden. De functie van medewerkster Ticketing is - mede uit praktische overwegingen - ingevuld door een andere boventallige medewerkster. De aangetrokken uitzendkrachten zijn slechts tijdelijk in dienst.

2.5. S.C. Heerenveen heeft in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding aangeboden.

Het standpunt van [verweerster] 3.1. [verweerster] heeft verweer gevoerd. [verweerster] stelt dat er geen althans onvoldoende bedrijfseconomische redenen zijn haar functie te laten vervallen. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat weliswaar in 2007/2008, 2008/2009 en 2009/2010 verliezen zijn geleden, maar dat in 2010/2011 een positief resultaat van € 86.009,- is behaald. De prognose over 2011/2012 is negatief, maar aan een prognose mag geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. De

26

verkoop van speler [A] (voor € 7.500.000,-) heeft een positief effect op de financiële resultaten van de club, terwijl voor het seizoen 2012/2013 ook de loonkosten van een aantal andere spelers zullen wegvallen. Verder is volgens [verweerster] van belang dat voor het komend seizoen [B] als hoofdtrainer is aangetrokken, hetgeen een aanzienlijke loonkostenpost met zich mee zal brengen.

Daarnaast is S.C. Heerenveen met de mede-eigenaren van het stadion in gesprek over een ingrijpende verbouwing van het stadion, hetgeen een forse kostenpost betekent. Dit betekent dat niet alle inkomsten en kosten door S.C. worden vermeld in het verzoekschrift en dat de uitgaven zich niet verhouden tot de gestelde financiële positie van de club en de sanering die men wil gaan inzetten.

3.2. [verweerster] heeft voorts betwist dat zij een unieke functie bekleedt. Haar functie is uitwisselbaar met die van de andere commerciële medewerkers. De door S.C. Heerenveen in het verzoekschrift genoemde werkzaamheden die [verweerster] volgens S.C. Heerenveen niet zou verrichten worden wel degelijk door haar uitgevoerd. [verweerster] heeft dit per onderdeel nader toegelicht en ter onderbouwing daarvan diverse stukken in het geding gebracht. Daarnaast vervangt [verweerster] haar collega's in al hun werkzaamheden.

Daarnaast betwist [verweerster] dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Volgens [verweerster] sloot haar functieprofiel beter aan op de functie medewerkster Ticketing dan dat van de andere boventallige medewerkster en had zij voor die functie in aanmerking moeten komen. Daarnaast zijn er onlangs twee uitzendkrachten aangetrokken 3.3. Voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt [verweerster] om toekenning van een passende vergoeding.

De beoordeling van het verzoek 4. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

5. De kantonrechter is van oordeel dat S.C. Heerenveen door overlegging van haar jaarrekeningen over 2008/2009, 2009/2010 en 2010/2011 en de daarbij gegeven toelichting, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar bedrijfseconomische situatie zodanig is, dat zij genoodzaakt is maatregelen te treffen. S.C. Heerenveen heeft in dat kader ook toegelicht dat het positieve resultaat van het seizoen 2010/2011 een incidenteel positief resultaat is, veroorzaakt door het voortijdig vertrek van een speler, waardoor een deel van de getroffen voorziening vrij viel. Dat de verkoop van [A] - waarbij S.C. Heerenveen zich niet heeft uitgelaten over de hoogte van het transferbedrag - een positieve invloed heeft op de financiële situatie van S.C. Heerenveen, is van de zijde van S.C. Heerenveen erkend, maar zij heeft daarbij aangegeven dat dit ook dit geen structurele verbetering oplevert.

6. Voor zover [verweerster] heeft aangevoerd dat S.C. Heerenveen ook verder op de voetbalselectie kan bezuinigen, overweegt de kantonrechter dat het tot de ondernemersvrijheid van S.C. Heerenveen behoort om haar organisatie in te richten en bezuinigingen door te voeren.

Daarbij ligt het naar het oordeel van de kantonrechter voor de hand dat bij het aantrekken van spelers afwegingen moeten worden gemaakt gericht op de door S.C. Heerenveen aangegeven doelstelling, te weten het zijn van een stabiele subtopper die elk jaar mee kan doen om Europees voetbal. Daartoe zal S.C. Heerenveen de kwaliteit van de selectie op peil moeten houden. Te nemen beslissingen daarover kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet in de beoordeling van het onderhavige verzoek worden betrokken.

7. Nu S.C. Heerenveen heeft aangevoerd dat zij op grond van haar bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is te gaan saneren en dat in het kader van die sanering de functie van [verweerster] vervalt, is het aan S.C. Heerenveen om de kantonrechter daarvan te overtuigen. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de kantonrechter er echter niet van overtuigd geraakt dat het dienstverband met [verweerster] moet eindigen.

7.1. In de eerste plaats overweegt de kantonrechter dat S.C. Heerenveen weliswaar heeft aangevoerd dat zij dient te reorganiseren en dat er een saneringsplan is opgesteld dat positief is beoordeeld door de ondernemingsraad, maar S.C. Heerenveen heeft dit saneringsplan noch het advies van de ondernemingsraad in het geding gebracht. Mede gelet op de omvang van de besparing die S.C. Heerenveen stelt te moeten realiseren, had van S.C. Heerenveen verwacht mogen worden deze stukken ter onderbouwing van haar verzoek in het geding te brengen, te meer nu [verweerster] ten verwere heeft aangevoerd dat S.C. Heerenveen kosten maakt die zich niet verhouden met de financiële situatie en de gestelde noodzakelijke sanering. S.C. Heerenveen

27

heeft derhalve niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij wil gaan bezuinigen en welke functies er in het kader van de gestelde reorganisatie zouden moeten vervallen.

7.2. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat S.C. Heerenveen niet aannemelijk heeft weten te maken dat [verweerster] op de afdeling Commerciële Zaken een unieke functie bekleedt, waarbij haar functie niet uitwisselbaar is met die van de andere commerciële medewerkers. De betrokken medewerkers zijn allen werkzaam op basis van hetzelfde functieprofiel en zij worden ook allen op hetzelfde salarisniveau betaald. Dat [verweerster] "slechts" hand- en spandiensten verricht en dat zij geen volwaardig commercieel medewerkster is, heeft S.C. Heerenveen - gelet op de gemotiveerde betwisting van de zijde van [verweerster] - niet aannemelijk gemaakt. Dat niet iedereen dezelfde taken verricht, is naar het oordeel van de kantonrechter inherent aan een interne taakverdeling, zoals die ook blijkt uit de door S.C. Heerenveen als productie 26 overlegde taakverdeling per BID-medewerker. Overigens heeft [verweerster] aangegeven dit overzicht niet te kennen. Dat in de door S.C. Heerenveen overgelegde functioneringsverslagen - waarin overigens geen melding wordt gemaakt van het feit dat de door [verweerster] verrichte werkzaamheden niet zouden overeenkomen met de werkzaamheden die behoren bij het functieprofiel - wordt gesproken over het assisteren of ondersteunen van collega's, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich dat [verweerster] niet feitelijk de taak van commercieel medewerkster uitoefent. Gelet op de inhoud van die verslagen ziet dit kennelijk meer op de onderlinge taakverdeling en de situatie dat [verweerster] voor het ondersteunen van haar collega's tijd beschikbaar had. Voorts is niet aangetoond dat [verweerster] op een lager niveau functioneert en/of dat de overige commercieel medewerkers over andere kennis en vaardigheden (dienen te) beschikken. Dat [verweerster] moeite heeft met bepaalde onderdelen van haar takenpakket - zoals het houden van een praatje voorafgaand aan de wedstrijd in de zakenloge - betekent niet dat deze werkzaamheden niet tot haar takenpakket behoren. Zo blijkt uit de aanvulling op het evaluatieformulier van 16 september 2011dat [verweerster] dient te heroverwegen of ze in het schema van het houden van de praatjes in de zakenloge mee wil draaien. Tot slot overweegt de kantonrechter, dat genoegzaam is gebleken dat - anders dan door S.C. Heerenveen gesteld - [verweerster] wel werkzaamheden ten behoeve van een accountmanager verricht. Naast hetgeen [verweerster] dienaangaande heeft aangevoerd blijkt ook uit de vermelding op de website van S.C. Heerenveen dat de senior accountmanager [C] samenwerkt met [D] (die op maandag, dinsdag en woensdag werkt) en [verweerster] (die op donderdag en vrijdag werkt), beiden medewerker commerciële zaken.

8. Gelet op het bovenstaande acht de kantonrechter het verzoek niet toewijsbaar.

9. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aldus gegeven te Heerenveen en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012 door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c 41.

28

JAR 2012/121 Kantonrechter Oude IJsselstreek 27 maart 2012, 472839 HA 12-69; LJN BW0249. ( mr. Van Dorp ) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goldewijk Personeel BV te Doetinchem, verzoekster, gemachtigde: mr. M. de Jong, tegen de werknemer te Netterden, verweerder, gemachtigde: mr. S. Coerts.

Collectief ontbindingsverzoek, Uitwisselbaarheid positie werkvoorbereider, Afwijzing wegens strijd met afspiegelingsbeginsel [BW Boek 7 - 685; Ontslagbesluit - 4:1; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting De werkgever is een bouwbedrijf en projectontwikkelaar en heeft 15 vennootschappen. Na een onderzoek door Berenschot heeft de accountant geconcludeerd dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar is. De werkgever is voornemens een reorganisatie door te voeren in alle vennootschappen.

De twee ondernemingsraden hebben negatief geadviseerd. Daarna heeft de bank aangegeven niet bereid te zijn tot invulling van het financieringstekort en heeft ook de Nationale Borg aangegeven geen nieuwe garanties te willen afgeven. Ook zijn faciliteiten opgeschort. De werkgever heeft overleg gevoerd met de vakorganisaties over een sociaal plan, maar er is geen akkoord bereikt.

Daarop heeft de werkgever twee meldingen collectief ontslag gedaan en 99 ontbindingsverzoeken ingediend. De werknemer in deze zaak is sinds 1 juli 1985 in dienst van de werkgever en is in het kader van de voorgenomen reorganisatie ingedeeld in de functie van werkvoorbereider verbouw tegen een salaris van € 2.507,78 bruto per periode. De werkgever verzoekt ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst en stelt dat sprake is van een unieke functie, nu in Doetinchem slechts één werkvoorbereider verbouw werkzaam is.

De kantonrechter stelt vast dat het ontbindingsverzoek deel uitmaakt van een groep van 99 ontbindingsverzoeken. Gelet op de samenhang tussen deze ontbindingsverzoeken zullen zij in een onderlinge samenhang worden beoordeeld. Een collectief ontbindingsverzoek kan ook aan de kantonrechter worden gedaan, die niet gebonden is aan het BBA 1945 en de daarop gebaseerde nadere regelgeving, zoals het Ontslagbesluit. De opgeworpen verweren, inhoudend dat de ontbindingsverzoeken niet aan de criteria voldoen die het UWV stelt, worden daarom verworpen.

Wel komt reflexwerking toe aan de beleidsregels van het UWV. De werknemer heeft onder meer aangevoerd dat zijn functie uitwisselbaar is met de functies van werkvoorbereider woningen en werkvoorbereider renovatie en onderhoud. De werkzaamheden zijn gelijk, alleen werken de betrokkenen voor een andere afdeling. De werkgever heeft onvoldoende aangetoond dat deze functies niet gelijk zijn, althans dat na een redelijke overdrachtsperiode de onderscheiden werkvoorbereiders niet inzetbaar zijn in de andere functie. Nu het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen. Daarbij merkt de kantonrechter op dat bij een indeling in de juiste functiegroep en een correcte hantering van het afspiegelingsbeginsel, het oordeel anders kan uitpakken.

NB. Ook in «JAR» 2012/102, «JAR» 2011/59 en «JAR» 2009/273 werd door de ontbindingsrechter het afspiegelingsbeginsel toegepast bij een bedrijfseconomisch ontslag. Reflexwerking is de regel.

Zie voor een uitzondering «JAR» 2005/163. beslissing/besluit » Uitspraak

29

1. Het procesverloop (...; red.)

2. De feiten 2.1. Goldewijk B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van Goldewijk Personeel. Enig aandeelhouder van Goldewijk B.V. is Goldewijk Holding B.V. Via persoonlijke vennootschappen zijn de aandelen van deze holding in handen van de heer A en zijn zoon de heer B. De Goldewijk groep bestaat uit 15 vennootschappen. Twee van deze vennootschappen zijn uitvoerende bouwbedrijven van de Goldewijk groep, te weten Goldewijk Doetinchem B.V. en Goldewijk Steenbergen B.V. Goldewijk Wonen B.V. en Goldewijk Projectontwikkeling B.V. zijn ook werkmaatschappijen. Het personeel wordt gedetacheerd bij deze verschillende werkmaatschappijen.

De Goldewijk groep heeft één financieringsarrangement en alle 15 vennootschappen hebben jegens de financiers getekend voor hoofdelijkheid.

Waar hieronder gesproken wordt over “Goldewijk” wordt de hele groep vennootschappen bedoeld, tenzij anders vermeld.

2.2. Goldewijk is een bouwbedrijf en projectontwikkelaar. Het bedrijf is landelijk actief in de particuliere, de zakelijke en de institutionele markt.

2.3. Over het jaar 2008 bedroeg het geconsolideerde resultaat voor belastingen van Goldewijk € 178.134,= op een omzet van ruim € 95 miljoen. Over het jaar 2009 bedroeg dit resultaat ruim € 3 miljoen negatief bij een omzet van bijna € 86 miljoen. De cijfers over het jaar 2010 bedroegen respectievelijk bijna € 2 miljoen negatief en ruim € 71 miljoen.

Het eigen vermogen heeft zich over die jaren ontwikkeld van ruim € 15 miljoen in 2008 naar ruim € 14 miljoen in 2009 tot bijna € 12,5 miljoen in 2010.

De door Goldewijk geprognosticeerde omzet over 2011 bedraagt € 84 miljoen met een negatief bedrijfsresultaat van ruim € 3 miljoen en – na afboeking van ruim € 7 miljoen aan bijzondere lasten – een negatief resultaat van ruim € 9,5 miljoen. Het eigen vermogen over dit jaar is begroot op ruim € 2,8 miljoen.

2.4. In juli 2011 is een nieuw ontwikkelde bedrijfsvisie aan onder meer de ondernemingsraden gepresenteerd. Het organisatieadviesbureau Berenschot te Utrecht is ingeschakeld om deze visie en strategie nader te toetsen. Berenschot heeft hiertoe in de periode van augustus 2011 tot en met oktober 2011 een organisatieonderzoek uitgevoerd en herstructureringsmaatregelen onderzocht.

2.5. De conclusies van het rapport Berenschot zijn voorgehouden aan het externe accountantskantoor VHM Accountants en Belastingadviseurs (hierna: VHM). In haar rapportage d.d. 2 november 2011 is onder meer het volgende opgenomen: “(...) de conclusies uit het Berenschot rapport achten wij zorgelijk en wij onderschrijven de conclusie van Berenschot tot een krachtdadig ingrijpen in de Goldewijk organisatie teneinde de continuïteitsmogelijkheden van het bedrijf te verbeteren om anders een – naar zich laat aanzien – onafwendbare déconfiture van de gehele groep te voorkomen.

Mede in het licht van een bouwmarkt waarvan een herstel ook in 2012 niet opportuun lijkt te zijn onderschrijven wij de absolute noodzaak van een omvangrijke herstructurering van het integrale bedrijf tot behoud van de continuïteit. (...)”

2.6. Goldewijk is voornemens een reorganisatie door te voeren, die alle onder 2.1 genoemde vennootschappen treft. Bij de vestiging te Doetinchem wil zij 79 van de 216 arbeidsplaatsen laten

30

vervallen en bij de vestiging in Steenbergen 28 van de 80 arbeidsplaatsen. Het betreft zowel arbeidsplaatsen op de bouwplaatsen als op kantoor.

2.7. Op 4 november 2011 is aan de ondernemingsraden van de vestigingen in Doetinchem en Steenbergen advies gevraagd.

De beide ondernemingsraden hebben hierna een extern financieel adviseur ingeschakeld.

Vanaf 4 november 2011 heeft diverse malen overleg plaatsgevonden tussen Goldewijk en de ondernemingsraden. Bij brief van 16 december 2011 hebben de ondernemingsraden geadviseerd het voorgenomen besluit niet uit te voeren. Goldewijk heeft op 19 december 2011 besloten het voorgenomen besluit niettemin om te zetten in een definitief besluit. Dit heeft zij dezelfde dag aan de ondernemingsraden kenbaar gemaakt.

2.8. Bij brief van 11 januari 2012 heeft de ING Bank, de huisbankier van Goldewijk, onder meer aangegeven niet bereid te zijn tot invulling van het financieringstekort.

De Nationale Borg heeft bij brief van 24 oktober 2011 aangegeven vooralsnog geen nieuwe garanties onder de garantiefaciliteit te willen afgeven. Kredietverzekeraars Atradius en Euler Hermes hebben hun faciliteiten opgeschort.

2.9. Goldewijk heeft overleg gevoerd met de vakorganisaties CNV en FNV over een sociaal plan met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie. Er zijn twee concepten besproken en op 9 december 2011 is door Goldewijk een eindvoorstel gedaan. Er is geen akkoord bereikt.

2.10. Op 4 november 2011 hebben er twee meldingen in het kader van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) plaatsgevonden. UWV Arnhem en UWV Breda hebben de ontvangst van de melding bevestigd en aangegeven dat de meldingen voldoen aan de vereisten van de WMCO. 2.11. VHM heeft bij brief van 22 februari 2012 een oordeel gegeven over de door haar gewaarmerkte consolidatiestaat 2011. Zij schrijft onder meer: “Bij de intern opgestelde consolidatiestaat 2011 plaatsen wij de volgende opmerkingen: – 2011 is het derde jaar met een groot verlies op rij, dit heeft gevolgen voor het eigen vermogen en de solvabiliteitspositie. Beide zijn nog steeds wel positief maar aanzienlijk verslechterd.

Het eigen vermogen en de solvabiliteit zijn indicatoren voor de capaciteit van de onderneming om op lange termijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

Deze getallen zeggen echter niets over de liquiditeitspositie op korte termijn. Een groot deel van het eigen vermogen en de solvabiliteit is vastgelegd in onderhanden projecten en voor langere termijn geïnvesteerd in grondposities. Hieruit kan op korte termijn geen gelden worden vrijgemaakt voor de reorganisatie.

– Dit derde verliesjaar op rij heeft daarnaast een zeer grote impact op de liquiditeitspositie. (...) Door de korte maar hevige vorstperiode in februari is de liquiditeitspositie in 2012 nog verder verslechterd. (...)

Wanneer er bijvoorbeeld geen regeling getroffen kan worden met crediteuren zal op basis van de huidige crediteurenpositie een bedrag van € 3.600.000,= terstond verschuldigd en opeisbaar zijn.

Gezien de huidige liquiditeitspositie kan dit bedrag niet worden betaald, er is absoluut geen ruimte meer binnen de bestaande kredietfaciliteit. (...)

– In de Consolidatiestaat 2011 is een voorziening voor reorganisatie opgenomen van € 303.550,=.

Dit bedrag bestaat uit een outplacementbudget van € 2.500,= per ontslagen werknemer en €

31

400,= kosten rechtsbijstand per ontslagen werknemer. Mede als gevolg van het hiervoor genoemde punt is het echter naar ons idee niet eens mogelijk dit bedrag op korte termijn daadwerkelijk uit te betalen zonder het voortbestaan van de onderneming acuut in gevaar te brengen (...) Het maximale bankkrediet bedraagt € 3.500.000,=, waarvan het dagelijkse gebruik over de afgelopen weken schommelt tussen € 2.500.000,= en € 3.200.000,=. Hier zit dus geen enkele ruimte.

– Evenals de jaarrekeningen 2009 en 2010 is het onroerend goed in de Consolidatiestaat 2011 gewaardeerd tegen kostprijs of lagere opbrengstwaarde. Als gevolg van de sterk verslechterende marktomstandigheden voor onroerend goed projecten heeft in 2011 een afwaardering van het onroerend goed moeten plaatsvinden ex artikel 2:387 BW en artikel 213.5 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Op basis van externe onafhankelijke taxaties heeft dit tot een afwaardering geleid in 2011 van € 7.142.000,=. Overeenkomstig BW2 Titel 9 en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving dient dit bedrag ineens ten laste van het resultaat te worden gebracht. Het is derhalve niet toegestaan dit over meerdere jaren uit te smeren.

– De pensioenvoorziening die in 2010 in de geconsolideerde cijfers naar voren komt heeft betrekking op het in eigen beheer opgebouwde pensioen van de DGA. Deze pensioenvoorziening is om fiscale redenen gedurende 2010 en 2011 opgenomen in de geconsolideerde cijfers. Vanaf 1 januari 2012 wordt deze voorziening niet meer in de geconsolideerde cijfers opgenomen. (...)”

2.12. Werknemer is geboren in 1957 en sinds 1 juli 1985 in dienst van Goldewijk. Hij is in het kader van de voorgenomen reorganisatie ingedeeld in de functie van werkvoorbereider verbouw.

Zijn laatstelijk genoten periodesalaris bedraagt € 2.507,78 bruto, exclusief vakantietoeslag.

3. Het geschil 3.1. Goldewijk heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2012 te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden, met toekenning aan werknemer van een outplacementvoorziening tot een bedrag van € 2.500,= exclusief BTW en een vergoeding van door werknemer daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten tot een bedrag van € 400,= exclusief BTW, kosten rechtens.

3.2. Zij legt aan haar verzoek, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag.

Binnen Goldewijk is al vanaf 2009 sprake van een onafgebroken verlieslatende situatie. Door de aanhoudend slechte marktomstandigheden in de bouwsector is Goldewijk geconfronteerd met dramatisch teruglopende verkopen in de particuliere woningbouw. De productie van deze woningen zal in 2012 volledig stil komen te liggen. Ook de bedrijfsonderdelen van Goldewijk die zich bezighouden met verbouw, projecten, renovatie en onderhoud hebben te kampen met overcapaciteit. Herstel in 2012 is niet aan de orde en ook voor 2013 zijn zeer matige prognoses afgegeven. De financiële positie van Goldewijk zal verder verslechteren omdat werkzaamheden onder kostprijs zullen worden uitgevoerd. De financiële buffers zijn geminimaliseerd en de solvabiliteit heeft een kritisch niveau bereikt. De directie van Goldewijk heeft in 2011 intensief gewerkt aan een meer levensvatbare toekomstvisie voor het bedrijf. Uit het door Berenschot in dat kader verrichte onderzoek komt naar voren dat het businessmodel verregaande aanpassing behoeft om de positie van het bouwbedrijf te herstellen, hetgeen tot gevolg heeft dat diverse arbeidsplaatsen komen te vervallen.

Werknemer bekleedt de functie van werkvoorbereider verbouw.

In Doetinchem is één werkvoorbereider verbouw werkzaam, dit betreft een unieke functie. Deze functie komt te vervallen.

3.3. Werknemer heeft verweer gevoerd en heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, subsidiair tot ontbinding na afloop van de geldende opzegtermijn onder toekenning van de

32

in het verweerschrift vermelde vergoeding en meer subsidiair tot ontbinding onder toekenning van die vergoeding. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het onderhavige ontbindingsverzoek maakt deel uit van een groep van 99 ontbindingsverzoeken die gelijktijdig door Goldewijk zijn ingediend. Een gering aantal verzoeken is voordat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, ingetrokken. De resterende verzoeken zijn bloksgewijs op achtereenvolgende tijdstippen behandeld. Gelet op de samenhang tussen de ontbindingsverzoeken zullen zij door de kantonrechter in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld. Voor zoveel nodig zal worden ingegaan op de bijzondere aspecten van de afzonderlijke zaken, waarbij niet ten nadele van individuele werknemers rekening zal worden gehouden met feiten en omstandigheden die niet tijdens de behandeling van het op hen betrekking hebbende verzoek aan de orde zijn gekomen.

4.2. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enig wettelijk opzegverbod.

4.3. In de praktijk plegen collectieve beĂŤindigingsverzoeken door de werkgever aan UWV te worden voorgelegd. Dergelijke verzoeken kunnen ook aan de kantonrechter worden gedaan, die bij de beoordeling niet rechtstreeks is gebonden aan het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en de daarop gebaseerde nadere regelgeving (Ontslagbesluit). De opgeworpen verweren, inhoudend dat de ontbindingsverzoeken niet aan de criteria voldoen die UWV stelt bij het in behandeling nemen van aanvragen voor toestemming voor het beĂŤindigen van de arbeidsovereenkomst, worden daarom verworpen. Wel komt bij de beoordeling van een collectief ontbindingsverzoek reflexwerking toe aan de beleidsregels die door UWV worden gehanteerd bij de toetsing van collectieve ontslagen. Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiĂŤle bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter toetsing aan UWV is voorgelegd.

4.4. Werknemer heeft onder meer aangevoerd dat zijn functie uitwisselbaar is met de functies van werkvoorbereider woningen en werkvoorbereider renovatie en onderhoud. De werkzaamheden die worden verricht zijn gelijk, alleen doen de andere werkvoorbereiders werk voor een andere afdeling. Nu de andere werkvoorbereiders niet in aanmerking komen voor ontslag, staat vast dat de functie van werkvoorbereider niet komt te vervallen, aldus werknemer. Goldewijk heeft ter zitting een uiteenzetting gegeven van de functie-inhoud van de diverse soorten werkvoorbereiders.

In het bijzonder waar het gaat om de functies van werkvoorbereider verbouw en die van werkvoorbereider woningen, valt op dat zoals ook door werknemer aangevoerd, de omschrijving van de werkzaamheden veel gelijkenis vertoont en er geen in het oog springende verschillen zijn.

Evenmin is gebleken dat deze functies niet gelijkwaardig zijn. Voor zover de functies al niet in alle opzichten vergelijkbaar zijn, geldt dat Goldewijk niets heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat na een redelijke overdrachtsperiode de onderscheiden werkvoorbereiders nog niet inzetbaar zijn in de andere functie. Goldewijk heeft dus onvoldoende aangetoond dat de functie van werknemer niet uitwisselbaar is met die van de werkvoorbereiders woningen.

4.5. Het ligt niet op de weg van de rechter om bij geconstateerde tekortkomingen dan wel onvoldoende inzicht in de juistheid van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, alsnog zelf na te gaan hoe de afspiegeling moet worden toegepast op het ingediende verzoek. Het verzoek zal daarom, nu (vooralsnog) niet is gebleken dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, thans worden afgewezen.

4.6. Dit laat onverlet, dat bij een indeling in de juiste functiegroep en een correcte hantering van het afspiegelingsbeginsel, het oordeel in een verzoek als het onderhavige anders kan uitpakken.

4.7. Goldewijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Omdat de gemachtigde van werknemer in deze procedure ook de belangen van verschillende andere werknemers heeft behartigd en daarmee de kosten voor haar werkzaamheden over verschillende zaken heeft kunnen verdelen, zal aan gemachtigdensalaris de helft van het gebruikelijke tarief worden toegekend.

5. Beslissing

33

De kantonrechter: 5.1. wijst het verzoek af; 5.2. veroordeelt Goldewijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 200,= aan salaris gemachtigde. » Noot In de huidige crisistijd zijn reorganisaties en de daarmee gepaard gaande ontslagrondes aan de orde van de dag. Collectieve ontslagen gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden worden normaal gesproken via het UWV Werkbedrijf afgehandeld, maar kunnen ook aan de kantonrechter worden voorgelegd bij wijze van collectief ontbindingsverzoek. Sinds 1 maart 2012 dient de kantonrechter op grond van artikel 6a WMCO zich ervan te vergewissen of een verzoek op grond van bedrijfseconomische omstandigheden verband houdt met een collectief ontslag en zo ja, of de verplichte melding en raadpleging heeft plaatsgevonden. In geval van een (collectief) ontbindingsverzoek zijn de regels zoals die volgen uit het BBA en het Ontslagbesluit niet rechtsreeks van toepassing. De zogenaamde reflexwerking kan echter meebrengen dat voornoemde regelgeving door de kantonrechter in acht genomen wordt. Uit diverse recente uitspraken kan worden afgeleid dat kantonrechters inmiddels vrijwel standaard reflexwerking toekennen aan het Ontslagbesluit bij ontslagen in verband met bedrijfseconomische omstandigheden (bijvoorbeeld Ktr. Wageningen 8 september 2010, «JAR» 2010/264 en Ktr. Lelystad 28 april 2009, «JAR» 2009/155). Daarbij is er nog wel verschil in de wijze waarop kantonrechters de Beleidsregels Ontslagtaak UWV toepassen (strikte toepassing: Ktr. Heerenveen, 24 januari 2011, «JAR» 2011/59, m.nt. J. van Drongelen; geen strikte toepassing: Ktr. Leiden 4 juni 2009, «JAR» 2009/173 en Ktr. Almelo 24 december 2010, «JAR» 2011/26).

De reflexwerking van de Beleidsregels impliceert dat de kantonrechter bij een (collectief) ontbindingsverzoek op grond van bedrijfseconomische omstandigheden dient te toetsen of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast bij de door de werkgever voor ontslag voorgedragen werknemers. Het afspiegelingsbeginsel als neergelegd in artikel 4:2 van het Ontslagbesluit schrijft voor dat indien het bij de vervallen functies om uitwisselbare functies gaat, per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komen. De Rechtbank Zutphen oordeelt in de onderhavige zaak dat Goldewijk onvoldoende heeft aangetoond dat de functie van de werknemer niet uitwisselbaar is met een andere functie. Op grond van een onjuiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt dit verzoek, evenals 25 andere (van de 99), afgewezen.

De vaststelling van de juiste ontslagvolgorde leidt vaker tot problemen. Allereerst dient voor de ontslagvolgorde de bedrijfsvestiging te worden vastgesteld. In Hoofdstuk 11 van de Beleidsregels wordt een aantal criteria gegeven aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van een bedrijfsvestiging in de zin van het Ontslagbesluit. Een goed voorbeeld van de weging van diverse feitelijke factoren geeft het Hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 14 februari 2012 («JAR» 2012/90), met verwijzing naar de Beleidsregels (de versie uit 2007, toen nog Ontslagtaak CWI). Het Hof oordeelt dat sprake is van een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij op grond van onder meer factoren als een eigen bedrijfspand en het gericht zijn op klanten uit de directe omgeving.

Vervolgens moet worden vastgesteld wie op de gekozen peildatum in de betreffende bedrijfsvestiging werkzaam zijn. Tot dit personeelsbestand behoren alle in of vanuit de bedrijfsvestiging werkzame personen, dus ook uitzendkrachten, gedetacheerden en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging (Zie hoofdstuk 10 van de Beleidsregels). Het UWV hanteert daarbij als uitgangspunt dat eerst de werkzaamheden van uitzendkrachten, gedetacheerden en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging van werkgever dienen te worden beëindigd. Over de relatief zwakke positie van gedetacheerden, uitzendkrachten, in- en expats, zie J. Kroes en M. Westerbeek, ‘De rechtspositie van expats bij reorganisatie’, ArbeidsRecht 2010/38.

Dat vaststelling van het personeelsbestand bij een bedrijf met meerdere (internationale) locaties/afdelingen tot problemen kan leiden, volgt ook uit de beslissing van het UWV over een collectief ontslag bij een navigatiesoftwarebedrijf. De voor ontslag voorgedragen werknemers

34

voerden onder meer aan dat gezien de uitwisselbaarheid en samenwerking van bepaalde afdelingen in Nederland en het buitenland, deze arbeidsplaatsen/afdelingen in hun geheel bij de toetsing van de proportionaliteit van het ontslag betrokken dienden te worden en dat bepaalde werknemers in het buitenland juist wel of niet in de Nederlandse schema’s hadden moeten worden opgenomen (UWV Werkbedrijf 12 maart 2012, «JAR» 2012/96). Het UWV komt in zijn beslissing niet toe aan een nadere uitwerking, maar laat gelet op zijn overweging dat voor hem onhelder is of functies en/of arbeidsplaatsen in het buitenland bij zijn weging betrokken hadden dienen te worden, die mogelijkheid open. Dat arbeidsplaatsen/afdelingen – ook in het buitenland – een rol kunnen spelen bij het vaststellen van de ontslagvolgorde van een collectief ontslag bij een Nederlandse vestiging lijkt onder omstandigheden (zoals bijvoorbeeld structurele uitwisseling, waardoor functies/arbeidsplaatsen juist wel of niet moeten worden meegenomen in het personeelsbestand) verdedigbaar. Uit de beslissing van het UWV volgt dat het van groot belang is een zo transparant en compleet mogelijk overzicht te geven van de verschillende (internationale) vestigingen/afdelingen van de werkgever met functieoverzichten. Uitgezonden medewerkers die op de peildatum niet onder de Nederlandse bedrijfsvestiging vallen, mogen na hun terugkeer niet (alsnog) meegenomen worden bij de vaststelling van het personeelsbestand (Ktr. Apeldoorn 1 april 2010, «JAR» 2010/112).

Een ander recent voorbeeld van de verstrekkende gevolgen die reflexwerking van het Ontslagbesluit heeft is een uitspraak van de Rechtbank Arnhem (8 maart 2012, «JAR» 2012/102).

Het ging in deze zaak om een collectief ontslag bij een detacheringsbedrijf in de ICT, waarbij de betreffende medewerker al meer dan een jaar geen werkzaamheden had verricht (een ‘bankzitter’). De werkgever had als selectiecriteria voor ontslag de inzetbaarheid en het afspiegelingsbeginsel genoemd, maar hoe deze criteria werden toegepast was door hem niet toegelicht. Het vervolgens in strijd met het afspiegelingsbeginsel kiezen voor ontslag van een werknemer die al langere tijd geen werk heeft verricht, ten faveure van een wel declarabele medewerker, wordt niet toegestaan door de kantonrechter onder meer vanwege het feit dat de betreffende medewerker 12 jaar achtereenvolgens bij eenzelfde opdrachtgever heeft gewerkt, waarbij een percentage ‘bankzitten’ in het uurtarief verdisconteerd moet worden geacht. Ook de Kantonrechter Almelo wees op 24 december 2010 het hanteren van andere criteria dan het afspiegelingsbeginsel af. Hier werden na overleg met de OR ‘bankzitten’ en het ontbreken van perspectief op opdrachten als criteria gehanteerd voor het selecteren van werknemers voor ontslag. De kantonrechter oordeelt dat “het kiezen voor de ontslagroute via de kantonrechter in plaats van het UWV, niet tot gevolg mag hebben dat juist de regels die zijn geschreven voor en toegespitst op de situatie van een collectief ontslag als gevolg van een reorganisatie “zomaar” omzeild kunnen worden” («JAR» 2011/26).

Afspiegelen bij reorganiseren moet, ook bij ontslag via de kantonrechter. Afwijking is slechts zeer beperkt mogelijk (zie onder meer de uitzonderingen in de Beleidsregels), terwijl ook aan constructies als de ‘stoelendansmethode’ strenge eisen worden gesteld. Zie onder meer M.E. Lips en A. Meulenveld, ‘Stoelendansen in het land van de bollebozen’, ArbeidsRecht 2011/22. mr. J. Dop,

35

LJN: BY3947,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 837343 UE VERZ 12-1429 LH 4059 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

20-11-2012 22-11-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbindingsprocedure in het kader van een collectief ontslag bij een aannemingsbedrijf. Beoordeling van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen. Toetsing aan het afspiegelingsbeginsel (uitwisselbaarheid van functies). Hoogte van de ontbindingsvergoeding bij gebreke van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan. Habe wenig-verweer. In aanmerking nemen van fictieve opzegtermijn.

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 837343 UE VERZ 12-1429 LH 4059 beschikking van 20 november 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf [verzoeker] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. E.M.B. van der Schalk, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. G.J. Sjoer.

Het verloop van de procedure [verzoeker] heeft op 12 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 30 oktober 2012 behandeld, deels - waar het betreft de gemeenschappelijke aspecten van de voorgenomen reorganisatie die tot het verzoek aanleiding heeft gegeven - tegelijk met de mondelinge behandeling van de ontbindingsverzoeken die [verzoeker] tegen 23 andere werknemers heeft ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken in het geding gebracht.

Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

36

1.1. [verweerder], geboren op [1961] (thans derhalve 51 jaar oud), is sinds 1 maart 1988 als grondwerker in dienst van [verzoeker], laatstelijk tegen een bruto loon van € 3.029,87 (exclusief vakantiebijslag). In voorkomende gevallen heeft [verzoeker] [verweerder] ook ingezet in het kader van sloopprojecten. [verweerder] is niet in het bezit van een VCA-certificaat. Na eerder te zijn gezakt, bekostigt hij nu zelf de betreffende opleiding.

1.2. [verzoeker] is een in 1965 opgericht Utrechts aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW), sloopwerkzaamheden en met (speciale projecten betreffende) werkzaamheden in verband met de opsporing van niet gesprongen conventionele explosieven en bodemsaneringen. Op 1 oktober 2012 had [verzoeker] 79 mensen in dienst, van wie het merendeel - zoals [verweerder] - organisatorisch was ondergebracht in de GWW-afdeling van de onderneming. Een minderheid van het personeel valt organisatorisch onder de afdelingen sloop en speciale projecten. [verzoeker] is een VCA (Veiligheid Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers)-gecertificeerd bedrijf. Sinds omstreeks eind 2009 heeft [verzoeker] geen ondernemingsraad meer.

1.3. De aandelen in [verzoeker] worden gehouden door [verzoeker] Beheer B.V. [verzoeker] is een van de zeventien vennootschappen in de groep waarvan zij deel uitmaakt. De (stief)zustervennootschappen van [verzoeker] houden zich bezig met andersoortige bouwactiviteiten, onder meer recycling, milieutechniek, asbestverwijdering en transport.

De uiteindelijke aandeelhouder van de [verzoeker]-groep is J.A.M. Holding B.V. De heer [A] is de statutair bestuurder van de vennootschappen in de groep. De jaarcijfers van de groepsvennootschappen worden op het niveau van zijn holdingvennootschap geconsolideerd. Er is geen verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:403 BW. 1.4. [verzoeker] heeft begin jaren ’90 een geldlening van € 3,9 miljoen aan [verzoeker] Beheer B.V. verstrekt. Hierover ontvangt zij jaarlijks 5% rente. Op deze lening wordt niet afgelost.

1.5. Sinds omstreeks 2008 heeft [verzoeker], zoals meer bedrijven in de bouwsector, te lijden onder de gevolgen van de financiële en economische crisis. Een voorzichtig economisch herstel van de markt is pas voor 2014 voorzien. De terugloop van het werkaanbod, de hierdoor toegenomen concurrentie en prijsdruk treffen met name het conjunctuurgevoelige GWW-werk. De sloopwerkzaamheden en de speciale projecten zijn, mede door de voorsprong van [verzoeker] ten opzichte van de concurrentie, wèl winstgevend. [verzoeker] heeft aldus in 2010 een verlies (voor belasting) geleden van € 1,3 miljoen. Haar eigen vermogen daalde naar ruim € 2,6 miljoen (per ultimo 2010). Onder meer doordat voor 2011 een aantal GWW-projecten onder de kostprijs was aangenomen, is het verlies in dat jaar opgelopen tot bijna € 1,5 miljoen.

1.6. Voor 2012 heeft [verzoeker] besloten niet meer in te schrijven op verliesgevende projecten, waardoor nog slechts een beperkt aantal GWW-opdrachten kon worden verkregen. De bruto marge in het GWW-werk is - hoewel verbeterd ten opzichte de beide voorgaande jaren desondanks ook in 2012 negatief. De verwachting dat ook haar concurrenten het niet zouden volhouden onder de kostprijs te werken, is niet uitgekomen. Op basis van de resultaten in de eerste acht periodes van 2012 verwacht [verzoeker] over dit jaar een verlies van ongeveer € 1,5 miljoen. Het eigen vermogen van [verzoeker] zal ultimo 2012 nihil of negatief zijn. Er is thans een bankschuld van ongeveer € 5,7 miljoen. Hiervoor is aan de bank zekerheid gesteld, onder meer door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere groepsvennootschappen.

1.7. De [verzoeker]-groep heeft ook als geheel te kampen met teruglopende bedrijfsresultaten.

Over 2011 bedroeg het concernverlies (voor belastingen) bijna € 20.000,--, terwijl voor 2012 (onder meer door de verliezen van [verzoeker] en van [verzoeker] Transport B.V.) een verlies van ruim € 500.000,-- wordt verwacht. Mede door het verlies van [verzoeker] is de liquiditeitsratio van de groep in 2012 gedaald tot beneden het kritische minimum (van 1). Het rekening-courantkrediet van de holding bij de bank bedraagt € 2,2 miljoen en is nagenoeg verbruikt.

1.8. In of omstreeks september 2012 heeft [verzoeker] besloten om haar GWW-werkzaamheden te beëindigen en om zich nog uitsluitend te richten op sloopwerk en speciale projecten. Op 27 september 2012 heeft [verzoeker] de betrokken vakbonden, te weten Het Zwarte Corps, FNV Bouw en CNV Vakmensen, over dit reorganisatiebesluit, dat 51 (direct - 33 - en indirect - 18 - bij het GWW-werk betrokken) werknemers raakt, geïnformeerd. Een vervolggesprek werd voor 8 oktober 2012 belegd. Op 1 oktober 2012 heeft [verzoeker] aan de vakbonden en aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort de melding gedaan, als bedoeld in artikel 3 van de Wet melding

37

collectief ontslag (WMCO, zoals met ingang van 1 maart 2012 gewijzigd). Het was aanvankelijk de bedoeling van [verzoeker] om te trachten met de vakbonden een sociaal plan af te sluiten, dat zij als CAO wilde aanmelden, opdat van de in de toepasselijke CAO Bouw geregelde - soms lange - opzegtermijnen zou kunnen worden afgeweken. Hiermee hebben de vakbonden niet ingestemd, omdat zij wensten vast te houden aan deze geldende opzegtermijnen. Voortgezet overleg met de vakbonden heeft er niet toe geleid dat een sociaal plan werd afgesloten. Op 12 oktober 2012 heeft [verzoeker] het personeel over de reorganisatie ingelicht en zijn de ontbindingsverzoeken ingediend.

1.9. Voorafgaand aan de zitting in dit geding heeft [verzoeker] met 24 van de 51 voor ontslag voorgedragen werknemers een minnelijke regeling getroffen. Voor zover daarbij overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is met hen, ter verzachting van de gevolgen daarvan, een suppletieregeling overeengekomen, inhoudende dat de eventuele Ziektewet, WW-, WAO- of WIA-uitkering gedurende maximaal het aantal maanden, gelijk aan het aantal gewogen dienstjaren in de zin van de kantonrechtersformule, wordt aangevuld met 20% van het laatstgenoten bruto loon. [verweerder] heeft met het hem gedane aanbod van die strekking niet ingestemd.

Het verzoek 2.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden.

2.2. [verzoeker] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de bedrijfseconomische situatie van de onderneming haar noopt tot het zo spoedig mogelijk afstoten van de structureel verliesgevende GWW-werkzaamheden. Alleen de (af)lopende GWW-projecten worden nog afgemaakt, voor zover nodig door de inzet van de werknemers met wie overeenstemming is bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in 2013. [verzoeker] brengt haar jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 en de cijfers over de eerste acht periodes van 2012 in het geding, alsmede de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding B.V. over 2011.

Hieruit volgt dat, ook indien de door [verzoeker] aan [verzoeker] Holding B.V. verstrekte geldlening nu zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van € 1,8 miljoen zou resteren. Bij een geheel verdampt eigen vermogen is dat een onhoudbare situatie. Op basis van de bedrijfsresultaten over de afgelopen drie jaren, en gezien de sombere prognose van de marktontwikkeling, is onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk, óók in het belang van het behoud van de werkgelegenheid in de sloop en speciale projecten. Voor de 51 werknemers van wie de functie komt te vervallen is nu al, of binnen afzienbare tijd, geen werk meer en [verzoeker] kan de aan het in dienst houden verbonden personeelslasten niet langer dragen. De reorganisatie zal leiden tot een vermindering van personeelslasten van € 225.000,-- per vier weken.

2.3. Bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers is het afspiegelingsbeginsel juist gehanteerd. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam zijn in (en ten behoeve van) de GWW-afdeling, zoals onder andere [verweerder], dienen spoedig te eindigen.

Van uitwisselbaarheid van de GWW-functies met die in de afdelingen sloop en speciale projecten is geen sprake, omdat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties te zeer verschillen. GWW-werk vergt minder specifieke kennis en zelfstandige beoordeling dan dat in de beide andere werkterreinen, waar het werk slechts beperkt in bestekken en tekeningen is omschreven. Bijscholing is binnen een korte overdrachtsperiode niet mogelijk.

2.4. Met de vakbonden bleek geen sociaal plan te kunnen worden afgesloten, ondanks dat [verzoeker] hen tegemoet is gekomen in de twee voor de vakbonden essentiële aspecten, te weten: de opzegtermijnen en de garantie van de suppletiebetalingen. In de inmiddels ‘geregelde’ ontbindingen is rekening gehouden met de opzegtermijn en wordt de nakoming van de minnelijke regeling door [verzoeker] Beheer B.V. gegarandeerd. Voor het betalen van een ontslagvergoeding ineens of voor een hogere suppletieregeling dan die is aangeboden, bestaat geen financiële ruimte.

Het verweer 3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voert het volgende aan.

38

3.2. [verzoeker] heeft sinds eind 2009 geen ondernemingsraad meer. Zij was ingevolge artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wel verplicht een nieuwe ondernemingsraad in te stellen. Doordat [verzoeker] hiertoe geen initiatief heeft genomen, heeft zij zich thans, in het kader van de voorgenomen - ingevolge artikel 25 WOR adviesplichtige - reorganisatie, in de positie gebracht dat geen advies aan de ondernemingsraad behoeft te worden gevraagd. Hierdoor heeft [verzoeker] zich de opschortingstermijn van een maand, als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR bespaard. Overigens heeft [verzoeker] ook geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld en heeft zij evenmin advies gevraagd aan de personeelsvergadering. Voorts wordt aangevoerd dat de maand wachttijd in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO, in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 2 WMCO, niet is benut voor het overleg met de vakbonden over de mogelijkheid om het collectief ontslag in omvang te verminderen, de gevolgen ervan te verzachten en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.

3.3. [verweerder] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van het collectief ontslag, althans is van mening dat er genoeg middelen zijn voor een hogere ontslagvergoeding dan die hem is aangeboden. De [verzoeker]-groep als geheel beschikt over ruime financiële middelen en over voldoende solvabiliteit en liquiditeit. De groep is in staat [verzoeker] te ondersteunen en behoort dat in de huidige situatie ook te doen. Uit de jaarstukken blijkt dat [verzoeker] € 3,9 miljoen heeft geleend aan haar moedervennootschap en tevens als ‘huisbankier’ fungeert voor andere groepsvennootschappen. Deze leningen dienen thans te worden afgelost, om de positie van [verzoeker] te verbeteren.

3.4. Bij de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers heeft [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Grondwerkers, zoals [verweerder], plegen ook te worden ingezet bij andere dan GWW-projecten. Hun werk is steeds hetzelfde, in het kader van welk project dat ook wordt verricht. Waar in de praktijk van alledag tussen de onderscheiden afdelingen van het bedrijf met werknemers heen en weer wordt geschoven, verschilt het GWWwerk in al zijn onderdelen (daaronder het grondwerk) niet wezenlijk van dat in de sloop en in de speciale projecten. Daarom moeten ook de overeenkomstige functies die [verzoeker] organisatorisch in die beide andere onderdelen van het bedrijf heeft ondergebracht bij de bepaling van de ontslagvolgorde worden betrokken.

3.5. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 24½. Zijn arbeidsmarktpositie is, gezien zijn leeftijd, ongeschooldheid en gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal, slecht. Voor ontbinding op de door [verzoeker] gewenste kortst mogelijke termijn bestaat geen reden, omdat er nog tot en met april 2013 GWW-werk is voor onder meer grondwerkers. Voorts dringt [verweerder] erop aan dat bij de bepaling van de vergoeding rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn.

De beoordeling 4.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval. [verzoeker] heeft voldaan aan de voor haar uit de WMCO voortvloeiende meldingsplicht. Dat er geringe verschillen zijn tussen de functiebenaming in de bij de melding van 1 oktober 2012 aan het UWV Werkbedrijf en de vakbonden toegezonden personeelslijst en in die welke [verzoeker] in dit geding heeft overgelegd, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft de betrokken vakbonden geraadpleegd. Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt dat niet anders. Dat had [verzoeker] nu eenmaal niet in eigen hand. Ook de wachttijd van een maand in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO is in acht genomen.

4.2. Het verweer, inhoudende dat bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] niet zonder gevolg mag blijven dat zij geen ondernemingsraad heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd, wordt verworpen.

Weliswaar was [verzoeker], gelet op de omvang van haar onderneming, verplicht een ondernemingsraad in te stellen op het moment dat de eerdere ondernemingsraad omstreeks eind 2009 had opgehouden te bestaan, óók indien - zoals [verzoeker] heeft gesteld - daarvoor bij het personeel in de destijds bestaande gespannen verhoudingen in het bedrijf geen animo bestond.

Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie de

39

betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR te benutten om een nieuwe ondernemingsraad te doen instellen. Het beroep op de artikelen 35b en 35c WOR slaagt evenmin, omdat de wetgever niet heeft voorzien in medezeggenschap door een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging, als een alternatieve vorm van inspraak door het personeel in het geval voor een onderneming, waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, om welke reden ook geen ondernemingsraad is ingesteld.

4.3. Voor zover [verweerder] - ook na het voortgezet debat ter zitting nog - heeft bedoeld te betogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voor een collectief ontslag ontbreekt, volgt de kantonrechter hem daarin niet. In de overgelegde jaarstukken heeft [verzoeker] in redelijkheid voldoende grondslag kunnen vinden voor haar besluit om de GWW-werkzaamheden te beëindigen. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit deel van de bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd verliesgevend is, nu zelfs de daaraan verbonden directe kosten met de GWW-omzet niet worden gedekt. Dat [verzoeker] mogelijkheden om wèl winstgevende GWW-opdrachten te verwerven onbenut heeft gelaten, is niet gesteld. Aannemelijk is dat het langer in stand houden van de GWW-afdeling niet alleen het voortbestaan van [verzoeker] bedreigt, maar ook dat dit voor de hele [verzoeker]-groep een aanzienlijke belasting zou vormen. Van een ondernemer kan niet worden verlangd structureel verliesgevende activiteiten als deze voort te blijven zetten, indien binnen afzienbare termijn geen verbetering van de marktsituatie wordt verwacht. [verweerder] heeft niet gesteld dat [verzoeker] de toekomst wat dit betreft te somber inschat.

Dat met de beëindiging van de GWW-werkzaamheden een groot aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen is niet in geschil. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijkheden heeft om het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt verder te beperken dan zij door de beëindiging van detachering en inlening reeds heeft gedaan.

4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] er minder slecht voorstaat dan zij doet voorkomen, omdat zij aanzienlijke vorderingen op andere groepsvennootschappen heeft. Ter zitting hebben de financial controller, de heer [B], en de register-accountant van [verzoeker] toegelicht dat het gaat om een rentedragende lening van € 3,9 miljoen, die in de jaren ’90 - zoals in concernverhoudingen niet ongebruikelijk - door [verzoeker] is verstrekt aan M.E. [verzoeker] Beheer B.V. en dat daarop niet wordt afgelost. Genoemden hebben benadrukt dat, ook indien de lening door de moedervennootschap zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van [verzoeker] van € 1,8 miljoen zou resteren en dat deze schuld een onevenredig groot beslag legt op de kredietruimte die de hele groep bij de bank heeft. De kantonrechter ziet op grond van deze toelichting reden om bij de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie te abstraheren van genoemde lening. Aannemelijk is dat bij het ontbreken van een substantieel eigen vermogen ook een bankschuld van € 1,8 miljoen de financiële situatie van een onderneming uiterst precair maakt en tot reductie van de (personeels)kosten noodzaakt.

4.5. [verweerder] heeft zich erop beroepen dat [verzoeker] bij de keuze van de functies die door de beëindiging van het GWW-werk komen te vervallen het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, omdat daarbij de daarmee vergelijkbare functies binnen - vooral - de afdeling sloop buiten beschouwing zijn gelaten. Hoewel in dit geval aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde richtlijnen van het UWV Werkbedrijf reflexwerking toekomt, kan dit beroep niet slagen. De functies die [verzoeker] organisatorisch heeft ondergebracht in haar drie bedrijfsonderdelen (GWW, sloop en speciale projecten) zijn naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties onderling niet zodanig vergelijkbaar dat kan worden gesproken van uitwisselbare functies die bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. Waar [verzoeker] zich er in dit verband op heeft beroepen dat voor het GWW-werk niet - zoals bij sloop en bodemsanering - vereist is dat de functionaris beschikt over specifieke vakkennis en het vermogen om ter plekke onvoorziene situaties zelfstandig te beoordelen, heeft [verweerder] daartegenover aangevoerd dat hij ook pleegt te worden ingezet op sloopprojecten en dat er geen afzonderlijke opleiding voor sloopwerkzaamheden is. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat grondwerkers bij gebrek aan GWW-emplooi, zoals bij vorst, ook wel op sloopprojecten worden ingezet, maar volgens haar houden zij zich daar dan alleen bezig met opruim- en (incidenteel) eenvoudige sloopwerkzaamheden. [verweerder] heeft dit laatste niet weersproken. Uit het enkele feit dat grondwerkers ook wel op sloopprojecten zijn ingezet, volgt daarom niet dat zij daar dan ook alle voorkomende werkzaamheden als sloper hebben verricht en verantwoord hebben kunnen verrichten. Over de aard van zijn werk op sloopprojecten en de mate van begeleiding die hij daar kreeg, heeft [verweerder] zich ter zitting niet uitgelaten. Niet aannemelijk is daarom dat de functie van grondwerker met die van sloper uitwisselbaar is. Dat er geen specifieke opleiding of certificering voor het verrichten van sloopwerk bestaat, zoals [verweerder] heeft gesteld, brengt niet mee dat voor sloopwerk geen

40

andere kennis en vaardigheden zijn vereist dan die waarover een grondwerker dient te beschikken. Daarbij ziet [verweerder] eraan voorbij dat de bijzondere geschiktheid voor sloopwerk ook door ervaring kan worden verkregen. Dat het hierbij uitsluitend aankomt op het gebruiken van het gezonde verstand, zoals [verweerder] heeft gesteld, en dat een grondwerker zich het sloopwerk binnen een maand kan eigen maken, is niet aannemelijk. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij werknemers in dienst houdt die eerst nog enige tijd moeten worden ingewerkt en begeleid, terwijl zij beschikt over ingewerkte en ervaren slopers.

4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verzoeker] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat aan het dienstverband met [verweerder] op korte termijn een einde komt. Hieraan staat niet in de weg dat nog enkele GWW-projecten tot in 2013 doorlopen. Aan het goed werkgeverschap kan niet de regel worden ontleend dat een werkgever in een situatie als de onderhavige ook bij de toebedeling van resterend werk aan af te vloeien werknemers het anciënniteitsbeginsel moet hanteren. Het staat [verzoeker] dan ook vrij om het aflopende GWW-werk te laten uitvoeren door werknemers met wie zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in de loop van de eerste maanden van 2013. [verweerder] is wat dat betreft in het nadeel bij collega’s die genoegen hebben willen nemen met de door [verzoeker] aangeboden suppletieregeling. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden met ingang van 1 december 2012.

4.7. Partijen twisten over de vraag naar de aan de ontbinding te verbinden vergoeding. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] weinig rooskleurig is en dat hij naar verwachting moeite zal hebben elders aan de slag te komen. Waar [verzoeker] heeft betoogd dat het tot een ongelijke behandeling van de af te vloeien werknemers zou leiden, indien aan [verweerder] in dit geding een andere, ruimere vergoeding zou worden toegekend dan die welke door [verzoeker] is aangeboden en door een groot aantal van zijn collega’s is aanvaard, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Een beroep op overeenkomstige toepassing van aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures slaagt niet, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat de eenzijdig door [verzoeker] bepaalde individuele ontslagvergoedingen het resultaat zijn van een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, zoals dat ingeval van een met representatie vakbonden overeengekomen sociaal plan in beginsel wèl het geval is.

4.8. [verzoeker] heeft aangevoerd voor een vergoeding ineens, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, geen financiële ruimte te hebben (het zogenoemde ‘habe wenig’verweer). [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat de actuele bedrijfseconomische en -financiële positie van [verzoeker] te wensen overlaat, maar oordeelt tevens dat het op de weg van de andere groepsvennootschappen, uiteindelijk de holding van de heer [A], ligt om de middelen voor een passende vergoeding beschikbaar te stellen. Het ontbreken van een artikel 403-verklaring maakt dit niet anders. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de [verzoeker]-groep als geheel niet in staat is om een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te betalen vergoeding ineens, berekend volgens de kantonrechtersformule, te dragen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in afgeslankte vorm kansen ziet in het sloopwerk en in de speciale projecten, op welke terreinen zij zich van haar concurrenten weet te onderscheiden. Aannemelijk is dat ook de andere werkmaatschappijen in de groep bedrijfsactiviteiten houden die winstgevend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de bank dreigt het verstrekte krediet in trekken, nu [verzoeker] zich van het verliesgevende onderdeel van haar onderneming bevrijdt. Kennelijk ziet ook de bank de toekomst van [verzoeker], en dat van de groep als geheel, met voldoende vertrouwen tegemoet.

In de verslechterde financiële situatie van [verzoeker] en van de groep waarvan zij deel uitmaakt, vindt de kantonrechter wèl reden de correctiefactor - die bij een reguliere ontbinding op bedrijfseconomische gronden 1 bedraagt - ten gunste van [verzoeker] naar beneden bij te stellen.

Anderzijds houdt de kantonrechter, bij de bepaling van de correctiefactor, ten gunste van [verweerder] rekening met de omstandigheid dat, nu [verzoeker] niet heeft gekozen voor de UWV-ontslagroute, aan hem de in de CAO geregelde opzegtermijn wordt onthouden, nu op korte termijn een einde aan de arbeidsovereenkomst komt. Het is in dit verband aan [verzoeker] toe te rekenen dat zij heeft gewacht met ingrijpen tot omstreeks september 2012 en dat er toen opeens veel haast moest worden gemaakt, hetgeen reden was om voor de - snellere - ontbindingsroute te kiezen. Dit leidt ertoe dat werknemers veelal enige tijd moeten overbruggen totdat hen een werkloosheidsuitkering zal worden verleend. Partijen verschillen er niet over van mening dat de

41

fictieve opzegtermijn in dit geval 3½ maand bedraagt.

4.9. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen wordt de correctiefactor gesteld op 0,5. Bij 24½ gewogen dienstjaren resulteert de kantonrechtersformule dan in een vergoeding van afgerond - € 40.000,-- bruto. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende reden om te bepalen dat de vergoeding in termijnen wordt betaald.

4.10. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing De kantonrechter: stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 27 november 2012 het verzoek in te trekken; en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012; kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van € 40.000,-- bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder]; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

42

LJN: BY3949,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 837323 UE VERZ 12-1421 LH 4059 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

20-11-2012 22-11-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbindingsprocedure in het kader van een collectief ontslag bij een aannemingsbedrijf. Beoordeling van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen. Toetsing aan het afspiegelingsbeginsel (uitwisselbaarheid van functies). Hoogte van de ontbindingsvergoeding bij gebreke van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan. Habe wenig-verweer. In aanmerking nemen van fictieve opzegtermijn. Toepassing van aanbeveling 3.5 van de kantonrechtersformule.

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 837323 UE VERZ 12-1421 LH 4059 beschikking van 20 november 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf [verzoeker] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. E.M.B. van der Schalk, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. G.J. Sjoer.

Het verloop van de procedure [verzoeker] heeft op 12 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 30 oktober 2012 behandeld, deels - waar het betreft de gemeenschappelijke aspecten van de voorgenomen reorganisatie die tot het verzoek aanleiding heeft gegeven - tegelijk met de mondelinge behandeling van de ontbindingsverzoeken die [verzoeker] tegen 23 andere werknemers heeft ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken in het geding gebracht.

Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

43

1.1. [verweerder], geboren op [1950] (thans derhalve 62 jaar oud), is sinds 22 maart 1977 als shovelmachinist in dienst van [verzoeker], laatstelijk tegen een bruto loon van € 2.860,-(exclusief vakantiebijslag). Sinds 30 augustus 2012 is [verweerder] wegens ziekte verhinderd te werken. In september 2012 heeft hij een heupoperatie ondergaan. [verweerder] zal de pensioengerechtigde leeftijd bereiken als hij 65 jaar en drie maanden oud is.

1.2. [verzoeker] is een in 1965 opgericht Utrechts aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW), sloopwerkzaamheden en met (speciale projecten betreffende) werkzaamheden in verband met de opsporing van niet gesprongen conventionele explosieven en bodemsaneringen. Op 1 oktober 2012 had [verzoeker] 79 mensen in dienst, van wie het merendeel - zoals [verweerder] - organisatorisch was ondergebracht in de GWW-afdeling van de onderneming. Een minderheid van het personeel valt organisatorisch onder de afdelingen sloop en speciale projecten. [verzoeker] is een VCA (Veiligheid Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers)-gecertificeerd bedrijf. Sinds omstreeks eind 2009 heeft [verzoeker] geen ondernemingsraad meer.

1.3. De aandelen in [verzoeker] worden gehouden door [verzoeker] Beheer B.V. [verzoeker] is een van de zeventien vennootschappen in de groep waarvan zij deel uitmaakt. De (stief)zustervennootschappen van [verzoeker] houden zich bezig met andersoortige bouwactiviteiten, onder meer recycling, milieutechniek, asbestverwijdering en transport.

De uiteindelijke aandeelhouder van de [verzoeker]-groep is J.A.M. Holding B.V. De heer [A] is de statutair bestuurder van de vennootschappen in de groep. De jaarcijfers van de groepsvennootschappen worden op het niveau van zijn holdingvennootschap geconsolideerd. Er is geen verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:403 BW. 1.4. [verzoeker] heeft begin jaren ’90 een geldlening van € 3,9 miljoen aan [verzoeker] Beheer B.V. verstrekt. Hierover ontvangt zij jaarlijks 5% rente. Op deze lening wordt niet afgelost.

1.5. Sinds omstreeks 2008 heeft [verzoeker], zoals meer bedrijven in de bouwsector, te lijden onder de gevolgen van de financiële en economische crisis. Een voorzichtig economisch herstel van de markt is pas voor 2014 voorzien. De terugloop van het werkaanbod, de hierdoor toegenomen concurrentie en prijsdruk treffen met name het conjunctuurgevoelige GWW-werk. De sloopwerkzaamheden en de speciale projecten zijn, mede door de voorsprong van [verzoeker] ten opzichte van de concurrentie, wèl winstgevend. [verzoeker] heeft aldus in 2010 een verlies (voor belasting) geleden van € 1,3 miljoen. Haar eigen vermogen daalde naar ruim € 2,6 miljoen (per ultimo 2010). Onder meer doordat voor 2011 een aantal GWW-projecten onder de kostprijs was aangenomen, is het verlies in dat jaar opgelopen tot bijna € 1,5 miljoen.

1.6. Voor 2012 heeft [verzoeker] besloten niet meer in te schrijven op verliesgevende projecten, waardoor nog slechts een beperkt aantal GWW-opdrachten kon worden verkregen. De bruto marge in het GWW-werk is - hoewel verbeterd ten opzichte de beide voorgaande jaren desondanks ook in 2012 negatief. De verwachting dat ook haar concurrenten het niet zouden volhouden onder de kostprijs te werken, is niet uitgekomen. Op basis van de resultaten in de eerste acht periodes van 2012 verwacht [verzoeker] over dit jaar een verlies van ongeveer € 1,5 miljoen. Het eigen vermogen van [verzoeker] zal ultimo 2012 nihil of negatief zijn. Er is thans een bankschuld van ongeveer € 5,7 miljoen. Hiervoor is aan de bank zekerheid gesteld, onder meer door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere groepsvennootschappen.

1.7. De [verzoeker]-groep heeft ook als geheel te kampen met teruglopende bedrijfsresultaten.

Over 2011 bedroeg het concernverlies (voor belastingen) bijna € 20.000,--, terwijl voor 2012 (onder meer door de verliezen van [verzoeker] en van [verzoeker] Transport B.V.) een verlies van ruim € 500.000,-- wordt verwacht. Mede door het verlies van [verzoeker] is de liquiditeitsratio van de groep in 2012 gedaald tot beneden het kritische minimum (van 1). Het rekening-courantkrediet van de holding bij de bank bedraagt € 2,2 miljoen en is nagenoeg verbruikt.

1.8. In of omstreeks september 2012 heeft [verzoeker] besloten om haar GWW-werkzaamheden te beëindigen en om zich nog uitsluitend te richten op sloopwerk en speciale projecten. Op 27 september 2012 heeft [verzoeker] de betrokken vakbonden, te weten Het Zwarte Corps, FNV Bouw en CNV Vakmensen, over dit reorganisatiebesluit, dat 51 (direct - 33 - en indirect - 18 - bij het GWW-werk betrokken) werknemers raakt, geïnformeerd. Een vervolggesprek werd voor 8 oktober 2012 belegd. Op 1 oktober 2012 heeft [verzoeker] aan de vakbonden en aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort de melding gedaan, als bedoeld in artikel 3 van de Wet melding

44

collectief ontslag (WMCO, zoals met ingang van 1 maart 2012 gewijzigd). Het was aanvankelijk de bedoeling van [verzoeker] om te trachten met de vakbonden een sociaal plan af te sluiten, dat zij als CAO wilde aanmelden, opdat van de in de toepasselijke CAO Bouw geregelde - soms lange - opzegtermijnen zou kunnen worden afgeweken. Hiermee hebben de vakbonden niet ingestemd, omdat zij wensten vast te houden aan deze geldende opzegtermijnen. Voortgezet overleg met de vakbonden heeft er niet toe geleid dat een sociaal plan werd afgesloten. Op 12 oktober 2012 heeft [verzoeker] het personeel over de reorganisatie ingelicht en zijn de ontbindingsverzoeken ingediend.

1.9. Voorafgaand aan de zitting in dit geding heeft [verzoeker] met 24 van de 51 voor ontslag voorgedragen werknemers een minnelijke regeling getroffen. Voor zover daarbij overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is met hen, ter verzachting van de gevolgen daarvan, een suppletieregeling overeengekomen, inhoudende dat de eventuele Ziektewet, WW-, WAO- of WIA-uitkering gedurende maximaal het aantal maanden, gelijk aan het aantal gewogen dienstjaren in de zin van de kantonrechtersformule, wordt aangevuld met 20% van het laatstgenoten bruto loon. Gelet op zijn leeftijd is aan [verweerder] het voorstel gedaan om vanaf 1 januari 2013 gebruik te maken van de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan. Tot het bereiken van de AOW-leeftijd zou hij dan een suppletie ontvangen van 10% van zijn laatstverdiende maandsalaris. [verweerder] heeft hiermee niet ingestemd.

Het verzoek 2.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden.

2.2. [verzoeker] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de bedrijfseconomische situatie van de onderneming haar noopt tot het zo spoedig mogelijk afstoten van de structureel verliesgevende GWW-werkzaamheden. Alleen de (af)lopende GWW-projecten worden nog afgemaakt, voor zover nodig door de inzet van de werknemers met wie overeenstemming is bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in 2013. [verzoeker] brengt haar jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 en de cijfers over de eerste acht periodes van 2012 in het geding, alsmede de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding B.V. over 2011.

Hieruit volgt dat, ook indien de door [verzoeker] aan [verzoeker] Holding B.V. verstrekte geldlening nu zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van € 1,8 miljoen zou resteren. Bij een geheel verdampt eigen vermogen is dat een onhoudbare situatie. Op basis van de bedrijfsresultaten over de afgelopen drie jaren, en gezien de sombere prognose van de marktontwikkeling, is onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk, óók in het belang van het behoud van de werkgelegenheid in de sloop en speciale projecten. Voor de 51 werknemers van wie de functie komt te vervallen is nu al, of binnen afzienbare tijd, geen werk meer en [verzoeker] kan de aan het in dienst houden verbonden personeelslasten niet langer dragen. De reorganisatie zal leiden tot een vermindering van personeelslasten van € 225.000,-- per vier weken.

2.3. Bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers is het afspiegelingsbeginsel juist gehanteerd. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam zijn in (en ten behoeve van) de GWW-afdeling, zoals onder andere [verweerder], dienen spoedig te eindigen.

Van uitwisselbaarheid van de GWW-functies met die in de afdelingen sloop en speciale projecten is geen sprake, omdat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties te zeer verschillen. GWW-werk vergt minder specifieke kennis en zelfstandige beoordeling dan dat in de beide andere werkterreinen, waar het werk slechts beperkt in bestekken en tekeningen is omschreven. Bijscholing is binnen een korte overdrachtsperiode niet mogelijk.

2.4. Met de vakbonden bleek geen sociaal plan te kunnen worden afgesloten, ondanks dat [verzoeker] hen tegemoet is gekomen in de twee voor de vakbonden essentiële aspecten, te weten: de opzegtermijnen en de garantie van de suppletiebetalingen. In de inmiddels ‘geregelde’ ontbindingen is rekening gehouden met de opzegtermijn en wordt de nakoming van de minnelijke regeling door [verzoeker] Beheer B.V. gegarandeerd. Voor het betalen van een ontslagvergoeding ineens of voor een hogere suppletieregeling dan die is aangeboden, bestaat geen financiële ruimte.

Het verweer 3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voert het volgende aan.

45

3.2. [verzoeker] heeft sinds eind 2009 geen ondernemingsraad meer. Zij was ingevolge artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wel verplicht een nieuwe ondernemingsraad in te stellen. Doordat [verzoeker] hiertoe geen initiatief heeft genomen, heeft zij zich thans, in het kader van de voorgenomen - ingevolge artikel 25 WOR adviesplichtige - reorganisatie, in de positie gebracht dat geen advies aan de ondernemingsraad behoeft te worden gevraagd. Hierdoor heeft [verzoeker] zich de opschortingstermijn van een maand, als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR bespaard. Overigens heeft [verzoeker] ook geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld en heeft zij evenmin advies gevraagd aan de personeelsvergadering. Voorts wordt aangevoerd dat de maand wachttijd in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO, in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 2 WMCO, niet is benut voor het overleg met de vakbonden over de mogelijkheid om het collectief ontslag in omvang te verminderen, de gevolgen ervan te verzachten en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.

3.3. [verweerder] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van het collectief ontslag, althans is van mening dat er genoeg middelen zijn voor een hogere ontslagvergoeding dan die hem is aangeboden. De [verzoeker]-groep als geheel beschikt over ruime financiële middelen en over voldoende solvabiliteit en liquiditeit. De groep is in staat [verzoeker] te ondersteunen en behoort dat in de huidige situatie ook te doen. Uit de jaarstukken blijkt dat [verzoeker] € 3,9 miljoen heeft geleend aan haar moedervennootschap en tevens als ‘huisbankier’ fungeert voor andere groepsvennootschappen. Deze leningen dienen thans te worden afgelost, om de positie van [verzoeker] te verbeteren.

3.4. Bij de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers heeft [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Het werk van een machinist is binnen het bedrijf van [verzoeker] overal hetzelfde, in het kader van welk project dat ook wordt verricht. Waar in de praktijk van alledag tussen de onderscheiden afdelingen van het bedrijf met werknemers heen en weer wordt geschoven, verschilt het GWW-werk in al zijn onderdelen (daaronder het machinistenwerk) niet wezenlijk van dat in de sloop en in de speciale projecten. Daarom moeten ook de overeenkomstige functies die [verzoeker] organisatorisch in die beide andere onderdelen van het bedrijf heeft ondergebracht bij de bepaling van de ontslagvolgorde worden betrokken.

3.5. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 45. Zijn arbeidsmarktpositie is, gezien zijn leeftijd, gezondheidstoestand en eenzijdige arbeidsverleden slecht. Voor ontbinding op de door [verzoeker] gewenste kortst mogelijke termijn bestaat geen reden, omdat er nog tot en met april 2013 GWW-werk is voor onder meer shovelmachinisten. Voorts dringt [verweerder] erop aan dat bij de bepaling van de vergoeding rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn.

De beoordeling 4.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval. Voor een reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte is geen plaats, omdat dit verbod niet aan een opzegging van het dienstverband met [verweerder] in de weg zou hebben gestaan. De ontbinding geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming, te weten de GWW-afdeling, waarin [verweerder] uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam was. Waar het opzegverbod geen ‘werking’ heeft, ontbeert het ook ‘reflexwerking’. [verzoeker] heeft voldaan aan de voor haar uit de WMCO voortvloeiende meldingsplicht. Dat er geringe verschillen zijn tussen de functiebenaming in de bij de melding van 1 oktober 2012 aan het UWV Werkbedrijf en de vakbonden toegezonden personeelslijst en in die welke [verzoeker] in dit geding heeft overgelegd, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft de betrokken vakbonden geraadpleegd. Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt dat niet anders. Dat had [verzoeker] nu eenmaal niet in eigen hand. Ook de wachttijd van een maand in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO is in acht genomen.

4.2. Het verweer, inhoudende dat bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] niet zonder gevolg mag blijven dat zij geen ondernemingsraad heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd, wordt verworpen.

Weliswaar was [verzoeker], gelet op de omvang van haar onderneming, verplicht een ondernemingsraad in te stellen op het moment dat de eerdere ondernemingsraad omstreeks eind 2009 had opgehouden te bestaan, óók indien - zoals [verzoeker] heeft gesteld - daarvoor bij het personeel in de destijds bestaande gespannen verhoudingen in het bedrijf geen animo bestond.

46

Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie de betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR te benutten om een nieuwe ondernemingsraad te doen instellen. Het beroep op de artikelen 35b en 35c WOR slaagt evenmin, omdat de wetgever niet heeft voorzien in medezeggenschap door een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging, als een alternatieve vorm van inspraak door het personeel in het geval voor een onderneming, waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, om welke reden ook geen ondernemingsraad is ingesteld.

4.3. Voor zover [verweerder] - ook na het voortgezet debat ter zitting nog - heeft bedoeld te betogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voor een collectief ontslag ontbreekt, volgt de kantonrechter hem daarin niet. In de overgelegde jaarstukken heeft [verzoeker] in redelijkheid voldoende grondslag kunnen vinden voor haar besluit om de GWW-werkzaamheden te beëindigen. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit deel van de bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd verliesgevend is, nu zelfs de daaraan verbonden directe kosten met de GWW-omzet niet worden gedekt. Dat [verzoeker] mogelijkheden om wèl winstgevende GWW-opdrachten te verwerven onbenut heeft gelaten, is niet gesteld. Aannemelijk is dat het langer in stand houden van de GWW-afdeling niet alleen het voortbestaan van [verzoeker] bedreigt, maar ook dat dit voor de hele [verzoeker]-groep een aanzienlijke belasting zou vormen. Van een ondernemer kan niet worden verlangd structureel verliesgevende activiteiten als deze voort te blijven zetten, indien binnen afzienbare termijn geen verbetering van de marktsituatie wordt verwacht. [verweerder] heeft niet gesteld dat [verzoeker] de toekomst wat dit betreft te somber inschat.

Dat met de beëindiging van de GWW-werkzaamheden een groot aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen is niet in geschil. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijkheden heeft om het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt verder te beperken dan zij door de beëindiging van detachering en inlening reeds heeft gedaan.

4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] er minder slecht voorstaat dan zij doet voorkomen, omdat zij aanzienlijke vorderingen op andere groepsvennootschappen heeft. Ter zitting hebben de financial controller, de heer [B], en de register-accountant van [verzoeker] toegelicht dat het gaat om een rentedragende lening van € 3,9 miljoen, die in de jaren ’90 - zoals in concernverhoudingen niet ongebruikelijk - door [verzoeker] is verstrekt aan [X] Beheer B.V. en dat daarop niet wordt afgelost. Genoemden hebben benadrukt dat, ook indien de lening door de moedervennootschap zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van [verzoeker] van € 1,8 miljoen zou resteren en dat deze schuld een onevenredig groot beslag legt op de kredietruimte die de hele groep bij de bank heeft. De kantonrechter ziet op grond van deze toelichting reden om bij de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie te abstraheren van genoemde lening.

Aannemelijk is dat bij het ontbreken van een substantieel eigen vermogen ook een bankschuld van € 1,8 miljoen de financiële situatie van een onderneming uiterst precair maakt en tot reductie van de (personeels)kosten noodzaakt.

4.5. [verweerder] heeft zich erop beroepen dat [verzoeker] bij de keuze van de functies die door de beëindiging van het GWW-werk komen te vervallen het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, omdat daarbij de daarmee vergelijkbare functies binnen - vooral - de afdeling sloop buiten beschouwing zijn gelaten. Hoewel in dit geval aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde richtlijnen van het UWV Werkbedrijf reflexwerking toekomt, kan dit beroep niet slagen. De functies die [verzoeker] organisatorisch heeft ondergebracht in haar drie bedrijfsonderdelen (GWW, sloop en speciale projecten) zijn naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties onderling niet zodanig vergelijkbaar dat kan worden gesproken van uitwisselbare functies die bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. Waar [verzoeker] zich er in dit verband op heeft beroepen dat voor het GWW-werk niet - zoals bij sloop en bodemsanering - vereist is dat de functionaris beschikt over specifieke vakkennis en het vermogen om ter plekke onvoorziene situaties zelfstandig te beoordelen, heeft [verweerder] daartegenover aangevoerd dat (shovel)machinisten ook plegen te worden ingezet op sloopprojecten en dat er geen afzonderlijke opleiding voor sloopwerkzaamheden is. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat machinisten bij piekdrukte in de afdeling sloop ook wel daar worden ingezet, maar volgens haar houden zij zich daar dan alleen bezig met het onder leiding van de (assistent) uitvoerder verrichten van eenvoudige sloopwerkzaamheden, zoals het laden van puin. [verweerder] heeft dit laatste niet weersproken.

Uit het enkele feit dat (shovel)machinisten ook wel op sloopprojecten zijn ingezet, volgt daarom niet dat zij daar dan ook alle voorkomende werkzaamheden als sloper hebben verricht en

47

verantwoord hebben kunnen verrichten. Over de aard van het werk dat GWW-machinisten op sloopprojecten plegen te doen en de mate van begeleiding die zij daarbij behoeven, heeft [verweerder] zich ter zitting niet uitgelaten. Niet aannemelijk is daarom dat de functie van shovelmachinist met die van sloper uitwisselbaar is. Dat er geen specifieke opleiding of certificering voor het verrichten van sloopwerk bestaat, zoals [verweerder] heeft gesteld, brengt niet mee dat voor sloopwerk geen andere kennis en vaardigheden zijn vereist dan die waarover een GWW-shovelmachinist dient te beschikken. Daarbij ziet [verweerder] eraan voorbij dat de bijzondere geschiktheid voor sloopwerk ook door ervaring kan worden verkregen. Dat het hierbij uitsluitend aankomt op het gebruiken van het gezonde verstand, zoals [verweerder] heeft gesteld, en dat een shovelmachinist zich het sloopwerk binnen een maand kan eigen maken, is niet aannemelijk. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij werknemers in dienst houdt die eerst nog enige tijd moeten worden ingewerkt en begeleid, terwijl zij beschikt over ingewerkte en ervaren slopers.

4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verzoeker] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat aan het dienstverband met [verweerder] op korte termijn een einde komt. Hieraan staat niet in de weg dat nog enkele GWW-projecten tot in 2013 doorlopen. Aan het goed werkgeverschap kan niet de regel worden ontleend dat een werkgever in een situatie als de onderhavige ook bij de toebedeling van resterend werk aan af te vloeien werknemers het anciënniteitsbeginsel moet hanteren. Het staat [verzoeker] dan ook vrij om het aflopende GWW-werk te laten uitvoeren door werknemers met wie zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in de loop van de eerste maanden van 2013. [verweerder] is wat dat betreft in het nadeel bij collega’s die genoegen hebben willen nemen met de door [verzoeker] aangeboden suppletieregeling. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden met ingang van 1 december 2012.

4.7. Partijen twisten over de vraag naar de aan de ontbinding te verbinden vergoeding. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] weinig rooskleurig is en dat hij naar verwachting grote moeite zal hebben elders aan de slag te komen.

Waar [verzoeker] heeft betoogd dat het tot een ongelijke behandeling van de af te vloeien werknemers zou leiden, indien aan [verweerder] in dit geding een andere, ruimere vergoeding zou worden toegekend dan die welke door [verzoeker] is aangeboden en door een groot aantal van zijn collega’s is aanvaard, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Een beroep op overeenkomstige toepassing van aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures slaagt niet, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat de eenzijdig door [verzoeker] bepaalde individuele ontslagvergoedingen het resultaat zijn van een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, zoals dat ingeval van een met representatie vakbonden overeengekomen sociaal plan in beginsel wèl het geval is.

4.8. [verzoeker] heeft aangevoerd voor een vergoeding ineens, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, geen financiële ruimte te hebben (het zogenoemde ‘habe wenig’verweer). [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat de actuele bedrijfseconomische en -financiële positie van [verzoeker] te wensen overlaat, maar oordeelt tevens dat het op de weg van de andere groepsvennootschappen, uiteindelijk de holding van de heer [A], ligt om de middelen voor een passende vergoeding beschikbaar te stellen. Het ontbreken van een artikel 403-verklaring maakt dit niet anders. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de [verzoeker]-groep als geheel niet in staat is om een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te betalen vergoeding ineens, berekend volgens de kantonrechtersformule, te dragen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in afgeslankte vorm kansen ziet in het sloopwerk en in de speciale projecten, op welke terreinen zij zich van haar concurrenten weet te onderscheiden. Aannemelijk is dat ook de andere werkmaatschappijen in de groep bedrijfsactiviteiten houden die winstgevend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de bank dreigt het verstrekte krediet in trekken, nu [verzoeker] zich van het verliesgevende onderdeel van haar onderneming bevrijdt. Kennelijk ziet ook de bank de toekomst van [verzoeker], en dat van de groep als geheel, met voldoende vertrouwen tegemoet.

In de verslechterde financiële situatie van [verzoeker] en van de groep waarvan zij deel uitmaakt, vindt de kantonrechter wèl reden de correctiefactor - die bij een reguliere ontbinding op bedrijfseconomische gronden 1 bedraagt - ten gunste van [verzoeker] naar beneden bij te stellen.

Anderzijds houdt de kantonrechter, bij de bepaling van de correctiefactor, ten gunste van [verweerder] rekening met de omstandigheid dat, nu [verzoeker] niet heeft gekozen voor de

48

UWV-ontslagroute, aan hem de in de CAO geregelde opzegtermijn wordt onthouden, nu op korte termijn een einde aan de arbeidsovereenkomst komt. Het is in dit verband aan [verzoeker] toe te rekenen dat zij heeft gewacht met ingrijpen tot omstreeks september 2012 en dat er toen opeens veel haast moest worden gemaakt, hetgeen reden was om voor de - snellere - ontbindingsroute te kiezen. Dit leidt ertoe dat werknemers veelal enige tijd moeten overbruggen totdat hen een werkloosheidsuitkering zal worden verleend. Partijen verschillen er niet over van mening dat de fictieve opzegtermijn in dit geval 5 maanden bedraagt.

4.9. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen wordt de correctiefactor gesteld op 0,5. Bij 45 gewogen dienstjaren resulteert de kantonrechtersformule, als bedoeld in aanbeveling 3.1 van de Kring van kantonrechters voor ontbindingsprocedures, dan in een vergoeding van - afgerond - € 70.000,-- bruto. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op het bepaalde in aanbeveling 3.5, hetgeen volgens haar - gelet op de leeftijd van [verweerder] en zijn recht op een WW-uitkering - leidt tot een vergoeding van niet meer dan ongeveer € 30.000,--. Dit beroep wordt verworpen. Het uitgangspunt van deze aanbeveling is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers die in het zicht van hun pensioen hun baan verliezen in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioen zouden hebben genoten. Anders dan [verzoeker] meent, is het niet zonder meer zo dat bij de bepaling van de verwachte ‘inkomstenderving’ tot de verwachte pensioneringsdatum rekening dient te worden met de verwachte aanspraak op een werkloosheidsuitkering over die periode. Waar er bij de totstandkoming van de bedoelde aanbevelingen voor is gekozen om bij de toekenning van een ontbindingsvergoeding te abstraheren van het mogelijke recht op een sociale uitkering, bestaat ook bij toepassing van de (hoofdregel van) aanbeveling 3.5 niet zonder meer reden om de verwachte WW-uitkering in mindering te brengen op het verlies aan inkomsten dat de werknemer door de ontbinding lijdt. Overigens biedt ook de uitzondering op de hoofdregel van aanbeveling 3.5 (‘tenzij’) aan de kantonrechter ruimte om invulling te geven aan zijn wettelijke, discretionaire, bevoegdheid om te beoordelen of en in welke mate een vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Uit het woord ‘zoals’ in het vierde lid van aanbeveling 3.4, waarnaar in aanbeveling 3.5 wordt verwezen, volgt dat het niet de bedoeling van de Kring is geweest bepaalde feiten of omstandigheden van de beoordeling uit te sluiten. In de leeftijd en de lengte van het dienstverband van [verweerder], zijn arbeidsmarktpositie, zijn gezondheidstoestand en de omstandigheid dat [verzoeker] door de ontbinding wordt bevrijd van de verplichting zich in te spannen voor de reïntegratie van [verweerder] vindt de kantonrechter reden om met zijn mogelijke recht op een werkloosheidsuitkering geen rekening te houden.

4.10. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende reden om te bepalen dat de vergoeding in termijnen wordt betaald.

4.11. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing De kantonrechter: stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 27 november 2012 het verzoek in te trekken; en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012; kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van € 70.000,-- bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder]; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken: veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de

49

griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.

50

LJN: BY5975,Sector kanton Rechtbank Groningen , 564999 VV EXPL 12-44 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

06-12-2012 12-12-2012 Civiel overig Voorlopige voorziening Opmerking(en): vordering tot herstel arbeidsovereenkomst in kort geding afgewezen. Tewerkstelling bevolen. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat werkgever heeft gehandeld in strijd met het afspiegelingsbeginsel

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 564999 VV EXPL 12-44 Vonnis in kort geding d.d. 6 december 2012 inzake [naam], wonende te Veendam, eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. J.S. Mennega, jurist bij FNV Bondgenoten, tegen [naam], h.o.d.n. [naam] Autoschade-herstel, wonende te Winschoten, gedaagde, hierna [B] te noemen, gemachtigde mr. D.S. Verkerk, jurist bij ARAG Rechtsbijstand.

PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding (met producties) genoemde gronden heeft [A] gevorderd dat [B] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld: 1. tot het herstellen van het dienstverband tussen partijen binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis onder verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen; 2. tot betaling van het gebruikelijke salaris ingaande de datum dat de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld; 3. tot tewerkstelling van [A] in zijn functie van autoschadehersteller op de gebruikelijke voorwaarden binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen; 4. tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, in alle redelijkheid vast te stellen op een bedrag van â‚Ź 5.000,00; 5. tot betaling van de wettelijke rente over het sub 2 gevorderde vanaf de dag dat dit is verschuldigd; 6. in de kosten van de procedure.

[B] heeft een conclusie van antwoord (met producties) ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2012. Partijen zijn met hun gemachtigden ter zitting verschenen. Voorts is de heer [C] ter zitting verschenen. Partijen hebben op de zitting hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet, [A] mede aan de hand van de door zijn gemachtigde opgestelde aantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling

51

producties in het geding gebracht.

Het vonnis is bepaald op heden OVERWEGINGEN De feiten De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1 [B] houdt zich bezig met autoschadeherstel en restauratie van auto’s, motoren, fietsen en bromfietsen.

1.2 [A], geboren [eind 1973], is op 20 augustus 2007 in dienst getreden bij [B]. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van autoschadehersteller tegen een salaris van € 2.986,22 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

1.3 [B] heeft het UWV Werkbedrijf op 31 juli 2012 verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomsten met [A] en [C], een collega van [A], op te zeggen op bedrijfseconomische gronden.

1.4 Het UWV Werkbedrijf heeft deze toestemming verleend bij beschikkingen van 28 september 2012.

1.5 Bij brief van 28 september 2012 heeft [B] het dienstverband opgezegd met ingang van 1 november 2012.

1.6 Bij brief van 2 november 2012 heeft [A] aan [B] laten weten dat hij zich op het standpunt stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aangekondigd dat hij aanspraak zal maken op herstel van het dienstverband.

1.7 [C] heeft, voor zover hier van belang, het volgende schriftelijk verklaard: “ (…)Wat schetst mijn verbazing als op mijn 2e vakantiedag dhr. [B] bij mij thuis aanbelt en met de woorden komt: ik hoop dat ik wat wisselgeld voor jou bij mij heb. Ik begreep niet wat hij bedoelde en nodigde hem uit om binnen te komen. Dit was overigens de 1e keer dat hij bij mij thuis kwam. Na wat om de hete brij te hebben heengedraaid kwam het hoge woord eruit: hij wilde van dhr. [A] af (eigenlijk al een jaar geleden) maar dat zou zo niet lukken en daarom ging hij mij ontslaan om vervolgens direct daarna dhr. [A] te ontslaan. Maar met de belofte dat hij mij zodra alles achter de rug was weer zou aannemen. Er was echter 1 maar.. mijn functieomschrijving moest even veranderd worden ivm de afspiegelingsregeling. Hij had de papieren bij zich en zei dat het slechts een formaliteit zou zijn, zodat hij mij dan na een half jaar (of sneller) weer kon aannemen. Hij zou het heel fijn vinden als hij met een handtekening weg zou gaan, maar ik heb geweigerd (…) ” 1.8 De echtgenote van [C] heeft, voor zover hier van belang, het volgende schriftelijk verklaard: “ (…) Op 31 juli 2012 kwam de heer [B], de werkgever van mijn man [C], bij ons langs. Hij wilde mijn man een arbeidsovereenkomst laten tekenen die gedateerd was op 1 jaar geleden en met een andere functie erin, die mijn man helemaal niet heeft. Mijn man is autoschadehersteller, maar de heer [B] wilde hem een arbeidsovereenkomst als voorbewerker laten tekenen. Hij had deze overeenkomst nodig voor een ontslagprocedure om de heer [A] kwijt te raken. Als mijn man zou tekenen zou hij ook ontslagen worden en daarna weer opnieuw aangenomen worden. (…) ” Het standpunt van [A] 2.1 [A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat zijn arbeidsovereenkomst door [B] kennelijk onredelijk is opgezegd. Er is volgens hem strijd met het afspiegelingsbeginsel en tevens van een opzegging onder opgave van een voorgewende of valse reden. [B] heeft het UWV Werkbedrijf ten onrechte voorgehouden dat er correct is afgespiegeld door te stellen dat [C] beschouwd moest worden als voorbewerker/spuiter. [A], [C] en [D] verrichtten alle drie dezelfde werkzaamheden als autoschadehersteller. Afspiegeling had tussen deze drie medewerkers behoren plaats te

52

vinden en dan hadden [C] en [D] in aanmerking voor ontslag moeten worden gebracht. [C] heeft verklaard dat [B] heeft medegedeeld hem bij het UWV Werkbedrijf te willen presenteren als voorbewerker/spuiter en [C] gevraagd daaraan zijn medewerking te verlenen.

Het standpunt van [B] 3.1 Primair stelt [B] zich op het standpunt dat [A] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. De zaak is ongeschikt voor een beslissing in kort geding. Ten tweede heeft [A] volgens [B] geen spoedeisend belang nu financiĂŤle nood bij [A] ontbreekt. Ten derde kan het door [A] gestelde geen voorziening bij voorraad vereisen. Ten vierde dient de rechter bij het treffen van een voorlopige voorziening rekening te houden met het restitutierisico. Volgens [B] zullen de vorderingen van [A] in een bodemprocedure worden afgewezen en kunnen de onderhavige vorderingen derhalve niet worden toegewezen.

3.2 Subsidiair concludeert [B] tot afwijzing van de vorderingen. Het bedrijf van [B] verkeert in een slechte situatie. [B] kon niet anders dan een ontslagaanvraag indienen voor twee van zijn werknemers. UWV Werkbedrijf heeft, conform een marginale toetsing, vastgesteld dat er een bedrijfseconomische noodzaak bestond. Van de twee autoschadeherstellers ([A] en [D]) is [A] terecht voorgedragen voor ontslag. Dat [C] ook werkzaam was als autoschadehersteller is onjuist.

Aan de verklaringen van [C] en zijn echtgenote kan geen enkele waarde worden gehecht. Na het vertrek van een voorbewerker/spuiter, de heer [E], is de functie van [C] feitelijk gewijzigd in voorbewerker/spuiter. De functies van voorbewerker/spuiter en autohersteller zijn niet onderling uitwisselbaar. Het UWV Werkbedrijf heeft geoordeeld dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast en het verweer van [A] verworpen. De arbeidsovereenkomst met [A] is derhalve op goede gronden opgezegd.

3.3 Indien en voorzover [A] ontvankelijk is en de kantonrechter tot het oordeel komt dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, heeft [B] geen plaats en werk om [A] opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarnaast is er gezien alle feiten en omstandigheden een verstoorde verhouding tussen partijen ontstaan. Voor het geval de kantonrechter de loonvordering zal toewijzen dient [A] zekerheid te stellen ter dekking van het restitutierisico.

Voorts verzoekt [B] de kantonrechter de verplichting tot herstel van de dienstbetrekking te laten vervallen door het vaststellen van een afkoopsom, rekening houdend met de financiĂŤle situatie van [B]. Voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding ontbreekt elke grond en onderbouwing.

De beoordeling 4.1 Het verweer van [B] dat de zaak ongeschikt is om in kort geding te beslissen wordt door de kantonrechter verworpen. De kantonrechter is van oordeel dat, binnen het beperkte kader van behandeling in kort geding, de feiten voldoende inzichtelijk zijn gemaakt voor het geven van een beslissing.

4.2 Anders dan [B] aanvoert, is de zaak voldoende spoedeisend om een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen. Voorts is genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de zaak een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist. De kantonrechter onderkent het bestaan van een restitutierisico, maar is van oordeel dat het belang van [A] meebrengt dat hij een bodemprocedure niet hoeft af te wachten.

4.3 Een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst verplicht de werkgever om op dezelfde voorwaarden en met dezelfde inhoud als de vorige opnieuw een arbeidsovereenkomst te sluiten. De kantonrechter is van oordeel dat een dergelijke vordering niet kan worden toegewezen in een voorlopige voorzieningen procedure. Het constitutieve karakter van een dergelijke beslissing verzet zich daartegen. De vordering van [A] om [B] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden afgewezen. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat bij wijze van voorlopige voorziening tewerkstelling kan worden bevolen.

4.4 Voor het treffen van een voorlopige voorziening is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van het dienstverband door [B] kennelijk onredelijk is. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden.

4.5 Vast staat dat het UWV Werkbedrijf [B] toestemming heeft gegeven de arbeidsovereenkomst

53

met [A] op te zeggen. Bij de beoordeling van de wijze waarop de selectie van werknemers die moeten afvloeien tot stand is gekomen, komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan de beslissing van het UWV Werkbedrijf, zijnde bij uitstek de deskundige organisatie in dezen.

Voormeld beginsel kan uitzondering lijden indien de beslissing tot toestemming van het UWV Werkbedrijf tot beëindiging van de dienstbetrekking in strijd moet worden geacht met een of meer fundamentele beginselen van een goede procesorde – bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor – of wanneer deze evident onjuist is, dan wel als na die beslissing nieuwe, voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden bekend zijn geworden.

4.6 [A] heeft de bedrijfseconomische noodzaak voor de twee door [B] ingediende ontslagverzoeken in deze procedure niet betwist. Hij stelt dat er door [B] niet goed is afgespiegeld en dat hem is gebleken dat [B] het UWV Werkbedrijf om de tuin heeft geleid door haar welbewust ten onrechte voor te houden dat [C] werkzaam was als voorbewerker/spuiter. [A] heeft bij de dagvaarding verklaringen overgelegd van [C] en diens echtgenote waarin zij stellen dat [B] voor de ontslagaanvragen als vermeld in rechtsoverweging 1.3 zich naar de woning van [C] heeft begeven en hem heeft gevraagd een arbeidsovereenkomst voor de functie van voorbewerker/spuiter te ondertekenen welke een jaar eerder was gedateerd, ten behoeve van de procedure bij het UWV Werkbedrijf. Ter zitting heeft [C] zijn verklaring nader toegelicht. Voorts hebben [A] en [C] de feitelijke werksituatie in het bedrijf van [B] geschetst. Zij hebben naar voren gebracht dat zij, alsmede [D], ieder exact dezelfde werkzaamheden verrichtten als autoschadehersteller.

4.7 De kantonrechter is van oordeel dat [B] de stellingen die [A] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [B] heeft erkend dat hij [C] thuis heeft bezocht, maar over hetgeen destijds is besproken, heeft [B] geen heldere verklaring kunnen geven. Voorts heeft [B] na de beschrijving van [C] over de feitelijke situatie ter plaatse slechts aangevoerd ‘het anders te zien’, maar zijn betwisting niet voorzien van enige onderbouwing. Ter zake van de door [A] en [C] uitgevoerde werkzaamheden, heeft [A] in zijn dagvaarding gesteld dat de werkorders die in de procedure bij het UWV Werkbedrijf naar voren zijn gebracht, zeer selectief zijn uitgezocht. Hoewel het UWV Werkbedrijf het aantal orders, ondanks het ook bij die instantie gevoerde verweer van [A] dat [C] moest worden aangemerkt als autoschadehersteller voldoende vond ter onderbouwing van het ontslagverzoek van [A], had het op de weg van van [B] gelegen zijn betwisting handen en voeten te geven door meer werkorders te tonen. Aan het argument van [B] dat dit kort geding zich daar niet voor leent, gaat de kantonrechter voorbij nu hij wel kans heeft gezien om een veelvoud aan andere stukken in het geding te brengen en hij niet heeft aangegeven waarom hij de werkorders niet zou kunnen tonen.

4.8 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is door [A] aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat [C] ten tijde van de ontslagaanvraag werkzaam was als autoschadehersteller. Dat betekent dat het afspiegelingsbeginsel op drie op dat moment in de uitwisselbare functie van autoschadehersteller werkzame personen, [A], [C] en [D], had dienen te worden toegepast. [B] heeft niet betwist dat [A] in dat geval niet voor ontslag had moeten worden voorgedragen.

4.9 Gelet op het voorgaande heeft [B] naar het voorlopig oordeel het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast. Niet gebleken dat daarvoor zwaarwichtige redenen bestonden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 onder d BW. Voorts is er sprake van een valse reden dan wel voorgewende reden voor de opzegging. Een dergelijke opzegging is derhalve kennelijk onredelijk.

4.10 De kantonrechter zal [B], gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, veroordelen tot tewerkstelling van [A] in zijn functie van autoschadehersteller op de gebruikelijke voorwaarden vanaf 10 december 2012. De verweren van [B] dat sprake is van een dermate verstoorde arbeidsverhouding dat terugkeer van [A] onmogelijk is en er onvoldoende werk is voor [A], zijn door [A] betwist. Voorts komen die omstandigheden voor rekening en risico van [B]. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom opleggen van € 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum als in het dictum vermeld.

4.11 Het door [A] gevorderde voorschot op schadevergoeding zal worden afgewezen. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom bestaat het belang –mede in verband met het restitutierisico– meestal alleen indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. De

54

kantonrechter overweegt dat de omvang van het door [A] gevorderde voorschotbedrag in het geheel niet is onderbouwd en dat niet is gesteld dat de schade ten minste het beloop zal hebben van het bij wijze van voorschot gevorderde bedrag. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.12 [B] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: veroordeelt [B] om [A] vanaf 10 december 2012 te werk te stellen in de functie van autoschadehersteller op de gebruikelijke voorwaarden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 20.000,00; veroordeelt [B] tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 92,17 aan explootkosten, € 207,00 aan griffierecht en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, kantonrechter, en op 6 december 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: jc

55

JAR 2009/173 Kantonrechter Leiden 4 juni 2009, 846059\EJ VERZ 09-81210. ( Mr. Mulder ) De maatschap naar burgerlijk recht X Notarissen te Leiden, verzoekende partij, gemachtigde: mr. B. Westerhout, tegen de werkneemster te Oegstgeest, verwerende partij, gemachtigde: mr. T.J.H.M. van Wegberg.

Ontbindingsverzoek afgewezen, Strikte toepassing afspiegelingsbeginsel onredelijk, Andere peildatum had tot andere uitkomst geleid, Verlenging jaarcontracten [BW Boek 7 - 685; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting De werkneemster werkt sinds 1 juni 2007 bij de werkgever, een notariskantoor, als kandidaatnotaris tegen een salaris € 2.398,68 bruto per maand. De werkzaamheden op het notariskantoor zijn ondergebracht in drie secties, te weten: onroerend goed, familierecht en ondernemingsrecht.

De werkneemster is werkzaam in de sectie familierecht. Door de kredietcrisis dient de werkgever te reorganiseren en heeft hij besloten vier arbeidsplaatsen te laten vervallen, waaronder die van de werkneemster. Na toepassing van het afspiegelingsbeginsel op de peildatum van 11 februari 2009 is de werkneemster boventallig verklaard en heeft de werkgever ontbinding verzocht van haar arbeidsovereenkomst. De werkneemster voert verweer.

De kantonrechter stelt vast dat het personeelsbestand op de peildatum – 11 februari 2009 – de basis vormt voor de vaststelling van de ontslagvolgorde. Voor de functiegroep kandidaat-notarissen was sprake van drie lopende jaarcontracten die per 1 mei en 1 juni 2009 van rechtswege zouden aflopen. Gesteld noch gebleken is dat de werkgever op de peildatum jegens deze medewerkers gebonden was aan toezeggingen over een verlenging van de arbeidsovereenkomsten. Het is onjuist dat bij personeelsreductie (alle) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet behoren te worden verlengd. Uit de beleidsregels van het Uwv blijkt dat bij het afspiegelingsbeginsel naar het totale personeelsbestand in dienst van de werkgever dient te worden gekeken, inclusief de werknemers waarvan vaststaat dat het dienstverband binnen 26 weken na de peildatum op een andere wijze tot een einde komt. Echter, breed gedragen wordt de opvatting dat aan een vast contract meer rechtsbescherming behoort toe te komen dan aan een tijdelijk contract. De werkgever had in redelijkheid niet kunnen besluiten om juist de werkneemster boventallig te verklaren. Onvoldoende is uit de verf gekomen waarom in de sectie onroerend goed geen ontslagen vallen bij de functiegroep kandidaat-notarissen en waarom een tweetal jaarcontracten zijn verlengd. Ook is niet duidelijk waarom een jaarcontract met een kandidaat-notaris in de sectie familierecht per 1 mei 2009 is verlengd. Een maand voor de door de werkgever gekozen peildatum was de werknemer bovendien nog 34 jaar oud en behoorde zij tot dezelfde leeftijdcategorie als de collega waarvan het jaarcontract is verlengd. Was de peildatum iets eerder gekozen, dan was de werkneemster niet voor ontslag in aanmerking gekomen. In de onderhavige omstandigheden leidt een rigide toepassing van het afspiegelingsbeginsel dan ook tot een onredelijk resultaat. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. » Uitspraak Procedure (...; red.)

Geschil

56

Het verzoek van de werkgever strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

Feiten Tussen partijen staat, mede gelet op de in het geding gebrachte producties, als erkend dan wel als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast.

De werknemer, geboren op 8 januari 1974, is sedert 1 juni 2006 bij de werkgever voor onbepaalde tijd in dienst (thans voor drie dagen per week) in de functie van kandidaat-notaris tegen een salaris van laatstelijk â‚Ź 2.398,68 bruto per maand, inclusief 8% vakantiegeld.

De werkgever exploiteert een notariskantoor waar momenteel 23 medewerkers werkzaam zijn. De werkzaamheden zijn ondergebracht in drie secties, te weten: onroerend goed, familierecht en ondernemingsrecht. De werknemer is werkzaam in de sectie familierecht.

De werkgever genereert ongeveer 50% van de omzet uit de onroerend goedpraktijk en ongeveer 30% van de omzet uit de familierechtpraktijk. De werkgever is zwaar getroffen door de kredietcrisis die medio 2008 is ontstaan en er is sprake van sterk teruglopende omzetten. Door de economische crisis wordt primair de onroerend goedpraktijk geraakt, maar de gevolgen zijn ook merkbaar in de familierechtpraktijk. Uit de door de werkgever in het geding gebrachte financiĂŤle bescheiden en prognoses blijkt dat naar verwachting sprake zal zijn van een halvering van de omzet in 2009 ten opzichte van 2007. In de familierechtpraktijk wordt over die periode een omzetdaling van 40% in 2009 verwacht.

De werkgever heeft vanwege de teruglopende omzetten besloten vier arbeidsplaatsen te laten vervallen. Het betreft de functie van een notarieel medewerker en een notarisklerk in de sectie onroerend goed en een secretaresse en een kandidaat-notaris (de werknemer) in de sectie familierecht.

Verzoek Tegen de achtergrond van de hierboven vastgestelde feiten heeft de werkgever het volgende aangevoerd. Voor beoordeling welke medewerkers voor ontslag in aanmerking komen heeft de werkgever het afspiegelingsbeginsel gehanteerd. Een kandidaat-notaris familierecht is niet uitwisselbaar met een kandidaat-notaris onroerend goed of ondernemingsrecht. Twee van de kandidaat-notarissen in de sectie familierecht vallen in de leeftijdscategorie 35-45, waaronder de werknemer. De werknemer heeft in die leeftijdscategorie het kortste dienstverband en komt daarom in aanmerking voor ontslag.

Ten aanzien van de omvang van de personeelsreductie en de selectie van de functiegroepen waarin ontslagen vallen geldt, dat de werkgever als ondernemer beleidsvrijheid geniet. Op 11 februari 2009 is de werknemer boventallig verklaard. Die datum neemt de werkgever als peildatum voor de vaststelling van de ontslagvolgorde. Het Ontslagbesluit en het daarin verankerde afspiegelingsbeginsel zijn correct toegepast. Als een vergoeding wordt toegekend is er geen grond om de C factor op meer te stellen dan 1. Gezien de verslechterde bedrijfseconomische situatie is aan enkele medewerkers in het kader van de onderhavige reductie van het personeelsbestand een vergoeding toegekend van 70% van de thans geldende kantonrechtersformule.

Verweer De werknemer heeft, kort samengevat, het volgende verweer gevoerd. De werknemer betwist dat zij voor ontslag in aanmerking moet komen. Hoewel bij de sectie onroerend goed de teruggang het meest evident is, wordt daar geen kandidaat-notaris ontslagen. In die sectie zijn de jaarcontracten van twee kandidaat-notarissen, die ook betrokken zijn bij de familiepraktijk, per 1 mei respectievelijk per 1 juni 2009 verlengd. Binnen de sectie familierecht, waar de werknemer werkzaam is, zijn vier kandidaat-notarissen werkzaam. Een van de kandidaat-notarissen is werkzaam op basis van een jaarcontract dat per 1 mei 2009 expireerde. Het is een algemeen beginsel dat van werknemers met een tijdelijk contract, van wie de arbeidsovereenkomst van rechtswege afloopt, bij een noodzakelijke reductie van het personeelsbestand de

57

arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. De werknemer acht het onbegrijpelijk dat de jaarcontracten van deze kandidaat-notarissen zijn verlengd en dat zij voor ontslag is voorgedragen. De werknemer verzoekt om die reden het ontbindingsverzoek af te wijzen.

Subsidiair wordt de kantonrechter verzocht in geval van ontbinding een billijke vergoeding vast te stellen.

Beoordeling Niet gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met enig opzegverbod.

De noodzaak tot het vervallen van enkele arbeidsplaatsen is voldoende aannemelijk gemaakt.

Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de werknemer op goede gronden voor ontslag is voorgedragen.

Het personeelsbestand op de peildatum – 11 februari 2009 – vormt de basis voor vaststelling van de ontslagvolgorde. Op die door de werkgever gekozen peildatum was, voor wat betreft de functiegroep kandidaat-notarissen, sprake van drie lopende jaarcontracten die per 1 mei en 1 juni 2009 van rechtswege zouden aflopen. Gesteld noch gebleken is dat de werkgever op de peildatum jegens die kandidaat-notarissen gebonden was aan toezeggingen over een verlenging van de arbeidsovereenkomsten. Voorts is ook van enig belang dat de in de sectie onroerend goed werkzame kandidaat-notarissen met een jaarcontract zich ook, zij het volgens de werkgever in beperkte mate, bezig hielden met werkzaamheden in de familiepraktijk.

Onder die omstandigheden kan de kantonrechter zich voorstellen dat de werknemer geen begrip heeft voor de op de peildatum door de werkgever genomen beslissing om de jaarcontracten van die collega kandidaat-notarissen te verlengen en de werknemer, alsdan gedurende bijna drie jaar werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, boventallig te verklaren en voor ontslag voor te dragen.

Het door de werknemer verdedigde algemene beginsel dat bij personeelsreductie (alle) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meer behoren te worden verlengd, onderschrijft de kantonrechter niet. Uit de “Beleidsregels en Regelgeving” van het UWV WERKbedrijf (voorheen CWI) blijkt immers (Hoofdstuk 15 punt 5 stappenplan voor de werkgever) dat als uitgangspunt voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel het totale personeelsbestand in dienst van de werkgever geldt, inclusief de werknemers, waarvan vaststaat dat het dienstverband binnen 26 weken na de peildatum op een andere wijze tot een einde komt. Dat neemt niet weg dat breed gedragen wordt dat in het algemeen aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – ook wel een “vast contract” genoemd – bij beëindiging méér rechtsbescherming behoort toe te komen dan aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – ook wel een “tijdelijk contract” genoemd. Deze opvatting is ook wettelijk verankerd.

Bij ontbindingsverzoeken op grond van bedrijfseconomische omstandigheden dient naar het oordeel van de kantonrechter het Ontslagbesluit en het daarin verankerde afspiegelingsbeginsel richtinggevend te zijn. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de werkgever de (ondernemers)vrijheid heeft om te bepalen in welke functiegroepen inkrimping zal plaatsvinden.

Dat alles neemt niet weg dat er een logisch verband dient te blijken tussen de te schrappen functie(groepen) en het verval van bepaalde werkzaamheden en dat het uiteindelijk resultaat van de afspiegeling als redelijk wordt ervaren.

Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever op de peildatum in redelijkheid niet kon besluiten om juist de werknemer boventallig te verklaren. Onvoldoende is uit de verf gekomen waarom in de sectie onroerend goed, als eerst en het hevigst geraakt door de economische crisis, geen ontslagen vallen bij de functiegroep kandidaat-notaris en een tweetal jaarcontracten zijn verlengd. Voorts heeft de werkgever de kantonrechter niet weten te overtuigen waarom nagenoeg gelijktijdig is besloten om het jaarcontract met een kandidaat-notaris (30 jaar oud) in de sectie familierecht per 1 mei 2009 te verlengen en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de werknemer (35 jaar oud) te beëindigen. Van belang wordt geacht dat een maand vóór de door de werkgever gekozen peildatum de werknemer nog 34 jaar oud was en (toen) behoorde tot dezelfde leeftijdscategorie als de collega, waarvan het jaarcontract is verlengd. Was de peildatum iets eerder gekozen dan was de

58

werknemer niet voor ontslag in aanmerking gekomen. Voorts wordt gewogen dat de leeftijden van de bij de afspiegeling betrokken medewerkers zo dicht bij elkaar liggen, dat het niet verlengen van het tijdelijk dienstverband en voortzetting van de arbeidsrelatie met de werknemer geen geweld zou doen aan het beginsel, dat na inkrimping de diversiteit in het personeelsbestand aanwezig dient te blijven. Kortom: in de onderhavige omstandigheden leidt een rigide toepassing van het afspiegelingsbeginsel naar het oordeel van de kantonrechter tot een onredelijk resultaat.

Het verzoek tot ontbinding zal derhalve worden afgewezen.

De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om een van de partijen in de proceskosten te veroordelen.

Beslissing De kantonrechter: – wijst het verzoek af.

59

JAR 2012/102 Kantonrechter Nijmegen 8 maart 2012, 795160\HA VERZ 12-1008\407. ( mr. Overkamp ) De besloten vennootschap Integer Zuid Nederland BV te Tilburg, verzoekende partij, gemachtigde: mr. drs. Th.C. van Schagen, tegen Emile Alexander Gerardus Wilhelm te Nijmegen, verwerende partij, gemachtigde: mr. E. Brouwer.

Ontbindingsverzoek afgewezen, Bankzitter, Geen grond voor afwijken van afspiegelingsbeginsel [BW Boek 7 - 685; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting De werknemer is op 21 mei 1997 bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever in dienst getreden.

De werkgever houdt zich bezig met het detacheren van werknemers bij klanten. Met ingang van 1 november 2010 is de werknemer met behoud van zijn salaris thuis. Daarvoor heeft hij gedurende een jaar onbetaald verlof gehad. In een brief van 28 september 2011 heeft de accountant de werkgever gewezen op de noodzaak tot reorganiseren. In overleg met de ondernemingsraad is vervolgens een Sociaal Plan tot stand gekomen. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werknemer met de vaststelling dat het Sociaal Plan van toepassing is.

De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat structurele maatregelen noodzakelijk zijn in het belang van het voortbestaan van de werkgever. De werknemer heeft een beroep gedaan op de Wet Melding Collectief Ontslag en op het Ontslagbesluit. Hoewel deze regelingen in een ontbindingsprocedure geen rechtstreekse werking hebben, komt daaraan wel reflexwerking toe.

Omdat de werkgever ter zitting heeft toegelicht dat het in totaal tien werknemers betreft, is de Wet Melding Collectief Ontslag niet van toepassing. Als selectiecriteria voor ontslag heeft de werkgever de inzetbaarheid van de werknemers en het afspiegelingsbeginsel genoemd. Bij de werkgever zijn enkele medewerkers werkzaam met dezelfde functie en salarisgroep als de werknemer en derhalve is sprake van uitwisselbaarheid. Ten opzichte van ten minste één van die collega’s is de werknemer ouder in anciënniteit. Hantering van het afspiegelingsbeginsel leidt er dus toe dat niet de werknemer, maar die betreffende medewerker voor ontslag in aanmerking moet komen. De werkgever heeft echter aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer omdat hij al langere tijd geen werk verricht. De werkgever heeft erop gewezen dat het onmogelijk is bij klanten werkzame medewerkers te vervangen, omdat klanten daaraan niet willen meewerken. De werkgever heeft deze stelling echter niet onderbouwd, noch laten blijken dat hij pogingen heeft ondernomen dit met klanten bespreekbaar te maken. Omdat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd waarom van het afspiegelingsbeginsel wordt afgeweken, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen.

NB. Kantonrechters passen in de regel het afspiegelingsbeginsel toe bij bedrijfseconomisch ontslag, evenals het UWV, zoals in «JAR» 2011/59 en «JAR» 2009/273. Ktr. Nijmegen achtte in «JAR» 2005/163 afwijking echter wel toegestaan in het geval van een “bankzitter”. beslissing/besluit » Uitspraak De procedure (...; red.)

60

De feiten 2.1. Integer is een bedrijf dat haar werknemers bij klanten detacheert om ICT-werkzaamheden te verrichten.

2.2. Wilhelm is geboren op 22 januari 1969 en nu dus 43 jaar. Hij is op 21 mei 1997 bij (de rechtsvoorgangster van) Integer in dienst getreden. Hij werkt thans 32 uur per week als Software Engineer III en verdient daarmee € 2.748,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3. Met ingang van 1 november 2010 is Wilhelm met behoud van zijn salaris thuis. Daarvoor heeft hij gedurende een jaar onbetaald verlof gehad.

2.4. In een brief van 28 september 2011 heeft de accountant van Integer gewezen op de noodzaak tot reorganiseren. Hij heeft daarbij toegelicht dat de financiële situatie zeer zorgelijk is, omdat het eigen vermogen inmiddels € 112.032,= negatief is, er geen kredietfaciliteit bij de bank meer is en de verplichtingen op korte termijn de kortlopende vorderingen overtreffen.

2.5. De Rabobank heeft bij brief van 10 november 2011 aan Integer laten weten dat zij niet bereid is de gevraagde financiering van € 600.000,= te verstrekken, omdat – de rentabiliteit en solvabiliteit van de onderneming onvoldoende zijn en – zij de leegloop binnen de onderneming te groot acht, waardoor de vaste kosten niet in verhouding staan met de gerealiseerde omzet.

2.6. De directie van Integer heeft in een brief van 11 november 2011 aan de leden van de ondernemingsraad verzocht advies uit te brengen op het voorgenomen besluit tot uitvoering van een Sociaal Plan voor Integer Nederland Noord B.V. en Integer Nederland Zuid B.V. Ter toelichting schrijft zij: “(...)

Reorganisatie De huidige financiële situatie van de Integer Bedrijven noodzaakt de Directie ingrijpende maatregelen te nemen om het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar te brengen. Het aantal directe medewerkers wat door de situatie op de markt niet inzetbaar is en de scheve verhouding tussen het aantal directe en indirecte medewerkers heeft de Directie doen besluiten tot het nemen van het voorgenomen besluit afscheid te nemen van een aantal medewerkers.

Onderbouwing Ter onderbouwing van dit voorgenomen besluit heeft u bij deze adviesaanvraag tevens ontvangen een stuk van de Accountant van de Integer bedrijven, een brief van de commissaris van Integer en een brief van de Rabobank waarin de onderbouwing van de bank over het afwijzen van een extra financiering wordt weergegeven.

Ingrepen In het voorstel van de Directie zal afscheid genomen worden van 15 tot 20 directe medewerkers en circa 5 indirecte medewerkers. Bij het vaststellen van die medewerkers die het betreft zullen een aantal criteria worden gehanteerd.

Inzetbaarheid

61

De inzetbaarheid in het verleden, het heden en vooral de toekomst rekening houdend met het dienstenpakket waarmee Integer op de korte en langere termijn de markt wil heroveren.

Afspiegeling Waar mogelijk zal bij het bepalen van betrokken medewerkers het afspiegelingsbeginsel worden gehanteerd. (...)”

2.7. In overleg met de ondernemingsraad is vervolgens een Sociaal Plan tot stand gekomen.

Daarin wordt aan werknemers bij beëindiging van hun dienstverband, als aanvulling op een eventuele uitkering van het UWV, een basisvergoeding toegekend gebaseerd op de kantonrechtersformule met een factor C = 0,3.

3. Het verzoek en het verweer 3.1. Integer verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met Wilhelm per 1 februari 2012 wegens gewichtige redenen te ontbinden en daarbij te bepalen dat het Sociaal Plan van toepassing is. Ter onderbouwing van haar verzoek voert zij aan dat zij vanwege bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is in de personeelskosten te snijden. Door de voortdurende economische crisis in Nederland staat het bedrijfsresultaat van Integer zodanig onder druk dat ingrijpende maatregelen noodzakelijk zijn. Zonder die maatregelen stevent zij af op een situatie waarbij onvoldoende financiële middelen overblijven om het bedrijf nog levensvatbaar te houden.

Er is daarom sprake van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk, althans op korte termijn moet worden beëindigd.

3.2. Wilhelm voert gemotiveerd verweer. Hij betwist in de eerste plaats dat er een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie bestaat, ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst met hem zou moeten worden beëindigd. Hij stelt voorts dat Integer de geldende arbeidsrechtelijke selectiecriteria niet op correcte wijze in acht heeft genomen. Meer in het bijzonder voert hij aan dat Integer onzorgvuldig heeft gehandeld door het voorgenomen ontslag niet conform het bepaalde in de Wet Melding Collectief Ontslag te melden aan de vakverenigingen en het UWV WERKbedrijf. Daarnaast is hij van mening dat Integer ten onrechte niet het afspiegelingsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit in acht heeft genomen.

4. De beoordeling 4.1. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 648, 670, 670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

4.2. In artikel 7:685 BW is bepaald dat ieder van partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren alsmede veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te worden beëindigd.

Bedrijfseconomische omstandigheden 4.3. Het verzoek is gedaan vanwege slechte bedrijfseconomische omstandigheden van Integer.

Wilhelm heeft betwist dat hiervan sprake is, maar die betwisting is voldoende weerlegd door onder andere – de brief van de Rabobank dat zij geen kredietfaciliteit van € 600.000,= aan Integer zal verstrekken en de latere verklaring dat de Rabobank wel bereid is een krediet van € 400.000,= te verstrekken, maar alleen als de eigenaren van Integer zelf een gelijk bedrag investeren en persoonlijk garant staan;

62

– het verloop van de bedrijfsresultaten: in 2008 € 780.000,= winst en in 2009, 2010 en 2011 respectievelijk € 968.000,=, € 1.645.000,= en € 537.000,= verlies; – het negatief eigen vermogen dat in juli 2011 nog € 112.032,= bedroeg, maar in het tweede half jaar van 2011 is afgenomen tot € 381.000,=; – het grote aantal “bankzitters”: 6 van de 36 medewerkers, wat neerkomt op bijna 17% in plaats van de 5% waar in gewone tijden rekening mee wordt gehouden.

4.4. Op grond van deze gegevens, in onderlinge samenhang bezien, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat structurele maatregelen noodzakelijk zijn in het belang van het voortbestaan van Integer. Dat een accountantsverklaring ontbreekt leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze verklaring op de cijfers niet van invloed is. Ook het feit dat Integer “preferred supplier” van IBM wordt leidt niet tot een ander oordeel. Niet uitgesloten is dat dit een wat gunstiger resultaat oplevert, maar daarmee is niet gezegd dat het een structurele oplossing is voor de ontstane achterstand en negatieve saldi.

4.5. Wilhelm heeft een beroep gedaan op de Wet Melding Collectief Ontslag en op het Ontslagbesluit. Hoewel deze regelingen in een ontbindingsprocedure geen rechtstreekse werking hebben, komt daaraan wel reflexwerking toe. Dat betekent dat de kantonrechter moet nagaan of de hierin vervatte waarborgen in acht zijn genomen.

Wet Melding Collectief Ontslag 4.6. Uit de hiervoor onder 2.6 weergegeven brief blijkt dat het gaat om ontslag van in totaal ten minste twintig medewerkers. Integer heeft ter zitting toegelicht dat het in totaal tien medewerkers binnen haar bedrijf betreft en dat het voor het overige medewerkers van Integer Nederland Noord B.V. aangaat. Andere concrete gegevens dat het om meer medewerkers van Integer zou gaan ontbreken. Onder die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de Wet Melding Collectief Ontslag niet van toepassing is.

Ontslagbesluit 4.7. In artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit is het volgende bepaald: “Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. (...)”

4.8. In haar brief van 11 november 2011 heeft Integer als selectiecriteria voor ontslag de inzetbaarheid en het afspiegelingsbeginsel genoemd. Integer heeft niet toegelicht hoe zij deze criteria heeft toegepast. Zij heeft nagelaten bij het verzoek een personeelsoverzicht te voegen waarin staat aangegeven welke functies volgens haar uitwisselbaar zijn en welke medewerkers deze functies vervullen met vermelding van geboortedata en data van indiensttreding. Ter zitting heeft zij verklaard dat Wilhelm zeer specialistische kennis en ervaring heeft. Zijn werkzaamheden zagen vooral op de grote mainframes. Bij Integer zijn nog enkele medewerkers met dezelfde functie en salarisgroep als Wilhelm. De kantonrechter gaat ervan uit dat deze medewerkers en Wilhelm uitwisselbare functies hebben. Volgens Integer is één van deze collega’s net als Wilhelm “bankzitter”. De overige collega’s zijn bij klanten aan het werk. Ten opzichte van ten minste één van die collega’s is Wilhelm ouder in anciënniteit. Hieruit leidt de kantonrechter af dat bij hantering van het afspiegelingsbeginsel dus niet Wilhelm, maar die betreffende medewerker voor ontslag in aanmerking zou komen. Integer heeft echter aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Wilhelm, omdat hij al langere tijd geen werk verricht. Integer heeft erop gewezen dat het onmogelijk is bij klanten werkzame medewerkers te vervangen, omdat haar klanten daaraan niet willen meewerken. Zij heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Zij heeft zelfs niet laten blijken dat zij pogingen heeft ondernomen dit bespreekbaar te maken. Niet weersproken is dat Wilhelm gedurende twaalf jaar aaneengesloten bij dezelfde opdrachtgever heeft gewerkt en dat bij de berekening van het uurtarief een bepaald bankzitpercentage is

63

verdisconteerd. Daar heeft Integer dus profijt van gehad. In het licht hiervan heeft Integer onvoldoende onderbouwd waarom een afwijking van het afspiegelingsbeginsel ten opzichte van Wilhelm gerechtvaardigd is.

4.9. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat niet kan worden vastgesteld dat Integer in redelijkheid, in afwijking van het afspiegelingsbeginsel, kon komen tot het besluit aan te sturen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Wilhelm. Om die reden wordt het verzoek afgewezen.

4.10. Integer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Wilhelm worden begroot op â‚Ź 500,= voor salaris gemachtigde.

5. De beslissing De kantonrechter wijst het verzoek af; veroordeelt Integer in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Wilhelm begroot op â‚Ź 500,= aan salaris voor de gemachtigde.

64

LJN: BW7940,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 812662 HA VERZ 12-1095 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

30-05-2012 11-06-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig "Ontbindingsverzoek afgewezen omdat werkgever ten onrechte niet het afspiegelingsbeginsel respecteert. Kantonrechter kent reflexwerking toe aan het ontslagbesluit."

Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 812662 \ HA VERZ 12-1095 \ 51 WvE \ 53 GB uitspraak van 30 mei 2012 beschikking in de zaak van de besloten vennootschap Charles Vögele (Netherlands) B.V. gevestigd te Utrecht verzoekster gemachtigde mr. J.A. Bruins tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verweerder gemachtigde mr. S.G. Volbeda 1. De procedure 1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 april 2011, verzoekt Charles Vögele (Netherlands) BV, hierna te noemen Charles Vögele, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht aan de [straat en nummer], de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer], verweerder ten deze, wonende te [woonplaats] aan [straat en nummer], te ontbinden op de in het verzoekschrift omschreven gronden.

De advocaat van Charles Vögele is mr J.A. Bruins, werkzaam ten kantore van Marxman advocaten (postbus 1236; 3800 BE Amersfoort).

1.2 Namens [werknemer] is een verweerschrift ingediend. [werknemer] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek; subsidiair, voor het geval dat de kantonrechter het verzoek mocht toewijzen, maakt [werknemer] aanspraak op een vergoeding van € 83.000,00 bruto benevens een bedrag van € 5.000,00 ter zake van immateriële schadevergoeding en € 6.000,00 ter zake van salaris gemachtigde.

De advocaat van [werknemer] is mr S.G. Volbeda, werkzaam ten kantore van Sonsbeek advocaten (De La Reijstraat 7; 6814 AD Arnhem).

1.3 Ter zitting d.d. 16 april 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het

65

verzoekschrift en het verweerschrift. Beide partijen zijn met hun gemachtigden voor de kantonrechter verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Verwezen wordt naar de aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt, waaraan gehecht de pleitnota van de gemachtigde van Charles Vögele .

In overleg met partijen is er nog gelegenheid geboden om bij akte een nadere toelichting te geven op hun beider standpunt daar het geschil in deze een principiële kwestie betreft (zoals hierna zal worden uiteengezet). Beide partijen hebben deze akte genomen, waarin zij ook recente jurisprudentie hebben besproken.

1.4 De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2. Het verzoek, het verweer en de beoordeling daarvan.

2.1 Uitgegaan wordt van de volgende feiten: a. Charles Vögele is een retail organisatie met 108 filialen in Nederland. De concerndirectie is in Zwitserland gevestigd. Gedurende een lange reeks van jaren heeft de Nederlandse organisatie verliesgevende cijfers laten zien. b. De directie van Charles Vögele zag zich genoodzaakt, op instigatie van de concerndirectie in Zwitserland, haar strategie te wijzigen. Een en ander is door de gemachtigde van Charles Vögele uitvoerig toegelicht, zowel in de processtukken als ter zitting. In plaats van taakgericht werken, moeten de medewerkers van Charles Vögele klantgericht werken.

Charles Vögele heeft allerlei kosten besparende maatregelen moeten treffen. Onder meer heeft dit geleid tot het sluiten van het distributiecentrum in Utrecht. Ook heeft zij een aantal filialen moeten sluiten.

In overleg met de vakbonden is er een sociaal plan opgesteld dat als productie 2 aan het inleidend verzoekschrift is gehecht. c. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1959, is sinds 1 januari 1996 werkzaam bij Charles Vögele, laatstelijk in het filiaal te [plaats] in de functie van store manager. Het salaris van [werknemer] bedraagt € 2.392,00 bruto (inclusief persoonlijke toeslag, exclusief 8% vakantietoeslag). d. In week 44 heeft het kaderpersoneel, waaronder [werknemer], een door PI Company ontwikkelde test afgelegd met de nadruk op de bij de betreffende functies behorende competenties. e. Charles Vögele heeft [werknemer] op 16 januari 2012 laten weten dat de uitslagen van de test dusdanig waren dat de arbeidsovereenkomst met hem zou worden beëindigd. [werknemer] is tevens vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. f. In het verleden werd het functioneren van [werknemer] altijd als positief beoordeeld.

2.2 Charles Vögele verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens wijziging van omstandigheden zijnde gewichtige redenen in de betekenis van artikel 7: 685 BW. Zij is bereid aan [werknemer] een vergoeding te betalen conform de financiële paragraaf van het sociaal plan, zoals door haar in het verzoekschrift nader toegelicht.

Kort samengevat heeft Charles Vögele aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd de stelling dat uit de test die [werknemer] heeft afgelegd, ontwikkeld door PI Company, blijkt dat [werknemer] over onvoldoende competenties beschikt en onvoldoende heeft gescoord en om die reden voor ontslag wordt voorgedragen. Charles Vögele heeft aan haar medewerkers laten weten dat beoordelingen uit het verleden geen rol zouden spelen bij de beslissing of de betreffende werknemer (na het ondergaan van de test) bij Charles Vögele zou kunnen blijven werken. Charles Vögele stelt in dat verband dat haar gebleken was dat medewerkers met een “goede beoordeling” niet in staat waren gebleken Charles Vögele levensvatbaar, laat staan winstgevend te laten te

66

zijn.

Charles Vögele realiseert zich dat zij het afspiegelingsbeginsel niet toepast.

In de akte van 14 mei 2012 formuleert de gemachtigde van Charles Vögele in het resumé haar belang bij toewijzing van het ontbindingsverzoek als volgt: “Met dit voorlopig oordeel raakt de kantonrechter Den Bosch de kern van de ook in het ontbindingsverzoek voorliggende – en wellicht belangrijkste – vraag: moet een werkgever, die constateert dat hij in het verleden wellicht een verkeerd (beoordelings)beleid heeft gevoerd, daarvan te allen tijde en tot in lengte van jaren de volledige consequentie blijven dragen? Of zijn er situaties denkbaar waarin het die werkgever – in weerwil van zijn eerdere tekortkomingen – toch moet worden toegestaan zich van die historische last te bevrijden, om direct de nootzakelijke en adequate maatregelen te kunnen treffen om zijn voortbestaan veilig te stellen.

Dat is precies het spanningsveld dat ook in de kwestie [werknemer] doorslaggevend is. Charles Vögele heeft nog slechts 8 maanden de tijd om orde op zaken te stellen, het faillissement van haar onderneming af te wenden en de werkgelegenheid van 750 werknemers veilig te stellen. Uw oordeel is daarin allesbepalend.”

2.3 [werknemer] heeft het ontbindingsverzoek gemotiveerd betwist. Voor zover een aantal feiten (met name die van bedrijfseconomische aard) niet worden betwist, ligt de kern van het verweer van [werknemer] op het punt dat volgens hem, duidend op de reflexwerking van het Ontslagbesluit, Charles Vögele in strijd handelt met het afspiegelingsbeginsel door hem voor ontslag voor te dragen. [werknemer] bepleit dan ook dat de kantonrechter het verzoek afwijst.

2.4 De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. Charles Vögele wordt tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

Motivering Naar algemeen wordt aangenomen dient de kantonrechter in ontbindingszaken ex artikel 7: 685 BW een zekere reflexwerking toe te kennen aan het Ontslagbesluit. Nog steeds is het afspiegelingsbeginsel een belangrijk beginsel, waarop ook in zaken als deze acht geslagen dient te worden. Uitzondering op dit beginsel is denkbaar, maar moet dan wel zo objectief mogelijk gemotiveerd kunnen worden op basis van feiten zoals deze in de individuele zaak zijn komen vast te staan, danwel voldoende aannemelijk zijn geworden. Voorkomen dient te worden dat, ook al is de casuïstiek in 685-zaken groot, de beslissing van de kantonrechter door een van partijen als “willekeurig”ervaren zou kunnen worden.

Het ontbindingsverzoek van Charles Vögele doorstaat deze toets niet. Hoezeer Charles Vögele haar belang bij de volgens haar noodzakelijke reorganisatie in Nederland heeft aangetoond – veel van haar argumenten zijn actueel, zeker binnen de huidige economische context en zijn ook overtuigend en plausibel, moet toch ook voor Charles Vögele gelden dat zij bij de uitvoering van haar reorganisatieplannen het afspiegelingsbeginsel dient te respecteren, zolang de regelgeving in Nederland op dit punt niet is gewijzigd.

Wijziging van de regelgeving ligt op de weg van de wetgever. Het is niet, danwel bij hoge uitzondering, aan de individuele rechter, om in individuele zaken en beslissing te nemen die niet in één lijn te brengen is met geldende regelgeving in ontslag-/ontbindingskwesties. De politieke/maatschappelijke discussie die in Nederland op dit terrein wordt gevoerd is nog onvoldoende uitgekristalliseerd, zodat er geen mogelijkheden zijn voor de kantonrechter om te anticiperen op mogelijk nieuwe regelgeving.

67

Bijkomende overweging van niet ondergeschikte betekenis is, dat het niet om één kwestie gaat (enkel de zaak van [werknemer]), maar dat Charles Vögele op dit moment op meerdere plaatsen in Nederland procedeert, in welke procedures mogelijk ook de principiële vraag als in deze voorgelegd, beantwoord moet worden.

Zeker niet in de laatste plaats wijst de kantonrechter erop dat in het sociaal plan artikel 3.5 is opgenomen. Dat luidt als volgt: Afvloeiing.

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de in 1.1 bedoelde Reorganisaties, waarbij voor de bepaling van diegenen die afvloeien het afspiegelingsprincipe, per functiegroep, gehandhaafd zal worden.

Het lijkt erop dat Charles Vögele artikel 3.5 van het sociaal plan over het hoofd ziet.

3. De beslissing De kantonrechter Rechtdoende 3.1 wijst het ontbindingsverzoek af; 3.2 veroordeelt Charles Vögele (Netherlands) BV tot betaling van de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 750,00 (salaris gemachtigde).

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.

68

LJN: BW6708,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 440294 AZ VERZ 11-169 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

16-09-2011 29-05-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Afwijzing verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst. Bedrijfseconomische gronden aannemelijk gemaakt. Niet voldoende onderbouwd waarom is afgezien van toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht zaaknr: 440294 AZ VERZ 11-169 typ: RW beschikking van 16 september 2011 in de zaak van STICHTING MOSAE ZORGGROEP, gevestigd te Maastricht, verzoekende partij, hierna te noemen: SMZ, gemachtigde: mr. L. Isenborghs van DAS Rechtsbijstand te Roermond tegen: [verwerende partij], wonend te [woonplaats], verwerende partij, hierna te noemen: [verwerende partij], gemachtigde: mr. C. van der Steen, regiojuriste van CNV Publieke Zaak te Eindhoven.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 10 augustus 2011 is een verzoekschrift met bijlagen ter griffie ontvangen.

Het verweerschrift met bijlagen is op 6 september 2011 ontvangen.

Op 12 september 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens SMZ zijn verschenen mevrouw [hoofd P&O] (hoofd P en O) en mevrouw [locatiemanager] (locatiemanager), bijgestaan door mr. Isenborghs voornoemd. [verwerende partij] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van der Steen voornoemd.

Van de zijde van SMZ is een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

MOTIVERING feiten [verwerende partij], geboren op [1961], is op 23 juli 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst bij SMZ in dienst getreden in de functie van receptioniste. De arbeidsovereenkomst was aanvankelijk voor bepaalde tijd aangegaan. Met ingang van 1 januari 2010 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. SMZ bestaat uit zes

69

vestigingen die zorg op locatie bieden. [verwerende partij] is werkzaam op de locatie Daalhof, laatstelijk voor acht uur per week, tegen een brutoloon van € 501,32 inclusief emolumenten. het verzoek en het verweer SMZ verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden. Primair heeft zij daarbij gesteld dat er sprake is van een slechte financiële situatie binnen SMZ op grond waarvan herstructurering binnen de locaties Daalhof, Mosae Thuiszorg en St. Gerlachus noodzakelijk geworden is. Voor Daalhof betekent dit dat SMZ haar activiteiten wil gaan beperken tot de oorspronkelijke functie van die vestiging: het bieden van een beschutte woonomgeving in de vorm van een woonzorgcentrum. Het gevolg hiervan is dat de “bemensde receptie”, waar [verwerende partij] samen met drie andere werknemers werkzaam is (geweest), per 1 augustus 2011 opgeheven is en dat de functie van (onder anderen) [verwerende partij] is komen te vervallen. De drie andere op de receptie werkzame werknemers hebben ingestemd met een voorstel tot beëindiging van het dienstverband. [verwerende partij] heeft echter niet met het voorstel ingestemd. SMZ benadrukt dat er binnen haar organisatie geen alternatieve functies voor [verwerende partij] voorhanden zijn, reden waarom SMZ het huidige verzoek ingediend heeft.

Subsidiair neemt SMZ het standpunt in dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Zij stelt daartoe dat zij [verwerende partij] heeft verzocht discreet met de beëindigingsonderhandelingen en het resultaat daarvan om te gaan. [verwerende partij] heeft volgens SMZ dit verzoek met voeten getreden. Daarnaast wijst SMZ erop dat [verwerende partij] zich tegenover collega’s negatief uitlaat over de organisatie en andere collega’s. SMZ stelt veel klachten over het gedrag van [verwerende partij] ontvangen te hebben en dat de samenwerking met haar moeilijk verloopt sinds ze te horen gekregen heeft dat haar functie komt te vervallen. [verwerende partij]s verweer komt er kort gezegd op neer dat zij zowel de primaire als de subsidiaire onderbouwing van de veranderingen in de omstandigheden betwist. Zij concludeert tot afwijzing van het verzoek. Het verweer zal hieronder (voor zover nodig) nader besproken worden. de beoordeling SMZ heeft de door haar gestelde slechte financiële situatie van SMZ en de locatie Daalhof met diverse stukken onderbouwd. Ook de OR heeft dit erkend en in haar advies van 31 mei 2011 ingestemd met de door SMZ voorgestelde maatregelen in de ‘notitie ombuigingen locatie Daalhof’, in welke notitie een vereenvoudigde weergave van de jaarrekening 2010 is opgenomen met een negatief resultaat van € 274.000,00 met betrekking tot deze locatie en waarin wordt vermeld dat in de eerste maanden van 2011 opnieuw verliezen geleden zijn.

Het enkele feit dat SMZ de jaarcijfers niet heeft laten verifiëren door een accountant, kan de kantonrechter niet tot de conclusie leiden dat SMZ de door haar gestelde slechte financiële situatie onvoldoende onderbouwd heeft. De stelling van [verwerende partij] dat recentere financiële gegevens over het volledige jaar 2010 ontbreken kan niet worden gevolgd nu, zoals reeds opgemerkt, in de notitie ombuigingen een vereenvoudigde weergave van de jaarrekening (van het volledige jaar 2010) van de locatie Daalhof is opgenomen. [verwerende partij] heeft wel gelijk in haar stelling dat de kwartaalcijfers van 2011 ontbreken, maar in diezelfde notitie is wel vermeld dat op de locatie Daalhof in de eerste maanden van 2011 opnieuw verliezen geleden zijn.

Voorts is ter zitting door SMZ gesteld dat deze locatie verliesgevend is gebleven in het eerste half jaar van 2011. [verwerende partij] heeft daartegen te weinig verweer gevoerd. Dat, zoals [verwerende partij] stelt, SMZ in 2011 geen verlies meer heeft geleden doet niets af aan de door SMZ gestelde financiële situatie van locatie Daalhof, die ook in 2011 slecht gebleven is.

Het verweer van [verwerende partij]s dat SMZ de aan dit verzoek ten grondslag gelegde bedrijfseconomische redenen onvoldoende heeft onderbouwd, moet derhalve worden verworpen.

SMZ heeft naar het oordeel van de kantonrechter de slechte financiële situatie van SMZ en in het bijzonder de locatie Daalhof aannemelijk gemaakt.

SMZ heeft in de slechte financiële situatie van (met name) de locatie Daalhof aanleiding gezien de afdeling receptie op die locatie te laten vervallen.

SMZ komt vanuit haar verantwoordelijkheid voor een zo goed mogelijke bedrijfsvoering en de waarborging van de continuïteit van haar onderneming de vrijheid toe om haar onderneming vorm te geven op de wijze die haar goeddunkt. In beginsel moet zij dan ook de ruimte hebben

70

om wijzigingen aan te brengen in haar organisatie indien daartoe - zoals in het onderhavige geval - aanleiding bestaat.

In het verweer van [verwerende partij] is geen grond gezien op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat SMZ in redelijkheid niet ervoor heeft kunnen kiezen om (na het positieve advies van de OR) de afdeling receptie op de locatie Daalhof te laten vervallen.

SMZ heeft zich derhalve terecht op standpunt gesteld dat de functie van receptioniste zoals [verwerende partij] die vervulde op de locatie Daalhof niet meer bestaat per 1 augustus 2011.

De vraag doet zich vervolgens voor of het voorgaande moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij].

Die vraag dient gelet op de daaraan toekomende reflexwerking in beginsel mede beantwoord te worden aan de hand van het Ontslagbesluit (en de daarop gebaseerde richtlijnen) van het UWV Werkbedrijf. Namens SMZ zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan toetsing aan dit besluit achterwege zou moeten blijven. [verwerende partij] heeft ter zitting een beroep gedaan op het afspiegelingsbeginsel en gesteld dat SMZ niet in kaart heeft gebracht welke medewerkers dezelfde functie als receptionist hebben. [verwerende partij] heeft met dit verweer kennelijk het standpunt ingenomen dat de locatie Daalhof niet als een aparte bedrijfsvestiging gezien moet worden en dat binnen de zes locaties van SMZ had moeten worden onderzocht of [verwerende partij] op grond van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komt voor ontslag.

SMZ heeft daar niets tegen in gebracht. Dit had wel op haar weg gelegen nu uit de overgelegde stukken en de stellingen van SMZ niet zonder twijfel afgeleid kan worden dat de locatie Daalhof als een aparte bedrijfsvestiging binnen SMZ beschouwd moet worden.

De met [verwerende partij] gesloten arbeidsovereenkomst biedt zelfs aanknopingspunten voor het tegendeel nu daarin weliswaar wordt vermeld dat Daalhof de plaats is waar de arbeid wordt verricht, maar dat SMZ zich het recht voorbehoudt deze standplaats te wijzigen indien het organisatiebelang dit noodzakelijk maakt.

Door SMZ is niet betwist dat op andere locaties wel nog werknemers in de functie van receptionist werkzaam zijn. Dat wellicht een deel van die functies in de toekomst eveneens komen te vervallen is geen relevant argument om het afspiegelingsbeginsel thans niet toe te passen. De functies bestaan immers nog.

Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat SMZ de primaire grondslag van het verzoek onvoldoende onderbouwd heeft aangezien gesteld noch gebleken is dat zij terecht heeft afgezien van toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Hetgeen overigens nog door [verwerende partij] is aangevoerd ten aanzien van de primaire onderbouwing van het verzoek hoeft derhalve niet verder besproken te worden.

De door SMZ (subsidiair) gestelde verstoorde arbeidsverhouding met [verwerende partij] is niet komen vast te staan. [verwerende partij] ontkent dit namelijk. SMZ heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de volgens haar verstoorde arbeidsverhouding onderbouwen.

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen.

SMZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

BESLISSING Wijst het verzoek af.

Veroordeelt SMZ tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verwerende partij] tot op heden begroot op â‚Ź 400,00 aan salaris gemachtigde.

71

Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Etman, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.

72

LJN: BW7122, Rechtbank Amsterdam , 501802 / HA ZA 11-2592 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

02-05-2012 31-05-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Ondeugdelijke ontslagvergunning. Onrechtmatige daad UWV. Causaal verband. UWV aansprakelijk voor schade JAR 2012, 165

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 501802 / HA ZA 11-2592 Vonnis van 2 mei 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J.W.A. Wijsman te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. B.J.H. Crans te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en UWV genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 september 2011, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het tussenvonnis van 14 december 2011 waarbij een comparitie is bepaald; - het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] is op 1 augustus 1990 in dienst getreden van Libertas B.V. (hierna: Libertas).

Libertas bedrijft een drukkerij.

2.2. Libertas heeft het UWV bij brief van 22 juni 2009 verzocht om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met onder meer [eiser] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. In de ontslagaanvraag stelt Libertas dat [eiser] een unieke functie uitoefent, te weten R-300 drukker, en dat Libertas heeft besloten deze functie te laten vervallen omdat het werkaanbod voor deze functie aanzienlijk is verminderd. De individuele toelichting ten aanzien van [eiser] vermeldt, voor zover van belang: “De heer [eiser] verricht uit hoofde van zijn functie alleen werkzaamheden verrichten op de vieren vijfkleurenpers R304 en R305), maar niet op de kleinere persen, de Speedmasters 4 en 2.

73

De functie R-300 drukker is niet onderling uitwisselbaar met enige andere functie binnen de organisatie. Het afspiegelingsbeginsel wordt correct toegepast, aangezien de heer [eiser] de enige is die werkzaam is binnen die functie. Alle overige drukkers zijn allround Drukkers en kunnen alle machines bedienen (…). Het aanleren van de vereiste vaardigheden voor het instellen en bedienen van de ander kleine persen is niet eenvoudig. Een dergelijke opleiding kost veel geld en betekent dat naast het volgen van een dure opleiding plus nog eens drie maanden inwerkperiode vereist is voordat de machine zelfstandig ingesteld en bediend kan worden (…).”

2.3. [eiser] heeft via een advocaat bij brief van 16 juli 2009 verweer gevoerd. Die brief vermeldt, voor zover van belang: “Libertas stelt dat cliënt de functie van R-300 drukker uitoefent en dat deze functie uniek is en daarom niet uitwisselbaar. Dit is niet juist. Uit de uitvoerige toelichting plus producties van cliënt, bijgevoegd als BIJLAGE 1 blijkt dit. (…)

Cliënt is werkzaam als offset drukker, net als een groot aantal van zijn collega’s. Er is dus sprake van uitwisselbaarheid van functies en het afspiegelingsbeginsel dient daarom te worden toegepast. Van al deze collega’s is cliënt het langst in dienst. Om deze reden dient hij niet voor ontslag in aanmerking te komen.

Mocht er geoordeeld worden dat de functiebenamingen als door Libertas naar voren gebracht dienden te worden gehanteerd dan nog moet gelden dat er sprake is van uitwisselbaarheid van functies. De functies van allround drukker, r-300 drukker (…) zijn namelijk naar functie-inhoud, vereiste kennissen vaardigheden, vereiste competenties en gehanteerde beloning vergelijkbaar zijn. De functies kunnen in ieder geval met een minimale inwerkperiode door cliënt zelfstandig worden verricht.”

Bij het verweerschrift is een schriftelijke verklaring van [eiser] meegestuurd, waarin staat, voor zover van belang: “Functies Er is binnen de onderneming altijd maar één functie geweest n.l. offsetdrukker. Hierbij is nooit onderscheid gemaakt tussen de diverse drukkers c.q. drukpersen. (…) Alle drukkers hebben hetzelfde functieprofiel offsetdrukker (1), staan met dezelfde functie op het personeelsoverzicht (2), (Concept)Bestuur-en organisatiestructuur (3,4) en hebben dezelfde functie vermelding op de salarisspecificatie (5).(…)

Onderlinge uitwisselbaarheid In het geval er wel verschillende functies zouden bestaan is er wel degelijk sprake van onderlinge uitwisselbaarheid. De werkzaamheden op Roland persen is vrijwel hetzelfde als die op Heidelbergpersen. Men kan dit vergelijken met het besturen van twee verschillende merken auto’s. De bediening is misschien iets anders, maar in grote lijnen blijft alles hetzelfde, alleen de “knoppen zitten anders”. Libertas geeft aan dat het aanleren van vaardigheden voor het bedienen en instellen van kleine (Heidelberg) persen een dure opleiding nodig is en een inwerkperiode van 3 maanden noodzakelijk is. Echter, een dergelijke 4-daagse opleiding, gegeven door een persleverancier kost 1450 euro (7) (…) Verder is een inwerkperiode van 3 maanden niet reeël.

Ter illustratie: Van de z.g. “allround-drukkers” heeft [A], ongeveer 3 a 4 jaar geleden, een interne (door een collega gegeven)“opleiding” genoten van ongeveer 3 dagen om ingezet te kunnen worden op één van de twee Heidelberg persen. Direct daarna heeft hij slechts enkele dagen daadwerkelijk op deze pers gedrukt. Tot op heden is hij uitsluitend op de Roland persen ingezet.

[B] heeft, ruim een jaar geleden, ook een interne (door de persleverancier gegeven) “opleiding”gekregen van 3 a 4 dagen. Voor zover ik weet heeft hij sindsdien deze persen nooit meer bediend en ook hij werkt uitsluitend op de Roland persen.

Hieruit blijkt dat de opleiding geen probleem is, maar dat er bij Libertas kennelijk geen enkele behoefte is ook daadwerkelijk gebruik te maken van de mogelijkheid deze drukkers op andere persen in te zetten. Gezien de tijd die inmiddels verstreken is na de opleidingen en het ontbreken van enige ervaring van bovengenoemde drukkers met het bedienen van deze Heidelbergpersen kan ik moeilijk geloven dat hier sprake kan zijn van zogenaamde “allround-drukkers” zoals Libertas bedoeld.

Overdrachtsperiode Gezien het voorgaande is het mogelijk om binnen enkele dagen aan de meest essentiële functieeisen van “allround drukker” te voldoen. Voor de minder bepalende functie eisen lijkt mij enkele weken een reeële termijn. Daarom acht ik het redelijk om deze functies (allround drukker/R300

74

drukker) als uitwisselbaar te beschouwen.”

Als bijlage bij het verweerschrift heeft [eiser] een personeelsoverzicht van Libertas per 1 april 2009 en een overzicht van de Bestuurs- en organisatiestructuur van Libertas per 1 december 2008 meegezonden. Op deze overzichten staan alle zes drukkers vermeld met de functienaam offsetdrukker. Ook heeft [eiser] een loonstrook van hemzelf bijgevoegd van 24 juni 2009 waarop als functie eveneens offsetdrukker staat vermeld. Daarnaast heeft hij een cursusbeschrijving van de firma Tetterode (hierna: Tetterode) meegestuurd waarop een cursusduur van vier dagen staat vermeld voor de cursus ”Heidelberg Speedmaster SM 52 basis”. Op de cursusbeschrijving staat dat als voorkennis voor deelname aan de cursus is vereist grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken.

2.4. Het UWV hanteert bij de uitvoering van haar wettelijke ontslagtaak beleid dat is neergelegd in het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels). De Beleidsregels bepalen, voor zover van belang: “2. Omschrijving uitwisselbare functies.

Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste compententies vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn.

De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. (…)

3. Enkele relevante begrippen a. Functies Allereerst is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers! (…) De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. (…) b. Overdrachtsperiode Uitgangspunt is dat functies op het moment van toetsing (door UWV) naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, en vereiste compententies vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig moeten zijn, wil er sprake zijn van uitwisselbare functies. Ook als functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, kunnen zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis etc. zo dicht tegen elkaar aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar/gelijkwaardig) dat het redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten. Om die reden hanteert UWV bij de toetsing (uitwisselbaar of niet?) een zogeheten ‘overdrachtsperiode’.

Uitgangspunt is dat een medewerker vrijwel direct inzetbaar moet zijn in de andere uitwisselbare - functie. De ‘overdrachtsperiode’ is de periode die een medewerker in het algemeen (dus objectief beschouwd) nodig heeft om in de andere functie ingewerkt te raken. Wat in het gegeven geval een redelijke overdrachtsperiode is, dient aan de hand van bijvoorbeeld de complexiteit van de functies beoordeeld te worden. In de praktijk wordt vaak een periode van enkele dagen tot enkele weken gehanteerd voor de bepalende, essentiële functie-eisen en drie tot zes maanden voor de minder bepalende functie-eisen. Bepalende functie-eisen zijn die functieeisen waaraan ten minste moet worden voldaan om in de functie inzetbaar te zijn. Naarmate de benodigde overdrachtsperiode langer is, zal eerder dienen te worden geconcludeerd dat de functies niet uitwisselbaar zijn. (…)

Dat een werknemer voor een andere functie opgeleid kan worden, is niet voldoende om tot de conclusie te komen dat de functies uitwisselbaar zijn.”

2.5. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV Libertas toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. De beschikking vermeldt dat [eiser] geen verweer heeft gevoerd. Ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel heeft het UWV, voor zover relevant, het volgende overwogen: “Werknemer is de enige die de functie van R-300 drukker vervuld, welke functie bovendien niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen het bedrijf. Toetsing ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel is derhalve niet aan de orde.”

2.6. Nadat [eiser] het UWV er bij brief van 30 juli 2009 op heeft gewezen dat hij wel degelijk verweer heeft gevoerd, heeft het UWV een herstelbeschikking afgegeven van gelijke datum als de eerdere beschikking en met gelijke uitkomst. In aansluiting op voornoemde overweging in de eerdere beschikking, heeft het UWV in de herstelbeschikking het volgende overwogen:

75

“Het verweer van werknemer op dit punt acht ik onvoldoende overtuigend om tot een andersluidend oordeel te komen. Werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat alle overige drukkers allround drukkers zijn en derhalve eveneens werkzaamheden kunnen verrichten aan de kleinere persen. Tevens heeft werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat het inwerken van betrokkene in de functie van allround drukker te veel tijd, te weten ongeveer drie maanden, zou kosten. Werkgever heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn, aangezien de functies wezenlijk verschillen in vereiste kennis en vaardigheden. Bovendien is een overdrachtsperiode (een periode om in een andere functie ingewerkt te worden) van een paar dagen tot enkele weken redelijk te noemen en derhalve niet een overdrachtsperiode van drie maanden.”

2.7. Bij brief van 30 juli 2009 heeft Libertas de arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen 31 oktober 2009 opgezegd.

2.8. Bij brief van 9 augustus 2009 heeft [eiser] een klacht bij het UWV ingediend. [eiser] heeft onder meer aangevoerd dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

2.9. Bij brief van 3 september 2009 heeft het UWV deze klacht van [eiser] gegrond verklaard.

Het UWV heeft geoordeeld, voor zover van belang: “In de beschikking is niet nader gemotiveerd waarom uw onderbouwde verweer niet doorslaggevend was en de stellingen van werkgever, zoals in de aanvraag vermeld, ten aanzien van dit onderdeel doorslaggevend was in de beoordeling. Door af te zien van een tweede ronde was kennelijk voldoende informatie beschikbaar bij het UWV (…) om een beslissing te nemen. De gemotiveerde gronden ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijn echter niet in de beschikking te lezen. Het is dus niet mogelijk na te gaan of de beoordeling van het toepassen van het afspiegelingsbeginsel juist is gedaan en daarom is uw klacht ten aanzien van dit klachtonderdeel gegrond.

Conclusie Onder verwijzing naar het bovenstaande ben ik van mening dat het UWV (…) niet heeft kunnen aangeven dat zij in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen.”

2.10. Bij brief van 19 november 2009 heeft [eiser] een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman. Tijdens de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV erkend dat het UWV in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht door zonder nader onderzoek (tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de uitwisselbaarheid van de functies een ontslagvergunning af te geven. De Nationale Ombudsman heeft deze conclusie van het UWV onderschreven en geoordeeld dat de klacht van [eiser] op dit punt terecht is.

2.11. Bij brief van 13 september 2010 heeft [eiser] het UWV aansprakelijk gesteld en schadevergoeding gevorderd. Ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat een cursus van drie à vier dagen voldoende is om de Speedmaster 52 persen te kunnen bedienen heeft [eiser] bij de brief een e-mail van Tetterode gevoegd van 16 augustus 2010 en een e-mail van zijn ex-collega de heer [B] van 23 augustus 2008.

In de e-mail van Tetterode staat, voor zover van belang: “De training voor de SM 52 Anicolor in ons trainingsaanbod is een bedieningscursus, hierbij worden alle bedieningsfuncties op de drukpers doorgenomen. Na het volgen van die cursus wordt er van u verwacht dat u de machine in kwestie kunt bedienen, hiervoor krijgt u ook een certificaat.

Aangezien u aangeeft al 35 jaar drukker te zijn op verschillende drukpersen zal het drukken op zich geen moeite voor u zijn, dit is trouwens een vereiste om aan de cursus te kunnen deelnemen.”

In de e-mail van de heer [B] staat, voor zover van belang: “In 2008 heb ik (…) intern bij Libertas een cursus gekregen betreffende het bedienen van de heidelbergpersen. Deze cursus werd gegeven door een heidelberg instructeur en duurde 3 dagen.

De week na deze cursus heb ik slechts 1 dag op deze pers gedrukt. Tot op heden bedien ik alleen roland persen.”

76

2.12. Het UWV heeft bij brief van 11 maart 2011 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Volgens het UWV blijkt uit de door [eiser] overgelegde verklaringen van Tetterode en [B] niet dat er geen inwerkperiode nodig is na het volgen van de cursus. Het UWV heeft meegedeeld met Libertas te hebben gebeld voor nadere inlichtingen omtrent de uitwisselbaarheid van de functies van R-300 drukker en allround drukker alsmede met Tetterode. De brief van het UWV vermeldt over dit nadere onderzoek van het UWV, voor zover van belang: “Desgevraagd verklaart de werkgever bij monde van directeur (…), het volgende. Zowel de tweeals de vierkleuren SM 52 kennen een lagere automatiseringsgraad dan de R-300 persen. De SM 52 vereist dat bij elke order handmatig de juiste afstelling moet worden ingeregeld met name bij het gebruik van PMS-kleuren. Verder worden deze persen gebruikt voor het ordersegment enveloppen. Dit vereist bij elke order een nauwkeurige afstelling van de pers doordat onder meer de envelopdikte bepalend is voor de kwaliteit. Het werken met de SM 52 vergt volgens de heer (…) juist méér vakmanschap en is in die zin juist als meer ambachtelijk te beschouwen. Kennis en ervaring is daarbij niet eenvoudig aan te leren; hij geeft aan dat hij zijn oorspronkelijke inschatting van drie maanden bij nader inzien zelfs als een zeer krappe inschatting beschouwt.(…)

Beoordeling ontvangen informatie Deze toelichtende verklaring komt ons niet onaannemelijk en ongeloofwaardig voor. (…)

Niet in de laatste plaats is hier van belang dat de heer (…) van onze organisatie ook zelf op 5 maart jl. contact heeft opgenomen met de firma Tetterode; deze bevestigt ons dat het drukken ook ‘een gevoel, een ambacht inhoudt. Dat geldt als ondersteuning van de opmerkingen van de werkgever.”

Het UWV komt vervolgens - alles afwegende - tot de conclusie dat het standpunt van Libertas dat de functies van R-300 drukker en allrounddrukker niet uitwisselbaar zijn aannemelijker is dan het standpunt van [eiser]. Het besluit van 29 juli 2009 is volgens het UWV dus niet op onjuiste gronden genomen.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert, samengevat: a. een verklaring voor recht dat het UWV aansprakelijk is omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door onvoldoende en onjuist onderzoek te verrichten in het kader van de te verlenen ontslagvergunning; b. veroordeling van het UWV tot betaling van € 184.517,-- aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Het UWV heeft onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Het UWV heeft onvolledig en onjuist onderzoek verricht tijdens de ontslagprocedure en het UWV heeft haar beslissing als gevolg daarvan ook onvoldoende gemotiveerd. Juist en volledig onderzoek zou tot de beslissing hebben geleid dat de functies van R-300 drukker en allrounddrukker uitwisselbaar zijn en op grond van het afspiegelingsbeginsel komt [eiser] dan niet voor ontslag in aanmerking. [eiser] heeft door het onrechtmatig handelen van het UWV schade geleden bestaande uit een inkomensachteruitgang en gederfde werkgeversbijdragen met betrekking tot de pensioenopbouw.

3.3. Het UWV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling onrechtmatig handelen 4.1. Niet in geschil is dat het UWV naar aanleiding van het verweer van [eiser] in de ontslagprocedure nader had moeten onderzoeken of de functies van R-300 drukker en allrounddrukker uitwisselbaar zijn. Het UWV erkent dat zij een tweede ronde van hoor en wederhoor had moeten houden en kritische vragen had moeten stellen aan Libertas. Ook is niet in geschil dat het ontslagbesluit als gevolg daarvan niet deugdelijk is gemotiveerd omdat in het besluit niet de gronden zijn vermeld waarom het onderbouwde verweer van [eiser] niet

77

doorslaggevend was en de stellingen van Liberas wel (zie ook 2.9). Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het UWV door na te laten genoemd onderzoek te verrichten en na te laten het besluit deugdelijk te motiveren in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die de overheid in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gezien de vergaande gevolgen van een ontslagbesluit (waartegen geen bezwaar en beroep mogelijk is) had van het UWV bij de totstandkoming van het besluit de grootst mogelijke zorgvuldigheid verwacht mogen worden. Het UWV heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door zonder zorgvuldig onderzoek en zonder een deugdelijke motivering een ontslagvergunning aan Libertas af te geven. causaal verband 4.2. Het UWV betwist het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert.

4.3. Het UWV betoogt ten eerste dat de ontslagvergunning destijds reeds verleend had kunnen worden met de motivering dat er een wezenlijk verschil is in vereiste kennis tussen de functies R300 drukker en allrounddrukker. Voor de functie van allrounddrukker is de cursus Heidelberg Speedmaster SM 52 vereist en voor de functie R-300 drukker niet. De twee functies zijn reeds daarom niet uitwisselbaar en aan de overdrachtsperiode wordt dan niet toegekomen, aldus het UWV. Ter onderbouwing verwijst het UWV naar paragraaf 3b van de Beleidsregels, in het bijzonder de laatste zin.

Anders dan het UWV, leidt de rechtbank uit de laatste zin van deze paragraaf niet af dat het feit dat een cursus van vier dagen nodig is om vanuit de ene functie een andere functie te kunnen vervullen op zichzelf al aan uitwisselbaarheid van de functies in de weg staat. De laatste zin van paragraaf 3b van de Beleidsregels bepaalt dat als een werknemer voor een andere functie opgeleid kan worden, dat niet voldoende is om tot de conclusie te komen dat de functies uitwisselbaar zijn. Dat is taalkundig niet hetzelfde als dat een opleiding in de weg staat aan de conclusie dat sprake is van uitwisselbare functies. Het standpunt van het UWV vindt ook geen bevestiging in de rest van de tekst van paragraaf 3b van de Beleidsregels. In genoemde paragraaf staat onder meer dat ook als functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis etc. zo dicht tegen elkaar kunnen aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar/gelijkwaardig) dat het redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten en dat het UWV om die reden een overdrachtsperiode hanteert. Voor de bepalende, essentiĂŤle functie-eisen wordt een overdrachtsperiode van enkele dagen tot enkele weken redelijk geacht. Deze tekst duidt er veel eerder op dat een cursus van een paar dagen niet in de weg staat aan het aannemen van uitwisselbaarheid. Met [eiser] ziet de rechtbank zonder nadere toelichting van het UWV, die ontbreekt, dan ook niet in dat het enkele feit dat de cursus Heidelberg Speedmaster SM 52 vereist is voor een R-300 drukker om de functie van allrounddrukker te kunnen vervullen, betekent dat deze functies niet uitwisselbaar zijn. Het verweer van het UWV dat het besluit destijds met deze motivering verleend had kunnen worden, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

4.4. Het UWV betoogt daarnaast dat het standpunt van Libertas dat de functies van R-300 drukker en allrounddrukker niet uitwisselbaar zijn, ook aannemelijker zou zijn bevonden indien zorgvuldig onderzoek zou zijn verricht. In het geval van zorgvuldig onderzoek zou het UWV dus eveneens toestemming voor ontslag hebben verleend, aldus het UWV. De rechtbank is van oordeel dat het UWV dit betoog eveneens onvoldoende heeft onderbouwd.

Vast staat dat er een verschil is in kennis en vaardigheden tussen de functies R-300 drukker en allrounddrukker. De functie van R-300 drukker vereist kennis en vaardigheden van R-300 persen (ook wel Rolandpersen genoemd). De functie van allrounddrukker vereist kennis en vaardigheden van R-300 persen ĂŠn Speedmaster 52 persen (ook wel Heidelbergpersen genoemd). Vast staat dat een R-300 drukker een cursus van 3 Ă 4 dagen nodig heeft om de handmatige bediening van de Speedmaster 52 persen aan te leren. In geschil is of na die cursus ook nog een inwerkperiode vereist is van drie maanden, wat, zo is niet in geschil, te lang zou zijn om de functies uitwisselbaar te achten. Volgens [eiser] kan een R-300 drukker na het volgen van de cursus de Speedmaster 52 persen zelfstandig bedienen. Een nadere inwerkperiode is dan niet vereist. Het is voldoende dat een meer ervaren collega in het begin als vraagbaak functioneert, aldus [eiser].

Het standpunt van [eiser] wordt bevestigd door de cursusbeschrijving van Tetterode (zie 2.3) en de e-mail van Tetterode (zie 2.11). Anders dan het UWV, leidt de rechtbank uit deze stukken af dat iedere doorsnee R-300 drukker na de cursus geen moeite zal hebben met drukken op de Speedmaster 52 persen, wat een vereiste is voor uitwisselbaarheid omdat deze toets objectief gerelateerd is aan de functie en niet subjectief aan de medewerker (zie 2.4 Beleidsregels onder 3a). Tetterode verwijst in haar e-mail immers niet alleen naar de ervaring van [eiser], maar ook

78

naar de vereiste voorkennis om aan de cursus deel te mogen nemen. Deze voorkennis staat in de cursusbeschrijving omschreven als grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken. Over deze voorkennis beschikt - zo staat als onbetwist vast - iedere willekeurige R-300 drukker. [eiser] heeft zijn standpunt verder onderbouwd met voorbeelden van twee collega’s die in het verleden intern (via een andere collega dan wel een interne cursus) het werken op de Speedmaster 52 persen in een paar dagen aangeleerd hebben gekregen en, terwijl ze maar een enkele dag op de Speedmaster 52 persen hebben gewerkt, door Libertas vervolgens in de ontslagprocedure als allrounddrukker zijn aangemerkt (zie 2.3 en 2.11). Het UWV heeft tegen de onderbouwde stellingen van [eiser] slechts ingebracht de nadere verklaring van Libertas dat het werken op de Speedmaster 52 persen een ambacht is en de bevestiging daarvan door Tetterode (zie 2.12). Dat het werken op de Speedmaster 52 persen een ambacht is, is echter niet in geschil. Het geschil betreft de vraag of een R-300 drukker dit met enkel een cursus van een paar dagen kan leren. De onderbouwde stelling van [eiser] dat een R-300 drukker dit kan, is met de verklaring van Libertas en Tetterode niet gemotiveerd weersproken. De verklaring van Libertas dat kennis en ervaring niet eenvoudig is aan te leren en dat bij nader inzien de oorspronkelijke inschatting van een inwerkperiode van drie maanden aan de krappe kant is, is geen gemotiveerde weerspreking. Naar het oordeel van de rechtbank had het in ieder geval op de weg van het UWV gelegen om Libertas te vragen gemotiveerd aan te geven hoe in de praktijk de vereiste kennis en vaardigheden werden aangeleerd, en daarbij de stelling van [eiser] ten aanzien van zijn twee collega’s te betrekken, alsmede bij Tetterode niet alleen navraag te doen naar de juistheid van de verklaring van Libertas dat het werken een ambacht betreft (wat dus niet in geschil was) maar ook naar de juistheid van het standpunt van [eiser]. Het betoog van het UWV dat het standpunt van Libertas ook aannemelijker zou zijn bevonden indien zorgvuldig onderzoek zou zijn verricht, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. eigen schuld 4.5. Het UWV voert aan dat [eiser] eventuele schade geheel dan wel gedeeltelijk aan zichzelf te wijten heeft omdat hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen Libertas had kunnen starten en in deze procedure herstel van de arbeidsovereenkomst of schadevergoeding had kunnen vorderen. Ook dit verweer faalt. Indien meerdere personen kunnen worden aangesproken tot schadevergoeding (herstel van de arbeidsovereenkomst betreft schadevergoeding in natura), staat het de benadeelde vrij om te kiezen wie hij aanspreekt. Indien en voor zover het UWV van mening is dat de door [eiser] geleden schade voor rekening van Libertas dient te komen, kan het UWV uiteraard proberen de schadevergoeding waartoe het UWV door de rechtbank veroordeeld wordt, op Libertas te verhalen. hoogte schade 4.6. [eiser] vordert vergoeding van de tengevolge van het ontslag geleden en nog te lijden inkomensschade alsmede van de gederfde en nog te derven werkgeversbijdragen voor de pensioenpremie. Volgens [eiser] bedraagt de schade tot 1 september 2011 € 16.217,-- netto en bedraagt de verwachte schade over de periode september 2011 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser] € 168.300,-- netto. [eiser] heeft zijn vordering onderbouwd met een rapport van een financieel adviseur. Het UWV heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de juistheid van de berekening van genoemde schadeposten door de financieel adviseur van [eiser]. [eiser] heeft nog niet inhoudelijk gereageerd op de verweren van het UWV. De rechtbank zal [eiser], conform zijn verzoek op de comparitie, in de gelegenheid stellen dit bij akte alsnog te doen. De rechtbank verzoekt [eiser] bij akte de schadeberekening ook te actualiseren van 1 september 2011 naar het moment van de te nemen akte. Het UWV krijgt vervolgens de gelegenheid bij antwoordakte te reageren. De rechtbank zal daarna de schade begroten.

4.7. Het UWV heeft de rechtbank verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dit tussenvonnis. De rechtbank wijst dit verzoek af. Er doen zich, rekening houdende met de wederzijdse belangen van partijen en het wettelijke uitgangspunt van artikel 337 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen bijzondere omstandigheden voor die toewijzing van het verzoek om het verbod van tussentijds hoger beroep op te heffen, rechtvaardigen. [eiser] heeft de gevorderde schadevergoeding reeds met een rapport onderbouwd zodat na voornoemde aktes naar verwachting op korte termijn een eindvonnis kan worden gewezen.

79

5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 mei 2012 voor het nemen van een akte door [eiser] met het hiervoor onder 4.6 omschreven doel (waarna het UWV vervolgens vier weken later een antwoordakte mag nemen), 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.C.M. Oude Hengel en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.?

80

LJN: BY3947,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 837343 UE VERZ 12-1429 LH 4059 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

20-11-2012 22-11-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbindingsprocedure in het kader van een collectief ontslag bij een aannemingsbedrijf. Beoordeling van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen. Toetsing aan het afspiegelingsbeginsel (uitwisselbaarheid van functies). Hoogte van de ontbindingsvergoeding bij gebreke van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan. Habe wenig-verweer. In aanmerking nemen van fictieve opzegtermijn.

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 837343 UE VERZ 12-1429 LH 4059 beschikking van 20 november 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf [verzoeker] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. E.M.B. van der Schalk, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. G.J. Sjoer.

Het verloop van de procedure [verzoeker] heeft op 12 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 30 oktober 2012 behandeld, deels - waar het betreft de gemeenschappelijke aspecten van de voorgenomen reorganisatie die tot het verzoek aanleiding heeft gegeven - tegelijk met de mondelinge behandeling van de ontbindingsverzoeken die [verzoeker] tegen 23 andere werknemers heeft ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken in het geding gebracht.

Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

81

1.1. [verweerder], geboren op [1961] (thans derhalve 51 jaar oud), is sinds 1 maart 1988 als grondwerker in dienst van [verzoeker], laatstelijk tegen een bruto loon van € 3.029,87 (exclusief vakantiebijslag). In voorkomende gevallen heeft [verzoeker] [verweerder] ook ingezet in het kader van sloopprojecten. [verweerder] is niet in het bezit van een VCA-certificaat. Na eerder te zijn gezakt, bekostigt hij nu zelf de betreffende opleiding.

1.2. [verzoeker] is een in 1965 opgericht Utrechts aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW), sloopwerkzaamheden en met (speciale projecten betreffende) werkzaamheden in verband met de opsporing van niet gesprongen conventionele explosieven en bodemsaneringen. Op 1 oktober 2012 had [verzoeker] 79 mensen in dienst, van wie het merendeel - zoals [verweerder] - organisatorisch was ondergebracht in de GWW-afdeling van de onderneming. Een minderheid van het personeel valt organisatorisch onder de afdelingen sloop en speciale projecten. [verzoeker] is een VCA (Veiligheid Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers)-gecertificeerd bedrijf. Sinds omstreeks eind 2009 heeft [verzoeker] geen ondernemingsraad meer.

1.3. De aandelen in [verzoeker] worden gehouden door [verzoeker] Beheer B.V. [verzoeker] is een van de zeventien vennootschappen in de groep waarvan zij deel uitmaakt. De (stief)zustervennootschappen van [verzoeker] houden zich bezig met andersoortige bouwactiviteiten, onder meer recycling, milieutechniek, asbestverwijdering en transport.

De uiteindelijke aandeelhouder van de [verzoeker]-groep is J.A.M. Holding B.V. De heer [A] is de statutair bestuurder van de vennootschappen in de groep. De jaarcijfers van de groepsvennootschappen worden op het niveau van zijn holdingvennootschap geconsolideerd. Er is geen verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:403 BW. 1.4. [verzoeker] heeft begin jaren ’90 een geldlening van € 3,9 miljoen aan [verzoeker] Beheer B.V. verstrekt. Hierover ontvangt zij jaarlijks 5% rente. Op deze lening wordt niet afgelost.

1.5. Sinds omstreeks 2008 heeft [verzoeker], zoals meer bedrijven in de bouwsector, te lijden onder de gevolgen van de financiële en economische crisis. Een voorzichtig economisch herstel van de markt is pas voor 2014 voorzien. De terugloop van het werkaanbod, de hierdoor toegenomen concurrentie en prijsdruk treffen met name het conjunctuurgevoelige GWW-werk. De sloopwerkzaamheden en de speciale projecten zijn, mede door de voorsprong van [verzoeker] ten opzichte van de concurrentie, wèl winstgevend. [verzoeker] heeft aldus in 2010 een verlies (voor belasting) geleden van € 1,3 miljoen. Haar eigen vermogen daalde naar ruim € 2,6 miljoen (per ultimo 2010). Onder meer doordat voor 2011 een aantal GWW-projecten onder de kostprijs was aangenomen, is het verlies in dat jaar opgelopen tot bijna € 1,5 miljoen.

1.6. Voor 2012 heeft [verzoeker] besloten niet meer in te schrijven op verliesgevende projecten, waardoor nog slechts een beperkt aantal GWW-opdrachten kon worden verkregen. De bruto marge in het GWW-werk is - hoewel verbeterd ten opzichte de beide voorgaande jaren desondanks ook in 2012 negatief. De verwachting dat ook haar concurrenten het niet zouden volhouden onder de kostprijs te werken, is niet uitgekomen. Op basis van de resultaten in de eerste acht periodes van 2012 verwacht [verzoeker] over dit jaar een verlies van ongeveer € 1,5 miljoen. Het eigen vermogen van [verzoeker] zal ultimo 2012 nihil of negatief zijn. Er is thans een bankschuld van ongeveer € 5,7 miljoen. Hiervoor is aan de bank zekerheid gesteld, onder meer door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere groepsvennootschappen.

1.7. De [verzoeker]-groep heeft ook als geheel te kampen met teruglopende bedrijfsresultaten.

Over 2011 bedroeg het concernverlies (voor belastingen) bijna € 20.000,--, terwijl voor 2012 (onder meer door de verliezen van [verzoeker] en van [verzoeker] Transport B.V.) een verlies van ruim € 500.000,-- wordt verwacht. Mede door het verlies van [verzoeker] is de liquiditeitsratio van de groep in 2012 gedaald tot beneden het kritische minimum (van 1). Het rekening-courantkrediet van de holding bij de bank bedraagt € 2,2 miljoen en is nagenoeg verbruikt.

1.8. In of omstreeks september 2012 heeft [verzoeker] besloten om haar GWW-werkzaamheden te beëindigen en om zich nog uitsluitend te richten op sloopwerk en speciale projecten. Op 27 september 2012 heeft [verzoeker] de betrokken vakbonden, te weten Het Zwarte Corps, FNV Bouw en CNV Vakmensen, over dit reorganisatiebesluit, dat 51 (direct - 33 - en indirect - 18 - bij het GWW-werk betrokken) werknemers raakt, geïnformeerd. Een vervolggesprek werd voor 8 oktober 2012 belegd. Op 1 oktober 2012 heeft [verzoeker] aan de vakbonden en aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort de melding gedaan, als bedoeld in artikel 3 van de Wet melding

82

collectief ontslag (WMCO, zoals met ingang van 1 maart 2012 gewijzigd). Het was aanvankelijk de bedoeling van [verzoeker] om te trachten met de vakbonden een sociaal plan af te sluiten, dat zij als CAO wilde aanmelden, opdat van de in de toepasselijke CAO Bouw geregelde - soms lange - opzegtermijnen zou kunnen worden afgeweken. Hiermee hebben de vakbonden niet ingestemd, omdat zij wensten vast te houden aan deze geldende opzegtermijnen. Voortgezet overleg met de vakbonden heeft er niet toe geleid dat een sociaal plan werd afgesloten. Op 12 oktober 2012 heeft [verzoeker] het personeel over de reorganisatie ingelicht en zijn de ontbindingsverzoeken ingediend.

1.9. Voorafgaand aan de zitting in dit geding heeft [verzoeker] met 24 van de 51 voor ontslag voorgedragen werknemers een minnelijke regeling getroffen. Voor zover daarbij overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is met hen, ter verzachting van de gevolgen daarvan, een suppletieregeling overeengekomen, inhoudende dat de eventuele Ziektewet, WW-, WAO- of WIA-uitkering gedurende maximaal het aantal maanden, gelijk aan het aantal gewogen dienstjaren in de zin van de kantonrechtersformule, wordt aangevuld met 20% van het laatstgenoten bruto loon. [verweerder] heeft met het hem gedane aanbod van die strekking niet ingestemd.

Het verzoek 2.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden.

2.2. [verzoeker] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de bedrijfseconomische situatie van de onderneming haar noopt tot het zo spoedig mogelijk afstoten van de structureel verliesgevende GWW-werkzaamheden. Alleen de (af)lopende GWW-projecten worden nog afgemaakt, voor zover nodig door de inzet van de werknemers met wie overeenstemming is bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in 2013. [verzoeker] brengt haar jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 en de cijfers over de eerste acht periodes van 2012 in het geding, alsmede de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding B.V. over 2011.

Hieruit volgt dat, ook indien de door [verzoeker] aan [verzoeker] Holding B.V. verstrekte geldlening nu zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van € 1,8 miljoen zou resteren. Bij een geheel verdampt eigen vermogen is dat een onhoudbare situatie. Op basis van de bedrijfsresultaten over de afgelopen drie jaren, en gezien de sombere prognose van de marktontwikkeling, is onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk, óók in het belang van het behoud van de werkgelegenheid in de sloop en speciale projecten. Voor de 51 werknemers van wie de functie komt te vervallen is nu al, of binnen afzienbare tijd, geen werk meer en [verzoeker] kan de aan het in dienst houden verbonden personeelslasten niet langer dragen. De reorganisatie zal leiden tot een vermindering van personeelslasten van € 225.000,-- per vier weken.

2.3. Bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers is het afspiegelingsbeginsel juist gehanteerd. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam zijn in (en ten behoeve van) de GWW-afdeling, zoals onder andere [verweerder], dienen spoedig te eindigen.

Van uitwisselbaarheid van de GWW-functies met die in de afdelingen sloop en speciale projecten is geen sprake, omdat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties te zeer verschillen. GWW-werk vergt minder specifieke kennis en zelfstandige beoordeling dan dat in de beide andere werkterreinen, waar het werk slechts beperkt in bestekken en tekeningen is omschreven. Bijscholing is binnen een korte overdrachtsperiode niet mogelijk.

2.4. Met de vakbonden bleek geen sociaal plan te kunnen worden afgesloten, ondanks dat [verzoeker] hen tegemoet is gekomen in de twee voor de vakbonden essentiële aspecten, te weten: de opzegtermijnen en de garantie van de suppletiebetalingen. In de inmiddels ‘geregelde’ ontbindingen is rekening gehouden met de opzegtermijn en wordt de nakoming van de minnelijke regeling door [verzoeker] Beheer B.V. gegarandeerd. Voor het betalen van een ontslagvergoeding ineens of voor een hogere suppletieregeling dan die is aangeboden, bestaat geen financiële ruimte.

Het verweer 3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voert het volgende aan.

83

3.2. [verzoeker] heeft sinds eind 2009 geen ondernemingsraad meer. Zij was ingevolge artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wel verplicht een nieuwe ondernemingsraad in te stellen. Doordat [verzoeker] hiertoe geen initiatief heeft genomen, heeft zij zich thans, in het kader van de voorgenomen - ingevolge artikel 25 WOR adviesplichtige - reorganisatie, in de positie gebracht dat geen advies aan de ondernemingsraad behoeft te worden gevraagd. Hierdoor heeft [verzoeker] zich de opschortingstermijn van een maand, als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR bespaard. Overigens heeft [verzoeker] ook geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld en heeft zij evenmin advies gevraagd aan de personeelsvergadering. Voorts wordt aangevoerd dat de maand wachttijd in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO, in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 2 WMCO, niet is benut voor het overleg met de vakbonden over de mogelijkheid om het collectief ontslag in omvang te verminderen, de gevolgen ervan te verzachten en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.

3.3. [verweerder] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van het collectief ontslag, althans is van mening dat er genoeg middelen zijn voor een hogere ontslagvergoeding dan die hem is aangeboden. De [verzoeker]-groep als geheel beschikt over ruime financiële middelen en over voldoende solvabiliteit en liquiditeit. De groep is in staat [verzoeker] te ondersteunen en behoort dat in de huidige situatie ook te doen. Uit de jaarstukken blijkt dat [verzoeker] € 3,9 miljoen heeft geleend aan haar moedervennootschap en tevens als ‘huisbankier’ fungeert voor andere groepsvennootschappen. Deze leningen dienen thans te worden afgelost, om de positie van [verzoeker] te verbeteren.

3.4. Bij de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers heeft [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Grondwerkers, zoals [verweerder], plegen ook te worden ingezet bij andere dan GWW-projecten. Hun werk is steeds hetzelfde, in het kader van welk project dat ook wordt verricht. Waar in de praktijk van alledag tussen de onderscheiden afdelingen van het bedrijf met werknemers heen en weer wordt geschoven, verschilt het GWWwerk in al zijn onderdelen (daaronder het grondwerk) niet wezenlijk van dat in de sloop en in de speciale projecten. Daarom moeten ook de overeenkomstige functies die [verzoeker] organisatorisch in die beide andere onderdelen van het bedrijf heeft ondergebracht bij de bepaling van de ontslagvolgorde worden betrokken.

3.5. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 24½. Zijn arbeidsmarktpositie is, gezien zijn leeftijd, ongeschooldheid en gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal, slecht. Voor ontbinding op de door [verzoeker] gewenste kortst mogelijke termijn bestaat geen reden, omdat er nog tot en met april 2013 GWW-werk is voor onder meer grondwerkers. Voorts dringt [verweerder] erop aan dat bij de bepaling van de vergoeding rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn.

De beoordeling 4.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval. [verzoeker] heeft voldaan aan de voor haar uit de WMCO voortvloeiende meldingsplicht. Dat er geringe verschillen zijn tussen de functiebenaming in de bij de melding van 1 oktober 2012 aan het UWV Werkbedrijf en de vakbonden toegezonden personeelslijst en in die welke [verzoeker] in dit geding heeft overgelegd, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft de betrokken vakbonden geraadpleegd. Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt dat niet anders. Dat had [verzoeker] nu eenmaal niet in eigen hand. Ook de wachttijd van een maand in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO is in acht genomen.

4.2. Het verweer, inhoudende dat bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] niet zonder gevolg mag blijven dat zij geen ondernemingsraad heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd, wordt verworpen.

Weliswaar was [verzoeker], gelet op de omvang van haar onderneming, verplicht een ondernemingsraad in te stellen op het moment dat de eerdere ondernemingsraad omstreeks eind 2009 had opgehouden te bestaan, óók indien - zoals [verzoeker] heeft gesteld - daarvoor bij het personeel in de destijds bestaande gespannen verhoudingen in het bedrijf geen animo bestond.

Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie de

84

betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR te benutten om een nieuwe ondernemingsraad te doen instellen. Het beroep op de artikelen 35b en 35c WOR slaagt evenmin, omdat de wetgever niet heeft voorzien in medezeggenschap door een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging, als een alternatieve vorm van inspraak door het personeel in het geval voor een onderneming, waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, om welke reden ook geen ondernemingsraad is ingesteld.

4.3. Voor zover [verweerder] - ook na het voortgezet debat ter zitting nog - heeft bedoeld te betogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voor een collectief ontslag ontbreekt, volgt de kantonrechter hem daarin niet. In de overgelegde jaarstukken heeft [verzoeker] in redelijkheid voldoende grondslag kunnen vinden voor haar besluit om de GWW-werkzaamheden te beëindigen. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit deel van de bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd verliesgevend is, nu zelfs de daaraan verbonden directe kosten met de GWW-omzet niet worden gedekt. Dat [verzoeker] mogelijkheden om wèl winstgevende GWW-opdrachten te verwerven onbenut heeft gelaten, is niet gesteld. Aannemelijk is dat het langer in stand houden van de GWW-afdeling niet alleen het voortbestaan van [verzoeker] bedreigt, maar ook dat dit voor de hele [verzoeker]-groep een aanzienlijke belasting zou vormen. Van een ondernemer kan niet worden verlangd structureel verliesgevende activiteiten als deze voort te blijven zetten, indien binnen afzienbare termijn geen verbetering van de marktsituatie wordt verwacht. [verweerder] heeft niet gesteld dat [verzoeker] de toekomst wat dit betreft te somber inschat.

Dat met de beëindiging van de GWW-werkzaamheden een groot aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen is niet in geschil. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijkheden heeft om het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt verder te beperken dan zij door de beëindiging van detachering en inlening reeds heeft gedaan.

4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] er minder slecht voorstaat dan zij doet voorkomen, omdat zij aanzienlijke vorderingen op andere groepsvennootschappen heeft. Ter zitting hebben de financial controller, de heer [B], en de register-accountant van [verzoeker] toegelicht dat het gaat om een rentedragende lening van € 3,9 miljoen, die in de jaren ’90 - zoals in concernverhoudingen niet ongebruikelijk - door [verzoeker] is verstrekt aan M.E. [verzoeker] Beheer B.V. en dat daarop niet wordt afgelost. Genoemden hebben benadrukt dat, ook indien de lening door de moedervennootschap zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van [verzoeker] van € 1,8 miljoen zou resteren en dat deze schuld een onevenredig groot beslag legt op de kredietruimte die de hele groep bij de bank heeft. De kantonrechter ziet op grond van deze toelichting reden om bij de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie te abstraheren van genoemde lening. Aannemelijk is dat bij het ontbreken van een substantieel eigen vermogen ook een bankschuld van € 1,8 miljoen de financiële situatie van een onderneming uiterst precair maakt en tot reductie van de (personeels)kosten noodzaakt.

4.5. [verweerder] heeft zich erop beroepen dat [verzoeker] bij de keuze van de functies die door de beëindiging van het GWW-werk komen te vervallen het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, omdat daarbij de daarmee vergelijkbare functies binnen - vooral - de afdeling sloop buiten beschouwing zijn gelaten. Hoewel in dit geval aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde richtlijnen van het UWV Werkbedrijf reflexwerking toekomt, kan dit beroep niet slagen. De functies die [verzoeker] organisatorisch heeft ondergebracht in haar drie bedrijfsonderdelen (GWW, sloop en speciale projecten) zijn naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties onderling niet zodanig vergelijkbaar dat kan worden gesproken van uitwisselbare functies die bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. Waar [verzoeker] zich er in dit verband op heeft beroepen dat voor het GWW-werk niet - zoals bij sloop en bodemsanering - vereist is dat de functionaris beschikt over specifieke vakkennis en het vermogen om ter plekke onvoorziene situaties zelfstandig te beoordelen, heeft [verweerder] daartegenover aangevoerd dat hij ook pleegt te worden ingezet op sloopprojecten en dat er geen afzonderlijke opleiding voor sloopwerkzaamheden is. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat grondwerkers bij gebrek aan GWW-emplooi, zoals bij vorst, ook wel op sloopprojecten worden ingezet, maar volgens haar houden zij zich daar dan alleen bezig met opruim- en (incidenteel) eenvoudige sloopwerkzaamheden. [verweerder] heeft dit laatste niet weersproken. Uit het enkele feit dat grondwerkers ook wel op sloopprojecten zijn ingezet, volgt daarom niet dat zij daar dan ook alle voorkomende werkzaamheden als sloper hebben verricht en verantwoord hebben kunnen verrichten. Over de aard van zijn werk op sloopprojecten en de mate van begeleiding die hij daar kreeg, heeft [verweerder] zich ter zitting niet uitgelaten. Niet aannemelijk is daarom dat de functie van grondwerker met die van sloper uitwisselbaar is. Dat er geen specifieke opleiding of certificering voor het verrichten van sloopwerk bestaat, zoals [verweerder] heeft gesteld, brengt niet mee dat voor sloopwerk geen

85

andere kennis en vaardigheden zijn vereist dan die waarover een grondwerker dient te beschikken. Daarbij ziet [verweerder] eraan voorbij dat de bijzondere geschiktheid voor sloopwerk ook door ervaring kan worden verkregen. Dat het hierbij uitsluitend aankomt op het gebruiken van het gezonde verstand, zoals [verweerder] heeft gesteld, en dat een grondwerker zich het sloopwerk binnen een maand kan eigen maken, is niet aannemelijk. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij werknemers in dienst houdt die eerst nog enige tijd moeten worden ingewerkt en begeleid, terwijl zij beschikt over ingewerkte en ervaren slopers.

4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verzoeker] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat aan het dienstverband met [verweerder] op korte termijn een einde komt. Hieraan staat niet in de weg dat nog enkele GWW-projecten tot in 2013 doorlopen. Aan het goed werkgeverschap kan niet de regel worden ontleend dat een werkgever in een situatie als de onderhavige ook bij de toebedeling van resterend werk aan af te vloeien werknemers het anciënniteitsbeginsel moet hanteren. Het staat [verzoeker] dan ook vrij om het aflopende GWW-werk te laten uitvoeren door werknemers met wie zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in de loop van de eerste maanden van 2013. [verweerder] is wat dat betreft in het nadeel bij collega’s die genoegen hebben willen nemen met de door [verzoeker] aangeboden suppletieregeling. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden met ingang van 1 december 2012.

4.7. Partijen twisten over de vraag naar de aan de ontbinding te verbinden vergoeding. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] weinig rooskleurig is en dat hij naar verwachting moeite zal hebben elders aan de slag te komen. Waar [verzoeker] heeft betoogd dat het tot een ongelijke behandeling van de af te vloeien werknemers zou leiden, indien aan [verweerder] in dit geding een andere, ruimere vergoeding zou worden toegekend dan die welke door [verzoeker] is aangeboden en door een groot aantal van zijn collega’s is aanvaard, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Een beroep op overeenkomstige toepassing van aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures slaagt niet, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat de eenzijdig door [verzoeker] bepaalde individuele ontslagvergoedingen het resultaat zijn van een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, zoals dat ingeval van een met representatie vakbonden overeengekomen sociaal plan in beginsel wèl het geval is.

4.8. [verzoeker] heeft aangevoerd voor een vergoeding ineens, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, geen financiële ruimte te hebben (het zogenoemde ‘habe wenig’verweer). [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat de actuele bedrijfseconomische en -financiële positie van [verzoeker] te wensen overlaat, maar oordeelt tevens dat het op de weg van de andere groepsvennootschappen, uiteindelijk de holding van de heer [A], ligt om de middelen voor een passende vergoeding beschikbaar te stellen. Het ontbreken van een artikel 403-verklaring maakt dit niet anders. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de [verzoeker]-groep als geheel niet in staat is om een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te betalen vergoeding ineens, berekend volgens de kantonrechtersformule, te dragen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in afgeslankte vorm kansen ziet in het sloopwerk en in de speciale projecten, op welke terreinen zij zich van haar concurrenten weet te onderscheiden. Aannemelijk is dat ook de andere werkmaatschappijen in de groep bedrijfsactiviteiten houden die winstgevend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de bank dreigt het verstrekte krediet in trekken, nu [verzoeker] zich van het verliesgevende onderdeel van haar onderneming bevrijdt. Kennelijk ziet ook de bank de toekomst van [verzoeker], en dat van de groep als geheel, met voldoende vertrouwen tegemoet.

In de verslechterde financiële situatie van [verzoeker] en van de groep waarvan zij deel uitmaakt, vindt de kantonrechter wèl reden de correctiefactor - die bij een reguliere ontbinding op bedrijfseconomische gronden 1 bedraagt - ten gunste van [verzoeker] naar beneden bij te stellen.

Anderzijds houdt de kantonrechter, bij de bepaling van de correctiefactor, ten gunste van [verweerder] rekening met de omstandigheid dat, nu [verzoeker] niet heeft gekozen voor de UWV-ontslagroute, aan hem de in de CAO geregelde opzegtermijn wordt onthouden, nu op korte termijn een einde aan de arbeidsovereenkomst komt. Het is in dit verband aan [verzoeker] toe te rekenen dat zij heeft gewacht met ingrijpen tot omstreeks september 2012 en dat er toen opeens veel haast moest worden gemaakt, hetgeen reden was om voor de - snellere - ontbindingsroute te kiezen. Dit leidt ertoe dat werknemers veelal enige tijd moeten overbruggen totdat hen een werkloosheidsuitkering zal worden verleend. Partijen verschillen er niet over van mening dat de

86

fictieve opzegtermijn in dit geval 3½ maand bedraagt.

4.9. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen wordt de correctiefactor gesteld op 0,5. Bij 24½ gewogen dienstjaren resulteert de kantonrechtersformule dan in een vergoeding van afgerond - € 40.000,-- bruto. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende reden om te bepalen dat de vergoeding in termijnen wordt betaald.

4.10. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing De kantonrechter: stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 27 november 2012 het verzoek in te trekken; en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012; kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van € 40.000,-- bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder]; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken: veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.

87

ROR 2010/18: Wet melding collectief ontslag. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Geen collectief ontslag.

Instantie:

Rechtbank Leeuwarden (Kantonrechter)

Magistraten: Mr. R. Giltay Conclusie:

Datum:

30 november 2009

Zaaknr:

296845 \ VZ VERZ 09-351

-

LJN:

Noot: Wetingang: Art. 3Art. 3 WMCO

BK4845

Roepnaam: -

Wet melding collectief ontslag.

Ontbinding arbeidsovereenkomst. Geen collectief ontslag.

Samenvatting Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werknemer. Dit ontbindingsverzoek houdt verband met een reorganisatie waarbij in totaal 6 werknemers ontslagen worden en 5 contracten voor bepaalde tijd niet verlengd worden. De werknemer stelt zich op het standpunt dat het hier gaat om een collectief ontslag dat aan de vakbonden had moeten worden voorgelegd. Bovendien moet naar het oordeel van werknemer een collectief ontslag voorgelegd worden aan het UWV-Werkbedrijf. De kantonrechter stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een collectief ontslag, nu hiervoor vereist is dat de arbeidsovereenkomsten van meer dan 20 werknemers moeten worden beëindigd. Overigens kan de door de werknemer gestelde omstandigheid dat collectief ontslag aan het UWV Werkbedrijf moet worden voorgelegd en niet aan de kantonrechter, niet tot het oordeel leiden dat werkgever niet-ontvankelijk is in haar verzoek. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst.

Partij(en) beschikking van de kantonrechter van 30 november 2009 inzake de besloten vennootschap V&B Shaped Windows B.V., hierna te noemen: V&B, gevestigd te Heerenveen, verzoekster, gemachtigde: mr. V.M.J. Both, tegen [werknemer], hierna te noemen: de werknemer, wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. drs. H. Aydemir.

Uitspraak Procesverloop V&B heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2009, verzocht de tussen haar en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685artikel 7:685 BW. Het verweerschrift van de werknemer is binnengekomen op 5 november 2009.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2009. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen. De gemachtigde van V&B heeft pleitnotities overgelegd. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt.

Motivering De feiten De werknemer is sedert 14 november 1994 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) V&B in de functie van (eerste) medewerker verstek, tegen een bruto maandsalaris van € 1.773,95, 1. vermeerderd met 8% vakantiegeld en een bedrag van € 138,50 aan eindejaarsuitkering. De werknemer is [38 jaar]. Sinds 16 oktober 2009 is hij ziek.

De standpunten van partijen V&B heeft ter onderbouwing van haar verzoek het navolgende aangevoerd. Zij produceert scheepsramen, windschermen en luiken voor plezierjachten. De markt voor scheepsramen is zeer seizoensgevoelig. Een gedeelte van 65% van de omzet valt in de eerste helft van het jaar. V&B heeft in feite slechts één klant, Vetus N.V. te Schiedam, producent en leverancier van scheepsonderdelen en -apparatuur. Over 2008 is een verlies geleden van € 329.000,--.

2.

Vanaf de tweede helft van 2008 heeft de markt voor plezierjachten (de jachtbouw) zwaar te lijden onder de economische en financiële malaise. In 2009 zal de gebudgetteerde omzet bij lange na niet gehaald worden; de verwachting is dat 2009 zal worden afgesloten met een verlies van ongeveer € 435.000,-- (tot en met 30 september 2009 beliep dit een bedrag van € 274.639,--). Indien V&B op dezelfde voet zou doorgaan, zal het verlies in 2010 verder

88

toenemen. Uit een door haar overgelegd accountantsrapport van Van der Veen & Kromhout van 7 oktober 2009 blijkt voorts dat er geen reserves zijn om verdere verliezen op te vangen.

Er is sprake van een negatief eigen vermogen van ongeveer € 700.000,--. Volgens de exploitatieprognose zal in 2010 en 2011 een verlies worden gemaakt van ongeveer € 86.000,-respectievelijk € 63.000,--. In deze bedragen is de reductie aan personeelskosten als gevolg van ontslagen (bedragen van € 360.000,-- in 2010 en € 370.800,-- in 2011) reeds verwerkt.

V&B is daarom genoodzaakt in te grijpen en haar bedrijf drastisch te reorganiseren. Verder oplopende verliezen zullen het faillissement van V&B betekenen. Dit betekent dat V&B de diversiteit en complexiteit van haar producten drastisch moet beperken, terwijl zij voorts gedwongen is haar personeelsbestand ingrijpend te verminderen. V&B verwacht met een bezetting van twee vaste personeelsleden, te weten de werkvoorbereider en de productieleider, die beiden zowel in het productieproces als in de werkvoorbereiding kunnen worden ingeschakeld, in het laagseizoen de geprognosticeerde omzet te kunnen maken. In het hoogseizoen zullen, indien nodig, tijdelijke krachten worden ingeschakeld. Aldus wil V&B de ondergang van haar onderneming trachten te voorkomen.

Blijkens een door V&B overgelegd overzicht van haar personeelsbestand zijn er thans 13 mensen in dienst. Met vijf daarvan is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten.

Deze arbeidsovereenkomst eindigen alle (uiterlijk 10 maart 2010). Betreffende zes werknemers, waaronder de werknemer, wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De resterende twee werknemers betreffen, zie hiervoor, de werkvoorbereider en de productieleider. Omdat sprake is van een beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst met alle werknemers met uitwisselbare functies, is noch het afspiegelingsbeginsel, noch het anciënniteitsbeginsel aan de orde. Volgens V&B leveren de vorenbedoelde feiten en omstandigheden een verandering in de omstandigheden op die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en de werknemer billijkheidshalve op 1 maart 2010 dient te eindigen. Van een opzegverbod is geen sprake. Gelet op haar financiële situatie is er geen plaats voor een aan de werknemer toe te kennen financiële vergoeding.

De werknemer heeft verweer gevoerd. De werknemer stelt dat de verzoeken tot ontbinding van zes werknemers een collectief karakter hebben. Het collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient voorgelegd te worden aan het UWV Werkbedrijf, welke organisatie de sociaaleconomische beoordeling is opgedragen van alle van belang zijnde omstandigheden. Laatstbedoelde instantie is beter dan de kantonrechter toegerust om deze beoordeling te verrichten. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden kan een collectief ontslag in het kader van een ontbinding aan de orde komen. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. V&B moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.

Subsidiair heeft de werknemer aangevoerd dat bij de beoordeling van een collectief ontslagverzoek door de kantonrechter moet worden nagegaan of de waarborgen in acht zijn genomen die in de Wet melding collectief ontslag (WMCO) en het BBA zijn ingebouwd om collectieve ontslagen te toetsen. Daarom had in het onderhavige geval een voornemen tot collectief ontslag aan de belanghebbende vakbonden moeten worden gemeld ter tijdige raadpleging met als doel collectieve ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen. Van een tijdige melding is hier geen sprake geweest. Voorts is in strijd met artikel 7 van de betreffende cao geen sociaal plan opgesteld. Een overzicht waarin per categorie uitwisselbare functies de 3. daarin werkzame werknemers zijn ingedeeld naar leeftijdsgroepen en waaruit blijkt dat V&B het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast, ontbreekt. Alle werknemers in dienst bij V&B hebben als functie aluminiumbewerker met daarnaast de functies die zijn vermeld in het door V&B overgelegde overzicht van het totale personeelsbestand. Door niet eerst de arbeidsovereenkomst met werknemers met een tijdelijk dienstverband te beëindigen, maar door een ontbindingsverzoek in te dienen voor de werknemers met een vast dienstverband, handelt V&B in strijd met de afspiegelingsregels. Uit de eigen stellingen van V&B blijkt dat zij begin 2010 werknemers in tijdelijke dienst zal gaan inschakelen. Dit betekent dat de werknemer zou moeten wijken voor tijdelijke krachten. Bovendien zijn de functies van werkvoorbereider en productieleider uitwisselbaar met de functie van de werknemer en de andere werknemers. De werknemer acht het onbegrijpelijk dat V&B ervaren personeel wil inruilen voor tijdelijke krachten. Volgens de beleidsregels van de UWV moeten in een situatie als de onderhavige jaarstukken over de laatste drie boekjaren en een prognose voor de komende zes maanden, voorzien van een toelichting worden overgelegd. Daarvan is hier geen sprake. Niet blijkt dat V&B heeft gezocht naar wegen om haar interne kosten te verminderen.

V&B blijft evenwel investeren. Onlangs is een dure machine aangeschaft.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden maakt de werknemer aanspraak op een vergoeding, vast te stellen op basis van de kantonrechtersformule waarbij de C-factor, gelet op

89

alle omstandigheden, op 1,5 gesteld moet worden. Daarbij dient het verweer van V&B dat zij niet in staat is een vergoeding te betalen te worden gepasseerd.

De beoordeling De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. De werknemer is weliswaar sinds 16 oktober 2009 ziek, maar 4. gesteld noch gebleken is dat er verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van de werknemer.

Blijkens het bepaalde in artikel 3, eerste lidartikel 3, eerste lid WMCO is eerst sprake van collectief ontslag, indien het voorgenomen ontslag tenminste twintig werknemers betreft. Een collectief ontslagsituatie doet zich te dezen niet voor, zulks gelet op het totale aantal werknemers in dienst van V&B (13), terwijl voor zes werknemers ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. Voor de andere werknemers is ontslag in die zin niet aan de orde dat de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten met vijf andere 5. werknemers niet worden verlengd, zodat deze eindigen, terwijl de arbeidsovereenkomsten met twee overige werknemers (de werkvoorbereider en de productieleider) in stand blijven. De verweren van de werknemer die gebaseerd zijn op de stelling dat sprake is van een collectief ontslag moeten derhalve worden verworpen. Overigens kan de door de werknemer gestelde omstandigheid dat collectief ontslag aan het UWV Werkbedrijf moet worden voorgelegd en niet aan de kantonrechter, niet tot het oordeel leiden dat V&B niet-ontvankelijk is in haar verzoek.

Ter onderbouwing van de door haar gestelde financiële noodzaak om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer te komen heeft V&B diverse bescheiden overgelegd, te weten een rapport van haar accountant Van der Veen & Kromhout waaruit gegevens betreffende de balans en de verlies- en winstrekening per 31 december 2008 en per 30 september 2009 blijken, haar vermogenspositie per genoemde data en een exploitatieprognose waaruit de (geprognosticeerde) verlies- en winstcijfers blijken over de jaren 2007 tot en met 2011. Voorts heeft V&B een begeleidende brief van haar accountant van 7 oktober 2009 overgelegd. Daarin wordt geconcludeerd dat een zeer snelle en forse sanering van de kosten in het algemeen en het personeelsbestand in het bijzonder onontkoombaar is om een dreigend faillissement mogelijkerwijs af te wenden. Tevens wordt daarin melding 6. gemaakt van een negatieve liquiditeitspositie van € 1.343.000,-- en dringend geadviseerd deze positie niet verder te laten verslechteren. Van de zijde van de werknemer is weliswaar een aantal op- en aanmerkingen gemaakt betreffende de vorenbedoelde gegevens, maar deze op- en aanmerkingen kunnen niet leiden tot het oordeel dat deze gegevens wegens gebleken onjuistheid zouden moeten worden gepasseerd. Dit betekent dat de vorenbedoelde gegevens tot uitgangspunt zullen worden genomen. Dat de beleidsregels van de UWV tot uitgangspunt nemen dat in geval van aanvraag van een ontslagvergunning op grond van de financiële positie van de onderneming, onder meer jaarstukken over de afgelopen drie boekjaren moeten worden overgelegd, maakt het voorgaande niet anders. Geoordeeld wordt dat de door V&B thans ingebrachte financiële gegevens voldoende inzicht bieden in de financiële positie van V&B in het kader van de onderhavige ontbindingsverzoeken.

De werknemer heeft er nog op gewezen dat uit de financiële gegevens blijkt dat sprake is van een grote toename van de voorraad grond- en hulpstoffen. Deze stelling is echter onjuist nu uit de door V&B overgelegde bescheiden blijkt dat de voorraad slechts in beperkte mate is toegenomen van € 348.955,-- per 31 december 2008 tot € 352.813,-- per 30 september 2009.

7. De werknemer heeft voorts gesteld dat de post uitzendkrachten ad € 60.000,-- over 2009 ten onrechte is opgevoerd nu geen uitzendkrachten zijn ingehuurd. Daartegenover heeft V&B echter aangevoerd dat tot dusver voor een bedrag van € 30.000,-- aan uitzendkrachten is ingehuurd en dat de totale post ingeleend personeel (waaronder van Glashandel Balink B.V.) op een totaalbedrag van ongeveer € 55.000,-- zal uitkomen.

Het voorgaande impliceert dat zijdens V&B sinds 2007 sprake is van verlies (in 2007 van ongeveer € 36.700,--) dat in 2008 aanzienlijk is opgelopen tot ongeveer € 328.600,--, terwijl over de jaren 2009, 2010 en 2011 verliezen worden geprognosticeerd van ongeveer € 435.000,-- (2009), € 86.000,-- (2010) en € 63.000,-- (2011). In de cijfers over de laatstbedoelde twee jaren is reeds het vertrek van elf werknemers verdisconteerd, hetgeen 8. impliceert dat zonder dat vertrek de verliescijfers aanmerkelijk ongunstiger zouden zijn. Daar komt bij dat het eigen vermogen thans een bedrag van ongeveer € 700.000,-- negatief beloopt, zodat V&B verdere verliezen niet zal kunnen opvangen. Voorts moet als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat het thans slecht gaat met de economie en dat zich dit onder meer zal vertalen in een geringere aanschaf van nieuwe plezierjachten, zodat V&B de gevolgen hiervan zal ondervinden, nu zij niet gemotiveerd weersproken heeft gesteld

90

dat 90% van haar producten in de nieuwbouw wordt gebruikt. Geoordeeld wordt dat V&B op grond van de vorenbedoelde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar verliessituatie zal moeten afwenden door aanmerkelijk te bezuinigen op de personeelskosten. De werknemer heeft weliswaar aangevoerd dat de geprognosticeerde omzet over de jaren 2010 en 2011 niet ver afwijkt van die in de jaren 2007 tot en met 2009, maar deze stelling is onjuist, althans bij vergelijking van de prognoses over 2009 (een omzet van € 700.000,--) en 2010 (een omzet van € 600.000,--). De stelling van de werknemer dat V&B eerst op haar overige kosten moet bezuinigen en pas daarna op de personeelskosten gaat evenmin op nu V&B niet voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat op haar overige kosten niet bezuinigd kan worden.

Geconstateerd moet worden dat V&B heeft voldaan aan haar verplichting om met de betreffende vakbonden te overleggen. Zij heeft de vakbonden daartoe op 8 oktober 2009 uitgenodigd. Dit overleg heeft op 20 oktober 2009 plaatsgevonden nadat V&B de vakbonden van informatie had voorzien. Omdat publicatie in de pers dreigde, heeft V&B besloten voordat dit overleg plaatsvond, op 14 oktober 2009 tot indiening van de onderhavige verzoeken over te gaan. Het overleg met de vakbonden heeft niet tot wijziging van het voornemen van V&B geleid om te komen tot ontbinding van een zestal arbeidsovereenkomsten. Gelet op het 9. voorgaande treft het verweer van de werknemer dat niet tijdig melding aan de vakbonden heeft plaatsgevonden, geen doel. Indien dit verweer al juist zou zijn, valt niet in te zien welk belang hij heeft bij dit verweer, nu het overleg met de vakbonden inmiddels heeft plaatsgevonden en niet heeft geleid tot een ander voornemen zijdens V&B. Dat V&B geen sociaal plan heeft aangeboden maakt het voorgaande evenmin anders, zulks gelet op de stelling van V&B dat haar financiële omstandigheden het realiseren van een sociaal plan onmogelijk maken.

De werknemer heeft voorts tot zijn verweer aangevoerd dat zijn functie (en die van zijn collega werknemers) uitwisselbaar is met die van werkvoorbereider en productieleider. Niet voldoende gemotiveerd weersproken is daarentegen door V&B gesteld dat de werknemer en zijn collega werknemers productiemedewerkers zijn, terwijl de functies werkvoorbereider en productieleider andere functies betreffen dan die van productiemedewerker. Geoordeeld wordt daarom dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van uitwisselbare functies. Ook overigens is het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde nu V&B voor alle overige werknemers 10. ontslag wenst, terwijl de tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet worden verlengd en aldus zullen eindigen. Het verwijt dat V&B eerst de arbeidsovereenkomsten met de tijdelijke krachten moet beëindigen alvorens de onderhavige ontbindingsverzoeken in te dienen treft evenmin doel nu V&B heeft kenbaar gemaakt dat alle tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet worden verlengd. De omstandigheid dat V&B in de toekomst voornemens is in geval van productiepieken tijdelijke krachten te zullen inschakelen leidt evenmin tot een ander oordeel, zulks gelet op de door haar aannemelijk gemaakte noodzaak te snijden in de personeelskosten.

De door de werknemer gestelde omstandigheid dat onlangs een dure machine is aangeschaft kan niet leiden tot afwijzing van het verzoek nu V&B niet voldoende gemotiveerd weersproken heeft aangevoerd dat van koop geen sprake is, doch van een gefinancierde 11. machine. Kennelijk heeft V&B daarmee bedoeld te stellen dat de financiële lasten van deze machine over een lange periode worden ‘uitgesmeerd’, zodat de liquiditeit op korte termijn aanmerkelijk minder wordt belast dan bij betaling van de koopsom ineens.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer toewijsbaar is. Dat neemt niet weg dat V&B 12. redelijkerwijs gehouden is gedurende een zekere periode de werknemer in de gelegenheid te stellen wederom, al dan niet op tijdelijke basis, bij haar in dienst te komen indien nieuwe werknemers zullen worden aangetrokken.

Gelet op hetgeen is vastgesteld betreffende de financiële omstandigheden zijdens V&B, is aannemelijk dat zij niet in staat is een op de kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding aan de werknemer te voldoen. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat de moedermaatschappij van V&B in staat is V&B daarvoor de middelen te verschaffen.

Het niet-vaststellen van een vergoeding leidt in de gegeven omstandigheden echter tot een 13. onbillijk resultaat. Daarom zal een vergoeding worden vastgesteld die V&B geacht moet worden te kunnen voldoen, te meer nu deze vergoeding niet ineens, doch maandelijks (in termijnen) dient te worden voldaan. Bij wijze van door V&B aan de werknemer te betalen vergoeding zal bepaald worden dat V&B gehouden is gedurende een periode van zes maanden nadat de onderhavige arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd, een aanvulling te betalen op de door de werknemer te ontvangen uitkering of het door hem te

91

ontvangen loon tot het niveau van zijn huidige bruto loon bij V&B, welke aanvulling wordt gemaximeerd tot (maandelijks) 30% van het huidige bruto loon van de werknemer.

14.

Nu een vergoeding wordt toegekend, terwijl geen vergoeding is aangeboden door V&B, dient V&B een termijn te worden gegund om het verzoek in te trekken.

15.

De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.

Beslissing de kantonrechter: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010, tenzij het ontbindingsverzoek voor na te noemen datum wordt ingetrokken. kent aan de werknemer ten laste van V&B ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe als hiervoor sub 13. bedoeld. bepaalt dat V&B tot uiterlijk 15 december 2009 het ontbindingsverzoek kan intrekken. compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.

92

JAR 2011/29 Kantonrechter Heerenveen 6 december 2010, 335875\VZ VERZ 10-366; LJN BO6458. ( mr. Giltay ) De besloten vennootschap De Vries Kozijnen BV te Gorredijk, verzoekster, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. M.E.J. van den Brand, tegen 124 werknemers, bijgestaan door: mr. O. van de Klok van FNV Bouw, mrs. R. Craenen, S. Matadin, E. Bek en M.A. Verboven van CNV Vakmensen, mr. D.J. Bomhof, mr. M.H.J. Miltenburg, mr. M.E. Frank-Kleijne, mr. J. Bonnema, mr. B.P.C. de Jong, mr. A.C. Zillinger Molenaar, mr. J.H. Keulen, mr. F.M. van der Neut, mr. N. Huberts, mr. A.F. Haaima, mr. J. Boersma, mr. P.A. Schmidt, mr. G. van Eupen, mr. B. Moerland, mr. T. BouwmanHuisman, mr. A.L. Britstra, of procederende in persoon of niet in rechte verschenen, verweerders, hierna gezamenlijk te noemen: de werknemers.

Collectief ontbindingsverzoek, Werkgever ontvankelijk ondanks schenden WMCO en WOR, Correct toepassen had situatie niet anders gemaakt [BW Boek 7 - 685; WMCO - 6; WOR - 25]

Âť Samenvatting De werkgever heeft op 1 november 2010 de COR om advies gevraagd over het voorgenomen besluit om de bedrijfsactiviteiten te reorganiseren. Op 4 november 2010 is een melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag gedaan. De werkgever heeft ervoor gekozen, in verband met de korte tijdspanne waarin de reorganisatie zijn beslag diende te krijgen, het collectief ontbindingsverzoek op 5 november 2010 voor te leggen aan de kantonrechter. De COR heeft op 22 november 2010 geadviseerd om geen verdere uitvoeringshandelingen te verrichten tenzij er een met de vakbonden overeengekomen Sociaal Plan is en de financiering van het Sociaal Plan gewaarborgd is. De vakbonden hebben het eindvoorstel van het Sociaal Plan van 23 november 2010 niet aanvaard. Het merendeel van de werknemers (124) heeft tegen het collectieve verzoek tot ontbinding aangevoerd dat bij een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige het UWV WERKbedrijf de aangewezen instantie is om de ontslagaanvragen te beoordelen om te voorkomen dat specifiek voor het collectief ontslag geldende wettelijke voorschriften door een werkgever niet worden nagekomen.

De kantonrechter is van oordeel dat het UWV WERKbedrijf in beginsel de aangewezen instantie is om te oordelen over een omvangrijke reorganisatie maar dat dit niet met zich brengt dat de kantonrechter niet bevoegd zou zijn. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat sprake is van een bedrijfseconomische oorzaak, die het noodzakelijk maakt dat bij de werkgever per 1 januari 2011 een reorganisatie wordt doorgevoerd. De WMCO is niet rechtstreeks van toepassing in een ontbindingsprocedure, maar voorkomen moet worden dat door de keuze voor de ontbindingsprocedure de belangen van de werknemers onvoldoende worden beschermd. De werkgever heeft echter niet alleen de wachttijd uit de WMCO en het adviestraject conform de WOR niet afgewacht, hij is zelfs zover gegaan dat hij op 5 november 2010 direct na de melding WMCO en de adviesaanvraag zijn werknemers heeft ingelicht en de ontbindingsverzoeken heeft ingediend.

Hiermee heeft de werkgever uiterst onzorgvuldig gehandeld. Niet is gebleken dat wanneer de werkgever had gehandeld in overeenstemming met de WMCO en de WOR er op dit moment sprake was geweest van een andere situatie. Dit brengt mee dat er naar het oordeel van de kantonrechter in de schending van voormelde verplichtingen geen beletselen worden gevonden voor verdere behandeling van de verzoeken. Voor de vraag of en zo ja, welke verzoeken zullen worden toegewezen, zal een nadere mondelinge behandeling worden gehouden.

93

NB Zie anders «JAR» 2009/155 en «JAR» 2006/24 waarbij de verzoeken werden afgewezen omdat de werkgever de WMCO en het BBA had geschonden. Ook een individueel ontbindingsverzoek kan (mede) op die grond worden afgewezen, «JAR» 2010/286. beslissing/besluit » Uitspraak Het procesverloop (...; red.)

Motivering De feiten 1. In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.

1.1. De Vries Kozijnen is een 100% dochter van Doorwin B.V. (hierna te noemen Doorwin). De moedermaatschappij van Doorwin is Kebo Holding II B.V. en de moedermaatschappij van Kebo Holding II B.V. is Kebo Holding I B.V. 1.2. De Vries Kozijnen vormt samen met haar dochters Zeeland Kozijnen B.V., Limburg Kozijnen B.V. en Kuin Kozijnen B.V. de divisie houten kozijnen, hierna te noemen DHKD (Doorwin Houten Kozijnen Divisie).

In 2009 is besloten om de productievestigingen van houten kozijnen van Kuin Kozijnen te Schagen en Limburg Kozijnen te Sittard te sluiten. De productie van houten kozijnen is toen geconcentreerd bij De Vries Kozijnen.

1.3. Doorwin is per 30 augustus 2010 onder het toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer van haar bank, de ABN AMRO Bank, geplaatst.

1.4. Doorwin heeft op 1 november 2010 de Centrale Ondernemingsraad (COR) van Doorwin gevraagd om advies over het voorgenomen besluit om de bedrijfsactiviteiten van (onder andere) DHKD te reorganiseren.

1.5. De Vries Kozijnen heeft op 4 november 2010 een melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag gedaan bij het UWV Werkbedrijf Friesland.

Het UWV Werkbedrijf heeft bij brief van 9 november 2010 laten weten dat de melding voldoet aan de vereisten die de Wet melding collectief ontslag (met name in artikel 4) stelt.

1.6. De COR heeft op 22 november 2010 advies uitgebracht. De conclusie van de COR met betrekking tot de gevolgen voor de werknemers en de te nemen maatregelen luidt onder meer: ‘De COR is zich ervan bewust dat de voorgenomen maatregelen zullen leiden tot verlies van een groot aantal arbeidsplaatsen en gedwongen ontslagen en onderschrijft de noodzaak van de reorganisatie en de aangekondigde maatregelen. (...). Daarbij stelt de COR ook vast dat, met het indienen van de ontbindingsverzoeken, de ondernemer feitelijk een uitvoeringshandeling verricht heeft die in strijd is met de in de WOR gewaarborgde rechten van de COR. Aan de andere kant begrijpt hij ook dat er sprake is van een crisissituatie die zeer spoedig ingrijpen onontkoombaar maakt.

De COR is, na het bepalen van de ontslagvolgorde bij DVK, geïnformeerd over de gehanteerde selectiemethodiek. Hij heeft de indruk – zonder van alle details op de hoogte te zijn – dat het afspiegelingsbeginsel conform de daarvoor geldende beleidsregels is gehanteerd en dat de ondernemer deze beleidsregels correct heeft toegepast bij het bepalen van de volgorde van de voor ontslag voorgedragen werknemers.

94

De verantwoordelijkheid voor het afsluiten van een sociaal plan en de individuele belangenbehartiging ligt bij de betrokken vakorganisaties en bij de ondernemer. Wel zou de COR in de gelegenheid moeten worden gesteld kennis te nemen van de maatregelen om de gevolgen voor de werknemers op te vangen en dat is bij het ontbreken van een sociaal plan niet het geval.

De COR heeft onder meer geadviseerd om verder geen uitvoeringshandelingen te verrichten tenzij er een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan is en de financiering van het sociaal plan gewaarborgd is.

1.7. Doorwin heeft met de vakbonden FNV en CNV overleg gevoerd over een Sociaal Plan. Op 23 november 2010 heeft Doorwin een eindvoorstel voor een sociaal plan aan de bonden voorgelegd.

De bonden hebben dit voorstel niet aanvaard.

1.8. De COR heeft op 25 november 2010 aan de directie van De Vries Kozijnen (onder meer) bericht: “De COR heeft kennis genomen van het ondernemersbesluit tot reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten van DHKD en DDD. Het besluit neemt een aantal adviezen van de COR over.

Maar omdat het besluit afwijkt van het advies is de in de WOR opgenomen opschortingstermijn van toepassing. Omdat de COR besloten heeft niet in beroep te gaan bij de ondernemingskamer zal de COR geen verder beroep op deze termijn doen. Wel wil de COR nogmaals een nadrukkelijk beroep doen op aandeelhouders, banken, vakbonden en directie om tot een sociaal plan te komen en de financiering daarvan te waarborgen. Dit is in het belang van de continuïteit van de groep en van De Vries Kozijnen.

Overigens moet de COR opmerken dat de vermelding onder 3.2. van het sociaal plan, dat er sprake is van instemming van de COR over de afvloeiingsvolgorde, onjuist is. De COR is in zijn advies niet verder gegaan dat de constatering dat hij de indruk heeft dat de ondernemer de beleidsregels correct heeft toegepast.

De COR heeft kennis genomen van het eindbod dat Doorwin BV aan de vakbonden heeft gedaan, van het feit dat er geen overeenstemming is bereikt over het sociaal plan en dat Doorwin het sociaal plan eenzijdig heeft vastgesteld als pakket van maatregelen om de gevolgen voor de betrokken werknemers op te vangen. Het COR onthoudt zich van een inhoudelijk oordeel over de te nemen maatregelen, maar acht het ontbreken van een overeenkomst met de vakorganisaties geen aanleiding het hierboven ingenomen standpunt over de opschortingstermijn te wijzigen.”

De bedrijfseconomische noodzaak 2.1. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak, die met zich meebrengt dat er bij De Vries Kozijnen per 1 januari 2011 een reorganisatie wordt doorgevoerd. Dat er sinds 2008 een terugval is van 35 à 40% binnen de woningsector en dat er bovendien sprake is van een gestaag groeiend aandeel van kunststofkozijnen, is van de zijde van de werknemers niet weersproken. De Vries Kozijnen heeft ter onderbouwing van haar financiële situatie de jaarcijfers over 2007, 2008, 2009 en de eerste acht maanden van 2010 overgelegd, alsmede een prognose voor 2010 en 2011. De Vries Kozijnen heeft aangegeven dat het eigen vermogen is afgenomen en op dit moment negatief is, waardoor er geen eigen financiële middelen zijn om de reorganisatie te bekostigen. Het negatieve resultaat (voor belastingen) over 2010 voor DHKD wordt geschat op € 11,5 miljoen en voor De Vries Kozijnen op € 7,8 miljoen. Het verlies voor belasting dat De Vries Kozijnen thans lijdt bedraagt gemiddeld ongeveer € 700.000,= per maand. Ook na de reorganisatie zal er voor 2011 nog sprake zijn van een verlies van – geprognosticeerd – € 1,6 miljoen. De bank en aandeelhouders zijn desondanks bereid om De Vries Kozijnen haar bedrijfsvoering te laten continueren omdat De Vries Kozijnen binnen de totale groep een belangrijke bijdrage kan leveren aan het bieden van een totale geveloplossing voor de klanten. Van de zijde van de werknemers is niet gemotiveerd weersproken dat deze financiële situatie aanleiding is tot ingrijpen door de werkgever. De financiële crisis en de gevolgen daarvan voor de bouwsector wordt niet betwist. Tevens is genoegzaam gebleken dat niet verwacht wordt dat vóór 2012 de werkgelegenheid in de bouwsector zal aantrekken.

2.2. Van de zijde van De Vries Kozijnen acht de kantonrechter voorts voldoende toegelicht dat de ABN AMRO Bank eind augustus 2010 heeft aangegeven dat er drastische maatregelen genomen

95

moesten worden. Uit het door de FNV overgelegde rapport van Dubois & Co. registeraccountants blijkt ook dat uit de brief van de bank duidelijk wordt dat de onderneming niet voldoet aan de afgesproken Debt service ratio’s, waardoor de bank het krediet kan opzeggen. Daarom moest er voor eind november 2010 een plan worden opgesteld waaruit het continuïteitsperspectief duidelijk moest worden en waarop een quickscan door Deloitte ten behoeve van de bank diende te worden uitgevoerd. Dit heeft er toe geleid dat het management van Doorwin in september en oktober 2010 overleg heeft gevoerd met onder meer de bank, adviseurs en aandeelhouders over de te kiezen strategie en het op te stellen businessplan. De kantonrechter stelt vast dat De Vries Kozijnen er daarbij voor gekozen heeft de bedrijfsvoering te richten op die markten waarop De Vries Kozijnen in staat is zich te onderscheiden. Op dit moment wordt er niet kostendekkend geproduceerd. De Vries Kozijnen heeft daarbij voldoende gemotiveerd aangegeven dat zij haar productie voor 2010 heeft gesteld op 220.000 meter. Om minimaal kostendekkend te produceren, dient het personeelsbestand met ongeveer de helft in te krimpen. Bank en aandeelhouders zijn, zo heeft De Vries Kozijnen aangegeven, in overleg over de financiële middelen om de gevolgen van de reorganisatie te financieren.

2.3. Voor zover de werknemers hebben aangevoerd dat De Vries Kozijnen in het verleden onzorgvuldig heeft gehandeld, onder meer door een bedrag van € 26,6 miljoen euro aan het eigen vermogen te ontrekken, door de helft van haar eigen vermogen als dividend uit te keren, door intrekking van de 2: 403 BW verklaring per 8 oktober 2010 en door verdubbeling van de bestuurdersbeloningen, overweegt de kantonrechter dat – voor zover deze verwijten al terecht zijn – deze handelingen niet afdoen aan de huidige financiële situatie van De Vries Kozijnen. Niet bepalend is hoe de huidige financiële malaise is ontstaan, maar hoe deze op korte termijn het hoofd kan worden geboden.

De bevoegdheid van de kantonrechter 3. De Vries Kozijnen heeft ervoor gekozen om, in verband met de korte tijdspanne waarin de reorganisatie haar beslag dient te krijgen, de zaken voor te leggen aan de kantonrechter. Het merendeel van de werknemers heeft hiertegen aangevoerd dat bij een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige, het UWV Werkbedrijf de aangewezen instantie is om de ontslagaanvragen te beoordelen. De gemachtigde van de FNV heeft er op gewezen dat de keuze voor de afwikkeling van het collectief ontslag via de weg van de kantonrechter op grond van artikel 7: 685 BW er niet toe mag leiden dat specifiek voor het collectief ontslag geldende wettelijke voorschriften door een werkgever niet worden nagekomen.

De kantonrechter is van oordeel dat het UWV Werkbedrijf in beginsel de aangewezen instantie is om te oordelen over een omvangrijke reorganisatie als de onderhavige, doch dat dat niet met zich meebrengt dat de kantonrechter niet bevoegd zou zijn. Ingevolge artikel 7: 685 BW kan immers ieder der partijen te allen tijde de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden hanteert de kantonrechter (zoveel mogelijk) de regels zoals die gelden voor ontslagaanvragen via het UWV Werkbedrijf. De Vries Kozijnen heeft ter onderbouwing van haar verzoek de gegevens overgelegd die ook in het kader van een ontslagaanvraag bij het UWV Werkbedrijf moeten worden overgelegd.

De WMCO, WOR en CAO 4.1. De verweren van de werknemers richten zich met name op het handelen van De Vries Kozijnen in strijd met de Wet melding collectief ontslag (WMCO), de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en de CAO voor het Timmerbedrijf.

4.2. De kantonrechter stelt vast dat De Vries Kozijnen heeft gehandeld in strijd met de in voormelde wetten en regelingen vastgestelde verplichtingen. Zij heeft niet alleen de wachttijd conform de WMCO en het adviestraject conform de WOR niet afgewacht, zij is zelfs zover gegaan dat zij op 4 november 2010 de noodzakelijke melding op grond van de WMCO en op 1 november 2010 de verplichte adviesaanvraag op grond van de WOR heeft gedaan en reeds op 5 november 2010, zijnde dezelfde dag als waarop de werknemers zijn ingelicht, de ontbindingsverzoeken ingediend bij de kantonrechter. Hiermee heeft De Vries Kozijnen uiterst onzorgvuldig gehandeld.

Dat de tijdsdruk hier debet aan zou zijn geweest, rechtvaardigt dit handelen niet. De Vries Kozijnen had in een veel eerder stadium de bonden en de ondernemingsraad moeten betrekken bij haar voornemen om tot een grootscheepse reorganisatie over te gaan. Daarnaast had van haar verlangd

96

mogen worden dat zij op enigerlei wijze het personeel tijdig had ingelicht over een mogelijk op handen zijnde reorganisatie. Door de gekozen handelwijze heeft zij de werknemers volkomen verrast en tegen zich in het harnas gejaagd.

4.3. Vraag is echter welke consequenties hieraan verbonden moeten worden.

In dat kader acht de kantonrechter van belang dat een werkgever die voornemens is over te gaan tot collectief ontslag dit tijdig dient te melden aan de vakbonden, met als doel het voorkomen of verminderen van voorgenomen ontslagen en het verzachten van de gevolgen daarvan. De WMCO is niet rechtstreeks van toepassing in geval van een verzoek aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, doch voorkomen moet worden dat door de keuze voor de ontbindingsprocedure de belangen van de werknemers onvoldoende worden beschermd. Artikel 6 lid 1 van de WMCO bepaalt dat het UWV ontslagen in het kader van de WMCO niet eerder dan een maand na de melding in behandeling neemt. De maand wachttijd eindigt niet voordat de werkgever aan zijn overlegverplichtingen met de vakbonden en/of de ondernemingsraad heeft voldaan. Niet is vereist dat binnen de maand wachttijd advies is uitgebracht of een sociaal plan is overeengekomen. Het UWV kan besluiten de maand wachttijd buiten toepassing te laten.

Daarnaast moet een werkgever op grond van artikel 25 van de WOR een voorgenomen besluit tot inkrimping van de werkzaamheden schriftelijk voorleggen aan de ondernemingsraad. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Weliswaar heeft De Vries Kozijnen de verplichtingen voortvloeiend uit de WMCO en de WOR geschonden, doch naar het oordeel van de kantonrechter dient dit er niet toe te leiden dat de verzoeken reeds daarom afgewezen moeten worden. Daartoe wordt overwogen dat de COR inmiddels haar advies uit heeft kunnen brengen, waarbij de COR zelf heeft aangegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid de opschortingstermijn in te roepen. Bovendien heeft de COR in haar advies onderkend dat er sprake is van een noodsituatie, waardoor direct ingrijpen gerechtvaardigd wordt geacht. Daarnaast is er overleg gevoerd met de vakbonden over een Sociaal Plan. Partijen hebben hier geen overeenstemming over bereikt, maar tijdens de mondelinge behandeling van de verzoeken is ook gebleken dat verder onderhandelen door zowel de werkgever als de vakbonden weinig zinvol wordt geacht. De door De Vries Kozijnen geboden financiële ruimte bedraagt € 1,7 miljoen, terwijl de vakbonden een Sociaal Plan voorstaan dat een waarde van € 3,7 miljoen vertegenwoordigt.

Niet is gesteld of gebleken dat wanneer De Vries Kozijnen had gehandeld in overeenstemming met de bepalingen van de WMCO en de WOR, er op dit moment sprake zou zijn geweest van een andere situatie. Dit brengt met zich mee dat er naar het oordeel van de kantonrechter in de schending van voormelde verplichtingen geen beletselen worden gevonden voor verdere behandeling van de verzoeken.

4.4. Het bovenstaande geldt eveneens voor schending van artikel 55 van de CAO voor de Timmerindustrie, nu de daarin vastgelegde waarborgen overeenkomen met de waarborgen zoals die zijn vastgelegd in de WMCO en de WOR. De personele gevolgen 5. De Vries Kozijnen heeft in haar adviesaanvraag aan de COR gemotiveerd aangegeven wat de redenen zijn voor de voorgestelde reorganisatie. De Vries Kozijnen heeft ook toegelicht dat zij zich wil gaan richten op andere marktsegmenten waardoor zij een hogere prijs kan vragen voor haar producten. Deze markten kennen een lager productievolume. Op grond van het in de markt verwachte aanwezige verkoopvolume heeft zij haar productie voor 2011 bepaald op 222.000 meter. Tevens is daarbij de berekening gemaakt dat – uitgaande van 220.000 meter te produceren meters en een productiviteit van 1,45 meter kozijnen per manuur – de directe fabrieksorganisatie 103 fte zal bedragen en de kantoororganisatie 30 fte. De kantonrechter acht daarmee de omvang van de personeelsreductie voldoende aannemelijk gemaakt. De Vries Kozijnen heeft daarbij aangegeven dat gezien de achtergrond van de reorganisatie er niet of nauwelijks mogelijkheden zullen zijn om de werknemers binnen De Vries Kozijnen of gelieerde bedrijven te herplaatsen.

97

De peildatum 6. De Vries Kozijnen heeft als peildatum voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel 1 januari 2011 genomen, zijnde de datum waarop de reorganisatie gerealiseerd moet zijn. Door de werknemers is hiertegen verweer gevoerd. Zij stellen dat overeenkomstig de door het UWV Werkbedrijf gehanteerde ontslagregels de peildatum niet kan liggen nĂ de datum van indiening van de ontbindingsverzoeken, zijnde 5 november 2010.

De kantonrechter overweegt dat primair van belang is dat er sprake is van een objectiveerbare peildatum. De datum van 1 januari 2011 voldoet aan dat criterium, nu dit de datum is waarop De Vries Kozijnen haar reorganisatie in beginsel doorgevoerd wil hebben. De kantonrechter is echter met de werknemers van oordeel dat het kiezen van een datum die is gelegen na de datum van de indiening van de verzoekschriften niet overeenkomt met de richtlijnen van het UWV Werkbedrijf.

Nu in het onderhavige geval echter niet is gesteld of gebleken dat zich in het korte tijdsbestek van 5 november 2010 tot 1 januari 2011 veel personeelsmutaties hebben voorgedaan of zullen voordoen, acht de kantonrechter het gerechtvaardigd dat voor de voorgestane reorganisatie de peildatum van 1 januari 2011 wordt gehanteerd.

Uitzendperiode 7. Uit de stukken is gebleken dat De Vries Kozijnen eventuele uitzendperiodes voorafgaand aan het dienstverband van diverse werknemers niet heeft meegenomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Hoewel een en ander pas aan orde behoort te komen bij de individuele verweren, merkt de kantonrechter reeds nu op dat het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap ook geldt ingeval een werknemer na het eindigen van een uitzend- of detacheringsperiode bij de inlener een arbeidsovereenkomst voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden sluit. Het UWV neemt voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt de datum van de eerste uitzendovereenkomst als datum van indiensttreding voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd, waarbij de onderbrekingen zelf niet worden meegeteld.

Nu de kantonrechter het afspiegelingsbeginsel op dezelfde wijze toetst als het UWV Werkbedrijf, zal bij de beoordeling van de individuele zaken met dit verweer rekening worden gehouden.

Conclusie, vervolg van de procedure en over te leggen stukken 8. Op basis van het bovenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat er in beginsel aanleiding bestaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten wegens een bedrijfseconomische noodzaak. De Vries Kozijnen is in zoverre dan ook ontvankelijk in haar verzoeken.

9. Voor de vraag of en zo ja, welke verzoeken zullen worden toegewezen, zal een nadere mondelinge behandeling worden gehouden, waarbij de werknemers in de gelegenheid zullen worden gesteld hun individuele verweer nader toe te lichten. Deze nadere mondelinge behandeling zal worden gehouden op maandag 13 december 2010 en op dinsdag 14 december 2010, zoals hierna nader te melden.

10. De Vries Kozijnen heeft in de afzonderlijke verzoekschriften aangegeven welke afdelingen en functies er zijn en voor hoeveel medewerkers per functiecategorie de functie komt te vervallen. De kantonrechter acht het gewenst dat De Vries Kozijnen uiterlijk donderdag 9 december 2010 een totaaloverzicht in het geding brengt van de afdelingen, functies en te vervallen functies. Daarbij dient bij de datum indiensttreding rekening te worden gehouden met hetgeen hiervoor over de uitzendperiode is overwogen.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 november 2010 heeft de gemachtigde van De Vries Kozijnen aangegeven dat een aantal voor ontslag voorgedragen medewerkers, conform het overleg met de vakbonden, bij Europrofyl in dienst treedt. De kantonrechter acht het gewenst dat De Vries Kozijnen uiterlijk donderdag 9 december 2010 een overzicht in het geding brengt van de werknemers wie dit betreft.

Slotopmerkingen

98

11. De Vries Kozijnen heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 november 2010 aangegeven dat zij het Sociaal Plan, zoals zij dat als eindbod aan de vakbonden heeft voorgelegd, gestand doet. Nu over dit Sociaal Plan geen overeenstemming is bereikt, is de kantonrechter in het kader van onderhavige verzoeken niet aan dit aanbod gebonden. De kantonrechter geeft zowel De Vries Kozijnen als de vakbonden dringend in overweging om hun onderhandelingen over een Sociaal Plan voort te zetten.

12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing De kantonrechter: verstaat dat De Vries Kozijnen ontvankelijk is in haar verzoek; bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet op de navolgende data en tijdstippen: – voor de werknemers die worden bijgestaan door de FNV op maandag 13 december 2010 om 09.00 uur; – voor de werknemers die worden bijgestaan door het CNV op maandag 13 december 2010 om 13.30 uur; – voor alle overige werknemers op dinsdag 14 december 2010 om 09.00 uur; draagt De Vries Kozijnen op om uiterlijk donderdag 9 december 2010 de stukken als vermeld in rechtsoverweging 10 toe te zenden aan de kantonrechter en aan (de gemachtigden van) de werknemers; houdt iedere verdere beslissing aan.

99

JAR 2009/155 Kantonrechter Lelystad 28 april 2009, 443768 HA VERZ 09-140; LJN BI2857. ( Mr. Van Wegen ) De besloten vennootschap Deen Polyester Constructies BV te Emmeloord, verzoekende partij, verder te noemen: DPC, gemachtigde: mr. F.W. Aartsen, advocaat te Harderwijk, tegen J. Smink te Delfstrahuizen, verwerende partij, verder te noemen: Smink, gemachtigde: mr. F.A.A.C. Traa, advocaat te Utrecht Collectief ontbindingsverzoek, Reflexwerking van WMCO, BBA en het Ontslagbesluit, Reorganisatie onzorgvuldig, Afwijzing 45 ontbindingsverzoeken [BW Boek 7 - 685; WMCO; BBA - 6; WOR - 25]

» Samenvatting De werkgever heeft op 27 februari 2009 voor 37 van zijn 125 werknemers werktijdverkorting aangevraagd. Dit is later beperkt tot 35 werknemers. Op 6 maart 2009 heeft de werkgever advies gevraagd aan zijn OR voor een collectief ontslag van 54 personeelsleden. De OR heeft diezelfde dag positief geadviseerd. Op 13 maart 2009 heeft de werkgever UWV WERKbedrijf in kennis gesteld van het voorgenomen ontslag. Ook heeft hij op die dag bij de kantonrechter 54 ontbindingsverzoeken ingediend. Op 18 maart 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden met de vakbonden. De werknemer, in dienst sinds 3 januari 2000, laatstelijk als assemblagemonteur, is één van de werknemers die zich verweert tegen de gevraagde ontbinding.

De kantonrechter dient de (inmiddels nog resterende) 46 ontbindingsverzoeken te beoordelen.

Deze verzoeken worden in een onderlinge samenhang beoordeeld. Het beroep van de werknemers op niet-ontvankelijkheid van de kantonrechter wordt verworpen. Art. 7:685 BW bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden. De WMCO en het BBA zijn niet direct van toepassing. Zij hebben wel reflexwerking. De kantonrechter dient na te gaan of de waarborgen in acht zijn genomen die in de WMCO en het BBA zijn ingebouwd om collectieve ontslagen te toetsen. In dat kader komt ook reflexwerking toe aan de Beleidsregels van het Uwv. Het collectieve ontbindingsverzoek van de werkgever voldoet niet aan deze bepalingen. Zo heeft de werkgever de WMCO geschonden. De melding aan de vakbonden heeft eerst plaatsgevonden gelijktijdig met de indiening van de ontbindingsverzoeken, zodat reëel overleg niet meer mogelijk was. Ook heeft de werkgever slechts beperkte informatie overgelegd en derhalve de reorganisatie onvoldoende onderbouwd. Ook geldt dat het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast. Tot slot geldt dat ook het advies van de OR niet lijkt te zijn gevraagd op een tijdstip waarop het nog van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. Dit gebrek aan zorgvuldigheid dient in beginsel te leiden tot afwijzing van de ontbindingsverzoeken. Bijzondere omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat niet is gehandeld in overeenstemming met de regels en normen zijn niet aannemelijk geworden. Het beroep van de werkgever op een acuut ontstane financiële noodsituatie overtuigt niet. De kantonrechter realiseert zich dat afwijzing kan leiden tot een faillissement, maar de belangen van de in de procedure betrokken werknemers wegen nu zwaarder. De ontbindingsverzoeken worden afgewezen. » Uitspraak De procedure (...; red.)

De vaststaande feiten

100

1. De kantonrechter gaat als genoegzaam vaststaand uit van het volgende: a. DPC is een bedrijf dat zich toelegt op de productie van polyesterproducten. De aandelen van DPC zijn in handen van Deen Beheer B.V.; b. DPC heeft haar productie ondergebracht in drie zogenaamde business units (afdelingen): Opstanden, Putten en Wind. De afdeling Opstanden produceert ten behoeve van de bouwsector polyester dakopstanden, bijvoorbeeld voor lichtkoepels. De afdeling Putten produceert lichtgewicht polyester pomp- en inspectieputten voor het rioleringsnetwerk. De afdeling Wind produceert polyester generator kasten en neuskegels voor windmolens; c. Smink, 61 jaar oud, is ingaande 3 januari 2000 in dienst van DPC in de functie van polyesterbewerker en is als zodanig werkzaam op de afdeling Putten, tegen een salaris van laatstelijk € 1.822,24 bruto per maand exclusief emolumenten; d. DPC heeft op 27 februari 2009 voor 37 van haar 125 werknemers werktijdverkorting aangevraagd met een beroep op de Verlengde Bijzondere Regeling Werktijdverkorting. Omdat in de aanvraag ook directieleden waren begrepen is die aanvraag afgewezen, waarna DPC op 9 maart 2009 een hernieuwd verzoek heeft ingediend voor 35 van haar werknemers. Dat verzoek is op 10 maart 2009 door de Minister van Sociale Zaken gehonoreerd; e. op 6 maart 2009 heeft DPC aan haar Ondernemingsraad (hierna: OR) schriftelijk verzocht om advies inzake een voorgenomen collectief ontslag voor 54 personeelsleden. Aan de adviesaanvraag is ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat als gevolg van de kredietcrisis vanaf oktober 2008 sprake is van een daling van de omzet op alle afdelingen. Daar bovenop heeft de belangrijkste afnemer van producten van de afdeling Wind, het bedrijf Repower, in 2008 een deel van de door haar bestelde goederen niet afgenomen. Ook heeft Repower in 2009 haar boekjaar opgeschoven van januari naar april en heeft zij eind februari 2009 haar order over 2009 gehalveerd. Door dit alles is over 2008 een verlies geleden van € 560.000,= en zijn in de maanden januari en februari 2009 verliezen geleden van resp. € 300.000,= en € 150.000,=. Het voorgenomen ontslag is noodzakelijk om een faillissement af te wenden. Omdat er geen liquiditeit is bestaat daarbij geen ruimte voor enige afvloeiingsregeling. De OR heeft nog op dezelfde dag de adviesaanvraag voor akkoord ondertekend. Daarbij heeft de OR er tevens mee ingestemd dat DPC de voorgeschreven wachttijd van een maand ingevolge de Wet Melding Collectief Ontslag (hierna: WMCO) negeert en dat het collectieve ontslag aan de kantonrechter zal worden voorgelegd; f. op 13 maart 2009 heeft DPC het UWV Werkbedrijf schriftelijk in kennis gesteld van haar voornemen om vanwege de acute noodsituatie de dienstbetrekkingen van 54 van de 125 bij haar in dienst zijnde personeelsleden te doen eindigen. Op diezelfde datum heeft zij van dit voornemen ook schriftelijk kennis gegeven aan de vakbonden FNV en CNV; g. eveneens op 13 maart 2009 heeft DPC bij de kantonrechter te Lelystad 54 verzoeken ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met 54 van haar personeelsleden; h. op uitnodiging van DPC heeft op 18 maart 2009 een bespreking plaatsgevonden tussen DPC en de bonden. Die bespreking heeft echter niet geresulteerd in inhoudelijk overleg tussen DPC en de bonden over het collectief ontslag zelf en de noodzaak daarvoor.

Het geschil 2. DPC heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen haar en Smink te ontbinden vanwege bedrijfseconomische omstandigheden.

Zij heeft aangevoerd dat door de economische recessie bouwprojecten worden uitgesteld als gevolg waarvan de omzet binnen de afdelingen Putten en Opstanden achterblijft. Voorts is er bij de afdeling Wind sprake van een enorme terugval in omzet doordat Repower – in 2008 goed voor een omzet van ruim vijf miljoen euro, 41% van de totale omzet – in 2008 een deel van haar order niet heeft afgenomen en over 2009 geen orders heeft afgenomen over de periode van januari t/m maart, terwijl zij voor de rest van het jaar haar order heeft teruggebracht van 350 eenheden tot

101

200 eenheden. Als gevolg van de gedeeltelijke annulering door Repower van haar order voor 2009 is acuut een financiĂŤle noodsituatie ontstaan.

De voorgenomen personeelsreductie is onontkoombaar om te kunnen overleven. Bij een ongewijzigde situatie zal DPC als gevolg van een liquiditeitstekort niet meer aan haar financiĂŤle verplichtingen kunnen blijven voldoen.

Op basis van de orderportefeuille, de bestaande voorraad gereed product en de noodzakelijke kostenbesparing heeft DPC haar personeelinkrimping bepaald op 54 personen. Daarbij is ook de arbeidsplaats van Smink komen te vervallen.

3. Smink heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van het verzoek. Subsidiair heeft hij verzocht om toekenning van een ontbindingsvergoeding.

Op de gronden van het verweer zal hieronder voor zoveel nodig nader worden ingegaan.

De beoordeling 4. Voorop wordt gesteld dat het onderhavige ontbindingsverzoek niet op zichzelf staat, maar deel uitmaakt van een groep van (thans nog) 46 ontbindingsverzoeken die gelijktijdig door DPC aan de kantonrechter zijn voorgelegd. Naar analogie van de WMCO kan dan worden gesproken van een collectief ontbindingsverzoek.

De afzonderlijke verzoeken zijn bloksgewijs op achtereenvolgende tijdstippen behandeld door drie verschillende kantonrechters. Gelet op de samenhang tussen de ontbindingsverzoeken (als collectief verzoek) zullen zij door de kantonrechter ook in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld. De kantonrechter heeft daarbij ambtshalve kennis genomen van de aantekeningen die zijn gemaakt van het verhandelde op de zittingen waarbij hij niet zelf aanwezig was.

Voor zoveel nodig zal tevens worden ingegaan op de eigen merites van de afzonderlijke verzoeken.

Daarbij zal niet ten nadele van individuele werknemers acht worden geslagen op feiten en omstandigheden die niet tijdens de behandeling van het op hen betrekking hebbende verzoek aan de orde zijn gekomen.

5. Door diverse werknemers is naar voren gebracht dat DPC de ontslagprocedure via het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) had moeten volgen in plaats van de ontbindingsprocedure via de kantonrechter. Daarbij wordt gedoeld op het volgen van de procedure zoals die is vastgelegd in de WMCO en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen, waarin een collectief ontslagverzoek dient te worden voorgelegd aan het bevoegd gezag (i.e. het UWV).

Sommige werknemers hebben aan die stelling de conclusie verbonden dat de kantonrechter zich onbevoegd dient te verklaren om van de onderhavige ontbindingsverzoeken kennis te nemen, danwel dat de kantonrechter DPC in haar verzoeken niet ontvankelijk dient te verklaren.

Dat verweer slaagt niet.

Artikel 7:685 BW bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden.

De wet maakt daarbij geen uitzondering voor het geval het gaat om een collectief ontslag. Een werkgever heeft dus ook dan de mogelijkheid om te kiezen voor een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De kantonrechter is derhalve bevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen en DPC is in die verzoeken ontvankelijk.

6. Dan ligt nog wel de vraag voor of, zoals door verschillende werknemers is aangevoerd, de regels zoals die gelden in de UWV procedure wel van (overeenkomstige) toepassing zijn op een collectief ontbindingsverzoek. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.

6.1. Voor het doen eindigen van een dienstbetrekking middels ontbinding door de kantonrechter is geen toestemming vereist van het bevoegd gezag als bedoeld in de WMCO.

102

Daaruit volgt dat op een collectief ontbindingsverzoek de WMCO niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing is. Evenmin is de kantonrechter (rechtstreeks) gebonden aan het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) met de daarop gebaseerde nadere regelgeving (Ontslagbesluit).

6.2. Uit de omstandigheid dat de wetgever voor collectieve ontslagen heeft voorzien in aparte regelgeving, kan echter wel worden afgeleid dat in de visie van de wetgever het primaat voor de beoordeling van collectieve beëindigingen van arbeidsverhoudingen dient te liggen bij het UWV, het bevoegd gezag in de WMCO (onverlet de bevoegdheid van een werkgever om een collectief ontbindingsverzoek aan de kantonrechter voor te leggen).

In de praktijk plegen collectieve beëindigingsverzoeken door de werkgever ook aan het UWV te worden voorgelegd. Het UWV is derhalve het meest ingesteld op de beoordeling van dergelijke verzoeken en mag geacht worden op dat gebied over het meeste overzicht en inzicht te beschikken.

6.3. Deze situatie brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat aan de WMCO en het BBA wel reflexwerking toekomt, in die zin dat bij de beoordeling van een collectief ontbindingsverzoek als het onderhavige nagegaan dient te worden of de waarborgen in acht zijn genomen die in de WMCO en het BBA zijn ingebouwd om collectieve ontslagen te toetsen, dergelijke ontslagen voor zoveel mogelijk te voorkomen en de gevolgen daarvan (voor de werknemers) te verzachten. In dat kader komt ook reflexwerking toe aan de beleidsregels die door het UWV worden gehanteerd bij de toetsing van collectieve ontslagen.

Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter toetsing is voorgelegd aan het UWV. 7. Door verschillende werknemers is aangevoerd dat het onderhavige (collectieve) ontbindingsverzoek niet aan die bepalingen voldoet.

De kantonrechter deelt die opvatting.

Het gaat daarbij in het bijzonder om de volgende punten: a. de WMCO bepaalt dat een voornemen tot collectief ontslag moet worden gemeld aan de belanghebbende vakbonden ter tijdige raadpleging, met als doel om – kort gezegd – collectieve ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen, althans de gevolgen daarvan voor de werknemers te verzachten. In dit geval heeft melding aan de vakbonden eerst plaatsgevonden gelijktijdig met de indiening van de ontbindingsverzoeken. Gelet op de spoedige behandeling waarom bij de indiening van de verzoeken is verzocht kon een tijdige raadpleging als bedoeld in de WMCO daarmee feitelijk niet meer plaatsvinden en heeft die ook niet plaatsgevonden. Er is op 18 maart 2009 nog wel een gesprek geweest tussen de bonden (FNV en CNV) en DPC, maar niet aannemelijk is geworden dat dit een overleg is geweest met vorenbedoelde strekking. Naar door DPC niet, althans niet overtuigend, is weersproken zijn de bonden in dat overleg slechts door DPC geïnformeerd over de situatie zoals die volgens DPC bestond, maar was er verder geen enkele ruimte voor werkelijk overleg. De gemachtigde van DPC heeft op 19 maart 2009 nog wel een brief geschreven aan de bonden waarin hij hen uitnodigt zich tot hem te wenden indien er nog vragen/opmerkingen zouden zijn, maar ook hiervoor geldt dat, gelet op de toen al geplande behandeling van het collectieve ontbindingsverzoek, eigenlijk geen ruimte meer bestond voor reëel overleg.

Aldus heeft DPC naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting tot het tijdig voeren van overleg met vakbonden over een voorgenomen collectieve beëindiging van arbeidsverhoudingen, met als doel de omvang daarvan zoveel mogelijk te beperken en de gevolgen ervan (voor de werknemers) zoveel mogelijk te verzachten.

Hierbij wordt opgemerkt dat DPC zich er nog wel op heeft beroepen dat zij gebruik maakt van de diensten van een mobiliteitscentrum en dat dit in een aantal gevallen al heeft geresulteerd in ander werk voor personeelsleden. Het komt de kantonrechter echter voor dat als het collectieve ontslag eerder voorbereid zou zijn en de bonden daarbij waren betrokken, het mobiliteitscentrum eerder ingeschakeld had kunnen worden en dat dan mogelijk al meer personeelsleden naar ander werk begeleid hadden kunnen worden.

103

Het argument van DPC dat bij haar weten de organisatiegraad in haar onderneming dusdanig laag was dat eigenlijk geen aanleiding bestond om de bonden te raadplegen, overtuigt niet. Ook als slechts enkele werknemers bij een vakbond zijn aangesloten is sprake van een belanghebbende vakvereniging. DPC had daarom niet voetstoots, zonder verder onderzoek, mogen aannemen dat er geen belanghebbende vakbonden waren. Dat klemt temeer nu de stelling van de FNV en CNV dat ten tijde van de indiening van de ontbindingsverzoeken zo’n 30 personeelsleden bij hen waren aangesloten (en thans zelfs ongeveer 50 personeelsleden), onweersproken, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken, is gebleven; b. in de beleidsregels van het UWV is bepaald dat in geval sprake is van een ontslagaanvraag gebaseerd op de slechte financiële positie van het bedrijf, jaarstukken over de laatste drie boekjaren en een prognose voor de komende zes maanden onmisbaar zijn, voorzien van een heldere toelichting die aangeeft in welke balans- en andere posten de urgentie en omvang van de ingreep is vervat. Door DPC is alleen de jaarrekening over 2007 overgelegd. Die geeft weliswaar ook een beeld van 2006, maar jaarstukken over 2008, het jaar waarin het echt mis zou zijn gegaan, ontbreken. Er is alleen een winst en verliesrekening overgelegd. Andere gegevens, zoals een balans en een kasstroomoverzicht, ontbreken. Bovendien is de winst en verliesrekening alleen gebaseerd op interne gegevens. Die gegevens zijn (dus) niet voorzien van een accountantsverklaring waaruit kan blijken dat de cijfers op hun juistheid zijn gecontroleerd.

Evenmin zijn de cijfers ter zitting toegelicht door een accountant, die daarbij heeft kunnen verklaren dat ze als deugdelijk kunnen worden beschouwd. Verder heeft DPC evenmin helder inzicht gegeven in haar orderportefeuille voor de komende maanden.

De overgelegde bedrijfseconomische gegevens voldoen aldus niet aan de vereisten en vormen daarom niet een toereikende onderbouwing van de stelling van DPC dat zij in een acute financiële noodsituatie verkeert.

De omstandigheid dat het verzoek om werktijdverkorting wel is toegewezen, is daarvoor op zichzelf evenmin toereikend, nu de toetsing van een dergelijk verzoek beperkter van omvang is dan de toetsing die moet plaatsvinden bij een collectief ontbindingsverzoek.

DPC heeft voorts nog wel een brief overgelegd van haar accountant d.d. 6 maart 2009, waarin hij schrijft dat hij die dag (6 maart) op zijn verzoek een indringend gesprek heeft gehad met de directie van DPC over de continuïteitsrisico’s van de onderneming. De accountant geeft in die brief vervolgens zijn bevindingen weer, die erop neer komen dat DPC vanwege sterk teruglopende omzetten vanaf oktober 2008 op korte termijn ingrijpende kostenreducties zal moeten realiseren.

In de brief worden echter verder niet of nauwelijks getallen genoemd ter onderbouwing van stellingen van DPC. De bevindingen van de accountant bieden daarmee ook niet de benodigde nadere onderbouwing, waarbij de kantonrechter nog daar laat de vraag in hoeverre die bevindingen berusten op niet gecontroleerde informatie van DPC. Het verweer van DPC dat het nog te vroeg in het jaar is om de jaarstukken over 2008 al gereed te hebben, overtuigt niet. In een situatie waarin om collectieve ontbinding van arbeidsovereenkomsten wordt verzocht vanwege een gestelde (acute) financiële noodsituatie mag van een onderneming worden verwacht dat een stap extra wordt gezet om de benodigde, toetsbare en getoetste, financiële gegevens gereed te hebben. Gesteld noch gebleken is dat DPC (tevergeefs) die stap extra heeft gezet; c. bij een (collectief) ontbindingsverzoek dient te worden getoetst aan het afspiegelingsbeginsel (reflexwerking art. 4:2 Ontslagbesluit). Volgens de beleidsregels van het UWV dient in dat kader door de werkgever per bedrijfsvestiging een personeelsoverzicht overgelegd te worden waarin per categorie uitwisselbare functies de daarin werkzame werknemers zijn ingedeeld naar leeftijdsgroepen. Een personeelsoverzicht is door DPC wel overgelegd, maar voor de kantonrechter is niet voldoende aannemelijk geworden dat daarin op correcte wijze de uitwisselbare functies zijn geduid. In het bijzonder is het voor de kantonrechter onduidelijk gebleven waarom een onderscheid in functie is gemaakt tussen polyesterbewerkers op de afdeling Putten en polyesterbewerkers op de afdeling Opstanden. Weliswaar verschillen volgens een door DPC overgelegd overzicht de werkzaamheden op de verschillende afdelingen, maar dat sprake is van een zo groot verschil in werkzaamheden dat geen sprake meer zou zijn van uitwisselbare functies – functies die door de werknemers na een overdrachtsperiode van enkele dagen tot enkele weken over en weer moeten kunnen worden vervuld – is voor de kantonrechter niet aannemelijk geworden. In dat verband wordt opgemerkt dat voor de polyesterbewerkers geen afzonderlijke,

104

van elkaar verschillende functieomschrijvingen gelden en dat tijdens de mondelinge behandeling door verscheidene werknemers is verklaard dat zij op beide afdelingen hebben gewerkt en dat DPC ook altijd heeft uitgedragen dat iedereen op alle afdelingen inzetbaar moet zijn. Daar komt nog bij dat tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen dat in januari 2009 de afdeling Putten reeds is gesloten en dat sindsdien de werkzaamheden van die afdeling plaatsvinden op de afdeling Opstanden.

Het door DPC gemaakte onderscheid in verschillende categorieën polyesterbewerkers lijkt de kantonrechter daarom niet in overeenstemming met het afspiegelingsbeginsel. Hierbij verdient opmerking dat het gaat om een relatief grote groep werknemers waarvoor ontbinding is aangevraagd (25 banen waarvan er 19 zouden moeten verdwijnen).

Verder lijkt DPC ook bij enkele andere functies het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast te hebben.

Als voorbeeld kan dienen dat ontbinding wordt verzocht van de arbeidsovereenkomst met de afdelingschef Putten, terwijl tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat sinds de sluiting van de afdeling Putten per 1 januari 2009, deze afdelingschef Putten voor 50% van zijn werktijd de functie van afdelingschef Opstanden vervult in verband met werktijdverkorting van de afdelingschef Opstanden, terwijl de afdelingschef Opstanden werkzaam is op basis van een (nog te verlengen) tijdelijke arbeidsovereenkomst.

Ook wordt hier bij wijze van voorbeeld gedoeld op het geval dat de functie van een medewerker wordt geduid als magazijnmedewerker, terwijl zijn salarisstrook vermeldt dat hij magazijnbeheerder is en tijdens de mondelinge behandeling naar voren komt dat hij die functie ook uitoefent. Er blijken aldus twee magazijnbeheerders te zijn, terwijl er maar voor één nog plaats is en de betrokken werknemer het langst in dienst is. Niettemin wordt ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst verzocht, omdat hij al over enkele maanden met pensioen zal gaan.

Voor die afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel heeft DPC geen (voldoende) gronden aangedragen, althans is zij over de gronden daarvoor niet van meet af aan open geweest.

Omdat een zorgvuldige, juiste en open toepassing van het afspiegelingsbeginsel een belangrijk punt vormt bij de toetsing van een collectief beëindigingsverzoek, gaat het hier om voor de beoordeling wezenlijke punten.

De kantonrechter tekent daar voor de goede orde bij aan dat het niet op de weg van de rechter ligt om bij geconstateerde tekortkomingen het afspiegelingsbeginsel alsnog (correct) toe te gaan passen op het voorgelegde (collectieve) verzoek; d. bij een en ander komt nog dat weliswaar voldaan is aan het vereiste van een advies van de OR (art. 25 WOR) over de voorgenomen reorganisatie, maar dat dit advies niet lijkt te zijn gevraagd op een tijdstip waarop het nog van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. Volgens onweersproken gebleven verklaringen van enkele OR-leden, waaronder de voorzitter, is het advies aan de OR voorgelegd met de mededeling dat er wel snel op beslist diende te worden en is de adviesaanvraag binnen een uur door de leden van de OR voor akkoord getekend. Daarbij valt nog op dat de adviesaanvraag dateert van dezelfde datum als de brief van de accountant over de zorgelijke financiële situatie (6 maart 2009).

Die gang van zaken wijst niet op een zorgvuldige raadpleging van de OR en evenmin op een zorgvuldige beraadslaging binnen de OR. Formeel is dan wel aan het vereiste van een advies van de OR voldaan, maar niet materieel.

8. Al met al wekt het onderhavige collectieve ontbindingverzoek de indruk in grote haast en onder grote druk tot stand te zijn gekomen, met voorbijzien aan de eisen van zorgvuldigheid die passen bij het belang dat de betrokken werknemers ook (of juist) in geval van een collectieve beëindiging van arbeidsovereenkomsten hebben bij het behoud van hun baan en bij het zoveel mogelijk verzachten van de gevolgen van het eventuele verlies van die baan.

105

9. In het bijzonder lijkt zich hierbij te wreken dat voorafgaand aan de indiening van de onderhavige verzoeken geen of (te) weinig afstemming heeft plaatsgevonden met de vakbonden en andere betrokkenen (zoals de OR). Daardoor zijn tijdens de mondelinge behandeling allerlei kwesties gaan spelen waarover voorafgaand aan die behandeling (meer) duidelijkheid verkregen had kunnen worden in een overlegsituatie met de betrokkenen.

Het hiervoor benoemde gebrek aan zorgvuldigheid dient thans in beginsel te leiden tot afwijzing van het verzoek.

10. Bijzondere omstandigheden die in dit geval kunnen rechtvaardigen dat niet is gehandeld in overeenstemming met de regels en normen zoals die gewoonlijk hebben te gelden in het geval van een collectieve beëindiging van arbeidsovereenkomsten, zijn voor de kantonrechter niet voldoende aannemelijk geworden.

10.1. DPC heeft aangevoerd dat er medio februari 2009 een acute financiële noodtoestand is ontstaan toen de belangrijkste afnemer van de afdeling Wind, de (Duitse) firma Repower, liet weten dat zij van de door haar bestelde 350 eenheden (met een omzetwaarde van ruim € 5.000.000,=), nog maar 200 eenheden zou afnemen.

Gevoegd bij de al teruggelopen omzetten op de afdelingen Opstanden en Putten deed dit acuut een noodsituatie ontstaan waarin DPC niet meer in staat was om aan haar lopende verplichtingen te voldoen, omdat zij behalve haar eigen middelen ook haar krediet al nagenoeg geheel opgesoupeerd had.

10.2. Los van de vraag in welke mate een acute financiële noodsituatie kan rechtvaardigen dat normaal geldende regels niet worden nageleefd, overtuigt het beroep van DPC op een acuut ontstane financiële noodsituatie niet.

Zoals hiervoor (onder 7 b) al is overwogen is het beroep op een noodsituatie onvoldoende onderbouwd door het ontbreken van een genoegzame financiële onderbouwing. Daardoor is evenmin met de vereiste scherpte duidelijk geworden dat sprake is van een situatie waarin, wil een déconfiture nog voorkomen kunnen worden, geen ruimte meer aanwezig is om de normaal te verwachten zorgvuldigheid in acht te nemen.

Daar komt bij dat DPC zelf heeft gesteld dat in 2007 eigenlijk al verlies werd geleden, indien een verzekeringsuitkering wordt weggedacht die had plaatsgevonden vanwege een brand van een bedrijfspand in november 2006. Verder heeft zij gesteld dat de omzet op de afdelingen Putten en Opstanden na de zomer van 2008 al (verder) teruggelopen was en dat na het instorten van de bouwsector vrijwel geen nieuwe orders zijn binnengekomen. Vanwege gebrek aan werk had zij naar haar zeggen het personeel op de afdeling Putten in de winter 2008/2009 zelfs al naar huis gestuurd. Voorts heeft DPC gesteld dat al in 2008 de omzet van de afdeling Wind was achtergebleven bij de prognoses, omdat Repower ook in de laatste maanden van 2008 bestellingen niet had afgenomen. In die situatie kan het (objectief bezien) toch niet geheel onverwacht zijn gekomen dat Repower ook voor 2009 een deel van de order voor dat jaar annuleerde.

11. Alles overziend kan de kantonrechter zich niet onttrekken aan de indruk dat DPC aanvankelijk een te afwachtende houding heeft aangenomen – in dat beeld past ook dat DPC begin 2009 nog enkele tijdelijke contracten heeft verlengd – en vervolgens, nadat medio februari 2009 het bericht van Repower werd ontvangen over de gedeeltelijke annulering van haar order, inderhaast is overgegaan tot indiening van het onderhavige collectieve ontbindingsverzoek, met als gevolg dat het verzoek niet een behoorlijk totstandkomingproces heeft doorlopen. De belangen van de betrokken werknemers bij een zorgvuldig besluitvormingsproces zijn daarmee te weinig tot hun recht gekomen.

Nu niet (genoegzaam) is gebleken van uitzonderlijk klemmende omstandigheden die dit kunnen rechtvaardigen, dient dat voor rekening en risico te blijven van DPC, met als gevolg dat de ontbindingsverzoeken, waaronder de onderhavige, niet kunnen worden toegewezen.

12. De kantonrechter merkt hierbij op dat op zichzelf overigens wel voldoende aannemelijk is geworden dat DPC zich in een slechte financiële situatie bevindt en dat een reorganisatie noodzakelijk is. Aannemelijk is dat het aantal werknemers moet worden verminderd en dat er

106

daarbij medewerkers ontslagen zullen moeten worden (al is bij gebreke van een genoegzame onderbouwing vooralsnog onvoldoende duidelijk dat die reorganisatie een omvang zal dienen te hebben als thans door DPC wordt beoogd).

Dat alles neemt echter niet weg dat ook in die situatie zorgvuldigheid geboden blijft met het oog op de belangen die voor werknemers zijn betrokken bij een beëindiging van hun arbeidsverhouding.

Daarbij is zorgvuldigheid temeer vereist indien, zoals hier, wordt verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van enige vergoeding (“habe nichts”). Bij toewijzing van een dergelijk verzoek verliest de werknemer zijn baan zonder enige vergoeding en zonder dat een opzegtermijn in acht genomen hoeft te worden, terwijl hij niet de mogelijkheid heeft om in een afzonderlijke “kennelijk onredelijk ontslag” procedure alsnog te trachten enige compensatie te verkrijgen.

13. De kantonrechter is zich ervan bewust dat als de situatie werkelijk zo slecht is als door DPC geschetst, afwijzing van het onderhavige collectieve ontbindingsverzoek zal kunnen leiden tot een faillissement nog voordat op een (eventueel) hernieuwd verzoek zal kunnen zijn beslist en dat dit zal resulteren in niet alleen een beëindiging van de onderhavige arbeidsverhoudingen, maar van alle arbeidsverhoudingen binnen DPC. Dat risico dient bij afweging van al de daarbij betrokken belangen, waaronder ook het algemene belang dat uitholling van waarborgnormen zoveel mogelijk voorkomen moet worden, naar het oordeel van de kantonrechter echter niet zwaarder te wegen dan het belang dat de in de procedure betrokken werknemers hebben bij een zorgvuldige totstandkoming en goede onderbouwing van het collectieve ontbindingsverzoek. Althans dient dat risico niet zwaarder te wegen in de situatie waarin onvoldoende aannemelijk is geworden dat de werkgever in een zodanig uitzonderlijke en onvoorziene noodsituatie is komen te verkeren dat een zorgvuldiger totstandkoming en betere onderbouwing van het collectieve ontbindingsverzoek redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden.

14. Nu het verzoek wordt afgewezen bestaat grond om DPC te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Smink. Omdat de gemachtigde van Smink in deze collectieve ontbindingsprocedure ook de belangen van verschillende andere werknemers heeft behartigd en daarmee (de kosten voor) haar werkzaamheden over verschillende zaken heeft kunnen verdelen, zal aan gemachtigdensalaris de helft van het gebruikelijke tarief worden toegekend.

De beslissing De kantonrechter: – wijst het verzoek van DPC tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen af; – veroordeelt DPC in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Smink vastgesteld op € 200,= voor salaris gemachtigde.

107

JAR 2006/24 Kantonrechter Leeuwarden 4 januari 2006, 05-940 t/m 05-1005; LJN-nr. AU8967. ( Mr. Leijten ) De besloten vennootschap Enna Aerosols BV te Dokkum, verzoekster, gemachtigde: mr. J.G.N. Zincken, advocaat te Amstelveen, tegen werknemers 1 t/m 37, gemachtigde: mr. B. van Dijk, werkzaam bij FNV Bondgenoten te Groningen, werknemers 38 t/m 51, gemachtigde: mr. S.I. Faber, werkzaam bij CNV Bedrijvenbond te Drachten, werknemers 52 t/m 61, gemachtigde: H.N. Kok-Hiemstra, werkzaam bij CNV Bedrijvenbond te Drachten, werknemer 62, gemachtigde: mr. R.G. Riemersma, werkzaam bij Rechtshulp Noord te Leeuwarden, werknemers 63 en 64, gemachtigde: mr. E.A.C. Sietsma, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen, werknemer 65, gemachtigde: mr. J. de Vet, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, werknemer 66, procederende in persoon, verweerders.

Collectief ontslag, Ontbinding van 66 arbeidsovereenkomsten geweigerd ondanks bestaan noodsituatie [BW Boek 7 - 685]

» Samenvatting De werkgever wendt zich wederom – na een eerdere afwijzing van 37 ontbindingsverzoeken («JAR» 2005/259) – tot de kantonrechter, thans met het verzoek 66 arbeidsovereenkomsten op zo kort mogelijke termijn te ontbinden. Overleg met de vakbonden heeft niet geleid tot overeenstemming over de wijze van reorganisatie noch over een sociaal plan. Hoewel de werkgever advies heeft gevraagd aan de OR over deze reorganisatie, heeft hij dit advies niet afgewacht en heeft hij de 66 ontbindingsverzoeken ingediend. De werknemers verweren zich.

De kantonrechter stelt vast dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat een reorganisatie van de onderneming op korte termijn dringend noodzakelijk is. In zijn eerdere beschikking («JAR» 2005/259) heeft de kantonrechter werkgever naar de CWI verwezen. De kantonrechter is echter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat thans sprake is van een zodanige noodsituatie dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Bij de beoordeling van de ontbindingsverzoeken dient zoveel mogelijk uit te worden gegaan van de regels die de CWI hanteert bij het beoordelen van een collectieve ontslagaanvraag. Naast de WMCO en het Ontslagbesluit dient een werkgever ook de WOR in acht te nemen. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor de noodzaak van de reorganisatie, betekent dit niet dat de werkgever zich niet hoeft te houden aan de regelgeving die geldt voor het doorvoeren van een reorganisatie. Nu de werkgever het adviesrecht heeft gefrustreerd, kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat de werkgever de WOR in ernstige mate heeft geschonden. De werkgever had meer geduld moeten betrachten bij het afwachten van het advies van de OR in plaats van twee weken na de adviesaanvraag al besluiten om de OR verder links te laten liggen. De dreiging van een faillissement is geen valide reden om de WOR-regels buitenspel te zetten. Ook heeft de werkgever wederom niet voldaan aan de verplichtingen die de WMCO hem oplegt. Gelet op het voorgaande is

108

de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers te ontbinden. Het is onder deze omstandigheden niet billijk dat 66 werknemers hun baan verliezen met verlies van aanspraken over de opzegtermijn en zonder een passende vergoeding. De ontbindingsverzoeken worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak Overwegingen Ten aanzien van het procesverloop (...; red.)

Ten aanzien van de motivering De vaststaande feiten In deze procedure hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.

1.1. Enna Aerosols, een dochtervennootschap van Trost Group International, houdt zich bezig met de vervaardiging van cosmetische en industriële producten (aerosols en liquids). Zij is een zogenaamde ‘‘contract filler’’, die in opdracht van haar klanten of de klanten van groepsvennootschappen spuitbussen en ander verpakkingsmateriaal afvult met een al dan niet door Enna Aerosols op instructie van de klant samengestelde inhoud. Enna Aerosols produceert geen eigen merken.

1.2. Enna Aerosols heeft in 2003 een reorganisatie doorgevoerd waarbij 15 arbeidsplaatsen zijn vervallen. Begin 2005 heeft Enna Aerosols – in verband met haar bedrijfseconomische positie – besloten om wederom een reorganisatie door te voeren, waarbij 37 van de 102 arbeidsplaatsen komen te vervallen. In het kader van deze reorganisatie heeft Enna Aerosols de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers te ontbinden. Bij beschikkingen van 28 september 2005 heeft de kantonrechter alle – op dat moment behandelde – ontbindingsverzoeken van Enna Aerosols afgewezen.

1.3. Na de afwijzing van de ontbindingsverzoeken zijn Enna Aerosols en de vakorganisaties in overleg getreden over de door Enna Aerosols gewenste reorganisatie van de onderneming. Enna Aerosols heeft in het overleg met de vakorganisaties een zogenaamd overlevingsplan gepresenteerd, dat voorziet in een verdere reductie van het personeelsbestand tot 25 werknemers.

De vakbonden hebben na enige tijd te kennen gegeven geen vertrouwen te hebben in het door Enna Aerosols voorgestane overlevingsplan. Tussen Enna Aerosols en de vakbonden is hierna geen overeenstemming bereikt over de wijze van reorganisatie en over een Sociaal Plan voor de betrokken werknemers.

1.4. De organisatie na uitvoering van het door Enna Aerosols voorgestelde overlevingsplan is gebaseerd op een personeelsbezetting van 25,592 fte. Productiewerkzaamheden zullen daarbij zoveel mogelijk door vaste medewerkers van Enna Aerosols worden uitgevoerd. Eenvoudige werkzaamheden zullen worden uitbesteed aan de sociale werkplaats en Enna Aerosols zal uitzendkrachten inhuren indien daartoe de behoefte bestaat. Ex-werknemers van Enna Aerosols zullen volgens Enna Aerosols met voorkeur worden behandeld bij het inlenen van uitzendkrachten.

1.5. Enna Aerosols heeft in 2003 een verlies geleden van € 737.268,=. Voorts is er in dat jaar een negatieve kasstroom geweest van € 1.669.105,=. In 2004 heeft Enna Aerosols een winst gerealiseerd van € 660.791,=. De kasstroom 2004 is gebruikt om leningen af te lossen, een betaling aan de VUT-stichting te doen, vooruitbetalingen aan leveranciers te doen en om de negatieve kasstroom over de eerste maanden van 2005 te financieren. In de eerste elf maanden van 2005 heeft Enna Aerosols een verlies geleden van € 1.785.543,=, welk bedrag nog dient te worden vermeerderd met de salarissen over de maand november 2005. Als die salarissen worden

109

meegerekend, komt het verlies over de periode januari tot en met november 2005 uit op meer dan € 2.000.000,=. De omzet van Enna Aerosols vertoont al maanden een dalende tendens.

1.6. De werknemers die al eerder voor ontslag zijn voorgedragen, zijn reeds vanaf medio juli 2005 met behoud van salaris vrijgesteld van werkzaamheden. De daar bovenop nog voor ontslag voorgedragen werknemers zijn thans eveneens met behoud van salaris vrijgesteld van werkzaamheden. De afnemende omzet en de gelijkblijvende personeelskosten van Enna leiden tot een toename van het verlies met circa € 250.000,= per maand.

1.7. Enna Aerosols wordt gefinancierd door een factoring-bank. Daarbij wordt 75% van de courante vorderingen door de bank voorgeschoten, welke bank Enna Aerosols bovendien een langlopend krediet heeft verstrekt. Bij een daling van de vorderingen op grond van omzetverliezen ontstaat er bij factoring automatisch een reductie van de liquiditeit.

1.8. Om haar bedrijfsvergunning te behouden dient Enna Aerosols binnen een jaar een investering van ongeveer € 1.000.000,= ten behoeve van een sprinklerinstallatie te doen, waarvoor extra financiering noodzakelijk is.

1.9. Enna Aerosols heeft de CWI op 25 november 2005 – op grond van de WMCO – medegedeeld dat zij voornemens is om de arbeidsovereenkomsten van 66 werknemers te doen eindigen, waarbij Enna Aerosols de CWI verzocht heeft om, voor zover er sprake is van een wachttijd, deze buiten toepassing te laten in verband met de slechte bedrijfseconomische positie van de onderneming. Op 1 december 2005 heeft de CWI aan Enna Aerosols te kennen gegeven dat de maand wachttijd niet buiten toepassing zal worden gelaten omdat het verlies van Enna Aerosols volgens de CWI binnen het eigen vermogen van de onderneming kan worden opgevangen.

1.10. Enna Aerosols heeft haar ondernemingsraad (hierna te noemen: de OR) op 25 november 2005 om advies gevraagd over de voorgenomen reorganisatie, met het verzoek om uiterlijk op 29 november 2005 het advies uit te brengen. De OR heeft Enna Aerosols bij brief van 28 november 2005 gevraagd om toestemming voor het inschakelen van een externe adviseur en heeft in deze brief voorts aangegeven dat de door Enna Aerosols gewenste adviesdatum niet haalbaar is. Enna Aerosols heeft aangegeven bereid te zijn voormelde toestemming te geven indien de kosten aanvaardbaar zijn en het adviestraject niet wordt vertraagd.

De OR heeft Enna Aerosols bij brief van 29 november 2005 onder meer medegedeeld: ‘‘U heeft ons gevraagd de adviesaanvraag van 25 november in behandeling te nemen. Wij melden u bij deze dat wij de adviesaanvraag in behandeling nemen. Daarbij heeft u ons gevraagd te reageren op 29 november. Wij delen u hierbij mede dat wij op 29 november 2005 nog niet kunnen reageren op uw adviesaanvraag. De aanvraag is complex en wij zullen een extern adviseur in de hand nemen die ons ondersteunt om zo snel mogelijk te komen tot een goed en zorgvuldig advies. (...)

Doordat het loon van november 2005 voor alle medewerkers nog niet is veiliggesteld, heeft op dit moment de nieuwe adviesaanvraag niet de hoogste prioriteit. Wij als OR begrijpen dat de situatie bij Enna Aerosols penibel is, maar het heeft wel onze volledige aandacht.’’

1.11. Enna Aerosols heeft de OR bij brief van 30 november 2005 medegedeeld dat de door de voorgestelde externe adviseur genoemde adviesdatum van 9 december 2005 te laat is, gelet op de dreiging van een faillissementsaanvraag van de zijde van de werknemers. Voorts heeft Enna Aerosols medegedeeld dat zij niet kan voldoen aan haar toezegging aan de OR om de kosten van de externe adviseur voor haar rekening te nemen. Enna Aerosols heeft hierna – van mening zijnde dat de voorgenomen reorganisatie geen verder uitstel kon dulden – niet gewacht op het advies van de OR en heeft op 5 december 2005 66 ontbindingsverzoeken bij deze rechtbank ingediend. De OR heeft op 6 december 2005 een negatief advies uitgebracht over de voorgenomen (en op dat moment al in gang gezette) reorganisatie en heeft zich bij brief van 9 december 2005 beroepen op de opschortingstermijn ex artikel 25 lid 6 WOR.

110

1.12. Enna Aerosols heeft de salarissen over de maand november 2005 niet op de daarvoor bepaalde datum voldaan. In reactie hierop hebben de betrokken werknemers het faillissement van Enna Aerosols aangevraagd. Eén faillissementsaanvraag is ingetrokken wegens betaling van het loon van een deel van de werknemers, terwijl de tweede faillissementsaanvraag is behandeld ter faillissementszitting van deze rechtbank van 22 december 2005. De faillissementsrechter heeft toen besloten om de zaak tot de zitting van 29 december 2005 aan te houden. Inmiddels heeft Enna Aerosols het achterstallig loon over de maand november 2005 geheel voldaan.

1.13. Enna Aerosols biedt, nu er terzake geen overeenstemming is bereikt met de vakbonden, een eenzijdig opgesteld Sociaal Plan aan, dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomsten per 31 december 2005 voorziet in een bedrag van € 300.000,= als ontbindingsvergoeding voor alle betrokken werknemers tezamen.

De standpunten van partijen 2. Voor de weergave van de standpunten van partijen verwijst de kantonrechter naar:

  

de verzoekschriften van Enna Aerosols; de verweerschriften van de betrokken werknemers; de pleitnotities van mrs. Zincken en Van Dijk;

alsmede de aantekeningen van de terechtzitting. Al deze stukken tezamen behelzen een uitgebreide bespreking van de standpunten over en weer. Voor zover nodig, zal de kantonrechter de standpunten van partijen nog kort weergeven bij de hiernavolgende beoordeling van de verzoeken.

De beoordeling 3. Op grond van de overgelegde gegevens met betrekking tot de bedrijfseconomische positie van Enna Aerosols is naar het oordeel van de kantonrechter geen andere conclusie mogelijk dan dat een reorganisatie van de onderneming op korte termijn dringend noodzakelijk is. Enna Aerosols dient spoedig maatregelen te nemen en te verwezenlijken om de reeds geruime tijd durende situatie van alsmaar oplopende verliezen een halt toe te roepen. Het is aan Enna Aerosols om te kiezen met welke maatregelen zij het tij wenst te keren. Indien Enna haar bedrijfseconomische positie wenst te verbeteren door te snijden in het personeelsbestand c.q. de personeelskosten, dan staat haar dat in beginsel vrij. Dat is gelijk één van de weinige punten waarover partijen het wèl eens zijn. Ook de vakbonden en de OR zien naar het oordeel van de kantonrechter al geruime tijd in dat snijden in het personeelsbestand noodzakelijk en onvermijdelijk is. In het licht van de gemeenschappelijke overtuiging bij Enna Aerosols, de OR en de vakbonden dat er dient te worden gesneden in het personeelsbestand, is niet goed te begrijpen dat zij in de voorbije maanden niet in staat zijn geweest om gezamenlijk de noodzakelijke reorganisatie – met inachtneming van elkaars gerechtvaardigde belangen – op een normale wijze af te wikkelen, hetgeen bij een reorganisatie van een onderneming de gebruikelijke gang van zaken is. Feitelijk gezien is er al maandenlang sprake van een impasse in de reorganisatiebesprekingen, waarbij over en weer de nodige verwijten zijn gemaakt en beschuldigingen zijn geuit zonder dat er (veel) vooruitgang in de besprekingen is geboekt.

4. De situatie is thans deze dat Enna Aerosols de kantonrechter middels het indienen van onderhavige ontbindingsverzoeken heeft verzocht om de bestaande impasse te doorbreken, dit met het negeren van wettelijke voorschriften inzake het doorvoeren van een reorganisatie binnen een onderneming, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

5. Artikel 7:685 lid 1 BW bepaalt dat ieder van partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Vervolgens bepaalt lid 2 van voormeld artikel dat als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Nu er ten deze geen sprake is van een dringende reden in de zin der wet, dient de vraag te worden beantwoord of de

111

arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers billijkheidshalve op korte termijn dienen te worden ontbonden.

5.1. De kantonrechter ziet zich in dat verband geconfronteerd met de situatie dat Enna Aerosols – na een recente afwijzing van 34 ontbindingsverzoeken – zich opnieuw tot hem heeft gewend, nu met het verzoek om 66 arbeidsovereenkomsten op de kortst mogelijke termijn (31 december 2005) te ontbinden, zonder daarbij op enigerlei wijze rekening te houden met de voor de werknemers geldende opzegtermijnen, terwijl er voorts geen sprake is van een vergoeding die past bij hetgeen bij een ontbinding op bedrijfseconomische gronden volgens de kantonrechtersformule gebruikelijk is. Van de kant van Enna Aerosols is slechts een aanbod gedaan om bij ontbinding per 31 december 2005 aan alle werknemers tezamen een bedrag van € 300.000,= te betalen, waarbij het – gemakshalve – aan de kantonrechter wordt overgelaten om terzake een verdeelsleutel vast te stellen. Bij het aanbieden van dit bedrag heeft Enna Aerosols immers geen rekening gehouden met de duur van het dienstverband van de betrokken werknemers, hetgeen wel de gebruikelijke gang van zaken is bij het aanbieden van een financiële compensatie in het kader van een reorganisatie. Evident is dat het aanbod van Enna Aerosols tot betaling van voormeld bedrag bij lange na niet voldoende is om bij de door haar gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met onmiddellijke ingang het verlies van loonaanspraken over de opzegtermijn te compenseren. Met deze door Enna Aerosols voorgestane wijze van ontbinding van de betreffende arbeidsovereenkomsten worden de belangen van de betrokken werknemers dan ook in ernstige mate tekort gedaan Ter zitting heeft de kantonrechter nog voorgesteld om in geval van ontbinding rekening te houden met de opzegtermijnen, doch helaas heeft geen van partijen dit als een – gegeven de omstandigheden – aanvaardbare oplossing gezien.

6. Gelet op het vorenstaande moet naar het oordeel van de kantonrechter een zeer strenge toets worden aangelegd bij de beoordeling van de door Enna Aerosols ingediende ontbindingsverzoeken.

Kantonrechter of CWI 7. Enna Aerosols heeft 66 ontbindingsverzoeken op bedrijfseconomische gronden ingediend.

Hiermee is sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). In de beschikkingen van 28 september 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen primair dient te worden voorgelegd aan de CWI, aangezien deze instantie beter is toegerust dan de kantonrechter om een dergelijk collectief ontslag op zijn merites te beoordelen. Voorts is overwogen dat alleen in bijzondere omstandigheden ontbinding van arbeidsovereenkomsten in het kader van een collectief ontslag aan de orde kan komen, namelijk indien er sprake is van een zodanige, plotseling opgekomen, noodsituatie, dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Een zodanige noodsituatie dient door de werkgever in de ontbindingsprocedure aannemelijk te worden gemaakt.

Vorenstaande overwegingen gelden ook voor de onderhavige procedures.

7.1. Enna Aerosols heeft aangevoerd dat zij in redelijkheid niet de procedure bij de CWI kan afwachten, nu het verlies maandelijks met € 250.000,= toeneemt en er een faillissement dreigt.

Voor de financiering van het voorgestelde overlevingsplan is de medewerking van de bank vereist, en de bank eist in dat kader op korte termijn toekomstperspectief voor Enna Aerosols. Indien de arbeidsovereenkomsten met de voor ontslag voorgedragen werknemers niet op korte termijn worden ontbonden, en er niet snel duidelijkheid komt over de financiële consequenties van die beëindiging, zal Enna Aerosols niet in staat zijn om de voor het overlevingsplan benodigde financiering te krijgen, en zal zij haar eigen faillissement dienen aan te vragen.

7.2. De werknemers hebben – kort samengevat – aangevoerd dat Enna Aerosols zich tot de CWI had dienen te wenden om het voorgenomen ontslag te bewerkstelligen. Volgens de werknemers is er geen sprake van een zodanige, plotseling opgekomen, noodsituatie dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. In de beschikkingen van 28 september 2005 heeft de kantonrechter Enna Aerosols naar de CWI verwezen, doch Enna Aerosols heeft vervolgens nagelaten om de CWI te adiëren. Het enkele feit dat er sprake is van een maandelijkse toename van het verlies met € 250.000,= is onvoldoende om van een noodsituatie te spreken. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat er faillissementsaanvragen zijn ingediend door werknemers wegens het achterwege blijven van tijdige loonbetaling. Enna Aerosols heeft deze aanvragen zelf in de hand gewerkt door te dreigen het loon niet uit te betalen en dit dreigement vervolgens

112

daadwerkelijk uit te voeren. De CWI acht blijkens het toepassen van de maand wachttijd op grond van de WMCO ook geen noodzaak voor beëindiging van de arbeidsovereenkomsten op de kortst mogelijke termijn noodzakelijk.

7.3. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er thans sprake is van een zodanige noodsituatie dat het oordeel van de CWI in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Enna Aerosols lijdt al maandenlang grote verliezen en de verhouding tussen de personeelskosten en de (teruglopende) omzetten is danig uit balans geraakt. Aan deze situatie dient op korte termijn een einde te komen. Gelet op de thans voorliggende financiële noodsituatie, waarin een spoedig ingrijpen noodzakelijk is, kent de kantonrechter minder gewicht toe aan het in de eerdere beschikkingen genoemde plotseling opkomen van de noodsituatie. De onderhavige noodsituatie vindt naar het oordeel van de kantonrechter evenwel hoofdzakelijk haar oorsprong in de wijze waarop Enna Aerosols de reorganisatie van haar onderneming heeft opgezet. Niet kan worden ingezien waarom Enna Aerosols niet vanaf het begin de weg naar de CWI had kunnen volgen. Zoals in de beschikkingen van 28 september 2005 reeds is overwogen, is de reden die zij daarvoor destijds heeft aangevoerd – zijnde het voorkomen van procedures wegens kennelijk onredelijk ontslag – geen valide reden. Enna Aerosols heeft de vertraging van de reorganisatie dan ook grotendeels aan zichzelf te wijten. De ontstane noodsituatie ligt daarmee in overwegende mate in de risicosfeer van Enna Aerosols.

Het toetsingskader 8. De kantonrechter dient – zo is reeds in de beschikkingen d.d. 28 september 2005 overwogen –, indien hij van oordeel is dat het oordeel van de CWI over een collectief ontslag in redelijkheid niet kan worden afgewacht, bij de beoordeling van de ontbindingsverzoeken zoveel mogelijk uit te gaan van de regels die de CWI hanteert bij het beoordelen van een collectieve ontslagaanvraag. Hierbij gaat het in het bijzonder om het Ontslagbesluit en de WMCO. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat bij een reorganisatie ook de WOR in acht moet worden genomen door de werkgever.

Deze wet is in de beschikkingen d.d. 28 september 2005 niet aan de orde geweest, aangezien er over de toenmalige reorganisatie wel overeenstemming bestond tussen Enna Aerosols en de OR. In voormelde beschikkingen is Enna Aerosols op voldoende duidelijke wijze aangegeven dat zij niet voldaan had aan bepalingen van de WMCO alsmede dat zij tekortgeschoten was op het punt van het met voldoende gegevens onderbouwen van de gestelde slechte bedrijfseconomische situatie.

Deze overwegingen hadden voor Enna Aerosols grond moeten vormen om zich in het kader van een volgende ontslagprocedure aan de geldende regelgeving te houden. Uit het hiernavolgende zal evenwel blijken dat Enna Aerosols (in de aanloop naar deze ontbindingsprocedures) niet heeft gehandeld in overeenstemming met de hiervoor genoemde regelgeving.

De WOR 9. Ingevolge artikel 25 lid 1 WOR komt aan de OR een adviesrecht toe over een door de ondernemer voorgenomen besluit tot reorganisatie van de onderneming. Voorts geldt op grond van artikel 25 lid 4 WOR dat de OR met betrekking tot een voorgenomen besluit geen advies uitbrengt dan nadat over de betrokken aangelegenheid ten minste éénmaal overleg is gepleegd met de ondernemer in een overlegvergadering. Dit artikellid brengt met zich mee dat een OR geen geldig advies kan uitbrengen, als niet tevoren overleg met de ondernemer over het voorgenomen besluit en het daarover uit te brengen advies heeft plaatsgevonden. Het uitbrengen van het advies dient vervolgens binnen redelijke termijn na het vragen ervan plaats te vinden. Ten slotte bepaalt artikel 25 lid 6 WOR dat indien het definitieve besluit van de ondernemer niet overeenstemt met het advies van de OR de ondernemer verplicht is de uitvoering van zijn besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de OR van het besluit in kennis is gesteld. De opschortingstermijn geldt zowel in het geval dat de OR een advies heeft uitgebracht als in het geval dat er (nog) geen advies is uitgebracht. Gedurende de opschortingstermijn mag de ondernemer zijn besluit niet uitvoeren.

Onder de uitvoering van zijn besluit moet bijvoorbeeld worden verstaan het aanvragen van ontslagvergunningen of het indienen van ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter. De bedoeling van de opschortingstermijn is om de OR gelegenheid te geven zich te beraden over het al dan niet instellen van beroep (ex artikel 26 WOR) tegen het besluit bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.

9.1. Enna Aerosols heeft aangevoerd dat zij niet heeft kunnen wachten op het advies van de OR, nu deze te kennen had gegeven dat de adviesaanvraag voor haar geen hoge prioriteit had, dit terwijl het doorvoeren van de reorganisatie met het oog op de toekomst van de onderneming en

113

het behoud van de resterende werkgelegenheid voor Enna Aerosols van het grootste belang was.

De kans was groot dat de OR – net als bij de vorige reorganisatie – maanden over het behandelen van de adviesaanvraag zou doen en die tijd heeft Enna Aerosols niet. Bovendien waren de kosten van de door de OR gewenste externe adviseur te hoog. Enna Aerosols was niet in staat om de ingevolge artikel 25 lid 6 van de WOR geldende opschortingstermijn in acht te nemen omdat dit onvermijdelijk zou resulteren in het faillissement van de onderneming. Indien de OR hecht aan deze termijn boven voorkoming van faillissement en het behoud van werkgelegenheid, dan moet zij deze kwestie maar voorleggen aan de Ondernemingskamer.

9.2. De werknemers hebben betoogd dat Enna Aerosols de WOR-regels niet in acht heeft genomen bij het doorvoeren van de reorganisatie. Nog voordat de OR van advies kon dienen, heeft Enna Aerosols al ontbindingsverzoeken ingediend bij de rechtbank. Er is geen mogelijkheid geweest voor zorgvuldig overleg tussen de OR en de bestuurder en de OR is niet de tijd gegund om met een zorgvuldig advies te komen. Enna Aerosols heeft na het uitbrengen van het advies op 6 december 2005 ook geen definitief besluit genomen, doch is wel verder gegaan met uitvoeringshandelingen.

Zij heeft zich verder niets gelegen laten liggen aan de op grond van artikel 25 lid 6 WOR geldende opschortingstermijn.

9.3. Hoezeer de kantonrechter ook begrip heeft voor de noodzaak om op korte termijn een reorganisatie binnen de onderneming van Enna Aerosols door te voeren, deze dringende noodzaak betekent echter niet dat Enna Aerosols zich niet hoeft te houden aan de regelgeving die geldt voor het doorvoeren van een reorganisatie. Het is deze regelgeving die de spelregels voor een reorganisatie bepaalt, en niet Enna Aerosols zelf. In dat kader kan de kantonrechter niet anders dan concluderen dat Enna Aerosols de WOR in ernstige mate heeft geschonden. Enna Aerosols heeft haar OR niet in staat gesteld om op behoorlijke wijze een advies uit te brengen c.q. heeft de uitoefening van het adviesrecht door de OR gefrustreerd. Hiertoe is van belang dat Enna Aerosols door de indiening van de onderhavige verzoekschriften strekkende tot ontbinding van 66 arbeidsovereenkomsten al uitvoering heeft gegeven aan het voorgenomen besluit, zonder dat de ex artikel 25 lid 4 van de WOR verplichte en aan het uit te brengen advies voorafgaande overlegvergadering tussen OR en ondernemer heeft plaatsgevonden, en zonder dat er zelfs een OR-advies lag. Daarnaast heeft Enna Aerosols zich niets gelegen laten liggen aan de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR, die geldt indien het advies van de OR en het besluit van de ondernemer niet overeenstemmen.

9.4. De argumenten die Enna Aerosols heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de schending van artikel 25 WOR overtuigen de kantonrechter niet. In dat verband zij allereerst opgemerkt dat de OR zich niet heeft bezondigd aan het overschrijden van een redelijke termijn voor het uitbrengen van het advies. Enna Aerosols heeft haar voorgenomen besluit op 25 november 2005 aan de OR medegedeeld. Het mag dan zo zijn dat de OR vervolgens aan Enna Aerosols te kennen heeft gegeven geen topprioriteit aan de adviesaanvraag toe te kennen, deze mededeling – die achteraf bezien beter achterwege had kunnen blijven gezien de reeds gespannen verhouding tussen de directie van Enna Aerosols en haar personeel, maar die in het licht van het inmiddels ontstane conflict over de loonbetaling over november 2005 ook weer niet geheel onbegrijpelijk kan worden genoemd – rechtvaardigde niet dat Enna Aerosols in reactie daarop zich niets meer gelegen heeft laten liggen aan het adviesrecht van haar OR. Op het moment dat Enna Aerosols besloot om de OR verder links te laten liggen, waren er nog geen twee weken verstreken sinds de adviesaanvraag.

Enna Aerosols had dan ook meer geduld moeten betrachten bij het afwachten van het advies van de OR. Het feit dat de OR bij de adviesaanvraag voor de eerste reorganisatie in 2005 geruime tijd heeft gedaan over het uitbrengen van het advies, rechtvaardigde evenmin het links laten liggen van de OR. Uiteindelijk heeft de OR op 6 december 2005 haar advies uitgebracht. Deze termijn was naar het oordeel van de kantonrechter alleszins acceptabel. Voor de schending van de opschortingstermijn – waartegen door de OR is geprotesteerd – acht de kantonrechter ook geen rechtvaardigingsgrond aanwezig. De dreiging van een faillissement is geen valide reden om de WOR-regels buitenspel te zetten.

De WMCO 10.1. In de beschikkingen d.d. 28 september 2005 is het navolgende overwogen omtrent de raadpleging van de vakbonden in het kader van het voorgenomen ontslag: Op grond van artikel 3 lid 1 WMCO dient een werkgever die voornemens om een collectief ontslag als bedoeld in deze wet door te voeren dit voornemen ter tijdige raadpleging schriftelijk te melden

114

aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Deze raadpleging, zo bepaalt het derde lid van artikel 3 WMCO, heeft tenminste betrekking op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot de herplaatsing of de omscholing van de ontslagen werknemers. Het gaat bij deze raadpleging om een inspanningsverplichting voor de werkgever om tot een akkoord te komen met de vakbonden ten aanzien van het ontslagvoornemen op zich alsmede aangaande de sociale gevolgen van de reorganisatie, en niet om een resultaatsverplichting. Er kan overigens slechts van een wetsconforme raadpleging van de vakbonden worden gesproken, indien deze geschiedt na een zorgvuldige informatieverstrekking met zo nodig aanvullende informatie, indien één of meer bonden daarom verzoeken.

Indien de werkgever en de verenigingen van werknemers niet tot een akkoord komen, dan kan de werkgever toch aan zijn verplichtingen hebben voldaan, indien hij zich voldoende heeft ingespannen om tot een akkoord te komen.

10.2. Het is de kantonrechter vooralsnog onvoldoende duidelijk of Enna Aerosols aan voormelde inspanningsverplichting in het kader van de raadpleging van de vakbonden omtrent de nieuwe reorganisatie heeft voldaan. Partijen hebben een volstrekt tegengestelde visie op het verloop van deze besprekingen en verwijten elkaar over en weer dat de besprekingen uiteindelijk zijn mislukt.

Geen van deze visies is zodanig overtuigend dat daaraan doorslaggevende betekenis kan worden gehecht.

10.3. Voorts is in de beschikkingen van 28 september 2005 overwogen: Op grond van artikel 4 WMCO dient de werkgever zijn ontslagvoornemen met argumenten en bedrijfsgegevens te onderbouwen, zodat de vakbonden zich een oordeel kunnen vormen over de noodzaak en de redelijkheid van de reorganisatie. Tot de te verstrekken informatie behoren onder meer het organisatieschema van de onderneming voor en na de reorganisatie alsmede een overzicht van de in het bedrijf voorkomende functies, vergezeld van functieomschrijvingen. Deze informatie is van belang voor de beoordeling van welke concrete functies er dienen te vervallen en wie daarvoor in aanmerking dienen te komen, in het licht bezien van de uitwisselbaarheid van functies binnen de organisatie en het anciënniteitsbeginsel. Voldoende aannemelijk geworden is dat Enna Aerosols in de raadplegingsfase aan de vakbonden in onvoldoende mate inzicht in haar organisatiestructuur heeft verstrekt, waardoor de discussie over de uitwisselbaarheid van functies en de toepassing van het anciënniteitsbeginsel pas in deze procedure aan de orde is gekomen. Ook op dit punt is Enna Aerosols derhalve tekortgeschoten.

10.4. Naar het oordeel van de kantonrechter is Enna Aerosols wederom tekortgeschoten bij het verstrekken van inzicht in haar organisatiestructuur, waarmee zij de reorganisatie onvoldoende zorgvuldig heeft vorm gegeven. Onvoldoende gebleken is dat Enna Aerosols de functies die zij wil laten vervallen, de personen die daarvoor in aanmerking komen, de uitwisselbaarheid van de functies alsmede de anciënniteit van de werknemers bij Enna Aerosols in de fase van de raadpleging van de vakbonden over de nieuwe reorganisatie expliciet met de vakbonden besproken heeft. Hierdoor is – evenals de vorige keer – de discussie over de inhoud van de functies, de uitwisselbaarheid van de diverse functies en de toepassing van het anciënniteitsbeginsel pas op de zitting aan de orde is gekomen. Voorts hebben de vakbondsgemachtigden ter zitting onweersproken gesteld dat de door Enna Aerosols in het zicht van de zitting nog overgelegde anciënniteitslijsten onjuistheden bevatten, zoals de namen van werknemers die niet meer in dienst zijn van Enna Aerosols. Het vorenstaande weegt des te zwaarder nu bij de onderhavige reorganisatie liefst tweederde van het in dienst zijnde personeel dient te verdwijnen, deze reorganisatie niet wordt gedragen door werknemers, de OR van Enna Aerosols en de vakbonden, en voorts – behalve van de zijde van de huisaccountant van Enna Aerosols – iedere vorm van externe advisering over de reorganisatie ontbreekt. Daarnaast heeft Enna Aerosols onvoldoende onderbouwd waarom nu precies het (aanzienlijke) aantal van 66 arbeidsplaatsen dient te vervallen.

Enna Aerosols kan niet van de kantonrechter verlangen over te gaan tot ontbinding van al deze arbeidsovereenkomsten, indien onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent de vraag wie – gelet op de (mogelijke) uitwisselbaarheid van functies en anciënniteit – nu precies in aanmerking dienen te komen voor ontslag.

11. Gelet op vorenstaande omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers billijkheidshalve met

115

onmiddellijke ingang te ontbinden. Het is onder deze omstandigheden niet billijk dat 66 werknemers hun baan verliezen met verlies van aanspraken over de opzegtermijn en zonder een passende vergoeding. De kantonrechter zal de ontbindingsverzoeken dan ook afwijzen. Hetgeen door partijen voor het overige nog is aangevoerd, behoeft in dat licht bezien geen bespreking meer.

12. Enna Aerosols zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedures worden verwezen. Bij de kostenveroordeling in een ontbindingsprocedure wordt door de sector kanton van deze rechtbank in beginsel een bedrag van € 500,= aan proceskosten toegekend (2 punten; verweer en behandeling ter zitting). De volledige kostenveroordeling ad € 500,= zal worden uitgesproken ten gunste van de werknemers werknemer 62 en werknemer 65, nu zij ieder voor zich door een aparte gemachtigde zijn vertegenwoordigd. Er zal een kostenveroordeling van € 250,= per persoon worden uitgesproken ten gunste van werknemers 63 en 64, nu zij dezelfde gemachtigde hebben, die een min of meer gelijkluidend verweer heeft opgesteld. De gemachtigden van de vakbonden, die het leeuwendeel van de werknemers hebben bijgestaan, hebben voor hun werknemers vrijwel identieke verweren gevoerd. Onder die omstandigheden zal ten gunste van deze werknemers niet de volledige proceskostenveroordeling worden uitgesproken, doch een bedrag van € 100,= per persoon. Ten slotte heeft werknemer 66 in persoon geprocedeerd, zonder bijstand van een gemachtigde. De proceskosten aan zijn zijde zullen daarom op nihil worden begroot.

Beslissing De kantonrechter: wijst de verzoeken van Enna Aerosols af; veroordeelt Enna Aerosols in de kosten van de procedures in de zaken met nrs. 05–940 tot en met 05–1005, tot op heden begroot op:

    

aan de zijde van de door FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond vertegenwoordigde werknemers: € 100,= per werknemer; aan de zijde van werknemer 65: € 500,=; aan de zijde van werknemer 62: € 500,=; aan de zijde van werknemers 63 en 64: € 250,= per persoon; aan de zijde van werknemer 66: nihil.

116

JAR 2010/286 Kantonrechter Utrecht 11 oktober 2010, 701656 UE VERZ 10-802 mc/513. ( mr.Sap ) De besloten vennootschap Trappenfabriek Hoograven BV te Montfoort, verder ook te noemen: TH, verzoekende partij, gemachtigde: mr. G.M. Gerdes, advocaat te Utrecht, tegen Jan Langerak te Lopik, verder ook te noemen: Langerak, verwerende partij, gemachtigde: mr. S. Matadin, werkzaam bij CNV Vakmensen.

Ontbindingsverzoek afgewezen, Geen OR ingesteld en vakbond niet betrokken bij reorganisatie, Niet aannemelijk dat werkzaamheden vervallen [WOR - 2; WOR - 25; BW - 7:611; BW - 7:685]

» Samenvatting De werknemer is op 16 augustus 1993 in dienst getreden van de werkgever in de functie van machinaal houtbewerker tegen een salaris van € 2.946,90 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Timmerfabrieken van toepassing. Na een periode van deeltijd-WW en aanvullende bezuinigingsmaatregelen, heeft de werkgever geconcludeerd dat aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn en besloten tot ontslag van dertien werknemers. Zes van de dertien werknemers, waaronder de werknemer, hebben de vaststellingsovereenkomst niet ondertekend.

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van deze werknemers.

De kantonrechter stelt vast dat de werkgever in strijd handelt met art. 2 WOR doordat geen OR is ingesteld. Aldus heeft de werkgever onzorgvuldig gehandeld nu door het ontbreken van een OR geen advies is uitgebracht over de reorganisatie. Ook overigens is niet gebleken van enige vorm van inspraak dan wel consultatie van het personeel. Toezicht door de Raad van Commissarissen kan niet gelijk gesteld worden met het adviesrecht van de OR. De werkgever heeft evenmin overleg gevoerd met de vakorganisaties en geen Sociaal Plan opgesteld. De werkgever heeft dan ook onvoldoende aandacht geschonken aan de belangen van de werknemers en daarmee onzorgvuldig jegens hen gehandeld. Dit zou reden kunnen zijn om het ontbindingsverzoek direct af te wijzen. Duidelijk is echter wel dat de positie van de werkgever zorgwekkend is. Voor de werknemer geldt evenwel dat niet aannemelijk is dat zijn functie komt te vervallen. Zo wordt regelmatig overgewerkt, worden ZZP’ers ingeschakeld en wordt een deel van de werkzaamheden uitbesteed naar Duitsland. Hoewel de werkgever beleidsvrijheid heeft mag deze niet zonder meer ten nadele van de werknemer komen. Ook geldt dat de werknemer geen scholing is aangeboden, zodat hij zijn positie binnen het bedrijf had kunnen verbeteren. Uit de overgelegde cijfers blijkt voorts dat op de houtafdeling winst is gemaakt. Gelet op dit alles dient het verzoek ten aanzien van de werknemer te worden afgewezen.

(Het niet-naleven van de WOR en niet consulteren van vakbonden leidde al eerder tot afwijzing van een (collectief) ontbindingsverzoek: «JAR» 2009/155 en «JAR» 2006/24. Soms vertaalt de nietnaleving zich in een (hogere) ontbindingsvergoeding, zoals in «JAR» 2009/112.) beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

117

De feiten 1.1. TH is een onderneming die werkzaam is in de bouwbranche en zich bezig houdt met het ontwerpen, ontwikkelen en produceren van houten en stalen trappen voor zowel particulieren als bedrijven. TH heeft geen Ondernemingsraad (verder: OR) ingesteld.

1.2. Langerak, geboren op 29 december 1950, is op 16 augustus 1993 in dienst van TH getreden in de functie van machinaal houtbewerker. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.946,90 per maand, exclusief 8,25% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Timmerfabrieken van toepassing.

1.3. Op 27 november 2009 heeft TH voor 29 werknemers, waaronder Langerak, deeltijd-WW aangevraagd voor de periode van 1 december 2009 tot en met 1 maart 2010. In de bijbehorende memo is vermeld dat de uitkering die aan de werknemer wordt toegekend, door TH in ontvangst zal worden genomen en dat de werknemer gedurende de periode van de deeltijd-WW 100% van het vast overeengekomen salaris ontvangt.

Bij besluit van 23 december 2009 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) de deeltijd-WW toegekend tot en met 28 februari 2010.

1.4. Op 12 februari 2010 heeft TH een verlenging van de deeltijd-WW aangevraagd voor de periode van 2 maart tot en met 31 mei 2010. Bij besluit van 17 maart 2010 is deze verlengde deeltijd-WW eveneens toegekend tot en met 30 mei 2010.

1.5. Bij brief van 3 juni 2010, waarin een eerder met Langerak gevoerd gesprek is bevestigd, heeft TH aangegeven dat zij veel problemen ondervindt van de huidige economische situatie. “Het aantal opdrachten neemt structureel af er komen niet of nauwelijks nieuwe opdrachten bij en de omzet is gehalveerd.”, aldus TH. Verder heeft TH erop gewezen dat zij naast voormelde besluiten ter zake de deeltijd-WW ook andere maatregelen heeft genomen om uit de verliezen te geraken: eind 2008 zijn alle uitzendcontracten beëindigd en in 2009 zijn alle contracten voor bepaalde tijd beëindigd en is er afscheid genomen van alle werknemers die nog maar kort in dienst waren. TH heeft voorts het volgende vermeld: “Helaas hebben wij moeten constateren dat dat niet voldoende is geweest.

Terwijl wij over 2008 nog een positief resultaat hebben behaald van € 350.000,=, bedroeg het resultaat over 2009 slechts € 40.000,= positief terwijl dat positieve resultaat enkel het gevolg is geweest van het feit dat bij de afdeling hout een positief resultaat is behaald van € 227.000,= tegen een verlies bij de afdeling staal van € 187.000,=. Indien wij niet verder ingrijpen in ons personeelsbestand zullen wij over 2010 een verlies lijden van € 955.350,= en over 2011 zal dat verlies alsdan nog verder oplopen.”. Concluderend heeft TH aangegeven dat er nog 12 werknemers moeten vertrekken en dat op basis van het afspiegelingsbeginsel ook de functie van Langerak komt te vervallen. TH heeft er hierbij op gewezen dat zij bereid en vanwege een krediet van de bank in staat is om een vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de Cfactor op 0,6 is vastgesteld. Daarnaast wil TH een bijdrage van € 500,= in de kosten van juridische bijstand voor haar rekening nemen.

1.6. Langerak is niet akkoord gegaan met de door TH opgestelde vaststellingsovereenkomst, waarin het vorenstaande is opgenomen.

1.7. In afwijking van het bepaalde in artikel 55 van de CAO heeft TH terzake voormelde reorganisatie geen overleg gevoerd met de werknemersorganisaties. Evenmin heeft TH een sociaal plan opgesteld.

De grondslag van het verzoek en het verweer 2.1. TH verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een gewichtige reden, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, als bedoeld in artikel 7:685, tweede lid, BW, onder toekenning van een vergoeding van € 51.091,07 bruto. Zij voert daartoe aan dat de huidige economische situatie en meer in het bijzonder haar slechte resultaten haar nopen tot een reorganisatie, waarbij zij noodgedwongen afscheid dient te nemen van 13

118

medewerkers. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft TH gewezen op de winst- en verliesrekeningen over 2007 tot en met 2009, die een winst laten zien van respectievelijk € 399.140,=, € 335.975,= en € 33.452,=. Uit de concept winst- en verliesrekening over de eerste helft van 2010 blijkt verder dat er in deze periode een verlies is geleden van € 587.261,= terwijl een verlies van € 481.382,= was begroot. TH heeft voorts gewezen op de verklaring van drs.

R.M.J. Kraan RA, werkzaam bij PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. d.d. 27 augustus 2010, waarin ten aanzien van de Holdingsmaatschappij Trappenfabriek Hoograven B.V. en haar dochtervennootschap TH (onder meer) is aangegeven dat het eigen vermogen van de Holdingsmaatschappij Trappenfabriek Hoograven B.V. € 2.533.490,= bedraagt, zijnde 24,7% van het balanstotaal. Verder is in deze verklaring vermeld dat de totale winst over 2008 en 2009 volledig is gereserveerd ten gunste van “winstreserve P”, hetgeen voor de vennootschap betekent dat de behaalde winsten tot en met heden effectief niet ter vrije beschikking staan. “In de jaarrekening staat voorts vermeld dat er zekerheden zijn verstrekt aan ING Commercial Finance B.V. vanwege de financiering van vaste en vlottende activa. Een van deze zekerheden is de bepaling omtrent de solvabiliteit/non dividendverklaring. Ook op basis van deze zekerheden zijn de behaalde winsten van de Holdingsmaatschappij Trappenfabriek Hoograven B.V. niet vrij uitkeerbaar aangezien de werkelijke solvabiliteit onder het niveau ligt van de door de ING verlangde solvabiliteit.

De (geconsolideerde) vermogenspositie van de Holdingsmaatschappij Trappenfabriek Hoograven B.V. per 31 december 2009 is derhalve minimaal noodzakelijk om de financiering van de vaste en vlottende activa te realiseren en te kunnen voldoen aan de financieringsvoorwaarden van de ING en de statutaire bepalingen met betrekking tot het cumulatief preferente aandelenkapitaal.”, aldus de accountant.

Verder heeft TH gewezen op de brief van de ING Bank d.d. 26 augustus 2010 met de bijbehorende kredietofferte die ziet op een uitbreiding van het krediet met een bedrag van € 1.200.000,=, in welk kader (onder meer) N.G.H. Dix en R.A.T. Dix, beiden lid van de directie van TH, zich privé borg stellen voor een bedrag van € 150.000,= en waarbij een vordering op de Belastingdienst ad € 400.000,= wordt verpand aan de ING. Uit deze brief blijkt tevens dat TH onder intensief beheer van de ING is gesteld.

TH heeft aangevoerd dat wanneer zij voormelde 13 werknemers een vergoeding zou toekennen op basis van een factor C=1, zij een bedrag van € 296.945,49 (€ 742.363,76 bij C=1 tegenover € 445.418,27 bij C=0,6) méér zou moeten betalen, hetgeen tot haar faillissement zou leiden.

Ten slotte heeft TH gewezen op de verklaring van Kraan voornoemd, d.d. 15 september 2010, waarin nog een nadere toelichting is gegeven op de financiële positie van TH en waarin is aangegeven hoeveel ZZP’ers er in de periode van 1 januari tot 7 september 2010 zijn ingehuurd.

2.2. Langerak, werkzaam op de houtafdeling, heeft als verweer aangevoerd dat de bedrijfseconomische noodzaak om de arbeidsovereenkomst met 13 werknemers te beëindigen niet vast staat. Daartoe heeft Langerak er in de eerste plaats op gewezen dat TH werkzaamheden uitbesteedt aan D&S Treppen, zijnde een in Duitsland gevestigde onderneming, waar voornoemde heren Dix ook eigenaar van zijn. Deze uitbestede werkzaamheden betreffen onder meer de werkzaamheden van de houtafdeling, die in 2009 nog hebben geresulteerd in een winst van € 205.477,=. “Daarnaast worden kosten van D&S Treppen, zoals kosten voor drukwerk en de website door de onderneming van verzoekster betaald.”, aldus Langerak.

Gelet hierop worden de resultaten van TH in negatieve zin beïnvloed.

Ten aanzien van de deeltijd-WW heeft Langerak aangevoerd dat de werknemers, ondanks de toekenning ervan, gewoon doorgewerkt hebben, waarbij de prikklokkaarten van de werknemers werden achtergehouden. Verder heeft Langerak er in dit kader op gewezen dat er acht tot tien ZZP’ers werkzaamheden voor TH hebben verricht en dat er in de zomer uitzendkrachten zijn

119

ingezet. Daarnaast wordt er “tot op heden” regelmatig overgewerkt op de dinsdag- en donderdagavonden, als ook op zaterdagmorgen.

Langerak heeft voorts aangevoerd dat TH niet heeft voldaan aan haar verplichting om een OR in te stellen. Er heeft ter zake de reorganisatie dan ook geen overleg met de OR plaatsgevonden.

Evenmin is gebleken dat er dienaangaande overleg heeft plaatsgevonden met de personeelsvertegenwoordiging en/of met de vakorganisaties. Gelet hierop is het voortraject onzorgvuldig jegens de werknemers geweest, aldus Langerak.

Ten slotte heeft Langerak aangegeven dat TH in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat zij niet meer dan een vergoeding, berekend aan de hand van een C-factor van 0,6, kan betalen.

Langerak heeft in dit kader aangegeven dat uit de winst- en verliesrekening over 2008 blijkt dat de “current ratio” 1,93 is en de “quick ratio” 1,24, hetgeen duidt op een gezonde onderneming; verder zijn de solvabiliteit en de rentabiliteit eveneens goed te noemen.

Langerak concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding van € 103.356,62 bruto, waarbij is uitgegaan van een C-factor van 1,2.

De beoordeling 3.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is.

3.2. De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat TH heeft besloten om de arbeidsovereenkomsten van in totaal 13 werknemers te beëindigen. Van deze 13 personen hebben er zeven ingestemd met de vaststellingsovereenkomst die aan hen is voorgelegd. Voor de overige zes personen, waaronder Langerak, heeft TH een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Die procedures zijn gelijktijdig met de zaak van Langerak behandeld en daarin zal eveneens per heden een beschikking worden gegeven.

3.3. De kantonrechter heeft vastgesteld dat TH in strijd met artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) niet heeft voldaan aan haar verplichting om een OR in te stellen.

Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 25 van de WOR, waarin het adviesrecht van de OR is neergelegd, is de kantonrechter van oordeel dat TH bij de onderhavige reorganisatie onzorgvuldig heeft gehandeld, nu er door het ontbreken van een OR geen advies ter zake is uitgebracht. De stelling van TH dat geen van de werknemers bereid was om aan de OR deel te nemen, kan haar niet baten, nu artikel 2 van de WOR de verplichting van de werkgever plaatst in het kader van het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen, alsmede om de instelling en instandhouding van een OR te doen plaatsvinden ten behoeve van het overleg met een vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen. Ook overigens is niet gebleken dat er enige vorm van inspraak dan wel consultatie van het personeel heeft plaatsgevonden. Het gegeven dat er bij het aanvragen van de deeltijd-WW een drietal handtekeningen is geplaatst door de vertegenwoordiging van de werknemers, maakt dit niet anders, nu niet is gebleken dat deze werknemers ook overigens als personeelsvertegenwoordiging optreden. In aanvulling op het voorgaande wijst de kantonrechter er nog op dat een groot deel van de vragen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn gesteld en die het debat tussen partijen hebben beheerst, in het overleg met de OR aan de orde hadden kunnen en moeten komen.

Ter zitting heeft TH aangegeven dat de raad van commissarissen toezicht heeft gehouden op de gehele gang van zaken. Geoordeeld wordt evenwel dat die vorm van toezicht niet gelijkgesteld kan worden met het adviesrecht van de OR, zodat aan die stelling voorbij gegaan zal worden.

3.4. De kantonrechter is voorts gebleken dat TH voorafgaand aan deze reorganisatie geen overleg heeft gevoerd met de vakorganisaties. Verder is niet gebleken dat TH een Sociaal Plan heeft opgesteld. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat TH onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de belangen van de werknemers en daarmee onzorgvuldig jegens hen heeft

120

gehandeld. Dat TH een vergoeding, berekend met een C-factor van 0,6, heeft aangeboden, als ook een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, doet hieraan niet af. Ook de mededeling dat TH de Stichting Scholing en Werkgelegenheid Timmerfabrieken heeft benaderd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu niet is gebleken dat zij dit eerder dan op 24 juni 2010, de dag waarop de ontslagaanzegging aan Langerak is bevestigd, heeft gedaan.

3.5. In beginsel zou dit voldoende kunnen zijn om het verzoek direct af te wijzen. Uit de door TH overgelegde financiële gegevens is evenwel genoegzaam komen vast te staan dat de economische positie van TH zorgwekkend is, zodat het volgende wordt overwogen.

3.6. De kantonrechter stelt hierbij voorop dat aan TH een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop zij de reorganisatie vorm geeft. Dit geldt ook voor haar beslissing om (een deel van) de productie van houten trappen naar Duitsland te verplaatsen.

3.7. Desondanks is de kantonrechter van oordeel dat TH ten aanzien van Langerak niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn functie dient te vervallen. In de eerste plaats wijst de kantonrechter er hierbij op dat TH niet heeft ontkend dat er op regelmatige basis wordt overgewerkt en dat er regelmatig ZZP’ers worden ingeschakeld, hetgeen zich moeilijk laat rijmen met de stelling van TH dat er minder werkzaamheden voorhanden zijn. Niet wordt ingezien dat Langerak niet had kunnen worden ingeschakeld bij het verrichten van deze werkzaamheden. De kantonrechter is verder van oordeel dat de uitbesteding van een deel van de werkzaamheden naar Duitsland weliswaar tot de beleidsvrijheid van TH behoort, maar dat dat niet zonder meer ten nadele van de positie van Langerak mag komen. Hierbij acht de kantonrechter van belang dat TH, gelet op de gemotiveerde betwisting ervan, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de houtbewerkers in Nederland, waaronder Langerak, deze werkzaamheden niet (ook) zouden kunnen verrichten. De kantonrechter wijst er in dit kader op dat Langerak kennelijk geen scholing is aangeboden, waarmee hij zijn positie binnen TH had kunnen verbeteren. Aan de stelling van TH dat de houtbewerkers niet eerder dan na een opleiding van vijf tot zes jaar zouden kunnen worden ingeschakeld bij het maken van hardhouten trappen, gaat de kantonrechter voorbij, nu zij deze stelling niet nader heeft onderbouwd. In het verlengde daarvan is de kantonrechter van oordeel dat TH in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat het kwalitatieve onderscheid tussen de in Duitsland en de in Nederland gemaakte trappen zodanig is dat TH er redelijkerwijs voor heeft kunnen kiezen om deze werkzaamheden enkel nog in Duitsland uit te laten voeren.

3.8. Uit de door TH overgelegde winst- en verliesrekeningen over de jaren 2007, 2008 en 2009 blijkt dat op de houtafdeling winst is gemaakt. Uit de concept winst- en verliesrekening over de eerste helft van 2010 leidt de kantonrechter af dat er in deze periode sprake is van een verwacht verlies van € 459.710,=. Nu TH echter niet inzichtelijk heeft gemaakt of, en zo ja, in welke mate dit verwachte verlies een rechtstreeks gevolg is van haar beslissing om een deel van de werkzaamheden van de houtafdeling naar Duitsland te verplaatsen, kan aan dit bedrag niet díe waarde worden gehecht die TH daaraan hecht.

3.9. Gelet op al het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat het onderhavige verzoek van TH dient te worden afgewezen.

3.10. TH zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt TH in de proceskosten aan de zijde van Langerak, tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 600,= aan salaris gemachtigde.

121

JAR 2010/1 Geschillencommissie Fusiegedragsregels SER 22 oktober 2009, ( Mr. Paris Mr. Verscheure Mr. Everts Mr. Rigutto Prof. dr. Boonstra ) 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV te Zoetermeer, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV Publieke Zaak te Den Haag en medekantoorhoudende te Eindhoven, 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie van Beroepsorganisaties in de Zorg en daaraan gerelateerd onderwijs en onderzoek (FBZ) te Utrecht, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Samenwerkende Beroepsverenigingen in de Zorg (SBZorg; voorheen statutair bekend als de Unie Zorg en Welzijn) te Den Haag en medekantoorhoudende te Utrecht, 5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NU’91 te Utrecht, hierna gezamenlijk ook: “de vakbonden”, verzoeksters, gemachtigde verzoekster sub 1: mr. A. Simsek te Zoetermeer, gemachtigde verzoeksters sub 2 t/m 5: J.J.E.B. Riepe te Eindhoven, tegen 1. de stichting Stichting tanteLouise-Vivensis, 2. de stichting Stichting tanteLouise-Vivensis Zorg, 3. de stichting Stichting tanteLouise WMO Diensten, 4. de stichting Stichting Vedi Zorg, 5. de stichting Stichting Vivensis Wonen, alle te Bergen op Zoom, hierna gezamenlijk: “tanteLouise-Vivensis”, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thuiszorgservice West Brabant BV te Almelo, verweersters, gemachtigde verweersters sub 1 t/m 5: mr. W.K. Bischot te Amsterdam, gemachtigde verweerster sub 6: mr. J.D. Veltman te Enschede.

SER Fusiegedragsregels geschonden, Mededeling tijdens personeelsbijeenkomst is openbare mededeling, Vakbonden te laat geïnformeerd [SFG 2000 - 1; 3; 4; 6; 7; 19; 20; 32; Atw - 1; BW Boek 7 - 663; WOR - 25]

» Samenvatting De onderneming heeft besloten haar activiteiten in de huishoudelijke verzorging over te dragen aan een derde, TSWB. De Centrale Cliëntenraad en de OR hebben op 3 en 4 maart 2009 positief geadviseerd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft de onderneming haar personeel uitgenodigd voor informatiebijeenkomsten op 9, 10 en 11 maart 2009. Een kopie van deze brief is aan de vakbonden gezonden. Tijdens deze bijeenkomst is het personeel geïnformeerd over de overdracht van de activiteiten. Op 17 maart 2009 is ook de Gemeente Bergen op Zoom akkoord gegaan met de overdracht. Bij brief van 17 maart 2009 heeft de onderneming de vakbonden geïnformeerd over de voorgenomen transactie. Op vrijdag 20 maart 2009 heeft TSWB namens beide fusiepartijen de vakbonden en het secretariaat van de SER geïnformeerd. De vakbonden wenden zich tot de Geschillencommissie Fusiegedragsregels (GF) en stellen dat bij de transactie de SER Fusiegedragsregels (SFG 2000) niet zijn nageleefd.

De GF verklaart een van de vakbonden niet-ontvankelijk nu hij geen partij is bij de CAO VVT en niet voldoet aan art. 1 lid 2 SFG 2000. Het verzoek van de overige bonden is tijdig ingediend. Op grond van art. 3 SFG 2000 dienen, voordat over een fusie openbare mededelingen worden gedaan, de vakbonden in kennis te worden gesteld. De tijdens de personeelsbijeenkomsten gedane mededelingen kwalificeren als openbare mededeling nu aan het personeel geen vertrouwelijkheid was opgelegd. Art. 3 SFG 2000 is daarmee geschonden. Uit art. 4 SFG 2000 volgt dat de vakbonden tijdig moeten worden geïnformeerd zodat zij wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op de fusie. Tijdig betekent voordat wilsovereenstemming wordt bereikt. De kennisgeving op 17 maart

122

2009 was te laat. Door haar handelwijze heeft de onderneming voorts de OR niet in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het oordeel van de vakbonden ten behoeve van zijn advies, terwijl de OR niet expliciet heeft aangegeven dat hij daar van afzag. Daarmee is ook art. 4 lid 7 SFG 2000 geschonden. De vakbonden hoefden niet te reageren op de brief van 6 maart 2009 inzake de personeelsbijeenkomsten. De onderneming had de vakbonden zelf moeten inlichten en uitnodigen voor overleg. Ook wordt het standpunt verworpen dat de belangen van de werknemers afdoende waren beschermd. De SFG 2000 beogen juist de vakbonden in staat te stellen de gevolgen voor de werknemers te beoordelen. De GF is wel van oordeel dat de niet-naleving geen zodanig ernstig karakter draagt en niet in zodanig ernstige mate verwijtbaar is dat het bevorderen van actieve openbaarmaking van de beslissing in de rede ligt. Er is echter geen reden om in de beslissing de namen van partijen weg te laten. » Uitspraak 1. Procedure (...; red.)

2. Toepasbaarheid en toepasselijkheid van de SER-Fusiegedragsregels 2000 Op grond van de ter beschikking gekomen gegevens concludeert de GF als volgt: a. de onderhavige transactie omvat – met de in het navolgende besproken overdracht van de HVactiviteiten – een fusie in de zin van artikel 1 lid 1 onder d F2000. De door de vakbonden in het verzoekschrift genoemde klacht ten aanzien van de undermanagement-constructie is na het verweer dat die constructie geen personele gevolgen heeft, kennelijk door de vakbonden niet gehandhaafd, nu de vakbonden daarop niet meer zijn teruggekomen; b. de betrokken ondernemingen vallen weliswaar onder de definitie van artikel 1 lid 1 onder a F2000, maar vallen ook in een niet tot het bedrijfsleven behorende categorie van ondernemingen.

Zij behoren tot de non profitsector, waarop de SER-Fusiegedragsregels 2000 in beginsel niet van toepassing zijn. Nu de betrokken cao, de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg 2008-2010 (hierna: CAO VVT), in artikel 12.1 lid 1 de SER Fusiegedragsregels 2000 van toepassing verklaart, valt de in deze procedure aan de orde zijnde transactie evenwel binnen de werkingssfeer van de gedragsregels op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 2 F2000. c. In een dergelijk geval worden krachtens artikel 1 lid 2 F2000 – in afwijking van de omschrijving van “verenigingen van werknemers” in artikel 1 lid 1 onder e F2000 – als “verenigingen van werknemers” aangemerkt: verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die krachtens hun statuten tot doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen en welke partij zijn bij die collectieve arbeidsovereenkomst.

3. Feiten 3.1. TanteLouise-Vivensis heeft ten aanzien van de HV-activiteiten (huishoudelijke verzorging) over het jaar 2008 verlies geleden. Om de continuïteit van HV-activiteiten en daarmee werkgelegenheid te waarborgen besluit tanteLouise-Vivensis haar HV-activiteiten over te dragen aan een andere partij.

3.2. Omstreeks oktober/november 2008 vinden eerste oriënterende gesprekken plaats tussen tanteLouise-Vivensis en TSWB. De ondernemingsraad (hierna: OR) van tanteLouise-Vivensis wordt daarover medio november 2008 ingelicht. In dat kader wordt de OR een geheimhoudingsplicht opgelegd op grond van artikel 20 Wet op de ondernemingsraden (WOR).

3.3. Op 20 februari 2009 ondertekenen tanteLouise-Vivensis en TSWB een intentieverklaring inhoudende dat zij onder bepaalde voorwaarden wensen te komen tot een overdracht van de HVactiviteiten door tanteLouise-Vivensis aan TSWB. Daarbij is uitgegaan van een zeer kort tijdpad voor het effectueren van de transactie. De overdrachtsdatum wordt gesteld op 23 maart 2009.

123

3.4. Op respectievelijk 26 en 27 februari 2009 vraagt tanteLouise-Vivensis de OR en de Centrale Cliëntenraad van tanteLouise-Vivensis om advies over de voorgenomen transactie. Met beide vindt op 2 maart 2009 een overlegvergadering plaats waarna de Centrale Cliëntenraad op 3 maart 2009 en de OR op 4 maart 2009 schriftelijk positief advies uitbrengen.

3.5. Bij brieven van 5 maart 2009 worden de verschillende geledingen van het personeel van tanteLouise-Vivensis uitgenodigd voor informatiebijeenkomsten op respectievelijk 9, 10 en 11 maart 2009. Het personeel zal volgens de brieven bij die gelegenheid geïnformeerd worden over besluiten die tanteLouise-Vivensis heeft genomen met betrekking tot de voortgang van WMO- en schoonmaakactiviteiten (waarbij WMO staat voor Wet maatschappelijke ondersteuning) in haar organisatie. De inhoud van de besluiten wordt in de brieven niet nader omschreven.

3.6. Bij brief van 6 maart 2009 worden de vakbonden, met een kopie van de brieven van 5 maart 2009, op de hoogte gesteld van de informatiebijeenkomsten. In de brief van 6 maart staat dat de vakbonden separaat nog nader geïnformeerd zullen worden over de inhoud van de bijeenkomsten en over de besluiten die daaraan ten grondslag liggen. De inhoud van de besluiten wordt in de brief van 6 maart 2009 niet nader omschreven.

3.7. Op 9 maart 2009 wordt door tanteLouise-Vivensis een bespreking gevoerd met de gemeente Bergen op Zoom over de overname van de HV-activiteiten door TSWB. 3.8. Op 9, 10 en 11 maart 2009 vinden de personeelsbijeenkomsten bij tanteLouise-Vivensis plaats. Het personeel wordt geïnformeerd over de maatregelen die zullen worden genomen in het kader van de overdracht van de HV-activiteiten door TSWB. Bij brief van 10 maart 2009 wordt het personeel van tanteLouise-Vivensis verder geïnformeerd over de voorgenomen transactie met TSWB. 3.9. Op 17 maart 2009 gaat de gemeente Bergen op Zoom akkoord met de overdracht van de HVactiviteiten van tanteLouise-Vivensis naar TSWB, een instemming die op 18 maart omstreeks 9.15 uur in BN de Stem gemeld wordt. Op diezelfde dag worden de vakbonden per brief door tanteLouise-Vivensis geïnformeerd over deze voorgenomen transactie. In deze brief vermeldt tanteLouise-Vivensis dat haar OR reeds positief heeft geadviseerd. De door de vakbonden in het geding gebrachte brief draagt het stempel “ontvangen 20.03.09”. Eveneens op 20 maart 2009 ontvangen de vakbonden een faxbericht van tanteLouise-Vivensis, waarbij de brief van 17 maart 2009 wordt ingetrokken wegens een fout. Een juiste versie van de brief van 17 maart 2009 is bij het faxbericht van 20 maart 2009 gevoegd, met het verzoek de eerdere versie te vernietigen.

3.10. Op donderdag 19 maart 2009 ondertekenen tanteLouise-Vivensis en TSWB de overeenkomst met betrekking tot de overdracht van de HV-activiteiten van tanteLouise-Vivensis aan TSWB. 3.11. Op vrijdag 20 maart 2009 ontvangen zowel de vakbonden als het secretariaat van de Sociaal-Economische Raad per faxbericht van de gemachtigde van TSWB, namens beide fusiepartijen, de kennisgeving als bedoeld in artikel 4 lid 1 en artikel 8 F2000. In deze faxbrief melden de fusiepartijen dat zij het voornemen hebben de transactie op maandag 23 maart 2009 te effectueren.

4. Verzoek 4.1. De vakbonden hebben de GF verzocht om op grond van artikel 32 lid 1 F2000 vast te stellen dat verweersters de Fusiegedragsregels 2000 bij de totstandkoming van de transactie tussen tanteLouise-Vivensis en TSWB niet naar behoren hebben nageleefd.

4.2. Volgens de vakbonden hebben verweersters artikel 4 leden 1, 2, 3, 4 onder a t/m d, 6 en 7 F2000 niet correct nageleefd door de late, summiere en onduidelijke berichtgeving door tanteLouise-Vivensis aan de vakbonden. Zij zijn niet in de gelegenheid gesteld een oordeel te geven over de in voorbereiding zijnde overdracht van de HV-activiteiten aan TSWB, noch is er gelegenheid gegeven afspraken te maken over de mogelijke gevolgen daarvan voor de betrokken werknemers.

124

4.3. Volgens ABVAKABO FNV hebben verweersters bovendien artikel 3 F2000 geschonden omdat tanteLouise-Vivensis nog voordat zij ABVAKABO FNV naar behoren had ingelicht over de overdracht van de HV-activiteiten aan TSWB, de transactie aan haar personeel openbaar heeft gemaakt bij gelegenheid van personeelsbijeenkomsten op 9, 10 en 11 maart 2009.

4.4. De vakbonden hebben de GF voorts verzocht te beslissen dat de hierboven genoemde nietnaleving een ernstig karakter draagt en in ernstige mate verwijtbaar is in de zin van artikel 32 lid 3 F2000.

5. Standpunt verweersters 5.1. TanteLouise-Vivensis heeft – samengevat – het navolgende aangevoerd.

5.2. De vakbonden dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek, omdat een aan de eisen van de SER Fusiegedragsregels voldoenend verzoekschrift pas is ingediend op 6 mei 2009 en de vakbonden geen omstandigheden van dringende aard hebben aangevoerd die een redelijke verklaring vormen voor de termijnoverschrijding. Verweersters stellen dat de termijn van artikel 19 F2000 op 18 maart 2009 (daags na het verzenden van de brief van 17 maart 2009) een aanvang heeft genomen.

5.3. CNV Publieke Zaak (verzoekster sub 2) dient niet-ontvankelijk verklaard te worden, omdat zij niet langer partij is bij de CAO VVT. 5.4. Van overtreding van artikel 3 F2000 is geen sprake. TanteLouise-Vivensis heeft geen openbare mededelingen gedaan vóór zij de vakbonden van de voorbereidingen, inhoud en totstandkoming van de voorgenomen transactie in kennis stelde. Er zijn gesprekken gevoerd met werknemers die betrokken waren bij de HV-activiteiten, maar dat feit impliceert geen openbare mededeling.

5.5. Van overtreding van artikel 4 leden 1, 2, 3, 4 onder a t/m d, 6 en 7 F2000 is evenmin sprake.

De vakbonden zijn bij brief van 17 maart 2009 uitgebreid en tijdig geïnformeerd en hun is de gelegenheid geboden een oordeel te geven over de voorgenomen overdracht. Deze brief is op 20 maart 2009 vervangen door een brief die nauwelijks afweek van die van 17 maart 2009. De timing met betrekking tot de kennisgeving was daarmee krap, maar de vakbonden zijn wel tijdig geïnformeerd voordat definitieve overeenstemming was bereikt met TSWB over de overdracht. De vakbonden waren vanaf 2007 intensief betrokken bij besluiten over de HV-activiteiten van tanteLouise-Vivensis. Zij hadden zelf aanleiding kunnen zien om in overleg treden. Het had op de weg van de vakbonden gelegen zich pro-actief op te stellen, zeker waar de vakbonden wisten in welke penibele financiële situatie tanteLouise-Vivensis zich bevond. De vakbonden hadden contact op kunnen nemen met de OR en/of hun kaderleden over de reden van de informatiebijeenkomst.

5.6. De belangen van werknemers zijn afdoende beschermd. Indien de vakbonden in een eerder stadium zouden zijn geïnformeerd zou dit geen invloed hebben gehad op de overdracht. De OR en de cliëntenraad hebben positief geadviseerd, nadat op 2 maart 2009 een overlegvergadering had plaatsgevonden.

5.7. TSWB (verweerster sub 6) heeft – samengevat – het navolgende aangevoerd.

5.8. Het verzoekschrift van 20 april 2009 was alleen gericht tegen tanteLouise-Vivensis en niet tegen TSWB. Eerst bij brief van 6 mei 2009 is het bezwaar van de vakbonden uitgebreid tot TSWB. Alleen het verzoekschrift van 6 mei 2009 kan daarom ten grondslag liggen aan de klacht tegen TSWB. TSWB en tanteLouise-Vivensis hebben de vakbonden over de voorgenomen fusie ingelicht bij brieven van 17 en 20 maart 2009. Niet de brief van 20 maart 2009, maar die van 17 maart 2009 moet als uitgangspunt worden genomen bij de berekening van de termijn waarbinnen de vakbonden had kunnen blijken dat sprake was van niet of niet behoorlijke naleving van de SER Fusiegedragsregels. De termijn van een maand van artikel 19 F2000 is daarom overschreden, in ieder geval voor zover dat verzoekschrift zich richt tegen TSWB. Verzoeksters dienen ten aanzien van hun bezwaren jegens TSWB niet-ontvankelijk te worden verklaard.

125

5.9. De vakbonden zijn bovendien reeds bij brief van 6 maart 2009 in kennis gesteld van de bijeenkomsten aangaande de HV-activiteiten. Bij brief van 17 maart 2009 zijn de vakbonden nader geïnformeerd en in de gelegenheid gesteld een oordeel te geven. De vakbonden hebben zowel na de brief van 6 maart 2009 als na de brief van 20 maart 2009 een afwachtende houding aangenomen.

5.10. Zowel tanteLouise-Vivensis als TSWB zijn van mening – mede gezien voornoemde afwachtende houding – dat indien er al sprake is van het niet of niet behoorlijk naleven van de SER Fusiegedragsregels, die schending geen ernstig karakter draagt en niet in ernstige mate verwijtbaar is. Daarbij moet ermee rekening worden gehouden dat partijen met de transactie honderden banen hebben weten te behouden. De gevolgen voor het betrokken personeel zijn zeer beperkt.

5.11. Indien de klacht gegrond wordt verklaard verzoeken tanteLouise-Vivensis en TSWB de namen van verwerende partijen weg te laten in de beslissing.

6. Beoordeling Ten aanzien van de ontvankelijkheid 6.1. Bij de onderhavige transactie zijn de SER-Fusiegedragsregels ingevolge artikel 2 lid 2 F2000 van toepassing. Anders dan de verzoekende partijen ABVAKABO FNV, FBZ, SBZorg en NU’91, is CNV Publieke Zaak géén partij bij de CAO VVT en voldoet zij daarom niet aan de vereisten van artikel 1 lid 2 F2000. CNV Publieke Zaak is derhalve niet ontvankelijk in haar verzoek.

6.2. Het verzoekschrift van de overige vakbonden, ABVAKABO FNV, FBZ, SBZorg en NU’91, jegens tanteLouise-Vivensis ingediend op 20 april 2009, is tijdig ingediend. De GF gaat daarbij uit van de datum van ontvangst van de kennisgeving ex artikel 4 lid 1 F2000 aan de vakbonden op (op zijn vroegst) 20 maart 2009. Het verweer dat uitgegaan dient te worden van de brief van 6 maart 2009 houdt geen stand, omdat in die brief de voorgenomen transactie tussen tanteLouise-Vivensis en TSWB niet wordt genoemd. Het subsidiaire verweer dat uitgegaan moet worden van ontvangst van de brief van 17 maart 2009 op 18 maart 2009 – en niet zoals de vakbonden hebben gesteld op 20 maart 2009 –, leidt niet tot een ander oordeel. Onbesproken kan blijven het feit dat de vakbonden hebben aangegeven dat onzeker is of de brief ook op 17 maart is gepost en de door de vakbonden in het geding gebrachte brief het stempel “ontvangen 20.03.09” draagt. Zelfs indien zou worden uitgegaan van een verzending van de brief per post per 17 maart 2009 en ontvangst op 18 maart 2009, kon het onderhavige verzoek nog op 20 april 2009 worden ingediend. De termijn bedoeld in artikel 19 F2000 eindigde bij ontvangst op 18 maart 2009 immers op zaterdag 18 april 2009, en dient dan overeenkomstig artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet te worden verlengd tot en met de eerstvolgende maandag, 20 april 2009, de datum waarop het verzoek bij de GF is binnengekomen.

6.3. TSWB wordt niet genoemd in het verzoekschrift van 20 april 2009, dat zich alleen richt tegen tanteLouise-Vivensis. Nu TSWB voor het eerst als partij in de brief van 6 mei 2009 wordt genoemd, en de vakbonden bij brief van 23 april 2009 slechts de mogelijkheid geboden werd de nog ontbrekende gegevens in de zin van artikel 20 F2000 aan te vullen, is de klacht jegens TSWB te laat ingediend. Het verzoek van de vakbonden voor zover gericht tegen TSWB is om die reden niet ontvankelijk.

6.4. De GF ontvangt ABVAKABO FNV in haar aanvulling op het reeds eerder ingediende verzoekschrift d.d. 26 augustus 2009. De GF acht die aanvulling niet strijdig met de eisen van een goede procesorde, nu zij tijdig voor de zitting is gedaan en verweersters tegen de aldus uitgebreide eis verweer hebben kunnen voeren. In onderhavige zaak is overigens geen verweer gevoerd op dit punt.

6.5. De vakbonden zijn niet ontvankelijk in hun klacht ten aanzien van de gestelde niet-naleving van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek door verweersters. De GF is niet bevoegd hierover een oordeel te vellen. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter.

Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 3 F2000

126

6.6. Volgens dit voorschrift moeten, vóórdat over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie openbare mededelingen worden gedaan, de vakbonden van de inhoud van zulk een mededeling in kennis worden gesteld. De tijdens de personeelsbijeenkomsten van 9, 10 en 11 maart 2009 gedane mondelinge mededelingen inzake de totstandkoming en de modaliteiten van de transactie met TSWB kwalificeren in ieder geval als openbare mededeling nu aan het personeel dat die bijeenkomsten bijwoonde, geen vertrouwelijkheid was opgelegd (zie eveneens de uitspraak van de GF, FNV Bondgenoten/Effectief Groep B.V. van 24 mei 2002) 6.7. De GF is van oordeel dat door deze handelwijze artikel 3 F2000 is geschonden. Met name is, in strijd met de strekking van de onderhavige bepaling, de vakbonden de gelegenheid ontnomen hun belangenbehartigende taak ten opzichte van hun leden naar behoren waar te nemen.

Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 4 F2000 6.8. Verzoeksters baseren hun klacht onder meer op de schending van artikel 4 leden 1 en 6 F2000. Te dien aanzien merkt de GF op dat het zesde lid van artikel 4 bepaalt dat aan de voorgaande leden van artikel 4 op zodanige wijze uitvoering moet worden gegeven dat het oordeel van de vakbonden van wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan.

6.9. De vakbonden dienen te worden ingelicht voordat de fusiepartijen overeenstemming bereiken over de fusie of transactie. Met het begrip “overeenstemming” wordt niet gedoeld op de datum van het ondertekenen van de overeenkomst, maar op het bereiken van wilsovereenstemming tussen de onderhandelende partijen over de fusie en de wezenlijke modaliteiten daarvan (zie eveneens GFuitspraak, FNV Bondgenoten c.s./Brabant Alucast International B.V. van 12 maart 2008).

Op 20 februari 2009 werd een intentieverklaring ondertekend tussen tanteLouise-Vivensis en TSWB. Op 26 en 27 februari 2009 zijn de OR en de Centrale Cliëntenraad om advies gevraagd. Bij brieven van 5 maart 2009 werden de verschillende geledingen van het personeel van tanteLouiseVivensis uitgenodigd voor informatiebijeenkomsten. Volgens die brieven zou het personeel geïnformeerd worden over door tanteLouise-Vivensis genomen besluiten. Op 9 maart 2009 werd met de gemeente Bergen op Zoom een bespreking gevoerd over de overdracht van de HVactiviteiten. Op 17 maart 2009 gaat de gemeente Bergen op Zoom akkoord met de overdracht van de HV-activiteiten van tanteLouise-Vivensis aan TSWB, een instemming die op 18 maart omstreeks 9.15 uur in BN de Stem gemeld wordt. Zelfs als zou worden aangenomen dat de brief van 17 maart de vakbonden op 18 maart 2009 heeft bereikt, dan is in het licht van het voorgaande voldoende aannemelijk dat de onderhandelingen op dat moment reeds in een zodanig vergevorderd stadium waren dat het voor de vakbonden niet meer mogelijk was nog wezenlijk invloed uit te oefenen op het al of niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan. Immers het meedelen van besluiten aan het personeel en het akkoord van de gemeente Bergen op Zoom duiden erop dat de onderhandelingen in een zodanige eindfase waren dat hoogstens op enkele ondergeschikte punten na volledige overeenstemming was bereikt tussen de onderhandelende partijen.

De kennisgeving ex artikel 4 lid 1 F2000, verzonden op 17 maart 2009 aan de vakbonden, was derhalve te laat omdat het oordeel van de vakbonden niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op de transactie. De GF stelt vast dat de kennisgeving ex artikel 4 lid 1 jo lid 6 F2000 niet tijdig is verricht. Een schriftelijke uiteenzetting als bedoeld in artikel 4 lid 2 F2000 is eveneens te laat gegeven en de vakbonden is geen gelegenheid geboden voor een bespreking overeenkomstig artikel 4 lid 4 F2000, onderscheidenlijk voor het uitspreken van het oordeel bedoeld in artikel 4 lid 3 F2000.

6.10. Ten aanzien van de door de vakbonden gestelde schending van artikel 4 lid 7 F2000 overweegt de GF het volgende. Ingevolge dit lid moet de OR door de fusiepartijen in de gelegenheid worden gesteld kennis te nemen van het oordeel van de vakorganisaties, opdat hij daarmee rekening kan houden bij het uitbrengen van zijn advies op grond van artikel 25 WOR. De essentie van dit voorschrift is een zekere mate van afstemming te waarborgen tussen de medezeggenschapstrajecten van ondernemingsraden enerzijds en vakorganisaties anderzijds.

6.11. Tenzij de OR aangeeft geen kennis te willen nemen van de standpunten van de betrokken vakbonden, geven de SER Fusiegedragsregels daarmee een volgorde van formele consultatie aan.

Op basis van artikel 4 F2000 en artikel 25 WOR is die volgorde als volgt: eerst dienen de betrokken

127

vakbonden een oordeel te geven over de voorgenomen transactie. De OR dient vervolgens van dat oordeel in kennis te worden gesteld alvorens hij advies uitbrengt. Mede op die wijze kan het oordeel van de betrokken vakbonden van wezenlijke invloed zijn op het fusiebesluit en de modaliteiten van de fusie. De OR bracht op 4 maart 2009 zijn advies uit. Een kennisgeving ex artikel 4 lid 1 F2000 werd op zijn vroegst op 18 maart 2009 door de vakbonden ontvangen. In de onderhavige zaak heeft tanteLouise-Vivensis de OR derhalve niet in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het oordeel van de vakbonden over de voorgenomen transactie met TSWB, terwijl de OR niet expliciet heeft aangegeven dat hij afzag van het kennis nemen van het oordeel van de vakbonden alvorens hij zijn advies uitbracht aan tanteLouise-Vivensis. Naar het oordeel van de GF is daarmee artikel 4 lid 7 F2000 door tanteLouise-Vivensis geschonden.

6.12. Ter zake van het verzuim met betrekking tot artikel 3 en 4 F2000 heeft tanteLouise-Vivensis nog het verweer gevoerd dat de vakbonden een afwachtende houding hebben aangenomen nadat zij de brief van 6 maart 2009 ontvangen hadden over de personeelsbijeenkomsten en nadat zij de brief van 17 maart 2009 hadden ontvangen. Dit verweer treft geen doel. Artikel 4 F2000 gaat uit van de verplichting van de bij een fusie betrokken ondernemingen de fusiegedragsregels na te leven en om die reden zijn zij verplicht uit eigen beweging de vakbonden in te lichten en uit te nodigen voor overleg op het daarvoor in de fusiegedragsregels aangegeven tijdstip (zie hiervoor ook Fusiegedragsregels Commentaar 2000, 1e druk, pag. 63).

6.13. Ook het gevoerde verweer dat de belangen van werknemers afdoende waren beschermd en dat, ook al zouden de vakbonden in een eerder stadium zijn geïnformeerd, dit geen invloed zou hebben gehad op de overdracht, berust op een onjuiste opvatting over de strekking van de fusiegedragsregels. De bedoeling van de informatie- en overlegfase van artikel 4 F2000 is nu juist om de vakbonden in staat te stellen zelf inhoudelijk de betrokkenheid van, respectievelijk de gevolgen voor de werknemers te beoordelen en in dat perspectief hun oordeel te geven over de verschillende aspecten van de fusie, bezien vanuit het belang van de werknemers. Binnen de grenzen van artikel 4 F2000 bepalen de bevoegde vakbonden zélf “hun agenda”. Marginalisering van deze bevoegdheid zou een miskenning inhouden van de strekking en de bedoeling van de procedure als genoemd in artikel 4 F2000 (zie hiervoor eveneens de GF-uitspraak, Nautilus NL/Dockwise Transport N.V. van 15 maart 2007) 6.14. De conclusie uit het voorgaande is dat tanteLouise-Vivensis het bepaalde in artikel 3 en artikel 4 lid 1 tot en met lid 4, lid 6 en lid 7 van de SER Fusiegedragsregels niet naar behoren heeft nageleefd. De GF is van oordeel dat de niet-naleving geen zodanig ernstig karakter draagt en niet in zodanig ernstige mate verwijtbaar is als bedoeld in artikel 32 lid 3 F2000 dat het bevorderen van actieve openbaarmaking door de GF in de rede ligt. De GF acht geen termen aanwezig om in de te publiceren beslissing de namen van partijen of andere onderdelen daarvan weg te laten.

7. Beslissing verklaart CNV Publieke Zaak niet ontvankelijk in haar verzoek; verklaart ABVAKABO FNV, FBZ, SBZorg en Nu’91 niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover gericht tegen TSWB en voor zover gebaseerd op niet-nakoming van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek; beslist dat tanteLouise-Vivensis het bepaalde in artikel 3 en artikel 4 lid 1 tot en met lid 4, lid 6 en lid 7 van de SER Fusiegedragsregels 2000 niet naar behoren heeft nageleefd.

128

JAR 2012/239 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 12 juli 2012, 200.103.411/01 OK; LJN BX4170. ( mr. Faber mr. Van der Ouderaa mr. Makkink prof. dr. Klaassen RA prof. dr. Hoogendoorn RA ) De Ondernemingsraad van de Vereniging Veilig Verkeer Nederland te Amersfoort, verzoeker, advocaat: mr. F.S.P. van der Wal, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Veilig Verkeer Nederland te Amersfoort, verweerster, advocaat: mr. M.R. van Hall, kantoorhoudende te Amersfoort.

Reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk, Besluit te weinig concreet, Informatierecht ondernemingsraad [WOR - 25; WOR - 26]

» Samenvatting Veilig Verkeer Nederland (VVN) heeft eind 2011 een reorganisatieplan opgesteld, dit naar aanleiding van de aankondiging van de overheid dat de rijkssubsidie 50% lager zou gaan uitvallen.

Bij brief van 5 december 2012 heeft VVN advies gevraagd aan de OR. Tegen die tijd had de minister toegezegd de korting te zullen beperken tot 25%. Uiteindelijk is dit 15% geworden. VVN heeft laten weten dat zij niettemin de reorganisatie wil doorzetten. Er zou 11 fte moeten komen te vervallen in 2013, doorgroeiend naar 15 fte vanaf 2014. Bij VVN zijn circa 87 medewerkers in dienst. De OR heeft verschillende vragen gesteld over het reorganisatieplan, onder meer waarom de geringere korting (0,4 miljoen euro minder) niet heeft geleid tot een bijstelling van het reorganisatieplan. Ook heeft de OR gevraagd om doorrekeningen die de fte-reductie kunnen verantwoorden. Uiteindelijk heeft de OR negatief geadviseerd. VVN heeft het besluit toch genomen, waarop de OR beroep heeft ingesteld.

De Ondernemingskamer is, alles overziend, van oordeel dat VVN is tekortgeschoten in haar verplichting de beweegredenen van het voorgenomen besluit voldoende duidelijk te maken en het besluit voldoende uit te werken. VVN heeft bijvoorbeeld, ondanks vragen van de OR, onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de doelstelling om 15 fte te besparen niet is bijgewerkt toen de korting minder groot uitviel. VVN heeft voorts onvoldoende gerespondeerd op vragen van de OR over de gevolgen van personele inkrimping, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een substantiële vermindering van de bezetting, terwijl de reorganisatie niet voorziet in het beëindigen van bepaalde werkzaamheden. De Ondernemingskamer acht het in dit opzicht illustratief dat VVN op vragen van de OR naar berekeningen van de met de reorganisatie beoogde effecten, heeft geantwoord dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en dat “de organisatie mag verwachten dat bestuur, het managementteam en de directie de juiste keuzes maken”. Daarmee heeft VVN het adviesrecht van de OR miskend. Zij had de OR inzicht moeten geven in eventuele verschillende scenario’s. Kort gezegd is de inhoud van de aan de OR verstrekte informatie onvoldoende concreet.

Dat neemt niet weg dat er wel aanleiding is voor een reorganisatie. Het hoge abstractieniveau van (onderdelen van) het reorganisatieplan lijkt echter in de weg te hebben gestaan aan de verwezenlijking van behoorlijke medezeggenschap door de ondernemingsraad.

NB. De Ondernemingskamer toetst hier sterk inhoudelijk en concludeert in feite dat de ondernemer zijn werk niet goed heeft gedaan. De plannen zijn te vaag. Zie in dezelfde zin «JAR» 2012/106, 2012/8 en 2011/167. Zie over het informatierecht van de OR ook «JAR» 2011/239. beslissing/besluit

129

» Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als VVN. 1.2. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 maart 2012, heeft de ondernemingsraad beroep ingesteld tegen het op 9 februari 2012 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte besluit tot reorganisatie van VVN. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat het bestuur van VVN bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen en voorts het bestuur te verplichten om het besluit geheel in te trekken.

1.3. VVN heeft bij op 26 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4. Nadat de zaak op verzoek van partijen enige tijd is aangehouden in verband met mediation, is het verzoek behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012, alwaar mr. Van der Wal en mr. Van Hall de standpunten van de ondernemingsraad, respectievelijk VVN nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities. De ondernemingsraad heeft daarbij zijn verzoek vermeerderd aldus dat hij de Ondernemingskamer tevens verzoekt VVN te verplichten het bestreden besluit ongedaan te maken en de vacatures die inmiddels zijn ontstaan als gevolg van de uitvoering van het besluit “met de grootst mogelijke spoed en inspanning op te vullen”. VVN heeft tegen deze vermeerdering van het verzoek bezwaar gemaakt. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer nadere inlichtingen verschaft.

2. De vaststaande feiten 2.1. VVN is een maatschappelijke organisatie gericht op het bevorderen van de verkeersveiligheid.

De activiteiten van VVN worden ontplooid door 87 beroepskrachten in samenwerking met duizenden vrijwilligers.

2.2. Op 31 augustus 2011 heeft adviesbureau DOC Advies in opdracht van VVN een Transitieplan Reorganisatie VVN opgesteld. Dit plan bevat de bevindingen van DOC Advies en conclusies van het managementteam en het bestuur van VVN en neemt tot uitgangspunt dat de subsidie van het ministerie van Infrastructuur en Milieu (in 2010 34% van de totale inkomsten van VVN) zal afnemen met 50%, van € 4.255.000 in 2012 tot € 2.127.000 vanaf 2015, en dat daarnaast de provinciale subsidies “allerminst zeker” zijn.

Het Transitieplan noemt als bevindingen en knelpunten onder meer: “– Missie, visie en kernwaarden zijn onvoldoende gedragen door medewerkers; – Er is onvoldoende aansluiting in de activiteiten van Landelijke Steunpunt en Regio’s; – Bedrijfsmatig werken laat te wensen over (...)

– Cultuur: neuzen niet de zelfde kant op, er heerst veel negativiteit, interne gerichtheid, veel onderlinge kritiek, groot wantrouwen; – Hoog ziekteverzuim (7,8%); – Er heerst een hoge mate van vrijblijvendheid; (...)

– Voor een aantal afdelingen is de output moeilijk vast te stellen;

130

(...)

– Dalende trend leden en donateurs; – Alternatieve inkomstenbronnen onvoldoende benut (...);” Het Transitieplan houdt voorts onder meer in: “Het is belangrijk te beginnen bij het verbeteren van de basis binnen de organisatie als uitgangspunt en ondersteuning van de activiteiten: (...)

– Bedrijfsmatiger werken, meer greep en sturing in de organisatie brengen; – het aantal directe uren vergroten door meer focus, meer greep op output en betere inrichting van de PDCA-cyclus. Het vergroten van het aantal directe uren met 5 procentpunt levert naar schatting 5 FTE op; – procesverbetering binnen de stafafdelingen (2 a 3 FTE); – de financiële grip versterken (ook richting de vereniging).

– Ten aanzien van de organisatie-inrichting stellen wij voor om in de beroepsorganisatie de volgende veranderingen door te voeren: – Hef de afdelingen Beleid & Actie en Communicatie op en richt een nieuwe afdeling (...) op waarin marketing, communicatie en projectondersteuning een plaats krijgen; – Breng productinnovatie naar de regio; – Beperk beleidsgerichte taken tot verkeerinhoudelijke taken (...); – Versterk de aansluiting tussen landelijke steunpunt en regio’s. (...)

De target die VVN zich oplegt is door bedrijfsmatiger te werken en door anders te organiseren circa 15 FTE te besparen. Hiervan komen 7 a 8 FTE vanuit het bedrijfsmatig werken en 5 FTE vanuit anders organiseren. Voor 2 a 3 FTE zal in de detailleringfase onderzocht worden hoe deze besparing gerealiseerd kan worden. (...)

Het managementteam heeft zichzelf de ambitie gesteld om 1.500.000 euro uit te sparen (...)”

Overeenkomstig het advies van DOC Advies zijn vervolgens door VVN werkgroepen samengesteld met als taak de geadviseerde veranderingen en verbeteringen uit te werken.

2.3. Bij brief van 5 december 2012 heeft de directeur van VVN aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot reorganisatie overeenkomstig het bij deze brief gevoegde Reorganisatieplan van 29 november 2011. Het Reorganisatieplan houdt onder meer in: “Eind november heeft (...) de minister toegezegd de korting aan VVN te zullen beperken van 50% tot 25%. Dit (...) betekent echter niet, dat onze reorganisatie niet meer nodig is. (...) De managementagenda en de eigen visie op de toekomst [vormen] de aanleiding voor de nieuwe organisatie, naast de kortingen van de overheidssubsidies. (...) Tegelijkertijd is nog steeds onzeker van welke kortingen we moeten uitgaan bij alle decentrale overheden.

131

(...)

Samenvattend zijn de belangrijkste structuurveranderingen voor VVN: – de huidige afdeling Communicatie en de afdeling Beleid en Actie worden opgeheven; – VVN creëert een nieuwe afdeling die Service & Strategie gaat heten. Kern van deze afdeling: – het faciliteren van de vereniging en de beroepsorganisatie bij visie- en strategieontwikkeling; – het profileren van VVN op ‘corporate’ niveau. (...) De afdeling S&S houdt zich bezig met verkeersveiligheidsbeleid, met participatie, kennismanagement, communicatie en marketing.

– De afdeling Beheer gaat Bedrijfsvoering heten. De kern van de activiteiten blijft gelijk.

– De aansturing van de VVN-producten en diensten gaat naar de regio’s. Ook innovatie van producten en diensten vindt daar plaats. Het landelijk werkplan is daarbij kaderstellend en op MTniveau vindt de coördinatie plaats. (...)

Er zijn 23 medewerkers (18.9fte) met een vervallen functie, en 69 medewerkers (55.3fte) met een (on) gewijzigde functie. Er ontstaat voor 4,5 fte aan nieuwe functies. (...)

Doorbelasting projectmanagement uren (p.m. uren) Ook de regionale projectsubsidies staan onder druk. Uitgangspunt is een korting van 5%, 15% en oplopend tot 30% vanaf 2015.”

Het Reorganisatieplan bevat voorts een overzicht van de vervallen functies en verwijst naar een aantal bijlagen waaronder een concept functieboek, een (concept) sociaal plan en een “begroting 2012 tot met 2016 Landelijk Steunpunt”.

2.4. In een memo van 12 december 2011 heeft de ondernemingsraad aan de directeur van VVN laten weten van mening te zijn dat de adviesaanvraag niet volledig is omdat daarin niet wordt ingegaan op de inhoud van en de beweegredenen voor het besluit, de te verwachten gevolgen van het besluit voor werknemers en de voorgenomen maatregelen naar aanleiding daarvan. Voorts heeft de ondernemingsraad aangekondigd dat “de reactie op de adviesaanvraag niet eerder dan in februari 2012 gereed zal zijn”.

2.5. VVN heeft tijdens overlegvergaderingen op 13 en 14 december 2011 het voorgenomen reorganisatiebesluit toegelicht en vragen van de ondernemingsraad beantwoord. Die toelichting hield onder meer in dat het reorganisatieplan uitgaat van een korting van 25% op de subsidie van het rijk en een schatting van de vermindering van subsidies van provincies en gemeenten en dat het doel van de renovatie is een toekomstbestendige organisatie tot stand te brengen zodat niet opnieuw gereorganiseerd behoefte worden indien in een later stadium de vermindering van subsidies van decentrale overheden bekend worden. In aansluiting op deze overlegvergaderingen heeft de ondernemingsraad bij e-mail van 15 december 2011 nog nadere vragen gesteld.

2.6. VVN heeft in reactie op het memo van de ondernemingsraad van 12 december 2011 (zie 2.4) in een memo van 19 december 2011 de adviesaanvraag nader toegelicht. Deze toelichting bevat een weergave van de hierboven onder 2.2 en 2.3 geciteerde passages uit het Transitieplan en uit het Reorganisatieplan en houdt voorts onder meer in:

132

“Dit alles moet leiden tot een fte-reductie van 11 fte in 2013, door groeiend naar 15 fte vanaf 2014.

Hiervoor is onder meer het Sociaal Plan opgesteld (...). De werkgever is zich ervan bewust dat als gevolg van de Reorganisatie gedwongen ontslagen onvermijdelijk zullen zijn.”

2.7. Bij e-mail van 11 januari 2012 heeft de ondernemingsraad nadere vragen gesteld, die VVN op 16 januari 2012 schriftelijk heeft beantwoord. Een vraag van de ondernemingsraad of de noodzaak tot reorganisatie is vervallen of dat de reorganisatie bijstelling behoeft in het licht van berichten dat de vermindering van de subsidie van het rijk maximaal 15% zal zijn, heeft de directeur van VVN onder meer als volgt beantwoord: “De noodzaak voor de voorgestelde reorganisatie blijft gehandhaafd. De aanleiding voor de reorganisatie is maar deels ingegeven door de korting van de rijkssubsidie. De MVS [Missie Visie Strategie; toevoeging Ondernemingskamer] en de managementagenda zijn cruciale beweegredenen voor de reorganisatie (...). Daarnaast worden de contouren van de bezuinigingen van lokale overheden steeds duidelijker zichtbaar (we worden al getroffen door kortingen; bestaande overeenkomsten worden al bijgesteld, etc.). Om deze klap op te vangen zullen we alle zeilen bij moeten zetten. (...).”

2.8. Op 17 januari 2012 heeft opnieuw een overlegvergadering plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft VVN op 23 januari 2012 een aangepaste versie van het Reorganisatieplan aan de OR gezonden. Deze versie bevat onder meer de volgende passage: “Voor wat betreft de aangekondigde korting op de subsidie van I&M aan VVN hebben de afgelopen maanden de nodige veranderingen plaatsgevonden. In eerste instantie was er sprake van een uiteindelijke korting van 50%, vervolgens van een totale korting van 25%, en tenslotte is de minister voornemens de korting op de subsidie aan VVN te beperken tot 15% (eenmalig en structureel) vanaf 2013 (...). Dit goede nieuws betekent echter niet, dat onze reorganisatie niet meer nodig is. De noodzaak blijft gehandhaafd. De aanleiding voor de reorganisatie is deels ingegeven door de korting van de rijkssubsidie. De Missie, Visie en Strategie (MVS) en de managementagenda zijn cruciale beweegredenen voor de reorganisatie. Daarnaast worden de contouren van de bezuinigingen van lokale overheden steeds duidelijk zichtbaar (we worden al getroffen door kortingen; bestaande overeenkomsten worden al bijgesteld, etc.). Ook blijkt dat we nog steeds een te hoog uurtarief hebben. Met name diverse decentrale overheden accepteren de huidige uurtarieven niet. Ook moet duidelijk zijn dat aanpassingen in het voorgestelde sociaal plan en de arbeidsvoorwaarden (...) zullen leiden tot extra investeringen en tot structurele kosten.

Het moge duidelijk zijn dat willen we VVN toekomstbestendig maken, we alle zeilen bij moet zetten. Naast het reorganiseren van de beroepsorganisatie is het daarbij van cruciaal belang dat de vereniging een vernieuwingsslag maakt (...). De vernieuwing van de vereniging wordt niet in onderhavige plan meegenomen (...). (...) Uiteindelijk zullen burgers altijd met verkeers(on)veiligheid bezig blijven (...) Als we niet reorganiseren en vernieuwen zijn we niet/niet meer in staat om deze burgers te ondersteunen, te faciliteren, etc. Door het uitblijven van een passend aanbod, zullen de andere partijen – vaak met een commerci-ele inslag – steeds meer inspelen op de vraag van de burger op verkeers(on)veiligheidgebied, en VVN zal dan steeds meer terrein verliezen.”

Deze versie van het Reorganisatieplan vermeldt voorts dat in de in het plan opgenomen meerjarenbegroting 2012-2016 geen rekening is gehouden met de indexatie van de salarissen en dat de ondernemingsraad heeft voorgesteld deze indexatie (2%) wel in die begroting op te nemen.

2.9. Op de 25 januari 2012 heeft opnieuw een overlegvergadering plaatsgevonden. De notulen van dit overleg houden onder meer in: “De OR (...) mist de financiële onderbouwing en doorrekening van vervallen/samenvoegen van functies, taken, tijdswinst door efficiënter werken, financiële winst door beperking van kosten. De OR heeft angst voor verlies van capaciteit en kwaliteit en vreest voor teveel opportunisme. De directeur antwoordt dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en een inschatting van de mogelijkheden is gemaakt. Het MT en bestuur zijn ervan overtuigd dat de koers die nu voorstaat zeer kansrijk is. De bestuurder voegt toe dat in het belang van de toekomst van de organisatie

133

keuzes gemaakt dienen te worden. De organisatie mag verwachten dat het bestuur, MT en de directie de juiste keuzes maken voor een toekomstbestendig VVN. (...)

Gezien de reductie in korting vindt de OR een bezuiniging van 15 fte niet acceptabel. De OR vraagt de directie de financiële ruimte aan te wenden voor het behoud van fte’s en als back-up voor werk naar werk. Het bestuur (...) antwoordt dat hij de bezuiniging van 15 fte verantwoord vindt, mede gezien het feit dat nog niet zeker is of de 15% korting voor de gehele kabinetsperiode geldt en hoe de terugloop zal zijn van regionale en provinciale gelden. De bestuurder geeft de voorkeur aan het besteden van de eventuele financiële ruimte t.b.v. de formatie-inzet in de regio of om het sociaal plan te ondersteunen.”

2.10. Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft de directeur van VVN aan de ondernemingsraad laten weten dat zij van mening is dat de inhoudelijke vragen van de OR inmiddels afdoende zijn beantwoord. De directeur heeft de ondernemingsraad voorts verzocht uiterlijk op 27 januari 2012 schriftelijk mededeling te doen van “eventuele breekpunten” ten aanzien van het Reorganisatieplan en van eventuele suggesties ten aanzien van het sociaal plan. Zij heeft de ondernemingsraad uitgenodigd voor een laatste overleg op 30 januari 2012 en verzocht uiterlijk 1 februari 2012 advies uit te brengen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft de ondernemingsraad geantwoord dat hij van mening is dat de informatie onvoldoende is en dat bij gebreke van een definitieve versie van het Reorganisatieplan de ondernemingsraad niet in staat is “de breekpunten in kaart te brengen” en advies uit te brengen.

2.11. Bij e-mail van 30 januari 2012 VVN een aangepaste versie van het Reorganisatieplan, gedateerd op 29 januari 2012, aan de ondernemingsraad gezonden. In de bij dit Reorganisatieplan als bijlage gevoegde meerjarenbegroting wordt uitgegaan van een korting op de “projectsubsidies provincies” (ook aangeduid als “doorbelasting p.m. uren”) van 5% in 2012, 15% in 2013, 25% in 2014, 30% in 2015 en 30% in 2016, telkens ten opzichte van het in 2012 “ingediende” bedrag van € 820.000.

2.12. Het verslag van de overlegvergadering op 30 januari 2012 houdt onder meer in: “(...) de OR [komt] tot het advies om de reorganisatie in drie delen op te splitsen, waarbij de uiteindelijke Deadline van de reorganisatie (1-1-2013) niet in gevaar hoeft te komen. De OR adviseert om te splitsen in: [1] De organisatiewijziging [2] De cultuurbehandeling [3] Functiehuis De OR stelt tevens voor om plannen voor die drie fases gezamenlijk met de directie vorm te geven/uit te werken. (...)

De adviseur van de OR legt uit dat het bijvoorbeeld gaat om een overzicht van de verhoging van de inkomsten (...) en de verlaging van de kosten (...) in relatie tot de bezuiniging van de 15 fte.

De directeur antwoordt er stellig van overtuigd te zijn dat een grotere tijdsspanne, geen grotere duidelijkheid zal opleveren. Zij voegt toe dat een splitsing van de onderwerpen zal leiden tot uitstel in tijd en dientengevolge tot grotere onzekerheid bij de werknemers. De reorganisatie leidt nu al tot grote onzekerheid en een zekere verlamming.”

2.13. Bij brief van 2 februari 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in:

134

“De OR (...) [ziet] de noodzaak en het nut [in] van een verandering binnen VVN. (...) Echter wil de OR dit wel gestaafd zien door de relevante en daadwerkelijke data en een gefundeerd plan. (...)

Veranderingen vragen om up-to-date informatie en bijstellingen van de plannen. En dit ziet de OR onvoldoende terug. (...) De eerste berichten (na de zomer van 2011) waren een korting op de subsidie van 50% (ongeveer 2 miljoen euro). (...) Vervolgens werd de korting naar beneden bijgesteld tot 25% (1 miljoen euro) (...) om te eindigen met 15% (0,6 miljoen euro). Het verschil tussen 25% en 15% korting bedraagt een bedrag van 0,4 miljoen euro. De verandering heeft echter niet geleid tot een bijstelling van het reorganisatieplan. (...)

De OR heeft meerdere malen gevraagd om de argumentatie en de doorrekeningen, die de FTEreductie kunnen verantwoorden. De OR heeft de doorrekeningen niet gekregen en de gegeven argumentatie niet als voldoende ervaren. (...) Vanuit het Landelijk Bestuur is aangegeven dat bezuiniging van ongeveer 15 FTE als een ‘verantwoord risico wordt gezien’, hetgeen is herhaald door de bestuurder van het beroepsapparaat. (...)

Tevens is de OR van mening dat het totale reorganisatieplan (...) te groots is opgezet. (...) het [is] voor de OR niet duidelijk geworden hoe de voorgenomen reorganisatie in de organisatie en voor de werknemers nadere invulling en praktische uitwerking gaat krijgen. (...) Concluderend was (en is) de OR van mening dat de OR onvoldoende informatie heeft ontvangen van de bestuurder om te komen tot een gefundeerd advies (...).”

De ondernemingsraad heeft voorts geadviseerd de reorganisatie te splitsen in drie onderdelen, zoals weergegeven in het hierboven onder 2.12 aangehaalde verslag, en die onderdelen nader uit te werken in een gedetailleerd projectplan.

2.14. Bij brief van 9 februari 2012 heeft het bestuur van VVN aan de ondernemingsraad medegedeeld het voorgenomen besluit te hebben genomen. In die brief heeft VVN aangekondigd dat zij begin maart, na afloop van de opschortingstermijn, de medewerkers wil informeren over “de beoogde uitwerking van de plannen”. In reactie op het advies van de ondernemingsraad houdt de brief onder meer in: “Wij hebben tot 30 januari jl. de plannen geactualiseerd. U heeft bijstelling ontvangen omtrent de verminderde korting van de subsidie van I&M van 25 naar 15%, het plaatsingenplan, de verrekening van de tredeverhoging in de salarissen alsmede de indexering van de salarissen.

Het mag en moet duidelijk zijn dat diverse toekomstige ontwikkelingen niet in het voordeel van VVN zullen uitpakken, zoals: – I&M geeft aan dat een subsidie korting van 15% gaat plaatsvinden. Echter, onduidelijk is of nieuwe op handen zijnde bezuinigingen VVN gaan treffen; – Voor wat betreft de subsidieovereenkomst met I&M verwachten wij ook een strakker regiem zoals we reeds ervaren bij de campagne ‘Laat je niet afleiden’ (...); – diverse keren is aangegeven dat decentrale overheden forse subsidiekortingen gaan toepassen (en dit soms al doen) op VVN-activiteiten. Het uurtarief dat VVN moet hanteren in verband met de lage productiviteit en hoge vaste kosten, wordt nu reeds door enkele decentrale overheden niet meer geaccepteerd; – natuurlijk gaan we ons meer focussen op het bedrijfsleven. Maar ook daar slaat de economische recessie toe.

Eén en ander noopt ons om geen grote financiële risico’s te nemen, hetgeen zich onder meer vertaalt in minder mensen in vaste dienst, werken met een flexibele schil, en meer mensen inzetten op tactisch niveau. (...)

Ten aanzien van de personele consequenties geeft u aan geen doorberekeningen te hebben gekregen en de argumentatie onvoldoende te achten. Zowel in ons overleg van 25 januari jl. als ons overleg van 30 januari jl. hebben wij gevraagd om formeel uw breekpunten te benoemen. (...)

U heeft echter niet de breekpunten willen bespreken evenmin als het sociaal plan. (...)

135

Gezien het werkpakket dat hopelijk beschikbaar blijft op lokaal niveau (...), zijn we bereid om het risico aan te gaan om het aantal fte met 3 uit te breiden. Dit betekent, dat de formatie niet inkrimpt tot 59 fte, maar tot 62. Bijgevoegd treft u aan de financiële berekening van deze toename van het aantal fte’s. Onlosmakelijk hieraan verbonden is echter de eis, dat de productiviteit toeneemt. (...) Logischerwijs zullen de fte’s derhalve organisatorisch in de regio’s worden ingezet; daar waar het primaire proces wordt uitgevoerd en de meeste declarabele uren kunnen worden gemaakt. (...)

Het voorgestelde advies zou volgens u betekenen dat pas in juli 2012 helderheid gegeven kan worden over (een deel van) het reorganisatieplan. (...) Dat zou onacceptabel langere onzekerheid voor medewerkers betekenen. (...) Tevens leidt uitstel tot een forse afname van de periode waarin boventalligen op zoek kunnen gaan naar ander werk.(...)

Uw gegeven advies, opsplitsing van het voorliggende reorganisatieplan en het opstellen van projectvoortgangsrapportages, zien wij niet in de lijn van onze adviesaanvraag (...) en beschouwen dat derhalve als een negatief advies.”

2.15. Naar aanleiding van door de ondernemingsraad op 22 februari 2012 gestelde vragen, heeft VVN bij memo van 29 februari 2012 het besluit als volgt nader toegelicht: “De toename van de 3 fte vanaf 2014 ten opzichte van 59 fte in 2014 en later, komt vanwege het herijken van het uitvoerend werk. Deze 3 fte komen ten voordele van de flexibele schil. De formatie bestaat dan uit 10 fte flexibel en 30 fte vast.

Betreffende de salariskosten (zie tabel Ramingen Personeelskosten) zijn de genoemde bedragen gebaseerd op 74 fte. Onder deze bedragen ziet u de daling in euro’s vanaf het originele jaar 2012.

Dit is gedaan voor de vergelijkbaarheid en zichtbaarheid van de 1% stijging betreffende functieschalen per jaar. De kosten per medewerker worden in bovengenoemde tabel genoemd en stijgen van rond € 57.000 in 2013 naar € 59.000 in 2016.”

2.16. VVN heeft tijdens een bijeenkomst op 12 maart 2012 haar werknemers geïnformeerd over de reorganisatie.

2.17. Bij brief van 27 maart 2012 heeft de ondernemingsraad de directeur verzocht om informatie met betrekking tot de uitvoering van de reorganisatie en aangedrongen op mediation de oplossing van de geschilpunten over de reorganisatie.

3. De gronden van de beslissing 3.1. VVN heeft aangevoerd dat de wijziging door de ondernemingsraad van zijn verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in strijd is met de goede procesorde. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het door de ondernemingsraad op 9 maart 2012 ingediende verzoek strekt er niet toe dat de Ondernemingskamer aan VVN de verplichting oplegt gevolgen van het besluit ongedaan te maken. VVN heeft onweersproken gesteld dat zij tijdens de personeelsbijeenkomst op 12 maart 2012 (zie 2.16) heeft aangekondigd het reorganisatiebesluit aanstonds te gaan uitvoeren. Dit strookt met de aankondiging daarvan in de brief van VVN aan de ondernemingsraad van 9 februari 2012 (zie 2.14). Uit de brief van de ondernemingsraad van 27 maart 2012 aan de directeur van VVN blijkt dat de ondernemingsraad wist dat VVN vanaf 12 maart 2012 het reorganisatiebesluit uitvoerde. Niettemin heeft de ondernemingsraad niet reeds toen haar verzoek vermeerderd, althans aan het bestuur van VVN aangekondigd zulks te zullen doen. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat de ondernemingsraad ook nadien niet op enig tijdstip voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het bestuur van VVN heeft aangekondigd haar verzoek te zullen vermeerderen, terwijl de ondernemingsraad er van op de hoogte was dat ter uitvoering van de reorganisatiebesluit individuele vaststellingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen ter beëindiging van een aantal arbeidsovereenkomsten. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer de vermeerdering van het verzoek in strijd met de goede procesorde en zal zij die vermeerdering buiten beschouwing laten.

3.2. De ondernemingsraad heeft kort gezegd het volgende aangevoerd.

136

a. Uit het Reorganisatieplan blijkt niet dat taken of werkzaamheden worden afgestoten, terwijl de samenvoeging van de afdelingen Beleid & Actie en Communicatie in de nieuwe afdeling Service & Strategie gepaard gaat met het schrappen van 14,8 fte. Het is, ook na lezing van paragraaf 2.6.2 van Reorganisatieplan, onduidelijk op grond van welke feiten, calculaties en overwegingen de personele omvang van de afdeling Service & Strategie (8,6 fte) is vastgesteld. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de vier regio’s deze teruggang kunnen opvangen, nu de bezetting van de regio’s slechts met 3 fte toeneemt. De doelstelling in het reorganisatieplan om het aantal directe (of declarabele) uren te vergroten met 5% is niet realistisch en levert geen substantiële besparing van fte’s op. De hierboven onder 2.10 weergegeven reactie van het bestuur op het verzoek van de ondernemingsraad om financiële doorrekeningen, geeft er blijk van dat het bestuur het recht op medezeggenschap miskent. De ondernemingsraad meent dat VVN tekortgeschoten in haar verplichting om de ondernemingsraad zodanig te informeren dat deze in staat is haar wettelijke taak te verrichten. b. VVN heeft er geen blijk van gegeven het werknemersbelang in voldoende mate te hebben meegewogen. c. Op basis van de gegevens in het Transitieplan (zie 2.2) en de presentatie door DOC advies aan het bestuur op 24 augustus 2011 levert een vermindering met 15 fte een besparing op van ruim € 1,1 miljoen per jaar. Onduidelijk is waarom het bestuur in de definitieve versie van Reorganisatieplan (pagina 9) uitgaat van een besparing van € 850.000. d. Het bestuur heeft onvoldoende toegelicht waarom de (uiteindelijke) subsidiekorting van € 638.000 (15%) moet leiden tot een besparing van € 1.283.000 en waarom dit moet worden gerealiseerd door reductie van het aantal werknemers. Het is niet begrijpelijk waarom de aanzienlijke beperking van de subsidiekorting (van 50% tot 15%) niet geleid heeft tot wijzigingen in het Reorganisatieplan; de door het bestuur in dit verband genoemde argumenten (toekomstige kortingen en hogere eisen aan subsidieverstrekking) zijn onvoldoende concreet en aannemelijk om als verklaring te dienen. Daarbij is van belang dat VVN over 2010 en 2011 (afgezien van de reorganisatie voorziening) winstgevend is geweest. e. VVN heeft onvoldoende oog voor de mogelijke negatieve gevolgen van een aanzienlijke personeelsreductie voor de werkdruk, de kwaliteit en het werkplezier; f. VVN heeft de door de ondernemingsraad als alternatief voorgestelde “langzame” reorganisatie ten onrechte verworpen.

3.3. VVN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dit verweer ingaan.

3.4. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Voorts rust de zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject eerst en vooral op de bestuurder, waartoe de bestuurder er naar dient te streven de ondernemingsraad effectief en zo volledig mogelijk te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit.

3.5. Tijdens de overlegvergaderingen heeft de ondernemingsraad aangedrongen op financiële berekeningen en andere cijfermatige toelichtingen teneinde nader inzicht te verkrijgen in de noodzaak van de met de reorganisatieplan beoogde kostenreductie, mede in het licht van de omstandigheid dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de subsidie van het Rijk van 50% (vooralsnog) beperkt blijft tot 15%. Voorts heeft de ondernemingsraad verzocht om nadere informatie over de vermindering van het aantal fte’s, in het bijzonder door opheffing van de afdelingen Communicatie en Beleid & Actie en samenvoeging van de door deze afdelingen verrichte werkzaamheden in de nieuwe afdeling Service & Strategie.

3.6. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is VVN tekort geschoten in haar verplichting de beweegredenen van het voorgenomen besluit voldoende duidelijk te maken en het voorgenomen besluit voldoende uit te werken, in het bijzonder wat betreft de vermindering van het aantal werknemers door de totstandkoming van de nieuwe afdeling Service & Strategie. VVN heeft ondanks daarop gerichte vragen van de ondernemingsraad onvoldoende duidelijk gemaakt waarop

137

de door VVN reeds in augustus 2011 (zie 2.2) geformuleerde doelstelling “om 15 fte te besparen” berust en waarom deze doelstelling aanvankelijk is gehandhaafd, ook nadat bleek dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de rijkssubsidie van 50% beperkt zal blijven tot 15%, gelet op de omstandigheid dat de subsidie van het Rijk grosso modo een derde van de inkomsten van VVN uitmaakt. De hierboven onder 2.7 en 2.8 weergegeven uitleg door VVN acht de Ondernemingskamer ontoereikend omdat onduidelijk is gebleven (a) welk gewicht en welke betekenis met betrekking tot de reorganisatie toekomen aan de “Missie Visie Strategie” en aan “de managementagenda”, (b) op grond van welke feiten en omstandigheden VVN aangenomen heeft dat bezuinigingen van lokale overheden de reorganisatie mede noodzakelijk maken en (c) op grond waarvan VVN tot uitgangspunt neemt dat de regionale projectsubsidies zullen dalen in de mate als hierboven onder 2.11 vermeld. Ook de hierboven onder 2.14 weergegeven passages uit de brief van 9 februari 2011 over toekomstige ontwikkelingen zijn te onbepaald om de beweegredenen voor het besluit voldoende inzichtelijk te maken. Daarbij komt dat namens VVN ter zitting desgevraagd is toegelicht dat decentrale overheden niet zozeer hebben aangedrongen op verlaging van de tarieven van VVN, maar hebben aangekondigd een prijsverhoging niet te zullen accepteren.

3.7. VVN heeft aangevoerd dat zij de financiële ruimte als gevolg van de beperking van de subsidie korting tot 15% gedeeltelijk heeft bestemd voor toekomstige salarisverhogingen (waarmee in de begroting aanvankelijk geen rekening was gehouden) en gedeeltelijk heeft gebruikt voor de uitbreiding van de personele bezetting van de regio’s. In het uiteindelijke besluit (en in de nadien op 20 februari 2012 en ter zitting gegeven toelichting) is echter niet duidelijk geworden welke financiële ruimte er naar oordeel van VVN was ontstaan en op grond van welke motieven is gekozen voor bestemming van (een deel van?) die ruimte aan toekomstige salarisverhogingen en uitbreiding van de “flexibele schil” van de regio’s.

3.8. VVN heeft evenmin voldoende gerespondeerd op vragen van de ondernemingsraad over de gevolgen van personele inkrimping, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een substantiele vermindering van de bezetting, terwijl de ondernemingsraad onweersproken heeft gesteld dat de reorganisatie niet voorziet in het beëindigen van bepaalde werkzaamheden. Onduidelijk is gebleven hoe de voorgenomen bezetting van nieuwe afdeling Service & Strategie, (8,6 fte) zich verhoudt tot de bezetting van de op te heffen afdelingen Communicatie en Beleid & Actie (samen 23,4 fte) en wat in dit kader het effect is van het voorgenomen besluit om de regio’s te belasten met “de aansturing en innovatie van de VVN-producten en -diensten”. Daaraan doet niet af dat VVN het voorgenomen besluit in die zin heeft gewijzigd dat de bezetting van de regio’s is uitgebreid met 3 fte, omdat VVN onvoldoende heeft toegelicht wat per saldo het gevolg is voor de te verrichten werkzaamheden van de inkrimping met 14,8 fte op centraal niveau en de uitbreiding op regionaal niveau met 3 fte, nog daargelaten dat evenmin toereikend is toegelicht waarom de uitbreiding op regionaal niveau plaatsvindt in de vorm van flexibele arbeidskrachten.

3.9. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt voorts dat, zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd, onvoldoende is gebleken welke rol de belangen van de werknemers in de besluitvorming van VVN hebben gespeeld.

3.10. Afgezien van de in 3.6 tot en met 3.8 genoemde kwesties heeft VVN ook overigens aan de ondernemingsraad onvoldoende concrete informatie verschaft om hem in staat te stellen adequaat en zinvol te adviseren. Zo is onvoldoende uitgewerkt op welke wijze de beoogde toename van het aandeel directe of declarabele uren met 5 procentpunt kan worden bereikt, en, indien deze stijging wordt bereikt, dit tot de beoogde besparing in fte leidt. Ook de door VVN uitgesproken vrees dat VVN terrein zal verliezen aan commerciële partijen (zie 2.8) is niet geconcretiseerd.

3.11. Voor wat betreft de informatievoorziening acht de Ondernemingskamer het illustratief dat VVN op vragen van de ondernemingsraad naar berekeningen van de met de reorganisatie beoogde effecten, heeft geantwoord dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en dat “de organisatie mag verwachten dat bestuur, het managementteam en de directie de juiste keuzes maken” (zie 2.9).

Indien VVN daadwerkelijk alternatieve scenario’s onder ogen heeft gezien, had zij aan de ondernemingsraad inzicht moet geven in die scenario’s en in haar daarop gebaseerde afwegingen.

Anders dan VVN lijkt te veronderstellen (zie 2.10 en 2.14) ligt het bovendien niet op de weg van de ondernemingsraad om “breekpunten” te formuleren, maar had VVN aan de ondernemingsraad (gevraagd en ongevraagd) de informatie moet verschaffen die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft om deugdelijk te adviseren.

138

3.12. Aan dit alles doet niet af dat, zoals VVN heeft gesteld, VVN ruim de tijd heeft genomen om het reorganisatieplan op te stellen, daarbij gebruik heeft gemaakt van interne kennis in de vorm van werkgroepen, zich extern heeft laten adviseren, veelvuldig overleg heeft gepleegd met de ondernemingsraad en aan de ondernemingsraad een aanzienlijk budget ter beschikking heeft gesteld voor het naar eigen inzicht raadplegen van deskundigen. Een ander heeft niet kunnen voorkomen dat de inhoud van de door VVN aan de ondernemingsraad verstrekte informatie kort gezegd onvoldoende concreet was. De betrokkenheid van een aantal werknemers bij de voorbereiding van de reorganisatie in de vorm van werkgroepen, laat de wettelijke positie van de ondernemingsraad onverlet. Het is begrijpelijk dat VVN met het oog op de onzekerheid waarin haar werknemers verkeren hecht aan voortvarende besluitvorming, maar dit had niet in de weg behoeven te staan aan het verstrekken van adequate informatie aan de ondernemingsraad.

3.13. De Ondernemingskamer beschouwt het in het advies van de ondernemingsraad vervatte alternatief als een uiting van het hierboven reeds besproken informatiegebrek. Dit alternatief behoeft daarom geen nadere bespreking, anders dan dat de omstandigheid dat VVN het alternatief niet heeft overgenomen, op zichzelf geen reden is om te oordelen dat het besluit kennelijk onduidelijk is.

3.14. De slotsom is dat VVN in het licht van de onder 3.4 geformuleerde uitgangspunten, tekortgeschoten is in haar informatieverplichtingen jegens de ondernemingsraad. Dit leidt tot het oordeel dat VVN bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De Ondernemingskamer zal VVN de verplichting opleggen het besluit in te trekken.

3.15. Dat neemt niet weg dat aannemelijk is dat er aanleiding bestaat om een reorganisatie van VVN tot stand te brengen. De bevindingen van DOC advies (zie 2.2) wijzen daarop en ook de ondernemingsraad heeft in zijn advies te kennen gegeven de noodzaak en het nut van een verandering binnen VVN in te zien. Naar de indruk van de Ondernemingskamer heeft het hoge abstractieniveau van (onderdelen van) het Reorganisatieplan, in de weg gestaan aan de verwezenlijking van behoorlijke medezeggenschap door de ondernemingsraad.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Veilig Verkeer Nederland bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 9 februari 2012 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte reorganisatiebesluit; legt aan Veilig Verkeer Nederland de verplichting op om het reorganisatiebesluit in te trekken; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

139

JOR 2011/291 Gerechtshof Amsterdam (OK) 26 juli 2011, 200.082.791/01 OK; 200.088.544/01 OK; LJN BR3116. ( mr. Ingelse mr. Los mr. Faber prof. dr. Van Hoepen RA mr. Bax ) In de zaak met nr. 200.082.791/01 OK: De ondernemingsraad van Productie PostNL BV (voorheen de OR van Productie TNT Post BV) te Den Haag, verzoeker, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, tegen PostNL BV (voorheen Productie TNT Post BV) te Den Haag, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk, en in de zaak met nr. 200.088.544/01 OK: De ondernemingsraad van Productie PostNL BV te Den Haag, verzoeker, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, tegen PostNL BV te Den Haag, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Medezeggenschap, Reorganisatie PostNL (voorheen TNT Post), Toekomst onderneming veiligstellen door kostenverlaging, OR en ondernemer eens over gedwongen ontslagen, Bezwaren OR tegen bezuinigingen en alternatief plan leiden niet tot oordeel dat PostNL in redelijkheid niet tot het genomen besluit heeft kunnen komen [WOR - 25; WOR - 26]

» Samenvatting De OR van Productie PostNL (“de OR”) en PostNL (“Post” of “de ondernemer”) zijn het erover eens dat ontwikkelingen in de postmarkt, te weten slinkende volumes en toenemende concurrentie, en de dienaangaande prognoses nopen tot ingrijpen in het bedrijfsmodel Post. De bezwaren van de OR tegen de bestreden besluiten komen er naar de kern genomen op neer, dat postbodes gedwongen zullen worden ontslagen, terwijl het werk dat zij thans uitvoeren wel voorhanden blijft maar zo zal worden georganiseerd dat de goedkopere postbezorgers het kunnen uitvoeren.

De OK overweegt het volgende. Uit de stellingen van partijen rijst een beeld op van een onderneming die sinds 2003 bezig is de bedrijfsvoering aan te passen aan de voor haar verslechterende marktomstandigheden, waarbij in goed overleg met de ondernemingsraad en de vakorganisaties is gestreefd naar het zoveel mogelijk door natuurlijk verloop en gestimuleerd vertrek opvangen van personele gevolgen. De postvolumes verminderen echter telkens sneller dan was geprognosticeerd. Die ontwikkeling lijkt nog niet tot stilstand gekomen. Partijen zijn het er dan ook over eens dat de toekomst van de onderneming veilig gesteld dient te worden door een aanzienlijke kostenverlaging.

Er zijn onvoldoende aanwijzingen naar voren gekomen om te concluderen dat Post de volgens haar benodigde omvang van de bezuinigingen niet tot uitgangspunt van haar besluitvorming heeft kunnen nemen. Gelet op het voorgaande kan het door de OR aangedragen alternatieve plan niet leiden tot het oordeel dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het genomen besluit heeft kunnen komen.

De OK wijst de verzoeken af.

140

beslissing/besluit Âť Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en Post of de ondernemer genoemd worden.

In de zaak met rekestnummer 200.082.791/01 OK 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 24 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. te bepalen dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot onderdeel 3.6 van het besluit van 2 februari 2011; 2. de ondernemer op te dragen dit besluit in te trekken voor zover het onderdeel 3.6 betreft en alle gevolgen van dat onderdeel van het besluit ongedaan te maken.

1.3. Post heeft bij op 14 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 maart 2011, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beide aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Mr. Sprengers heeft een tevoren aan de Ondernemingskamer en aan Post toegezonden productie overgelegd. De Ondernemingskamer heeft het daartegen door mr. Duk gemaakte bezwaar gegrond bevonden en beslist dat op de productie geen acht zal worden geslagen. Aan het slot van de behandeling hebben partijen verklaard met elkaar te zullen overleggen en te bezien of zij zouden verzoeken de zaak aan te houden met het oog op een mogelijke tweede zaak (dat is de zaak met nummer 200.088.544/01 OK geworden, OK) dan wel beschikking zouden vragen.

1.5. Bij op 28 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief heeft mr.

Sprengers, mede namens mr. Duk, de Ondernemingskamer verzocht om de beslissing in deze zaak aan te houden in afwachting van de behandeling van voormelde tweede zaak.

In de zaak met rekestnummer 200.088.544/01 OK 1.6. De ondernemingsraad heeft bij op 8 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. te bepalen dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 26 mei 2011 inzake het invoeren van het Marktgericht Bedrijfsmodel heeft kunnen komen; 2. de ondernemer te verplichten dit besluit in zijn geheel in te trekken en alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken.

1.7. Post heeft bij op 20 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties aan de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.8. Post heeft bij op 28 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief haar standpunt nader toegelicht.

In beide zaken

141

1.9. Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 juni 2011 is de behandeling van de zaak met rekestnummer 200.082.791/01 OK voortgezet en is het in 1.6 vermelde verzoek behandeld. De advocaten hebben in beide zaken de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de andere partij gezonden nadere producties. Partijen hebben desgevraagd bevestigd dat de stellingen en producties in de ene zaak geacht moeten worden ook in de andere zaak te zijn ingenomen en respectievelijk overgelegd.

2. De feiten 2.1. Tot voor kort maakte TNT Post B.V. deel uit van het TNT-concern (hierna TNT te noemen).

Nadat het in 1.2 vermelde verzoek was ingediend heeft juridische splitsing van TNT N.V., de moedermaatschappij van Post, plaatsgevonden en is de naam van TNT Post B.V. gewijzigd in PostNL B.V. 2.2. Post ondervindt de gevolgen van twee ontwikkelingen op de postmarkt. Door de liberalisering van de postmarkt wordt zij geconfronteerd met concurrentie en door digitalisering van de samenleving is sprake van afnemend postaanbod. Die ontwikkelingen zijn aanleiding voor reorganisaties die gericht zijn op een efficiëntere organisatie en een lagere kostprijs en die sinds circa 2003 doorgevoerd worden.

2.3. De bedoelde reorganisaties zijn onderwerp geweest van vele adviesaanvragen aan de ondernemingsraad, waaronder de twee hierna te vermelden adviesaanvragen die zijn voorafgegaan aan de bestreden besluiten van 2 februari 2011 onderscheidenlijk 26 mei 2011.

2.4. Over de personele gevolgen van de reorganisatieplannen van Post is in de afgelopen jaren herhaaldelijk overlegd met de vakorganisaties. Dat heeft onder meer geresulteerd in een “Sociaal Plan TNT 2010 tot 2013” en in een “Principe-akkoord beperken gedwongen ontslag” van 16 december 2010 (hierna het principeakkoord te noemen), dat afspraken inhoudt over het terugdringen van het aantal gedwongen ontslagen.

2.5. De keten van werkzaamheden van Post valt onder te verdelen in: collectie (het verzamelen en ophalen van de post), sorteren, voorbereiden en bezorgen. Post bood in 2010 werk aan circa 19.900 fte productiemedewerkers die zich met (een of meer van) deze werkzaamheden bezighielden.

2.6. Een van de hiervoor bedoelde efficiëntiebevorderende en kostprijsdrukkende maatregelen is de introductie – in 2003 – van de functie van postbezorger. In tegenstelling tot postbodes, die alle of verscheidene van de hiervoor vermelde werkzaamheden tot hun takenpakket rekenen, houden postbezorgers zich alleen bezig met het bezorgen van post. Postbezorgers werken op basis van arbeidsovereenkomsten van maximaal 25 uur per week en vallen onder een andere cao dan postbodes. Aangezien de loonkosten per uur van postbezorgers lager zijn dan die van postbodes, is het voor Post goedkoper om post te laten bezorgen door een postbezorger dan door een postbode.

Sedert 2003 heeft vervanging van postbodes door postbezorgers plaatsgevonden op basis van natuurlijk verloop onder de postbodes. Sindsdien zijn meer dan 6000 medewerkers uitgestroomd.

2.7. Op 22 november 2010 is het rapport “Onderzoek Psychosociale Arbeidsbelasting TNT” van ArboNed (hierna het ArboNed-rapport te noemen) verschenen.

2.8. Op 7 juli 2010 heeft Post aan de ondernemingsraad advies gevraagd over haar voorgenomen besluit tot invoering van het Marktgericht Bedrijfsmodel (hierna de adviesaanvraag MB). De adviesaanvraag had betrekking op een toekomstige organisatie en werkwijze, waarin het uitgangspunt van een gelijkwaardige postbezorging op elke dag wordt verlaten en waarbij de postbodefunctie wordt opgeheven. In de adviesaanvraag wordt verwezen naar een aantal masterplan projecten, waaraan uitgangspunten van de adviesaanvraag zijn ontleend of waarin onderdelen zijn weergegeven, onderzocht of uitgewerkt. In de adviesaanvraag is vermeld dat het voorgenomen besluit betrekking heeft op een bedrijfsmodel dat zich kenmerkt “door concentratie van activiteiten, het creëren van meer netwerkflexibiliteit door een betere mix van zelf doen en uitbesteden en op termijn door verdere mechanisering en automatisering van de processen” en dat implementatie inhoudt van:

142

1. het piek/dal bezorgmodel; 2. het centraliseren van de voorbereiding van de bezorging op zes centrale voorbereidingslocaties (hierna ook CVL te noemen); 3. een logistieke grondvorm, waarbij – naast de zes centrale voorbereidingslocaties – ongeveer 30 low budget overslagpunten, zogenaamde hubs, in het leven worden geroepen.

De adviesaanvraag MB houdt verder onder meer in (zie voor de SMX(L) hierna in 2.27): “Het reduceren van het huidige aantal voorbereidingslocaties, heeft een aantal voordelen: – Er worden kostenbesparingen gerealiseerd doordat de huisvestingskosten dalen. Er zijn minder vierkante meters nodig omdat de voorbereiding niet langer gelijktijdig plaatsvindt op een aantal verschillende locaties maar hoofdzakelijk volgordelijk op 1 locatie.

– Door de voorbereiding te concentreren ontstaan schaalvoordelen binnen de voorbereiding. Er zijn minder logistieke bewegingen nodig waardoor tijd bespaard wordt.

– Minder locaties betekent een reductie van de complexiteit en inefficiëncy. (...)

– Met de centralisatie van de voorbereiding wordt een essentiële stap gezet ter voorbereiding op de introductie van SMX(L). In deze fase wordt de volledige infrastructuur zo ingericht dat het logistiek gezien mogelijk wordt om de SMX(L) te introduceren. (...)”.

De adviesaanvraag MB houdt voorts in: “De functie van postbode (...) komt hiermee dus te vervallen. (...) In het nieuwe bedrijfsmodel wordt er vanuit gegaan dat de bezorging alleen wordt gedaan door postbezorgers. De functies van postbode en postbezorger zijn niet uitwisselbaar. Voor de fulltime postbode betekent dit dat er geen werkpakket meer beschikbaar is in het nieuwe bedrijfsmodel. (...) het aantal postbezorgers blijft groeien. (...) De functie postbezorger blijft een deeltijdfunctie. (...) De werkpakketten in het nieuwe bedrijfsmodel zijn allemaal deeltijd werkpakketten met een contractomvang van minder dan 25 uur. (...)”.

In de adviesaanvraag wordt gewag gemaakt van het vervallen van circa 4950 fte aan “voltijd werkpakketten en deeltijd werkpakketten met een contractomvang groter dan 25 uur”.

2.9. Naar verwachting van Post zullen de reorganisaties vanaf 2011 gepaard gaan met ongeveer 2800 gedwongen ontslagen.

2.10. Op 7 juli 2010 heeft Post voorts aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot het oprichten van een autobedrijf, de zogenoemde Auto Unit (hierna de adviesaanvraag AU te noemen). Met het besluit wordt beoogd, kort gezegd, de werkzaamheden die met auto’s worden verricht professioneel en eenduidig aan te sturen teneinde het serviceniveau te verbeteren en de kosten te verlagen. Naar verwachting zullen 1.000 fte in het nieuwe autobedrijf worden bezet door werknemers die al in dienst zijn van Post.

2.11. Op 16 december 2010 is het in 2.4 vermelde principeakkoord gesloten.

2.12. Bij brief van 12 januari 2011 is de adviesaanvraag AU aangevuld met informatie over arbeidsvoorwaarden.

2.13. De adviesaanvraag MB is gevolgd door een adviestraject, waarin Post een aantal van de door de ondernemingsraad gestelde vragen heeft beantwoord en door de ondernemingsraad gevraagde informatie in elk geval gedeeltelijk heeft verstrekt. Het nodige overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden en de ondernemingsraad werd hierin bijgestaan door deskundigen van bureau Berenschot (hierna Berenschot te noemen).

143

2.14. In het overlegproces zijn – door Post – onafhankelijke adviseurs, onder wie Ecorys, ingeschakeld.

2.15. Op 19 januari 2011 is een alternatief plan van de ondernemingsraad besproken voor het voorgenomen besluit tot het invoeren van een marktgericht bedrijfsmodel (hierna het voorgenomen besluit MB te noemen).

2.16. In verband met het principeakkoord en het ArboNed-rapport hebben Post en de ondernemingsraad afgesproken dat de adviesaanvraag MB zal worden aangepast. De aangepaste adviesaanvraag MB is op 2 februari 2011 door Post bij de ondernemingsraad ingediend.

2.17. Op 2 februari 2011 heeft Post ook de adviesaanvraag AU aangevuld. Deze aanvulling was het resultaat van overleg tussen Post en de ondernemingsraad en behelst afspraken over de wijze waarop werknemers van Post zullen worden geplaatst in de nieuwe organisatie.

2.18. Op 2 februari 2011, na overleg tussen Post en de ondernemingsraad over een conceptversie van het advies en een conceptversie van het besluit, heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht naar aanleiding van de adviesaanvraag AU (hierna het advies AU te noemen).

2.19. Het advies AU houdt onder meer in: “De Ondernemingsraad (...) heeft met name over de oprichting van de Auto Unit zorgen, als het gaat om werkpakketten te creëren voor medewerkers met grote contracten (...)” en “De [ondernemingsraad] realiseert zich dat er bij het implementeren van de Auto Unit medewerkers in de latende organisatie overcompleet verklaard kunnen worden, waarbij op dat moment het sociaal plan van toepassing is. (...) de [ondernemingsraad] [stelt] als voorwaarde dat (...)

– geen instroom van nieuwe medewerkers, waaronder postbezorgers, meer aan de orde is; – geen contracten bepaalde tijd meer worden verlengd; (...) de ondernemingsraad [heeft] ook begrip voor een maatregel als hier aan de orde: overheveling van werk naar de Autounit. Echter als dit ertoe gaat leiden dat in de achterblijvende organisatie herverdeling van het overblijvende werk plaatsvindt op een dusdanige wijze dat werknemers (postbodes) met vaak lange dienstverbanden gedwongen ontslagen worden omdat het werk anders wordt georganiseerd, door (parttime) postbezorgersfuncties (...) te maken, is dit voor de [ondernemingsraad] niet aanvaardbaar. Hetzelfde geldt voor het verlengen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten enerzijds en tegelijkertijd het gedwongen gaan ontslaan van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anderzijds. (...) Het ontslaan van een werknemer met een hoger loon terwijl het werk er wel nog is en wordt aangeboden als (parttime) baan aan een aan te trekken werknemer met een lager loon, is voor de [ondernemingsraad] niet aanvaardbaar. Van een redelijke werkgever mag worden verwacht dat hij kiest voor een dusdanige fasering dat deze veranderingen in de organisatie met zo min mogelijk gedwongen ontslagen (...) plaats (...) vinden. (...) Over het einddoel verschilt de [ondernemingsraad] niet (veel van) mening met u. Het gaat met name om de aan te houden fasering om negatieve personele gevolgen te voorkomen, waar onze opvattingen lijken te verschillen. De [ondernemingsraad] adviseert u uitdrukkelijk voor bovenomschreven aanpak te kiezen (...). Deze voorwaarde is voor de [ondernemingsraad] zo essentieel, dat mocht u hieraan niet tegemoet komen, u dit advies als negatief kunt beschouwen”.

2.20. Op 2 februari 2011 heeft de ondernemer het besluit Auto Unit (hierna het besluit AU te noemen) genomen. In paragraaf 3.6 van het besluit is vermeld: “Uw advies om niet over te gaan tot gedwongen ontslag zolang er instroom van postbezorgers plaats vindt neem ik niet over. (...) de functie van postbezorger [is] zowel qua werkinhoud als qua arbeidsvoorwaarden een andere, en daarmee niet uitwisselbaar met de functie van postbode. (...)

144

De functie van postbode kent nu alleen nog de taken voorbereiden en bezorgen. Hiervan komt, in verband met het centraliseren van de voorbereiding, het voorbereiden te vervallen. Wat overblijft, is het takenpakket van postbezorger, zoals gedefinieerd in de CAO van de postbezorgers. De functie van postbode komt hiermee dus te vervallen. (...) De functies van postbode en postbezorger zijn niet uitwisselbaar. Voor de fulltime postbode betekent dit dat er geen werkpakket meer beschikbaar is in het nieuwe bedrijfsmodel. (...) Ook voor de deeltijd postbode geldt dat deze functie niet uitwisselbaar is met de functie van postbezorger. (...) er [is] geen sprake van substitutie van duurdere arbeidskrachten door goedkopere, maar (...) van organisatorische wijzigingen, waardoor de functie van postbode zal verdwijnen. Ten aanzien van de redelijkheid en fasering wijs ik u er op dat wij reeds sinds 2003 bezig zijn met de introductie van de postbezorger. (...) Dat rendement niet het enige criterium vormt voor [Post], mag blijken uit het feit dat wij (...)

1700 arbeidsplaatsen garanderen tot ultimo 2013 hetgeen uiteraard extra kosten met zich meebrengt. (...) Uw suggestie om de personele problematiek zo klein mogelijk te houden door het creëren van combinaties van functies over de grenzen van ketens heen, stuiten op operationele problemen binnen de Auto Unit. Binnen de Auto Unit is namelijk in de aard van haar werkzaamheden een zekere basisflexibiliteit noodzakelijk die onverantwoord beperkt zou worden door een eventuele combinatie van werkzaamheden binnen andere ketenonderdelen. (...)”.

2.21. In de overlegvergadering van 17 februari 2011 is de (aangepaste) adviesaanvraag MB besproken.

2.22. In overeenstemming met de gebruikelijke werkwijze heeft de ondernemingsraad in reactie op de adviesaanvraag MB een conceptadvies uitgebracht, op 22 april 2011, en heeft Post, 0p 9 mei 2011, een conceptbesluit genomen (hierna het conceptadvies MB onderscheidenlijk het conceptbesluit MB te noemen).

2.23. Tijdens een overlegvergadering op 11 mei 2011 heeft Post mondeling aanvullende financiële informatie verstrekt, die vervolgens bij brief van 17 mei 2011 ook schriftelijk aan de ondernemingsraad ter beschikking is gesteld.

2.24. Op 25 mei 2011 heeft de ondernemingsraad zijn advies naar aanleiding van de adviesaanvraag MB uitgebracht (hierna het advies MB te noemen). Dit houdt onder meer in: “In uw adviesaanvraag wordt geen indicatie gegeven omtrent: – De voorgestelde migratie en het implementatiedraaiboek detailniveau; – De gevolgen voor medewerkers per locatie; – De inrichting van CVL, hub of depot; – De functiebeschrijving en waardering van nieuw te creëren functies; – De implementatie/uitrol van nieuwe hulpmiddelen zoals Georoute.

De [ondernemingsraad] is daardoor nog niet in staat om over de wijze en fasering van de implementatie een advies uit te brengen. In het licht van deze situatie, beschouwt de [ondernemingsraad] dit advies dan ook als een advies op de hoofdrichting van het voornemen tot invoering van een Marktgericht Bedrijfsmodel.” en “Uit de adviesaanvraag (...) blijkt niet dat u een fall back-scenario voorhanden heeft (...). Indien de invoering niet haalbaar zou blijken (...) zullen de benodigde besparingen niet op korte termijn kunnen worden gerealiseerd. (...) De [ondernemingsraad] adviseert u daarom (...): Richt ca. 150 Bestaande Voorbereidingslocaties opnieuw in.”

2.25. Op 26 mei 2011 is het besluit Invoering Marktgericht Bedrijfsmodel (hierna het besluit MB te noemen) genomen.

145

2.26. Een notitie van Berenschot, gedateerd 6 juni 2011 en opgesteld op verzoek van de ondernemingsraad, houdt onder meer het volgende in: “(...) de [ondernemingsraad heeft] een uiteindelijk alternatief ontwikkeld (...). We volstaan hier met de constatering dat het alternatief van de [ondernemingsraad], vergeleken met het door de bestuurder voorgestelde [marktgericht bedrijfsmodel], een lagere operationele besparing opleverde die, bij een overgangsperiode van 3 jaar, gecompenseerd werd door eveneens lagere sociaal plan kosten. (...) Op basis van de nieuwste cijfers (...) blijkt het alternatief van de [ondernemingsraad] echter negatief uit te vallen (...). (...) te verwachten [is] dat het alternatief van de [ondernemingsraad] bij invoering op deze basis tot een lagere besparing van € 80 a 120 miljoen over een periode van 5 jaar (2013 tot 2018) leidt (per jaar € 16 a 24 miljoen, inschatting Berenschot). (...)”.

2.27. Post streeft introductie na in 2016 van een nog te ontwikkelen sorteermachine, de SMX(L), die sorteren met de hand overbodig maakt. In de adviesaanvraag MB is in dit verband opgemerkt: “De Voorbereiding zal logistiek gezien worden geoptimaliseerd door het opzetten van een nieuwe duurzame logistieke infrastructuur. Het aantal voorbereidingslocaties wordt gereduceerd naar zes (...) CVL’en (...). Naast de CVL’en worden hubs en depots ingericht. Deze infrastructuur is tevens de logistieke opmaat voor de introductie van de SMX(L) (...)”.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn in 1.2 vermelde verzoek ten grondslag gelegd dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het in 3.6 verwoorde onderdeel van het besluit AU heeft kunnen komen.

3.2. De ondernemingsraad heeft aan zijn in 1.6 vermelde verzoek ten grondslag gelegd dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit MB heeft kunnen komen. De ondernemingsraad heeft bezwaren in verband met de personele gevolgen, bezwaren van organisatorische aard, bezwaren met betrekking tot de motivering van de adviesaanvraag en bezwaren met betrekking tot de fasering van de besluitvorming naar voren gebracht.

3.3. Partijen hebben desgevraagd beide meegedeeld dat naar hun opvatting de verzoeken zozeer met elkaar samenhangen, dat gezamenlijke behandeling en beoordeling aangewezen is. De Ondernemingskamer deelt deze opvatting en zal hierna de verzoeken gezamenlijk bespreken en beoordelen.

3.4. De ondernemingsraad en de ondernemer zijn het er over eens dat ontwikkelingen in de postmarkt, te weten slinkende volumes en toenemende concurrentie, en de dienaangaande prognoses nopen tot ingrijpen in het bedrijfsmodel van Post. De noodzaak om een piek/dal bezorgmodel in te voeren onderschrijft de ondernemingsraad. Tegen de komst en de vormgeving van het nieuw te creëren autobedrijf heeft de ondernemingsraad geen bezwaar. Ook accepteert de ondernemingsraad dat de te treffen maatregelen gepaard zullen gaan met gedwongen ontslagen.

3.5. De bezwaren van de ondernemingsraad tegen de bestreden besluiten komen er naar de kern genomen op neer, dat postbodes gedwongen zullen worden ontslagen, terwijl het werk dat zij thans uitvoeren wel voorhanden blijft maar zo zal worden georganiseerd dat de goedkopere postbezorgers het kunnen uitvoeren. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat zoveel mogelijk passende werkpakketten (waarin zo nodig verschillende werkzaamheden gecombineerd worden tot voltijds functies) dienen te worden gecreëerd, gebaseerd op de huidige contractomvang van medewerkers, en dat postbezorgers pas mogen instromen als werkzaamheden van uitstromende werknemers zijn aangeboden aan overcomplete medewerkers die zulke werkzaamheden tot hun taak rekenen. Post dient de reorganisaties zodanig te faseren dat zo min mogelijk gedwongen ontslagen plaatsvinden, zelfs indien die fasering leidt tot een lager rendement gedurende een bepaalde periode, aldus de ondernemingsraad.

3.6. Volgens de ondernemer kunnen de beoogde bezuinigingen, gelet op de marktontwikkelingen, niet worden uitgesteld. “Het is”, aldus Post ter terechtzitting, “twee voor twaalf”. Verder leiden het piek/dal bezorgmodel en de daarop toegesneden logistieke grondvorm tot een sterk deeltijdkarakter van het uitvoerende werk bij Post. Werkpakketten waarvan voor meer dan 25 uur

146

per week bezorging deel uitmaakt, zijn in verband met de regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden uitgesloten. Het is organisatorisch niet mogelijk om zogenaamde combinatiefuncties (functies waarin verschillende werkzaamheden gecombineerd zijn) te creëren.

De deeltijdpakketten zijn doorgaans niet samen te voegen in de tijd of er zijn belemmeringen van geografische aard. Het aantrekken van postbezorgers sluit het ontslaan van postbodes niet uit, omdat geen sprake is van uitwisselbare functies, aldus nog steeds Post.

3.7. De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Uit de stellingen van partijen rijst een beeld op van een onderneming die sinds 2003 bezig is de bedrijfsvoering aan te passen aan de voor haar verslechterende marktomstandigheden, waarbij in goed overleg met de ondernemingsraad en de vakorganisaties is gestreefd naar het zoveel mogelijk door natuurlijk verloop en gestimuleerd vertrek opvangen van personele gevolgen. De postvolumes verminderen echter telkens sneller dan was geprognosticeerd. Die ontwikkeling lijkt nog niet tot stilstand gekomen. Partijen zijn het er dan ook over eens dat de toekomst van de onderneming veiliggesteld dient te worden door een aanzienlijke kostenverlaging.

3.8. De opmerking van de ondernemingsraad dat de bestreden besluiten een trendbreuk vormen ten opzichte van het hiervoor vermelde streven om zonder gedwongen ontslagen reorganisaties door te voeren kan, wat er ook van zij, geen steun bieden aan zijn verzoeken, reeds omdat tussen partijen in confesso is dat in de huidige situatie gedwongen ontslagen niet kunnen worden vermeden.

3.9. Volgens Post kan de benodigde kostenverlaging slechts bereikt worden met het marktgericht bedrijfsmodel. De ondernemingsraad heeft weliswaar gesteld dat het uitgangspunt van het nieuwe organisatiemodel – slechts – is dat de dure postbodefunctie moet verdwijnen, maar in het licht van de hiervoor geschetste marktontwikkelingen heeft de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht dat met minder besparende maatregelen de toekomst van de onderneming (op dezelfde wijze als met het besluit MB) kan worden veiliggesteld.

3.10. De ondernemingsraad heeft gesteld dat aannemelijk is dat de overname van postbedrijf Select Mail door postbedrijf Sandd de tarieven in de postmarkt zal doen stijgen, hetgeen Post heeft bestreden. Dat die overname tot gevolg heeft dat Post met substantieel geringere bezuinigingen kan volstaan dan is voorzien in de bestreden besluiten, heeft de ondernemingsraad echter niet van enige geconcretiseerde toelichting voorzien.

3.11. Ook voor de het overige zijn in deze procedure onvoldoende aanwijzingen naar voren gekomen om te concluderen dat Post de volgens haar benodigde omvang van de bezuinigingen niet tot uitgangspunt van haar besluitvorming heeft kunnen nemen. Dat Post een hoger rendement op de internationale postmarkt behaalt dan andere ondernemingen, maakt dit niet anders.

3.12. Gelet op het voorgaande kan het door de ondernemingsraad aangedragen alternatieve plan niet leiden tot het oordeel dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Immers, het plan zou volgens Berenschot, uitgaande van de nieuwste cijfers, jaarlijks tot een € 16 tot € 24 miljoen lagere besparing leiden. Ook de stelling dat kosten van het sociaal plan uitgespaard worden als postbodes in dienst worden gehouden heeft in het licht van de vorige overwegingen geen succes.

3.13. Aan het voorgaande kan niet afdoen het evident zwaarwegende belang dat de huidige medewerkers met postbodefuncties (en contracten voor meer dan 25 uur per week) hebben bij het creëren van combinatiefuncties. Er is geen reden om te oordelen dat Post bij de afweging van de in het geding zijnde belangen aan dat belang onvoldoende gewicht heeft toegekend of dat zij het belang van die medewerkers onvoldoende heeft verdisconteerd in het sociaal plan en in het met de vakbonden gesloten principeakkoord. Bovendien heeft Post toegezegd dat in elk individueel geval een beoordeling zal plaatsvinden of en in hoeverre een combinatie van functies is aan te bieden, alvorens ontslag te overwegen.

3.14. Ook de omstandigheid dat bij de splitsing van TNT aan de aandeelhouders van Post een dividenduitkering van ten minste € 150 miljoen is toegezegd maakt het voorgaande niet anders.

3.15. De ondernemingsraad heeft met zowel financiële argumenten als met organisatorische argumenten bepleit om, in plaats van zes centrale voorbereidingslocaties te creëren, het huidige

147

aantal voorbereidingslocaties te beperken tot circa 150. In 150 voorbereidingslocaties kunnen veel meer combinatiefuncties/voltijdsfuncties worden gecreëerd dan in zes centrale voorbereidingslocaties.

3.16. De ondernemingsraad heeft daartoe betoogd dat onzeker is geworden of de nieuwe sorteermachine er komt en dat de kosten van het creëren van zes centrale voorbereidingslocaties, die zijn bedoeld als tijdelijke overbrugging tot de SMX(L) functioneert, kunnen worden vermeden.

De ondernemingsraad heeft de komst van de SMX(L) een essentieel onderdeel van het (voorgenomen) besluit MB genoemd, maar heeft ter terechtzitting ook meegedeeld dat zijn instemming met het uiteindelijk beoogde bedrijfsmodel niet van de introductie van de sorteermachine afhangt. Post heeft uiteengezet dat weliswaar niet vaststaat dat de SMX(L) in 2016 kan worden geïntroduceerd – mogelijk wordt het later, van afstel is thans evenwel geen sprake – maar dat met de voorgenomen centralisatie op zes voorbereidingslocaties, onafhankelijk van de introductie van de sorteermachine, al een structurele kostenverlaging wordt behaald. Post heeft verwezen naar de in 2.8 aangehaalde in de adviesaanvraag MB opgesomde voordelen van de centralisering op zes locaties. Anders dan de ondernemingsraad lijkt te menen, aldus Post, worden met het langer instandhouden van meer voorbereidingslocaties voorts geen reorganisatiekosten vermeden, maar uitgesteld.

3.17. Het door de ondernemingsraad bepleite uitstel van de scheiding van sorteerwerk en bezorgwerk tot de komst van de SMX(L), waardoor meer combinatiefuncties langer kunnen worden gehandhaafd, stuit volgens Post niet alleen op financiële, maar ook op organisatorische bezwaren: het is eenvoudiger en uit het oogpunt van bedrijfsvoering minder risicovol om “de operatie centralisering te scheiden van de operatie automatisering” dan om die operaties gezamenlijk uitvoeren.

3.18. De ondernemingsraad heeft nog gewezen op het belang van combinatiefuncties voor de kwaliteit en het behoud van kennis van het werkproces, maar, tegenover de stelling van de ondernemer dat de relevante expertise in voldoende mate in de organisatie beschikbaar blijft, heeft de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht aan welke kennis en ervaring het in het nieuwe bedrijfsmodel zal ontbreken.

3.19. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat het voornemen om zes centrale voorbereidingslocaties in te richten – met de daaraan verbonden consequenties voor de mogelijkheden om combinatiefuncties te creëren – niet leidt tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot de bestreden besluiten heeft kunnen komen.

3.20. Dat wordt niet anders indien de conclusies van het ArboNed-rapport, waarin het belang van werkvariatie is benadrukt, in de beschouwing worden betrokken.

3.21. De ondernemingsraad heeft geklaagd over een gebrek aan toetsing van de voorgestelde aanpassingen van de productieprocessen. Weliswaar zijn tests gedaan, is hij van de testresultaten op de hoogte gesteld en zijn die resultaten onderwerp van overleg geweest, maar het onderzoek was niet voldoende. Zo werd bij het testen van het Voicesysteem de norm niet gehaald en is de maximale capaciteit van het zogenaamde drie-bundel-vest nog onduidelijk, aldus de ondernemingsraad, die nadere toetsing in het kader van voorimplementatie heeft bepleit. Hij acht ervaringen uit pilots essentieel om te kunnen adviseren.

3.22. Voorts meent de ondernemingsraad dat wezenlijke onderdelen van het (voorgenomen) besluit MB nog niet zijn uitgewerkt. Onvoldoende inzichtelijk is waar de centrale voorbereidingslocaties komen, hoe ze worden ingericht, hoe het logistiek proces uitgewerkt wordt, hoe groot de hubs worden en hoe zij worden ingericht. Van de bestaande depots die deel gaan uitmaken van het nieuwe netwerk voldeed in april 2011 meer dan de helft niet aan de eisen van de ondernemingsraad. Daarnaast brengt de keuze om de postbezorgers te laten aansturen door teamleiders en geen beheerders voor de depots aan te stellen, risico’s mee. Verder vormt de door het nieuwe bedrijfsmodel noodzakelijk geworden werving van meer dan 20.000 postbezorgers in de komende twee jaar een zeer grote uitdaging. Een fall back-scenario ontbreekt bovendien. Gelet op dit een en ander brengt het tempo van invoering van het marktgericht bedrijfsmodel risico’s mee, aldus nog steeds de ondernemingsraad.

148

3.23. Post stelt tegenover dit alles dat sinds 2003 veel ervaring is opgedaan met de wezenlijke onderdelen van het marktgericht bedrijfsmodel, dat het besluit op sommige punten inderdaad nog uitwerking behoeft, dat evenwel nauwelijks nieuwe en onbeproefde werktechnieken worden ingezet, dat daarom voorimplementatie niet nodig is om het beoogde bedrijfsmodel nogmaals te toetsen, en dat de invoering van het marktgericht bedrijfsmodel voor zover nodig getemporiseerd kan worden indien zich problemen voordoen.

3.24. De Ondernemingskamer roept in herinnering dat de ondernemingsraad het marktgericht bedrijfsmodel ten principale niet ter discussie heeft gesteld. Verder blijkt uit de stellingen van partijen dat het (voorgenomen) besluit MB goed gedocumenteerd is, met onder meer adviezen van onafhankelijke deskundigen en met testresultaten, en onderwerp is geweest van uitvoerig overleg.

In het licht van dit een en ander heeft de ondernemingsraad onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het hem aan informatie heeft ontbroken om te kunnen adviseren. Evenmin heeft de ondernemingsraad aannemelijk gemaakt dat aan de haalbaarheid van de in het besluit MB beschreven plannen zozeer moet worden getwijfeld dat Post het besluit in redelijkheid niet had kunnen nemen.

3.25. Voorzover de ondernemingsraad met de stelling dat wezenlijke onderdelen van het besluit MB nog niet zijn uitgewerkt heeft willen betogen dat hij terecht vreest dat Post bij implementatie van het marktgericht bedrijfsmodel het bepaalde in artikel 25 lid 1 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) niet in acht zal nemen en daarom de aangevallen besluiten (of één daarvan) kennelijk onredelijk is, geldt het volgende. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn daartoe niet zodanige aanwijzingen, dat de ondernemingsraad deze met succes aan zijn verzoek ten grondslag kan leggen. De door Post in het besluit MB uitgesproken verwachting dat “met betrekking tot de verdere implementatie” kan worden volstaan met uitvoeringsbesluiten, is daarvoor onvoldoende, te meer aangezien Post in deze procedure heeft onderschreven dat het bij de nadere besluitvorming telkens van de aard van het voorgenomen besluit afhangt of artikel 25 lid 1 WOR dan wel artikel 25 lid 5 WOR van toepassing is. Ook overigens kan niet worden gezegd, dat de besluiten in dit stadium verder uitgewerkt hadden moeten worden. Dat is niet anders nu de ondernemingsraad het advies MB beschouwt als een “advies op hoofdlijnen”. Het betoog van de ondernemingsraad dat geen sprake is van een afgerond (voorgenomen) besluit MB behoeft daarom ook met het oog op toekomstige adviesaanvragen geen nadere bespreking.

3.26. De klacht dat Post het advies “niet uitbesteden binnen de keten bezorgen, tenzij” onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd, gaat voorbij aan door Post in het besluit geformuleerde voornemen om “[indien] in de toekomst sprake is van de wens tot het additioneel uitbesteden van activiteiten binnen één of meer van de genoemde onderdelen in het [marktgericht bedrijfsmodel], naast de nu reeds of op grond van het [marktgericht bedrijfsmodel] uit te besteden activiteiten, (...) hier, waar nodig, separaat overleg met [de ondernemingsraad]” te voeren. De klacht baat de ondernemingsraad dan ook niet.

3.27. De ondernemingsraad heeft nog gesteld dat Post de afspraken met de vakorganisaties over het behoud van banen niet heeft willen bekrachtigen op de door de ondernemingsraad verwoorde wijze. Het betoog van Post, dat zij in de overlegvergadering van 17 februari 2011 haar uitleg van het akkoord aan de ondernemingsraad heeft voorgehouden en dat het bedoelde verzoek van de ondernemingsraad een te extensieve interpretatie van dat akkoord behelsde en de kennelijke strekking had het akkoord met de vakorganisaties op te rekken, heeft de ondernemingsraad echter niet weersproken. Van een in dit verband aan het besluit MB klevend motiveringsgebrek ten gevolge waarvan het besluit niet in stand kan blijven is naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook geen sprake.

3.28. De ondernemingsraad heeft ter zijde nog opgemerkt dat de voorgenomen volgorde waarin werknemers overcompleet zullen worden verklaard mogelijk strijdig is met het Ontslagbesluit en de beleidsregels van het UWV werkbedrijf en dat werknemers met een contract van twee tot drie uur die in het nieuwe bedrijfsmodel zullen worden geconfronteerd met verlenging van hun reistijd ook aanspraak zouden moeten krijgen op het sociaal plan. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn deze stellingen voor toewijzing van de in 1.2 en 1.6 vermelde verzoeken onvoldoende geconcretiseerd. In het midden kan verder blijven of het advies MB inhield werknemers met bedoelde contractomvang in het sociaal plan op te nemen.

149

3.29. Hetgeen de ondernemingsraad overigens ter toelichting van zijn verzoeken naar voren heeft gebracht kan evenmin leiden tot het oordeel dat Post bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de bestreden besluiten heeft kunnen komen.

3.30. De slotsom is dat de verzoeken zullen worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: in de zaak met rekestnummer 200.082.791/01 OK wijst het verzoek van de ondernemingsraad af; in de zaak met rekestnummer 200.088.544/01 OK wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

150

JAR 2011/10 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 9 november 2010, 200.071.422/01 OK; LJN BO3380. ( mr. Goes mr. Makkink mr. Van Amsterdam drs. Izeboud RA mr. Bax ) De Ondernemingsraad van Stichting Het Internationaal Danstheater te Amsterdam, verzoeker, advocaat: mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de stichting Stichting Het Internationaal Danstheater te Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen, kantoorhoudende te Rotterdam.

Reorganisatiebesluit niet kennelijk onredelijk, Alternatief OR voldoende onderzocht [WOR - 25; WOR - 26]

» Samenvatting IDT is een dansgezelschap dat zich toelegt op een internationaal repertoire en het combineren van verschillende culturele dans- en muziektradities. De subsidiëring van IDT behoort sinds 2009 tot de bevoegdheid van het Nederlands Fonds voor Podiumkunsten. Dit Fonds heeft IDT laten weten dat zij een duidelijker en meer eigentijdse visie zou moeten ontwikkelen op dans buiten het eigen cultuurgebied. Verder is de subsidie op een lager bedrag vastgesteld. Naar aanleiding van deze ontwikkelingen heeft IDT een beleidsplan 2009-2010 opgesteld. Dit plan houdt onder andere in dat de arbeidsovereenkomsten van de dansers in vaste dienst zullen worden beëindigd en dat in het vervolg gewerkt zal worden met tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor de duur van een productie.

Alleen een klein aantal ondersteunende medewerkers zal in vaste dienst blijven. Het Fonds heeft dit plan goedgekeurd. De OR heeft echter negatief geadviseerd en heeft beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. Volgens de OR is er een alternatief voor de plannen, namelijk vermindering van het totaal aantal arbeidsuren voor de werknemers en een andere verdeling van de arbeidsuren over het jaar.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de OR vreest dat de continuïteit van IDT in gevaar komt bij projectgebonden werken met tijdelijke dienstverbanden, omdat daardoor de bestaande mogelijkheden om dansers op te leiden en ervaring over te dragen verloren gaan. Deze vrees is echter onvoldoende gegrond, nu het behoud van expertise bevorderd wordt door de introductie van de functies van artistiek logistiek coördinator en artistiek intendant en het bovendien niet aannemelijk is dat het Fonds subsidie zal weigeren wegens het projectmatig werken. Het reorganisatieplan van IDT is niet juridisch en praktisch onhaalbaar. De sociale gevolgen ervan zijn groot, maar daar staat tegenover dat een sociaal plan is opgesteld. Weliswaar komt dit sociaal plan maar in zeer beperkte mate tegemoet aan de negatieve gevolgen voor de werknemers van de reorganisatie, maar, gegeven de zeer slechte financiële situatie van IDT, kan niet gezegd worden dat het reorganisatiebesluit daardoor kennelijk onredelijk is. IDT is voorts uitgebreid ingegaan op de alternatieve voorstellen van de OR. Waar die voorstellen niet door IDT zijn overgenomen, heeft zij toegelicht waarom dit niet het geval is. Ook in dit opzicht is het besluit van IDT niet kennelijk onredelijk. Het verzoek van de OR wordt daarom afgewezen.

NB IDT had alle procedurele regels correct gevolgd. Daarom kon slechts een beperkte inhoudelijke toetsing plaatsvinden. Zie over het reageren op alternatieve voorstellen van de OR ook «JAR» 2010/120 (Maliebaan). beslissing/besluit

151

» Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

1.2. De OR heeft bij op 5 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het op 5 juli 2010 aan de OR bekendgemaakte besluit van IDT tot herstructurering (hierna: het bestreden besluit). De OR heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. te verklaren dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, althans te verklaren dat IDT zonder maatregelen te treffen in verband met de sociale gevolgen van het besluit bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen komen; b. IDT de verplichting op te leggen om het bestreden besluit in te trekken; c. IDT te verbieden om (verder) uitvoering te geven aan het bestreden besluit, in het bijzonder te verbieden om over te gaan tot een collectief ontslag; d. IDT te veroordelen in de proceskosten; alsmede het onder b en c verzochte tevens als voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding te treffen.

1.3. IDT heeft bij op 7 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de OR niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Op 14 september 2010 heeft IDT een aanvullend verweerschrift met twee nadere producties ingediend.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 september 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de OR met instemming van IDT nog een productie overgelegd.

2. De vaststaande feiten 2.1. IDT is een in 1961 opgericht dansgezelschap dat zich toelegt op een internationaal repertoire en het combineren van verschillende culturele dans- en muziektradities. IDT werkt met een vast ensemble van dansers en een kleine kern van musici in vaste dienst. Bij het gezelschap waren ten tijde van het indienen van het verzoekschrift 47 personen (ongeveer 41 FTE) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Per 1 september 2010 zijn er nog 41 werknemers in dienst bij IDT. 2.2. Tot en met 2008 ontving IDT jaarlijks subsidie van het Ministerie van OC&W. Voor het jaar 2008 bedroeg de subsidie € 3.255.814. Het exploitatieresultaat over 2008 bedroeg –/– € 106.799.

2.3. Vanaf 2009 behoort de subsidiëring van IDT tot de bevoegdheid van het Nederlands Fonds voor Podiumkunsten (hierna: het Fonds). De commissie Dans van het Fonds heeft in haar advies over de toekenning van subsidie over de periode 2009-2012 in april 2008 over IDT onder meer geschreven: “Het IDT bekleedt met zijn gerichtheid op de werelddans gebaseerd op traditie volgens de commissie een unieke positie in het Nederlands dansbestel. Met zijn laagdrempelige en kwalitatief goed verzorgde voorstellingen weet het gezelschap een groot publiek te bereiken. De voorstellingen van het jeugdgezelschap van het IDT vormen voor een grote, cultureel gemêleerde groep kinderen een aansprekende eerste kennismaking met dans en theater. (...)

152

De commissie plaatst evenwel kanttekeningen bij de artistieke zeggingskracht van het IDT, die naar haar mening een heldere, gelaagde en eigentijdse visie op de dans van buiten het eigen cultuurgebied ontbeert. Gezien zijn doelstelling zou het IDT volgens de commissie een voortrekkersfunctie dienen te vervullen op het gebied van culturele diversiteit. Zij constateert echter dat het gezelschap zijn ambities op dit gebied in de praktijk nog te weinig weet waar te maken en onvoldoende aansluiting vindt bij het nationale en internationale debat over traditie en vernieuwing met betrekking tot dansvormen buiten de eigen entiteit. Vooral in het geval van nietwesterse dansvormen zou naar haar mening een actuele aanpak van theatraliteit op het gebied van dans en muziek ontwikkeld kunnen worden.

Op grond van het bovenstaande ziet de commissie voldoende aanknopingspunten om deze aanvraag in het kader van de regeling Vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 ter honorering voor te dragen. Op basis van de resultaten van het gezelschap tot nu toe op het gebied van zeggingskracht en ondernemerschap, adviseert zij om voor een periode van twee jaar een bedrag van maximaal € 2.700.000 te verlenen en de subsidie voor de jaren daarna vooralsnog te reserveren, in afwachting van een herzien plan en concrete resultaten, met inachtneming van het bovenstaande” 2.4. Op 21 augustus 2008 heeft het Fonds aan IDT over de periode 2009-2012 een exploitatiesubsidie toegekend van € 2.845.652 per jaar, met dien verstande dat aan de subsidie over de jaren 2011 en 2012 de voorwaarde is verbonden dat IDT een door het Fonds goed te keuren begroting en beleidsplan zal indienen. Bij brief van 28 april 2009 heeft het Fonds aan IDT te kennen gegeven dat het herziene beleidsplan 2009-2012 en de herziene meerjarenbegroting 20092012 voldoende aanknopingspunten bieden om de subsidie voor de jaren 2009-2012 te verlenen.

Naast de jaarlijkse exploitatiesubsidie heeft het Fonds een subsidie toegezegd van € 156.038 per jaar voor “arbeidsvoorwaardenmiddelen”, welke subsidie is bestemd voor het Vroegpensioenfonds en de Omscholingsregeling Dansers.

2.5. Het exploitatieresultaat van IDT over 2009 bedroeg –/– € 214.472 en IDT verwacht ook over 2010 een negatief exploitatieresultaat. In 2009 vormde de subsidie van het Fonds ruim 83% van de inkomsten van IDT. Tussen het Fonds en IDT is in 2009 afgesproken dat IDT tenminste 20% van haar inkomsten uit andere bron dan subsidie dient te verwerven. Later, in april 2010, is een percentage van 16 overeengekomen.

2.6. Bij e-mail van 28 februari 2010 heeft de bestuurder van IDT aan de OR een conceptbeleidsvisie (de concept-Blauwdruk) toegezonden. Dit stuk is tijdens de overlegvergadering van 23 maart 2010 aan de orde geweest. Op 1 april 2010 heeft IDT de definitieve versie van het beleidsplan 2009-2012 bij het Fonds ingediend. Dit stuk, hierna de Blauwdruk te noemen, houdt onder meer het volgende in: “De in 2009 ingezette bezuiniging is onvoldoende geweest om de organisatie financieel gezond te maken. (...) Daarnaast moet ruimte gecreëerd worden voor de kwalitatieve artistieke ontwikkeling van de voorstellingen, onderzoek en het aantrekken van interessante nieuwe choreografen. Helaas is opnieuw ingrijpen in de organisatie daarom onvermijdelijk, hoe pijnlijk dit ook zal zijn. (...)

Praktisch vertaalt zich dit door per seizoen (voorlopig) drie verschillende producties voor drie verschillende doelgroepen artistiek interessant vorm te geven, op basis van oorspronkelijk nietwesters cultureel materiaal (dans en muziek).

Om de speerpunten artistieke ontwikkeling en marketing succesvol te realiseren binnen het financiële kader zijn projectmatig werken, een clustering van producties en een strakke planning met een productiegebonden bezetting voorwaarden.

Intern betekent dit een grote omslag van de organisatie. Er zal een kleine kern van vaste medewerkers ontstaan in combinatie met flexibele productie gebonden medewerkers. (...)

In seizoen 2010-2011 (grotendeels al gepland en verkocht) zal een start gemaakt worden met productiegebonden inzet. Het optimaliseren van de planning zal pas vanaf seizoen 2011-2012 e.v. plaatsvinden. (...)

153

De financiële kaders in combinatie met de geformuleerde doelstellingen en beoogde kwaliteitsimpuls vragen een omslag in denken en werken. Dat betekent in ieder geval dat een kern van medewerkers, met duidelijke verantwoordelijkheden voor de te behalen resultaten, in vaste dienst blijft. Verder zal er gewerkt worden met productiegebonden medewerkers op contractbasis voor de betreffende productie. (...)

De ingrepen in de organisatie die noodzakelijk zijn om financieel gezond te worden, zijn pijnlijk.

Zeker nadat al in 2009 een aantal mensen de organisatie heeft verlaten doordat tijdelijke contracten niet verlengd werden als gevolg van de bezuiniging. Een bezuiniging die helaas onvoldoende was doorgerekend op de gevolgen (zowel financieel als met betrekking tot de prestaties) en niet effectief genoeg is gebleken om financieel gezond te worden én te kunnen investeren in de noodzakelijke artistieke ontwikkeling. Daarnaast moeten de negatieve exploitatieresultaten van 2008 (...), 2009 (...) én de te verwachten negatieve uitkomst in 2010 (afhankelijk van de reorganisatie) nog worden ingelopen in 2011 en 2012. Voor de reorganisatie zal rekening gehouden moeten worden met frictiekosten, die ook binnen de beleidsperiode moeten zijn gecompenseerd.”

2.7. Bij brief van 29 april 2010 heeft het Fonds het nieuwe beleidsplan goedgekeurd. In die brief staat onder meer: “wij [zien] voldoende aanknopingspunten om de door u ingezette koers te ondersteunen. Wij hechten eraan daarbij te vermelden dat de, conform het herziene beleidsplan, te realiseren wijzigingen op het gebied van uw personele organisatie concreet uiting geeft aan het commissieadvies. Het Fonds staat dan ook positief tegenover uw plan om uw instelling te reorganiseren naar een flexibel opererende projectorganisatie.”

2.8. De bestuurder van IDT heeft de OR op 5 mei 2010 een kopie van de brief van het Fonds van 19 april 2010 gezonden en bij brief van 12 mei 2010 aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot herstructurering van IDT. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “Op verzoek van het Fonds Podiumkunsten heeft IDT recentelijk een reorganisatieplan opgesteld (...). In dit reorganisatieplan heeft IDT geconcludeerd dat de vaste lasten (huisvesting, personeel en organisatie) in de huidige exploitatiebegroting hoger zijn dan de beschikbare subsidie.

Daarnaast zijn de flexibele activiteitenlasten hoger dan de eigen opbrengsten uit de voorstellingen.

In verband met het verkrijgen van een structureel gezonde financiële basis is het van groot belang dat met name de vaste lasten structureel worden verlaagd.

Op dit moment zijn grotendeels (op een enkele uitzondering na) alle medewerkers die betrokken zijn bij de uitvoering van de voorstellingen (onder andere de dansers, technici, musici en kleedsters) werkzaam op grond van een fulltime vast dienstverband. Dit is weinig kostenefficiënt aangezien uit een andere manier van plannen blijkt dat een groot aantal medewerkers gedurende een langere periode per jaar (tot een half jaar) niet of nauwelijks werkzaamheden behoeft te verrichten.

IDT is van oordeel dat de producties en voorstellingen op een andere wijze moeten worden georganiseerd. Producties en voorstellingen moeten aansluitend gepland en verkocht worden waarbij personeel en middelen per productie worden ingezet. Hierdoor zal veel efficiënter worden gewerkt. Om hier een invulling aan te geven, is aan het Fonds Podiumkunsten voorgesteld een reorganisatie door te voeren wat uiteindelijk moet leiden tot een organisatie met een kleine vaste kern van met name kantoormedewerkers, aangevuld met flexibel inzetbare dansers, musici, technici, kleedsters en balletmeesters die per productie worden aangesteld, hetgeen in de cultuursector ook vaker voorkomt.

In verband met het voorgaande bestaat het voornemen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 31 werknemers te beëindigen, doch een zeer groot deel van deze werknemers zullen vervolgens in de toekomst op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor de duur van een specifieke productie) werkzaam kunnen zijn bij IDT. Voor het seizoen 2010-2011 zijn drie producties gepland waarbij de voor ontslag aangedragen werknemers reeds zijn geselecteerd voor één of in sommige gevallen twee van de drie producties. Deze producties lopen respectievelijk van 1 september 2010 tot 1 maart 2010, van 1 december 2010 tot en met 11 juni 2011 en van 1

154

februari 2011 tot 7 juni 2011. Aan hen zal alsdan voor zoveel mogelijk na beëindiging van hun dienstverband een arbeidsovereenkomst worden aangeboden voor bepaalde tijd (voor de duur en de benodigde omvang van de productie). (...)

In het (...) bijgevoegde overzicht zijn de werknemers op functie, leeftijd, geslacht, datum, indiensttreding en arbeidsduur per week (fte) weergegeven. De werknemers van wie IDT voornemens is afscheid te nemen, zijn gearceerd aangegeven (...). Bij het selecteren van de 31 werknemers met wie IDT het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is binnen de onderling uitwisselbare functies het afspiegelingsbeginsel gehanteerd. (...)

Het voornemen bestaat aan werknemers van IDT uiterlijk twee maanden voor de beoogde datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst kenbaar te maken dat zij op grond van bedrijfseconomische redenen dienen af te vloeien, waarbij getracht wordt met de vakbond FNV Kiem een sociaal plan overeen te komen. IDT streeft er naar aan de medewerkers wier arbeidsovereenkomst zij voornemens is te beëindigen, een afvloeiingsregeling aan te bieden, vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT (...)”

Bij de adviesaanvraag waren onder meer als bijlagen gevoegd: meldingen aan het UWV en FNV Kiem van het voornemen tot collectief ontslag, een exploitatiebegroting bij ongewijzigd beleid, de Blauwdruk, een brief van BDO Accountants & Belastingadviseurs BV van 11 mei 2010 waarin onder meer wordt gesteld dat aanzienlijke bezuinigingsmaatregelen noodzakelijk zijn om de continuïteit van IDT op middellange termijn mogelijk te maken en een exploitatiebegroting na reorganisatie.

2.9. Bij e-mails van 28 en 31 mei 2010 heeft de OR aan de bestuurder van IDT lijsten met vragen voorgelegd met het oog op de overlegvergadering van 1 juni 2010.

2.10. Op 18 juni 2010 heeft de OR negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot herstructurering. De OR heeft in zijn advies onder meer geschreven: “Goede dansers zijn (net als het overig ‘productiegebonden’ personeel) essentieel voor kwalitatief hoogwaardige voorstellingen en zijn dus essentieel voor het verkrijgen van subsidie. Het ontslaan van (alle) dansers wordt door de OR gezien als een ernstige bedreiging van de continuïteit van het IDT en getuigt volgens de OR tevens van een zeer eenzijdige visie aangezien het IDT zich hiermee uitermate afhankelijk maakt van moeilijk te vinden kwalitatieve en gespecialiseerde productiegebonden medewerkers. (...) Het is voor de OR onbegrijpelijk hoe gemakkelijk de (nieuwe) Raad van Bestuur denkt over het ontslaan van haar dansers. Het ontslaan van dansers past, in de ogen van de OR, niet bij de nieuw geformuleerde artistieke doelstelling. Het creëren van een herkenbare handtekening, zonder te werken met een vaste choreograaf, kan alleen met behulp van een sterk en herkenbaar danserstableau. Door (alle) dansers te ontslaan zullen zij de binding met het IDT verliezen en/of kiezen voor zekerheid bij een ander gezelschap. Hierdoor gaat kostbare (folkloristische) kennis en kunde verloren. Het aanbieden van tijdelijke contracten zal leiden tot minder diversiteit in de personele samenstelling.”

In het advies wordt geconcludeerd: “De OR deelt de mening van de Raad van Bestuur dat er een (financiële) herstructurering plaats dient te vinden en is zich terdege bewust van de ernst van de situatie. De invulling van de herstructurering zoals deze door de Raad van Bestuur wordt voorgesteld is echter voor de OR geen optie. De OR heeft grote bezwaren tegen de opzet met productiegebonden werken zoals dat door de Raad van Bestuur in de blauwdruk wordt voorgesteld. De personele gevolgen van de voorgestelde herstructurering zijn volgens de OR excessief en hebben een averechtse uitwerking.(...)

De OR is van mening dat het plan te veel gericht is op kostenreductie in plaats van het genereren van extra inkomsten. De OR is het zeer oneens met, en ziet geen oplossing, in een vermindering van het aantal voorstellingen. Het genereren van eigen inkomsten kan alleen door het geven van voorstellingen.”

In het advies wordt verder een aantal suggesties gedaan en is een alternatief uitgewerkt op basis van een vermindering van het totaal aantal arbeidsuren voor de werknemers en een andere verdeling van deze arbeidsuren over het jaar.

155

2.11. Op 1 juli 2010 heeft IDT het besluit tot een herstructurering genomen overeenkomstig het voornemen zoals geformuleerd in bovengenoemde brief van 12 mei 2010. Nadat op 3 juli 2010 de Raad van Toezicht van IDT met het besluit had ingestemd, heeft de bestuurder van IDT het besluit op 5 juli 2010 ter kennis van de OR gebracht.

2.12. Bij gelegenheid van de melding van het voornemen tot collectief ontslag aan FNV Kiem, bij brief van 12 mei 2010, heeft IDT te kennen gegeven te streven naar opstelling van een sociaal plan in overleg met FNV KIEM. Nadat FNV KIEM zich enige tijd buiten dit overleg heeft gehouden in verband met het instellen van het onderhavige verzoek bij de Ondernemingskamer, is op 10 augustus 2010 het overleg tussen IDT en FNV KIEM hervat. Dit overleg heeft op 27 augustus 2010 geleid tot een concept-sociaal plan dat door FNV KIEM “neutraal” (zonder positief dan wel negatief advies) aan haar leden is voorgelegd, waarna de leden van FNV KIEM het plan op 2 september 2010 hebben afgewezen. Het concept-sociaal plan houdt onder meer in dat de werknemer die als boventallig is aangewezen, bij beëindiging van het dienstverband een bedrag ineens ontvangt ter grootte van 0,25 x het bruto maandsalaris voor elk gewogen dienstjaar en dat de werknemer van wie de arbeidsplaats komt te vervallen tot 1 januari 2013 als eerste in aanmerking komt om te solliciteren op vacatures bij de werkgever en bij gebleken geschiktheid voor de desbetreffende functie in dienst zal worden genomen.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De OR heeft aan zijn standpunt dat IDT in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen in het verzoekschrift kort samengevat de volgende stellingen ten grondslag gelegd: a. Het besluit brengt de continuïteit van IDT ernstig in gevaar, omdat productie-gebonden werken strijdig is met de aard en het wezen van een dansgezelschap. b. Het besluit is juridisch en praktisch niet haalbaar gelet op de verplichting van IDT om bij ontslag het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen en gelet op de WW-verplichtingen van de werknemers na ontslag. c. Er is onduidelijkheid over de sociale gevolgen van het besluit en er zijn geen of onvoldoende maatregelen getroffen om de sociale gevolgen op te vangen. d. De concrete voorstellen van de OR om een collectief ontslag te voorkomen heeft IDT onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. Een collectief ontslag is niet nodig en in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar.

3.2. IDT heeft het betoog van de OR bestreden. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hieronder nader op het standpunt van IDT ingaan.

3.3. Bij de beoordeling van de hierboven onder 3.1 samengevatte bezwaren van de OR stelt de Ondernemingskamer voorop dat de OR, zoals hij in zijn advies ook tot uitdrukking heeft gebracht, met de bestuurder van IDT van mening is dat een (financiële) herstructurering van IDT noodzakelijk is.

De continuïteit van het IDT 3.4. Het bezwaar van de OR dat het besluit de continuïteit van IDT ernstig in gevaar brengt berust vooral op de opvatting dat projectgebonden werken met tijdelijke dienstverbanden van het uitvoerend en artistiek personeel ertoe leidt, dat de thans bestaande mogelijkheden om (nieuwe) dansers op te leiden en aan hen kennis en ervaring over te dragen verloren gaan en dat projectmatig werken in strijd is met de criteria van het Fonds voor het verkrijgen van subsidie voor een periode van vier jaar. De OR vreest voorts dat projectmatig werken ten koste gaat van de artistieke herkenbaarheid (“de handtekening”) van IDT. 3.5. In reactie daarop heeft IDT aangevoerd dat doorstroming voor het gezelschap belangrijk is maar dat de afgelopen jaren geen doorstroming heeft kunnen plaatsvinden, omdat IDT als gevolg van de financiële situatie de tijdelijke arbeidsovereenkomsten met jonge dansers niet heeft kunnen

156

verlengen en aan stagiaires geen arbeidsovereenkomst heeft kunnen aanbieden. Daarnaast voorziet het bestreden besluit in het creëren van de functies “artistiek logistiek coördinator”en “artistiek intendant” (als opvolger van de artistiek leider), op welke wijze het behoud en de overdracht van de expertise kan worden bevorderd, aldus IDT. IDT heeft voorts aangevoerd dat gelet op de hierboven onder 2.7 geciteerde brief van het Fonds, niet aannemelijk is dat het Fonds in de toekomst 4-jarige subsidie zal weigeren omdat IDT projectmatig werkt. De “handtekening” van IDT kan behouden blijven en verder ontwikkeld worden door de nieuwe vaste functies van artistiek logistiek coördinator en artistiek intendant en de omstandigheid dat een grote groep van de huidige dansers op projectbasis zal worden ingeschakeld voor toekomstige producties, aldus IDT. 3.6. De Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar de artistieke continuïteit van IDT in geval van projectmatig werken meer zorg vergt dan in de thans bestaande situatie, maar dat, in het licht van hierboven samengevatte argumenten van IDT, niet kan worden aangenomen dat het bestreden besluit het voortbestaan van IDT in dit opzicht in gevaar brengt. Daarbij komt dat gelet op de hierboven onder 2.3 tot en met 2.7 geschetste rol die het Fonds heeft gespeeld bij de totstandkoming van het bestreden besluit, niet kan worden aangenomen dat het Fonds in dit besluit aanleiding zal zien om negatief te beslissen over subsidiëring over de periode vanaf 2012.

De juridische en praktische haalbaarheid van het besluit 3.7. De OR meent dat het bestreden besluit juridisch en praktisch niet haalbaar is, in de eerste plaats omdat IDT bij het ontslag van de dansers het afspiegelingsbeginsel niet hanteert nu binnen deze groep wat betreft de ontslagdatum een onderscheid wordt gemaakt afhankelijk van de producties waarvoor de dansers zijn geselecteerd. IDT stelt daartegenover dat de dansers die zijn geselecteerd voor de voorstelling Oorsprong weliswaar enkele maanden langer in dienst blijven, maar dat deze selectie heeft plaatsgevonden op basis van de persoonlijke achtergrond van de dansers. De Ondernemingskamer oordeelt dat, gegeven de omstandigheid dat het bestreden besluit leidt tot het collectief ontslag van alle dansers (zij het in twee fases), niet op voorhand kan worden aangenomen dat het besluit rechtens onuitvoerbaar zal zijn wegens strijd met het afspiegelingsbeginsel.

3.8. De OR heeft er terecht op gewezen dat de verplichting voor werknemers om na hun ontslag te solliciteren en passend werk te aanvaarden, het inschakelen van oud-werknemers op projectbasis voor IDT kan bemoeilijken of kan verhinderen. Echter, deze omstandigheid is niet van dien aard dat op grond daarvan kan worden geoordeeld dat IDT niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen.

De Ondernemingskamer wijst er in dit verband op dat IDT – als reactie op de stelling van de OR dat er gelet op de specifieke aard van de dansvoorstellingen van IDT (en anders dan bij gezelschappen die zich hebben toegelegd op moderne dans) weinig aanbod zal zijn van sollicitanten – onweersproken heeft verklaard dat zij in ruim voldoende mate wordt benaderd door dansers die voor IDT willen werken.

3.9. De OR heeft nog aangevoerd dat het voor een dansgezelschap als IDT onmogelijk is om op projectbasis te werken, met name omdat een danser voortdurend moet trainen om in vorm te blijven. De Ondernemingskamer volgt de OR niet in dit betoog, omdat, wat er ook zij van het verschil tussen IDT en andere theatergezelschappen, de gestelde onmogelijkheid onvoldoende aannemelijk is, reeds gelet op het positieve oordeel van het Fonds over de Blauwdruk.

De sociale gevolgen van het besluit 3.10. Het betoog van de OR dat IDT het bestreden besluit, gelet op de door de OR gestelde juridische en praktische onhaalbaarheid daarvan, onvoldoende heeft uitgewerkt en geconcretiseerd, strandt op hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen.

3.11. De OR merkt terecht op dat de sociale gevolgen voor de werknemers zeer ingrijpend zijn en dat ten tijde van de advisering door de OR geen sprake was van een sociaal plan. De OR verbindt hieraan de conclusie dat hij “in het duister [tast] over de wijze waarop de sociale gevolgen van het bestreden besluit zullen worden opgevangen”, dat de OR aldus onvoldoende is geïnformeerd en dat mitsdien artikel 25, lid 3, van de WOR is geschonden.

157

Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer dat aan de OR een overzicht is verstrekt van de gevolgen die het besluit, naar te verwachten valt, zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Die gevolgen houden onder meer in dat 31 werknemers met een bepaalde functie naar verwachting zullen worden ontslagen en dat aan de ontslagen werknemers zoveel mogelijk volgens bepaalde criteria een nieuw tijdelijk contract voor lopende of in de toekomst op te zetten producties zal worden aangeboden, hetgeen bij “een zeer groot deel” van de ontslagenen tot het aanbieden van een dergelijk contract zal leiden (aldus IDT in haar adviesaanvraag). Tevens vermeldt de adviesaanvraag het voornemen de ontslagenen een met FNV Kiem overeen te komen afvloeiingsregeling aan te bieden, “vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT”. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat niet voldaan is aan artikel 25 lid 3 WOR. Van belang hierbij is tevens dat uit de gedingstukken afgeleid kan worden dat IDT zich bewust is geweest van de ingrijpende gevolgen die het bestreden besluit voor een groot aantal werknemers zal hebben en dat niet gezegd kan worden dat IDT bij afweging van de gerechtvaardigde belangen van de werknemers tegen het belang dat de ondernemer bij het bestreden besluit heeft, de belangen van de werknemers onvoldoende heeft meegewogen.

3.12. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van IDT verklaard dat IDT de inhoud van het concept-sociaal plan, bij wijze van eenzijdig sociaal beleidskader, zal toepassen. Daarmee komt IDT slechts in zeer beperkte mate tegemoet aan de negatieve gevolgen voor de werknemers, hetgeen ook door IDT wordt erkend. Gegeven de zeer slechte financiële situatie waarin IDT verkeert, kan echter niet geoordeeld worden dat het bestreden besluit op die grond kennelijk onredelijk is.

De alternatieve voorstellen van de OR 3.13. De OR stelt zich op het standpunt dat IDT onvoldoende oog heeft gehad voor de commerciële en artistieke suggesties die de OR in zijn advies heeft genoemd. Daarnaast heeft de OR een uitgewerkt alternatief voorstel gedaan dat door IDT zonder deugdelijke motivering terzijde is geschoven, aldus de OR. 3.14. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in het algemeen aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat de (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario’s) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit. Hij zal in redelijkheid gevolg moeten geven aan een verzoek van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door hem aangedragen alternatief te onderzoeken.

Dit geldt eens te meer voor een situatie waarin het alternatief bestaat uit het min of meer – zij het in enigszins gewijzigde vorm – handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom de bestaande situatie niet kan worden gecontinueerd.

3.15. Uit het bestreden besluit blijkt dat IDT naar aanleiding van het alternatieve voorstel van de OR aan de OR op 23 juni 2010 vragen heeft voorgelegd over de aannames die ten grondslag liggen aan de begroting van de OR en dat de OR daarop op 26 juni 2010 schriftelijk heeft gereageerd. IDT bespreekt vervolgens in het bestreden besluit het alternatief van de OR en de daaraan ten grondslag liggende aannames en prognoses, hetgeen IDT tot de conclusie brengt dat het alternatief, afgezien van de inhoudelijke, markt- en planningstechnische aannames, geen reëel uitzicht biedt op een structureel financieel gezonde bedrijfsvoering met een structureel lager lastenniveau en mogelijkheden om artistiek in een nieuwe markt te kunnen investeren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft IDT hiermee adequaat het door de OR aangedragen alternatief onderzocht en voldoende gemotiveerd terzijde geschoven.

3.16. De Ondernemingskamer constateert dat IDT in het bestreden besluit inhoudelijk heeft gereageerd op de commerciële en artistieke suggesties van de OR. Zo wordt in het bestreden besluit in detail ingegaan op de verschillende opmerkingen en kanttekeningen in het OR-advies en worden de diverse voorstellen van de OR deels gevolgd of wordt toegezegd dat deze voorstellen zullen worden meegenomen zodra deze aan de orde zijn. Andere voorstellen worden daarentegen niet gevolgd, maar IDT draagt daarbij puntsgewijs de argumenten aan waarom wordt afgeweken van het advies van de OR. Voor zover de OR zich erover beklaagd dat op zijn suggesties niet is ingegaan (bijvoorbeeld ten aanzien van de ticketverkoop), betreft het zodanig ondergeschikte punten, dat het reeds daarom niet tot toewijzing van een deel van het verzoek kan leiden.

158

3.17. In het verzoekschrift is de OR niet nader ingegaan op de cijfermatige reactie van IDT in het besluit op het alternatief van de OR. Eerst tijdens de mondelinge behandeling is de OR alsnog ingaan op onderdelen van de reactie van IDT op de alternatieve begroting. IDT heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat zij aldus genoodzaakt zou worden ter zitting daarop mondeling te reageren. Wat er ook zij van dit bezwaar van IDT, hetgeen de OR tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht is als detailkritiek onvoldoende om te kunnen oordelen dat IDT het alternatief van de OR onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.18. Gelet op voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Hetgeen overigens nog door verzoeker naar voren is gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. De slotsom is dat het verzoek van de OR dient te worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de OR af.

159

JOR 2010/268 Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2010, 200.064.461/01 OK; LJN BN1709. ( Mr. Ingelse Mr. Römer Mr. Makkink Drs. Izeboud RA Mr. Van Maanen ) De Ondernemingsraad van Media Groep Limburg BV te Sittard, verzoeker, advocaat: mr. P.L.J. Bosch, tegen Mediagroep Limburg BV te Sittard, verweerster, advocaat: mr. F.B.J. Grapperhaus.

Medezeggenschapsrecht, Reorganisatie Media Groep Limburg (“MGL”), Wettelijk adviesrecht OR, Bestuurder in de zin van de WOR, Besluit onvoldoende uitgewerkt, MGL is tekortgeschoten in de verplichting tot informatieverschaffing aan de OR, Besluit kennelijk onredelijk [WOR - 25]

» Samenvatting De OK stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de OR en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Dit kan meebrengen dat de ondernemer in het kader van een adviesaanvraag meer of andere informatie dient te verstrekken dan volgt uit de reguliere verstrekking van financiële gegevens als geregeld in art. 31a WOR. Ten aanzien van de uitwerking van de reductie op de redactie overweegt de OK als volgt. De bestuurder van Media Groep Limburg BV (MGL) heeft onvoldoende inzicht verschaft in de uitwerking van de teruggang van de redactie met 15 fte en de gevolgen daarvan voor de op de redactie werkzame personen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. De bestuurder is ook niet voornemens om in een later stadium advies te vragen. Dit op zichzelf leidt reeds tot de gevolgtrekking dat MGL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Anders dan MGL kennelijk meent, doen het redactiestatuut en de daarin aan de hoofdredacteur en aan de redactieraad toebedeelde taken en bevoegdheden immers niet af aan het wettelijke adviesrecht van de OR. Voor zover MGL heeft aangevoerd dat niet haar bestuurder maar de hoofdredacteur beslist over de feitelijke uitwerking van de reductie ter redactie (nadat de directie de omvang van de reductie heeft vastgesteld) en de ondernemer daarover dus geen besluit neemt en dus geen advies kan vragen, moet dit verweer worden verworpen omdat de hoofdredacteur in zoverre moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 1 lid 1 sub e WOR. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat het wettelijke adviesrecht van de OR op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold.

De slotsom is dat MGL tekort is geschoten in de verplichting het voorgenomen besluit voldoende uit te werken voor wat betreft de inkrimping van de redactie met 15 fte en in de verplichting om aan de OR voldoende informatie te verschaffen over de kosten en besparingen verband houdende met de overeenkomsten met Wegener en over de financiële verhoudingen tussen MGL en Nieuwsdruk Limburg BV. De OK verklaart dat MGL bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het reorganisatiebesluit van 1 april 2010. Zij legt aan MGL de verplichting op het besluit in te trekken en verbiedt MGL uitvoering te geven aan het besluit. » Uitspraak

160

1. Het verloop van het geding 1.1. Hierna zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als MGL. 1.2. De ondernemingsraad heeft, bij op 3 mei 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, beroep ingesteld tegen het besluit “inkrimpen personeelsbestand MGL” van 1 april 2010, hierna te noemen het besluit, en de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. te verklaren dat MGL bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen; 2. MGL de verplichting op te leggen het besluit in te trekken alsmede de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; 3. MGL te verbieden uitvoering te geven aan het besluit; 4. het onder 2) en 3) verzochte toe te wijzen bij wege van voorlopige voorziening.

1.3. MGL heeft bij op 3 juni 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep en de verzochte voorzieningen af te wijzen met veroordeling van de ondernemingsraad in de kosten.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juni 2010, alwaar partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan de Ondernemingkamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid is door MGL toegezegd dat zij, indien de Ondernemingskamer vóór of op 29 juli 2010 uitspraak zal doen, de uitvoering van het besluit tot de uitspraak zal opschorten.

2. De vaststaande feiten 2.1. MGL is uitgever van Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad. Sinds juni 2006 is MGL onderdeel van het Britse mediaconcern Mecom Group plc. (hierna te noemen Mecom). Voordien maakte MGL onderdeel uit van Telegraaf Media Groep. Sinds 1 november 2007 is Mecom tevens houder van 87% van de aandelen in Koninklijke Wegener NV, uitgever van onder meer een aantal regionale dagbladen. De aandelen in MGL worden gehouden door de (tussen)houdstermaatschappij LMG Netherlands II BV (hierna te noemen LMG), welke vennootschap tevens alle aandelen houdt van Nieuwsdruk Limburg BV (hierna te noemen NDL), een vennootschap die een drukkerij exploiteert waar onder meer Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad worden gedrukt. J.H. Boermann, verder Boermann, is bestuurder in de zin van artikel 1 aanhef en onder e WOR van MGL. 2.2. Het redactiestatuut van Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad bevat onder meer de volgende bepalingen: “A 1. Het redactiestatuut (...) kan niet in strijd zijn met (...) de bevoegdheden van de ondernemingsraad.

C 2.2. De hoofdredacteur regelt de taakverdeling op de redactie.

C.2.5. Na goed overleg met de hoofdredacteur bepaalt de directie van de Media Groep Limburg B.V. het aantal fte‘s en het aantal fte‘s van de redactie-ondersteunende diensten. (...)

C 2.6. Beslissingen ten aanzien van de journalistieke productie, die belangrijke invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering van de Media Groep Limburg B.V., kan de hoofdredacteur slechts nemen na overleg met de redactieraad en in overleg met de directie van de Media Groep Limburg B.V. C 5.3. Onderwerp van beraad binnen de redactieraad vormen met name:

161

(...) j. verdeling van het budget van de redactie over de verschillende posten; k. wijziging van de positie van de redactie en de hoofdredacteur; l. het aangaan van nieuwe samenwerkingsverbanden en wijziging van bestaande; m. plannen tot reorganisatie (...) van de uitgeversmaatschappij, van de dagbladuitgaven of van andere journalistieke uitgaven; (...)

C 5.4. Over de gevallen genoemd onder C.5.3. neemt de directie van de Media Groep Limburg B.V. pas een beslissing nadat diepgaand overleg heeft plaatsgehad met de redactieraad (...). Wanneer de directie (...) en de redactieraad niet tot overeenstemming komen, brengt de redactieraad (...) zo spoedig mogelijk schriftelijk en gemotiveerd advies uit aan [de] directie. Indien de directie vervolgens van dit advies afwijkt, brengt zij schriftelijk en gemotiveerd de naar haar oordeel zwaarwichtige redenen, die hiertoe hebben geleid, ter kennis van de redactieraad. De uitvoering van dit besluit heeft, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten, niet eerder plaats dan 14 dagen na dagtekening van deze schriftelijke motivering (...)

C 5.8. Indien een onderwerp behoort tot de bevoegdheden van de ondernemingsraad, belet dat niet de uitoefening van bevoegdheden van de redactieraad zoals in dit statuut omschreven.”

2.3. Sinds mei 2008 verschijnen Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad op tabloidformaat en levert de Centrale Redactie Wegener dagelijks kant en klare pagina‘s, ready made pages, en bewerkte kopij van persbureaus aan de redactie van MGL. 2.4. In mei 2009 is MGL begonnen met de uitvoering van het project Perspectief. Dit project is gericht op de ontwikkeling van nieuwe inkomstenbronnen, in het bijzonder door het aanbieden van informatie over bepaalde interessegebieden aan kleinere doelgroepen in de regio via verschillende kanalen (print, mobiel en online). De kosten van het project Perspectief bedragen ongeveer € 4,3 miljoen, waarvan een gedeelte ter grootte van € 1,3 miljoen wordt gedekt door een subsidie van het Stimuleringsfonds voor de Pers.

2.5. Op 27 november 2009 is tussen MGL en de vakbonden overeenstemming bereikt over een sociaal plan met een looptijd van 1 december 2009 tot 1 augustus 2011.

2.6. Op 7 december 2009 heeft Boermann aan de medewerkers van MGL en NDL een reorganisatieplan bekendgemaakt. Hierin wordt gesteld dat in 2008 en 2009 het aantal abonnees, de advertentie-inkomsten en (voor wat betreft NDL) de externe printopdrachten zijn teruggelopen en dat als gevolg daarvan het operationele bedrijfsresultaat met de helft is verminderd, terwijl het in 2009 gevoerde bedrijfseconomisch beleid voor MGL en NDL berust op de voorwaarde dat omzet en operationeel bedrijfsresultaat met niet meer dan 15% dalen ten opzichte van 2008 en de financiële verwachtingen voor 2010 ook ongunstig zijn. Boermann kondigt aan dat (naast een volledige vacaturestop, een streng kostenregiem en minimale inzet van uitzendkrachten en freelancers) het aantal arbeidsplaatsen bij MGL en NDL gezamenlijk zal worden verminderd met circa 48 fte, waarvan 24,5 fte bij MGL, verdeeld over circa 15 fte op de redactie, 8 fte bij de advertentieafdeling en 1,5 fte bij het Klanten Contact Centre Oplage.

2.7. Bij gezamenlijke brief van 8 december 2009 hebben de ondernemingsraad, de gekozen leden van de redactieraad en de redactiecommissie van de beide dagbladen Boermann opgeroepen de reductieplannen niet tot uitvoering te brengen.

2.8. Bij brief van 8 januari 2010 heeft Boermann de ondernemingsraad advies gevraagd over het voornemen om het personeelsbestand van MGL met 24,5 fte in te krimpen tot een omvang van circa 222 fte. De adviesaanvraag houdt onder meer het volgende in:

162

“De context van het in 2009 gevoerde bedrijfseconomische beleid voor Media Groep Limburg was de voorwaarde dat omzet en operationeel bedrijfsresultaat (Ebitda) met niet meer dan 10[%] zouden mogen dalen t.o.v. 2008. Helaas is dit wel het geval. (...)

Omdat de financiële verwachtingen voor oplage, advertenties en printontwikkeling in 2010 ongunstig blijven, kan het in 2009 gevoerde organisatorische beleid gericht op voorkoming van reorganisaties, niet worden gehandhaafd.

Omdat bovendien ontwikkelingen in de markten van oplage, advertenties en print zich moeilijker dan ooit laten voorspellen, heeft het te introduceren nieuwe beleid als uitgangspunt geldigheid van een half jaar. (...)

Tweede uitgangspunt bij de reorganisatieplannen is dat de kwaliteit en de aard van de activiteiten bij de uitgeverij gehandhaafd blijft door banen en functies te schrappen van activiteiten die zijn verminderd (eindredactie en sales), overgenomen door een derde (centrale redactie Wegener), of efficiënter gemaakt (rest van het bedrijf).

In het licht van bovenstaande dient de in 2010 uit te voeren reorganisatie 3 doelen: (1: continuïteit) De sterke terugval in de exploitatie van Media Groep Limburg brengt gezonde continuïteit in bedrijfseconomische zin van MGL op korte termijn in gevaar. Besparingen van de beoogde reorganisatie hebben als primaire doel genoemd gevaar te voorkomen.

(2: innovatie) Het beleid van MGL en Nieuwsdruk zal meer dan ooit gericht zijn op verlaging van organisatie kosten, om te voorkomen dat de nieuw ingeslagen innovatieve weg met het plan Perspectief en daarbij passende investeringen, vanwege gebrek aan financiële middelen in gevaar komt.

(3. blijvend sociaal) het in 2010 te voeren beleid dient een door de directie gevreesd spookbeeld te voorkomen waarin eventuele boventalligheid, in financiële zin, niet meer op een sociale manier kan worden opgevangen. (...)

Bij Nieuwsdruk zullen (...) twee aparte adviesaanvragen ingediend worden voor een inkrimping [met] 14.19 fte (...) en voor een reductie van 9 fte (...). (...)

Financiële gevolgen (on) gewijzigd beleid op lange termijn (...)

– Aan de omzetkant gaan wij (...) bij de categorie advertenties uit van een daling in de advertentieomzet van 4% volume en 2% in prijs. (...)

– Bij de omzetcategorie oplage gaan wij uit van een blijvend sterke daling in het aantal abonnees die van structurele aard is. (...)

– Voor overige bestaande omzet (veelal digitale omzet E-paper en advertenties) wordt van een groei uitgegaan van 25%, terwijl er 100% groei ingeschat wordt op nieuwe digitale activiteiten (Digital paid content vanuit de interesse profielen Perspectief).

– (...)

– Aan de kostenkant zullen de personeelskosten bij ongewijzigd beleid van 33,6% van de omzet met 8% stijgen naar 41,6%. Een ontwikkeling die staat naast die van een vrijwel gelijk blijven van de vaste organisatiekosten, die door een daling in druk- en distributiekosten vanwege een dalend

163

volume ca. 60% zullen blijven bedragen van de omzet. Op basis van deze prognose ontstaat binnen drie jaar verlies op de inkomsten.

– Bij het beoordelen van de effecten van de voorgenomen reorganisatie is er van uitgegaan dat de reorganisatie binnen de eerste vier maanden van 2010 gerealiseerd kan worden. Alleen dan is de reorganisatie nog van wezenlijke invloed op de exploitatie van 2010.

– Tenslotte is (...) van belang (...) dat (...) het resultaat van de thans voorgenomen reorganisatie geheel verdampt indien niet een substantieel nieuwe exploitatiegrondslag zou worden gevonden (o.a. via nieuwe uitgeefactiviteiten).

Personele consequenties De (...) inkrimping van 24,5 fte (...) is onderverdeeld in 1,5 fte productie bij het Klanten Contact Centre Oplage, 8 fte bij de Advertentieafdeling en 15 fte bij de Redactie. (...)

[Ik] verzoek (...) u de voorliggende adviesprocedure binnen ca een maand af te ronden (...).”

2.9. Bij de adviesaanvraag van 8 januari 2010 is als bijlage 2 gevoegd een door H. Paulussen, hoofdredacteur van Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad, opgesteld stuk van 16 december 2009, welk stuk onder meer inhoudt: De hoofdredactionele uitgangspunten voor de personele reductie ter redactie zijn dat de lezer er niets van merkt in de krant en dat er een volwaardige krant met een sterke Limburgse identiteit overeind blijft.

De uitwerking van de reductie zoekt de hoofdredactie daarom ondermeer in het optimaal gebruik maken van de readymade pages zoals die door de Centrale Redactie van Wegener worden aangereikt. Daarnaast wordt een overgang naar een Centrale Eindredactie overwogen, waar deze nu nog sterk versnipperd is over de verschillende redactionele afdelingen; een situatie die voortvloeit uit de aanloopfase van de tabloid. Verder staat de handhaving van een zelfstandige featureredactie ter discussie doordat er intensiever gebruikgemaakt kan worden van kant-en-klare Wegener pagina‘s en een centrale eindredactie efficiënter werkt. Tenslotte wordt er al langer gesproken over het efficiënter inrichten van de beeld- en vormredactie, waar werkzaamheden kunnen worden samengevoegd die nu nog in gescheiden functies worden uitgevoerd. Naast deze maatregelen zal eveneens worden bezien of de aansturing van de redactionele organisatie effectiever kan worden ingericht.

2.10. Bij e-mails van 11 en 12 januari 2010 heeft (de financiële commissie van) de ondernemingsraad om aanvullende financiële informatie verzocht, waaronder de winst- en verliesrekening van NDL en LMG over de periode 2007 tot 2009 en de winst- en verliesrekening van MGL over 2009. Daarbij heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven dat hij de exploitatie van MGL wil bestuderen binnen de context van LMG als geheel, in het bijzonder met het oog op de vraag welke kosten en opbrengsten voor rekening komen van NDL en MGL. Bij e-mail van 14 januari 2010 heeft Boermann gesteld dat uit het reeds overgelegde cijfermateriaal blijkt welke kosten en opbrengsten voor rekening komen van NDL en MGL en heeft hij voorgesteld om op 15, 18 of 19 januari 2010 overleg te voeren waarbij hij de financiële cijfers mondeling zou kunnen verduidelijken. Bij e-mail van 15 januari 2010 heeft de ondernemingsraad geantwoord dat hij wil beschikken over de begroting van LMG over 2010-2013, de cijfers van NDL over 2007 en 2008 en de daadwerkelijke winst- en verliesrekening van LMG, NDL, en MGL over 2009, bij gebreke waarvan hij niet in staat is een goede afweging te maken over de financiële situatie van het bedrijf en de noodzaak van de beoogde reorganisatie. Bij brief van 18 januari 2010 heeft de ondernemingsraad aan Boermann bericht een financiële deskundige, in de persoon van R. van der Linde, in te schakelen en voorgesteld om op 28 januari 2010 een overlegvergadering te houden. Bij brief van 19 januari 2010 heeft Boermann voorgesteld om enkele dagen voorafgaand aan de overlegvergadering van 28 januari de (voorlopige) financiële rapportage 2009 te bespreken met de financiële commissie van de ondernemingsraad aangevuld met Van der Linde. Bij brief van 20 januari 2010 heeft de ondernemingsraad laten weten niet op dit voorstel in te gaan omdat Van

164

der Linde tijd nodig heeft om de cijfers te analyseren en niet eerder dan 28 januari 2010 beschikbaar is.

2.11. Bij brief van 25 januari 2010 heeft de ondernemingsraad met het oog op de overlegvergadering van 28 januari 2010 aan Boermann 57 vragen voorgelegd met het verzoek deze ook schriftelijk te beantwoorden. De vragen hebben onder meer betrekking op: – het beleid van MGL afgezien van het verlagen van de kosten; – de gegevens die ten grondslag liggen aan de begroting van de advertentie-inkomsten in 2010; – de te verwachte inkomsten uit nieuwe producten en activiteiten in 2009 en 2010; – de oorzaken van de oplopende administratiekosten; – de financiële relatie met Wegener, in het bijzonder voor wat betreft de Centrale Redactie Wegener, de weekkranten in Limburg, de huis aan huisbladen en de drukorders; – de inkrimping van de redactie met 15 fte; – de norm die Mecom stelt aan het operationele resultaat (ebitda) van LMG voor 2010-2013; – de cijfers van NDL. 2.12. Bij brief van 27 januari 2010 met bijlagen heeft Boermann op de vragen gereageerd. Deze reactie houdt onder meer het volgende in: – onder “nieuw beleid” moet worden verstaan het ingrijpen in het personeelsbestand bij MGL en NDL en het zoeken naar alternatieven voor de wegvallende inkomsten, waarbij de omvang van de reorganisatie afhankelijk is van de werkelijke bedrijfseconomische omstandigheden eind juni 2010; – het project Perspectief bevindt zich tot eind 2010 in de onderzoeksfase, waarna in geval van succes een nieuwe investering in de implementatiefase aan de orde zal zijn; – de begroting van de advertentie-inkomsten 2010 is gebaseerd op de werkelijk gerealiseerde advertentie-omzet over 2009 zoals deze werd geschat ten tijde van het opstellen van de begroting, met gebruikmaking van analyses van MGL, Wegener, banken en Mecom; – de stijging van de administratiekosten wordt veroorzaakt door extra kosten in verband met de service level agreements (SLA‘s) met Wegener; – bij de introductie van het tabloidformaat heeft elke afdeling een eigen eindredactie behouden maar inmiddels is gebleken dat dit weinig efficient is en dat mede door ruimere afname van ready made pages een reductie van het aantal fte‘s mogelijk is; – de hoofdredacteur heeft medegedeeld dat 110 fte‘s nodig zijn om de huidige redactionele formule te handhaven, mede gelet op de huidige overcapaciteit en de afname van ready made pages van Wegener; de detailuitwerking is nog onderwerp van beraad tussen hoofdredactie en de redactieraad waarbij het uitgangspunt is dat de verslaggevingcapaciteit in de regio en centrale journalistieke kerntaken onaangetast blijven; – het principe ready made pages is reeds operationeel en MGL en Wegener stemmen momenteel de specifieke wensen van MGL af om ook ready made pages voor binnen-/buitenland, features enzovoort voor de titels van MGL geschikt te maken; de verwachting is dat levering in maart 2010 kan plaatsvinden; de afname van ready made pages vormt een integraal deel van de voorgenomen reductie ter redactie; de introductiedatum is thans gesteld op 1 april 2010 of zoveel eerder als mogelijk;

165

– binnen Mecom geldt geen vastomlijnde ebitda-norm waaraan werkmaatschappijen dienen te voldoen; per uitgeverij vindt een afweging plaats van hetgeen mogelijk is waarbij het inzicht van het plaatselijk management als uitgangspunt geldt; – de cijfers van NDL zijn reeds bij de ondernemingsraad aanwezig via de cijfers van LMG. De winsten verliesrekening over 2009 van LMG en NDL komt op korte termijn beschikbaar.

2.13. Op 28 januari 2010 heeft de eerste overlegvergadering over de adviesaanvraag plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Boermann de voorlopige jaarcijfers 2009 overhandigd en tezamen met M. Landman (CFO) toegelicht. Naar aanleiding van vragen van Van der Linde is afgesproken dat Boermann de jaarstukken vanaf 2006 en een businessplan zal verstrekken en een nadere toelichting zal geven op de administratiekosten. Boermann geeft te kennen dat geen nadere details kunnen worden verstrekt over de beoogde reductie van de redactie omdat de adviesprocedure binnen de redactie over het reorganisatieplan nog niet is doorlopen. Bij brief van 1 februari 2010 heeft Boermann aan de ondernemingsraad de jaarrekeningen van LMG over 2006 en 2007, het businessplan 2010, extra informatie over de oplage en een cashflow overzicht toegestuurd. Bij e-mail van 5 februari 2010 heeft Landman de geconsolideerde winst- en verliesrekening van LMG over 2009 en een aanvulling op de cashflowgegevens aan Van der Linde gestuurd.

2.14. Bij brief van 17 februari 2010 heeft de ondernemingsraad verzocht om toezending van de definitieve cijfers over 2009 en de vennootschappelijke balans en jaarverslagen van MGL en NDL over de jaren 2006, 2007 2008. Daarnaast heeft de ondernemingsraad verzocht om nadere informatie, onder meer over: – de SLA‘s met Wegener en de daaraan voor MGL verbonden besparingen en kosten; – de prognose van de advertentie-inkomsten; – de pensioen- en vutkosten; – de door Boermann zelf gehanteerde en/of met Mecom overeengekomen ebitda-doelstelling; 2.15. Bij brief van 18 februari 2010 heeft Boermann teleurstelling geuit over het tot dan toe uitblijven van het advies van de ondernemingsraad, de ondernemingsraad gevraagd toe te lichten wat de relevantie is van een deel van de nadere vragen, aangekondigd dat de beantwoording van de nadere vragen ongeveer een week zal vergen en erop aangedrongen dat de ondernemingsraad binnen een week daaropvolgend zal adviseren. Bij brief van 26 februari 2010 heeft Boermann gereageerd op de in de brief van ondernemingsraad van 17 februari 2010 gestelde vragen en aan de ondernemingsraad een week de tijd geboden om advies uit te brengen. De antwoorden op de nadere vragen houden onder meer in: – MGL en NDL worden binnen LMG geconsolideerd en afzonderlijke vennootschappelijke balansen en jaarverslagen van MGL en NDL zijn dus niet voorhanden; – NDL is in het kader van deze adviesaanvraag niet relevant; – de advertentieomzet is in januari en februari 2010 ruim 20 procent achtergebleven op de begroting; – Mecom heeft tot nu toe geen rendementseisen gesteld.

2.16. Op 4 maart 2010 heeft een tweede overlegvergadering plaatsgevonden. Boermann heeft zich op het standpunt gesteld dat alle relevante informatie is verschaft. Afgesproken is dat de ondernemingsraad ernaar zal streven om uiterlijk 16 maart 2010 advies uit te brengen.

2.17. Op 16 maart 2010 heeft de ondernemingsraad geadviseerd het besluit “inkrimpen personeelsbestand MGL” niet te nemen. De ondernemingsraad heeft dit advies op 24 maart 2010 ingetrokken nadat hem gebleken was dat dit advies mede berustte op cijfers van Stichting Pensioenfonds MGL, die de ondernemingsraad per abuis voor cijfers van MGL had gehouden.

166

2.18. Op 29 maart 2010 heeft de ondernemingsraad opnieuw geadviseerd het besluit “inkrimpen personeelsbestand MGL” niet te nemen. De ondernemingsraad baseert dit advies op de volgende conclusies: 1. de financiële noodzaak voor een fte-reductie is onvoldoende gemotiveerd in de adviesaanvraag en ontbreekt naar het oordeel van de OR; 2. de financiële onderbouwing is gebrekkig en incompleet. De OR heeft niet de informatie ontvangen die hij nodig heeft en waar uitdrukkelijk om is gevraagd in dit adviestraject.

3. het deel-reductieplan voor de redactie is niet concreet en niet onderbouwd.

4. het in de adviesaanvraag geschetste toekomstbeeld, dat MGL voor 2013 technisch failliet zal zijn, is niet onderbouwd. De alternatieve begroting van de OR geeft een veel minder pessimistisch beeld.

5. de continuïteit van MGL komt in gevaar omdat het beleid vooral is gericht op kostenreductie.

MGL heeft echter geen kostenprobleem, maar een omzetprobleem.

6. het project Perspectief, dat van groot belang is voor de continuïteit van MGL, komt door een nieuwe fte-reductie in gevaar.

7. in de adviesaanvraag wordt buiten beschouwing gelaten dat een fusie tussen MGL en Wegener waarschijnlijk is.

8. de koers van MGL wijkt op het punt van de geplande fte-reductie sterk af van die van Wegener, terwijl MGL op veel andere vlakken juist aansluiting zoekt bij Wegener.

2.19. Bij brief van 1 april 2010 heeft Boermann meegedeeld, dat en waarom hij “zal afwijken van het door de OR gegeven advies en daarmee, na grondige bestudering van door de OR genoemde punten, het voorgenomen besluit [formaliseert] tot een besluit”.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft in zijn verzoekschrift de volgende bezwaren geuit tegen het besluit van 1 april 2010: a. De reductie van de redactie met 15 fte is onvoldoende geconcretiseerd. De ondernemingsraad weet niet welke functies op de redactie komen te vervallen en wat de gevolgen zijn voor de kwaliteit van de kranten. Het door de hoofdredacteur opgestelde stuk van 16 december 2009 dat als bijlage 2 bij de adviesaanvraag was gevoegd (zie hierboven onder 2.9) is geen concrete uitwerking als bedoeld in artikel 25 lid 3 WOR. Het in de adviesaanvraag opgenomen uitgangspunt dat de activiteiten op de redactie zouden zijn verminderd is niet juist. Anders dan de bestuurder op vragen van de ondernemingsraad heeft gesteld is het concept ready made pages op 1 april 2010 niet operationeel en van de invoering daarvan is ook geen substantiële besparing van het aantal benodigde redacteuren te verwachten. De bestuurder miskent de positie en de bevoegdheden van de ondernemingsraad. Noch de wet op de ondernemingsraden nog het redactiestatuut biedt aanknopingspunten voor de opvatting dat de ondernemingsraad geen volledig adviesrecht zou toekomen ten aanzien van het besluit tot reductie. b. De bestuurder heeft onvoldoende financiële informatie verstrekt. In de aankondiging van de reorganisatie op 7 december 2009 en in de adviesaanvraag van 8 januari 2010 wordt gesteld dat het in 2009 gevoerde beleid berustte op de voorwaarde dat het operationeel bedrijfsresultaat met niet meer dan 15%, respectievelijk 10% zal dalen ten opzichte van 2008. Niettemin heeft de bestuurder, ondanks daarop gerichte vragen van de ondernemingsraad geen nader inzicht verschaft in de ebitda-doelstelling voor het jaar 2010. De ondernemingsraad heeft de jaarstukken van LMG over 2009 niet ontvangen. De wel ter beschikking gestelde financiële informatie bevat inconsistenties. De bestuurder heeft ten onrechte geen inzicht verschaft in de financiële verhoudingen tussen MGL en NDL. De bestuurder heeft ten onrechte geen inzicht verschaft in de kosten en baten die voor MGL gemoeid zijn met het uitbesteden van onder meer de

167

salarisadministratie, de ondersteuning ICT, het callcenter, orderverwerking, facturering en P&O ondersteuning aan Wegener. De ondernemingsraad heeft onvoldoende inzicht verkregen in de kosten verbonden aan de daartoe met Wegener gesloten overeenkomsten, de SLA‘s. De bestuurder heeft niet geantwoord op vragen over de stijging van de pensioenkosten. De begroting van de advertentieomzet over de jaren 2010-20013 is te pessimistisch en wijkt aanmerkelijk af van de resultaten van een onderzoek door PricewaterhouseCoopers (verder PwC) naar ontwikkelingen in de dagbladsector. c. Het besluit van 1 april 2010 is onvoldoende gemotiveerd. Bij het besluit zijn ten onrechte de cijfers over november en december 2009 niet meegewogen. LMG voldoet al aan de door Mecom voor het jaar 2012 gestelde ebitda-norm van 12,5%. De bestuurder heeft kennelijk geen ander doel dan winstmaximalisatie ten behoeve van de aandeelhouder. De strategie die zou leiden tot een onderneming met een totaal andere identiteit, is vaag en niet uitgewerkt. Het businessplan 2010 voldoet niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen.

3.2. MGL heeft daartegen kort samengevat het volgende aangevoerd: a. Bij de besluitvorming over de reductie van de redactie dienen niet alleen de bepalingen van de wet op de ondernemingsraden maar ook het redactiestatuut in acht te worden genomen. MGL heeft in samenspraak met de hoofdredacteur besloten eerst de omvang van de voorgenomen reductie vast te stellen en daarover advies te vragen aan de ondernemingsraad alvorens, na overleg met de redactieraad, te komen tot een uitwerking van de reductie. Rekening houdende met de taak en functie van de redactieraad, is de reductie in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad voldoende geconcretiseerd in het stuk van de hoofdredacteur van 16 december 2009 dat als bijlage 2 bij de adviesaanvraag was gevoegd. Daaruit blijkt dat de reductie samenhangt met gebruik van ready made pages, gevolgen heeft voor de afdelingen Beeld & Vorm, Eindredactie en Features en dat het huidige editiestelsel, de redactieformule en de overige afdelingen van de redactie (de sportredactie, de vijfde regioredacties, de nieuwsdienst, de economieredactie, de cultuurredactie en de redactie internet) onaangetast blijven. b. MGL heeft alle financiële informatie verstrekt die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft voor zijn advisering. De ondernemingsraad heeft het onderwerp van zijn advisering ten onrechte uitgebreid tot de bedrijfsvoering en de door het management gemaakte keuzes als geheel. Er is geen sprake van een door Mecom opgelegde ebitda-doelstelling. De jaarlijks door MGL zelf gehanteerde ebitda-doelstelling, die afhankelijk van de omstandigheden ligt tussen de 8 en 15%, volgt uit de begroting. De vennootschapsrechtelijke jaarrekening van LMG is nog niet opgesteld en vastgesteld. De voorlopige cijfers over 2009 zijn op 5 februari 2010 aan de ondernemingsraad toegezonden. De verschillen in de cijfers die door de ondernemingsraad inconsistenties worden genoemd berusten slechts op verschillen in accounting principles. Anders dan de ondernemingsraad suggereert zijn de drukkosten die NDL in rekening brengt bij MGL marktconform, zoals de accountant heeft verklaard. De kosten van de SLA‘s met Wegener staan los van deze adviesaanvraag, zijn voorwerp geweest van een eerdere adviesaanvraag en zijn marktconform.

Ook de pensioenkosten doen niet ter zake; de stijging van de pensioenkosten houdt verband met verplichte verhoging van de dekkingsgraad van het pensioenfonds. De begroting van de advertentie-inkomsten kan niet worden gebaseerd op het onderzoek van PwC omdat PwC uitgaat van de landelijke gemiddelden en Limburg daar in negatieve zin van afwijkt. Tijdens het adviestraject is gebleken dat de werkelijke advertentieomzet in januari en februari 2010 lager was dan begroot. Nadien is gebleken dat hetzelfde geldt voor de maanden maart en april 2010. c. MGL heeft het besluit uitvoerig gemotiveerd. De omstandigheid dat MGL in de laatste maanden van 2009 een beter resultaat heeft geboekt laat onverlet dat ook de cijfers over het laatste kwartaal slechter zijn dan begroot. De budgetten die voor 2010 zijn gesteld worden niet gehaald.

3.3. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Dit kan meebrengen dat de ondernemer in het kader van een adviesaanvraag meer of andere informatie dient te verstrekken dan volgt uit de reguliere verstrekking van financiële gegevens als geregeld in artikel 31a WOR. 3.4. De Ondernemingskamer begrijpt de stellingen van MGL aldus dat zij haar voornemen tot de formatiereductie op de redactie uitsluitend voor wat betreft de omvang voor advies aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd, dat besluitvorming over de uitwerking nog moet plaatsvinden

168

en dat zij die uitwerking niet aan de ondernemingsraad maar aan de redactieraad zal voorleggen.

De bezwaren van de ondernemingsraad zijn toegespitst op de formatiereductie op de redactie, zowel ten aanzien van de omvang van de reductie (15 fte) als ten aanzien van het ontbreken van de uitwerking daarvan.

3.5. Ten aanzien van de uitwerking van de reductie op de redactie overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De bestuurder van MGL heeft onvoldoende inzicht verschaft in de uitwerking van de teruggang van de redactie met 15 fte en de gevolgen daarvan voor de op de redactie werkzame personen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. De bestuurder is – in verband met hetgeen zijns inziens uit het redactiestatuut voortvloeit – ook niet voornemens om in een later stadium – op de voet van artikel 25 lid 5, laatste volzin, WOR advies te vragen. Dit op zichzelf leidt reeds tot de gevolgtrekking, dat MGL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer voegt aan dit een en ander nog toe, dat de uitwerking hier ook reeds in dit stadium behoorde te worden gegeven, omdat deze in redelijkheid noodzakelijk is opdat de ondernemingsraad de aanvaardbaarheid van de reductie als zodanig – met het oog op het behoorlijk blijven functioneren van de redactie – ten behoeve van het uit te brengen advies adequaat kon beoordelen.

3.6. Anders dan MGL kennelijk meent, doen het redactiestatuut en de daarin aan de hoofdredacteur en aan de redactieraad toebedeelde taken en bevoegdheden immers niet af aan het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad. In artikel A.1 van het redactiestatuut wordt dat ook onderkend. De omstandigheid dat, mede gelet op artikel C. 5.8 van het redactiestatuut, de bestuurder in een geval als het onderhavige zowel de ondernemingsraad als de redactieraad in staat moet stellen advies uit te brengen over de gevolgen van de voorgenomen reductie voor het functioneren van de redactie, maakt dit niet anders. Voor zover MGL heeft aangevoerd dat, gelet op het bepaalde in artikel C 2.2 van het redactiestatuut, niet haar bestuurder maar de hoofdredacteur beslist over de feitelijke uitwerking van de reductie ter redactie (nadat de directie de omvang van de reductie heeft vastgesteld) en de ondernemer daarover dus geen besluit neemt en dus geen advies kan vragen, moet dit verweer worden verworpen omdat de hoofdredacteur in zoverre moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 1, lid 1, sub e WOR. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold. Bij dit een en ander neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat een correcte uitvoering van de wet op de ondernemingsraden geen afbreuk hoeft te doen aan de in het redactiestatuut neergelegde onafhankelijkheid van de redactie.

3.7. Ten aanzien van de omvang van de personeelsreductie overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Als argument voor de reductie heeft MGL ten eerste gewezen op de financieel-economische ontwikkelingen in de onderneming, die kostenbesparingen volgens haar noodzakelijk maken. Naar de ondernemingsraad terecht heeft betoogd, volgt uit de dienaangaande door MGL verstrekte gegevens niet logisch de voorgenomen omvang van de formatiereductie. Over de ebitda 2010 heeft MGL zich niet concreet uitgelaten, terwijl zij ter zake geen doelstelling wenst te noemen. Enig verband tussen de financieel-economische ontwikkeling in de onderneming en de omvang van de formatiereductie heeft MGL niet gelegd, ondanks de desbetreffende verzoeken van de ondernemingsraad.

3.8. Ten tweede heeft MGL erop gewezen dat de formatiereductie op de redactie mogelijk is ten gevolge van optimalisering van de werkwijze, in het bijzonder door (meer) gebruik te maken van ready made pages, overgang naar een Centrale Eindredactie en efficiënter inrichten van de beelden vormredactie. Het hierboven onder 2.9 aangehaalde stuk van 16 december 2009, opgesteld door de hoofdredacteur is onvoldoende als motivering van de inkrimping van de redactie omdat dit stuk is gebaseerd op diverse veronderstellingen en overwogen maatregelen, die evenwel onvoldoende zeker zijn, respectievelijk waartoe nog niet besloten is. Daar komt nog bij dat noch in de adviesaanvraag, noch in het stuk van de hoofdredacteur, duidelijk is gemaakt waarom de omvang van de formatiereductie op de redactie op 15 fte moet uitkomen.

3.9. Gelet op het standpunt van MGL dat de vermindering van het aantal fte‘s ter redactie vooral samenhangt met de door Wegener geleverde ready made pages en op het feit dat Boermann op 27 januari 2010 aan de ondernemingsraad heeft medegedeeld dat de introductiedatum van de ready made pages is vastgesteld op uiterlijk 1 april 2010, is voorts van belang dat uit de door MGL bij verweerschrift overgelegde Tussenrapportage ReadyMadePages van 16 december 2009 (pagina 10) en het verhandelde ter zitting is gebleken dat over de implementatie van de ready made pages nog veel onduidelijkheden bestaan die samenhangen met de verschillen in vormgeving en indeling

169

tussen de Wegener-kranten enerzijds en Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad anderzijds.

Het had dan ook op de weg van MGL gelegen om meer concrete informatie te verschaffen over de feitelijke implementatie van ready made pages en het effect daarvan op de benodigde bezetting van de (verschillende afdelingen van) de redactie. In de door MGL bij verweerschrift overgelegde “Evaluatie pilot RMP” van 16 maart 2010 en het “Plan van Aanpak vervolg pilot” van 29 maart 2010 worden Dagblad de Limburger en Limburgs Dagblad echter niet besproken.

3.10. Uit de adviesaanvraag blijkt dat het teruglopen van de inkomsten uit advertenties en abonnementen een directe aanleiding is voor de beoogde reorganisatie en personeelsreductie. Het voorgenomen besluit strekt tot besparing van kosten. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad er een redelijk belang bij heeft om voldoende inzicht te verkrijgen in de kosten van MGL. Inzicht in de kosten is redelijkerwijs nodig om bij de advisering te kunnen beoordelen of het mogelijk is om, geheel of gedeeltelijk in plaats van de vermindering van het aantal fte‘s, op andere kosten te besparen. Het standpunt van MGL dat de kosten verband houdende met de SLA‘s met Wegener en de kostenverrekening met NDL niet van belang zijn, is daarom onjuist.

3.11. Daaraan doet niet af dat MGL in 2008 aan de ondernemingsraad advies heeft gevraagd over de uitbesteding van bepaalde bedrijfsonderdelen aan Wegener die ten grondslag ligt aan de SLA‘s en dat in dat kader door MGL aan de ondernemingsraad is medegedeeld dat de met Wegener overeengekomen tarieven marktconform zijn. Uit de door MGL in dit verband overgelegde stukken (waaronder haar brief van 30 september 2008 aan de ondernemingsraad) blijkt immers dat met deze uitbesteding besparingen van kosten zijn beoogd. MGL heeft op 27 januari 2010 aan de ondernemingsraad laten weten dat de stijging van de administratiekosten wordt veroorzaakt door extra kosten in verband met de SLA‘s met Wegener. De ondernemingsraad kan zich daarom redelijkerwijs op het standpunt stellen dat nadere informatie over die kosten in verhouding tot de met de uitbesteding gerealiseerde besparingen informatie is waarover zij bij haar advisering dient te beschikken.

3.12. MGL heeft ook onvoldoende inzicht verschaft in de financiële verhoudingen tussen MGL en NDL. De door MGL bij haar verweerschrift overgelegde verklaring van haar accountant van 12 mei 2010, inhoudende dat de door NDL aan MGL in rekening gebrachte papierkosten marktconform zijn, is (afgezien van het tijdstip waarop die informatie is verschaft) ontoereikend omdat de ondernemingsraad heeft verzocht om inzicht in de drukkosten, die meer omvatten dan de papierkosten. Daarbij komt dat MGL, ondanks daarop gerichte vragen van de ondernemingsraad, geen inzicht heeft verschaft in de toerekening van de kosten die LMG ten behoeve van MGL en NDL maakt op het gebied van personeel en administratie, facturering en management aan MGL enerzijds en NDL anderzijds.

3.13. De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van de ondernemingsraad dat MGL haar begroting van de advertentie-inkomsten over de periode 2010-2013 onvoldoende heeft toegelicht.

Gedurende het adviestraject heeft MGL voldoende duidelijk gemaakt aan welke bronnen zij haar verwachtingen dienaangaande ontleent en in deze procedure heeft MGL nader toegelicht waarom het door de ondernemingsraad genoemde rapport van PwC haar niet tot een ander oordeel leidt.

De omstandigheid dat de ondernemingsraad op haar beurt niet overtuigd is van de juistheid van de aannames van MGL brengt niet mee dat MGL daarom in redelijkheid niet tot haar besluit heeft kunnen komen.

3.14. Ook het bezwaar van de ondernemingsraad dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de pensioenkosten faalt. Wat er ook zij van eerdere onduidelijkheden op dit punt, uit hetgeen ter zitting is besproken is gebleken dat de pensioenkosten voor de beoordeling van het besluit niet van belang zijn, omdat deze niet ten laste komen van het operationele resultaat.

3.15. De bezwaren van de ondernemingsraad tegen het businessplan 2010 dat MGL op 1 februari 2010 aan de ondernemingsraad heeft toegezonden komen er kort gezegd op neer dat daarin slechts een jaar vooruit wordt gekeken, MGL slechts oog heeft voor kostenbesparingen en dat een duidelijke visie op de toekomst van de dagbladen ontbreekt. Mede gelet op het feit dat het project Perspectief beoogt om nieuwe aanpalende inkomstenbronnen te onderzoeken en te ontwikkelen, acht de Ondernemingskamer de bezwaren van de ondernemingsraad tegen de inhoud van het businessplan 2010 – zo al juist – van onvoldoende gewicht.

3.16. Het is voldoende aannemelijk dat de door de ondernemingsraad aangekaarte inconsistenties in de cijfers zijn terug te voeren op boekhoudkundige kwesties. Daarom moet worden aangenomen

170

dat deze, indien MGL opnieuw aan de ondernemingsraad advies zal vragen, zonodig nader opgehelderd worden. Deze kwestie behoeft thans dus geen nadere bespreking.

3.17. De slotsom is dat MGL tekort is geschoten in de verplichting het voorgenomen besluit voldoende uit te werken voor wat betreft de inkrimping van de redactie met 15 fte en in de verplichting om aan de ondernemingsraad voldoende informatie te verschaffen over de kosten en besparingen verband houdende met de SLA‘s met Wegener en over de financiële verhoudingen tussen MGL en NDL. Dit leidt tot het oordeel dat MGL bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 1 april 2010. Het hierboven onder 1.2 sub 1) genoemde onderdeel van het verzoek zal daarom worden toegewezen. De Ondernemingskamer zal voorts MGL gebieden het besluit in te trekken en verbieden om uitvoering te geven aan het besluit. Gelet op de hierboven onder 1.3 genoemde toezegging van MGL en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat reeds enige uitvoering aan het besluit is gegeven, bestaat geen grond voor een gebod om alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken. Op die grond bestaat evenmin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Media Groep Limburg B.V., gevestigd te Sittard, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 1 april 2010; legt aan Media Groep Limburg B.V. de verplichting op het besluit in te trekken; verbiedt Media Groep Limburg B.V. uitvoering te geven aan het besluit; wijst het meer of anders verzochte af; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Het medezeggenschapsrecht kent een eigen invulling van de ondernemingsrechtelijke begrippen. In eerdere annotaties besprak ik de medezeggenschapsrechtelijke interpretatie van het begrip “onderneming” (Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden 14 oktober 2009, «JOR» 2009/316) en “groep” (HR 14 maart 2008, «JOR» 2008/94). In deze zaak gaat het om de “bestuurder” in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).

2. Volgens art. 1 lid 1 sub e WOR is de bestuurder degene die alleen dan wel samen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid.

Art. 1 lid 4 WOR bepaalt dat voor de toepassing van de WOR de bestuurder of de bestuurders in zojuist bedoelde zin worden geacht niet te behoren tot de in de onderneming werkzame personen.

De bestuurder in de zin van de WOR kan lid zijn van het bestuur zoals dat in het rechtspersonenrecht bekend is, maar dat hoeft niet. De bestuurder in de zin van de WOR is steeds een natuurlijk persoon. Voorts vloeit uit de afwijkende hantering van het begrip onderneming in het medezeggenschapsrecht voort dat de bestuurder in de zin van de WOR ook kan zijn hij die rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid van een onderdeel van de door de rechtspersoon gedreven onderneming. Anders gezegd: het kan gaan om een filiaalchef of de directeur van een kantoor, mits hij de hoogste zeggenschap rechtstreeks over de arbeid uitoefent (Rood-Van der Heijden, Wet op de ondernemingsraden, p. 32). Uit de woorden “alleen dan wel te zamen met anderen” van art. 1 lid 1 sub e WOR volgt dat er meer dan één bestuurder kan zijn. De bestuurder voert het overleg met de ondernemingsraad voor de ondernemer. Wanneer een onderneming meer dan één bestuurder heeft, bepalen deze samen wie van hen overleg pleegt met de ondernemingsraad (art. 23 lid 4 WOR). Tijdens de behandeling van het inmiddels tot wet verheven voorstel voor het spreekrecht van de ondernemingsraad bij onder andere benoeming of ontslag van een bestuurder (art. 2:134a BW) is de wetgever er zelfs van uitgegaan dat de bestuurder in de zin van de WOR in de regel niet een bestuurder is in de vennootschapsrechtelijke zin en “aldus ook niet op het hoogste niveau van de onderneming” fungeert (Kamerstukken II 2008-2009, 31 877, nummer 3, p. 8). Mijn ervaring uit de praktijk is overigens dat de persoon die

171

de functie van statutair bestuurder vervult vaak wel degelijk dezelfde is als de bestuurder in de zin van de WOR. 3. Dat was, zo blijkt uit het register van de Kamer van Koophandel, ook het geval in de hier besproken zaak: de heer Boermann was zowel bestuurder in de zin van de WOR als bestuurder van de vennootschap Media Groep Limburg BV. Media Groep Limburg verschilde van mening met haar ondernemingsraad over een besluit tot reorganisatie, waarbij de bezwaren van de ondernemingsraad zich toespitsten op de formatiereductie op de redactie. Die bezwaren richtten zich zowel op de omvang van de reductie (15 fte) als op het ontbreken van de uitwerking daarvan.

Media Groep Limburg verweerde zich onder meer met de stelling dat op basis van het redactiestatuut niet de bestuurder van Media Groep Limburg, maar de hoofdredacteur beslist over de feitelijke uitwerking van de reductie.

4. De OK oordeelt dat de bezwaren van de ondernemingsraad terecht zijn. De bestuurder van Media Groep Limburg heeft onvoldoende inzicht verschaft in de uitwerking van de inkrimping van de redactie en de gevolgen daarvan voor het personeel. De bestuurder was ook niet van plan om in een later stadium op grond van art. 25 lid 5, laatste volzin, WOR advies te gaan vragen, gezien het verweer van Media Groep Limburg omtrent de bevoegdheidsverdeling die voortvloeide uit het redactiestatuut. Dit leidt volgens de Ondernemingskamer op zichzelf reeds tot de gevolgtrekking dat Media Groep Limburg bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen (r.o. 3.5). De OK had met deze conclusie kunnen volstaan, maar de beschikking gaat verder.

5. In r.o. 3.6 gaat de OK in op de positie van de bestuurder. De OK stelt eerst vast dat, anders dan Media Groep Limburg meent, het redactiestatuut en de daarin aan de hoofdredacteur en aan de redactieraad toebedeelde taken niet afdoen aan het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad (dit was overigens in het redactiestatuut met zoveel woorden te lezen). De OK vervolgt dat, voor zover Media Groep Limburg heeft aangevoerd dat gezien de inhoud van het redactiestatuut niet haar bestuurder maar de hoofdredacteur beslist over de feitelijke uitwerking van de reductie en de ondernemer daarover dus geen besluit neemt en geen advies kan vragen, dit verweer moet worden verworpen omdat de hoofdredacteur in zoverre moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR. Een andere opvatting zou er toe leiden dat het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold.

6. Bij het lezen van de beschikking kwam deze rechtsoverweging voor mij wat onverwacht.

Misschien komt het omdat ik de processtukken niet ken, maar ik stelde mij de vraag waar deze medebestuurder vandaan kwam. Op zichzelf laat de wet ruimte voor de situatie dat binnen de onderneming meer bestuurders in de zin van de WOR fungeren, zoals ik zojuist uiteen heb gezet.

Dat neemt niet weg, dat die bestuurders overigens moeten voldoen aan de criteria van art. 1 lid 1 sub e WOR, hetgeen hier onder meer leidt tot de vraag of de hoofdredacteur wel, al dan niet tezamen met de heer Boermann, degene was die rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefende bij de leiding van de arbeid. De hoofdredacteur stuurde wellicht de redactie aan, maar was dat de (gehele) arbeid in de onderneming? Kan gezegd worden dat de hoofdredacteur van Media Groep Limburg feitelijk en rechtstreeks de hoogste leiding over de arbeid uitoefende, of rapporteerde hij op dit punt aan de statutair bestuurder? Het redactiestatuut kan een aanknopingspunt vormen voor de beantwoording van die vragen, maar ook andere feiten en omstandigheden dienen te worden meegewogen. Deze aspecten worden door de OK niet beoordeeld. De OK lijkt eerder uit te gaan van een fictie: de hoofdredacteur moet “in zoverre” worden aangemerkt als bestuurder in de zin van de WOR, omdat anders het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad zal worden uitgehold. Dat is een benadering die vanuit medezeggenschapsrechtelijk oogpunt wellicht te begrijpen valt, maar die ik niet, althans niet zonder meer, kan verenigen met het systeem van de wet. Dit is overigens anders bij de laatste volzin van r.o. 3.6, waar de OK overweegt dat een correcte uitvoering van de WOR geen afbreuk hoeft te doen aan de in het redactiestatuut neergelegde onafhankelijkheid van de redactie. Deze overweging past in het gegeven dat binnen een onderneming soms meer interne organen actief zijn die medezeggenschap over belangrijke strategische besluiten kunnen uitoefenen, zoals onder meer zichtbaar wordt uit de recente uitspraken inzake Zorgcentra de Betuwe en Sherpa (OK 29 april 2010, «JOR» 2010/187 en OK 20 mei 2010, «JOR» 2010/188, m.nt. Verburg).

7. In r.o. 3.7 tot en met 3.12 gaat de OK gedetailleerd in op de vraag welke inhoudelijke argumenten van Media Groep Limburg te licht worden bevonden en, minstens zo belangrijk, welke argumenten van de ondernemingsraad haar onvoldoende overtuigen (r.o. 3.13 tot en met 3.16).

172

De bespreking van die argumenten zou misschien op het eerste gezicht overbodig kunnen lijken, nu het oordeel over het besluit reeds in de voorgaande rechtsoverwegingen is geformuleerd. De OK voorziet hiermee echter in een behoefte van de praktijk en dat juich ik toe. De ondernemer zal, nadat het besluit kennelijk onredelijk is verklaard, de adviesprocedure opnieuw moeten doorlopen.

Daarbij is steeds de vraag welke argumenten door hem nader dienen te worden gemotiveerd en welke argumenten volstaan. Door de uitgebreide behandeling van die argumenten in de rechtsoverwegingen 3.13 tot en met 3.16 geeft de OK richting in dit proces.

M. Holtzer, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam

173

RAR 2011/148: Adviesrecht van de ondernemingsraad. Aan welke eisen dient een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad te voldoen?

Instantie: Magistraten:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

5 augustus 2011

Mrs. E.F. Faase, A.C. Faber, J.H.M. Willems, E.R. Bunt, H. de Munnik

Zaaknr:

200.090.186/OK van

Conclusie:

-

LJN:

Noot:

-

Roepnaam:

BR5261 OR Printronix Nederland

Wetingang: WOR art. 25art. 25, 2626 Essentie Adviesrecht van de ondernemingsraad. Informatierecht ondernemingsraad.

Aan welke eisen dient een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad te voldoen?

Samenvatting De ondernemingsraad van de ondernemer, Printronix, heeft de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om een drietal afdelingen in Nederland te herstructureren tot één nieuwe afdeling. De Ondernemingsraad legt aan zijn verzoek onder meer ten grondslag dat het besluit onvoldoende gemotiveerd is, de belangen van de betrokken medewerkers onvoldoende zijn mee gewogen en het voorgestelde sociaal plan te mager is, nu deze uitsluitend voorziet in een beëindigingsvergoeding. De ondernemer heeft dit bestreden en verzocht het verzoek af te wijzen, althans de door de ondernemingsraad gevraagde voorzieningen te ontzeggen. De Ondernemingskamer gaat hier niet in mee en verplicht de ondernemer om het bestreden besluit in te trekken en alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken.

Hof: De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in de eerste plaats op de weg van de ondernemer ligt om ervoor te waken dat de medezeggenschap in zijn onderneming adequaat verloopt en van een voldoende niveau en inhoud is. In dit verband behoort het mede tot diens taak om erop toe te zien — en zonodig ervoor zorg te dragen — dat het (inhoudelijke) debat tussen ondernemer en ondernemingsraad gedurende het adviestraject op een gestructureerde wijze wordt gevoerd, dat daartoe door de bestuurder aan de Ondernemingsraad inzicht wordt verschaft in de beweegredenen voor het (voorgenomen) besluit, dat het (voorgenomen) besluit van de nodige toelichting en onderliggende documentatie wordt voorzien en dat ook de overig beschikbare informatie ruimhartig met de ondernemingsraad wordt gedeeld.

De Ondernemingskamer stelt vervolgens ten eerste vast dat de adviesaanvraag niet van een motivering of toelichting is voorzien, dat aldus niet helder is benoemd en gekwantificeerd met welke problemen de huidige organisatie (met drie afdelingen) te kampen heeft en welke doelstellingen door middel van de herstructurering naar één afdeling zouden moeten worden gehaald en dat evenmin de argumenten voor de daartoe door de ondernemer gekozen weg zijn uiteengezet. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat de gepresenteerde powerpoint sheets, waarnaar in de adviesaanvraag wordt verwezen, wellicht kunnen gelden als presentatie, maar niet als een voldoende argumentatie. De omstandigheid dat bij eerdere reorganisaties en herstructureringen van andere afdelingen van Printronix met kennelijke instemming van de ondernemingsraad een zelfde werkwijze is gehanteerd, doet hieraan niet af.

Ten tweede stelt de Ondernemingskamer vast dat de specifieke personele gevolgen van de herstructurering door de ondernemer in het ongewisse zijn gelaten. Weliswaar heeft de ondernemer duidelijk gemaakt dat de functies van 11 medewerkers komen te vervallen, maar hij heeft open gelaten in hoeverre deze medewerkers in aanmerking komen voor een functie bij de nieuw te creëren afdeling, waardoor er een onduidelijke situatie qua behoud van werkgelegenheid is blijven bestaan. Ten aanzien van het sociaal plan laat de Ondernemingskamer doorschemeren te begrijpen dat deze door de ondernemingsraad als mager wordt bestempeld.

Ten derde constateert de Ondernemingskamer dat de bestuurder maar mondjesmaat met (schriftelijke) informatie en documentatie betreffende de herstructureringsplannen en de gevolgen daarvan over de brug is gekomen en, in plaats daarvan, de voorkeur gaf aan — steeds — mondeling overleg. Zo gaf de bestuurder er de voorkeur aan om gerichte vragen te beantwoorden over de kick off meeting in plaats van de presentatie daarvan te overleggen en zegde hij slechts toe om tijd vrij te maken voor uitleg in plaats van voor Nederlandse vertalingen van Engelse teksten te zorgen.

Tot slot stelt de Ondernemingskamer vast dat de bestuurder de ondernemingsraad wat betreft het tijdspad van zijn advies stevig onder druk heeft gezet.

174

De Ondernemingskamer verplicht Printronix het bestreden besluit in te trekken en alle gevolgen van (reeds plaatsgevonden uitvoering van) het besluit ongedaan te maken.

Zie ook Zie ook: Hof Amsterdam 19 juli 2010, ARO 2010/135ARO 2010/135, JAR 2010/213: de ondernemer heeft • te weinig informatie aan de ondernemingsraad verstrekt en het besluit onvoldoende onderbouwd; •

Hof Amsterdam 21 april 2010, ARO 2010/81ARO 2010/81, JAR 2010/120: de ondernemer heeft zijn besluit onvoldoende gemotiveerd;

•

Hof Amsterdam 8 april 2010, ARO 2010/80ARO 2010/80, JAR 2010/180: de ondernemer heeft de ondernemingsraad onvoldoende informatie verstrekt voor een deugdelijke advisering;

•

Hof Amsterdam 11 januari 2007, ARO 2007/31ARO 2007/31, JAR 2007/66: adviesaanvraag geeft onvoldoende inzicht in de juiste cijfers;

L.G. Verburg, ‘De OK, medezeggenschap en de periode 2007 tot en met 2008’, ArbeidsRecht 2009/5ArbeidsRecht 2009/5.

Zie anders: Hof Amsterdam 20 juni 2007, ARO 2007/116ARO 2007/116, JAR 2007/205: beide partijen • (ondernemer en ondernemingsraad) hebben een zekere verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het adviestraject.

Wenk Wenk: De WOR verplicht de ondernemer om de ondernemingsraad in het kader van een adviesaanvraag een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt zal hebben voor de betrokken medewerkers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (art. 25 lid 3art. 25 lid 3 WOR). Daarnaast verplicht de WOR de ondernemer om desgevraagd aan de ondernemingsraad tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die deze voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft (art.

31art. 31 WOR). De onderhavige uitspraak bevestigt (andermaal) dat van de ondernemer verwacht mag worden ruimhartig met deze verplichtingen om te gaan. Weliswaar is er in deze zaak in het kader van de adviesaanvraag veelvuldig contact geweest tussen ondernemer en ondernemingsraad, maar dit contact is gestrand in voornamelijk formele, procesmatige aspecten (tijdspad advisering, invulling van informatieverzoek, vertaling van Engelse teksten). Hierdoor is het inhoudelijke debat over het voorgenomen besluit niet of nauwelijks uit de verf gekomen. De ondernemer doet er derhalve verstandig aan de ondernemingsraad zoveel als redelijkerwijs mogelijk tegemoet te komen in verzoeken omtrent de procesmatige invulling van het adviestraject, waardoor de inhoud automatisch meer naar de voorgrond treedt.

•

Partij(en) De Ondernemingsraad van Printronix Nederland B.V., te Nijmegen, verzoeker, adv. mr. D.G. Schouwman, tegen Printronix Nederland B.V., te Nijmegen, verweerster, adv. mr. A.M. Breedveld.

Uitspraak Hof: (...)

2. De feiten Printronix is producent van, en groothandelaar in, ‘printing solutions’, zijnde computer printers en soortgelijke producten, inclusief de bijbehorende services, supplies en 2.1 onderdelen. Zij maakt deel uit van een Amerikaans concern met vestigingen in onder meer de VS, Singapore, Frankrijk en Nederland. Printronix heeft in Nederland ruim 50 werknemers in dienst.

De bestuurder (in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR te noemen)) van Printronix is M.B.J.M. Bruens (hierna de bestuurder te noemen). In een overlegvergadering van 26 april 2011 heeft de bestuurder door middel van een Engelstalige power point presentatie het voornemen aangekondigd om een herstructurering door te 2.2 voeren met betrekking tot de afdelingen Customer Solutions Centre (hierna ook CSC te noemen), Engineering en After Market Business (hierna ook AMB te noemen). In sheets 9 tot en met 13 van de presentatie is het volgende vermeld: ‘Restructure Plans — Engineering • All current Engineering roles will become redundant

175

— E.G. Manager Engineering & CSC, Software Engineer, DVT Engineer Open a new role for a Customer Emulations Specialist • — Current engineers are requested to/may apply for this role — Selection interview will be applicable • Manager Engineering & CSC is considered to lead the new Customer Applications Centre • Employees not selected will become redundant Restructure Plans — AMB/Training Current roles will be combined into one position of Service & Spares Sales/EMEA • [Ondernemingskamer: Europe, Middle East, Africa] Education Manager • Position of Maintenance Specialist/Instructor will become redundant • Employee involved will become redundant Restructure Plans — CSC All current CSC roles will become redundant • — E.G. Supervisor CSC, Product Specialist and Staff Engineer Product Support Open three new roles for a Customer Application Engineer • — Current CSC staff are requested to/may apply for these openings — Selection interview/assessment will be applicable • Employees not selected will become redundant Restructure Plans — Redundancy • Consider if any other internal openings would be available, if not…

A redundancy package will apply — Termination Agreement (vaststellingsovereenkomst) confirmed by the court • — Severance settlement similar to Judge Rule (kantonrechtersformule en factor c=1) — Outplacement or Training amount of max € 2,500 — Legal Support of max € 500’ Als redenen voor de herstructurering worden in de presentatie (sheet 4) gegeven: Integration of EMEA wide roles and focus on pre-sales on-site support leading to ‘— increase of revenue — Efficiency improvement — Cost alignment to meet EBITDA objective’ Blijkens het in de presentatie opgenomen ‘Time Plan’ (sheet 14) zou het advies van de ondernemingsraad op 3 mei 2011 moeten worden gegeven, zouden de werknemers van de betrokken afdelingen op 10 mei 2011 worden geïnformeerd, zouden individuele gesprekken op 10 en 11 mei 2011, en assessment en selectie van kandidaten in de periode 13 tot 27 mei 2011 moeten plaatsvinden en zou de nieuwe organisatie per 1 september 2011 effectief moeten zijn.

Bij e-mailbericht van 27 april 2011 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad bericht dat hij niet een kopie van de presentatie van de Kick-Off meeting wil verstrekken maar in plaats daarvan ‘gaarne gerichte vragen’ wil ontvangen en beantwoorden. Voorts 2.3 informeerde de bestuurder de ondernemingsraad dat de nieuw te vormen afdeling CAC (Customer Application Centre) een standaard werktijd zal moeten realiseren van 8 uur 's ochtends tot 6 uur 's avonds teneinde de ‘maximaal mogelijke support te kunnen leveren aan het verantwoordelijkheidsgebied EMEA (met de verschillende tijdzones)’.

Bij e-mailbericht van 28 april 2011 heeft de bestuurder de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen over de voorgenomen herstructurering. Hij heeft geschreven: ‘De exacte inhoud van de beweegredenen zijn uiteengezet in het (…) overleg [Ondernemingskamer: van 26 en 27 april 2011] en in (de) kopie van de presentatie die wij 2.4 jullie op dinsdag 26 april 2011 hebben overhandigd. Tevens is in het plan opgenomen welke veranderingen wij wensen door te voeren alsmede het proces om tot de gewijzigde organisatie te komen. Wij hebben eveneens aangegeven hoeveel funkties komen te vervallen binnen onze organisatie alsmede onze inspanningen om interne alternatieven te vinden voor de betroffen medewerkers. In geval uiteindelijk geen alternatief word[t] gevonden voor de betroffen medewerkers hebben we aangegeven welke vergoeding en

176

ondersteuning wij de betroffenen gaan bieden.’

Bij e-mail van 29 april 2011 heeft de ondernemingsraad de bestuurder verzocht om alle informatie in het Nederlands aan te leveren. Voorts heeft hij de bestuurder doen weten een kosten/batenanalyse van de voorgenomen herstructurering nodig te hebben, graag te zien 2.5 dat het personeel zo spoedig mogelijk wordt geïnformeerd, een externe adviseur van het bedrijf Odyssee te willen inschakelen en over de te volgen tijdsplanning en het te volgen traject nog geen uitsluitsel te kunnen geven.

In de periode 2 mei 2011 tot 9 juni 2011 hebben zeven overlegvergaderingen plaatsgevonden. Blijkens de notulen van de vergadering van 2 mei 2011 en een daaraan voorafgaande e-mail-correspondentie van die dag is gesproken over de door de ondernemingsraad in zijn e-mail van 29 april 2011 geuite wensen. De bestuurder heeft laten weten ‘niets te zien’ in een vertaling van de Engelse tekst van de power point 2.6 presentatie omdat dat niet nodig is en vertragend werkt en heeft gezegd tijd te zullen vrijmaken voor overleg en het geven van uitleg. Met betrekking tot de kosten/batenanalyse heeft de ondernemingsraad verzocht om het herstructureringsplan inclusief personele kosten, waaronder de huidige kosten van de betreffende afdelingen, de toekomstige kosten na de wijzigingen en de geplande kostenbesparing; de bestuurder heeft gezegd dat te kunnen aanleveren.

Bij e-mail van 4 mei 2011 heeft de bestuurder de ondernemingsraad als volgt geïnformeerd: ‘De huidige gebudgetteerde operationele kosten van de afdelingen Customer Solutions Centre, Engineering en After Market Business van [Printronix] voor het fiscal[e] jaar 2012 bedragen ongeveer € 300.000 per kwartaal. Na uitvoering van de voorgestelde herstructurering verwachten we dat deze operationele kosten voor de genoemde afdelingen 2.7 ongeveer 20% lager zullen uitvallen. De 20% besparing op de operationele kosten is een prognose en is afhankelijk van de daadwerkelijke uitvoering op de wijze als in het voorgestelde plan. (…)

We verwachten dat de besparing op de kosten door efficiency en integratie verbeteringen hoger zal kunnen uitvallen. Daarnaast zal de nieuwe opzet, de integratie van CSC en Sales en de focus op on-site pre-sales activiteiten leiden tot een positieve impact op onze omzetpotentie (…).’

Kennelijk mede naar aanleiding van een e-mailwisseling van die dag tussen de ondernemingsraad en de bestuurder — waarin de ondernemingsraad het tijdspad van het adviestraject (dat op 27 mei 2011 in een advies zal uitmonden) heeft uiteengezet, waartegen op dat moment door de bestuurder bezwaar werd gemaakt — heeft op 5 mei 2011 een volgende overlegvergadering plaatsgevonden. Daarin is het evengenoemde 2.8 tijdspad aan de orde geweest. Voorts heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven de betrokkenen/medewerkers van de betrokken afdelingen te willen raadplegen en dat hij daarvoor tijd nodig heeft, waarop de bestuurder bezwaar heeft gemaakt tegen de vertraging en de onrust die een dergelijke raadpleging zou kunnen veroorzaken nu het personeel nog niet was ingelicht omdat het advies van de ondernemingsraad de besluitvorming en het herstructureringsplan nog kan beïnvloeden en wijzigen.

Bij e-mail van diezelfde datum, 5 mei 2011, heeft de ondernemingsraad vragen aan de bestuurder gesteld met betrekking tot de herstructurering. Onder meer is gevraagd waarom niet is gekozen voor behoud van werkgelegenheid, of het juist is dat mogelijk alle betrokkenen intern kunnen worden herplaatst (en ‘[z]oja wie op welke functies en zo nee wie niet?’) en in hoeverre de plannen definitief zijn dan wel of de ondernemingsraad daarop 2.9 met zijn advies nog invloed kan uitoefenen. Wat de nieuwe functies van de afdeling CAC en de nadruk op pre-sales betreft, vroeg de ondernemingsraad waarin de veranderingen liggen ten opzichte van de huidige functies, nu in de praktijk al de nadruk wordt gelegd op presales. Wat de afdeling AMB betreft, is de ondernemingsraad van mening dat de vraag naar training zal toenemen omdat de nadruk bij eindgebruikers op self-supporting zal komen te liggen.

De bestuurder heeft de voorgaande vragen van de ondernemingsraad bij e-mail van 6 mei 2011 beantwoord. Hij schreef onder meer dat, teneinde kostenbesparing en efficiency verbeteringen te realiseren, ook de personeelskosten overwogen moeten worden. Die 2.10 kosten bedragen voor de betrokken afdelingen bijna 60% van het totale budget. De aansturing en een fors deel van de invulling van het nieuwe CAC kan vanuit Printronix worden blijven gedaan, zodat ‘een flink stuk werkgelegenheid (…) behouden (kan worden)’. Het is echter niet zo, aldus de bestuurder, dat alle betrokkenen intern kunnen

177

worden herplaatst: ‘Van de 11 functie plaatsen in de drie betrokken afdelingen verwachten we 6 nieuwe functie plaatsen in de toekomstige organisatie van deze drie afdelingen te kunnen behouden. Van 2 functies (Manager CAC en Service & Spares Sales/EMEA Education Manager) zien we slechts mogelijkheden voor 2 functionarissen (de huidige Manager Engineering & CSC en de After Market Business Manager). Inzake de overige 4 functies is de voorgestelde procedure zodanig dat we moeten afwachten welke functionarissen interesse tonen in de nieuwe functies en vervolgens welke functionarissen daarvoor geselecteerd gaan worden.’

Voorts gaf de bestuurder te kennen dat ‘de plannen (…) definitief (zijn)’ en dat het besluit daartoe zal worden genomen ‘na overweging van het advies van de OR’. Volgens de bestuurder behelzen de huidige functies voor het overgrote deel after-sales activiteiten die met de nieuwe functies van de afdeling CAC worden omgezet in hoofdzakelijk pre-sales activiteiten. De veranderingen bestaan onder meer uit ‘het vergaren van business intelligence omtrent printer behoeften, mogelijkheden en trends bij eindgebruikers en partners. Daarnaast het aandragen van printer oplossingen voor deze klanten’.

In de overlegvergadering van 10 mei 2011 is nogmaals gesproken over het tijdspad van de ondernemingsraad voor zijn advisering. Daaraan voorafgaand had al een e-mail wisseling plaatsgevonden waarin de ondernemingsraad de bestuurder liet weten niet van het door hem (de ondernemingsraad) uitgezette tijdspad voor het advies te zullen afwijken en, anders dan de bestuurder, overleg daarover niet nodig te vinden en ook niet 2.11 te willen voeren. Ter vergadering is voorts afgesproken dat het (overige) personeel op 13 mei 2011 over de plannen zou worden geïnformeerd, maar dat niet zal worden gesproken over het proces en het redundancy plan. De eerder aan de ondernemingsraad opgelegde geheimhouding met betrekking tot het onderhavige onderwerp zou na die bijeenkomst vervallen.

In de overlegvergadering van 16 mei 2011, welke door de ondernemingsraad is belegd, heeft de bestuurder de functieomschrijvingen van de nieuwe afdeling aan de ondernemingsraad overhandigd. Hij heeft te kennen gegeven dat, vergeleken met de huidige functieomschrijvingen, de nadruk zal worden gelegd op pre-sales activiteiten waar die activiteiten nu enigszins erbij worden gedaan omdat de hoofdmoot nu after-sales is.

De ondernemingsraad meende dat er al een verschuiving naar pre-sales had plaatsgevonden. Op enkele vragen van de ondernemingsraad uit zijn brief van 5 mei 2011 werd nader ingegaan; de ondernemingsraad deed de suggestie om te kijken naar andere mogelijkheden voor de mensen die mogelijk moeten vertrekken, zoals het niet verlengen 2.12 van tijdelijke contracten, de ‘vacature OSR’ en bijscholing. De bestuurder liet weten dat nog niet naar alternatieven binnen de organisatie was gekeken en dat op het moment dat het besluit genomen is, zou worden gekeken welke mogelijkheden dan voorhanden zijn.

Hij zegde toe de beslissing tot het aannemen van een kandidaat voor de functie van OSR te zullen uitstellen tot na het advies van de ondernemingsraad op 27 mei 2011 en ontkende dat al was begonnen met de uitvoering van de herstructureringsplannen; met de twee managers/leden van het managementteam waren volgens de bestuurder alleen oriënterende gesprekken gevoerd. De ondernemingsraad heeft tot slot de bestuurder verzocht het ‘ontbindingspakket’ aan te passen.

In een e-mail van 17 mei 2011 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad bericht van mening te zijn dat het geboden ‘ontbindingspakket’ zeer redelijk is en, anders dan door de ondernemingsraad verzocht, niet de bijdrage voor juridische hulp te willen verhogen naar € 1.000 (in plaats van € 500), niet de bijdrage voor outplacement/training te willen 2.13 verhogen naar € 5.000 (in plaats van € 2.500) en bij de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule niet de factor c=2 te willen hanteren (in plaats van de factor c=1).

Voorts heeft de bestuurder laten weten ‘het recht op het ‘ontbindingspakket’ niet te kunnen bieden aan werknemers die binnen een jaar blijken toch niet geschikt te zijn voor een nieuwe functie’.

In de overlegvergadering van 19 mei 2011 heeft de ondernemingsraad onder meer te kennen gegeven dat het herstructureringsplan te veel gericht is op bezuinigingen, dat hij wil proberen om ‘1 à 2 functies extra te behouden’ en dat hij heeft geconcludeerd dat er bij de afdeling engineering weinig mogelijkheden zijn voor functiebehoud vanwege gebrek 2.14 aan projecten. De bestuurder heeft op een en ander geantwoord graag te horen hoe het anders zou kunnen en daar graag een voorstel van te ontvangen ‘inclusief hoe dan de doelstellingen van [het] herstructureringsplan gerealiseerd gaan worden’. Hij stelde dat niet is voorzien dat er huidige posities blijven bestaan; omdat niet de volledige groep CSC

178

mee kan, zal enig verlies aan kennis/ervaring optreden. Er was volgens de bestuurder, zoals eerder gezegd, geen ruimte om het ontbindingspakket, dat redelijk en marktconform is, te verhogen.

Blijkens de notulen van de overlegvergadering van 26 mei 2011 staan er volgens de bestuurder nog ‘een aantal vragen/zaken open (…) die beantwoord(…) c.q. uitgelegd moeten worden’ en is vervolgens gesproken over een aan de ondernemingsraad aangeleverd ‘[d]ocument inzake verdeling pre-/post sales activiteiten CSC’ dat is 2.15 gebaseerd op een schatting en, naar de Ondernemingskamer verstaat, uitkomt op een 40/60 verdeling; de bestuurder meende dat die verdeling anders ligt en vroeg de ondernemingsraad ‘nogmaals naar het document te kijken omdat het volgens [hem] niet juist is’. Voorts is gesproken over de (concept)vaststellingsovereenkomst/-procedure die onderdeel vormt van het ‘ontbindingspakket’.

In zijn advies van 27 mei 2011 heeft de ondernemingsraad onder meer als volgt geschreven: ‘De overwegingen (…)

De OR wil (…) u met deze brief op de hoogte brengen van [zijn] bevindingen en advies met betrekking tot de reorganisatie. De reorganisatie heeft grote consequenties voor het betrokken personeel. Doelstelling van de OR is met onderstaande overwegingen aan te geven dat het mogelijk moet zijn een aantal functies voor het bedrijf en betrokken werknemers te behouden, ook mede gezien de moeilijk bemiddelbare leeftijden van de betrokken werknemers in het vinden van passend werk.

Engineering Afdeling:Voor wat betreft de Engineering afdeling voorziet de OR hierin geen constructieve oplossing voor functie behoud. (…) Wij betreuren het dat u gekozen — heeft voor het behoud van slechts één software engineer functie die daarin zal bestaan dat alleen onderhoud aan bestaande producten c.q. emulaties zullen plaatsvinden. (…)

CSC Afdeling:Van de huidige vijf product specialist functies zouden er twee moeten vervallen en drie worden ingevuld als customer application engineer. De inhoud van de nieuwe customer application engineer functie van de nieuwe CAC afdeling is nader uitgewerkt met de nadruk op pre-sales en marketing aspecten. De OR ziet geen verschil met de huidige werkzaamheden die al voor +41% uit pre-sales activiteiten bestaan. In de nieuwe situatie komt veel werkdruk op de drie overgebleven engineers — te liggen daar bestaande ondersteunende activiteiten voor andere afdelingen niet zullen verdwijnen. Dit in combinatie met 'n afdelingsbezetting van 08.00u tot 18.00u, klantenbezoek toename naar 50 tot 70% en de daaraan gekoppelde toename van de werkdruk. Dit wetende, en met de ervaringen die we hebben verkregen na gesprekken met de betrokkenen is de OR van mening dat een vierde CAC engineer noodzakelijk is.

2.16 (…)

AMB:De Emea Training and Maintenance Specialist besteedt op dit moment 38% van zijn tijd aan trainingen. Daarbuiten worden ook nog trainingen verzorgd door de Product Specialisten. (…) Door klanten te verplichten en te stimuleren meer trainingen — te volgen zal de vraag naar trainingen stijgen. Het is volgens de OR derhalve niet realistisch om een functie te creëren die slechts voor 50% in trainingen kan voorzien.

Op grond hiervan concludeert de OR dat een volwaardige trainings functie nodig is.

Andere afdelingen en alternatievenDe OR voelt zich verplicht de belangen van de betrokkenen en zeer langdurig werkzame en loyale werknemers primair te stellen.

Hieruit volgt dat functies met een contract voor bepaalde tijd ter beschikking zouden moeten kunnen komen aan de betrokken werknemers waar mogelijk. De OR denkt — hierbij aan de huidige bestaande IS functie en OSR functies. (…) Ook zien wij mogelijkheden functies te combineren indien niet een volledige functie ingevuld kan worden, te denken valt aan IS/Training, Training/CAC engineer en/of IS/CAC engineer of andere combinaties die tot werkbehoud leiden.

Commentaar (…)

De OR betreurt het dat medewerkers die hun functie verliezen naar een vergelijkbare nieuwe functie moeten solliciteren. (…)

De OR betreurt het dat u door oriënterende gesprekken te voeren met twee managers over hun motivatie voor twee nieuwe functies in de CAC organisatie u in wezen het voorgenomen besluit in uitvoering bracht, dus voordat de OR zijn advies zou uitbrengen. (…)

De OR betreurt ook dat u niet bereid was te onderhandelen over de hoogte van de

179

schadeloosstelling. (…)

Ook wilt u niet onderhandelen over het redundancy plan (…) waarin is opgenomen dat voor juridische bijstand € 500 is gereserveerd. (…)

De OR heeft bepleit dat de betrokkenen na aanvaarding van de nieuwe functie terug moeten kunnen vallen op het redundancy plan als is gebleken dat de functie toch niet bij hen past. Ook hier stond u afwijzend tegenover. (…)

Vreemd vindt de OR dat onderzoeken naar pre-sales/trainings aktiviteiten door de OR zijn geïnitieerd en niet door u in het voortraject naar de herstructurering. (…) Er is dus al een conclusie getrokken om bepaalde functies te laten vervallen in het voor traject. (…)

[H]ieruit concludeert de OR (…) dat de bezuinigingsmaatregel het grootste gewicht heeft. (…)

Bezwaren De OR heeft inzake de herstructurering de volgende zwaarwegende bezwaren: — Geen economische herstructureringsnoodzaak (…)

Hoge leeftijd en daardoor moeilijk bemiddelbaar, van de elf betrokken medewerkers zijn er twee boven de 55 jaar, zes boven de 50 jaar, één bijna 50 jaar en twee zijn — onder de 40 jaar. Deze mensen hebben specialistisch werk dat niet of nauwelijks op de arbeidsmarkt gevraagd wordt.

—

De OR heeft bezwaar tegen het hoge aantal (elf) betrokken medewerkers die ontslag aangezegd kunnen krijgen (…).

Tussen oude en nieuwe functies bestaat inhoudelijk weinig verschil. Wat betreft de functies van customer application engineer en customer emulations specialist ziet de — OR geen grote verschillen c.q. veranderingen wat betreft de werkzaamheden. Meer pre-sales en marktgericht werken wordt al voor een groot deel gedaan in de huidige funkties.

— De werktijden en de toename van het reizen (…).

Het niet willen onderhandelen over het redundancy plan. Dit blijkt uit uw houding niet — te willen praten over de hoogte van de ontslag vergoedingen, outplacement en juridische bijstand.

—

Het niet kunnen terug vallen van de werknemers die de nieuwe functie aanvaarden op het redundancy plan, ook hier is geen ruimte voor discussie of overleg.

—

Het niet gedegen en breed onderzoeken van de noodzaak tot deze herstructurering voor behoud van meerdere functies.

— Het niet gedegen en breed onderzoek doen naar de gevolgen van de herstructurering.

— (…)

Extra outplacement/training en juridische hulp onkosten in mindering op de schadeloosstelling brengen.

De conclusie De OR constateert dat de belangrijkste reden voor het voorgenomen besluit tot herstructurering kostenreductie is. De OR is er niet van overtuigd dat de nieuwe CAC afdeling een wezenlijke verbetering zal inhouden met de focus op pre sales. De onderbouwing vindt de OR onvoldoende. De OR heeft in het overleg met u geen enkele bereidheid getroffen om over de hoogte van het redundancy plan te overleggen.

Op grond hiervan geeft de OR een negatief advies over het voorgenomen besluit tot herstructurering CSC/Engineering/After Market Business in een nieuw te vormen Customer Application Center, tenzij u de bovengenoemde overwegingen en bezwaren serieus in overweging neemt.’

—

In een schrijven van 6 juni 2011 heeft de bestuurder zijn reactie op het advies van de ondernemingsraad gegeven, onder meer als volgt: ‘(…) Verloop Wij hebben aangegeven dat wij, met het voorgenomen besluit, de beoogde doelstellingen willen realiseren. Het plan, dat daarvoor is gepresenteerd, heeft nog geen definitieve status maar de contouren waren wel zeer nadrukkelijk geschetst. (…) [H]et besluit (zal) 2.17 pas (…) worden genomen na overweging van het advies van de Ondernemingsraad. (…) (…) De overwegingen Engineering afdeling: (…)

Door het ontbreken van voldoende software ontwikkelingsprojecten voor onze Engineering groep zijn we genoodzaakt de afdeling op te heffen. De werkzaamheden die nog resteren

180

ten behoeve van Engineering, zullen worden ingebracht in de nieuwe functie van Customer Emulations Specialist. Onterecht wordt geconcludeerd dat de nieuwe functie Customer Emulations Specialist alleen werkt aan onderhoud aan bestaande software c.q. emulaties.

We verwijzen naar de functie omschrijving (…).

CSC afdeling: (…)

De conclusie van de Ondernemingsraad dat in de nieuwe organisatiestructuur minder medewerkers werkzaam zijn op het gebied van sales support, en dat dit dus leidt tot een toename van de werkdruk, delen wij (…) niet. Op dit moment zijn er in totaal 8 medewerkers werkzaam ten behoeve van pre- en aftersales support, te weten 5 in CSC (4 Product Specialisten en 1 Supervisor CSC) en 3 Application Engineers elders in Europa. In de nieuwe organisatie zullen 7 medewerkers werkzaam zijn ten behoeve van pre- en aftersales support, te weten 6 Customer Application Engineers, waarvan 3 in Nederland en 3 elders in Europa, en 1 Manager CAC. Per saldo zal er 1 medewerker minder op dit gebied werkzaam zijn, maar we wijzen er nogmaals op dat ook de functie-inhoud wezenlijk anders wordt. (…)

De (…) bestaande ondersteunende aktiviteiten voor andere afdelingen (…). Wij hebben reeds aangegeven dat een groot deel van deze aktiviteiten niet meer of niet meer geheel zal worden uitgevoerd door de Customer Application Engineers, maar dat gezocht zal worden naar andere oplossingen (…). (…) Door de hiervoor genoemde oplossingen zal de behoefte van deze afdelingen, aan support van de Customer Applications Engineers, grotendeels afnemen, waardoor beschikbare tijd vrijkomt voor pre-sales aktiviteiten van de 7 medewerkers in de nieuwe CAC afdeling.

Op grond hiervan delen wij de mening van de Ondernemingsraad niet, dat een 4e Customer Applications Engineer in Nederland nodig zou zijn.

AMB: (…)

De benodigde extra behoefte aan training kan (…) opgevangen worden.

Andere afdelingen en alternatieven: (…)

Wij hebben al aangegeven dat wij voor alle betrokkenen zullen nagaan of er binnen de organisatie passende vacatures zijn. (…) We hebben aangegeven dat (we) in eerste instantie herplaatsing binnen de organisatie nastreven, en daar waar dit niet passend is, we daarna andere interne herplaatsingen willen overwegen. Dat betreft openstaande vacatures en daaraan willen we toevoegen de door de OR genoemde IS funktie. Voor beide mogelijkheden (c.q. functies) moet vanzelfsprekend wel sprake zijn van een passende situatie voor de medewerker en voor de organisatie (…). (…) Commentaar (…)

De aangeboden vergoeding van € 500 voor juridische bijstand is voldoende voor een inhoudelijke check van de vaststellingsovereenkomst. (…)

De Ondernemingsraad stelt voor het budget voor outplacement en/of opleiding te verhogen. Wij willen hierop graag ingaan en stellen voor dit budget te verhogen naar € 5000 (exclusief BTW). (…) (…) Bezwaren (…)

Economische noodzaak herstructurering (…)

De omzet van EMEA vertoont een jaarlijks dalende trend van $ 50.9 miljoen in fiscaal jaar 2010, naar $ 47.2 miljoen in 2011 en een plan van $ 42.4 miljoen in 2012. (…) Daarnaast laten onze operating kosten (kosten van engineering, sales & marketing en administratie) een fors stijgende trend zien, van $ 7.4 miljoen in 2010, naar $ 8.4 [miljoen] in 2011 en een verwachting van $ 9.0 miljoen in 2012. De herstructurering is een noodzaak om enerzijds de omzet verwachting waar te kunnen maken en onze middelen en mensen (kennis en kunde) zodanig in te zetten dat we die verwachting zo optimaal mogelijk kunnen realiseren. Anderzijds is de herstructurering noodzakelijk om onze operating kosten te verlagen (…). (…)

Hoge aantal betrokken medewerkers Wij merken bij dit punt op dat niet 11 betrokken medewerkers ontslag zullen krijgen. Wij verwachten dat maximaal 4 tot 5 medewerkers niet direct herplaatsbaar zullen zijn (…).

Op dit moment is nog niet vast te stellen of er, en zo ja hoeveel gedwongen ontslagen

181

zullen vallen.

Inhoudelijk weinig verschil in nieuwe en oude functies (…) [W]e willen een pro-actieve benadering realiseren in het pre-sales technische ondersteuning traject (…). Op dit moment zijn de Product Specialisten met name re-actief georiënteerd (…). (…) Daarnaast is een wezenlijk onderscheid het feit dat we commerciële vaardigheden gaan vragen in de nieuwe functie (…). De functie staat dicht bij de sales manager (…). (…)

Terugvallen op redundancy plan (…) [H]erplaatsing in een nieuwe functie (zal) uiterst zorgvuldig (…) plaatsvinden. Indien nodig zal worden geïnvesteerd in opleiding en begeleiding. (…) (…) [D]e risico's ten aanzien van niet slagen in de nieuwe functie (zullen) beperkt zijn.’

Bij brief van 8 juni 2011 heeft de ondernemingsraad de bestuurder als volgt doen weten: ‘Wij als OR hebben niet de indruk dat u iets constructiefs met ons advies wilt doen. Uw reactie is een herhaling van wat we al in de meerdere overlegvergaderingen hebben besproken. Het herstructureringsplan ligt er maar kan niet gewijzigd worden. Alleen de invulling is nog niet duidelijk. U geeft aan dat de efficiëntie (pre-sales) het belangrijkste is in de herstructurering. Wij constateren dat dit in tegenspraak is met het behoud van meerdere functies. Als de economische noodzaak minder belangrijk is moet er ook ruimte zijn voor functiebehoud. U komt tegemoet met een hoger outplacement voorstel, het meenemen van de IS functie, afzwakking concurrentie beding en het niet invullen van de OSR functie tot na 10 juni. Voor de OR is dit niet voldoende om onze inzichten te wijzigen.

Wij begrijpen dat er een herstructureringsnoodzaak ligt maar al het gebodene is eenzijdig 2.18 vertaald naar het bedrijfsbelang en wij zien hierin niet de positie van de werknemers voldoende (…) terug. (…)

Als u tegemoet gekomen was aan de voor de OR onderstaande belangrijke punten dan hadden wij mogelijk nog een opening gezien.

— Behoud van meerdere functies (werkgelegenheid).

—

Mogelijkheid om terug te vallen op het redundancy plan voor degene[n] in de nieuwe functies tot 6 maanden na invoering van de herstructurering.

Een voor de OR en betrokken werknemers acceptabel en veel beter financieel aanbod voor degene[n] die af moeten vloeien.

Uw reactie gelezen (…) hebben[d] kunnen wij niet anders dan vaststellen dat hier een algemeen verhaal wordt gepresenteerd wat voor de OR geen nieuwe feiten bevat.’

—

Bij brief van 9 juni 2011 heeft de bestuurder de ondernemingsraad geschreven dat het door de ondernemingsraad uitgebrachte advies van 27 mei 2011 ongewijzigd is gebleven en daardoor definitief is geworden. De bestuurder deelt vervolgens in de brief mede dat het voornemen inzake deze herstructurering wordt omgezet in een besluit. Besloten is ‘om 2.19 de herstructureringsplannen door te voeren zoals gepresenteerd op 26 en 27 april 2011 en vervolgens verder (…) besproken in OV overleg van 2 mei, 5 mei, 16 mei, 19 mei, 26 mei en 7 juni (…) inclusief de gedane toezeggingen in onze reactie van 6 juni 2011 op het OR advies’.

3. De gronden van de beslissing De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed heeft (i) kunnen zijn op het besluit, omdat de plannen al definitief waren toen zij voor advisering werden voorgelegd; dat de aan het besluit ten grondslag gelegde motieven het besluit niet kunnen dragen, hetgeen met name geldt voor de genoemde bedrijfseconomische noodzaak, welke niet (ii) of onvoldoende is aangetoond, en de verdere focus op pre-sales activiteiten, welke activiteiten nauwelijks enige verschuiving ondergaan en zeker niet tot gevolg kunnen 3.1 hebben dat elf medewerkers hun functie verliezen; dat de belangen van de betrokken werknemers onvoldoende zijn meegewogen, omdat de nieuw te creëren functies niet wezenlijk afwijken van de oude functies zodat het (iii) laten vervallen van die oude functies en het laten solliciteren van de betrokken werknemers op de nieuwe functies onredelijk is; en dat de maatregelen die naar aanleiding van de gevolgen van het besluit worden (iv) genomen, ontoereikend zijn omdat geen sprake is van een sociaal plan dat méér inhoudt dan het toekennen van een beëindigingvergoeding.

182

Printronix heeft in het verweerschrift primair gesteld dat een aantal van de in het verzoekschrift vermelde bezwaren van de ondernemingsraad tardief zijn gesteld en bovendien feitelijk onjuist zijn. Het betreft volgens haar het hiervoor sub (i) geformuleerde bezwaar, alsmede het bezwaar dat werknemers naar de nieuwe functies dienen te solliciteren en het bezwaar dat de functies van maintenance specialist/instructor vervallen terwijl de vraag naar trainingen zal stijgen. De Ondernemingskamer kan Printronix niet 3.2 volgen in haar stelling dat deze bezwaren te laat zijn opgebracht, nu niet anders kan worden geconcludeerd dan dat zowel uit het advies van de ondernemingsraad als in de daaraan voorafgegane overlegvergaderingen genoegzaam is gebleken dat de ondernemingsraad de hiervoor bedoelde bezwaren tegen de herstructureringsplannen heeft, ook al zijn deze in het advies onder ‘De overwegingen’ en ‘Commentaar’ opgenomen en niet onder ‘Bezwaren’. De (al of niet) feitelijke juistheid van deze bezwaren zal voor zover van belang hierna aan de orde komen.

Wat betreft het bezwaar sub (i) van de ondernemingsraad heeft Printronix overigens gesteld dat zij meer keren een opening heeft geboden voor overleg over een alternatief plan en daar zelfs uitdrukkelijk om heeft verzocht, maar dat een dergelijk plan uiteindelijk niet door de ondernemingsraad is gepresenteerd. Met betrekking tot het bezwaar sub (ii) heeft zij gesteld dat de ondernemingsraad in zijn brief van 8 juni 2011 onomwonden heeft te kennen gegeven dat hij begrijpt dat er een herstructureringsnoodzaak ligt. Kennelijk is de ondernemingsraad, aldus Printronix, met name van oordeel dat de geboden sociale voorzieningen te weinig en te eenzijdig zijn. Dat er van elf medewerkers afscheid wordt genomen, is volgens haar niet de bedoeling: met het vervallen van elf functies zullen niet daadwerkelijk elf medewerkers boventallig en ontslagen worden maar naar verwachting vier à vijf. Printronix heeft voorts betwist dat, zoals de ondernemingsraad in zijn bezwaar 3.3 sub (iii) heeft gesteld, de belangen van de betrokken medewerkers onvoldoende zijn meegewogen; zij hecht er juist belang aan om zoveel mogelijk de kennis die reeds in huis aanwezig is voor de organisatie te behouden en in te zetten voor de herstructureringsplannen. Ter zake van het sub (iv) door de ondernemingsraad genoemde bezwaar heeft Printonix gesteld dat toekenning van een ontslagvergoeding met toepassing van een correctiefactor 1 de gebruikelijke maatstaf is ingeval van reorganisaties en dat het redundancy plan redelijk kan worden genoemd en meer omvat dan alleen een beëindigingvergoeding. De ondernemingsraad laat zich volgens haar teveel leiden door persoonlijke belangen (drie van zijn leden behoren tot de elf werknemers wier functies in de herstructurering zullen vervallen) en kijkt onvoldoende naar het belang en de continuïteit van de organisatie.

Mede gelet op dit verweer van Printronix stelt de Ondernemingskamer voorop dat het in de eerste plaats op de weg van de ondernemer ligt om ervoor te waken dat de medezeggenschap in zijn onderneming adequaat verloopt en van een voldoende niveau en inhoud is. In dit verband behoort het mede tot diens taak om erop toe te zien — en zonodig ervoor zorg te dragen — dat het (inhoudelijke) debat tussen ondernemer en 3.4 ondernemingsraad gedurende het adviestraject op een gestructureerde wijze wordt gevoerd, dat daartoe door de bestuurder aan de ondernemingsraad inzicht wordt verschaft in de beweegredenen voor het (voorgenomen) besluit, dat het (voorgenomen) besluit van de nodige toelichting en onderliggende documentatie wordt voorzien en dat ook overigens de beschikbare informatie ruimhartig met de ondernemingsraad wordt gedeeld.

3.5

Ter zake van het bestreden besluit en het adviestraject dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Vastgesteld moet worden dat de adviesaanvraag niet van een motivering of toelichting is voorzien, dat aldus niet helder is benoemd en gekwantificeerd met welke problemen de huidige organisatie (met drie afdelingen) te kampen heeft en welke doelstellingen door middel van de herstructurering naar één afdeling zouden moeten worden gehaald en dat evenmin de argumenten voor de daartoe door de ondernemer gekozen weg zijn 3.6.1 uiteengezet. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat de op 26 april 2011 gepresenteerde sheets, waarnaar in de adviesaanvraag wordt verwezen, wellicht kunnen gelden als presentatie, maar niet als een voldoende argumentatie. De omstandigheid dat bij eerdere reorganisaties en herstructureringen van andere afdelingen van Printronix met kennelijke instemming van de ondernemingsraad een zelfde werkwijze is gehanteerd, doet hieraan niet af.

Ten tweede stelt de Ondernemingskamer vast dat de specifieke personele gevolgen van 3.6.2 de herstructurering door de ondernemer in het ongewisse zijn gelaten. Weliswaar is duidelijk gemaakt dat de functies van alle (elf) medewerkers bij de afdelingen

183

Engineering, CSC en AMB zullen vervallen, maar uitdrukkelijk is open gelaten hoeveel en welke van deze werknemers voor een functie bij de nieuw te creëren afdeling CAC in aanmerking komen. Daarentegen staat al wel vast dat de afdeling CAC aan maximaal zes à zeven mensen werk zal kunnen bieden en is door de bestuurder te kennen gegeven dat een overstap niet vanzelfsprekend is, dat ‘gewoon’ naar de nieuwe functies zal moeten worden gesolliciteerd en dat een job assessment onderdeel van de procedure zal zijn.

Naast deze onduidelijke situatie qua behoud van werkgelegenheid is ten aanzien van de werknemers die boventallig worden en niet herplaatsbaar zullen (blijken te) zijn, duidelijkheid geschapen in de vorm van een redundancy plan dat door de ondernemingsraad — niet geheel ten onrechte — als ‘mager’ wordt gekenschetst.

Ten derde moet met de ondernemingsraad worden geconstateerd dat de bestuurder maar mondjesmaat met (schriftelijke) informatie en documentatie betreffende de herstructureringsplannen en de gevolgen daarvan over de brug is gekomen en, in plaats daarvan, de voorkeur gaf aan — steeds — mondeling overleg (uitsluitend de overlegvergadering van 16 mei 2011 is door de ondernemingsraad belegd). Zo is de aan de power point presentatie van 26 april 2011 ten grondslag liggende documentatie (waarvan zonder meer aangenomen mag worden dat die er is geweest) niet aan de ondernemingsraad overgelegd (de mede ter terechtzitting aan de orde gekomen analyse van Frans Ditmer had voor dit doel op schrift kunnen worden gezet dan wel anderszins voor de ondernemingsraad toegankelijk en inzichtelijk kunnen worden gemaakt), gaf de 3.6.3 bestuurder er de voorkeur aan om gerichte vragen te beantwoorden in plaats van de presentatie van de kick off meeting over te leggen, zegde hij — slechts — toe om tijd vrij te maken voor uitleg in plaats van Nederlandse vertalingen van Engelse teksten te doen opstellen, zijn de (concept) nieuwe functieomschrijvingen pas op 16 mei 2011 aan de ondernemingsraad overhandigd en is, zo is ter terechtzitting gebleken, de kosten/batenanalyse in de vorm van een excel spread sheet niet aan de ondernemingsraad overgelegd omdat deze niet uitdrukkelijk daarom had gevraagd. Naar de ondernemingsraad verder heeft aangevoerd, heeft hij zelf onderzoek moeten doen naar de tijdsbesteding (pre-/post-sales) van de bij de herstructurering betrokken afdelingen en heeft hij ter zake van de oude en nieuwe functieomschrijvingen zelf een vergelijking moeten opstellen.

Tot slot stelt de Ondernemingskamer vast dat de bestuurder de ondernemingsraad wat betreft het tijdspad van zijn advies stevig onder druk heeft gezet. Zo is al op 26 april 3.6.4 2011 door de bestuurder de datum van 3 mei 2011 als geplande datum voor het advies genoemd en leek hij aanvankelijk geen genoegen te nemen met de door de ondernemingsraad daartegenover gestelde datum van 27 mei 2011.

Naar de Ondernemingskamer afleidt uit de gedingstukken en uit hetgeen ter zitting over en weer is aangevoerd, hebben de in 3.6 gesignaleerde feitelijke omstandigheden hun weerslag gehad op (de kwaliteit van) het debat tussen ondernemer en ondernemingsraad. Zoals ook door de ondernemingsraad is gesteld, hebben partijen in de periode tot 27 mei 2011 en ook daarna weliswaar veelvuldig contact met elkaar gehad, doch zij zijn daarbij gestrand in met name bepaalde formele aspecten van het adviestraject en de herstructureringsplannen (zoals het tijdspad van de advisering door 3.7.1 de ondernemingsraad, de raadpleging van diens achterban, de bekendmaking van de plannen binnen de onderneming en het opstellen/bestuderen van de nieuwe functieomschrijvingen en het redundancy plan), terwijl het inhoudelijke debat daarover (zoals de feitelijke uitgangssituatie, de commerciële en financiële noodzaak en achtergronden van de herstructurering, de concrete invulling en gevolgen daarvan, de cijfermatige toelichting, welke werknemers vermoedelijk al of niet kunnen worden herplaatst en in welk opzicht de plannen nog kunnen worden aangepast) per saldo niet of nauwelijks uit de verf is gekomen.

Voorzover deze punten al door de ondernemingsraad aan de orde zijn gesteld, heeft de ondernemer daarop niet adequaat gerespondeerd. De Ondernemingskamer vermeldt te dezen, uitsluitend bij wijze van voorbeeld, de volgende situaties: de bestuurder heeft gezegd dat ‘het wezenlijke verschil zit in [de] pro-actief on-site pre-sales activiteiten, de verschuiving van de focus van after-sales na[ar] pre-sales’ zonder daarbij de huidige en 3.7.2 beoogde situatie cijfermatig uit te drukken; op de cijfermatig toegelichte stelling van de ondernemingsraad dat de verhouding pre-/post-sales thans 40/60 is, heeft hij slechts geantwoord dat Printronix ‘op dit punt (…) een andere inschatting (heeft)’ zonder daarbij te zeggen welke, en hoe die tot stand is gekomen; ook heeft hij de ondernemingsraad verzocht vragen te formuleren, of een alternatief voorstel op te stellen ‘inclusief hoe dan

184

de doelstellingen van het herstructureringsplan gerealiseerd gaan worden’ zonder dat duidelijk is uiteengezet welke die doelstellingen feitelijk zijn (behoudens — wellicht — het streven om 20% kosten te besparen?).

De ondernemingsraad heeft er — dan ook — meermalen blijk van gegeven dat nut en noodzaak van de herstructurering, althans op de wijze zoals door Printronix voorgesteld, voor hem niet duidelijk waren, althans dat hij daar de nodige vraagtekens bij zette, en dat hij zich ook na de door de bestuurder gegeven uitleg daaromtrent niet althans 3.7.3 onvoldoende voorgelicht voelde. Dit een en ander blijkt genoegzaam uit het advies van de ondernemingsraad en die situatie is ook daarna niet veranderd: nog in zijn pleitnota heeft de ondernemingsraad zijn conclusie, dat ‘er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de oude en de nieuwe functies en dat diegenen die die functies uitoefenen één op één in de nieuwe functies kunnen worden geplaatst’, gehandhaafd.

Wat er zij van de juistheid van die laatste conclusie (naar de ondernemingsraad heeft erkend, dienen in elk geval binnen de afdeling engineering functies te vervallen), de 3.7.4 Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad in zijn constatering dat het overleg tussen partijen wat het (voorgenomen) besluit betreft aan de oppervlakte is gebleven.

Deze constatering klemt temeer nu de personele gevolgen van het (voorgenomen) besluit niet helder zijn en de werknemers van de afdelingen Engineering, CSC en AMB daardoor thans in grote onzekerheid verkeren. De ondernemingsraad begrijpt in dit verband niet waarom Printronix bij de invulling van de nieuwe functies voor een (op zichzelf niet 3.8 onmiddellijk voor de hand liggende) assessment-/sollicitatieprocedure heeft gekozen en waarom, in de gegeven omstandigheden, de geboden afvloeiingsregeling zo minimaal moet uitvallen. In zoverre lijken de personele gevolgen ook alleen afdoende te kunnen worden gerechtvaardigd nadat het inhoudelijke debat over ‘de hoofdzaak’ in volle omvang is gevoerd.

Dat, bezien in het licht van al het vorenstaande, de ondernemingsraad uiteindelijk de indruk heeft gekregen dat het stellen van vragen geen enkel doel diende omdat meer informatie niet voorhanden, althans voor de ondernemingsraad niet verkrijgbaar, was en dat de plannen al in zoverre definitief waren dat zijn advies daarop niet meer wezenlijk van 3.9 invloed zou (kunnen) zijn, zodat hij zich vervolgens in zijn advisering met name heeft geconcentreerd op het zoveel mogelijk (trachten te) mitigeren van de worst case scenario gevolgen daarvan voor de betrokken werknemers, acht de Ondernemingskamer geenszins onbegrijpelijk.

Uit de hiervoor omschreven gang van zaken volgt dat het overleg tussen ondernemer en ondernemingsraad in het onderhavige geval inhoudelijk van onvoldoende kwaliteit is geweest en dat het (voorgenomen) besluit daardoor niet in volle omvang door het adviesrecht van de ondernemingsraad kon worden bestreken, met als gevolg dat aan diens medezeggenschapsrecht daarover in feite tekort is gedaan. Nu, zoals hiervoor is 3.10 overwogen, in de eerste plaats de ondernemer voor een behoorlijk verloop van een debat als het onderhavige, en daarmee ook voor tekortkomingen daarin, verantwoordelijk moet worden gehouden, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat Printronix het bestreden besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen en dat het verzoek van de ondernemingsraad voor toewijzing vatbaar is.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Printronix Nederland B.V. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar in deze zaak bij brief van 9 juni 2011 meegedeelde besluit tot herstructurering van de afdelingen Customer Solutions Centre, Engineering en After Market Business heeft kunnen komen; verplicht Printronix Nederland B.V. het bestreden besluit in te trekken en alle gevolgen van (reeds plaatsgevonden uitvoering van) het besluit ongedaan te maken; verbiedt Printronix Nederland B.V. om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit of van onderdelen daarvan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

185

ROR 2011/22: Adviesrecht. Voorgenomen besluit tot reorganisatie kennelijk onredelijk.

Gebreken in communicatie worden ondernemer meer aangerekend, ...

Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

3 augustus 2011

Mrs. A.C. Faber, M.P. Nieuwe Weme, J.H.M. Willems, drs. P.R. Baart, J.G. Bax

Zaaknr:

200.089.733/01 OK

-

LJN:

Noot: Wetingang: WOR art. 25art. 25

BR4231

Roepnaam: OR Unie KBO

Essentie Adviesrecht.

Voorgenomen besluit tot reorganisatie kennelijk onredelijk. Gebreken in communicatie worden ondernemer meer aangerekend, nu hij het medezeggenschapstraject moet bewaken.

Samenvatting Ondernemer legt een voorgenomen besluit tot reorganisatie aan de OR voor. De reorganisatie zal er onder meer toe leiden dat het aantal fte wordt verminderd van 28 naar 18, een aantal diensten zal worden uitbesteed en alle functies zullen veranderen. De OR adviseert negatief omdat het voorgenomen besluit onvoldoende gemotiveerd is en de financiële gevolgen van het besluit ontbreken. De Ondernemingskamer signaleert dat de informatievoorziening tekort is geschoten.

Deze gebrekkige informatievoorziening is mede het gevolg van de weinig adequate communicatie door zowel de bestuurder als de OR. Beide partijen hebben zich immers een tijd lang meer bekreund over de mogelijkheden en onmogelijkheden van verlening van de adviestermijn dan om de volledigheid en inzichtelijkheid van de aan de OR ten behoeve van de advisering te verstrekken informatie. Het toenemende gebrek aan vertrouwen tussen partijen heeft een deugdelijke communicatie evenmin bevorderd. Deze onvolkomenheden worden ondernemer echter zwaarder aangerekend, nu op hem de zorgplicht rust het medezeggenschapstraject te bewaken. Het lag derhalve op de weg van ondernemer om een heldere en adequate communicatie na te streven, met dien verstande dat het in beginsel niet aan de bestuurder maar aan de OR is welke informatie hij nodig heeft om verantwoord advies te kunnen uitbrengen. Gelet hierop was de terughoudendheid van ondernemer op het verzoek van de OR om informatie niet op zijn plaats. Bij dit alles komt nog dat ondernemer — door het aanbieden van vaststellingovereenkomsten — uitvoering heeft gegeven aan het voorgenomen besluit. Volgens vaste jurisprudentie leidt dit tot het oordeel dat aan de medezeggenschap van de OR tekort is gedaan.

Partij(en) Beschikking in de zaak met nummer 200.089.733/01 OK van: De Ondernemingsraad van Unie KBO, gevestigd te 's-Hertogenbosch, verzoeker, advocaat: mr. G.A. Stouthart, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Unie KBO, gevestigd te ' s-Hertogenbosch, verweerster, advocaat: mr. J.J.M. Cliteur, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch.

Uitspraak 1.Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en de Unie genoemd worden.

De ondernemingsraad heeft bij op 29 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1.2 1. te bepalen dat de Unie bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 30 mei 2011 heeft kunnen komen; 2.

de Unie op te dragen dit besluit in te trekken en alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken.

De Unie heeft bij op 19 juli 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen 1.3 verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juli 1.4 2011, alwaar partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten, de ondernemingsraad door mr. M. van Leeuwen-Scheltema, advocaat te Utrecht, aan de hand van aan de

186

Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, en de Unie door haar advocaat.

2.De feiten Provinciale ouderenbonden die zich richten op belangenbehartiging, opleiding en ontspanning voor senioren, hebben zich verenigd in de Unie. De Unie kent een unieraad (de algemene vergadering), samengesteld uit vertegenwoordigers van alle aangesloten provinciale bonden.

2.1 Voorts heeft de Unie een algemeen bestuur (hierna ook het bestuur te noemen). De dagelijkse leiding is in handen van een directeur, die als bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsradenWet op de ondernemingsraden (WOR) heeft te gelden (hierna de bestuurder te noemen).

De provinciale bonden hebben een landelijk samenwerkingsverband vormgegeven binnen de Unie, die daartoe een landelijk bureau in stand houdt, dat zich richt op dienstverlening aan de 2.2 provinciale bonden, individuele belangenbehartiging en landelijke belangenbehartiging. Bij het landelijke bureau werken thans 31 medewerkers in 28 fte arbeidsplaatsen, waaronder begrepen die van de directeur en twee vacatures.

De provinciale bonden hebben leden (hierna de individuele leden te noemen) en dragen voor elk individueel lid een bedrag af aan de Unie. Naast deze bron van inkomsten heeft de Unie 2.3 inkomsten uit subsidie gekregen. Voorts vloeiden de resultaten van commerciële activiteiten van 15-Plus B.V., de opbrengsten van 15-Plus loterij, en gelden van het project Zilveren Kruis Achmea (hierna ZKA te noemen) in het verleden naar de Unie.

Binnen de Unie is in de loop van 2010 onenigheid ontstaan ten gevolge waarvan de grootste provinciale bond, KBO Brabant, per 1 januari 2011 uit de Unie is getreden. Sindsdien vertegenwoordigen de bij de Unie aangesloten provinciale bonden tezamen nog circa 200.000 2.4 individuele leden. Door het vertrek van KBO Brabant komen de inkomsten van de Unie in 2011 circa € 830.000,00 lager uit. Vier andere bonden hebben hun lidmaatschap van de Unie opgezegd tegen 1 januari 2012.

2.5

De financiële consequenties van de uittocht van provinciale bonden en een zeer aanzienlijke vermindering van de subsidies nopen tot ingrijpen in de organisatie van de Unie.

Op 17 januari 2011 heeft de voorzitter van het bestuur aan de ondernemingsraad geschreven: ‘De wens van de [ondernemingsraad] om het bureau niet te reorganiseren is door de ontwikkelingen achterhaald. Die ontwikkelingen vragen om een herbezinning op de kerntaken en de organisatie van het bureau. Het bestuur heeft de directeur gevraagd om een plan 2.6 daarvoor voor te bereiden. (…)

De [ondernemingsraad] zal tijdig om advies gevraagd worden over die onderwerpen waarop de [ondernemingsraad] volgens de Wet op de OndernemingsradenWet op de Ondernemingsraden adviesrecht heeft’.

Een e-mail bericht, verzonden op 24 januari 2011, van de ondernemingsraad aan het bestuur, met kopie aan de bestuurder, houdt onder meer in dat de bestuurder door een externe 2.7 deskundige wordt bijgestaan bij het ontwikkelen van een reorganisatieplan en dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wil worden gesteld advies uitbrengen over de keuze van die deskundige en de aan die deskundige te verstrekken opdracht.

Bij e-mail bericht van 1 februari 2011 aan het bestuur, met kopie aan de bestuurder, heeft de 2.8 ondernemingsraad, onder verwijzing naar zijn brief van 24 januari 2011, nogmaals op een adviesaanvraag aangedrongen.

De bestuurder heeft op 1 februari 2011 geantwoord dat geen opdracht aan een externe deskundige is verstrekt en dat een concept reorganisatieplan op 17 februari 2011 aan het 2.9 bestuur zal worden voorgelegd en uiterlijk op 24 februari 2011 ter advisering aan de ondernemingsraad zal worden gestuurd.

Een e-mail bericht van de ondernemingsraad aan de bestuurder, verzonden op 2 februari 2011, houdt onder meer het volgende in: ‘Wat betreft het adviesrecht inzake het reorganisatieplan, het volgende. De [ondernemingsraad] verwacht dat dit conform de WORWOR zal plaatsvinden. (…) De [ondernemingsraad] dringt er bij jou op aan dat op korte termijn een schriftelijke 2.10 adviesaanvraag gedaan wordt. (…) Omdat het de [ondernemingsraad] ontbreekt aan de aanvraag (…) kan de [ondernemingsraad] op dit moment niet aangeven of de voorgestelde termijn van twee weken redelijk is. De [ondernemingsraad] stelt dan ook voor, na ontvangst van de adviesaanvraag, een afspraak te maken over de termijn voor het uitbrengen van het advies’.

2.11

Tijdens de overlegvergadering van 23 februari 2011 is een adviesaanvraag, gedateerd 21 februari 2011 en getiteld ‘Adviesaanvraag aan OR Unie KBO inzake reorganisatie Unie KBO

187

voorjaar 2011’, aan de ondernemingsraad voorgelegd. De bestuurder heeft de adviesaanvraag met behulp van een powerpoint presentatie toegelicht. Voorts heeft een in de overlegvergadering aanwezige vertegenwoordiger van FNV AbvaKabo een toelichting op het sociaal plan gegeven. De ondernemingsraad heeft aangekondigd nadere informatie te willen ontvangen.

De adviesaanvraag houdt onder meer in dat het aantal fte van 28 wordt verminderd tot 18 en dat een aantal diensten zal worden uitbesteed. Voorts is in de adviesaanvraag vermeld: ‘Geen enkele functie blijft hetzelfde. Bij een aantal functies zullen kennis en vaardigheden min of meer gelijk blijven. Voor alle functies zullen in het functieprofiel een aantal nieuwe vaardigheden en attitudes opgenomen worden (…).

Er zullen enkele nieuwe functies gecreëerd worden.

Daarnaast blijven enkele functies bestaan, die door tijdelijke medewerkers vervuld worden. (…) Globale functieprofielen voor deze functies worden in een aparte notitie beschreven. (…)

Ontslag van vaste medewerkers blijkt onontkoombaar, omdat er sprake is van boventallig personeel. Hierbij worden de volgende criteria gehanteerd: 2.12 * Blijft de functie nog bestaan? * Welke functies worden samengevoegd? * Wie is geschikt (te maken) op basis van functieomschrijving en onpartijdige toetsing? (…)

Aan de werknemers die ontslag aangezegd krijgen worden twee opties voorgelegd: 1. Werknemers stemmen in met een beëindigingovereenkomst. (…)

2. Werknemers stemmen niet in met een beëindigingovereenkomst. (…)’.

Op 4 maart 2011 heeft de ondernemingsraad schriftelijk om aanvullende schriftelijke informatie verzocht. De ondernemingsraad heeft in zijn verzoek onder meer verwezen naar informatie waar de bestuurder in de overlegvergadering van 23 februari 2011 naar heeft verwezen en merkte hierover op dat hij ‘graag de relevante informatie met betrekking tot het genoemde adviesbureau en de verslagen waarin het [bestuur en de bestuurder] deze corebusiness hebben besproken en vastgesteld’ ontvangt. Verder heeft de ondernemingsraad in een twaalftal vragen schriftelijke stukken en informatie met betrekking tot de meerjarenbegroting en de begroting 2011 gevraagd, waaronder de begrotingen en jaarrekeningen over de jaren 2007, 2008, 2009, de conceptjaarrekening van 2010, de 2.13 kwartaalrapportage 2011 (‘gewenst, teneinde de financiële stukken te kunnen beoordelen’), een toelichting op ‘de reductie materiële kosten van € 220.000’, ‘de € 300.000,reorganisatiekosten’ en de beschikbaarheid van deze gelden voor het sociaal plan, ‘de € 100.000,- extra juridische kosten vanwege afwikkeling KBO-Brabant’, de verwachte schadelast van verschillende claims, de reden waarom bij ‘posten deelnemingsresultaat 15Plus BV en Solidariteitsfonds (…) in de begroting 2011 geen gelden [zijn] opgenomen’, waar de opbrengst 2010 uit de Sponsorloterij is terug te vinden, waarop het bedrag van € 562.846 ter zake van personele besparing is gebaseerd en een toelichting op de kosten van de uit te besteden diensten.

Ten aanzien van de personele gevolgen heeft de ondernemingsraad in bovenvermeld verzoek van 4 maart 2011 onder meer de volgende informatie gevraagd: ‘In het reorganisatieplan wordt een tekort van 1 mln. genoemd terwijl in de begroting een tekort van 1,17 mln. is opgenomen. Wat is de reden van dit verschil? (…) Waar ‘vacature’ vermeld staat wil de [ondernemingsraad] weten om welke huidige of beoogde functies (activiteiten organisatie) het gaat. (…)

In de begroting 2011 wordt uitgegaan van 23 fte. In (…) de adviesaanvraag (…) wordt 2.14 uitgegaan van 28 fte. Wat is de reden van dit verschil? (…) Graag ontvangen wij het organogram en een toelichting op het organogram van voor en na de reorganisatie.

Onze vragen (…) zijn: (…) worden voorafgaand aan de personele staffing voor elke functie nieuwe profielen opgesteld? (…) wat wordt verstaan onder de ‘ onpartijdige toetsing’. Door wie wordt dit uitgevoerd? (…) Hoe verhouden de nieuwe vaardigheden zich tot de huidige. Waar is het op gebaseerd dat er nieuwe vaardigheden en attitudes noodzakelijk zijn? (…)’.

2.15 In de overlegvergadering van 22 maart 2011 heeft de bestuurder gereageerd op de in het

188

bericht van 4 maart 2011 door de ondernemingsraad geformuleerde vragen en ten aanzien van een aantal in het verzoek van 4 maart 2011 genoemde schriftelijke stukken meegedeeld die niet aan de ondernemingsraad te zullen overhandigen. Verder heeft de bestuurder laten weten dat een aantal bedragen waar de ondernemingsraad naar heeft geïnformeerd, ramingen betreft. De door beide partijen in het geding gebrachte, niet gelijkluidende notulen van de overlegvergadering van 22 maart 2011 houden — voor zover wel gelijkluidend — in: ‘Het ontbreken van 15-Plus en de Sponsorloterij in de begroting: Reden hiervan is het feit dat het bestuur besloten heeft de zaken te scheiden en 15-Plus en de Sponsorloterij apart op te nemen’ en ‘in de begroting [wordt uitgegaan van] 23 fte., omdat hier rekening is gehouden met de reorganisatie en de daarmee gepaard gaande ontslagen. (…) Aanpassing van huidige functieprofielen en het invoeren van nieuwe functieprofielen voor iedereen zijn gebaseerd op de nieuwe organisatie. De functieprofielen, zowel de aangepaste als de nieuwe, worden aan de [ondernemingsraad] voorgelegd’.

Bij brief van 28 maart 2011 heeft de bestuurder het volgende aan de ondernemingsraad bericht: ‘Tijdens het overleg op 22 maart hebben jullie aangegeven dat jullie tot 23 mei (…) de tijd nemen om advies uitbrengen over de reorganisatie. Nogmaals wil ik jullie laten weten dat ik 2.16 deze termijn in het kader van het bedrijfsbelang en van de belangen van individuele werknemers onverantwoord vind. (…)

Ik ben bereid om de termijn van adviesaanvraag te verlengen tot 23 april (…)’.

Op 31 maart 2011 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder geschreven: ‘De [ondernemingsraad] is doordrongen van het belang om het advies zo snel mogelijk af te hebben en zal zijn uiterste best hiervoor doen (…).

2.17 [T]eneinde overleg van de [ondernemingsraad] met (een delegatie van) het bestuur van de Unie KBO te plannen, heeft de [ondernemingsraad] op 25 maart jl. voorgesteld dit overleg op 19 april aanstaande te organiseren. Deze datum is gekozen i.v.m. de voorbereiding van dit gesprek en de diverse agenda's waar rekening mee moet worden gehouden. (…)’.

Een op 1 april 2011 door de bestuurder aan de ondernemingsraad verzonden e-mail bericht houdt onder meer in: ‘Hedenochtend heb ik jullie verzocht tot een overleg om enerzijds de verstandhouding tussen [ondernemingsraad] en bestuurder te verbeteren en anderzijds om de termijn die de [ondernemingsraad] nodig acht voor het uitbrengen van hun advies opnieuw te bespreken.

Nadrukkelijk heb ik het verzoek neergelegd de termijn te vervroegen tot 23 april om de gang naar de kantonrechter te voorkomen maar ook in het belang van de continuïteit van de 2.18 organisatie en in het belang voor de medewerkers. (…) Om het de [ondernemingsraad]-leden mogelijk te maken om haar advies te kunnen bespoedigen heb ik aangeboden extra ruimte te geven aan de [ondernemingsraad]-leden. Concreet heb ik jullie verzocht een voorstel te ontwikkelen waarin jullie aangeven welke ruimte jullie nodig hebben (…) om binnen de termijn van 23 april een advies uit te kunnen brengen. (…)

Graag verneem ik morgen wanneer ik uiterlijk het advies (…) mag verwachten als ik akkoord ga met jullie ingediende voorstel.’

Op 4 april 2011 heeft de ondernemingsraad door middel van een e-mail aan de bestuurder laten weten dat ‘aanlevering van het advies’ afhankelijk is van, kort gezegd, instemming met het sociaal plan van de bij de Unie werkzame leden van FNV, overleg tussen de 2.19 ondernemingsraad en een delegatie van het bestuur op 19 april 2011, het toereikend blijken te zijn van verkregen informatie dan wel tijdig ontvangen van aanvullende informatie, en, zonodig, raadpleging door de ondernemingsraad van zijn achterban.

Een e-mail bericht van de bestuurder, verzonden aan de ondernemingsraad op 5 april 2011, houdt onder meer in: ‘Zo snel als er een akkoord is over het sociaal plan mag de [ondernemingsraad] dit inzien.

2.20 Met de vakbond is de termijn van 23 april afgesproken en conform eerdere berichtgeving (…) om beide trajecten parallel te laten verlopen, blijft de deadline van 23 april [voor uitbrengen van het advies; Ondernemingskamer] gehandhaafd.’.

Op 6 april 2011 heeft de ondernemingsraad een e-mail met onder meer de volgende inhoud aan de bestuurder gestuurd: 2.21 ‘Helaas vernemen wij 5 april jl. van u weer een reactie die betrekking heeft op de datum waarop u het advies wenst. De [ondernemingsraad] vindt het ook vanzelfsprekend om geen

189

tijd verloren te laten gaan en zo snel mogelijk te werken. (…)

Wij (…) vragen om nog wat aanvullende informatie, t.w. de nieuwe functie profielen, bijbehorende salarisschalen en (…)’.

Een e-mail bericht van 8 april 2011 van de bestuurder luidt, voor zover van belang: ‘(…) een voorstel om 1 week vrij te roosteren [was] aan een duidelijke voorwaarde (…) gekoppeld, namelijk het uitbrengen van advies (…) uiterlijk 23 april. (…)

2.22 De [ondernemingsraad] heeft te veel tijd nodig (…). De organisatie kan nu niet verder maar moet met de hoogste urgentie aan haar toekomst gaan werken (…). Derhalve neem ik (…) de vrijheid om de organisatie en de mensen voor te gaan bereiden op de toekomst.’.

Een brief van 14 april 2011 van de advocaat van de ondernemingsraad aan de bestuurder 2.23 houdt onder meer in dat de ondernemingsraad ‘direct [heeft] aangegeven überhaupt niet te kunnen adviseren omdat de benodigde relevante informatie ontbrak’.

2.24

2.25

Op 20 april 2011 heeft overleg tussen de ondernemingsraad en een delegatie van het bestuur plaatsgevonden.

In een e-mail van 28 april 2011 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder geschreven: ‘De [ondernemingsraad] (…) heeft nog een aantal vragen die de bestuursdelegatie tijdens het overleg van 20 april jl. niet kon beantwoorden (…). De antwoorden (…) zijn voor de [ondernemingsraad] van wezenlijk belang voor de afronding van het advies. (…) Nadat de (…) informatie is verschaft legt de [ondernemingsraad] de laatste hand aan het advies.

Graag ontvangen wij het officiële organigram van ‘na de reorganisatie 2011’ met daarin de 1. juiste benaming van functies/nieuwe functies. (…)

De projectmanager (…) die is genoemd in het reorganisatieplan, is niet zichtbaar in het 2. nieuwe organigram van de organisatie. Is deze functie wel of niet opgenomen in het uiteindelijke plaatje?

Onduidelijk is de investering van € 150.000 voor twee nieuwe functies. Voor welke 3. functies is deze investering bedoeld? (…) Wordt door deze investering de beoogde personele besparing van € 562.846 met € 150.000 verminderd?

4. Worden zittende werknemers in staat gesteld te solliciteren op nieuwe functies? ’.

De bestuurder heeft in een e-mail van eveneens 28 april 2011 geantwoord: ‘Het organigram wat jullie ontvangen is het organigram na de organisatie. De juiste functiebenaming en functie-eisen worden verder ontwikkeld voor alle functies en zal aan de [ondernemingsraad] voorgelegd worden ter goedkeuring. Dit staat echter los van de adviesaanvraag. Omdat wij als organisatie grote en belangrijke projecten draaien is een projectmedewerker essentieel (…). Deze functie is opgenomen in het nieuwe plaatje (…).

2.26 De investering voor € 150.000,00 is gereserveerd voor een financiële administrateur en een operationele manager. (…) Deze kosten moeten verminderd worden met het totaal te bezuinigen bedrag.

Als er nieuwe functies zijn hebben zittende werknemers en werknemers die binnen het reorganisatieproces als eerste het recht om te solliciteren (…) op voorwaarde dat ze geschikt zijn voor een functie’.

Op 4 mei 2011 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in dat de financiële analyse onvoldoende is, dat een aantal posten niet uitgewerkt of niet transparant is, dat de opbrengsten van activiteiten van 15 Plus-B.V. en ZKA niet in de meerjarenbegroting van de Unie zijn opgenomen, dat de kosten gemaakt voor ZKA wel in de begroting van de Unie zijn opgenomen, dat het gepresenteerde organogram van voor de reorganisatie afwijkt van het officiële organogram dat in 2008 is vastgesteld, dat het organogram van na de reorganisatie moeilijk leesbaar is door niet consistent gebruik van 2.27 namen van functies en activiteiten en dat in de adviesaanvraag gepresenteerde nieuwe functies niet (allemaal) in het organogram van na de reorganisatie zijn terug te vinden. In het advies is verder vermeld dat de ondernemingsraad in zijn berekening van de solvabiliteit van de Unie het eigen vermogen van Stichting Mr. Van Thielfonds en van 15-Plus B.V. heeft betrokken. Voorts schrijft de ondernemingsraad verheugd te zijn met de toezegging ‘dat als er nieuwe functies zijn, zittende werknemers en werknemers binnen het reorganisatieproces als eerste het recht hebben om te solliciteren’.

Bij brieven van 21 mei 2011 aan een tiental werknemers heeft de Unie geschreven dat het ‘vanwege de reorganisatie noodzakelijk is’ hun arbeidscontract te beëindigen. Bij de brieven 2.28 was een concept beëindigingovereenkomst (hierna de vaststellingsovereenkomst te noemen) gevoegd.

2.29 Bij brief van 24 mei 2011 heeft de advocaat van de ondernemingsraad de bestuurder

190

meegedeeld, kort gezegd, dat de ondernemingsraad het in de brieven van 21 mei 2011 vervatte aanbod tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten beschouwt als een uitvoeringshandeling van het voorgenomen besluit, en de bestuurder gesommeerd elke verder uitvoeringshandeling te staken.

Op 30 mei 2011 heeft de bestuurder de ondernemingsraad in kennis gesteld van het in deze zaak bestreden besluit. Het besluit houdt in: ‘Ten onrechte constateert u dat middelen uit andere fondsen, B.V. of Stichtingen over te hevelen zijn naar [de Unie] omdat zij een eigen rechtsorgaan kennen. (…) In de Unieraad 2009 heeft men besloten alle activiteiten met betrekking tot 15+ te ontvlechten van de [Unie] per 2011. (…).

Bestuurder deelt de mening van de [ondernemingsraad] dat de functies van een financiële administrateur en operationele manager al bestaan in de organisatie en daarom opgenomen zijn in de formatieplaatsen. (…). De inhoud van beide functies wijzig[t] echter fors ten opzichte van de huidige functies. Daarom zijn beide functies eerst geschrapt om vervolgens met een nieuw profiel weer toe te voegen.’

2.30 en ‘Bestuurder waardeert de houding van de [ondernemingsraad] dat [hij] graag had willen meepraten bij het voorbereiden van de adviesaanvraag echter dat is niet de rol van de [ondernemingsraad] in deze’ en ‘Ten aanzien van de verschillende adviezen en suggesties die u geeft met betrekking tot verschillende functies vermeld ik nogmaals dat alle functiebeschrijvingen aangepast worden (…)’ en ‘Het bestuur van de Unie (…) heeft besloten om de reorganisatie en de daarmee gekoppelde ontslagaanvraag verder in gang te zetten (…)’.

Een brief van de advocaat van de Unie, gedateerd 15 juni 2011, houdt onder meer in dat het opzeggen door het bijna voltallige personeel van de Unie van het vertrouwen in de 2.31 bestuurder, leidt tot de conclusie dat de ondernemingsraad geen gesprekspartner meer kan zijn voor de bestuurder en het bestuur. Nadien heeft geen overleg meer plaatsgevonden.

3.De gronden van de beslissing De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de Unie bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 30 mei 2011 heeft kunnen 3.1 komen, omdat de motivering van het besluit op een aantal punten tekort schiet en een adequate regeling voor opvang van de financiële gevolgen van het besluit voor het personeel ontbreekt.

De ondernemingsraad heeft ter toelichting van zijn standpunt onder meer het volgende naar voren gebracht. De analyse van de financiële achtergrond van de beoogde reorganisatie is onvoldoende. In de meerjarenbegroting van de Unie zijn niet de baten van 15-Plus B.V., de 15Plus loterij en ZKA opgenomen. De ondernemingsraad wijst er op dat de kosten, gemaakt ten behoeve van ZKA, wel als kosten van de Unie zijn geboekt. Verder klaagt hij dat de keuze om 3.2 geen enkele functie hetzelfde te laten blijven onduidelijk is gebleven. Voorts memoreert de ondernemingsraad de toezegging van de bestuurder dat ‘als er nieuwe functies zijn, zittende werknemers en werknemers binnen het reorganisatieproces als eerste het recht hebben om te solliciteren’. Deze toezegging wordt doorkruist door het aanbieden van een vrijwillige vertrekregeling aan een aantal werknemers, waarmee de Unie bovendien reeds uitvoering geeft aan het besluit, aldus nog steeds de ondernemingsraad.

De Unie heeft benadrukt dat, ten gevolge van vermindering van subsidiebedragen en van het vertrek van bonden en het daarmee samenhangende verlies aan inkomsten, een alarmerende 3.3 financiële situatie is ontstaan die voor haar continuïteit doet vrezen. De Unie verwijt de ondernemingsraad te miskennen dat de ernst van de situatie uitstel van de beoogde reorganisatie niet toelaat.

Uit het over en weer gestelde blijkt dat partijen het eens zijn over de dringende noodzaak van bezuinigende maatregelen, waaronder het afslanken van de organisatie. De Ondernemingskamer stelt voorop dat in omstandigheden als de onderhavige, waarin, zoals door de Unie onweersproken is gesteld, de continuïteit van haar organisatie in het geding is, 3.4 van een ondernemingsraad mag worden verwacht dat hij voortvarend ingaat op een in artikel 25artikel 25 WOR bedoelde adviesaanvraag, die betrekking heeft op dringend noodzakelijke maatregelen ter afwending van een déconfiture. De geboden haast kan echter niet afdoen — en hoeft ook niet af te doen — aan de zorgvuldigheid waarmee het adviesrecht, bedoeld in vermelde bepaling, dient te worden vormgegeven.

191

De Ondernemingskamer overweegt verder dat de adviesaanvraag inhoudt dat geen enkele functie hetzelfde blijft, dat nieuwe functies gecreëerd worden, dat voor alle functies functieprofielen in een aparte notitie worden beschreven, en dat de geschiktheid voor een functie zal worden bepaald onder meer op grond van ‘onpartijdige toetsing’. Hoewel de ondernemingsraad herhaaldelijk heeft gevraagd (op 4 maart en 28 april 2011) om het organogram van na de reorganisatie, de nieuwe functieprofielen (op 4 maart, 6 en 28 april 2011), en uitleg over ‘de onpartijdige toetsing’ en de gang van zaken met betrekking tot het solliciteren op functies na de reorganisatie, is over de na de reorganisatie geldende functieeisen en de wijze waarop de functies zullen worden vervuld in het adviestraject onduidelijkheid blijven bestaan. Immers, de Unie heeft geantwoord (op 22 maart 2011) dat voor iedereen nieuwe functieprofielen ‘gebaseerd op de nieuwe organisatie’ worden opgesteld en aan de 3.5 ondernemingsraad voorgelegd en (op 28 april 2011) dat de ‘juiste functiebenaming en functieeisen worden verder ontwikkeld ’, terwijl in het besluit nogmaals is vermeld dat alle functiebeschrijvingen aangepast worden. Van nadere concretisering is niet gebleken. Verder heeft de Unie laten weten (op 28 april 2011) dat ‘zittende werknemers en werknemers (…) binnen het reorganisatieproces als eerste het recht om te solliciteren’ op nieuwe functies hebben ‘op voorwaarde dat ze geschikt zijn voor een functie’. Op grond van dit een en ander is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk dat de ondernemingsraad in onzekerheid verkeerde over de vraag welke medewerkers zouden moeten of mogen solliciteren naar de na de reorganisatie beschikbare functies. Die onzekerheid is pas ter terechtzitting — gedeeltelijk — opgeheven doordat de bestuurder desgevraagd heeft meegedeeld dat niet-boventallige werknemers zonder sollicitatie in de nieuwe organisatie zullen worden geplaatst.

Op de vraag voorts van de ondernemingsraad naar de reden om geen ‘deelnemingsresultaat 15-Plus BV (…) in de begroting 2011’ op te nemen, welke vraag gerechtvaardigd was reeds in het licht van de in 2.3 vermelde gang van zaken in het verleden, heeft de Unie weliswaar geantwoord dat ‘het bestuur besloten heeft de zaken te scheiden en 15 Plus apart op te nemen’, maar dat antwoord kan bezwaarlijk als verhelderend worden gekwalificeerd. De ondernemingsraad heeft voorts in het advies uiteengezet dat in zijn berekening van de solvabiliteit van de Unie het eigen vermogen van Stichting Mr. Van Thielfonds en dat van 15Plus B.V. zijn betrokken en geconstateerd dat de opbrengsten van activiteiten van 15-Plus B.V. en ZKA niet, maar de kosten van die activiteiten wel in de meerjarenbegroting van de Unie zijn opgenomen. Het besluit houdt op deze punten geen andere toelichtende reactie in dan ‘Ten onrechte constateert u dat middelen uit andere fondsen, B.V. of Stichtingen over te hevelen zijn naar [de Unie] omdat zij een eigen rechtsorgaan kennen. (…) In de Unieraad 2009 heeft men besloten alle activiteiten met betrekking tot 15+ te ontvlechten van de [Unie] per 2011’.

3.6 De Unie heeft pas in de onderhavige procedure uitgelegd dat in haar begroting geen rekening meer is gehouden met 15-Plus B.V., omdat twee jaar geleden, in verband met het commerciële en dus risicodragende karakter van de activiteiten van die vennootschap, is gekozen voor ontvlechting van de in die vennootschap georganiseerde activiteiten, teneinde te voorkomen dat het ondernemingsrisico de financiële situatie van de Unie negatief zou kunnen beïnvloeden, dat hetzelfde geldt voor het Mr. Van Thiel Fonds, zodat het eigen vermogen van die stichting niet bij het vermogen van de Unie kan worden geteld, en dat het project van ZKA na 2011 niet zal worden verlengd. Voor het door de ondernemingsraad onweersproken gestelde opnemen van kosten van ZKA in de begroting als kosten van de Unie, is een, gelet op het niet opnemen van de daartegenover staande inkomsten aannemelijke, verklaring — ook ter terechtzitting — uitgebleven. De opmerking van de Unie dat met de ontvlechting gemoeide bedragen in het niet vallen bij de financiële problemen waarvoor zij zich gesteld ziet, kan, indien al juist, aan het voorgaande niet afdoen.

3.7

Op grond op de twee vorige overwegingen is de Ondernemingskamer van oordeel dat de informatievoorziening met betrekking tot het voorgenomen besluit tekort is geschoten.

Naar de indruk van de Ondernemingskamer is de gebrekkige informatievoorziening mede het gevolg van de weinig adequate communicatie door zowel de bestuurder als de ondernemingsraad. Beide partijen hebben zich immers een tijd lang meer bekreund over de mogelijkheden en onmogelijkheden van verlenging van de adviestermijn dan om de volledigheid en inzichtelijkheid van de aan de ondernemingsraad ten behoeve van de 3.8 advisering te verstrekken informatie. Het toenemende gebrek aan vertrouwen tussen partijen heeft een deugdelijke communicatie over de benodigde informatie evenmin bevorderd. Dit een en ander laat onverlet dat de onvolkomenheden in de communicatie de Unie zwaarder worden aangerekend. Immers, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de bestuurder. Het lag derhalve vooral op de weg van de Unie om een heldere en adequate communicatie na te streven en de ondernemingsraad effectief en zo volledig mogelijk

192

te informeren over (de achtergronden en de gevolgen van) het voorgenomen besluit. Daarbij dient in het oog gehouden te worden dat het in beginsel niet aan de bestuurder maar aan de ondernemingsraad is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om verantwoord advies te kunnen geven. Gelet hierop was de terughoudendheid waarmee de bestuurder is ingegaan op verzoeken van de ondernemingsraad om informatie, zoals die uit de hiervoor aangehaalde feiten blijkt, niet op zijn plaats. In het licht van dit een en ander kan verder in het midden blijven of de ondernemingsraad de hiervoor in 3.4 bedoelde voortvarendheid in voldoende mate heeft betracht.

Bij dit alles komt nog dat de Unie aan een aantal medewerkers voorstellen tot vrijwillig vertrek heeft gedaan door middel van het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst, voordat het adviestraject was afgerond en het besluit was genomen. Daarmee heeft de Unie, zulks in strijd met het in artikel 25 lid 6artikel 25 lid 6 WOR bepaalde, uitvoering gegeven aan het 3.9 voorgenomen besluit terwijl onderdelen daarvan, waaronder het organogram, het aantal arbeidsplaatsen, de functieprofielen en de wijze waarop de functies vervuld zullen worden nog onderwerp van discussie waren of behoorden te zijn. Deze handelwijze op zichzelf leidt volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer al tot het oordeel dat aan de medezeggenschap van de ondernemingsraad tekort is gedaan.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het adviesrecht van de ondernemingsraad reeds door de hiervoor in 3.5 tot en met 3.9 weergegeven gang van zaken onvoldoende tot zijn recht kunnen komen. Bij die stand van zaken kan hetgeen de ondernemingsraad voor het 3.10 overige ter toelichting van het verzoek naar voren heeft gebracht onbesproken blijven. De slotsom is dat de Unie in redelijkheid niet tot haar besluit heeft kunnen komen. Het verzoek van de ondernemingsraad zal worden toegewezen.

4.De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Unie KBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit van 30 mei 2011; verplicht Unie KBO voormeld besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

193

LJN: BQ2226,Sector kanton Rechtbank Groningen , 494830 EJ VERZ 11-21 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

30-03-2011 22-04-2011 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Verzoek tot ontbinding van 8 arbeidsovereenkomsten ter voorkoming van een faillissement. Overgang van onderneming. Bedrijfseconomische redenen.

Afspiegelingsbeginsel. Habe-nichts. Verzoek afgewezen.

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 494830 EJ VERZ 11-21 beschikking d.d. 30 maart 2011 inzake de besloten vennootschap Autohuis Puma Winschoten BV, gevestigd te (9672 BJ) te Winschoten aan de Transportlaan 1, verzoekster, gemachtigde mr. J. Klopstra, tegen L, wonende te [adres], verweerder, gemachtigde: mr. V. Hofman.

OVERWEGINGEN 1. Het procesverloop 1.1. Verzoekster, hierna te noemen Puma, heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 22 februari 2011, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en verweerder, hierna te noemen L, te ontbinden, voorts op voorhand ieder verzoek tot compensatie van welke aard en omvang af te wijzen, ĂŠĂŠn en ander onder compensatie van de kosten van het geding.

1.2. L heeft bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 21 maart 2011, primair verzocht het verzoek af te wijzen, subsidiair verzocht hem een vergoeding toe te kennen, kosten rechtens.

1.3. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 15 maart 2011 tegelijkertijd met de door Puma ingediende verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van 8 andere werknemers, in aanwezigheid van partijen, Puma vertegenwoordigd door haar directeur I, en hun gemachtigden.

1.4. Teneinde de verweerders en hun gemachtigden in staat te stellen kennis te nemen van de door Puma ter terechtzitting overgelegde producties is de behandeling aangehouden en voortgezet ter terechtzitting van 22 maart 2011.

1.5. Voorafgaand aan die zitting zijn door partijen nog stukken ingediend.

1.6. Nadat partijen hun stellingen hadden toegelicht is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald.

194

2. De feiten Als gesteld en niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1. L, geboren op 27 december 1982, is sinds 21 november 2005 in dienst bij Puma, laatstelijk in de functie van administrateur, tegen een salaris van € 2.281,43 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

2.2. Puma maakt deel uit van de Puma-groep, met aan het hoofd Puma Beheer B.V., die bestaat uit de volgende werkmaatschappijen: Puma Onroerend Goed BV gevestigd te Winschoten, Autohuis Puma Delfzijl B.V., gevestigd te Delfzijl, Autohuis Puma Winschoten B.V., gevestigd te Winschoten, Autohuis Puma Veendam B.V., gevestigd te Veendam, Autoschade Service Puma Veendam, gevestigd te Veendam en Travel Lease BV, gevestigd te Winschoten.

2.3. Blijkens de geconsolideerde jaarrekening van de Puma-groep is over het boekjaar 2008 een verlies geleden van € 744.000,-- en over het boekjaar 2009 verlies van € 185.000,--.

2.4. In het jaarverslag 2009 dat is vastgesteld op 5 november 2010 is onder meer vermeld: "Wij gaan door met de vestiging in Winschoten en hebben berekend dat wij onder normale markt omstandigheden weer een rendabel bedrijf kunnen neerzetten. Ook zullen wij doorgaan met de activiteiten van het schadebedrijf. (...). Doordat wij de panden gaan verkopen komt er behoorlijk veel geld vrij, daardoor kunnen wij ons zelf straks uit eigen middelen bedruipen."

2.5. Aanvankelijk werden de werkzaamheden verricht in een drietal garages, te weten in Winschoten, Delfzijl en Veendam. In het jaar 2009 zijn zowel de activiteiten van Autohuis Puma Veendam B.V. als die van Autohuis Puma Delfzijl B.V. gestaakt. Van noemenswaardige activiteiten van Travel Lease B.V. is al langere tijd geen sprake.

2.6. Het pand van Autohuis Puma Winschoten B.V. is in mei 2009 verkocht voor een koopsom van € 1.300.000,-- en wordt sindsdien gehuurd tegen een maandelijkse huurprijs van € 12.500,--.

2.7. Het pand van Autohuis Puma Veendam B.V. is in februari 2011 verkocht voor een koopsom van € 1.000.000,--. Dit bedrag is grotendeels aangewend om de gelden van de hypothecaire lening en belastingen te voldoen.

2.8. Met betrekking tot het pand van Autohuis Puma Delfzijl B.V. is op 4 maart 2011 een intentieverklaring tot koop getekend door Puma en een koper. In deze verklaring is vermeld dat het pand voor een bedrag van € 650.000,-- zal worden verkocht. Op dit pand rust een hypotheek ter hoogte van € 900.000,--.

2.9. Op dit moment heeft de Puma-groep in totaal een hypothecaire schuld van € 1.183.601,50 bij de Friesland Bank.

2.10. Bij brieven van 30 september 2010 en 26 november 2010 heeft General Motors Nederland B.V. (GMN) het dealerschap beëindigd. Bij brief van 15 december 2010 heeft GMN aan Puma laten weten de beëindigingdatum uit te stellen tot 31 maart 2011.

2.11. Tussen Puma en Autohuis Ambergen B.V. (Autobedrijf Ambergen) hebben onderhandelingen plaatsgevonden in verband met een mogelijke overname van Puma door Autohuis Ambergen. Op 14 maart 2011, de dag voordat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, is ter zake tussen partijen overeenstemming bereikt. Van de overeenkomst heeft de notaris een uittreksel in een notarieel proces-verbaal vastgelegd. Hierin is onder meer opgenomen: "OVERWEGINGEN: (...) b) Als gevolg van aanhoudende verliezen in de groep waarvan Verkoper [lees: Puma] deel uitmaakt is de vermogens- en liquiditeitspositie van de groep waarvan Verkoper deel uitmaakt de afgelopen jaren aanzienlijk verslechterd. Verkoper is van mening dat een bedrijfseconomisch verantwoorde voorzetting van haar activiteiten niet mogelijk is en heeft om die reden besloten

195

haar werknemers voor ontslag voor te dragen en haar activiteiten te staken; c) Koper [lees: Autobedrijf Ambergen] is voornemens een nevenvestiging van haar onderneming te openen in Winschoten. Dit al dan niet in de thans door Verkoper gehuurde bedrijfsruimte. (...). d) Verkoper en Koper hebben overleg gevoerd over de mogelijke koop door Koper van bepaalde activa waarbij Koper en Verkoper ook overleg hebben gevoerd omtrent de mogelijke plaatsing van enkele werknemers van Verkoper bij Koper; e) Verkoper en Koper realiseren zich dat de koop van deze activa door Koper zou kunnen kwalificeren als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 en volgende BW; f) Koper heeft bezien op welke wijze de Activa en welke werknemers van Verkoper op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze kunnen worden ingezet in haar eigen bedrijfsvoering; KOMEN HIERBIJ OVEREEN ALS VOLGT: Artikel 1 - Koop, verkoop, opschortende voorwaarde en beschrijving van de Activa 1.1 Volgens de voorwaarden van en op de wijze bepaald in deze overeenkomst, waaronder de in artikel 1.2. geformuleerde opschortende voorwaarden, verkoopt Verkoper de in artikel 1.3. bedoelde activa (de "Activa") aan Koper, gelijk Koper koopt.

1.2 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de navolgende opschortende voorwaarden: a) Op 1 april 2011 zijn bij Verkoper geen andere werknemers in dienst of werkzaam dan de navolgende werknemers: i. Mevrouw A, administratief medewerker ii. De heer B, monteur iii. De heer C, WP-administrateur iv. De heer D, administrateur v. De heer E, monteur en b) Op 1 april 2011 zijn de arbeidsovereenkomst tussen Verkoper en de navolgende werknemers reeds daadwerkelijk onherroepelijk geĂŤindigd door ontbinding door de kantonrechter: i. De heer F ii. Mevrouw G iii. (...) iv. Mevrouw H v. De heer I vi. De heer J vii. De heer K viii. (...) ix. De heer L x. De heer M en (...) c) Verkoper is in staat, en toont aan in staat te zijn, op 4 april 2011 de Activa volledig in eigendom over te dragen, (...).

Deze overeenkomst verkrijgt derhalve pas werking indien alle in dit artikel geformuleerde voorwaarden volledig zijn vervuld op de genoemde data.

Indien niet alle in dit artikel geformuleerde voorwaarden volledig zijn vervuld uiterlijk op de genoemde data, kunnen de opschortende voorwaarden niet meer worden vervuld en zal de overeenkomst niet in werking treden en niet meer in werking kunnen treden.

1.3 De Activa omvatten:

196

(...)

2.1 De koopprijs voor de Activa (...) bedraagt in totaal EUR 400.000,-- (...), zoals nader gespecificeerd in Bijlage 1, onderverdeeld in een voorwaardelijk en onvoorwaardelijk deel overeenkomstig de bepalingen in deze Overeenkomst. (...). (...)

Aldus in tweevoud getekend te Stadskanaal op 14-3-2011; enzovoorts."

3. Het standpunt van Puma 3.1. Puma heeft gesteld dat zij samen met haar moedermaatschappij en zustermaatschappijen in ernstige financiële problemen is geraakt en dat de gehele Puma-groep afstevent op een faillissement als geen adequate stappen worden ondernomen. Een faillissement zal betekenen dat alle werknemers zullen worden ontslagen. Puma ziet de overname van haar activa door Autobedrijf Ambergen als laatste redmiddel om een faillissement te voorkomen. Autobedrijf Ambergen heeft ervoor gekozen om slechts de activa van Puma te willen overnemen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat een vijftal medewerkers in dienst zijn en dat alle andere arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd. Op deze manier kunnen in ieder geval nog vijf arbeidsplaatsen worden behouden inclusief de daarbij behorende anciënniteit en ook wordt het belang van haar crediteuren door de overname zoveel mogelijk gediend.

3.2. Puma en Autobedrijf Ambergen hebben in overleg bepaald welke vijf werknemers mee overgaan. Het betreft een samenstelling van werknemers waarmee Autohuis Ambergen op verantwoorde wijze de onderneming kan voortzetten.

3.3. Op gronden van de bedrijfseconomische redenen en de als gevolg daarvan met Autohuis Ambergen gesloten overeenkomst tot overname verzoekt Puma de arbeidsovereenkomst per heden te ontbinden. Vanwege de financiële situatie is Puma niet in staat een vergoeding aan te bieden.

4. Het standpunt van L 4.1. L heeft zich (deels) aangesloten bij hetgeen ter zitting is aangevoerd door (de gemachtigden van) de andere zeven werknemers waartegen Puma een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Samengevat voeren de werknemers, voor zover van belang, het volgende verweer.

4.2. Zij stellen in de eerste plaats dat het in de rede had gelegen dat Puma de weg van het UWV Werkbedrijf had bewandeld, omdat het hier ontslagen van meerdere werknemers betreft. Het heeft er nu de schijn van dat Puma de belangen van de werknemers die door een UWV-procedure worden gewaarborgd probeert te omzeilen. Zij stellen bovendien dat de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) van toepassing is, aangezien er blijkens het register van de Kamer van Koophandel meer dan twintig personen werkzaam zijn bij Puma. Bovendien rust vanwege het aantal werknemers ook ingevolge artikel 9 van de CAO op Puma de verplichting om de vakbonden in te schakelen. Puma heeft dit nagelaten.

4.3. Verder stellen zij dat het verzoek verband houdt met de overgang van onderneming en aldus in strijd is met het in dat kader geldende opzegverbod, op de reflexwerking waarvan zij een beroep doen. Dat sprake is van bedrijfseconomische redenen is door Puma onvoldoende transparant uiteengezet en daardoor onvoldoende onderbouwd.

4.4. Voor zover al moet worden aangenomen dat sprake is van bedrijfseconomische redenen doen de werknemers uitdrukkelijk een beroep op de reflexwerking van het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 4.2 van het Ontslagbesluit. Niet gebleken is dat Puma dit beginsel heeft toegepast om te bepalen welke werknemers voor ontslag moeten worden voordragen.

4.5. Zij stellen voorts dat Puma zich geen enkele inspanning heeft getroost in het kader van een herplaatsing.

4.6. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden verzoeken de werknemers,

197

mede vanwege de wijze waarop Puma heeft gehandeld alsook vanwege de gevolgen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zullen meebrengen, om toekenning van een vergoeding.

Zij betwisten het door Puma gedane beroep op de "habe nichts"- exceptie.

5. De beoordeling 5.1. Voor zover de werknemers stellen dat niet de kantonrechter maar het UWV de aangewezen instantie is om de aan de orde zijnde ontslagen te beoordelen, overweegt de kantonrechter dat de wet geen beperkingen stelt aan haar bevoegdheid ter zake.

5.2. De kantonrechter dient zich op de voet van artikel 7:685 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ervan te vergewissen of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. De werknemers beroepen zich op de reflexwerking van het opzegverbod als neergelegd in het achtste lid van artikel 6:670 BW. Dit artikel bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens of met het oog op de overgang van onderneming.

5.3. Gelet op de inhoud van de tussen Puma en Autohuis Ambergen gesloten overeenkomst tot overname kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat het verzoek (mede) verband houdt met de voorgenomen overgang van de onderneming van Puma naar Autohuis Ambergen.

Wegens de reflexwerking van het opzegverbod dat voortvloeit uit artikel 7:685 lid 1 BW dient de verzochte ontbinding daarom in beginsel te worden afgewezen. Ingevolge artikel 4 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG kan ontbinding evenwel ondanks het opzegverbod worden gerechtvaardigd, indien de reden hiervoor is gelegen in een economische, technische of organisatorische reden die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. In de beleidsregels ontslagtaak UWV, aan welke regels ook in dit kader gewicht toekomt, staat dit als volgt omschreven: 12. Economische, technische of organisatorische redenen Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan. Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om "gezondmaken" van het bedrijf wegens "ETO" redenen, maar niet om "beter verkoopbaar maken" van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen.

5.4. Puma beroept zich op de hiervoor bedoelde economische reden. Ter onderbouwing hiervan stelt zij dat sprake is van een zodanig slechte financiële situatie dat een faillissement van de Puma-groep op korte termijn onafwendbaar is. De overname door Autohuis Ambergen ziet Puma als een laatste middel om een faillissement en het als gevolg daarvan vervallen van álle arbeidsplaatsen te voorkomen.

5.5. Naar het oordeel van de kantonrechter is het wel duidelijk dat het met de financiële situatie van de Puma-groep bepaald niet goed is gesteld. Dat neemt echter niet weg dat Puma in het kader van deze ontbindingsprocedure aan de individuele werknemer en de kantonrechter duidelijk moet maken hoe de financiële situatie precies is, waarom de betreffende werknemer weg moet terwijl anderen mogen blijven en waarom aan hem geen enkele vergoeding kan worden toegekend. Daarin is Puma niet geslaagd.

5.6. Met betrekking tot haar financiële situatie heeft Puma slechts geconsolideerde jaarrekeningen in het geding gebracht die bovendien betrekking hebben op de periode dat de werkmaatschappijen in Veendam en Delfzijl nog actief waren. Hiermee wordt geen reëel beeld gegeven van de financiële situatie van Puma op dit moment. Bovendien moet worden geconstateerd dat de accountant zijn oordeel voor wat betreft de getrouwheid van de jaarrekening 2009 heeft onthouden. Daarnaast is op de overgelegde cijfers van Puma over het jaar 2010 geen accountantscontrole toegepast, zodat hieraan slechts beperkte waarde kan worden toegekend. Verder staat in het jaarverslag 2009 dat is vastgesteld op 5 november 2010 nadat het dealerschap door Opel was opgezegd - dat van Puma nog een rendabel bedrijf kan worden gemaakt. Zonder nadere toelichting valt niet goed te rijmen dat Puma reeds enkele maanden later wordt bedreigd met een faillissement. Daarbij komt dat er blijkens de voorlopige

198

balans en resultatenrekening per 15 februari 2011 nog sprake was van een bedrag van € 2.793.395,-- aan liquide middelen, zodat op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat de liquide middelen de omvang van de hypothecaire schuld ruimschoots overschrijdt. Desgevraagd heeft Puma hiervoor geen plausibele verklaring kunnen geven, laat staan een gemotiveerde onderbouwing. Het excuus dat de financiën ontbreken om de accountant te voldoen gaat niet op.

5.7. Ingeval van ontbinding op bedrijfseconomische gronden komt, indien er sprake is van werknemers met uitwisselbare functies, reflexwerking toe aan het anciënniteitsbeginsel. Dat geldt ook in dit geval. De werknemers hebben er in hun verweerschriften op gewezen dat niet valt te controleren of het afspiegelingsbeginsel in acht is genomen. Uit de overeenkomst tussen Puma en Autobedrijf Ambergen, die bij de eerste mondelinge behandeling is overgelegd, blijkt slechts welke werknemers wel en welke werknemers niet kunnen blijven, maar daaruit blijkt niets van leeftijd of anciënniteit. Bij de tweede mondelinge behandeling is door de gemachtigde van Puma verklaard dat het Ambergen is geweest die de keuzes heeft gemaakt. Uitgangspunt bij die keuze was kennelijk een samenstelling van werknemers waarmee Autohuis Ambergen op verantwoorde wijze de onderneming kon voortzetten. Weliswaar heeft Puma aan de vooravond van de tweede mondelinge behandeling nog een lijst met de namen van de werknemers, hun geboortedata en de data waarop zij bij Puma in dienst zijn getreden aan de kantonrechter en de gemachtigden van de werknemers toegezonden, maar niet gesteld of gebleken is dat deze lijst de grondslag heeft gevormd bij de keuze.

5.8. Dat de financiële positie van Puma dusdanig is dat aan de werknemers geen enkele vergoeding kan worden uitbetaald is ook niet aannemelijk gemaakt. Uit de overeenkomst blijkt dat de activa voor € 400.000,-- aan Autobedrijf Ambergen worden overgedragen. Of dit een redelijke verkoopprijs is valt echter niet vast te stellen. De bijlage waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen en waarop de activa staan vermeld is niet overgelegd, terwijl kennelijk ook geen taxatierapport is opgemaakt. De stelling van Puma dat dit ook niet nodig is om dat koper en verkoper het over de prijs eens waren wordt verworpen; indien Puma stelt dat zij geen middelen heeft om een vergoeding uit te keren moet zij aannemelijk maken dat zij al het mogelijke heeft gedaan om bij de onderhandelingen met de koper een zo goed mogelijk resultaat te bereiken.

5.9. Of er behalve de koopprijs voor de activa nog andere baten te verwachten zijn is evenmin duidelijk geworden. Door één van de werknemers is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een stuk overgelegd waaruit blijkt dat tot 1 juni 2011 de werkzaamheden voor een depot dat Puma beheert voor Select Mail kunnen worden voortgezet en zij daarvoor vaste vergoedingen zal ontvangen. Puma heeft echter bij verzoekschrift zonder daarover te reppen verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemers die de betreffende werkzaamheden voor dat depot verrichten per 1 april 2011 te ontbinden. Weliswaar heeft Puma ter zitting, hiermee geconfronteerd, verzocht de ontbindingsdatum voor die werknemers te bepalen op 1 juni 2011 maar uit deze gang van zaken blijkt niet alleen dat zij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar financiën maar bovendien dat zij bij de indiening van het verzoekschrift geen enkel oog heeft gehad voor de belangen van de betrokken werknemers.

5.10. De kantonrechter acht het voorstelbaar dat Puma haar crediteuren wil voldoen en een faillissement wenst te voorkomen. Ook is duidelijk dat de werknemers die door Autobedrijf Ambergen zijn uitgekozen belang hebben bij het voortduren van hun baan. Op zichzelf is aannemelijk geworden dat Puma zich in een slechte financiële situatie bevindt en dat een reorganisatie noodzakelijk is. Dat neemt echter niet weg dat ook in die situatie zorgvuldigheid is geboden is met het oog op de belangen van de betrokken werknemers. Dat geldt zeker hier waar verzocht wordt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder toekenning van enige vergoeding. Nu onvoldoende inzicht is gegeven in de feitelijke financiële situatie van Puma en ook overigens de geldende regels niet in acht zijn genomen is de kantonrechter van oordeel dat de belangen van die werknemers zwaarder dienen te wegen dan die van Puma bij het voorkomen van het faillissement.

5.11. Gezien het voorgaande zal het verzoek worden afgewezen waarbij Puma, als in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.

BESLISSING De kantonrechter:

199

- wijst het verzoek af; - veroordeelt Puma in de kosten van deze procedure die aan de zijde van L worden vastgesteld op â‚Ź 500,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.R. van Baak-Klijnsma, kantonrechter, en op 30 maart 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

Typ: GvB/mb

200

LJN: BX0152,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 588876 HA 12-2 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

22-02-2012 03-07-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Arbeidszaak. Ontbindingsverzoek nadat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist dat werknemer via overgang van onderneming bij werkgever in dienst is gekomen. In feite legt werkgever aan het verzoek ten grondslag het verwijt dat werknemer zich beroepen heeft op die overgang en de daaruit volgende bescherming. Nu het verzoek niet anderszins is onderbouwd, volgt afwijzing.

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr. : 588876 HA VERZ 12-2 datum : 22 februari 2012 Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zaak van: de besloten vennootschap [VERZOEKENDE PARTIJ], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekende partij, verder te noemen: ‘[verzoekende partij]’, gemachtigde mr. J.S. Wurfbain, advocaat te Ede, tegen [VERWERENDE PARTIJ], voorheen wonende te [gemeente], thans wonende te [woonplaats], verwerende partij, verder te noemen: ‘[verwerende partij]’, gemachtigde mr. M.T.A. Lamers, jurist bij FNV Bondgenoten te Deventer.

De procedure De kantonrechter heeft kennis genomen van: - het op 2 januari 2012 ingekomen verzoekschrift d.d. 30 december 2011 met bijlage, - het op 8 februari 2012 ingekomen verweerschrift van die datum met bijlagen.

- de per brief van 9 februari 2012 nader door [verzoekende partij] ingezonden twee producties en - de per faxbrief van 14 februari 2012 nader door [verzoekende partij] ingezonden drie producties.

De mondelinge behandeling is gehouden op 15 februari 2012.

Verschenen zijn: - namens [verzoekende partij] haar directeur de heer [H], vergezeld van mr. Wurfbain voormeld, en - [verwerende partij], vergezeld van mr. Lamers voormeld. [verzoekende partij] en [verwerende partij] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (beiden aan de hand van pleitnotities, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.

Het geschil [verzoekende partij] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.

201

[verwerende partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend ter grootte van € 101.660,00 bruto, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [verzoekende partij] drijft een onderneming gericht op groothandel in en productie van vlees en vleeswaren. Zij detacheert echter ook werknemers bij andere vleesproducenten. b. [verwerende partij], geboren op [datum], is in de periode van [datum] tot en met [datum] in dienst geweest bij de door de echtgenote van [H] voormeld gedreven eenmanszaak ‘[H] Dienstverlening’. Die onderneming detacheerde laatstelijk vijf werknemers - waaronder [verwerende partij] - bij vleesverwerkende ondernemingen. c. Bij vonnis van de kantonrechter Wageningen d.d. 26 oktober 2011 voor recht verklaard dat [verwerende partij] per 1 januari 2011 als gevolg van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst is gekomen van [verzoekende partij]. Zij is daarbij veroordeeld tot doorbetaling van loon ad € 2.353,40 bruto per maand met bijkomende vergoedingen vanaf 1 januari 2011. Dit vonnis is onherroepelijk geworden. d. In voormeld vonnis is onder meer overwogen - samengevat - dat per 1 januari 2011 vier van de vijf werknemers van ‘[H] Dienstverlening’ gedetacheerd zijn gebleven bij dezelfde opdrachtgevers doch toen via [verzoekende partij], dat daardoor de onderneming ‘[H] Dienstverlening’ in essentie naadloos is voortgezet door [verzoekende partij] en dat [verwerende partij] tijdig de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door ‘[H] Dienstverlening’ heeft ingeroepen. e. Na voormeld vonnis heeft de gemachtigde van [verwerende partij] opnieuw aan (de gemachtigde van) [verzoekende partij] meegedeeld op eerste afroep beschikbaar te zijn voor het verrichten van arbeid voor [verzoekende partij]. Zij heeft daar afwijzend op gereageerd.

Het verzoek [verzoekende partij] heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat de arbeidsrelatie - hoewel daar haars inziens in feite geen sprake van is onherstelbaar verstoord is geraakt doordat [verwerende partij] niet op een indiensttreding bij [verzoekende partij] uit is geweest doch alleen op het ontvangen van salaris. In geheel 2011 heeft [verwerende partij] geen contact met [verzoekende partij] opgenomen voor het daadwerkelijk uitvoeren van werkzaamheden, ook niet na het vonnis van 26 oktober 2011.

Anders dan de andere werknemers van de gestaakte onderneming ‘[H] Dienstverlening’ heeft [verwerende partij] nimmer verzocht aan (de directeur van) [verzoekende partij] of deze zich wilde inspannen voor het vinden van alternatief werk. Hij heeft ook nimmer gevraagd om tewerk te worden gesteld. Door de loonvordering is [verzoekende partij] nu in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt. Onder die omstandigheden wil en kan [verzoekende partij] niet met [verwerende partij] samenwerken. Voor hem is ook geen werk voorhanden. De arbeidsovereenkomst heeft dan ook te eindigen. Door de jarenlange tegenvallende bedrijfsresultaten is de financiële positie van [verzoekende partij] thans zeer kritisch. De door de bank verschafte kredietruimte is geheel benut, terwijl een geïnteresseerde derdefinancier intussen is afgehaakt. Met de loonvordering dient dan ook voor het voortbestaan van de onderneming waarbinnen dertien andere werknemers werkzaam zijn, te worden gevreesd. Er bestaat dan ook geen enkele ruimte voor het toekennen van een vergoeding naar billijkheid.

Overigens is daarvoor ook geen reden nu [verwerende partij] nimmer feitelijk voor [verzoekende partij] heeft gewerkt en wel aanspraak maakt op loon vanaf 1 januari 2011.

Het verweer [verwerende partij] heeft samengevat ter afwering van het verzoek aangevoerd het volgende.

202

Ten onrechte voert [verzoekende partij] in haar verzoek een verkapt hoger beroep tegen het vonnis van 26 oktober 2011. Daarvoor is geen ruimte. [verzoekende partij] heeft te accepteren dat [verwerende partij] per 1 januari 2011 bij haar in dienst is gekomen. Onjuist is dat [verwerende partij] nimmer geïnteresseerd is geweest in het verrichten van werkzaamheden voor [verzoekende partij]. Pas in de loop van januari 2011 is hij erachter gekomen dat de andere werknemers hetzelfde werk zijn blijven doen, maar dan via [verzoekende partij]. Via zijn gemachtigde heeft hij toen ook duidelijk gemaakt voor dergelijk werk beschikbaar te zijn. [verzoekende partij] heeft daar bewust geen gebruik van gemaakt. Ook na het vonnis van 26 oktober 2011 heeft [verwerende partij] zich opnieuw beschikbaar gesteld. [verzoekende partij] heeft daarop volstaan met de mededeling dat een terugkeer van [verwerende partij] was uitgesloten en dat zij niet voornemens was om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. Het is dan ook onjuist om [verwerende partij] te verwijten dat hij zich niet persoonlijk aan de poort heeft gemeld. Het is onjuist dat zijn collega’s of de opdrachtgevers voor wie [verwerende partij] heeft gewerkt, niet met [verwerende partij] verder willen werken. Hij wordt door allen gezien als een prima kracht die hard werkt en goed werk levert. Het verzoek is niet gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden zodat alleen de slechte financiële positie van [verzoekende partij] ook niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan leiden. [verzoekende partij] toont zich slechts als een slecht verliezer. Haar verzoek moet dan ook worden afgewezen. Indien desondanks tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gekomen, dient de voor [verwerende partij] geldende fictieve opzegtermijn in acht te worden genomen en is het redelijk en billijk dat daarbij een vergoeding wordt toegekend conform de kantonrechters-formule met toepassing van de C-factor op ‘2’, ofwel op € 101.660,00 bruto.

De beoordeling 1.

Het tussen partijen gewezen vonnis van 26 oktober 2011 is door het ongebruikt verstrijken van de termijn van hoger beroep inmiddels onherroepelijk geworden. Daardoor heeft tussen hen als vaststaand te gelden dat [verwerende partij] als gevolg van overgang van onderneming per 1 janauri 2011 in dienst is gekomen van [verzoekende partij]. De omstandigheid dat [verzoekende partij] [verwerende partij] niet per 1 januari 2011 tewerk heeft gesteld en anderszins ieder contact met hem uit de weg is gegaan, dient dan ook voor haar rekening en risico te blijven en kan niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van een aan [verwerende partij] te wijten verstoring van de arbeidsrelatie.

2.

Wat [verzoekende partij] ter onderbouwing van haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangevoerd, komt er in feite op neer dat de overgang van onderneming en de op basis daarvan door [verwerende partij] tegenover [verzoekende partij] gemaakte aanspraak, die [verzoekende partij] kwalificeert als ‘een dolksteek in de rug’, dragend zijn voor de door [verzoekende partij] ingenomen positie dat de arbeidsrelatie heeft te eindigen.

Een dergelijke opstelling komt in directe strijd met het in artikel 7:670 lid 8 BW neergelegde opzegverbod.

3.

Een ontslag in dat verband is alleen mogelijk indien dat plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging voor de werkgelegenheid meebrengen. Van economische omstandigheden die een gewichtige reden opleveren en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] rechtvaardigen, is, gelet op de motivering van het verzoek, echter geen sprake.

4.

Voor zover [verzoekende partij] de gestelde verstoring van de arbeidsrelatie baseert op de stelling dat zij voor [verwerende partij] geen werk voorhanden heeft, is dat niet concludent zodat de kantonrechter daaraan voorbijgaat. Voor zover [verzoekende partij] dat baseert op de stelling dat haar werknemers noch haar opdrachtgevers met [verwerende partij] verder willen (samen)werken, is dat onvoldoende onderbouwd, hetgeen tegenover de gemotiveerde betwisting door [verwerende partij] wel op haar weg had gelegen.

5.

Het verzoek van [verzoekende partij] kan dan ook niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij].

203

6.

Het verzoek zal worden afgewezen onder veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten als hierna weer te geven.

De beslissing De kantonrechter: - wijst het verzoek af; - veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op â‚Ź 600,00 voor salaris gemachtigde.

Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 22 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

204

JAR 2012/158 Kantonrechter Amsterdam 8 mei 2012, 1292945 CV EXPL 11-35449; LJN BW7288. ( mr. Ruizeveld ) H. van Deth te Huizen, eiser, gemachtigde: mr. M.A.C. Vijn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prorest Catering BV te Schiedam, gedaagde, gemachtigde: mr. E.D. Breugelmans-Tanis.

Wijziging arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming, ETO-reden kan niet door caopartijen worden bepaald [BW Boek 7 - 662; BW Boek 7 - 663]

» Samenvatting De werknemer is per 4 oktober 2010 bij de werkgever in dienst gekomen als gevolg van de overname door de werkgever van de cateringactiviteiten van het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Contractcateringbranche van 1 april 2010 tot 1 april 2012 van toepassing. In art. 11 van de cao is bepaald dat een nieuwe werkgever het recht heeft om de arbeidsovereenkomst met een werknemer die ten gevolge van een contractwisseling bij hem in dienst is gekomen, te wijzigen op in de cao genoemde gronden.

De werkgever heeft de werknemer bericht dat zijn locatiegebonden toeslag en de bijdrage ziektekostenverzekering op grond van de cao gedurende 30 maanden zullen worden afgebouwd.

De werknemer heeft geprotesteerd tegen deze wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden en stelt dat deze in strijd is met art. 7:663 BW. De kantonrechter stelt vast dat partijen als uitgangspunt nemen dat de contractwisseling door de werkgever per 4 oktober 2010 is aan te merken als een overgang van onderneming. De kantonrechter heeft de verplichting het nationale recht – en derhalve ook art. 7:663 BW – steeds zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van het doel en de bewoordingen van het toepasselijke Europese recht. Het Hof van Justitie heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat het verboden is de arbeidsvoorwaarden onmiddellijk tijdens overgang van onderneming aan te passen. Voor zover uit het Scattolon-arrest («JAR» 2011/262) zou kunnen blijken dat onder omstandigheden een wijziging is toegestaan, geldt dat deze wijziging niet tot gevolg mag hebben dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies ondergaat. De werkgever stelt dat sprake is van een ETO-reden, te weten een wijziging in het met de opdrachtgever overeengekomen budget, en verwijst naar art. 11 lid 3 van de cao. Partijen kunnen echter niet bij cao een ETO-reden aanwijzen. Dit zou strijdig zijn met het doel van de Richtlijn 2001/23. Of sprake is van een ETO-reden zal beoordeeld moeten worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De werkgever heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven dat van een ETO-reden sprake is. Uit de brief aan de werknemer blijkt dat de wijziging plaatsvindt als gevolg van een contractwisseling en derhalve wegens de overgang van onderneming. De wijziging komt neer op een vermindering van circa 15% van de maandelijkse beloning, hetgeen als een “wezenlijk salarisverlies” moet worden aangemerkt. Deze wijziging is daarom in strijd met art. 7:663 BW.

NB. De Ktr. Utrecht velde in «JAR» 2008/215 een vergelijkbaar oordeel over een zelfde soort bepaling als in casu in de schoonmaak-cao. Zie voor de relevante EU-rechtspraak onder meer Daddy’s Dance Hall (NJ 1990/423), Watson/ISS («JAR» 1993/15), Martin/South Bank University («JAR» 2003/297) en Scattolon («JAR» 2011/262). beslissing/besluit » Uitspraak

205

Verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. Van Deth, geboren op 17 januari 1951, thans 61 jaar, is per 4 oktober 2010 bij Prorest in dienst gekomen als gevolg van de overname door Prorest van de cateringactiviteiten van het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam (hierna: de overname). Voorafgaand aan deze overname was Van Deth in dienst bij Avenance. Van Deth is laatstelijk werkzaam als chef kok bij (de locatie) Endemol in Amsterdam Zuidoost.

1.2. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Contractcateringbranche van 1 april 2010 tot 1 april 2012 van toepassing (de CAO).

1.3. In artikel 10 lid 1 van de CAO wordt “contractwisseling” gedefinieerd als “een situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van heraanbesteding respectievelijk hergunning, een nieuwe cateringovereenkomst aangaat met een andere contractcateraar (tevens werkgever in de zin van de cao)”.

1.4. Artikel 11 van de CAO heeft als titel “Contractaanpassing en aanvullingsregeling”. Lid 2 van dit artikel bepaalt: “Een nieuwe werkgever heeft het recht om de arbeidsovereenkomst met een werknemer, die ten gevolge van een in artikel 10 omschreven contractswisseling bij hem in dienst is gekomen, te wijzigen indien dit vereist is in verband met (de inrichting van) de werkzaamheden na de contractwisseling en/of voortvloeit uit de nieuwe overeenkomst zoals die is gesloten tussen de opdrachtgever en de nieuwe werkgever. Deze wijziging kan reeds effect hebben terstond vanaf de overdrachtsdatum, met in achtneming van het hieronder in dit artikel bepaalde”.

1.5. Lid 3 bepaalt: “De werkgever ten aanzien waarvan het contract met een opdrachtgever wordt gewijzigd als gevolg van wijzigingen in de omstandigheden op een locatie (of een logisch samenstel van locaties) of ten aanzien waarvan het contract met een opdrachtgever wordt beëindigd of ten aanzien waarvan er, als gevolg van wijzigingen in het met de opdrachtgever overeengekomen budget, veranderingen optreden in de gewenste of noodzakelijke inzet van medewerkers qua aantal, qua salaris en/of qua salarisindeling, kan de arbeidsovereenkomst met de medewerker wijzigen. Deze wijziging kan effect hebben vanaf het moment van inwerkingtreding van de wijzigingen in het contract met de opdrachtgever en kan betrekking hebben op de onderdelen van de arbeidsovereenkomst als in lid 4 hieronder bepaald”.

1.6. Lid 4 bepaalt: “De wijzingen genoemd onder lid 2 en lid 3 van dit artikel kunnen betreffen: verandering in de arbeidsvoorwaarden (...)”.

1.7. Lid 5 onder b bepaalt: “In geval slechts sprake is van aanpassing van boven cao-lijke voorwaarden van een werknemer door een (nieuwe) werkgever ten gevolge van een contractswisseling of ten gevolge van een contractswijziging (als omschreven in lid 3) zal de (nieuwe) werkgever de werknemer schriftelijk informeren over de inhoud en ingangsdatum van de wijzigingen”.

1.8. Een wijziging van boven CAO-lijke rechten kan ingevolge de leden 7, 8 en 9 van artikel 11 CAO alleen plaatsvinden indien door de nieuwe werkgever aan de werknemer een aanvulling wordt betaald gedurende een bepaalde periode en uitgaande van vier deelperiodes waarbij gedurende de eerste periode 100% van het verschil voortvloeiende uit de verandering in boven cao-lijke rechten wordt betaald en dit percentage gedurende de daarop volgende periodes met 25% per periode wordt afgebouwd. Artikel 9.b. bepaalt: “De eerste deelperiode wordt geacht van start te gaan op het moment van contractovername door de nieuwe werkgever (...)”.

206

1.9. Voorafgaand aan de overname ontving maandelijks Van Deth een salaris van € 2.667,83 bruto, een “persoonlijke toeslag vóór 2001” van € 196,86 bruto, een locatiegebonden toeslag van € 307,63 bruto, en bijdrage ZKV van € 186,26.

1.10. Bij brief van 22 september 2010 heeft Prorest Van Deth als volgt bericht: “(...). Zoals u inmiddels heeft vernomen gaat Prorest Catering de cateringactiviteiten in het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam per 4 oktober 2010 uitvoeren, alwaar u momenteel werkzaam bent voor Avenance Catering. (...) Conform de CAO voor de contractcateringbranche (artikel 10), zullen bovenstaande arbeidsvoorwaarden worden overgenomen. Uw locatiegebonden toeslag en de bijdrage ziektekostenverzekering door de werkgever, worden gezien als een boven CAOlijke voorwaarde en zullen derhalve worden afgebouwd gedurende 30 maanden conform artikel 11 lid 5 CAO. (...) De eerste deel periode [waarin afbouw plaatsvindt; ktr] wordt conform de CAO geacht van start te gaan op het moment van de contractwijziging, zijnde 4 oktober 2010”.

1.11. Van Deth heeft tegen de afbouw geprotesteerd en de kwestie voorgelegd aan de toetsingscommissie. Deze heeft op 28 april 2001 geoordeeld dat de procedure ten aanzien van de afbouwregeling goed is gevolgd en de toetsingscommissie daarmee akkoord gaat.

Vordering 2. Van Deth vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden door Prorest in strijd is met artikel 7:663 BW en in strijd is met hetgeen in EG Richtlijn 2001/23 is bepaald en veroordeling van Prorest tot betaling van een bedrag van € 502,66 bruto over de perioden 6 tot en met 10 van 2011, betaling van de volledige toeslag van € 455,35 bruto per vier weken te ontvangen tot het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd of anderszins in goed overleg met Van Deth wordt overeengekomen, betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de datum van verzuim, betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 357,= en betaling van de kosten van deze procedure.

3. Van Deth stelt – kort gezegd – dat er sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Het is verboden de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen wegens een overgang van onderneming, zoals Prorest doet, ongeacht of een vakbond met de wijziging van arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd. Van Deth heeft recht op het behoud van zijn volledige arbeidsvoorwaarden. Het bepaalde in artikel 11 CAO waar staat “dat de nieuwe werkgever het recht heeft om de arbeidsovereenkomst te wijzigen indien dit vereist is in verband met (de inrichting van) de werkzaamheden na de contractwisseling en/of voortvloeit uit de nieuwe overeenkomst zoals die is gesloten tussen de opdrachtgever en de nieuwe werkgever” is dan ook in strijd met artikel 7:663 BW en met de Richtlijn 2001/23/EG. De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden is daarom nietig en Van Deth vordert hetgeen hij vanaf 23 mei 2011 te weinig betaald heeft gekregen. Vanaf periode 6 van 2011 heeft Van Deth slechts 75% betaald gekregen, hetgeen neerkomt op € 100,53 bruto te weinig per 4 weken. Daarnaast moet Prorest het bedrag van € 455,35 bruto per week blijven betalen.

4. Subsidiair stelt Van Deth dat Prorest niet inzichtelijk heeft gemaakt dat aan de vereisten van artikel 11 lid 2 CAO is voldaan zodat geconcludeerd moet worden dat de noodzaak tot wijziging ontbreekt. Meer subsidiair stelt Van Deth dat er geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW nu Van Deth niet heeft ingestemd met de wijziging en er geen rekening is gehouden met zijn zwaarwegend belang dat hij een loonsverlaging van 15% moet ondergaan. Van Deth heeft als gevolg van deze loonsverlaging zijn huis moeten verkopen omdat hij zijn hypotheeklasten anders niet meer kon voldoen. Ten slotte is de CAO een minimum cao zodat de eerder aan hem toegekende rechten (de boven cao-lijke rechten) ingevolge artikel 1 sub 31 CAO van kracht zullen blijven.

Verweer 5. Prorest voert verweer tegen de vordering en – voor zover relevant voor de beslissing in het onderhavige geschil – voert daartoe aan dat de contractwisseling per 4 oktober 2010 ingevolge artikel 10 van de CAO tot een overgang van onderneming heeft geleid. De wijziging van het salaris van Van Deth heeft niet plaatsgevonden wegens de overgang van onderneming maar wegens de aanwezigheid van Economische, Technische en Organisatorische redenen (ETO-redenen) zoals die in artikel 11 lid 3 CAO zijn beschreven. Het PPG contract is Prorest gegund omdat zij in de

207

aanbestedingsprocedure een offerte met de economisch meest gunstige prijs had neergelegd. De door PPG in de aanbesteding gewenste besparingen van minimaal 2% per contractsjaar (8% over de gehele contractsperiode) heeft zijn weerslag gehad in de offerte/aanneemsom. Het volume inzet personeel was voor de contractswissel 167,50 uur per week en na de contractswissel 160 uur per week. Als gevolg van het met de opdrachtgever overeengekomen budget dienen derhalve veranderingen op te treden in de arbeidsvoorwaarden van het personeel. Derhalve zijn de boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden van het personeel afgebouwd. In concreto zijn alleen de arbeidsvoorwaarden van Van Deth afgebouwd omdat hij de enige was met boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden.

Beoordeling Wijziging arbeidsvoorwaarden in strijd met artikel 7:663 BW 6. Partijen hebben tot uitgangspunt van hun stellingen genomen dat de contractwisseling door Prorest per 4 oktober 2010 is aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW. De kantonrechter neemt dit eveneens tot uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschil.

7. Artikel 7:663 BW bepaalt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger”. De kantonrechter heeft de verplichting het nationale recht – en derhalve ook artikel 7:663 BW – steeds zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van het doel en de bewoordingen van het toepasselijke Europese recht. Dit vloeit voort uit het beginsel van Unietrouw zoals neergelegd in artikel 4 lid 3 VWEU. Voor de beantwoording van de vraag of de eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden door Prorest in strijd is met artikel 7:663 BW, moet dit artikel zoveel mogelijk worden uitgelegd in het licht van het doel en de bewoordingen van de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (de Richtlijn). Deze Richtlijn heeft tot doel om werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden wanneer hun bedrijf of een onderdeel daarvan wordt overgenomen door een ander bedrijf.

8. In verband met de uitleg van de Richtlijn heeft het Hof van Justitie in het arrest Daddy’s Dance Hall (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423) expliciet verboden om de arbeidsvoorwaarden van de werknemer onmiddellijk tijdens de overgang van onderneming aan te passen. In dat arrest heeft het Hof voorts uitgemaakt dat de werknemer geen afstand kan doen van de rechten die de Richtlijn hem biedt, zelfs als de vakbonden daar mee instemmen. De lijn van dit arrest is herhaald in het arrest Watson/Rask (HvJ EG 12 november 1992, NJ 1993, 15) en het arrest Martin/South Bank University (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 297). Voor zover uit het arrest Scattolon (HvJ EG 6 september 2011, JAR 2011, 262) zou kunnen blijken dat het Hof van Justitie onder omstandigheden een wijziging van arbeidsvoorwaarden vanaf de datum van overgang van onderneming accepteert geldt in iedere geval op grond van dit arrest dat deze wijziging niet tot gevolg mag hebben dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies ondergaat.

9. Prorest voert in deze procedure aan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden van Van Deth niet heeft plaatsgevonden wegens de overgang van onderneming maar wegens een economische ETO-reden, te weten een wijziging in het met de opdrachtgever (PPG) overeengekomen budget. Zij verwijst in dit verband naar artikel 11 lid 3 CAO waar bepaald is dat een wijziging in budget een (economische) reden kan zijn tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

10. Voorop moet staan dat partijen niet bij CAO een ETO-reden kunnen aanwijzen. Dit zou strijdig zijn met het doel van de Richtlijn. Of er sprake is van een ETO-reden zal beoordeeld moeten worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is niet gebleken dat sprake is van een dergelijke economische ETO-reden die noodzakelijk is om tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van Van Deth over te gaan. Prorest stelt dat zij een contractsbesparing van 2% per jaar (en 8% over de gehele contractperiode) moet realiseren maar heeft dat op geen enkele wijze met objectieve en inzichtelijke financiële stukken onderbouwd en op geen enkele wijze inzicht gegeven in de omvang van deze besparing, laat staan onderbouwd dat de 15% vermindering van de maandelijkse beloning van Van Deth – immers, alleen zijn beloning wordt aangepast – voor dat doel noodzakelijk is. Ten slotte heeft Prorest onvoldoende inzicht

208

gegeven in andere budgetbesparende maatregelen die zijn getroffen en die niet de arbeidsvoorwaarden van Van Deth als werknemer betreffen.

11. De wijziging van de arbeidsvoorwaarden van Van Deth heeft plaatsgevonden, zoals Prorest in haar brief van 22 september 2010 heeft aangekondigd omdat zij “de cateringactiviteiten in het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam per 4 oktober 2010 gaat uitvoeren”. Gelet ook op de bewoordingen van deze brief moet het er voor worden gehouden dat de aanpassing van de boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden plaatsvindt als gevolg van een contractwisseling, in casu tevens een overgang van onderneming. Verder wordt in de brief bevestigd dat de aanpassing geldt vanaf 4 oktober 2010, te weten de datum van de contractwisseling en tevens de datum van de overgang van onderneming. Ten slotte blijkt uit de brief van 22 september 2010 op geen enkele wijze dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden is ingegeven vanwege een – thans door Prorest aangevoerde – ETO-reden zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat de wijziging van arbeidsvoorwaarden van Van Deth heeft plaatsgevonden wegens de overgang van onderneming.

Daarbij geldt dat deze wijziging die neerkomt op een vermindering van circa 15% van de maandelijkse beloning van Van Deth als een “wezenlijk salarisverlies” moet worden aangemerkt.

Deze wijziging is daarom in strijd met artikel 7:663 BW. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook met die strekking worden toegewezen evenals de door Van Deth gevorderde betalingen, de gevorderde wettelijke verhoging die bepaald wordt op 25% en de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim.

12. Uit de overgelegde veelvuldige correspondentie blijkt dat er kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte zijn gemaakt. De hoogte van het gevorderde bedrag aan deze kosten komt de kantonrechter niet onredelijk voor en is in lijn met het door de sector kanton gehanteerde tarief. Dit onderdeel van de vordering wordt dan ook toegewezen.

13. Bij deze uitkomst van de procedure wordt Prorest veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat de eenzijdige wijziging door Prorest van de arbeidsvoorwaarden van Van Deth in strijd is met artikel 7:663 BW; II. veroordeelt Prorest tot betaling van: – € 502,66 bruto over de periode 6 t/m 10, 2011; – de volledige toeslag van € 455,35 bruto per vier weken te blijven betalen totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd of anderszins in goed overleg met Van Deth wordt overeengekomen; – de wettelijke verhoging over € 502,66 die beperkt wordt tot 25%; – de wettelijke rente over € 502,66 bruto alsmede over de wettelijke verhoging, vanaf de datum van verzuim; – € 357,= aan buitengerechtelijke incassokosten; III. veroordeelt Prorest in de proceskosten, aan de zijde van Van Deth tot op heden begroot op: – griffierecht: € 202,= – kosten dagvaarding: € 90,81 – salaris gemachtigde: € 200,= Totaal: € 492,81

209

Inclusief eventueel verschuldigde BTW; IV. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot De Kantonrechter te Amsterdam past in deze uitspraak, naar eigen zeggen, richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW toe voor de beantwoording van de vraag of eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door Prorest in strijd is met artikel 7:663 BW. Ik signaleer dat de kantonrechter oordeelt dat partijen niet bij cao eto-redenen kunnen aanwijzen, omdat dat in strijd zou zijn met het doel van de richtlijn overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG) (PbEG 2001, L 82/16) (hierna: ‘de richtlijn’). Vervolgens komt de kantonrechter aan de hand van het doel van de richtlijn en de rechtspraak van het HvJEU tot het impliciete oordeel dat wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens eto-redenen bij overgang van onderneming zou zijn toegestaan, maar dat Prorest niet in het bewijs van het bestaan van deze eto-redenen zou zijn geslaagd.

Vooropgesteld moet worden dat op grond het arrest Scattolon (HvJEU 6 september 2011, «JAR» 2011/262, m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg) niet geldt dat een wijziging van arbeidsvoorwaarden niet tot gevolg mag hebben dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies ondergaat, zoals de kantonrechter stelt. In het arrest Scattolon heeft het HvJEU geoordeeld dat in geval van directe toepassing van de cao van de verkrijger op de datum van de overgang van onderneming niet als doelstelling of gevolg hebben dat aan deze werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren, omdat dan het doel van de richtlijn in sectoren die onder een cao vallen gemakkelijk zou kunnen worden bedreigd. Het HvJEU heeft geoordeeld dat het in strijd met de richtlijn zou zijn met anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat de overgegane werknemers bij de vervreemder ontvingen.

De richtlijn bevat geen artikel omtrent wijziging van arbeidsvoorwaarden. De richtlijn bepaalt in artikel 3 lid 1 dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding door deze overgang op de verkrijger overgaan. In het arrest Daddy’s Dance Hall heeft het HvJEG geoordeeld dat werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn overgang van onderneming hen toekent en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming (HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423). Het HvJEG heeft geoordeeld:

“Voor zover derhalve het nationale recht toelaat om in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming de arbeidsverhouding in een voor de werknemers ongunstige zin te wijzigen [..] valt een dergelijke wijziging niet uit te sluiten op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. Waar immers de verkrijger ingevolge art. 3 lid 1 richtlijn treedt in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren.”

De richtlijn heeft de wijziging van arbeidsvoorwaarden in geval van overgang van onderneming niet willen harmoniseren en daarbij dient te worden teruggevallen op de (on)mogelijkheden die het nationale recht daartoe biedt, waarbij de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan zijn. Het is niet duidelijk wat het HvJEG precies bedoelt met de laatste zinsnede. Wel is inmiddels duidelijk dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden van het overgenomen personeel niet mag wijzigen als hij eenvoudigweg wil harmoniseren (HvJEG 6 november 2003, «JAR» 2003/297 (Martin/SBU) en anders: Gerechtshof te Amsterdam, 27 maart 2012, «JAR» 2012/126 (Fanger/De Telefoongids).

210

Voor wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming moet aldus worden teruggevallen op het nationale recht, zijnde de artikelen 7:613, 7:611 en 6:248 BW, met dien verstande dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren.

In deze zaak is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in de cao voor de Contractcateringbranche, zodat ik artikel 7:611 en 6:248 BW verder buiten beschouwing laat. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan ook bij cao overeengekomen worden (HR 19 maart 2011, «JAR» 2011/108 (Monsieurs e.a./Wegener) m.nt. W.A. Zondag). Ik ga ervan uit dat Van Deth een gebonden werknemer is, immers als hij ongebonden was geweest had hij zich op die grond tegen de toepasselijkheid van het eenzijdig wijzigingsbeding kunnen verzetten (tenzij de cao door een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst was opgenomen). Krachtens artikel 7:613 BW kan een werkgever slechts een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij een zwaarwichtig belang in het algemeen zal moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische omstandigheden die tot wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzaken (Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24). In het eenzijdig wijzigingsbeding in de cao voor de Contractcateringbranche is na collectief overleg met de (voldoende representatieve) vakorganisaties overeengekomen dat de werkgever het recht heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer te wijzigen als dit vereist is in verband met de (inrichting van) de werkzaamheden na de contractswisseling en/of voortvloeit uit de (nieuwe) overeenkomst zoals die is gesloten tussen opdrachtgever en de nieuwe werkgever. Hierdoor wordt de werkgever in principe in die gevallen vermoed een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW te hebben, maar dit wordt mijns inziens begrensd door voornoemde rechtspraak van het HvJEU. Prorest heeft Van Deth enkele dagen voor de overgang van onderneming laten weten dat vanaf de datum van de overgang de boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden zouden worden afgebouwd, kennelijk vanwege het feit dat Prorest in de aanbestedingsprocedure het gunstigst had geoffreerd. Het lijkt er toch sterk op dat de overgang van onderneming de reden voor wijziging is, hetgeen niet is toegestaan.

In de literatuur zijn eerder stemmen opgegaan om in de Nederlandse implementatiewetgeving van de richtlijn een artikel op te nemen, inhoudende dat de overgang van onderneming geen reden voor wijziging van arbeidsomstandigheden kan zijn, maar dat het geen beletsel is voor wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen. De richtlijn staat in artikel 4 lid 1 namelijk wel ontslag wegens eto-redenen toe en Van Slooten heeft zich in dit kader afgevraagd waarom eto-redenen wel tot beëindiging kunnen leiden, maar niet tot een veelal minder verstrekkende wijziging (J.M. van Slooten, ‘Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden’, Arbeidsrecht 2000, p. 15). Beltzer heeft de wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens eto-redenen toegevoegd aan zijn lijst van wensen (R.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen’, SMA 2007, p. 67-68). Ook in de Engelse implementatiewetgeving van de richtlijn (Regulation 4(4) en 4(5) TUPE) is de mogelijkheid tot wijziging vanwege redenen verbonden met de overgang, zijnde eto-redenen uitdrukkelijk toegestaan. Het is de vraag of hiermee het beoogde doel (zijnde het eenvoudiger wijzigen van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming) wordt bereikt, nu ook in dat geval de gewenste wijziging slechts kan plaatsvinden met instemming van de werknemer. Stemt de werknemer niet in – en dat is zeer waarschijnlijk – dan wordt weer teruggevallen op artikel 7:613, 7:611 en 6:248 BW en het feit dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

211

JAR 2009/275 Kantonrechter Amsterdam 28 oktober 2009, EA 09-4522. ( Mr. Pennink ) De besloten vennootschap Ereon BV te Amsterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. T.J.H.M. van Wegberg (ARAG Rechtsbijstand), tegen Irene Margaretha Liduina Hebbes te Amsterdam, verweerster, gemachtigde: mr. M.A. Bos. Ontbindingsverzoek afgewezen, Opzegverbod overgang van onderneming [BW Boek 7 - 662 t/m 666; 670 lid 4 sub 8]

» Samenvatting De werkneemster is sinds 1 december 2008 in dienst van de werkgever als office manager. Haar salaris bedraagt € 2.720,= bruto per maand. Op 11 juni 2009 is de werkgever overgenomen door een derde. Na de overname zijn er in de samengevoegde organisatie twee office managers. De werkgever bericht de werkneemster dat er onvoldoende werk is voor twee office managers en dat daarom haar arbeidscontract zal worden beëindigd. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkneemster verzet zich tegen de ontbinding en beroept zich op het opzegverbod bij overgang van onderneming.

De kantonrechter oordeelt dat aannemelijk is geworden dat het ontbindingsverzoek volledig samenhangt met de overname. Uitsluitend door deze overname is immers in de nieuwe organisatie de situatie ontstaan dat er twee office managers zijn, waarvoor onvoldoende werk beschikbaar is.

Van de zijde van de werkgever is erkend dat zonder deze overname er nog wel voldoende werkzaamheden waren geweest. Dat in de nieuwe situatie een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, maar dat leidt wel tot de conclusie dat deze reorganisatie direct samenhangt met de overgang. Dit kan dan ook niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster. De overige aangevoerde omstandigheden die een gewichtige reden zouden moeten opleveren, zijn onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Beoordeling van het verzoek 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, wordt in dit geding van het volgende uitgegaan: 1.1. Ereon houdt zich bezig met management consulting activiteiten, gericht op bedrijven in de financiële sector.

1.2. Hebbes, thans 46 jaar oud, is sedert 1 december 2008 in dienst van Ereon laatstelijk als office manager. Het brutosalaris bedraagt € 2.720,= per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

212

1.3. Op 11 juni 2009 is Ereon overgenomen door Clear2Pay Nederland B.V., hierna Clear2Pay, een bedrijf dat zich bezig houdt met het implementeren van zelf ontwikkelde bancaire systemen, gericht op de ondersteuning van het betalingsverkeer. De organisatie heeft 24 werknemers.

1.4. Na de overname zijn er in de samengevoegde organisatie twee office managers.

1.5. Sedert 1 september 2009 is Hebbes vrijgesteld van werk en wordt haar salaris doorbetaald.

Het verzoek 2. Ereon verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Daartoe stelt Ereon – kort gezegd – dat zij zich door de overname genoodzaakt heeft gezien om de werkprocessen binnen de onderneming te herzien en zij een aantal organisatorische maatregelen heeft moeten nemen. Als gevolg van deze maatregelen is de functie van Hebbes komen te vervallen. Na de overname zijn er twee office managers en het takenpakket van beiden komt grotendeels overeen, aldus Ereon. De organisatie is zo klein dat er geen twee office managers nodig zijn. Hebbes heeft van de twee het kortste dienstverband en er zijn geen andere passende functies voor haar beschikbaar. Voor een vergoeding is geen aanleiding, nu Hebbes al sedert 1 september 2009 geen werk meer hoeft te verrichten en zij nog maar één jaar in dienst was, aldus Ereon.

Het verweer 3. Hebbes betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door Ereon bedoelde zin en verzet zich tegen de door Ereon gevorderde ontbinding. Hebbes verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van C = 2 ten laste van Ereon toe te kennen. Hebbes voert ter ondersteuning van haar stellingen – kort gezegd – aan dat sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 4 sub 8 BW. De verzochte ontbinding van haar arbeidsovereenkomst hangt volledig samen met de overgang van Ereon door Clear2Pay en is derhalve in strijd met genoemd opzegverbod. Hebbes betwist ook dat er geen andere passende functie beschikbaar is en voert aan dat Ereon daar ook niet naar gezocht heeft.

Voor zover al tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekomen, heeft Ereon zich als slecht werkgever gedragen, hetgeen een hoge vergoeding rechtvaardigt, aldus Hebbes.

De beoordeling 4. Het primaire verweer van Hebbes treft doel. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat de verzochte ontbinding volledig samenhangt met de overgang van Ereon door Clear2Pay. Uitsluitend door deze overname is immers in de nieuwe organisatie de situatie ontstaan dat er twee office managers zijn, waarvoor onvoldoende werk beschikbaar is. Van de zijde van Ereon is ter terechtzitting ook erkend dat zonder deze overname er nog wel voldoende werkzaamheden voor Hebbes waren geweest. Dat er in deze nieuwe situatie een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, maar leidt wel tot de conclusie dat deze direct samenhangt met de overgang en kan dan ook niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Hebbes. Voor zover namens Ereon is aangevoerd dat er omstandigheden aanwezig zijn die een gewichtige reden opleveren en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, zijn deze door haar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Weliswaar is namens Ereon ter terechtzitting verklaard dat sprake is van verslechterende financiële omstandigheden, tegenover het verweer van de zijde van Hebbes is niet aannemelijk geworden dat deze de verzochte ontbinding rechtvaardigen.

5. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt afgewezen.

6. Aan beoordeling van de gegrondheid van het verzoek van Hebbes om toekenning van een vergoeding komt de kantonrechter, gelet op het hiervoor is overwogen, niet toe.

7. Gelet op de afloop van het geding wordt Ereon veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Hebbes.

213

Beslissing De kantonrechter: I. wijst het verzoek af; II. veroordeelt Ereon in de proceskosten aan de zijde van Hebbes gevallen, te stellen op € 545,= aan salaris van haar gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW. » Noot 1. Overgang van onderneming Informatieverplichting bij overgang van onderneming Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de verkrijger. Zij behouden op grond van artikel 7:663 BW hun rechten en verplichtingen. In 2007 oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever in strijd handelt met zijn verplichtingen als goed werkgever ex artikel 7:611 BW indien hij een werknemer bij een overgang van onderneming onvolledig en onjuist voorlicht over zijn rechtspositie (JAR 2007/285). De werknemer kan dan op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen worden, zoals de keuze tussen blijven bij de vervreemder, waarna naar ander werk zal worden gezocht of de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, dan wel in dienst te treden van de verkrijger onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt hem de door artikel 7:663 BW beoogde bescherming ontnomen. Dit standpunt is recent door de Hoge Raad bevestigd (JAR 2009/183). In het arrest Bos/Pax had de werkgever een nieuwe vennootschap opgericht (Pax) met als doel aan deze vennootschap de logistieke werkzaamheden te kunnen uitbesteden. De werknemers werd verzocht akkoord te gaan met indiensttreding bij een dochtervennootschap van de werkgever (Detrex). Daardoor zouden de werknemers niet mee overgaan naar Pax. Wanneer een van de werknemers jaren later door Detrex wordt ontslagen, beroept hij zich alsnog op overgang van onderneming. De Hoge Raad oordeelt dat de richtlijn van openbare orde is en dat hiervan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer.

Deze bescherming geldt niet indien de werknemer uit vrije wil zelf besluit zijn dienstbetrekking met de verkrijger niet voort te zetten of sprake is van een overeenkomst die vrijelijk is gesloten. De door de werkgever gekozen constructie, te weten het speciaal oprichten van Pax, het onderbrengen van de werknemers bij Detrex om hen vervolgens te detacheren bij Pax en het ten slotte ontslaan door Detrex en aannemen door Pax, strekte wel degelijk tot overgang van onderneming. Als goed werkgever had de werkgever de werknemers in 2003 volledig moeten informeren over hun keuze om in dienst te blijven van de werkgever en vervolgens op grond van overgang van onderneming in dienst te treden bij Pax ofwel in dienst te treden bij Detrex met compensatie. Alleen dan zouden de werknemers in staat zijn geweest om uit vrije wil afstand te doen van de bescherming die de richtlijn hen biedt. Het hof had ook moeten toetsen of de akkoordverklaring van de werknemer voldeed aan deze voorwaarden. Nu dit niet was onderzocht door het hof, werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd.

Het arrest bevestigt dat goed werkgeverschap een rol kan spelen bij overgang van onderneming.

De werkgever kan niet zijn verplichtingen met instemming van de werknemers ontlopen, indien de werknemers onvolledig of onjuist zijn geïnformeerd. Tegelijkertijd biedt dit arrest werkgevers de mogelijkheid om rechtsgeldig met de werknemers af te spreken dat zij afstand doen van hun rechten en verplichtingen uit artikel 7:663 BW mits de werknemers volledig zijn geïnformeerd en sprake is van een vrijelijk gesloten overeenkomst.

Wie gaat mee over?

In een geval waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663 BW. Het Europese Hof heeft in het Botzen-arrest (NJ 1985, 902) geoordeeld dat bij een overgang van onderneming niet mee overgaan werknemers die niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar wel bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde

214

werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Een arbeidsverhouding wordt in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Steeds zal dus moeten worden onderzocht of de werknemer aan het onderdeel kan worden toegerekend. Kan de werknemer niet aan een onderdeel worden toegerekend, dan gaat hij ook niet mee over (zie bijvoorbeeld JAR 2007/169). De Hoge Raad heeft in het Memedovic/Asito-arrest (JAR 2005/67) geoordeeld dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer meer gewicht toekomt dan aan de formele status. Het ging in dit arrest om een werkneemster, die op non-actief was gesteld en van een schoonmaakproject was afgehaald. Toen het schoonmaakproject werd overgedragen, oordeelde de Hoge Raad dat de toerekening aan het project niet langer gerechtvaardigd was, omdat de band was verbroken doordat de betrokken werknemer was geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in de oude functie bestond. De betrokken werkneemster had – in de terminologie van artikel 7:663 BW – niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat zij was verhinderd haar werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard was. In de praktijk wordt regelmatig een beroep gedaan op dit arrest, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek is en verwacht wordt dat het enige tijd zal duren voordat de werknemer weer hersteld is. In dat geval dient de werknemer mijns inziens desalniettemin te worden toegerekend aan de afdeling. Er is immers geen sprake van een situatie waarin de werknemer definitief niet terugkeert, maar van een tijdelijke verhindering om de werkzaamheden te verrichten. In het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2009/219) ging het om een werknemer die tijdelijk was aangesteld bij de afdeling kentekenplaten. Deze afdeling werd door de werkgever overgedragen aan een derde. De werknemer ging niet mee over, aldus het hof, omdat de feitelijke status prevaleerde boven de formele status. Nu de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker en de plaatsing op de kentekenplatenafdeling een periode van niet langer dan 18 maanden betrof en sprake was van een tijdelijke plaatsing, kon niet worden gezegd dat er tussen de werknemer en de afdeling kentekenplaten een zodanige band was ontstaan, dat de werknemer aan die afdeling moest worden toegerekend.

Het opzegverbod bij overgang van onderneming Door een overgang van onderneming zullen vaak dubbele functies ontstaan en derhalve zal vaak sprake zijn van boventalligheid. Kan de werkgever dan de arbeidsovereenkomst met een van beide werknemers beëindigen? Een arbeidsovereenkomst kan niet worden opgezegd wegens overgang van onderneming aldus artikel 7:670 lid 8 BW. Ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk indien het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod. Alleen de werknemers die overgaan, kunnen zich overigens beroepen op het opzegverbod, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2006/194). Wanneer een ontslag plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging van de werkgelegenheid meebrengen, is het opzegverbod overigens niet van toepassing. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG. Dit is echter niet opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW, zodat een werknemer mijns inziens de opzegging desalniettemin kan vernietigen. De kantonrechter zal een ontbindingsverzoek in dat geval wel kunnen toewijzen, maar indien het ontbindingsverzoek volledig samenhangt met de overgang van onderneming, loopt de werkgever het risico dat de ontbinding wordt afgewezen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in JAR 2006/180. In die zaak ging de Kantonrechter Leiden echter een stap verder.

Hoewel een opzegverbod gold, toetste hij of zich ondanks het verbod omstandigheden voordeden die een gewichtige reden voor ontbinding vormden. Nu het (toen nog geldende) anciënniteitsbeginsel niet correct was toegepast, werd het verzoek alsnog afgewezen. In een recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2009/275) ging het om de situatie dat na de overgang sprake was van twee office managers, terwijl er maar één nodig was. Deze situatie was ontstaan “uitsluitend door deze overname”. Dat een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, aldus de Kantonrechter Amsterdam, maar deze hangt wel direct samen met de overgang. Daarom kon geen sprake zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2. Medezeggenschapsrecht Medezeggenschap na overgang van onderneming Een regelmatig voorkomende vraag is of de OR van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger na een overgang van onderneming. Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat, indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij

215

overgang betrokken werknemers blijven behouden, mits aan de voorwaarden terzake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. In JAR 2009/281 was aan de orde de vraag of de OR nog bestond na een fusie. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat uitgangspunt is dat de onderneming en de OR een ongedeelde eenheid vormen. Indien de onderneming van de vervreemder na de overname blijft bestaan, blijft ook de OR bestaan. Is na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de OR op te bestaan. De vraag was derhalve of de onderneming nog een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband was, welke vraag bevestigend werd beantwoord. De aan die onderneming verbonden OR was dan ook niet opgehouden te bestaan. De OR moest zijn wettelijke rechten en verplichtingen kunnen uitoefenen totdat een nieuwe medezeggenschapstructuur voor de gefuseerde ondernemingen zou zijn ingevoerd. In JAR 2009/234 ging het om de vraag of de OR mee was overgegaan na het wijzigen van een concessie. Nu geen sprake was van een overgang van onderneming, kon deze vraag eenvoudig ontkennend worden beantwoord. De advocaat van de OR kon dan ook niet de verkrijger aanspreken om zijn kosten vergoed te krijgen, nu de verkrijger niet als ondernemer in de zin van art. 22 WOR kon worden aangemerkt. Het beroep van de advocaat op art. 7:611 BW en art. 3:12 BW werd verworpen. De advocaat wist dat de verkrijger zich op het standpunt stelde dat hij de juridische kosten niet hoefde te voldoen, zodat zowel de OR als het advocatenkantoor wisten dat er problemen zouden ontstaan rond de betaling van de declaraties. Het arrest van het Hof Leeuwarden is een bevestiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, welk vonnis is gepubliceerd als JAR 2009/33. De rechtbank had nog opgemerkt dat het in de ogen van de wetgever ongewenst is dat de ondernemer die een onderneming heeft overgenomen, naast de reeds in zijn eigen onderneming aanwezige OR, geconfronteerd zou worden met een apart medezeggenschapsorgaan dat na de overname erbij is gekomen. Dit gold in onderhavig geval des te meer, aldus de rechtbank, omdat BBA en Arriva een verschillende medezeggenschapsstructuur kennen. Daarom moest worden geoordeeld dat de OR was opgehouden te bestaan bij de concessieovergang en niet mee was overgegaan naar Arriva. De door deze OR gemaakte kosten van rechtsbijstand kwamen daarom niet op grond van de WOR ten laste van Arriva. Ook het beginsel van goed werkgeverschap bood geen grondslag. Dit artikel ziet slechts op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet ook op de verhouding tussen ondernemer en OR. Instemmingsrecht en arbeidsvoorwaarden In het jaar 2009 zijn diverse uitspraken geweest over de instemmingsplichtigheid van arbeidsvoorwaarden. Ik verwijs naar mijn vorige JAR Verklaard waarin ik de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam heb behandeld inzake het wijzigen van ADV-dagen, leeftijdsafhankelijke dagen, een vacaturestop, het bevriezen van salaris en het wijzigen van de criteria voor de variabele beloning (JAR 2009/210). Tevens heb ik daar behandeld de uitspraken inzake het wijzigen van het bonusbeleid (JAR 2009/6 en JAR 2009/199). Inmiddels zijn er weer twee interessante uitspraken bijgekomen.

De werkgever in JAR 2009/294 had het bonusbeleid aangepast na overleg met de OR. Waar de werknemer voorheen recht had op een bonus van 108%, zou deze vanaf 2009 nog slechts 70% bedragen. Hierdoor werd het mogelijk om voor alle groepen werknemers het percentage op 70% te zetten. De werknemer vorderde uitbetaling van de oude bonus en stelde dat de OR instemming had moeten verlenen voor het nieuwe bonusbeleid. De Kantonrechter Rotterdam is het daarmee eens nu een wijziging van een winstdelingsregeling instemmingsplichtig is tenzij het gaat om de hoogte van de beloning. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat weliswaar de hoogte van de beloning voor de werknemer door de werkgever was gewijzigd, maar dat deze wijziging haar grondslag vindt in de wijziging van de systematiek van de winstdelingsregeling voor het jaar 2008.

Het wijzigen van de verdeelsleutel van de bonussen heeft niet alleen betrekking op de hoogte van de bonussen maar ook op de verdeling daarvan over het personeel en is bij een gelijkblijvend bedrag aan totale te betalen bonusbedragen een wijziging in de systematiek daarvan. Hoewel ik het oordeel van de kantonrechter begrijp, valt er ook veel op af te dingen. Bij elke wijziging van een bonusbeleid kan immers gesteld worden dat het ook gevolgen heeft voor de onderlinge rangorde van beloningen. Indien enkel het percentage van de bonus wordt gewijzigd – en dat was in deze uitspraak het geval – zou mijns inziens de conclusie moeten zijn dat het enkel gaat om de hoogte van de bonus en derhalve dat sprake is van het wijzigen van een primaire arbeidsvoorwaarde. Het wijzigen van het bonusbeleid is dan niet instemmingsplichtig. Door de casuïstische jurisprudentie wordt het steeds lastiger om te bepalen wanneer nu sprake is van een instemmingsplichtige wijziging van het bonusbeleid.

216

Een ander interessant aspect van deze uitspraak is het feit dat de kantonrechter oordeelt dat de werknemer zich rechtstreeks kan beroepen op de WOR. Het is in beginsel vaste jurisprudentie dat alleen de OR zich kan beroepen op de WOR en derhalve niet de individuele werknemer (JAR 2002/240).Nu in deze zaak expliciet in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat aanpassing en wijzigingen van arbeidsvoorwaarden niet werden ingevoerd dan na overleg met de OR, oordeelde de kantonrechter dat de verplichting om te voldoen aan de WOR in de arbeidsovereenkomst was ge誰ncorporeerd. Regelmatig staat bij arbeidsvoorwaarden in personeelsreglementen dat de OR een rol heeft. Dit kan dus meebrengen dat nu ook de individuele werknemer zich kan beroepen op schending van de WOR. In mijn vorige JAR Verklaard heb ik ook besproken dat de Kantonrechter Tiel van oordeel was dat de afvloeiingsregelingen van de drie managementleden als individuele afspraken moesten worden beschouwd en derhalve niet instemmingsplichtig waren (JAR 2009/212). De Kantonrechter te Haarlem diende te beoordelen of een afvloeiingsregeling voor 18 sleutelfunctionarissen, verdeeld over de hele onderneming, instemmingsplichtig was (JAR 2010/5). Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Er was geen sprake van een beloningsbeleid, nu geen sprake was van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Er was geen sprake van ontslagbeleid, nu het niet ging om beleid over wanneer welke werknemer werd ontslagen. Ook was geen sprake van een vastomlijnde groep van personen op wie het beleid van toepassing was. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de afvloeiingsregeling niet instemmingsplichtig was.

Inhoud adviesaanvraag Het is aan de bestuurder om te bepalen hoe een adviesaanvraag wordt ingericht en toegelicht (JAR 2009/218). Het staat een OR vrij om nadere informatie te vragen of, indien de adviesaanvraag onhelder is, om opheldering te vragen. Doet de OR dit niet, dan kan hij dit niet aan de ondernemer tegenwerpen. Maakt de OR wel aannemelijk dat hij aanvullende informatie heeft gevraagd, maar weigert de ondernemer aan het verzoek te voldoen, dan kan dit ertoe leiden dat het besluit als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in JAR 2009/51 dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR, zowel tijdens het adviestraject als in de daaraan voorafgaande periode, traag en gebrekkig was geweest. Derhalve had de OR nog geen advies kunnen geven. Een adviesaanvraag moet dus duidelijk zijn. Indien de OR een adviesaanvraag niet goed kan begrijpen, omdat de bestuurder vaag doet over informatie, kan dit de bestuurder worden tegengeworpen. In een zaak die door de OR van het CBR aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd, werd het besluit kennelijk onredelijk geoordeeld vanwege de onjuiste veronderstellingen die bij de OR waren gegenereerd door de wijze van presentatie door de ondernemer (JAR 2009/301). Het ging hier om het aantal fte dat zou worden getroffen, een onderwerp waarvan de OR had aangegeven dat dit erg belangrijk was. Is de adviesaanvraag summier, dan hoeft die tekortkoming niet van dien aard te zijn dat op grond daarvan het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag (JAR 2009/71). Met die informatie stonden aan de OR voldoende gegevens ter beschikking voor het vormen van een oordeel, aldus de Ondernemingskamer. Is sprake van twee adviesaanvragen, dan dient de ondernemer ten aanzien van beide voorgenomen besluiten het advies van de OR af te wachten, ook als in een aantal opzichten sprake is van een nauwe samenhang tussen beide besluiten (JAR 2009/13). Het is vaste jurisprudentie dat indien geen advies is gevraagd, het besluit kennelijk onredelijk is. Indien wordt afgeweken van het voorgenomen besluit in het definitieve besluit, kan wederom de situatie ontstaan dat advies had moeten worden gevraagd. Is dat niet gebeurd of is onduidelijk of sprake is van een nieuw besluit, dan is het besluit kennelijk onredelijk (JAR 2009/161 en 162).

3. Collectief conflict In 2009 haalden slechts twee stakingsuitspraken de JAR. In het Europees Sociaal Handvest is het recht op het voeren van collectieve actie door werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, opgenomen. In geval van belangengeschillen met de werkgever wordt in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest het recht van werknemers of hun vakbonden op collectief optreden erkend, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. In beginsel moet een collectieve actie op basis van voorgaande bepaling dan ook worden geduld, nu dit een rechtmatige uitoefening is van het in voornoemde verdragsbepaling erkende grondrecht. Dat de werkgever of derden als

217

gevolg van de stakingen schade lijden, maakt dat in beginsel niet anders. In JAR 2009/267 ging het om de aangezegde staking tegen de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd. Nu artikel 6 lid 4 ESH gericht is op het in evenwicht brengen door collectieve actie van de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen, maar niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht, moest de aangekondigde werkonderbreking naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgezegd. De aangekondigde stakingen waren bedoeld om de politieke besluitvorming over de verhoging van de AOW-leeftijd te beĂŻnvloeden. Omdat, aldus de voorzieningenrechter, nog geen sprake was van een gezamenlijk probleem van werkgevers en werknemers dat met collectieve acties kan worden opgelost, was de staking niet rechtmatig. Dit oordeel is mijns inziens niet correct. Een zuiver politieke staking valt niet onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. Echter, een staking die zich tegen het overheidsbeleid richt op het gebied van arbeidsvoorwaarden wel, aldus de Hoge Raad in het NS-arrest (NJ 1986/688). Richten collectieve acties zich tegen overheidsbeleid op het vlak van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, dan vallen zij nog onder artikel 6 lid 4 ESH. Keren zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan vallen zij daarbuiten en is sprake van een zuivere politieke staking, aldus de Hoge Raad.

De aangekondigde staking van de schoonmaakbedrijven op Schiphol mocht wel doorgaan (JAR 2009/124). Dat de werkgever niet zelf aan alle eisen van de vakbond kon voldoen, maakte dit niet anders. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een “ultimum remedium� geldt dat het in geval van collectief onderhandelen in beginsel aan de vakbonden is voorbehouden om zich een oordeel te vormen over de vraag of een collectieve actie als uiterste middel is gebruikt. Ook was de termijn van aanzegging van de stakingsactie niet onredelijk kort geweest, temeer nu ook sprake was geweest van een voorultimatum. De zorgvuldigheid die op grond van art. 6:162 BW in acht moet worden genomen, kan het stakingsrecht inperken. In dit geval had de vakbond aangegeven dat zij personeel zou oproepen om de noodzakelijke security checks uit te voeren. De gestelde schade voor de schoonmaakbedrijven diende buiten beschouwing te blijven. Het toebrengen van schade is wezenlijk voor het hanteren van het stakingswapen en wordt dan ook gedekt door het stakingsrecht. Voorts gold dat, nu slechts de helft van het personeel lid was van de vakbond, het niet aannemelijk was dat de schoonmaakwerkzaamheden op de luchthaven door de staking geheel zouden komen stil te liggen.

Mr. E. Knipschild

218